PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA

Edições anteriores Título até a 6ª edição: Você Conhece Sociologia Jurídica? 1ª edição – 1983 11ª edição – 2005 – 2ª tiragem 11ª edição – 2006 – 3ª tiragem

SERGIO CAVALIERI FILHO Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Professor da Universidade Estácio de Sá.

PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA
11ª edição revista e atualizada

Rio de Janeiro 2007

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...................................................... 31 Capítulo V .................................................................. 217 .Fontes do Direito ....... 163 Capítulo XIV .................... 75 Capítulo IX ........................................................Conceito Sociológico do Direito ...........................................................................................................................................................VII Apresentação ....................................Sistemas de Escolha dos Magistrados....................................................................................................... 81 Capítulo X ........................................Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica .............................................................................................................................................................................Função Social do Direito .......................................SUMÁRIO Abreviaturas e Siglas Usadas ........ 127 Capítulo XII .............................................. 149 Capítulo XIII ..............................................................A Autonomia da Sociologia Jurídica como Ciência e suas Relações com Outras Ciências Sociais ............................................................................................................. 185 Capítulo XVI .................................................. 211 Índice Sistemático ....................... 57 Capítulo VII ..... 175 Capítulo XV ...............................A Opinião Pública .... IX Capítulo I ............................................................................Objeto da Sociologia Jurídica ............ 11 Capítulo III ......................................... 1 Capítulo II .Importância do Estudo das Ciências Sociais e da Sociologia Jurídica em Especial .............Eficácia das Normas Jurídicas e seus Efeitos Sociais ...................Gênese do Direito..................................................................................................................Razões Sociais das Garantias Constitucionais dos Magistrados ................... 97 Capítulo XI .. 69 Capítulo VIII ............................................................................Aspectos Sócio-Jurídicos de Algumas Áreas do Sistema Jurídico Brasileiro ........................................ 41 Capítulo VI ............................................ 23 Capítulo IV .................................................... 195 Bibliografia ......................................................O Método da Sociologia Jurídica ...............................................................................Direito e Anomia .... 209 Índice Alfabético-Remissivo ..............Fatores da Evolução do Direito .........................................

ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS art. STF STM TRE TRT TSE artigo Código de Defesa do Consumidor Central Única dos Trabalhadores Divisão Anti-Seqüestro Departamento de Administração do Serviço Público Decreto Decreto-Lei edição Editora Escola de Magistratura do Rio de Janeiro Estados Unidos da América “International Center of Economic Penal Studies” Imposto sobre a Circulação de Mercadorias Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social Instituto Nacional de Previdência Social Imposto sobre Produtos Industrializados Instituto sobre Serviços Ordem dos Advogados do Brasil obra citada Organização das Nações Unidas página Pernambuco Professor Revista Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal Militar Tribunal Regional Eleitoral Tribunais Regionais do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral . Rev. Ed.-Lei ed. ONU p. cit. EMERJ EUA ICEPS ICM INAMPS INPS IPI ISS OAB ob. Dec. CDC CUT DAS DASP Dec. PE Prof.

O seu objetivo. o extraordinário Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil. A idéia de que o direito é norma. de sorte que se os operadores do direito não tiverem essa visão tridimensional do direito. todavia. na aplicação da lei. . norma e valor indissociavelmente.APRESENTAÇÃO Este trabalho foi escrito no início da década de 1980. estando agora em sua 11ª edição. valendo-me da feliz imagem de Antunes Varella. estará recompensado o esforço da sua revisão. ardorosamente defendida por Kelsen. De lá para cá. não mudou: continua sendo uma tentativa de transmitir aos estudantes uma visão sociológica do direito. não obstante despretensiosa. perdese muitas vezes o sentido de sua finalidade social. O Jurídico se compõe de fato. já sofreu várias mudanças. Talvez tenha alcançado a sua finalidade porquanto a obra. “muita água correu debaixo das pontes do direito e inúmeros diplomas foram produzidos nas oficinas legislativas”. tanto é assim que há norma expressa determinando ao juiz atender.Programa de Sociologia Jurídica. já que. entretanto.Você Conhece Sociologia Jurídica? . aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. sob o título . Se de alguma forma este trabalho continuar contribuindo para a melhor preparação dos nossos operadores do direito. não estarão aptos a aplicá-lo de forma a realizar a sua função social. nada mais do que a norma. inclusive uma nova Constituição que.no propósito de facilitar o estudo dessa cadeira integrante do currículo do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá. foi várias vezes reeditada. há muito está ultrapassada. no exame diuturno da norma. por sua vez. o que procurei fazer agora sob o novo título . Era preciso atualizar este trabalho.

É uma situação . Fala-se em direito para indicar o conjunto sistemático de normas (constitucionais. é preciso dizer de que direito vamos tratar já que a palavra direito pode ser utilizada com significados diferentes. costumes) que preside à nossa vida em sociedade. por exemplo. quando alguém diz que tem o direito a isso ou àquilo. de fazer ou não fazer alguma coisa. a palavra direito indica o direito subjetivo de cada pessoa (física ou jurídica). regulamentos. No segundo. à liberdade. Escola Racionalista ou Contratual: a concepção do direito do ponto de vista racionalista. como o direito à vida. civis. Escola Teológica: origem da Escola Teológica. também chamado de Direito Positivo. No primeiro caso temos o Direito Objetivo. **** Nossa primeira tarefa consiste em conhecer a gênese do Direito. Escola Histórica do Direito. Costuma-se dizer que o Direito Objetivo é a norma de agir (norma agendi) e o direito subjetivo é a faculdade de agir (facultas agendi). Escola Sociológica do Direito: origem e concepção sociológica do direito. Antes. penais. administrativas etc. Escola Marxista: origem e concepção do direito. 1] exigir uma atuação alheia. Essa faculdade corresponde a espaços de liberdade ou a poderes para atuar ou [p. porém. a que conferem faculdades de agir. o conjunto de regras (leis. à saúde e assim por diante.Capítulo I GÊNESE DO DIREITO Escola Jusnaturalista ou do Direito Natural: a origem do jusnaturalismo. à propriedade. Essas normas são de direito objetivo porque vivem e sobrevivem fora e independentes das pessoas. estabelecer a sua fonte ou origem. à educação. para que depois possamos compreender a sua razão de ser e a função que desempenha na sociedade.) destinado a organizar a sociedade e disciplinar a conduta humana na convivência social. Mas também encontramos a palavra direito ligada ao direito de cada pessoa. ou seja.

Em suma. vale dizer. imutáveis. uniformes. ESCOLA JUSNATURALISTA OU DO DIREITO NATURAL Para os jusnaturalistas. como teremos oportunidade de assinalar. das regras que organizam a sociedade e disciplinam o comportamento social. portanto. Em nosso estudo vamos tratar do Direito Objetivo. o mais entusiasta intérprete da filosofia grega entre os romanos. . ao trazer à existência a criatura. que a expôs eloqüentemente em sua obra. As principais características do direito natural seriam. esquecendo-se que pode ser ele enfocado através de pelo menos três aspectos diferentes.1. a estabilidade e a imutabilidade. já que se trata de princípios imanentes ao próprio cosmos. ponto de referência para se saber o que é justo ou injusto. teólogos. Aristóteles. Sócrates. Platão etc. o direito é um conjunto de idéias ou princípios superiores. outorgados ao homem pela divindade.Heráclito. Como nasce o Direito? Em tomo dessa questão existiu e ainda existe a mais acirrada controvérsia entre juristas.. o criador teria inculcado em sua consciência um conjunto de princípios superiores. e com minúscula quando indica o direito subjetivo. filósofos. 1. até chegarmos àquela que mais se ajusta ao conteúdo da nossa matéria. plena e específica. fazer um sucinto apanhado sobre as várias teorias ou escolas existentes. quando da criação. eternos. antes de apresentarmos o enfoque da sociologia jurídica sobre a origem do Direito. cuja origem estaria na Divindade. eternos e imutáveis. que constituiriam o direito natural. 1. A razão principal dessa controvérsia está no fato de cada qual procurar ver e conceituar o Direito pelo ângulo de visão de sua ciência. Por essas razões entendemos necessário. de modo a não permitir um entendimento uniforme até o Juízo Final. e base de todas as leis. a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta a ser mantida. Seria como um sopro ético com que a Divindade bafejou a sua criação. A palavra Direito é normalmente escrita com letra maiúscula quando se refere ao Direito Objetivo. Origem do Jusnaturalismo A concepção do direito natural surge com os filósofos gregos . bom ou mau. permanentes.e foi adotada em Roma por Cícero. De .jurídica subjetiva de vantagem a que o direito objetivo confere proteção direta. sociólogos etc.

conforme a natureza. segundo a narração bíblica. a saber: o direito divino. Sólon etc.. No seu entender. a própria Divindade teria se empenhado em elaborar as primeiras leis. lei única e eterna e imutável. semideuses. não muda por suas ordens nem por suas proibições os maus. que foram os intermediários entre a Divindade e o povo no que diz respeito ao recebimento das primeiras leis.. sobre o Monte Sinai. Origem da Escola Teológica A Escola Teológica coexistiu com a Jusnaturalista durante toda a antigüidade. Não é preciso procurar um Élio Sexto para comentar ou interpretar. em todas as nações e para todos os tempos. se não ordena nem proíbe em vão aos bons. É de instituição divina que não se possa propor ab-rogar essa lei e que não seja permitido derrogá-la. Em quase todos os povos antigos encontramos líderes político-religiosos.. que apela para o que devemos fazer. baseado nas Escrituras e nas . foi escrito pelo próprio dedo de Jeová.. ontem. para o qual existiriam três categorias de direito. o estudo do direito voltou a ser abrangido pela religião e continuou a ser considerado manifestação da vontade divina. não é diferente hoje nem será amanhã. entretanto. reta razão. e entregue a Moisés. difusa em todos. entregando-as ao homem para serem observadas.. ESCOLA TEOLÓGICA A Escola Teológica em muito se assemelha à Jusnaturalista. de origem quase legendária. que. e que desvia do mal.. 2. mas sim diretamente. permanentes e imutáveis. que ela proíbe. Com o aparecimento do Cristianismo. Em suma. em duas tábuas de pedra. mas sim.República: “Existe uma lei verdadei. “ Esse trecho de Cícero sintetiza com precisão a concepção jusnaturalista. pois também concebe o direito como um conjunto de princípios eternos. amanhã. por isso que coloca em destaque a origem divina do direito e o seu caráter permanente e imutável. Manu. mas escritas e outorgadas por Ele. Hamurabi. 2.[p. já que as primeiras leis não teriam sido simplesmente inspiradas por Deus. hoje. como por exemplo o decálogo que. 2] ra. ela não é diferente em Roma ou em Atenas. no entanto.1. eterna. como Moisés. ela será para todas as nações e para todos os tempos. ordenando-o. a origem do direito não estaria ligada apenas indiretamente à Divindade. constante.. A concepção do direito se explana dentro do sistema filosófico de São Tomás de Aquino.

em todos os tempos.1. lei natural e lei humana). Reunindo esses três tipos (lei divina. não se distinguindo. neste ponto. O caráter permanente e imutável do direito decorreria do fato de ser a natureza racional do homem igual por toda a parte. 3. No início o homem teria sido isolado. [p. Grotius (De Iure Belli ac Pacis. como foi ilustrado por Daniel De Föe na conhecida história de Robinson Crusoé. As relações dos homens em sociedade seriam disciplinadas pelas regras do direito positivo. a saber: a do direito natural e a do Direito positivo. publicada pela primeira vez em 1625). em conseqüência. São Tomás de Aquino tratou de explicar que a primeira. ou órbitas jurídicas. decorreria do pacto social a que o homem fora levado a celebrar para viver em coletividade. entretanto. o direito natural. por provir de Deus. a começar por H. ESCOLA RACIONALISTA OU CONTRATUAL Na Escola Racionalista ou Contratual agrupamos vários filósofos. a segunda é existente entre os homens por intuição. autor da conhecida obra Contrato Social. embora tenha como conteúdo a lei natural. O Direito positivo. e a terceira. por cujo intermédio aplicam-se os princípios da lei natural. 3. Thomasius. alcançaria mudar. e o direito humano. Montesquieu (Espírito das Leis). só existe no espírito divino. divino ou terreno. culminando com Jean Jacques Rousseau. os homens tiveram a idéia de viver juntos. seguido por Thomas Hobbes (autor de o Leviathan). a mais importante figura do liberalismo dessa época. por sua vez. é produto dos homens. continuaria sendo um conjunto de princípios permanentes. A origem desse direito.decisões dos Papas e de [p. que em quase nada se diferencia do direito natural apregoado pelos gregos e romanos. e da qual decorreriam princípios que. Puffendorf. autores de obras notáveis. Para sair do isolamento. fundando a sociedade através de um pacto. não mais seria a divindade. Quanto ao direito natural.imutável diante de qualquer vontade divina ou humana. estáveis e imutáveis. A Concepção do Direito do Ponto de Vista Racionalista Para os racionalistas. mas sim a natureza racional do homem . 3] Concílios. o célebre “contrato social” que serve de título a um dos livros mais famosos de Rousseau. 4] . do jusnaturalismo. duas são as categorias de direito. nenhum poder. John Locke.

visto que o primeiro é anterior. Pela primeira vez. permanente e imutável. Embora se tenha pensado que a linguagem fora criada por Deus. por força das necessidades e usos do povo. e serve de fundamento para o segundo. A escola inicia as suas atividades em pleno apogeu do neo-humanismo. como se vê. decorrente. deslocou pela primeira vez a sua fonte . este último considerado o seu fundador. e o Direito positivo. Em vez de indagar o que deveria ser o direito. A formação do Direito seria tão natural e espontânea como a origem da linguagem. ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO A Escola Histórica do Direito surgiu na Alemanha. 4. ao passo que em outras o número de palavras é ainda reduzido por causa da estagnação da vida social. [p. aquele conjunto de princípios imutáveis decorrente da razão. superior. tendo como principais protagonistas Gustavo Hugo e Frederico Charles de Savigny. formado gradativa e paulatinamente pelas tradições e costumes. o Direito era um produto histórico. mas sim da consciência coletiva dos povos (Volks geist). Em ocorrendo tal afastamento. Inúmeros vocábulos surgem em uma língua à medida que vão se tornando mais complexas as relações sociais. quando o direito era considerado pura criação da razão humana. Também o Direito se constituíra naturalmente.Entre o direito natural. a filosofia demonstrava que sua gênese. o processo de sua formação foi gradativo e paulatino. Para ela. não podendo deles se afastar sem se tomar injusto e iníquo. haveria entretanto uma íntima e estreita relação.de Deus para a própria razão do homem. decorrente das necessidades e usos do povo. sujeito a transformações progressivas. ou era resultado de um acordo entre os homens. tal como há entre o espírito e o corpo. não da divindade ou da razão. Esta escola. 5] . a sombra e a realidade. essa escola rebelou-se contra a existência de um direito natural. passou a pesquisar como se formava nas sociedades. Equivale isso a dizer que o Direito positivo deve respeitar os princípios fundamentais do direito natural por lhe serem superiores. como a linguagem. impõe-se a imediata reformulação do Direito positivo a fim de ajustá-lo aos imutáveis princípios do direito natural. ao admitir que o direito natural tem origem na natureza racional do homem. no final do século XVIII e começo do século XIX.

política. expressão natural de sua evolução histórica. foi afastar a concepção do direito natural.1. p. Isso significa que o Direito apenas sanciona uma relação já existente. 5. “é conquista definitiva da Escola Histórica a noção do caráter social dos fenômenos jurídicos. acima de tudo. ESCOLA MARXISTA A teoria marxista surgiu em meados do século XIX. pelo que se esforçou em demonstrar que o direito era um produto histórico.Seguindo essa linha de raciocínio. sendo igualmente filósofo. Marx. em vez de um direito geral e universal.dois grandes reformadores sociais. que também une intimamente o Direito ao Estado. que incide sobre diferentes pessoas. aplicando uma regra a uma situação preexistente. razão pela qual Marx o considerava a expressão do interesse da classe dominante. sujeito a permanente e natural evolução. Seduzido pelos ensinamentos de Hegel. entretanto. entendia Savigny que. 5. com uma fonte emanadora do preceito jurídico e um órgão capaz de impor o cumprimento de suas prescrições. jurídica e economicamente organizada. regra essa única. as relações econômicas que predominam em uma sociedade em certo momento histórico. nem revelado por Deus. como se vê. Fixa o Direito. mas sim pela consciência nacional do povo. Eram esses fundamentos que as teorias precedentes iam buscar na razão”. A grande preocupação da Escola Histórica. enunciada por dois pensadores alemães . instrumento ideológico de dominação da burguesia sobre o proletariado. cada povo em cada época teria o seu próprio direito. fez seus estudos na Faculdade de Direito de Berlim. Como assinala Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. com seus dois elementos essenciais: continuidade e transformação. ainda que sejam em tudo desiguais. [p. mais economistas do que juristas. Surge somente quando há uma sociedade . costumes e tradições de todas as épocas passadas. de seus usos. 6] Essa concepção do Direito deve muito a Regel.Karl Marx e Friedrich Engels . 276). nem estabelecido arbitrariamente pela vontade dos homens. nem pela razão. o Direito pressupõe o Estado. A escola mostrou que os fundamentos do direito se encontram na vida social. Origem e Concepção do Direito Para a teoria marxista. foi neles que se inspirou para formar suas idéias sobre o direito. com a diferença essencial de que o Estado para ele é uma instituição .

em grande parte sentimental. Não tem valor igualmente o pressuposto de que haja um substrato eterno. mas. fazer críticas a qualquer das teorias examinadas. Não menos falsa e truncada é a afirmação de ser o Estado instrumento de pressão da classe dominante sobre a menos favorecida. manifestando-se essencialmente através dos costumes. Qualquer observador é capaz de constatar que muito antes de existir o Estado. muito antes da sociedade se organizar política e juridicamente. por exemplo. apresenta caracteres particulares. é verdade. ESCOLA SOCIOLÓGICA DO DIREITO A Sociologia e o Direito durante muito tempo ignoraram-se mutuamente. e pelo apoio que a classe dirigente concedia aos capitalistas beneficiários desse regime. Simplesmente porque existe moeda falsa não se deve acabar com a verdadeira. sobretudo o Estado moderno. Embora não seja nosso propósito. o Estado. que deve ser combatido por todos os meios e finalmente destruído. O encontro entre as duas ciências ocorreu paulatinamente a partir de . 7] 6. sendo errônea a idéia de que. Esse direito. Em tempo algum uma sociedade. assume uma infinidade de funções que visam o bem-estar público: a distribuição da justiça. [p. É falso. mesmo antes de existir o Estado. o Estado é instrumento de pressão. desde que apareça a sociedade. é explicada pelo espetáculo da miséria que grassava na época. que tem por missão manter a ordem e a paz na sociedade. nem por isso deve-se eliminar a instituição. o Direito tem origem. neste modesto trabalho. hostilizaram-se mesmo.eminentemente respeitável. e por isso devendo ser combatido e destruído. a fim de facilitar desde logo a compreensão de questões que oportunamente serão abordadas. quase divina. ibi jus). Se aqui ou acolá o Estado divorciou-se de suas verdadeiras finalidades. ao passo que para Marx. sobretudo nas regiões industriais que Marx pôde conhecer. fazendo-a voltar aos seus reais objetivos. Tal posição. aí fatalmente encontraremos o Direito (ubi societas. e que não existe direito nas sociedades chamadas primitivas. a proteção da saúde e da segurança públicas etc. nem na razão ou na consciência coletiva. entendemos necessárias algumas considerações sobre a teoria marxista. pôde viver sem normas de conduta. a divulgação da instrução. é direito. não existindo Direito sem Estado nem Estado sem Direito. afirmar que todo Direito emana do Estado. Na síntese da teoria marxista. mas no Estado. que constitua o cerne essencial e perene do direito. mas sim corrigi-la. Ao lado da manutenção da ordem estabelecida. indiscutivelmente. não em Deus. por mais homogênea que tenha sido. já existiam regras disciplinadoras do relacionamento social. Não é esta efetivamente a finalidade do Estado.

orientando a vida coletiva. ao mesmo tempo.1. mas sim filósofo. . Depois da Segunda Guerra Mundial verificou-se uma ligação mais ativa e fecunda entre sociólogos e juristas. normas de disciplinamento da vida em coletividade. E o Direito não pode formar-se alheio a esses fatos por ser um fenômeno decorrente do próprio convívio do homem em sociedade. tradições. 6. maneiras de agir. o Direito tem a sua origem nos fatos sociais. valores. Esta organização pressupõe regras de comportamento que permitam a convivência social. Ele existe na sociedade. culmina nos últimos anos do século XIX com Émile Durkheim. provindo da consciência das relações entre os indivíduos. refletindo os fatos sociais. cuja história não passa de utopia. pois a idéia do direito liga-se à idéia de conduta e de organização.1882. merecem destaque Léon Duguit e Nordi Greco. A sua causa material está nas relações de vida. sentimentos e cultura. seu foco de convergência. discipline a atividade dos indivíduos. Obrigados a viver necessariamente ao lado uns dos outros. razão pela qual cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. Passando por vários autores. de pensar e de sentir. conforme as suas peculiaridades. é fonte criadora e área de ação do Direito. entendendo-se como tais os acontecimentos da vida em sociedade. Costumes diferentes implicam fatos sociais diferentes. justamente. A sociedade. o conjunto de normas que regulam a vida social. A razão disso é bastante simples: sendo o homem um ser social. onde há um capítulo dedicado às leis. necessita de uma organização que. O Direito é. O Direito não tem existência em si próprio. Existindo em função da sociedade. [p. complexo de pessoas e coisas. práticas e condutas que refletem os seus costumes. como Robinson Crusoé em sua ilha. não pode viver isolado. que significam. quando foi publicada a obra de Herbert Spencer . Sem ser jurista. nos acontecimentos mais importantes para a vida social. carecemos de regras de proceder. a quem coube o trabalho de fixar definitivamente as relações entre o direito e a sociologia. coube-lhe o mérito de ter reconhecido e evidenciado a natureza eminentemente social do direito. o meio em que o Direito surge e se desenvolve.Principles of Sociology. A sociedade. portanto. o Direito deve ser estabelecido à sua imagem. Origem e Concepção Sociológica do Direito Para a Escola Sociológica. Além de Durkheim. no entendimento de Émile Durkheim. A sociedade humana é. cuja elaboração é lenta e espontânea da vida social. entre os fundadores da Escola Sociológica. 8] Paulo Nader sintetiza com maestria essa visão sociológica: “Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem.

normas ditadas pelas próprias necessidades e conveniências sociais. Enquanto teve por fundamento a razão.. a vinculação entre ambas é tal que um não pode existir sem o outro. Daí a veracidade de antigo brocado: ubi societas. a ele tinham acesso os sábios. Dignas de destaque as palavras do insigne Paulo Nader: “A sociedade sem o Direito não resistiria. Se o homem não vivesse em sociedade. filósofos e juristas. com os fatos que nela ocorrem. as relações sociais. pp. como o são os grupos onde se originam. sacerdotes e altas castas sociais a ele tinham acesso.onde está o Direito está a sociedade -. p. pois. 6/7). Uma de suas características é asocialidade. não como tendo origem em Deus. Almedina. teria o seu fim. p. o que permitiu que se afirmasse: “Não existe o direito e o fato. 25/26). mas sim variáveis c em constante mudança. e nem ainda no Estado mas sim na sociedade. dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhe impõem” (Introdução ao Estudo do Direito. Assevera o Mestre Miguel Reale: “O Direito não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. segundo a forma exata de Sforza. Coimbra. As normas do Direito são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo no grupo. Criado pelo homem. Mas a recíproca é também verdadeira: ubi jus. 9] grande coluna que sustenta a sociedade. Em suma. O Direito é a [p. O Direito é para a Sociologia Jurídica uma ciência essencialmente social. Direito é realidade da vida social. Responsabilidade Civil do Produtor. nem na razão. para corrigir a sua imperfeição. jamais poderia germinar em sua consciência a idéia do direito. Não são regras imutáveis e quase sagradas. 1990. O Direito tem. Forense. ibi jus onde está a sociedade está o Direito. 12a ed. O acesso à Justiça passou a ser a sua . oriunda da sociedade e para a sociedade. uma relação dialética com a realidade social. ibi societas . a sua qualidade de ser social” (Lições Preliminares de Direito. A democratização do Direito pode ser apontada como uma das mais relevantes conseqüências da Escola Sociológica. considerar o Direito. 25). pois. não haveria o direito sem sociedade.exteriores ao indivíduo. O que caracteriza a Escola Sociológica é. portanto. 21a ed. o Direito representa o grande esforço para adaptar o necessidades de vida” (ob.. cit. e não da natureza física ou do mero psiquismo dos seres humanos. O Direito foi democratizado quando passou a ter origem na sociedade. pois o mundo do direito é o das relações entre os homens.. nas inter-relações sociais. Com efeito. pp. Saraiva. seria anárquica. nem na consciência do povo. mais especificamente. enquanto o Direito teve origem divina apenas os nobres. o fato e o direito existem enquanto coexistem” (João Calvão da Silva. 2).

é aquela que se concilia inteiramente com o conteúdo de nossa matéria. como não poderia deixar de ser.principal finalidade. [p. 10] . o povo passou a ter consciência dos seus direitos como aspecto da cidadania. A Escola Sociológica. o Direito ganhou as ruas. razão pela qual serve-lhe de base doutrinária. as praças e fez-se linguagem de todo o povo.

O conflito de interesse e sua composição. Como lembrou Ruggiero (Inst. o camponês que. pratica uma ocupatio. **** O Direito do ponto de vista sociológico é. I. de Direito Civil. 11] cigarro ou charuto. vol. tampouco no Estado . Atividades de cooperação e de concorrência. participando das mais simples às mais complexas relações sociais. que apanha na praia a concha preciosa trazida pelas ondas. O banhista. nem na razão.Capítulo II FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO A presença do direito na sociedade. embora ignore. e como tal tem sua origem. de como está entrosado com quase tudo que se passa na sociedade. pp. a satio. nem na consciência coletiva dos povos. Função compositiva do direito. um fato social. conforme vimos no capítulo anterior. uma peculiaridade da sociedade humana. deixa cair algumas sementes sobre o campo vizinho. A função social do Direito na atual ordem jurídica brasileira. É difícil praticarmos um ato que não tenha repercussão no mundo do direito.mas sim na própria sociedade. trata-se de uma ciência essencialmente social. Por conseguinte. pratica. tomando o vizinho proprietário da semente lançada e dos seus eventuais frutos. nas inter-relações sociais. abandonando uma coisa sua. realiza um ato de derelicto. um ato jurídico. A PRESENÇA DO DIREITO NA SOCIEDADE Nem todos têm idéia de quanto o Direito se faz presente no meio social. 11/12). não na Divindade. critério da composição jurídica e suas características. Características da atividade de concorrência. . Função preventiva do direito. critério autoritário. O fumante. adquirindo a propriedade duma res nullius. pois dá origem a uma figura de acessão. que deita fora o resto do seu [p. Critérios de composição de conflitos: composição voluntária. 7. semeando o seu campo.

pelo restante de sua sobrevida. quer se trate de relações entre indivíduos. mas todas elas. realiza um contrato de compra e venda.1. de que o outro diretamente se aproveita. tudo aquilo que a vítima efetivamente perder e aquilo que deixar de ganhar em razão do acidente. quer se trate ainda de relações entre os próprios grupos. Para bem compreendermos a função social do Direito. quando adquire uma simples caixa de fósforo no quiosque ou gêneros alimentícios no supermercado. temos antes que analisar as atividades que o indivíduo desenvolve na sociedade. 12] em adquiri-las. coopera na realização dos interesses dos outros. as suas características e o que podem gerar. e à medida que se empenha na realização dos seus interesses. não precisando usá-la para sua própria moradia ou instalação. Exemplo de atividade de cooperação é a do vendedor e a do comprador: o vendedor tem mercadorias para vender e o comprador tem interesse [p. Por que o Direito se faz assim presente na sociedade? Qual é a sua função social? É o que procuramos responder neste capítulo. cooperando assim cada qual na realização do interesse do outro. O mesmo se diga do indivíduo que tem um prédio e. mediante o pagamento . a dona de casa. segundo a magistral lição de San Tiago Dantas. Um indivíduo desenvolve uma atividade qualquer. econômicas ou não. Envolvem fins ou objetivos comuns. Graficamente podem ser ilustradas assim: >. através do qual. segundo as regras do direito. o Metrô. quer entre o indivíduo e o grupo social. um contrato de transporte. Atividades de Cooperação e de Concorrência As atividades humanas assumem formas múltiplas. como a família e o Estado. Diariamente. ônibus. será a transportadora obrigada a indenizar os prejuízos. necessita delas. mediante o simples pagamento da passagem. Os interesses dos dois convergem para um ponto comum. isto é. o Direito invade e domina a vida social desde as mais humildes às mais solenes manifestações.Tenha ou não consciência disso. quando milhares de pessoas tomam o trem. E se por infelicidade ocorrer um acidente do qual resulte lesão ou morte para alguém. As primeiras caracterizam-se pela convergência de interesses. podem ser reduzidas a dois tipos: atividades de cooperação e atividades de concorrência. até inconscientemente. ou outro qualquer transporte público. propõe-se a ceder seu uso a outrem. a transportadora se obriga a levá-los incólumes ao ponto de destino. Como se vê. realizam. entretanto. 7. envolvendo danos emergentes e lucros cessantes.

[p. ainda que concorram entre si.2. uma visando a exclusão da outra. uma concorrência. embora tenham objetivos idênticos. de sorte que. nunca se encontram. dão-nos um exemplo de atividade de concorrência: eles poderão explorar seu comércio indefinidamente sem entrar em choque. por sua vez. cit. 13] após pagar o preço e receber a mercadoria. Características da Atividade de Concorrência Há paralelismo nas atividades de concorrência. à medida que cada qual desenvolve sua atividade. nesta espécie. A interação.de aluguel. Nelas. em que as partes procuram obter o que almejam. Nesse momento rompe-se o perfeito equilíbrio que deveria haver na atividade de cooperação. 8. estabelecidos na mesma rua e no mesmo ramo de comércio. O médico. em que cada pessoa ou grupo procura reunir os melhores trunfos. positiva (ob. sob muitos aspectos. Dois comerciantes. para a consecução de seus objetivos. 23). p. ou para obter outra mercadoria em perfeito estado. propõe-se a pagar o aluguel pretendido pelo locador. Graficamente podem ser ilustradas assim: =. sem a interferência ou colaboração do outro. Há reciprocidade de interesses entre o locador e o locatário. Uma das grandes características da sociedade moderna. verifica o comprador que há algum defeito que impede ou prejudica seu uso. pois não convergem para um interesse comum. e surge o conflito. mas este se recusa a atendê-lo. dois indivíduos. o advogado e outros profissionais liberais desenvolvem este tipo de atividade em relação aos seus clientes. Na competição há uma disputa. que os colocam. desenvolvem atividades independentes. necessitando de um prédio para morar. independentemente. A lição de Paulo Nader bem sintetiza o que dissemos até aqui: “Na cooperação as pessoas estão movidas por um mesmo objetivo e valor e por isso conjugam o seu esforço. no sentido de que perseguem. paralelas. Procura então o vendedor para devolver o material e receber de volta o valor pago. um em relação ao outro. O CONFLITO DE INTERESSE E A SUA COMPOSIÇÃO Tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência podem ocorrer conflitos de interesses. . Outro exemplo encontramos em dois proprietários de prédios vizinhos: cada um pode usar sua propriedade como quiser. esta forma revela atividades paralelas. A interação se manifesta direta e positiva.. em posição de competidor ou concorrente. Outro indivíduo. por exemplo. Na atividade de cooperação. coopera na realização do interesse do outro. fins semelhantes. se faz indiretamente e. já que não o possui. São concorrentes. 7.

apesar de concorrentes. estabelecidos na mesma rua com o mesmo gênero de comércio. Cada qual poderá também usar seu imóvel como bem lhe convier. coloca-o a par da situação. por último. Se o proprietário do imóvel A mantiver em funcionamento sua fábrica. estaremos diante de um conflito de atividades de concorrência. Podemos defini-lo como . Aqueles dois comerciantes. o caso de dois condôminos residentes no mesmo prédio. alugá-lo. surge um conflito. um no apartamento 201 e o outro no andar imediatamente superior. e o proprietário do imóvel B aí se estabeleça com uma lavanderia. Um belo dia. Suponhamos por exemplo que o proprietário do imóvel A nele instale uma fábrica que solta fumaça e fuligem. é característico da atividade de concorrência. mas este. O condômino prejudicado [p. Lembram-se dos proprietários de prédios vizinhos? Vimos que cada um pode usar seu imóvel como melhor lhe parecer: residir nele. a despeito de insistentemente procurado pelo locador. Pode um deles até vender mais barato que o outro. na verdade nada faz.. dizendo. 14] procura o proprietário do imóvel superior por várias vezes.Pensemos agora no caso do inquilino que. a partir de então. e com isso ganhar a clientela do outro. Paulo Nader pondera com propriedade: “O conflito se faz presente a partir do impasse quando os interesses em jogo não logram uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à luta. Conflitos surgem igualmente nas atividades de concorrência. Sobre o tema. o imóvel do andar superior começa a apresentar vazamento no imóvel inferior: umedece as paredes. que seus produtos são de baixa qualidade. recusa-se a pagar os aluguéis convencionados. ambos estarão em conflito. No momento porém em que o comerciante A resolver fazer uma concorrência indevida ou desleal ao comerciante B. prejudica o conforto dos que nele residem. no apartamento 301. a lavanderia do imóvel B não poderá funcionar. quando as partes vão além daquilo que lhes é lícito fazer no campo do seu próprio interesse. muito constante nas grandes cidades. danifica os móveis. por exemplo. após firmar contrato de locação e alojar-se no imóvel. entretanto. solicita-lhe uma providência. Este tipo de conflito. Entre esses dois estabelecimentos comerciais. que a sua honestidade é questionável etc. ou oferecer melhores produtos. moral ou física. embora prometa resolver o problema. enquanto não transpuserem os limites daquilo que lhes é lícito. ou buscam a mediação da justiça. Consideremos. continuarão em harmonia. Estará rompida a convergência de interesses existente no momento da celebração do contrato e. onde há uma infinidade de condomínios. instalar-se comercialmente etc. ambos situados num bairro industrial e exercendo atividades lícitas.

muito mais para evitar que os conflitos ocorram do que para compô-los. 9. como alguém afirmou. repetidamente citado: “O Direito está em função da vida social. O Direito previne conflitos através de um conveniente disciplinamento social. entre pessoas ou grupos. 23). Quanto mais complexa a sociedade. para todos. em que o maior desafio não é o de como viver e sim o da convivência” (ob. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais. 25).” Aduz que a função preventiva é exercida para “evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora. vendedor e comprador. enfim. À medida que cada um respeitar o disciplinamento estabelecido pelo Direito. A sociedade não tolera o estado litigioso porque necessita de ordem. 15] Esse é também o entendimento de Paulo Nader.prevenir conflitos: evitar. podendo-se até dizer que lhe são imanentes. equilíbrio em suas relações. No conflito a interação é direta e negativa. por sua vez. O que determina a natureza do conflito é a natureza da atividade. cit.. os que ocorrem na atividade de cooperação. o ordenamento jurídico toma possíveis os nexos de cooperação. Por isso. p. quebra o equilíbrio e a paz social. O Direito existe muito mais para prevenir do que para corrigir. evitará entrar em conflito com outrem na sociedade. tanto quanto possível. Isto se faz mediante a exata definição do Direito.” Conclui o prestigiado autor: “Os conflitos são fenômenos naturais à sociedade. mais se sujeita a novas formas de conflito e o resultado é o que hoje se verifica. simplicidade e concisão de suas regras. [p. os que se verificam na atividade de concorrência. tudo faz para evitar ou prevenir o conflito. e conflitos de concorrência. O Direito só irá disciplinar as formas de cooperação e competição onde houver relação potencialmente conflituosa. estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações. Ao separar o lícito do ilícito.oposição de interesses. Todos os conflitos que podem surgir na vida social são redutíveis a um desses tipos: conflitos de cooperação. segundo valores de convivência que a própria sociedade elege. algumas de suas qualidades” (ob. . FUNÇÃO PREVENTIVA DO DIREITO O conflito gera o litígio e este. a colisão de interesses. p. que deve ter na clareza. tranqüilidade.. quanto mais se desenvolve. estabelecendo regras de conduta na sociedade: direitos e deveres para locador e locatário. não conciliados pelas normas sociais. Muita gente acredita que o Direito tem um caráter essencialmente repressivo. mas na realidade assim não é. e aí está a primeira e principal função social do Direito . que é uma das bases do progresso da sociedade. cit.

Sem essas normas de conduta. Vivendo porém em grupo precisa limitar-se. E como ocorrem! Basta entrar numa Vara de Família para se ter consciência dos conflitos que estão ocorrendo no lar. a colaboração. “Cenário de lutas. Vivendo em ambiente comum. 10.O Direito. p. os membros ligados por vínculos de afeição. respeitar direitos e interesses dos outros. Aqui é um vendedor que recebe o preço mas não quer entregar a coisa. que gera a amizade. é uma ciência social. Se o indivíduo vivesse só. FUNÇÃO COMPOSITIVA DO DIREITO A observância das normas previne muitas ocorrências. cit. 16] amor. 25). possuindo idênticos instintos e necessidades. mas que promove. um locatário que não quer pagar o aluguel e assim por diante.. não necessitaria de regras de conduta. pois poderia viver e fazer o que bem entendesse. visando atender uma necessidade social. os conflitos seriam tão freqüentes de modo a tomar impossível a vida em coletividade. há que solucioná-lo. Suas normas são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo na sociedade. de sangue. o menor e mais forte grupo social. Pois bem: surgindo o conflito. é inevitável. o [p. as desavenças. como vemos mais uma vez. pondera Paulo Nader. lamentavelmente. Superar um conflito de interesses é aquilo que chamamos composição. A sociedade reclama que as coisas sejam repostas num ponto de equilíbrio em que possam permanecer. Ela se faz por um amplo relacionamento humano. Quanto maior o relacionamento. quanto mais complexas as relações sociais. com inúmeras normas de direito disciplinando as relações dos cônjuges. . mas o conflito. filhos etc. e. acolá. Os litígios surgidos criam para o homem as necessidades de segurança e de justiça” (ob. E aí está a segunda grande função social do Direito: compor conflitos. alegrias e sofrimentos do homem. portanto. estes acabam por ocorrer. igualmente. a sociedade não é simples aglomeração de pessoas. é natural o aparecimento de conflitos sociais. pais. comportar-se. maior será a possibilidade de conflito. porque nem todos na sociedade submetem-se à disciplina imposta pelo Direito. vejam só. a discórdia. a intolerância. maior também a necessidade de disciplina e organização. isolado.. Até mesmo na família. todas objetivando prevenir conflitos. que vão reclamar soluções.

e determinar qual o que deve prevalecer e qual o que deve ser reprimido. “O Direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso. entra numa livraria e compra um livro. Surgindo o conflito. Houve um conflito de interesses .1. O estudante. Não se pode evitar o conflito. 2) Critério autoritário. substitui o livro defeituoso por outro perfeito.resolvido por meio da composição voluntária. 331). determinar a restauração da situação anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos” (Paulo Nader. as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira possível. da qual poderão valer-se todas as pessoas capazes de contratar para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. porque isso. . São.. O Código de Processo Civil também estabelece uma audiência prévia de conciliação tanto no procedimento sumário (arts. volta à livraria. A maneira de solucionar o conflito é.099/95) prevê expressamente (arts. é impossível. 17] conciliadores. conduzi da via de regra por [p. imediatamente. como já vimos. colocar os dois interesses em antagonismo na balança. cit. ob. a rigor. antes da causa ser submetida ao julgamento do juiz togado. CRITÉRIOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 1) Critério da composição voluntária. No Brasil. quase sempre atentando para os próprios deveres e obrigações estatuídos pelas normas do direito. 11. Temos ainda a Lei de Arbitragem (Lei nº 9. p. então. A mais moderna legislação processual no mundo todo tem estimulado a composição voluntária como forma de aliviar a sobrecarga do Judiciário. uma vez que sempre contarão com a interferência de um terceiro . 3) Critério da composição jurídica. 25). 11. A conciliação e a arbitragem não são. por exemplo. 277/278) como no ordinário (art. O Critério da Composição Voluntária É aquele que se estabelece pelo mútuo acordo das partes.o conciliador ou o árbitro. reclama ao vendedor e este.307/96). formas mistas que estimulam e valorizam a participação dos litigantes na composição do conflito. Ao chegar em casa observa que lhe faltam algumas páginas. 21 a 24) uma fase de conciliação. a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9. seja para definir o titular do direito. todavia. formas puras de composição voluntária. Esse é o sentido de toda composição.Em que consiste a composição de um conflito? Não consiste em fazer desaparecer o conflito. por mais que se procure preveni-lo.

lançando mão de soluções que vai buscar em seu foro íntimo. Foi uma solução tirada por Salomão do seu foro íntimo e que. quando estas atingem sua forma plenamente evoluída.2.11.. A anterioridade é o traço característico e fundamental da composição jurídica.a anterioridade. O Critério da Composição Jurídica e suas Características A composição jurídica é sempre feita mediante um critério elaborado e enunciado anteriormente. O Rei Salomão mandou trazer uma espada com a qual. parentes. alguns casos de composição tomaram-se famosos. iria cortar a criança ao meio. o poder de compor os conflitos de interesses que ocorrem entre os indivíduos que se encontram sob sua autoridade. vivo. dando uma metade para cada mulher. O chefe da família muitas vezes tem de resolver os conflitos de interesses que surgem entre os seus membros. para desempenhar a tarefa de compor conflitos. É aí que se apresenta o terceiro critério.3. e na célebre fórmula usada pelo Rei para resolver um conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criança. Muito usado este critério nas sociedades antigas.aquela que imediatamente se opôs à idéia. disse. empregados etc. Assim pôde constatar qual era a mãe verdadeira . Cacique. O Critério Autoritário Por esse critério. saímos do domínio do puro autoritarismo e entramos no domínio do direito. fosse entregue à falsa mãe. menos perfeitas. 18] partir de então. são imperfeitos e insuficientes para resolver conflitos de interesses que surgem nas sociedades humanas. no caso. filhos. preferindo que seu filho. do próprio senso de Justiça. e implica em dizer que o critério aplicado preexiste ao conflito. Na sociedade de hoje o critério autoritário é ainda utilizado no meio familiar. cabe ao chefe do grupo . Deve ter sido elaborado antes para poder ser aplicado ao conflito que ocorrer depois. Senhor etc. entretanto. e aplicável a todos os casos que ocorrerem a [p. a publicidade e a universalidade. . 11. bem solucionou o conflito. Graças à anterioridade. Estes dois critérios.. Normalmente a autoridade lança mão do seu foro íntimo. São pois características do critério jurídico . ambas reclamando-a como filho. justamente aquele que mais nos interessa. daquilo que a consciência lhe inspira. Todos por certo já ouvimos falar na justiça salomônica.Rei.

59). a elevação do nível cultural do povo. e isto ele faz através do critério jurídico. mas sim para todos os casos que se apresentarem com a mesma tipologia. Alguns autores preferem falar em generalidade em lugar de universalidade. 19] nem a média do bem de todos. para que a composição seja jurídica. .4. destacamos as duas principais funções que o Direito realiza na sociedade. que na belíssima lição de Miguel Reale “não é a soma dos bens individuais. Concluindo. o progresso das comunicações. A Função Social do Direito na Atual Ordem Jurídica Brasileira Cumpre por último registrar que o Direito não desempenha apenas essas duas funções na sociedade. Isto ele faz através do adequado disciplinamento das relações sociais.. 27). 11. que o critério tenha sido elaborado antes do conflito. é necessário que se dê conhecimento do critério antes de sua aplicação. Em suma. muito embora este último termo seja mais usado. Por universalidade entende-se que o critério jurídico nunca pode ser cominado apenas para um determinado caso concreto.. p. “O Direito. declarado pela autoridade que o elaborou. promovendo ainda a formação de uma consciência nacional”(ob. revelado.O que se entende por publicidade? Não basta. em última instância. p. cit. A segunda é a de compor conflitos. da tecnologia. Modernamente a sua missão é muito mais ampla uma vez que lhe cabe. que atenda à universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo. cit. A primeira é a de prevenir conflitos. Além de garantir o homem. [p. na atualidade é um fator decisivo para o avanço social. tomando-o conhecido. É preciso também que o critério tenha sido anunciado. pois isto implica a universalidade. na composição jurídica. é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio. tem que ser realizada através de um critério anteriormente estabelecido e perfeitamente enunciado para conhecimento de todos. prover o bem comum. que acabam por ocorrer não obstante toda prevenção exercida pelo direito. a rigor. uma posição harmônica do bem de cada um com o bem de todos” (ob. favorece o desenvolvimento da ciência. Composição jurídica é somente aquela que obedece a um critério anteriormente elaborado e também previamente dado à publicidade. da produção das riquezas. diz Paulo Nader. que podem ocorrer tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência. o bem comum. Quer isto dizer que todos os conflitos idênticos que surgirem após a elaboração e divulgação do critério deverão se compor pelo mesmo critério.

eis o abuso do direito” (Conflito de Vizinhança e sua Composição. prestigia esta questão a ponto do seu grande coordenador. III. mas atenua ou reduz o alcance desse princípio. A função social do Direito é consagrada no novo Código Civil no seu art. cuja trilha foi seguida pelo nosso Código de 1916. 186). A Constituição de 1988. pois não poderá. por sua vez. repita-se. o exercício de todo direito subjetivo está condicionado ao fim que a sociedade se propôs: a paz. ao garantir o direito de propriedade. Pode-se afirmar que a passagem do individualismo para o social é a característica essencial da evolução jurídica do nosso tempo. Na jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal foi proposta a seguinte interpretação para esse dispositivo: “A função social do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual. III.. Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata. Forense. Em outras palavras. em caso algum. a solidariedade e a harmonia coletiva. o que se concede ao indivíduo é uma proteção jurídica. Temos ali uma cláusula geral a ser observada em todo e qualquer contrato. menos individualista. e que altera substancialmente o conteúdo da atividade contratual. inaugurando um novo tempo no mundo negocial. San Tiago Dantas assinala: “Pode-se dizer que. 20] ao bem comum. 422 ao dispor que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. enfim. dos mais simples aos mais complexos. verdadeiro cinto de segurança. ou pelo menos um direito subjetivo que não tem no arbítrio do titular a sua única medida. 170. . além do qual se toma abusivo. XXII. Valer-se do direito para colimar resultados contrários à sua instituição. [p.o Direito como instrumento para a construção de uma sociedade mais justa. mais do que um direito subjetivo.100). a ordem. O novo Código Civil. o jurista Miguel Reale. p. é o instrumento de organização social para atingir essa finalidade. 2a ed. 5°. ressaltou que terá ela que cumprir a sua função social (arts. contrata também com a sociedade. ter afirmado que a socialidade é uma das suas principais características. Assim como o Código Civil de Napoleão foi fruto do liberalismo do século XVIII. porque o Direito. 182. ser exercido contra a finalidade social que a lei teve em mira quando o reconheceu e protegeu. hoje. § 4°. Exige dos contratantes uma postura mais humana.foi a grande motivação do novo Código Civil. igualitária e solidária .A atual ordem jurídica brasileira dá grande ênfase à função social do Direito. No artigo 187 do novo Código Civil a função social do Direito é colocada como limite para o exercício de todo e qualquer direito. a visão social do Direito . XXIII. quando presentes interesses metaindividuais ou interesse relativo à dignidade da pessoa humana” (enunciado n° 23).

caso em que será fixada uma justa indenização ao proprietário. Também aqui a finalidade social opõe-se ao individualismo. O imóvel urbano também tem que ser utilizado em conformidade com a sua potencialidade .e não para a especulação imobiliária. Um imóvel rural só atende à sua finalidade social quando utilizado na produtividade compatível com sua potencialidade.. em conjunto ou separadamente. por mais de cinco anos. e não quando destinado a latifúndio improdutivo. O que se evidencia. comércio.. é que a socialidade não se resume a uma disposição abstrata. 1. “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais”. podendo ser encontrado um eloqüente exemplo disto no parágrafo quarto deste mesmo artigo 1. 21] . [p. e estas nela houverem realizado.228 do Código Civil: “O proprietário poderá ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área. o § lº do art. mas a um princípio que modernamente alimenta toda a nossa ordem jurídica.228 do novo Código Civil submete o exercício do direito de propriedade à sua função social. na posse ininterrupta e de boa-fé. Ao falar em finalidade social o diploma civil refere-se ao destino social da coisa.Em conformidade com a Constituição. com os exemplos citados. obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”. de considerável número de pessoas. indústria . como não poderia deixar de ser. seu estado normal de servir ao ser humano.moradia.

é fato social que se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade. está ligado à idéia de organização e conduta. **** O Direito. e então procurar fazer uma descrição de tudo isso. como já ficou assentado. formulando um conceito que se enquadre na visão sociológica do Direito.. NORMAS DE CONDUTA Se o Direito. já no século XVII. a cultura. seus requisitos. como é sabido por todos. que surge das inter-relações sociais e se destina a satisfazer necessidades sociais. assim como a linguagem. como já vimos. então deve ser ele entendido como um conjunto de normas de conduta que disciplinam as relações sociais.Capítulo III CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Normas de conduta. arriscando-se aquele que se empenha em realizá-la a formular um conceito parcial. deve o estudante considerar todos os elementos dessa coisa. Provisoriedade e mutabilidade das normas de direito. [pg. Propomo-nos neste capítulo a explicitar a concepção do Direito como fato social. O . Só assim poderá chegar perto da realidade na formulação do seu conceito. características. Kant teria afirmado. Conceito sociológico do direito. É fenômeno social. não é tarefa simples. que os “juristas ainda estão à procura de uma definição para o Direito”. tais como prevenir e compor conflitos. É o que procuraremos fazer com relação ao Direito. Antes de tentar conceituar qualquer coisa. Conceituar. Origem das normas de conduta: a escola monista e a escola pluralista. Características das normas de conduta: a obrigatoriedade e a sanção. 23] 12. lançando mão dos vários princípios expostos nos capítulos anteriores. Essa tarefa se toma ainda mais arriscada quando se trata do Direito. finalidade etc. a religião.

O caráter de generalidade das normas do Direito faz que este tenha em vista apenas o que na sociedade acontece com mais freqüência. Não regula de forma direta. é o Direito a única relação inteiramente determinada pela coexistência humana e que se exaure de homem para homem. por exemplo.encontramos a sua razão de ser. sob pena de o Direito não atingir os seus objetivos. o Direito não se dirige a pessoas determinadas nem a relações consideradas individualmente. E isso permite. totalmente inócua se tomaria a disciplina por elas imposta. Assim. mas também aquelas que se realizam entre o indivíduo versus o grupo. com a garantia de que as partes nele envolvidas serão tratadas da mesma maneira. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS DE CONDUTA Trata-se de normas de conduta que se destinam a todos. pois na conjugação desses dois elementos . A Obrigatoriedade Em regra são normas obrigatórias. Cuida. 13. Como tem sido assinalado por muitos autores.1. 121 do Código Penal incrimina a ação de matar.a sociedade e o indivíduo . E nem poderia ser diferente. o prévio conhecimento do critério a ser aplicado na composição dos conflitos e assegura igualdade de tratamento às partes. São também abstratas porque não se referem a casos concretos quando de sua elaboração. Não somente as relações que se travam entre o indivíduo e outro indivíduo são objeto do Direito. o contrato celebrado entre A e B em determinado momento e em determinado lugar porque a individualidade dos comandos não é própria do Direito. o Direito da disciplina das relações extrínsecas do homem. aplicáveis a todas as relações abrangíveis pelo seu escopo.mundo do Direito é o mundo das relações entre os homens. . por exemplo. Sabe-se previamente como será resolvido um determinado tipo de conflito se e quando ocorrer. cabendo à moral a disciplina de suas relações intrínsecas. isto é. pois. mas sim qualquer hipótese de homicídio. [pg. não objetiva concretamente o caso de A matar B. Seria um tiro sem bala. Portanto. 24] 13. Claro está que. como já assinalado. se a observância das normas jurídicas fosse facultativa. o grupo versus o indivíduo e o grupo versus outro grupo. Por isso são chamadas normas universais ou genéricas. quando a norma do art. de observância necessária. mas sim a casos hipoteticamente considerados.

[pg. regalia. da mesma forma que não sentimos certas imposições físicas. Então. em lugar de obrigatoriedade. tomamos logo consciência da sua obrigatoriedade pois temos então que responder pelas conseqüências. p. tomou-se necessário estabelecer uma sanção. pois na realidade também ali essa autonomia move-se dentro de limites extremamente reduzidos. e vice-versa. Pondera o festejado Miguel Reale que “a moral é o mundo da conduta espontânea. faculdade. É também por isso que se tem afirmado (Kant foi o primeiro) ser a Moral autônoma e o Direito heterônomo. por um movimento espiritual espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. 25] lência” (ob. a noção do Direito está intimamente ligada à noção de obrigação. em geral e por definição. 13. Esquecemonos. que agem comandados pela vontade. portanto. talo nosso condicionamento social. onde muitos autores acreditam reinar a “autonomia da vontade” a coisa não é bem assim. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. a palavra direito dá idéia de privilégio. na exata medida em que o Direito nos confere um beneficio. elemento fundamental do Direito. que. preferem falar em coercibilidade da norma. como a gravidade. A Sanção O Direito dirige-se a seres dotados de liberdade. ou seja. vantagem ou poder. a tal ponto que não lhe sentimos quase o peso. cit. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra. Esta. é a principal diferença entre a norma jurídica e a regra moral. Alguns autores.. do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. entretanto. na verdade. a rigor. tudo que é oposto à obrigação. cria uma obrigação ou dever para outrem. 44). liberdade. . Ocorre também que. Como podem as pessoas inobservá-lo. No momento em que transgredimos qualquer dessas normas. Ninguém pode ser bom pela vio. e não uma obrigação. Para o público em geral. para indicar que ela envolve a possibilidade jurídica de coação. Só temos. Dizemos “eu tenho direito a isso ou àquilo” para indicar algo que nos favoreça. A moral é incompatível com a força ou coação mesmo quando estas se manifestam juridicamente organizadas. moral autêntica quando o indivíduo. Até mesmo no campo do direito contratual. fruto da força ou da coação. Não percebemos que o Direito é sobretudo obrigação porque estamos habituados a obedecer a suas normas. essas normas correspondem à nossa maneira de pensar e sentir.A obrigação é. Não é possível conceber-se o ato moral forçado. entretanto.2. embora à primeira vista possa parecer paradoxal.

para todo aquele que descumprir uma norma de Direito. as opiniões se dividem em duas escolas. não há como tergiversar: as normas de Direito emanam do grupo social. assim como na obrigação de reparar o dano causado. uma pequena diferença entre sanção e pena. outros. embora na prática os autores e a própria lei não a considerem. na esperança de não ser punida. entretanto.o meio mais eficaz encontrado pela sociedade para tomar a norma jurídica de observância necessária. da consciência coletiva ou do Estado. ORIGEM DAS NORMAS DE CONDUTA Já vimos. logo no primeiro capítulo. Por isso alguns teóricos chegam a definir o Direito como um sistema de sanções. Para uma minoria não basta a coação psicológica. É a chamada prevenção geral. livrando a sociedade de sua conduta perniciosa. e pena é a sanção concretizada. ao passo que a pena exerce uma coação física ou material. Essa coação psicológica. exercendo constrangimento sobre a consciência. em nosso entender. faz com que a maioria se conduza dentro dos limites do Direito. que esta é uma questão discutida. frutos da razão. A autoridade pública aplica a pena. É a possibilidade de coação da qual a norma é acompanhada. Sanção é a ameaça de castigo para o transgressor da norma. sanção é a pena abstratamente considerada. Sanção é a ameaça de punição para o transgressor da norma. geradora do temor à pena. 26] 14. É o remédio extremo usado contra uma minoria que não observa as normas. acabando por transgredir as normas. através da qual consegue o Direito evitar a ocorrência de inumeráveis conflitos. a sanção é cominada pelo legislador. É o prometimento de um mal. consistente em perda ou restrição de determinados bens. [pg. havendo aqueles que entendem serem as normas de origem divina. empregando o poder coercitivo de que dispõe para punir o responsável pelo ilícito. Sobre o grupo social que deve estabelecer as normas de Direito. Para esses destina-se a coação física ou material. Há. que se dirige à vontade. a sanção exerce uma coação psicológica sobre os indivíduos. A obrigação não pode existir sem sanção. É a chamada prevenção especial. e pena já é o próprio castigo imposto. . Tal coação é por Vanni (Lezioni di Filosofia del Diritto) vista como força psíquica do direito. Para a sociologia jurídica. e a pena é fixada pelo juiz. no empenho de levá-la a respeitar o Direito.

ainda .o Estado devidamente organizado -. o nosso Governo. que se encontra mais próxima das teorias de Hegel. em fase adiantada do progresso. mesmo nas sociedades já política e juridicamente organizadas. 14. Inocêncio Galvão Telles. intervêm na sua criação. sem considerar fronteiras entre Estados nem a nacionalidade dos interessados. pode ter sua razão de ser no que se refere à ciência do Direito.2. compreende sociólogos e filósofos. está apto a criar normas de direito. mas não com relação à sociologia jurídica.14. Um simples olhar sobre a vida social nos convence de que existiram prescrições jurídicas antes de a sociedade organizar-se em Estado. judaico etc. A doutrina monista. Há aí uma atividade racional. o direito canônico. considera que todo agrupamento de certa consistência ou [pg. existe imprescindivelmente. através de leis. decretos-leis. que a defendeu em diversos trabalhos. catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa. o principal adepto da doutrina pluralista é G. Henri Levy Brühl (Sociologia do Direito. 29) cita como exemplo de direito supranacional as instituições consuetudinárias profissionais. A Escola Monista Englobando quase todos os juristas. esta escola entende que apenas um tipo de grupo social. Houve e ainda há direitos supranacionais e infranacionais que não emanam da competência dos órgãos da sociedade global. sendo igualmente ensinada pelos puristas clássicos. Marx e Kelsen. adquirem o alcance de verdadeiras regras jurídicas. bem sintetiza esta questão na lição que segue: “O Direito é necessário. sem dúvida. A Escola Pluralista A escola pluralista que. Segundo Henri Levy Brühl. 27] expressão pode outorgar-se normas de funcionamento que. e que ainda existem prescrições.o grupo político . Mas. que se difundiram em inúmeras regiões. muçulmano. nos termos que aos governantes se afiguram como os melhores para satisfazer as necessidades e exigências da vida. Gurvitch. A nossa Assembléia Nacional.1. A mais característica dessas instituições foi o direito mercantil (jus mercatorium). como por exemplo o direito religioso de vários povos. Não é uma criação arbitrária. muito divulgado na Idade Média e observado tão escrupulosamente quanto qualquer outra lei nacional. regulamentos. além de alguns juristas. Os homens. além das que foram impostas pela autoridade política. com freqüência criam Direito. ultrapassando o caráter de simples regulamentos. p. orientada no sentido da formação do Direito.

Se o Direito emana do grupo social. 9ª ed. Como pode o Direito. Se pudéssemos isolar um grupo por um período de dez ou vinte anos. não pode ter maior estabilidade que o grupo. da criança para o adolescente. Mudamos em nossa maneira de ser e [pg. costumes. do adolescente para o jovem. tudo está em constante transformação. do jovem para o adulto. Tal concepção. Assim é porque o próprio ser humano está em constante mudança: mudam os hábitos. 28] queremos que os jovens de hoje se comportem como nós.tudo passa. que o considera produto social. pensamentos etc. Mal um fato ocorre aqui. as crianças tornaram-se jovens. Foi assim que aconteceu noutros tempos sob a forma de costumes. onde há uma constante troca de influências recíprocas possibilitada em razão dos modernos meios de transporte e comunicação. tanto os que o concebiam como tendo origem na Divindade como aqueles que o entendiam fruto da razão. O mesmo acontece com hábitos. E o grupo. no fim desse tempo. Imaginemos agora o que se passa nos grupos modernos. que contestávamos na juventude exatamente aquilo que agora pensamos e fazemos. Evidentemente. embora muitas vezes nem se perceba a mudança. não se ajusta ao ponto de vista sociológico. I. sofre constantes modificações. 15. os jovens tornaram-se adultos. vol. permanecer imutável. como é sabido. Livraria Petrony. p. Heráclito. e vice-versa. afirmava: “Panta rei” . conforme já assinalamos. com concepções e visões diferentes da vida. tudo muda. sendo originário do grupo. mesmo assim haveríamos de constatar. e isso mostra o caráter necessário do Direito (Introdução ao Estudo do Direito. moda etc. consideravam o direito um conjunto de princípios permanentes. estáveis e imutáveis. entretanto.. do adulto para o velho. que o grupo social havia sofrido profundas modificações: os adultos envelheceram. o Direito necessariamente brotaria como floração espontânea da sociedade.que não houvesse esta criação racional e um pouco artificial. as mudanças nos grupos modernos são bem mais rápidas e constantes do que nos grupos primitivos. Daí a razão do eterno choque de gerações entre jovens e adultos. Lisboa. quando esse mesmo grupo se modifica constantemente? . PROVISORIEDADE E MUTABILIDADE DAS NORMAS DE DIREITO Os defensores do direito natural. 27). o outro lado do mundo toma conhecimento quase imediatamente. Já os filósofos gregos haviam chamado a atenção para essa permanente mutabilidade das coisas e do próprio homem. um dos mais destacados.

como já ficou demonstrado. universais. abstratas. prova de maneira clara que o Direito está sujeito a transformações contínuas. mudam-se também as normas de Direito. em 2002 entrou em vigor um novo Código Civil em relação ao qual já se fala em mudanças. abstratas porque são elaboradas para casos hipoteticamente considerados. objetivando prevenir e compor conflitos. obrigatórias e mutáveis. cit. impostas pelo grupo e não somente pelo Estado. Destaca-se. do ponto de vista sociológico. quando não consegue impedir que ocorram. não tem o Direito caráter estável ou perpétuo. para não nos alongarmos. Tão incontestável é o caráter provisório do direito que alguns adeptos do direito natural conceberam uma noção que denominaram “direito natural de conteúdo variável”. mutáveis porque sujeitas a constantes transformações. razão pela qual. p. Aqui mesmo em nosso país profundas modificações foram feitas em nossa ordem jurídica para ajustá-la às novas realidades sociais decorrentes das transformações por que passamos nas últimas décadas. impostas pelo grupo social. destinadas a disciplinar as relações externas do indivíduo. por sua vez. 29] primeiramente a preveni-los. obrigatórias porque são de observância necessária. CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Juntando todas as características até aqui examinadas. coercitiva.. que em qualquer tipo de atividade realizada pelo indivíduo na sociedade.Mudando o grupo. [pg. assinalou Levy (ob. 33). pois o simples confronto com os diferentes sistemas jurídicos do passado ou dos países estrangeiros basta para dar idéia da prodigiosa diversidade das normas de direito aplicadas na superfície do globo. sujeito a constantes modificações. formulamos o seguinte conceito de Direito: conjunto de normas de conduta. Tivemos uma nova Constituição em 1988 que. 16. Trata-se de normas universais porque se destinam a todos. 30] . espera-se para breve um novo Código de Processo Penal e. empenha-se em compô-los. seja de cooperação ou de concorrência. o Código de Processo Civil sofreu uma série de alterações e outras precisam ser feitas com urgência. já sofreu mais de quatro dezenas de emendas. A observação. mas sim essencialmente provisório. por derradeiro. podem surgir conflitos e que o Direito se propõe [pg.

17. em sua concepção sociológica. neste modesto trabalho. Tal como a agulha magnética sob a ação de uma corrente elétrica. FATORES ECONÔMICOS A estrutura econômica de uma sociedade reflete-se diretamente no seu ordenamento jurídico. da qual falava Siches. a saber: os fatores econômicos. O sistema de propriedade. culturais e religiosos. como vimos no capítulo anterior. as formas de produ. Observa-se aqui. Fatores culturais: concepção de cultura. políticos. sujeitas a constantes modificações. em nossa opinião. tomando-o um produto de processos sociais (vide capítulo VIII). Vamos apenas destacar aqueles que. Outros fatores sociais. Inicialmente pode-se dizer que. examiná-las todos. não sendo possível. . mas sim. há fatores que agem sobre o Direito. com muita nitidez.e o grupo está em permanente transformação. a influência condicionante da sociedade sobre o Direito enquanto fato. 31] ção (indústria. fazendo-o oscilar. porque se originam no grupo social. um produto da sociedade. Inúmeros são pois os fatores sociais que concorrem para a evolução do Direito. são os principais.Capítulo IV FATORES DA EVOLUÇÃO DO DIREITO Fatores econômicos: influência do fator econômico sobre o Direito Romano e sobre o Direito Moderno. Fatores políticos.[pg. sendo o Direito uma decorrência das relações sociais. tudo o que agir sobre a sociedade produzirá reflexo também sobre o Direito. **** O Direito. Não são regras permanentes e inalteráveis. Fatores religiosos. é um produto de múltiplas influências sociais.

embora não se possa negar que. o fator econômico era a mola mestra da história. 17. Ora.. Para eles. Nesse sentido. tinham que tirar da terra o seu sustento.tudo isso se reflete na ordem jurídica. influenciando-a. o fato econômico é a causa. como por exemplo K. cit. criadores do materialismo histórico. na medida em que nos são acessíveis. podemos afirmar. o fator econômico é o que exerce uma influência mais decisiva. que o Direito vai se modificando à medida que vai se alterando a estrutura econômica da sociedade. o resultado”. da constituição econômica. com o crescimento da população. pp. os demais fenômenos culturais não passando de simples reflexos superestruturais das forças genéticas armazenadas pelas relações econômicas de produção. Achille Loria (ob.). possuem e comerciam. cit. a situação legal. eram os que mais convinham a agricultores. como observou Levy Brühl (ob. 293). Sem dúvida constitui exagero considerar o Direito reflexo exclusivo da constituição econômica. citado por Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. 293). os costumes desses camponeses. sem possibilidade de erro.. a sociedade inicialmente compunha-se de camponeses que viviam da lavoura.agricultura etc. entre as forças modeladoras do Direito. as relações entre empregados e patrões .1. 80 e segs. p. Assim sendo. sua estrutura econômica se transforma”. ainda que seguido de muito perto pelo político. “que dedicou especial atenção às relações entre direito e economia”. Caracterizavam-se por forte concentração de poderes nas mãos do pater famílias e rígida disciplina doméstica. A organização social tem o seu ponto básico de articulação no modo pelo qual os homens produzem. Tão marcante é a influência da economia sobre o Direito que alguns autores chegam a se posicionar no sentido de conceber o Direito como reflexo.). p. Engels. Seligman. assinala que “raças e nações as mais diferentes têm de sujeitar-se ao mesmo direito quando são iguais as relações econômicas nelas dominantes e que a nação sofre mutação radical do próprio direito quando. exclusivamente. Marx e F. . afirma que “todo o desenvolvimento jurídico toma-se inexplicável se o isolam das forças econômicas. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Romano Em Roma.

o casamento sine manu. Essa modificação na estrutura econômica imediatamente repercutiu no direito.a emancipação. A burguesia ascendeu ao poder político. Lançaram-se ao mar. Encontrou-se um meio para liberar o filho da tirânica autoridade do pai . multiplicaram-se os sistemas de manumissão de escravos. são transformações econômicas de repercussão imensa sobre o status pessoal em geral. A organização da família tomou-se menos rígida. não importando idade ou situação social. industrial. Os demais membros [pg. econômico etc. 244): “A própria instituição da escravidão. indispensável no comércio. sua substituição pelo servilismo durante o regime feudal e sua posterior superação pelo assalariado na moderna sociedade burguesa. os agricultores romanos tomaram-se comerciantes. enriquecida pela posse de capitais mobiliários. Lembra Machado Neto (Sociologia Jurídica. e operações foram inventadas para as quais o simples consentimento podia gerar obrigações. no fim do século XVII. e sobre a condição jurídica do homem trabalhador em particular. em decorrência do enfraquecimento correlativo dos proprietários de terras. tais como o direito comercial. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Moderno Algo idêntico ao ocorrido em Roma desenvolveu-se quando da criação da grande indústria e do maquinismo. acarretando isso tudo um tremendo abalo na ordem jurídica.Todos os membros do grupo doméstico estavam submetidos à autoridade do chefe. entraram em contato com outros povos. Aí pelo III século antes de Cristo. 33] . 32] não tinham qualquer iniciativa. Surgiu uma nova classe. Aos poucos foram surgindo os grandes organismos econômicos. o único dotado de capacidade jurídica. os estrangeiros deixaram de ser tratados como inimigos e passaram a ser amigos. p.” [pg. dedicaram-se com grande intensidade à compra e venda de mercadorias. Tal direito estava perfeitamente adequado a uma sociedade de pequenos agricultores.2. do trabalho. passando a ser submetida ao controle da sociedade global e não mais exclusivamente ao pater familias. nem autonomia. nacionais e multinacionais. 17. Uniam-se todos em tomo do pater familias para a produção dos bens necessários à sobrevivência do grupo. outro meio para libertar a mulher casada da autoridade do marido . Novos ramos do direito foram brotando no velho tronco do Direito Civil e aos poucos ganhando autonomia. o formalismo atenuou-se com a introdução da noção de boa-fé no direito.

] . de maior ou menor rigidez.a estática do Estado. como observou Nordi Greco (Sociologia Jurídica. Segundo o regime em que se vive. as relações entre empregados e patrões etc. bem como o Direito Administrativo e o Direito Fiscal . não foge à regra. aristocrático.a sua dinâmica. embora ligada etimologicamente a polis (cidade). o Direito Constitucional . O próprio Direito Penal. abrangendo as relações entre o indivíduo e o Estado. Se bem examinarmos o conjunto de atribuições do Estado. sucessões. Por isso já houve quem identificasse Estado e Direito (vide Teoria Marxista. apresentam inegável repercussão econômica: o Direito Civil. razão pela qual sua teoria foi tão mal compreendida pelos sociólogos. bem como as funções e atribuições do Estado. principalmente no que diz respeito aos crimes contra o patrimônio. Atalaya.Cumpre ainda assinalar que. A própria organização da família. veremos que é exatamente através da regulamentação jurídica que o Estado as exerce. [pg. Ed. longe de ser o responsável pela gênese do direito. é apenas um evento que exerce uma reação grave e imediata. contratos. assumirão aspectos variantes. tanto na função e estrutura jurídicas. pelo seu aspecto normativo puro. na parte que se refere às obrigações. este se realizando socialmente através daquele. monárquico. FATORES POLÍTICOS A palavra política. apresentarão peculiaridades. embora não se possa negar a proximidade em que se situam. falimentares e a ordem econômica. dependendo dos fatores políticos vigentes. voltamos a enfatizar que do ângulo sociológico em que nos situamos há uma nítida distinção entre o Direito e o Estado. 310). 18. tributário etc. feudal ou democrático. do trabalho. como sobre o conteúdo do direito. É que os juristas enfocam o direito exclusivamente pelo ângulo da ciência jurídica. as relações dos Estados entre si. a livre iniciativa comercial ou econômica. p. primeiro capítulo) e ainda hoje é a perspectiva da maioria dos juristas em face do Estado. como já o fazia Kelsen. a aquisição e o uso da propriedade.. que mantém maior distância do econômico. direitos reais. modernamente é utilizada para designar a ciência e a arte de governar. Por essa razão. na estrutura jurídica atual. o direito comercial. o regime político de um país exerce influência direta sobre suas regras de Direito Público e até de Direito Privado. A aparição do poder político. 1949. Sem entrar em polêmica.

o grupo que destituiu os governantes e assume o poder deve iniciar o trabalho de reformulação social. Assim foi na Grécia com a Legislação de Sólon. Tão logo chegou ao poder o Partido dos Trabalhadores. o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva arregimentou forças políticas para realizar profundas reformas constitucionais. “é um acontecimento político motivado pela insatisfação social quanto às instituições e regime vigentes. como lembrou Machado Neto (ob. com a Declaração dos Direitos do Homem e a Legislação Napoleônica. político e econômico contra o qual a revolução se lançou.a reforma do Judiciário. 1967 e 1988. A influência dos fatores políticos sobre o Direito toma-se mais patente no caso de revolução. a quarta. 1946. 1937. pois a luta revolucionária exige um novo instrumental jurídico capaz de dar validade e eficácia às transformações que visa a operar no quadro social” (ob. A revolução. é básica. sendo ainda certo que outras estão em andamento. surge um Direito novo. Caracteriza-se por dupla ação: intelectual e de força. p. notadamente o Constitucional.O atual momento político brasileiro oferece eloqüente exemplo disto. p. do advento do fascismo e [pg. a segunda. em uma ideologia que se pretende implantar na organização social. substituindo aquele que servia de sustentáculo normativo ao sistema social. com o que se fecha o ciclo revolucionário. da redemocratização do país . A primeira resultou da revolução da independência. possui o poder de instituir uma nova ordem jurídica. Se o movimento contraria o sistema de legalidade do Estado. Imbuído pelo chamado espírito revolucionário. a Política e a Trabalhista. de acordo com a filosofia preconizada. 35] do Estado Novo. das revoluções de 1930 e 1932. que se funda em novas concepções. 56). assim no mundo medieval com a Magna Carta (1215). pois a revolução implica adesão social. 1934. refletindo as novas tendências políticas. no que diz respeito às nossas constituições de 1824. 1891.. É com essa mudança efetiva que a revolução se completa. igualmente de grande repercussão social . a terceira. assim foi em Roma com a Lei das XII Tábuas. a quinta.. A possibilidade de instauração de um novo Direito. traz no seu bojo a intenção de legitimar e justificar o poder. da república. decorrentes da vitória da revolução francesa. Pressupõe idealismo. que significou a superação de uma questão social. A legitimidade do Direito criado baseiase no apoio popular. Mal concluída a tomada do poder pelo grupo revolucionário. Esse novo Direito. como as da Previdência e a Tributária que afetarão muitos milhões de brasileiros. 161). assim no mundo contemporâneo. cit. cit. que estabeleceu uma nova relação entre patrícios e plebeus. e assim até mesmo no Brasil. anota Paulo Nader.

exerceu influência decisiva. Dentre as principais conseqüências da atuação dos fatores políticos. Pois o direito de cada um desses povos reflete o aspecto cultural em que mais se desenvolveram. destacamos as seguintes: 1) “O direito sofre. que bem ajuda nessa tarefa de conceituar a cultura. constataremos imediatamente a necessária harmonia existente entre a ordem jurídica e os fatores de cultura. há influências recíprocas sobre o direito de cada um. notabilizou-se pela arte. A conquista da Grécia. em que o interesse dominante é o dos particulares. mencionados por Machado Neto (ob.1. sobre o direito. Roma pelo direito. e quando a cultura de um é colocada em contato com a de outro. como é sabido por todos. da revolução de 1964. a moral e as normas do trato vão aparecer como as formas específicas da socialização. e o segundo. quando esta é realizada diretamente pela sociedade e pelos diversos grupos sociais extra-estatais. não apenas nas artes e na literatura romanas. 36] . A Grécia.. O direito evolui acompanhando a evolução cultural.” 3) “Aparecimento das condições objetivas para o direito separar-se das normas sociais: o direito passa a ser a norma estatal por excelência. a sexta. por exemplo. a última. cit. 156). Da norma indiferenciada passa-se à centralização jurisdicional e daí à centralização legislativa. Cada povo tem sua peculiaridade. o impacto de uma tendência centralizadora. pela cultura.. FATORES CULTURAIS Se compararmos o direito de uma sociedade culturalmente desenvolvida com o de outra inculta. os fenícios pela navegação. 19. mas também nas suas instituições jurídicas. cit. pp. 305-306). a ponto de podermos afirmar ser ele o aspecto cultural de um povo. da redemocratização do Estado Brasileiro. p. os hebreus pela religião.” 19. [pg.após a guerra que derrotou o fascismo no plano internacional. sua tendência ou dom natural. O Que é Cultura? Há na mitologia grega um personagem. necessariamente.” 2) “Criam-se condições objetivas para o aparecimento gradativo da distinção entre direito público e privado: o primeiro como a regulamentação da conduta dos indivíduos naqueles pontos que mais de perto dizem respeito ao interesse coletivo ou estatal. lembrado por Machado Neto (ob.

das Telecomunicações etc. levar ao infinito os seus conhecimentos. capaz de transformar em utilidade. carapaças. 20. a ciência. com pena do homem.. São conhecimentos que vão se formando. 13). um fenômeno cultural. subtraiu um archote do carro flamejante de Zeus e deu-o de presente à humanidade. amigo dos homens. de regras morais. Epimeteu conseguiu para os animais. Assim agira Zeus porque sabia que. e de quaisquer outras aptidões do homem. FATORES RELIGIOSOS Nos povos antigos. pele de animais em vestuário. pêlos abundantes. a música. transmitindo-se a outras gerações como autêntica herança social. tudo aquilo em que colocasse as mãos. chifres pontiagudos. cascos resistentes. Nuclear. disciplinar a lavoura. cit. Foi então que Prometeu. Indignado com a ousadia de Prometeu. como ocorreu nas últimas décadas com a China. onde um abutre vinha periodicamente devorar-lhe o fígado. Com o seu desenvolvimento cultural conseguiu dominar as forças da natureza. ficando ele nu e desamparado na natureza. Na verdade assim foi. a intercomunicação social é poderoso fator de formação e desenvolvimento cultural. a técnica. força descomunal. citado por Hermes Lima (ob. gerando a estagnação e a imobilidade. Cultura é isso. 37] emanavam da mesma . p. Para o homem nada restou. pois com base nos conhecimentos que adquiriu e desenvolveu. a autoridade. enfim. cultura é tudo aquilo que o homem acrescenta à natureza. artes. o homem transformou pedra em machado. domesticar os animais. o direito e a religião [pg. Numa definição simplista. A maior evidência de ser o Direito uma manifestação de cultura social. espinhos. ao passo que o isolamento retarda o progresso da cultura do povo. destreza invulgar etc. Na definição de Taylor. em armas de defesa e ataque.. o direito. Falamos hoje em Direito Espacial. “cultura é o conjunto de conhecimentos. de posse do fogo divino. seus protegidos. tudo aquilo que lhes era necessário para a sobrevivência: dentes fortes e agudos. Praticamente se confundiam porque o poder. o direito não se diferenciava da religião. crenças. por ele adquiridas em sua condição de membro da sociedade”. acorrentando-o ao Cáucaso. jurídicas e de costumes. metais encontrados na natureza em máquinas e instrumentos agrícolas. Nos tempos modernos. o rei dos deuses submeteu-o a cruel castigo. criar a arte. a filosofia. o homem se tomaria um verdadeiro semideus. de criatura passaria a criador.Quando da criação do mundo. realidade somente possível graças ao progresso científico dos tempos modernos. está no fato de surgirem novos ramos do Direito à medida que se expande o mundo cultural do povo. a religião.

Influência da Religião sobre o Direito Alguns sistemas jurídicos. quando da formação do Direito canônico.o mundo profano do sagrado. divórcio. Hoje. Como exemplo lembramos as transformações ocorridas no Direito romano. Quando o chefe político não era também o líder religioso. exercendo imensa influência sobre o povo. Tinham a posse dos postos de comando (legisladores. As legislações eram. Tudo era conservado em segredo na mesma família.1. ao passo que o direito trata do foro externo. crime e pecado. onde religião e direito não se confundem e a Igreja está separada do Estado. chefes militares. jurista e sacerdote. conselheiros). transmitindo-se de pai para filho o monopólio de conhecer o direito. a exemplo do que ocorre no Mundo Islâmico. 20. inacessível ao povo. o que correspondia à posse também da riqueza e dos privilégios. mesmo os sistemas jurídicos leigos. tal como entre os povos antigos. a religião se preocupa com as relações entre o homem e a divindade.. a religião continuou exercendo largamente a sua influência. processo e ritual. filiação. homens talhados para tal ofício pela natureza das ocupações que desempenhavam nas sociedades rudimentares. o direito foi se separando da religião . Entretanto. pode-se dizer. Somente após um lento e prolongado processo de secularização. no que diz respeito a casamento. . Os primeiros intérpretes do direito foram os sacerdotes. quando se defrontou com as idéias cristãs nos séculos III e IV de nossa era. Os sacerdotes contavam com a crença popular que os considerava inspirados pelos deuses. com a consciência pessoal. onde regras jurídicas e religiosas praticamente se confundem. Em alguns povos. sob o impacto de civilizações mais adiantadas. e quase sempre estavam centralizados nas mãos da mesma pessoa. como os egípcios. caldeus. repletas de rituais. preceitos e proibições de ordem religiosa. de um modo geral que a religião se ocupa com o foro íntimo. pena e purgação do pecado. convertendo-o em ciência de iniciados. lei e tabu. e cercavam o direito de um formalismo terrível. este partilhava do poder.divindade. portanto. estado jurídico da mulher etc. ainda hoje estão profundamente impregnados de religião. torna-se difícil distinguir legislador e profeta. Na Idade Média. código e livro sagrado. hebreus. o direito disciplina as relações sociais que se travam entre o homem e o homem. não deixam de receber a influência constante dos fatores religiosos. ou entre o homem e o grupo.

culminando [pg. 38] com a criação de novas instituições. Nos dias atuais, os países onde predomina o protestantismo são bem mais liberais para com certos assuntos jurídicos do que aqueles onde predomina o catolicismo. O divórcio, por exemplo, foi aprovado no Brasil depois de longa e sistemática campanha contrária que a Igreja Católica lhe moveu. E até hoje não temos leis regulamentando o controle da natalidade em razão da acirrada oposição que setores conservadores religiosos lhe fazem.

20.2. Outros Fatores Sociais

Esses são os principais fatores sociais da evolução do Direito, mas como estes, muitos outros existem a exercer idêntica influência, pois, sendo o direito um fenômeno social, atuam sobre ele todos os fatores que atuam sobre a sociedade. O clima, o território, o número de habitantes, os recursos naturais, os grupos organizados, e a própria opinião pública despertada pela mídia a respeito de algum caso rumoroso, são outros tantos fatores da evolução do Direito. Serve-nos de bom exemplo o recente Estatuto do Desarmamento que, ao promulgá-lo, o Presidente Lula disse que essa nova lei “expressa a vontade unânime da sociedade”. Há, na realidade, a generalizada convicção de que a quantidade de armas em circulação, em poder da população, é causa direta dos altos índices de violência. Pelo menos a maioria dos homicídios não ocorreria se o agressor não estivesse armado, o que já não seria pouco. Em vinte anos (1979/1988) meio milhão de pessoas foram assassinadas no Brasil, segundo levantamento do Ministério da Justiça. Esse número de homicídios representa metade dos mortos nos oito anos de guerra Irã-Iraque, na década de 1980, e a sexta parte dos mortos na Guerra do Vietnã, um dos conflitos mais violentos do final do século XX. Entre os países que não enfrentam guerra civil, o Brasil detém o recorde de mortes por arma de fogo. Em termos absolutos, o estado mais violento é São Paulo, palco de 6.429 assassinatos entre janeiro e junho de 1999. Em seguida vem o Rio de Janeiro com 3.045 homicídios. Segundo o ex-ministro da Justiça Renan Calheiros, o Brasil é o campeão mundial em homicídios. Afirmou ele ainda que mais de 90% desses homicídios, em que criminosos e vítima não se conhecem, não são esclarecidos (O Globo, 18.07.2000). Entretanto, a aprovação da Lei do Desarmamento não foi nada fácil. O Presidente Fernando Henrique não conseguiu fazer andar o seu projeto de lei a respeito da matéria, mesmo depois de fazer do envio da mensagem ao Congresso uma festa pública e um compromisso. O Lobby contra o projeto, [pg. 39] organizado principalmente por fabricantes de armas e munição, foi mais forte. Para vencer essa resistência foi necessária uma grande

mobilização da opinião pública, para o que a mídia e as associações civis muito contribuíram, organizando e divulgando grandes manifestações em passeatas, no Rio de Janeiro e em todo o Brasil. A batalha, entretanto, não está ganha. A lei precisa ser regulamentada, e os lobistas das armas certamente voltarão à luta para tentar influir nessa etapa. E a regulamentação pode decidir a sorte da legislação. Como disse Rubem César Fernandes, diretor do Viva Rio, “é fácil a lei não pegar: basta todo mundo achar que a batalha já está ganha”. Com efeito, daqui a menos de dois anos haverá um referendo popular que decidirá sobre a proibição ao comércio de armas no país. Se a opinião pública não continuar informada e motivada tudo poderá retomar à estaca zero. Concluímos este capítulo com as palavras do saudoso e sábio Oscar Tenório, “a vida das normas jurídicas não é eterna; elaboradas para as relações dos homens em sociedade, têm o seu destino condicionado ao substractum social que elas disciplinam e ordenam” (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Borsoi, 1955, p. 64). As mudanças na sociedade mais cedo ou mais tarde refletem em mudanças na legislação em vigor ou em uma nova interpretação dada a normas anteriores. [pg. 40]

Capítulo V

FONTES DO DIREITO
Conceito de fonte e espécies: fontes materiais ou de produção; fontes formais ou de conhecimento. As fontes mais importantes do ponto de vista sociológico. O costume - conceito e elementos. Origem e expansão do costume. O papel do costume. Espécies de costume. A jurisprudência: o papel da jurisprudência em Roma e nas sociedades modernas; o papel da jurisprudência nas sociedades legalistas. Exemplos de jurisprudência transformada em lei. Relação entre a jurisprudência e o costume. A lei. Semelhança e distinção entre a lei e o costume. Sistema preferido - o costume ou a lei?

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O tema relacionado às fontes do Direito é normalmente abordado por todas as obras de Introdução à Ciência do Direito, decorrendo daí a indagação: por que também examiná-lo num compêndio de Sociologia Jurídica? É que a Sociologia Jurídica, como já vimos, enfoca o Direito por aspecto próprio, peculiar - o fato social, e disso decorrem pontos de vista especiais com relação às suas fontes. Teremos oportunidade de ver que as principais fontes do Direito para a Sociologia Jurídica não são as mesmas para a Ciência do Direito, que o enfoca pelo aspecto normativo. Ademais, o exame do tema proposto ajudará o estudante a ver com mais clareza as distinções entre a Sociologia Jurídica e a Ciência Jurídica. 21. CONCEITOS E ESPÉCIES A palavra fonte etimologicamente (fons, fontis) está ligada a fenômenos da natureza, indicando a origem ou nascimento de um curso de água. [pg. 41] Em direito a palavra liga-se também à idéia de origem, nascimento, mas pode ser empregada em duas acepções diferentes: histórica ou documentária e dogmática.

No sentido histórico ou documentário, consideram-se fontes todos os dados ou elementos de qualquer natureza que nos tragam alguma informação sobre o direito e as instituições jurídicas presentes ou passadas. Assim, por exemplo, serão consideradas fontes: manuscritos antigos, papiros, inscrições, monumentos, material arqueológico, desde que forneçam informações sobre o direito. No sentido dogmático, o que nos interessa no momento, a palavra fonte designa a origem, a procedência, o elemento gerador, a causa de algo - neste caso, o direito. Quando falamos em fonte do Direito, portanto, estamos nos referindo a tudo quanto concorra para a sua existência, seu aparecimento e formação. Costuma-se classificar as fontes do Direito em materiais e formais. As fontes materiais são assim chamadas porque, na realidade, materialmente falando, são as responsáveis pela elaboração do Direito. A palavra material vem de matéria, substância, essência, razão pela qual é usada para indicar aquelas fontes que verdadeiramente têm substância de fonte. Se lhe examinarmos o conteúdo, veremos que o Direito é aí elaborado. Por isso as fontes materiais são também chamadas fontes substanciais ou de produção. As fontes formais, por sua vez, são assim chamadas porque de fonte só têm a forma; nada, porém, de conteúdo. Aparentemente o Direito tem origem nas fontes formais, mas na realidade elas apenas o tomam conhecido. Por isso são também chamadas fontes de conhecimento. Se pudéssemos usar uma figura nada ortodoxa, diríamos que o Direito é produzido nas fontes materiais e embalado e distribuído pelas fontes formais. Para o sociólogo, portanto, ao contrário do jurista, as fontes formais não passam de meios de exteriorização, ou de conhecimento do Direito elaborado pelas fontes materiais, as únicas que realmente merecem a designação de fonte.

22. FONTES MATERIAIS OU DE PRODUÇÃO

As fontes materiais podem ser: imediata (que está mais próxima) e mediata (mais distante). Fonte material imediata são os órgãos legiferantes do Estado, ou seja, aqueles que, segundo a ordem constitucional, têm a função de legislar, tanto no Poder Legislativo como no Executivo. Fonte mate- [pg. 42] rial mediata ou remota é a sociedade, pois, conforme ficou demonstrado na primeira parte deste trabalho, o Direito emana do grupo social. De acordo com a lição de Paulo Nader, “o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os

tomando-se conhecido. sendo a primeira constituída pela lei e as outras pelos costumes e a jurisprudência. e a mediata (a sociedade) já foi estudada em Sociologia Geral. exterioriza-a através do costume. como a Moral. o costume merece a preferência da sociologia jurídica porque constitui a primeira e principal manifestação do Direito criado pela sociedade. como vimos. Esta é a fonte primeira. O COSTUME . de natureza material. cit. p. os órgãos legislativos. pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionadas pelos chamados fatores do Direito. [pg. não bastando a repetição de atos diferentes. objetivo. . para haver costume. começando por aquela que merece a preferência da sociologia. Como causa produtora do Direito. Tão logo a sociedade elabora uma determinada forma ou regra de conduta. 138). uniformes e constantemente repetidos. 43] O elemento externo. a Geografia entre outros” (ob. Já para o jurista que. sendo a lei a mais importante fonte formal. 24. A principal (e única para alguns) fonte material é o Estado.CONCEITO E ELEMENTOS Há dois elementos constitutivos nas normas do direito consuetudinário: o externo e o interno.. 23. As fontes formais ou de conhecimento também se dividem em imediata e mediata. viva. AS FONTES MAIS IMPORTANTES DO PONTO DE VISTA SOCIOLÓGICO Se o Direito é um fato ou produto social do grupo como grupo. é preciso uniformidade na série de atos. a expressão autêntica da consciência jurídica social. Vamos pois nos ocupar apenas com as fontes formais. sem a qual não haveria que falar em Direito. enfoca o Direito pelo aspecto normativo. é representado por uma série de atos semelhantes. porque a imediata (órgãos legislativos) é matéria do Direito Constitucional. a Economia. as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais. que essa repetição seja constante. suprema.elementos necessários à formação das estruturas jurídicas. Entre as fontes formais. claro que para o sociólogo a fonte material mais importante é a sociedade. indicando um comportamento idêntico pelos membros da comunidade. Não vamos tratar neste trabalho das fontes materiais ou de produção. as coisas não são bem assim. o próprio grupo humano. É a maneira pela qual o costume se exterioriza. Significa isto dizer que.

24. cit. praticada com regularidade e certa duração. . Vai sendo formado paulatinamente pela própria sociedade. com a consciência de que correspondem a uma necessidade jurídica. Origem e Expansão do Costume Surge o costume de uma necessidade social. quase sempre em determinado meio sócio-profissional. O elemento interno. espontânea. gradativa. que a prática constante e uniforme seja também geral. Trata-se de elemento subjetivo e consiste na consciência da obrigatoriedade da norma. ajustam-se e começam a se expandir. Para elaborarmos agora o conceito de costume basta juntarmos os seus dois elementos. Em outras palavras.ininterrupta. ou com uma relação social que ainda não se encontra suficientemente disciplinada. É por isso que se diz que o Direito costumeiro é um Direito anônimo por excelência. isto é. pois a coletividade só começa a ter um comportamento constante e uniforme quando intimamente convenci da de que esse comportamento é adequado às suas necessidades jurídicas. que vai se consolidando em virtude das forças da imitação do hábito. e vai sendo transmitido por tradição oral. A maioria das idéias morrem no nascimento por não apresentarem qualquer inovação ou utilidade prática.. não sendo suficiente a repetição eventual. e teremos: costume é a repetição constante e uniforme de determinados atos pelos membros de certa comunidade social. Verifica-se assim que o costume é de formação livre. é a conduta social reiterada de forma constante e uniforme. no convencimento íntimo de que a prática de tais atos representa uma necessidade coletiva. adquirindo um caráter eminentemente histórico. por estar convencida de que é a maneira correta. que atende às conveniências sociais. mas algumas pegam. Alguém no grupo se depara com um fato. difusa. Imagina então um meio de resolvê-la: tem uma idéia e a coloca em prática. p.1. de acordo com as condições sociais do grupo no qual se formou. é um Direito sem paternidade. 44] para suprir suas necessidades. Evolui no tempo e no espaço. por ser de necessidade jurídica. ob. É principalmente sobre este segundo elemento que se funda a razão da obrigatoriedade do costume. praticada pela generalidade do grupo e não apenas por alguns dos seus membros. Está formado o costume. de natureza psicológica. [pg. ou de comportamentos exemplares (Miguel Reale. necessária. é a convicção jurídica de que a observância dessa prática corresponde a uma necessidade de direito. 145). Com o correr do tempo a maioria do grupo passa a adotar aquela mesma forma de proceder.

temos a tradição dos povos anglo-saxões . São negativas ou omissivas quando. determinando o que deve ser seguido e observado pelo grupo e distinguindo-o daquilo que deve ser evitado e não praticado. 24. Essas manifestações. O Papel do Costume Nas sociedades modernas. mesmo no sistema legalista. a sociedade cria uma regra. existem dois tipos de ordenamento jurídico. “o costume é uma força produtora do Direito em todas as fases do . ineficazes.Já vimos que o costume manifesta-se exteriormente por atos. não mais atendendo às necessidades sociais. bem como a Lei das XII Tábuas (apontadas como as primeiras leis escritas) são uma consolidação de usos e costumes dos povos da Babilônia e do Lácio. Indiscutivelmente. como do conhecimento geral. base legislativa. As nações latinas e germânicas adotam o sistema de tradição romana – civil law. escritores. nos quais o Direito se revela prevalentemente pelos costumes e pelos precedentes. desta forma destruindo o direito. que ainda não conheciam a lei. estando as normas desatualizadas. fundado no primado da Lei. 45] grupo. razão pela qual é acolhido pelos tribunais. entretanto. Mesmo depois do surgimento da legislação. a primeira regulamentação da vida social foi feita através dos costumes. Segundo o próprio Clóvis Beviláqua. São positivas quando. a sociedade vai paulatinamente deixando-as em desuso. Direito positivo escrito. um fato ainda não devidamente disciplinado. ultrapassadas. um procedimento destinado a supri-lo. Miguel Reale observa que o Código do Rei Hamurabi.common law. a sociedade vai elaborando outras normas de comportamento destinadas a substituí-las. e desta forma vai criando o direito. entretanto. em face de uma lacuna no ordenamento jurídico. Embora o papel dos costumes nos países da civil law não tenha a relevância que tem nos países da common law. doutrinadores e tratadistas. Continua sendo elemento que condiciona os conceitos de bom e de mau. o costume não perdeu completamente sua força. O mais comum.2. Ao lado desse sistema. que constituem seu elemento objetivo. é de se reconhecer que nem sempre isso foi assim. podem ser positivas e negativas ou omissivas. que reside no fato de ser elaborado pelo próprio [pg. Nas sociedades primitivas. toda a vida social estava alicerçada no costume. é o costume manifestar-se das duas maneiras: à medida que vão caindo em desuso as normas ineficazes.

praxes forenses etc. ou surgiu como complemento deste. ou faz os preceitos legais vigentes não serem aplicados. 46] Contra legem é o costume que se opõe à lei. porque encontra respaldo na própria lei.desenvolvimento deste. com recomendação à lei para facilitar a sua conversão em casamento. Espécies de Costume Tendo em vista as relações do costume com a lei. onde a lei nada dispôs. quer para completá-lo. desempenhando destacado papel nas relações econômicas. que não abrangeu aquele fato oriundo das interrelações sociais. Secundum legem é o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo regular. bem como o cartão de crédito. o desuso é espécie do gênero costume contra legem.3. bancários. [pg. podemos distinguir três espécies: secundum legem. suprindo sua lacuna: está além da lei. praeter legem e contra legem. realizam-se de acordo com costumes que servem de complemento à lei. Outros costumes. antes de ser reconhecida pela Constituição. art. introduz uma nova norma contrária às disposições legislativas. Em nosso próprio Direito positivo há inúmeros institutos que. azul etc. e Código de Processo Civil. o costume deve ser observado e até exigido. são praticados regularmente pela sociedade. 4°. 126) determina ao juiz lançar mão dos costumes quando a norma for lacunosa ou omissa. por último. de acordo com a opinião dominante. Resulta da contradição existente entre a lei e as fontes reais do Direito. art. antes de serem formalizados pelo legislador. eram usos e costumes comerciais. que a própria lei (Lei de Introdução ao Código Civil. foi um costume durante décadas na sociedade brasileira. Exemplo dessa espécie de costume é a chamada praxe forense: muitos atos praticados diariamente no foro não são expressamente regulamentados. No entender de alguns juristas (Serpa Lopes). 24. O cheque ouro. quer para corrigi-lo. Neste caso. A união estável. dando-lhe interpretação mais conforme às necessidades sociais”. Muitas das leis trabalhistas tiveram nestes costumes sua fonte por excelência. o que demonstra haver sempre lugar para o costume. embora ainda não convertidos em lei. Praeter legem é o costume que funciona como fonte supletiva. .. modalidades de cheque especial. Assinale-se. Quer isto dizer que o legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. verde. caindo em desuso. são exemplos apropriados daquilo que afirmamos.

Por não corresponderem às necessidades recentes da sociedade. tipificam o crime de casa de prostituição. 25. dando ensejo a que os motéis proliferassem amplamente. em todos os sistemas jurídicos. caíram em desuso. isto é. do ponto de vista puramente jurídico. recebe uma decisão. há muito caiu em desuso. sendo certo [pg. 234 e parágrafo único do Código Penal. A JURISPRUDÊNCIA Um caso é levado à apreciação do Judiciário onde. Para o jurista. pelo art. Quando o legislador vem a revogá-la por outra lei. Só para exemplo disto lembramos o caso dos motéis que. deva ser sumariamente repelido. No Brasil os órgãos judiciários são numerosos: desde os juízes de primeira instância. Do ponto de vista sociológico. É o fenômeno bem conhecido a que se deu o nome de extinção por desuso. Podemos resumir a controvérsia dizendo que. porque não tem sido pacífica a interpretação de que o costume. Coisa idêntica ocorre com os livros. tanto das comarcas do interior como das capitais. previsto no art. Essas decisões reiteradas que emanam dos órgãos judiciários constituem a jurisprudência. Tais fatos. existem inúmeras normas não mais aplicadas. tomando-se letra morta. São socialmente aceitos.Essa questão tem gerado sérias controvérsias. Ninguém desconhece que. guardaram o mesmo entendimento. temos que admitir a prevalência do costume. sem sombra de dúvida. não pode produzir o efeito de fazer-se substituir por uma norma consuetudinária oposta. mas a revoga de fato. Os costumes. após regular tramitação do processo. está apenas assinando o atestado de óbito. Tempos depois caso idêntico é submetido à decisão do Judiciário e. 47] que em todas as oportunidades as decisões foram semelhantes. o costume contra a lei não pode prevalecer simplesmente porque uma lei só pode ser revogada por outra. entretanto. revistas e outros veículos de literatura pornográfica que pululam nas bancas. que se apresenta contra a lei. e com inúmeros filmes exibidos em nossos cinemas. mesmo contra a lei. Tal norma. entretanto. caracterizam o crime de escrito ou espetáculo obsceno. até os tribunais de segunda . tomando-a letra morta. ainda que um preceito legal caia em desuso. entretanto. Em lugar delas a sociedade consagrou outras normas de comportamento consuetudinário para atender às novas realidades. 229 do Código Penal. Quer isso dizer que o costume só não revoga a lei no seu aspecto formal. assim. sucessivas vezes. fizeram desse artigo letra morta.

foi utilizado durante o período clássico e originou-se da atividade do pretor. segundo o magistério do Prof. sem procurar saber se estava ou não provado.C. condene Caio a pagar dez mil sestércios a Tício. o que proporcionava ao pretor utilizar uma fórmula anteriormente elaborada para outro caso idêntico. se não te parecer que deva pagar. espécie de magistrado e também em parte legislador. p. através da Lex Aebutia. 48] Com a sua incontestável autoridade. ainda hoje existentes. Nessa fórmula. 4a ed. Modernamente a palavra jurisprudência designa o conjunto de decisões anteriores proferidas por juízes ou tribunais sobre casos idênticos. por sua vez.. após examinar as provas oferecidas pelas partes. o pretor elaborava a fórmula ou regra jurídica apenas apreciando o fato em tese. Conhecido como processo per formulas. encaminhando as partes ao juiz. o pretor. 148).. construíram o jus civile.” O juiz. conforme a sua convicção sobre os fatos. além de enumerar os elementos do processo. e o jus gentium. Inúmeros institutos jurídicos. Como se vê. o pretor ordenava ao juiz condenar ou absolver. cit. extremamente fecundo como fonte de direito. tiveram origem nessa jurisprudência pretoriana. que se convencionou chamar direito pretoriano. com o passar do tempo. elaborava uma fórmula escrita.. primeiro. quem tinha uma pretensão ia ao pretor. Ebert Chamoun (Inst. p. no meado do século II a. Miguel Reale afirma: “Foi através da atividade dos juízes e dos pretores que os romanos. destacando-se o Supremo Tribunal Federal. aplicava a regra do pretor. absolve. e assim. aos poucos. Papel da Jurisprudência em Roma Em Roma. já que muitas vezes tinha que elaborar a regra jurídica a ser aplicada ao caso que lhe era apresentado. se fosse o caso de conceder ação. Era algo mais ou menos assim: “Porque Tício vendeu um escravo a Caio. teve início um novo processo que substituiu as Legis Actiones. de Direito Romano. . 25.1. Exposto o problema. de Justiça) e os Tribunais Superiores. privativo dos romanos. concedendo ações em casos não contemplados pelo ius civile ou decidindo ele próprio contra o sistema vigente. foi se formando uma rica jurisprudência. conforme entendesse procedente ou não a pretensão do requerente.instância (Tribunais de Alçada. [pg. 1962. Cabia ao juiz apreciar as provas e aplicar a regra jurídica ao caso em concreto. Os casos se repetiam. Nesse período. 123). de caráter mais amplo” (ob.

a força obrigatória reduzida em sua rigidez. ainda que já constitua súmula do Supremo Tribunal Federal. não é [pg. mas simples meio de interpretação. isto é. mas tão-somente aplicar a lei ao caso concreto. entretanto. Nesses países a jurisprudência constitui fonte viva do Direito. esta é definida nos julgamentos. donde a importância dos precedentes. que têm força obrigatória. entendem os juristas não haver criação do Direito pela jurisprudência.2. Para muitos juristas a jurisprudência nem seria fonte (formal) do Direito. 49] verdade. Mesmo nos casos de ter o juiz que lançar mão da analogia. Nos sistemas codificados. O mesmo já não ocorre nas sociedades baseadas no direito consuetudinário. Tal posição pressupõe. tem valor restrito.3. que não vai além de fixar um rumo. sendo relevantíssimo o papel do juiz. Mesmo admitindo uma perfeita adequação entre a realidade social e a lei. dos costumes ou princípios gerais do Direito. Novas hipóteses vão surgindo em decorrência das . a função do juiz é somente aplicar a lei ao caso concreto. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Legalistas Já vimos que. que todas as hipóteses estejam nela previstas no momento de sua elaboração. consagrar uma orientação. por mais reiterada que seja a jurisprudência. a jurisprudência é apenas um roteiro ao lado da lei. como se sabe. o que é evidente na terminologia anglo-saxônica: diz-se judge made-law e a palavra justiça incorpora-se muitas vezes ao nome civil do juiz: “Mister Justice Smith. por não existir uma norma particular na legislação. Constantemente estão os juízes enfrentado hipóteses novas e decidindo casos não contidos no âmbito das normas existentes. Entre nós. já que todo Direito emana da lei. já que a lei é estática e a sociedade é dinâmica. com o correr do tempo a norma vai se tomando desadequada. 25. Praticamente. não tem em princípio a força de obrigar o juiz a acatá-la em suas decisões.25. a Common Law é uma coleção de precedentes judiciários. o que. do ponto de vista puramente jurídico. Assim entendem porque não é função do juiz criar o Direito.” As fontes do Direito inglês são a Statute Law (direito legislado) e a Common Law (direito costumeiro). porque a norma que o juiz encontrou já estaria implicitamente contida no Direito positivo vigente e não daria origem a uma norma geral e obrigatória. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Modernas Nas sociedades legalistas a jurisprudência desempenha papel secundário. que o legislador tenha previsto todas as hipóteses e dado todas as respostas na lei.

126 e Lei de Introdução ao Código Civil. os alui. obra sua. Quer isto dizer que o próprio legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. dos costumes e princípios gerais do direito. a partir do advogado. embora aparentemente. um papel positivamente criador. deram novo sentido e alcance à ordem jurídica. mutatis mutandis. a jurisprudência cria Direito mesmo nos sistemas legalistas. passa a autoridade dos arestos. em relação à essência do Direito. O juiz. A técnica das cláusulas gerais adotada pelos Códigos do Consumidor e Civil ampliaram consideravelmente os poderes do juiz. até chegar às Cortes Superiores. elaborado por muitas inteligências. não pode o juiz deixar de decidir alegando lacuna na lei: a própria lei (CPC. necessário se faz invocar a autoridade do grande Rui Barbosa: “Ninguém ignora o papel da jurisprudência na evolução do Direito escrito. através de uma interpretação ora extensiva. Os ingleses e americanos devem à essa colaboração legislativa da magistratura.constantes transformações sociais. altera sensivelmente o Direito positivo. Os princípios constitucionais provocaram uma nova visão interpretativa. Por outro lado. Desempenharam nesses casos. Inúmeras outras hipóteses de omissões e obscuridade na lei obrigam o juiz a construir. a tal ponto que se fala normalmente na função pretoriana da jurisprudência. num determinado momento que amanhã poderá não mais corresponder à realidade.” [pg. pois tomaram-se o filtro pelo qual passamos a reler toda a legislação infraconstitucional. A jurisprudência. exigindo o pronunciamento judicial. art. ora restritiva. 50] O papel criador da jurisprudência foi grandemente prestigiado pela Constituição de 1988. boa parte dos princípios radicados na sua vida civil. ajustando o Direito às novas realidades sociais. tenham se limitado a aplicar as leis existentes. Sobre a letra. do ponto de vista sociológico. Inúmeros são os casos em que os tribunais acabaram criando um Direito novo. Nesse ponto. em muito comparável. pelo Código do Consumidor e pelo novo Código Civil. a lei é a concepção estática do direito. com base no fato concreto. à judge made-law. Isso tudo leva a concluir que. pela sua colaboração contínua. os decompõe. dando-lhe condições de. passando pelo juiz de 1º grau. fixada nos textos. respeitado o ordenamento jurídico. já que o juiz é obrigado a aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador. Em outras palavras. exerce uma função de cooperador e modificador na obra legislativa. na realidade social que está em constante mutação. formular decisões mais justas e efetivas na composição dos conflitos de interesse. ao passo que a jurisprudência é o direito dinâmico. art. lançando mão da analogia. ao papel do pretor em Roma. que os infiltra. 4°) ordena-lhe formular uma regra jurídica para a hipótese e dar uma decisão. apenas na forma. .

Na cláusula geral o juiz aplica a lei que encontra no Direito e não o direito que encontra na lei.Cláusulas gerais (das quais são exemplos os artigos 4º. no momento de fazer a sua aplicação. 18. ela será considerada lícita. 187..EMERJ. do alto da sua autoridade. Como se vê. a sentença passará a ser lei entre as partes. À vista dos elementos do caso concreto. determinar previamente qual a norma de conduta que deveria ter sido observada naquele caso. reconhece à jurisprudência o papel de fonte do Direito. vol. uma vez transitada em julgado. como já enfatizado. interpreta a norma legal situado numa estrutura de poder. Numa compreensão concreta da experiência jurídica. fins econômicos ou sociais). 6. apenas demarca uma moldura dentro da qual o juiz deverá encontrar a lei do caso concreto. artigos 113. . fria e automaticamente. o juiz deverá determinar o sentido da norma. será então ilícita” (Revista EMERJ. o papel do juiz moderno não é mais apenas o de aplicar a lei ao caso concreto. o seu entendimento em lei. jurista de escol e um dos maiores juízes que passaram pelo Superior Tribunal de Justiça. cit. O relato da norma. visto como ao juiz é dado armar de obrigatoriedade aquilo que declara ser de direito no caso concreto. 927 e parágrafo único. 421. IV do Código do Consumidor. assim criada para aquele caso concreto. em suma. assim conceituou a cláusula geral: “A cláusula geral é uma norma que impõe ao juiz o dever de. estabelecem apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. aquilo que se diz ser o seu significado. “a boca da lei”. o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior. a regra jurídica disciplinadora do fato e que. não tem sentido continuar a apresentar a Jurisprudência ou o costume como fontes acessórias ou secundárias” (ob. na realidade. a sua interpretação. dos princípios a serem preservados (por exemplo. como ensinava a escola exegética. III. boa-fé) e dos fins a serem realizados (por exemplo. 931 do Código Civil). p. 51] Esta é a lição do Mestre: “Se uma regra é. É por isso que Miguel Reale. Em aula magna proferida na Escola da Magistratura do Rio de Janeiro . com base nos parâmetros estabelecidos na norma. que é uma norma particular. se em desacordo. Em função da regra que ele cria para aquela situação. isto é. com vistas à produção da solução adequada para o caso a ser resolvido. 169). n° 24. [pg. O juiz tem que formular a lei do caso concreto. como é a da teoria tridimensional do Direito. no fundo. 422.2003). fará então a avaliação da conduta em exame. que lhe confere competência para converter em sentença. Se essa conduta estiver de acordo com a norma de dever. não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito. é aquele que elabora a lei do caso concreto. e 51. p. O magistrado.

por mais genial que tenha sido o legislador. ou seja. porque se preocupa com as condições do direito na realidade social. preconizam a figura o juiz reformador. 33). Exemplos de Jurisprudência Transformada em Lei Durante muito tempo. por exemplo. revela-se oportuna a sábia observação de Mário Moacyr Porto: “A lei não esgota o direito assim como a partitura não esgota a música. sejam de valoração. na feliz imagem de Ana Lúcia Sabadell. para desafiar questão que somente pode ser decidida com critérios de hermenêutica que buscam formas de integração das lacunas. Ed.” Com efeito. incutindo ação política nos atos decisórios. razão pela qual a jurisprudência passou a entender ser a pensão devida a partir da citação inicial. A toda evidência. ela não acompanhará a realidade social. Essa nunca foi e nem será a função do juiz. por corresponder a uma necessidade. a pensão alimentícia só era devida após o trânsito em julgado da sentença. com o contexto de conflitos de necessidades humanas no qual o direito está inserido” (Manual de Sociologia Jurídica. Ao lado dela se posiciona a jurisprudência. muitas vezes indo além da própria disciplina positiva. Revista dos Tribunais. indiscutivelmente. mas sim do político.Hoje. deve obediência à lei. Temos aqui uma escola jurídica de corte sociológico. Tal entendimento tomou-se tão reiterado que. acabou sendo encampado pelo legislador e transformado em . sejam de formulação. daquele que não se mantém neutro ideologicamente. não cega como no passado. Com a finalidade de se alcançar a justiça social. tem que respeitar a moldura jurídica estabelecida na lei. a excelência da partitura e a genialidade do compositor ficarão prejudicados se não houver talento do intérprete. mais do que nunca. impondo um regime de fome ao alimentando durante o curso do processo. Isso acarretava uma série de problemas sociais. Deve atuar. 52] 25. Por isso não mais se pode questionar que a lei não é a única fonte do Direito. “como um pensador adjunto do legislador. [pg. p. Se não houver talento criador dos seus intérpretes (juízes e operadores do Direito). Muito embora possa e deva o juiz decidir com certa flexibilidade. Os precedentes são. mas que se conscientiza do grau de injustiça que atinge economicamente camadas sociais e deve minorar a sorte dos pobres. mas uma obediência inteligente. cuja importância como fonte se toma cada vez maior. como querem os defensores do chamado direito alternativo. Assim também acontece com a lei por mais avançada que ela se apresente. como de regra acontece com todas as decisões judiciais. um manancial que consolida determinada orientação. esse papel criador do Direito desempenhado pela Jurisprudência não vai ao ponto de uma total independência dos ditames da lei.4.

Inúmeras outras inovações e progressos jurídicos poderiam ser mencionados. que não chamarei de criadora. encontram as normas já existentes no seio da sociedade.lei. porém certamente construtora” (ob. Tal como os . Razão assiste ao saudoso mestre Hermes Lima ao afirmar: “Entretanto. A ambiência que cerca a espécie sub iudice. o de tomar a lei adequada à espécie sobre que vai decidir. o costume não lhe dita explicitamente a decisão. 25. pp. desde que a posição do juiz não é a de um escravo ou de um autômato em face da lei. 205-206). mas em procurar a mais adequada às aspirações do meio que o cerca. não em encontrar uma solução nova. terá que encontrar uma solução compatível com os [pg. ipsi verbis. A sentença deverá refletir a opinião coletiva sobre o fato.. Relação entre a Jurisprudência e o Costume Sempre que o juiz é chamado a decidir um caso que não está claramente previsto em lei. ambiência econômica. que lhe era tão desfavorável. foi transformada. Algo idêntico ocorreu com os direitos da companheira. A lei. Vários dispositivos da atual lei das locações tiveram por fonte o entendimento jurisprudencial. conseqüentemente.que a executou. serve-lhe de substrato. Sem dúvida. porém o ajustamento da lei ao caso em questão está condicionado a uma estimativa de natureza pessoal e a uma apreciação. cit. 53] interesses ou conveniências sociais. reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato.5.“A responsabilidade contratual do transportador. contar-se entre as fontes do direito. A súmula 187 do Supremo Tribunal Federal. reflete-se necessariamente na obra do magistrado. ele se conduz em função de certos princípios gerais estabelecidos. Por isso costuma-se dizer que os juízes descobrem o direito. que dispunha . desde que seu poder de aplicar inclui necessariamente o de interpretar. Certo. fazendo seu papel consistir. no artigo 735 do novo Código Civil. hoje lhe garante inúmeros direitos graças aos avanços introduzidos pela jurisprudência. Conclui-se daí que a decisão do juiz é baseada nos costumes. o que evidencia que a jurisprudência constitui uma atividade verdadeiramente construtora e pode. ele tem seus pontos objetivos de referência. não resta a menor dúvida que a jurisprudência exerce profunda influência no desenvolvimento do direito positivo. contra o qual tem ação regressiva” -. Podemos afirmar que o direito é a lei aplicada mais o que ela recebeu do órgão Juiz ou Tribunal. não é elidida por culpa de terceiro. pelo acidente com o passageiro. mas exerce sobre ele uma pressão latente e irresistível. social e política.

[pg.. cit. Nisto.. a lei é a forma. que nos transmite o conhecimento do núcleo jurídico que a anima . Todo e qualquer órgão que dite norma genérica de conduta é legislativo em si. Diferem entretanto em muitos aspectos: . expressão da vontade do grupo. Semelhança e Distinção entre a Lei e o Costume Quanto ao conteúdo. em certos casos. o que evidencia não ser possível tomar o termo “legislativo” em sentido restrito. Costuma-se dizer que a lei é o tegumento do direito. é conferido o poder de ditar regras de direito (ob. por sua vez. em princípio. no Estado. portanto. Poderíamos dizer que lei é a regra social obrigatória emanada da autoridade a que. as normas a serem aplicadas em suas decisões. p. qual o antecedente e o conseqüente? O antecedente . o legislador. a lei e o costume se assemelham. 54). A LEI A palavra lei vem de ligar. assim como os costu. em fato jurídico (gerador) ou relação jurídica (Curso de Direito Tributário. 83). Ruggiero. diz que lei é toda norma jurídica oriunda dos órgãos da soberania.o direito. através da qual o direito se exterioriza e se toma conhecido. deve estar atento às mesmas necessidades.antigos pretores romanos. mas também. devem ter sensibilidade jurídica para encontrar e extrair. 26. portanto. 54] mes têm origem nas necessidades sociais. Em suma. do próprio ambiente social. Com efeito. quer dizer. 26. formas de exteriorização do direito. o fato ou relação fática. ao elaborar a norma legal. transforma para seus fins.é o fato social ou relação fática concreta a que a lei se reporta ou descreve e o conseqüente o efeito que a lei atribui à ocorrência fática. porque este termo significa o poder de fazer lei em sentido formal. Saraiva. em sentido jurídico. a lei é continente e o direito é conteúdo. porque. se reconhece a função legislativa.diz Ruy Barbosa Nogueira . segundo a constituição política do Estado. sob pena de fazer uma lei ineficaz. A função legislativa entre nós é conferida especialmente ao Poder Legislativo. obriga a agir. Se a lei é liame. ao Poder Executivo. Ambos são. ligação ou vínculo. A Lei. 10ª ed.1. Daí a razão de ser a lei considerada a fonte formal imediata do direito. aos quais. decorrentes das necessidades sociais. p. sem aplicação prática. tanto a lei como o costume são regras de conduta. a sua forma escrita.

iniciando-se com um projeto. passando pela discussão.O Costume ou a Lei? Em torno dessa questão travou-se grande controvérsia na Alemanha. onde teve origem um determinado costume. emana diretamente da sociedade. 3) Quanto à forma: O costume se exterioriza através de condutas reiteradas e é transmitido em regra por via oral. entretanto. dos quais o mais famoso é o Código de Hamurabi. quando entrou em vigor e quando foi revogada. sabemos exatamente quando foi elaborada. é que se tomou possível a elaboração das primeiras leis. Esta só veio a surgir quando a sociedade chegou ao estágio de organizar-se política e juridicamente. até chegar à publicação. tende a se incrustar. Eis aí outra razão pela qual o costume é anterior à lei: somente depois do surgimento da escrita. preestabelecido. A lei se exterioriza por escrito e através de fórmulas rígidas. O Decálogo hebraico (os dez mandamentos) é de alguns séculos mais tarde e as leis indianas de Manu datam do III século a. gradativa. 2) Quanto ao processo de elaboração: O costume. Já quanto à lei. ardoroso defensor da codificação. Para ele o costume. longe de ser mais flexível do que a lei. e a lei de um órgão estatal. rei da Babilônia. Sistema Preferido . é formal. A lei. à medida que determinada conduta vai sendo aceita e reiterada pelo grupo.C. sanção. Em oposição se colocava Thibaut. Nunca podemos saber com precisão quem. Por isso as mais antigas leis conhecidas são os textos mesopotâmicos do segundo milênio a. promulgação. como já vimos. No seu entender.1) Quanto à origem: O costume. tomando-se mais difícil sua modificação. a codificação dificultaria a evolução natural do Direito. passa de pai para filho pela tradição. O processo de elaboração da lei. além de se adaptar mais facilmente . precisas. numa época relativamente recente da história humana. criando o Estado. 26. no começo do século XIX. entre dois juristas de escol. historicamente. Savigny.. quando. toda a regulamentação da vida social foi feita através do costume.C. votação. emperrando o seu desenvolvimento e tomando-o desadequado à realidade social. 55] da Escola Histórica.2. o fundador [pg. também já vimos. é de formação livre. vai se formando paulatinamente. sustentava que o costume devia prevalecer sobre a lei por ser a expressão direta e pura das aspirações da coletividade nacional. espontânea. é anterior à lei. partidário do direito consuetudinário. Até então. Por isso o costume.

A Sociologia Jurídica só se preocupa com a eficácia da lei. objeto de estudo da Ciência do Direito. apresenta a grande vantagem de proporcionar um conhecimento mais rápido e oferecer maior segurança do que o costume.às novas condições sociais (desde que o legislador esteja atento e disposto a isso). essencialmente. Já ficou assentado que a lei é. como veremos nos próximos capítulos. [pg. Dessa controvérsia resultou que a maioria dos Estados modernos vive sob o regime da codificação. 56] . apenas alguns preferindo o direito consuetudinário.

a ciência do direito e a filosofia do direito. fugindo aos objetivos deste modesto trabalho. a sociologia jurídica seria parte integrante da Sociologia. integrante de uma superestrutura social. por isso que se preocupa apenas com o direito como um fato social concreto. Teoria tridimensional do direito: diferença entre a Sociologia Jurídica. 222). os prós e contras das várias posições. a sociologia do direito se confundiria com a própria ciência do Direito. por exemplo. pois tem objeto próprio. pelos instrumentos e métodos das ciências mais antigas. Muitos autores procuraram explicar. foi bastante controvertida. Na opinião de muitos sociólogos. A finalidade da Sociologia . p. como acontece com toda ciência nova. Sem nos estendermos sobre a controvérsia. **** 27. 57] a afirmar que a autonomia da Sociologia Jurídica é hoje reconhecida. A eficácia.Capítulo VI A AUTONOMIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COMO CIÊNCIA E SUAS RELAÇÕES COM OUTRAS CIÊNCIAS SOCIAIS Autonomia da Sociologia Jurídica. AUTONOMIA CIENTÍFICA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A questão da autonomia da Sociologia Jurídica. e isso gerou controvérsias. O ser e o dever ser. juristas em geral. a vigência e o fundamento. para quem a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina (De la Sociologie Juridique. Para outros. A História do Direito. Entre os que pensam dessa última maneira podemos citar Edmond Jorion. quando muito constituindo uma de suas especialidades. limitamo-nos [pg. Relação da Sociologia Jurídica com os demais ramos do direito. Não se confunde o objeto da Sociologia Jurídica com o de qualquer outra ciência que também se relacione com o direito. 1961. aquilo que se pretendia constituir em objetivo da nascente sociologia do direito. método e leis.

finalmente. Este congrega aqueles componentes. com objeto próprio e inconfundível. normativa. um fato subjacente (fato econômico. uma regra ou norma.. de ordem técnica etc). que assim pode ser resumida: Onde quer que haja um fenômeno jurídico. um valor. mantém a Sociologia Jurídica íntimas relações com todas as ciências sociais. que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro. sob forma de regulamentação da vida social. p. porém. como defendem os normativistas. e. o fato ao valor. ob. como querem os sociólogos. mas atuam como elos de um processo. mas coexistem numa unidade concreta. uma verdadeira trilogia. Mais ainda. esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente. uma espécie de santíssima trindade do Direito. Juntos vão formar uma síntese integradora. geográfico. de tal modo que a vida do Direito resulta da integração dinâmica e dialética dos três elementos que a integram (Filosofia do Direito. Fato. quando formam uma implicação dinâmica. sempre e necessariamente. 65). A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Quem elucidou essa questão melhor do que ninguém foi o genial Miguel Reale na sua teoria tridimensional do Direito. embora se tratando de uma ciência autônoma. fornecendo subsídios para suas transformações. principalmente com a Ciência do Direito e Filosofia do Direito. que confere determinada significação a esse fato. É evidente. Saraiva. valor e norma formam uma unidade fático-axiológica-normativa. 4ª ed. cit. demográfico. valor ou norma) não existem separados uns dos outros. Essas visões são parciais e não revelam toda a dimensão do fenômeno jurídico. na maneira como descreve o relacionamento entre os três componentes do fenômeno jurídico. Ed. Lições Preliminares de Direito. Tais elementos ou fatores (fato. 58] Daí resulta que “o Direito não possui uma estrutura simplesmente factual. como proclamam os idealistas. valorativa. . Título X. p. Cada um desses três fatores se refere aos demais e por isso só alcança sentido em conjunto.. no tempo e no espaço.. na qual cada fator é explicado pelos demais e pela totalidade do processo” (Paulo Nader. 12ª ed. [pg.Jurídica é estabelecer uma relação funcional entre a realidade social e as diferentes manifestações jurídicas. A originalidade desse grande jurista brasileiro está. que. 378). com as quais tem muito em comum. inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. como se vê. 1965. 28. há. mas não em uma simples adição.

Na correta visão de Reale, o Direito forma-se da seguinte maneira: um valor podendo ser mais de um - incide sobre um prisma (área dos fatos sociais) e se refrata em um leque de normas possíveis, competindo ao poder estatal escolher apenas uma, capaz de alcançar os fins procurados. Um valor pode desdobrar-se em vários dever-ser, cabendo ao Estado a escolha, a decisão; toda lei é uma opção entre vários caminhos; o fato nunca será isolado, mas um conjunto de circunstâncias. Na concepção do autor dessa teoria tridimensional, o Direito é uma realidade fático-axiológico-normativa, que se revela como produto histórico-cultural, dirigido à realização do bem comum. Apesar de sua natureza dinâmica, o Direito possui um núcleo resistente, uma constante axiológica, invariável no curso da história. Pois bem, esses três fatores inseparáveis do Direito - fato, norma e valor - vão constituir o objeto de três ciências distintas, embora afins: a Sociologia Jurídica, a Ciência do Direito e a Filosofia do Direito. A Sociologia Jurídica tem por objeto, como já ficou dito, o direito fato, a Ciência do Direito se preocupa com a norma, e a Filosofia do Direito dedica-se ao direito em seu aspecto valor.

28.1. Diferença entre a Sociologia Jurídica e a Ciência do Direito

O fato é o acontecimento social referido pelo Direito objetivo. São as relações sociais, fatos interindividuais que envolvem interesses básicos para a sociedade e que por isso enquadram-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurídica. Implica isto dizer que a Sociologia Jurídica descreve a realidade social do direito sem levar em conta sua normatividade. Preocupa-se com a existência do direito como produto ou fenômeno social, decorrente das inter-relações sociais, e não como foi concebido ou equacionado pelo legislador. A sociologia deve apenas relatar e registrar o fato sem se envolver com valores, ideologias ou normas. É tarefa do sociólogo descrever os fatos. [pg. 59] A norma consiste no padrão de comportamento social a ser adotado em cada caso. “Ao disciplinar uma conduta, o ordenamento jurídico dá aos fatos da vida social um modelo, uma fórmula de vivência coletiva” (Paulo Nader, ob. cit., p. 378). E esse é o campo da ciência do Direito. Estuda o Direito pelo seu aspecto normativo, isto é, o conjunto de leis e regras escritas e emanadas do Estado. À ciência do Direito interessa o conhecimento das normas jurídicas, que enunciam, não o que sucedeu ou como sucedeu, mas o que deve acontecer, já que o objeto do saber jurídico é o Direito, e o Direito é a norma, nada mais que a norma (Kelsen). A norma pode ser definida como um juízo hipotético destinado a expressar que fazer ou não fazer algo deve acompanhar-se de uma medida de coação por parte do Estado.

28.2. Distinção entre a Sociologia Jurídica e a Filosofia do Direito

À Filosofia do Direito, que objetiva o estudo do direito no seu aspecto valor, cabe determinar sua formação e desenvolvimento em relação aos elementos infra-estruturais da sociedade, ressaltando a dependência de suas modificações. Preocupa-se com correntes filosóficas e ideológicas, que conceberam o direito desta ou daquela forma, e com a escala de valoração jurídica dos bens existentes na sociedade. Valor é o elemento moral do Direito, a sua essência ética. Toda a obra humana é impregnada de sentido ou valor, e assim também ocorre com a sociedade. Tem ela uma escala de valores ligada à idéia de poder, importância, qualidade, estima, utilidade e necessidade material ou moral, acerca de condutas, posições, entendimentos e coisas, escala essa que vai se formando e se modificando de acordo com correntes ideológicas - pensamentos, idéias, opiniões - existentes em determinado momento e em determinada sociedade. Toda norma enuncia algo que deve ser, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório. O valor confere determinada significação ao fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. Houve tempo, por exemplo, que a liberdade foi o grande valor social que, por sua vez, deu causa ao liberalismo. O Direito brasileiro atual, principalmente a partir da Constituição de 1988, voltou a dar ênfase aos valores, o que tem conseguido alcançar por meio da consagração de princípios. Princípios são valores éticos, morais e sociais apreendidos pelo legislador e que, consagrados em um preceito, passam a ser instrumentos de interpretação de outros preceitos, enquanto [pg. 60] normas são regras de comportamento que estabelecem como deve ou não deve ser a conduta e as conseqüências que daí decorrem. Regras oferecem soluções enquanto que os princípios oferecem paradigmas, critérios para se encontrar a solução do caso concreto. Entre os superiores princípios (valores) consagrados na Constituição de 1988, merece especial destaque o da dignidade da pessoa humana, colocado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1°, III). Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição colocou o Homem no vértice do ordenamento jurídico da Nação, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurídicos, Isso é valor. E, ao inserir em seu texto normas que tutelam os valores humanos, a Constituição fez também estrutural transformação no conceito e valores dos direitos

individuais e sociais, o suficiente para permitir que a tutela desses direitos seja agora feita por aplicação direta de suas normas. No plano infraconstitucional, a legislação vem seguindo o mesmo caminho. O Código do Consumidor é uma lei principiológica, no qual foram consagrados os valores éticos e morais necessários à defesa do consumidor, entre os quais a boa-fé objetiva, princípio cardeal (arts. 4°, VIII; 51, IV), a transparência, a confiança, a informação, a segurança e outros. O novo Código Civil, como não poderia deixar de ser, pois foi coordenado pelo autor da teoria tridimensional do Direito, está todo comprometido com o resgate dos valores éticos, sociais e morais no Direito. A título de exemplificação, lembramos que a boa-fé é também o princípio cardeal desse novo Código, uma espécie de fio condutor de toda a sua estrutura. Não se trata, porém, da boa-fé meramente subjetiva - posição psicológica, intenção pura e destituída de má-fé, crença ou ignorância de uma pessoa -, porque isso a realidade demonstrou não ser suficiente nas relações sociais regidas pelo Direito, Dizem que o inferno está cheio de pessoas bem intencionadas. A boa-fé consagrada pelo novo Código como valor superior é a boa-fé objetiva ou normativa, assim entendida a conduta adequada, correta, leal, transparente, confiável e honesta que as pessoas devem empregar em todas as relações sociais. Três são as funções da boa-fé objetiva no novo Código Civil: a) fonte de deveres instrumentais dos contratos (art.422): quem contrata não contrata apenas o que contrata, contrata também lealdade, cooperação, transparência, informação etc. (tem-se dito que esse dispositivo é a porta de entrada da ética no nosso Direito); b) regra de interpretação dos negócios [pg. 61] jurídicos (art.113): todo e qualquer negócio jurídico deve ser interpretado pelo juiz de acordo com o princípio da boa-fé; c) limite ao exercício dos direitos subjetivos (art.187): nesta terceira hipótese a boa-fé representa o padrão ético de confiança e lealdade indispensável para a convivência social. As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Essa expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um comportamento indispensável na vida da relação. É um limite a ser respeitado no exercício de todo e qualquer direito subjetivo. Podemos afirmar que o Código do Consumidor e o novo Código Civil são uma reação ao liberalismo jurídico que predominou durante todo o século XX, principalmente em sua primeira metade, e que aos poucos afastou o Direito da ética, da moral, da eqüidade, dos valores transcendentais, tornando-o puro tecnicismo. Em suma, a Sociologia procura a existência; a Filosofia preocupa-se com a essência. “A Sociologia do Direito”, como observou Gurvitch, “dá ao jurista uma descrição objetiva da realidade social do direito, válida num dado meio social; a Filosofia do Direito lhe

dá um critério de valores jurídicos, que lhe ajuda em suas manifestações particulares para alcançar fins concretos” (Sociologia do Direito, p. 13). Embora cada uma funcione em seu setor específico, as duas ciências estão, entretanto, interligadas, pois o filósofo social necessita conhecer a realidade social que se faz presente nos trabalhos do sociólogo. “Quando se estuda Filosofia do Direito”, assinala Porto Carreiro (Introdução à Ciência do Direito, p. 78), “parte-se de uma base sociológica inafastável, cujo conhecimento é fornecido por aqueles que se dedicam ao estudo sociológico do Direito”.

29. A EFICÁCIA, A VIGÊNCIA E O FUNDAMENTO

As três dimensões pelas quais o Direito pode ser considerado (fato, norma e valor), segundo o próprio Miguel Reale (O Direito como Experiência, 1961, pp. 61 e 62), dão origem a três planos de problemas diferentes: o da eficácia, o da vigência e o do fundamento. A Sociologia Jurídica se preocupa com o primeiro - a eficácia; a Ciência do Direito, com o segundo - a vigência; e a Filosofia do Direito, com o terceiro - o fundamento.

29.1. A Eficácia

Ao afirmarmos que a Sociologia Jurídica preocupa-se com a eficácia do Direito, queremos enfatizar que constitui também objeto dessa discipli- [pg. 62] na saber se as normas jurídicas estão ou não adequadas às necessidades sociais. Quer dizer, primeiro a Sociologia Jurídica preocupa-se com os fatos sociais que repercutem na ordem jurídica, e com as relações que necessitam receber o disciplinamento do direito; uma vez elaborada a norma disciplinadora, empenha-se em saber se a referida norma atende ou não às necessidades sociais. Isso, como teremos oportunidade de ver, é da maior importância porque a norma, mesmo que no momento de sua elaboração esteja perfeitamente adequada à realidade social, com o correr do tempo pode se tomar ultrapassada, ineficaz, em razão da constante evolução social, tomando-se necessário reformulá-la.

29.2. A Vigência

A Ciência do Direito, por sua vez, preocupa-se não somente com a norma, como já vimos, mas também com a sua vigência. Enquanto a lei estiver em vigor, cabe ao jurista estudá-la, interpretá-la, comentá-la etc., ainda que se trate de lei já completamente

partilhando a vida sexual. apesar de não mais terem aplicação social: por exemplo. O Fundamento Ao afirmarmos. redução à condição análoga à de escravo (art.3. por último. 130). 29. como outrora se discutiu o . em que ficar decidido: a forma de Estado é essa. suas causas e seus princípios últimos.. religiosas. Em alguns países o casamento de homossexuais já é permitido. porém. haverá campo apenas para a Sociologia Jurídica e para a Filosofia do Direito. ele é normatizado. parece-nos resultar claro que a Ciência do Direito só tem razão de ser após o surgimento da primeira norma na sociedade. -. federado. sistemas de produção etc. éticas. No momento. familiares e sociais. investigando ainda as ideologias ou correntes de pensamento que acabaram prevalecendo e servindo de fundamento aos principais institutos jurídicos. Discute-se a justificação dessa união. 240) etc. por via de conseqüência. republicano -. Ao estudarmos o Código Penal. sentimental e doméstica como se fossem casais. adultério (art. Mas a norma legitimando essas situações não foi editada porque ainda está em debate o valor. A norma só deixa de ser vigente depois de expressa ou tacitamente revogada por outra. Até lá é objeto da Ciência do Direito. questão que ainda aguarda definição jurídica. Muitas já conseguiram a posse e guarda de crianças e até adotá-las como filhos. finalmente. a forma de governo é aquela. democrático. o casamento será assim etc. surge a norma e. teremos esta ou aquela estrutura política e social.desatualizada e em desuso. 149). decidindo que forma de Estado e de governo vai adotar . queremos dizer que constituem igualmente objeto dessa disciplina os problemas relacionados com o ideal do direito. Do exposto. mas no Brasil continua sendo objeto de acirrados debates. depois valoriza-se o fato e. O fato social já existe: milhares de pessoas do mesmo sexo convivem sob o mesmo teto. seu conteúdo ético a seu mundo axiológico. as suas conseqüências morais. Serve como exemplo a união estável de homossexuais. Dependendo das correntes ideológicas ou filosóficas predominantes e dos fatos sociais existentes. que [pg. que a Filosofia do Direito preocupa-se também com os fundamentos do Direito. ainda que completamente afastada da realidade social. Enquanto o grupo social estiver se organizando. encontramos várias figuras típicas que ainda hoje são objeto de comentários dos autores (estão no Código).unitário. o objeto da ciência do Direito. 63] organização social e política vai estabelecer situação da família. a natureza do que é jurídico. Recapitulando: primeiro ocorre o fato social. o crime de perigo de contágio venéreo (art.

está na realidade das coisas. atua na esfera da liberdade. construindo bombas ou catedrais. a terra fica molhada. a dado antecedente. § 30). fica obrigado a repará-lo. podemos estabelecer o seguinte quadro: DIREITO Sociologia Jurídica Ciência do Direito Filosofia do Direito Fato Norma Valor Eficácia Vigência Fundamento Ser Dever Ser Poder Ser . Quando o sociólogo do direito se refere ao seu objeto.concubinato. Sintetizando tudo o que até aqui ficou dito. No mundo do dever ser as coisas se passam segundo a vontade racional do homem. Nessa perspectiva. da consciência e da razão. apenas servindo-se de uma lógica diversa. sujeito às leis naturais.a conduta humana . a Sociologia Jurídica versará o mesmo objeto da ciência jurídica. entidade familiar. muitos autores procuram distinguir a Sociologia Jurídica da Ciência do Direito estabelecendo que a primeira é a ciência do ser e a segunda a do dever ser. em sua Teoria Pura do Direito. Como ser bioló. escolhendo os seus próprios caminhos.. 64] gico. como ser moral. não às normas (dever ser). O SER E O DEVER SER Desde Kelsen. escrevendo a sua história. O direito de que aqui se vai tratar . liga determinado conseqüente: se alguém causar dano a outrem.é o mesmo com que o sociólogo já se habituara a conviver muito antes que os juristas ou os jusfilósofos fizessem a extraordinária descoberta do direito como conduta em interferência intersubjetiva. às condutas humanas em sociedade. No mundo da natureza as coisas se passam mecanicamente. O homem é o único ser que participa das duas esferas básicas do mundo . O mundo do ser é o das leis naturais.[pg. até nossos dias. É este que. 30. e assim por diante. As ciências sociais pertencem ao mundo do dever ser. que decorrem da própria natureza. 133). tal como a moral. se chover. p. e assumindo a responsabilidade pelos seus atos. reconhecido como união estável pela Constituição de 1988. a ética e o direito. isto é. mas ao próprio direito vivo (ser). A um antecedente liga-se indispensavelmente dado conseqüente: um corpo solto no espaço (antecedente) cai inexoravelmente (conseqüente). isto é. 266. cuja conversão em casamento a lei deve facilitar (art.a física (o ser) e a moral (o dever ser). cit. de nada vale a vontade do homem na tentativa de modificá-las mediante a formulação de leis racionais. observou Machado Neto (ob. está se referindo.

Os primeiros falam do direito no seu aspecto fato. Entendemos que a principal distinção entre essas duas ciências está em que a Sociologia Jurídica preocupa-se por excelência com os fatos pre. oriundo da instituição estatal. porém. São os fatos presentes. todos têm razão. inegavelmente. com o máximo de fidelidade ao acontecido. Os fatos presentes são a principal preocupação da Sociologia Jurídica porque cabe-lhes. de vigência. filósofos e juristas. Sociologia do Direito. como já vimos. porque o presente inquestionavelmente influencia na visão dos fatos. Todos estão certos.apesar de ser considerada inócua tal distinção por alguns autores (Nelson Nogueira Saldanha.[pg. eficácia. oriundo inquestionavelmente da sociedade. a fim de apurar a evolução sofrida pelo Direito. e não os passados. 1970. Os fatos passados só interessam à Sociologia Jurídica eventualmente para efeito de comparação. com um aspecto diferente. É que as duas possuem praticamente o mesmo objeto material . nos influenciam de tal forma. fundamento.a vida social: para ambas o direito aparece como um fato social. como à História em geral. aquelas que mantêm mais íntimas relações. . que necessitam do disciplinamento jurídico. os segundos falam do mesmo fenômeno.Como se vê. Correntes filosóficas. Cremos que. por sua vez. e a História do Direito com os fatos passados . o direito. e os últimos falam do seu aspecto normativo. 31. o que lhes confere objeto próprio e autonomia. possibilitando a elaboração de normas ajustadas a essa realidade e aferindo a eficácia das já existentes. Historiar é narrar fatos notáveis ocorridos na vida dos povos tal como ocorreram. até inconscientemente. há muito tempo. em seu ângulo de visão. posições políticas. interessam os fatos passados simplesmente por não ser possível fazer história de fatos presentes. a essa altura. as três ciências ocupam-se do Direito. dever ser. 37-38). envolvimentos sociais etc. ser. cada qual. mas no seu aspecto valor. a ponto de. A HISTÓRIA DO DIREITO De todas as ciências jurídicas. cada qual. a realidade atual. pp. a Sociologia Jurídica e a História do Direito são. À História do Direito. entretanto. fazer a descrição da atual realidade social do direito. poder ser. Não se pode fazer história de fatos presentes. 65] sentes. já podemos compreender melhor os motivos da inconciliável controvérsia existente entre sociólogos.

Isso já é interpretação. não como ocorreram. isto é. Trabalhista. . pois o historiador do direito se abebera dos ensinamentos da Sociologia Jurídica. como vai relatá-la? Que viu A esfaqueando B. completa e abrangente do Direito. como já vimos. 32. uma coisa é o fato e outra a sua interpretação. RELAÇÃO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO Se. como é sabido. pode-se concluir que. o direito fato. Fiscal etc. por outro lado. E dessas inter-relações resultará para o estudante uma visão mais ampla.. A segunda (História do Direito) detém-se na consideração de cada fenômeno sócio-jurídico individual. a Sociologia Jurídica tem autonomia como ciência. pois pode ser que A estivesse socorrendo B. cit. procurando enquadrá-la no sistema geral em que a história em si própria consiste. . passarmos também a interpretar. 66] como o sociólogo do Direito se aproveita do inesgotável manancial da história das instituições jurídicas. 129). por um lado.pela simples razão de ocorrerem na sociedade todos os fatos que repercutem nos mais variados ramos do Direito. Este é o fato.Família. O historiador tem que narrar fatos. que as duas ciências se relacionam intimamente. por um lado. fundamento sólido para suas induções. entretanto. Via de regra. Sucessões. mas como nos parecem ter ocorrido. Por isso é necessário. Observa o autor. momentos antes esfaqueado por C. por outro está intimamente relacionada com todo o Direito . a principal diferença entre Sociologia Jurídica e História do Direito está em que a primeira pretende apanhar do fenômeno social jurídico o que sejam suas características genéricas: as leis gerais e as figuras típicas do comportamento jurídico da sociedade. Penal. se a Sociologia Jurídica. e isso só é possível alcançar após o decurso de algum tempo. De todo o exposto. é um estudo específico e possui ângulo próprio para examinar seu objeto. Alguém passa por uma rua e vê uma pessoa tirando uma faca que estava cravada nas costas de outra. a narrar os fatos. ser fiel a eles o máximo possível. que lhe dá maior força de penetração no sistema global da história jurídica. Para Machado Neto (ob. deixar que o tempo dispa os fatos de toda ideologia ou conotação interpretativa. E.em vez de nos limitarmos a narrar. E o fato social. para fazer história. assim [pg. p. mantém constante intercâmbio de sugestões e de subsídios com todas as disciplinas especiais que pesquisam o direito sob outros ângulos. se não quiser correr o risco de generalizar a partir de poucos exemplos empíricos. é o objeto por excelência da nossa disciplina.

As ruas. pois pode estar em vários lugares quase ao mesmo tempo.Capítulo VII IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DAS CIÊNCIAS SOCIAIS E DA SOCIOLOGIA JURÍDICA EM ESPECIAL O desenvolvimento científico. bem como de submarinos e outros objetos destinados à navegação. satélites artificiais e até de objetos “nãoidentificados”. outrora calmas e livres. A importância das ciências sociais. Química. se formos adquiri-los todos. de naves espaciais. precisaremos de duas casas . permitindo ao homem penetrar no mundo do invisível . Astronomia. Como resultado. de aviões. **** 33. investindo-se fabulosas somas no desenvolvimento de arrojados projetos quase impossíveis. Todas as atenções foram voltadas para as pesquisas no campo da Física. Efeitos do progresso científico no mundo social. 69] O homem verdadeiramente adquiriu o dom da ubiqüidade. houve um progresso científico nunca dantes visto ou esperado! Inúmeros inventos e descobertas ocorreram. [p. encheram-se de veículos dos mais variados tipos. Disca o telefone e fala com alguém no outro lado do . o ar. Importância da Sociologia Jurídica.tanto das minúsculas bactérias. o mar encheu-se de navios das mais variadas procedências. As casas encheram-se de aparelhos eletrodomésticos. os mais poderosos e velozes. em tão grande número e variedade que. O DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO Na primeira metade do século XX as grandes potências mundiais deram grande importância ao estudo das ciências chamadas exatas. Matemática.uma para a família e outra para os aparelhos. como dos gigantescos corpos celestes distantes milhões de anos luz.

ou até mesmo na Lua. 70] mente conseguiam fazer mais de uma por ano. Para termos idéia do progresso científico que houve em nossos dias e das transformações ocorridas. e assim por diante. entra na internet e. a vida fora comunitária e praticamente imutável. O invento mudou a cultura ocidental para sempre. A maioria das . não acreditaria no que veria: pensaria que estava em um outro mundo. A prensa de Gutenberg era.[p. Já houve até um filme que explorou esse motivo. Mil e oitocentos anos depois. Os monges. teve condições de imprimir múltiplos exemplares. ocorreu por volta de 1450. voltasse à nossa sociedade. mas. Mas se um ancestral nosso. Na Europa e nos demais países civilizados também o transporte era o mesmo. Dois mil anos depois. Até aquela época. Em conseqüência desse fantástico progresso científico. de grande impacto cultural sobre a sociedade. Pedro I proclamou a independência. O nosso D. seus descendentes tiveram que remontar em tomo dele o mundo em que viveu . basta que atentemos para o seguinte: qual era o sistema de transporte mais rápido 2. Era a história de um indivíduo. congelado. todos os livros eram copiados à mão. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava sendo o lombo de animal. O único acontecimento isolado. nos dias de Cristo. e descongelado em 1976 num mundo totalmente diferente. naquele instante. acidentalmente. acessa qualquer informação. toma café no Rio de Janeiro e janta em Nova Iorque.com carruagens. quando Johann Gutenberg. tudo se transformou em nossa sociedade. um ourives da cidade de Mainz. que em geral eram encarregados de copiar a Bíblia. não em cima de um tanque de guerra. Antes de Gutenberg. liga a televisão e vê o que está se passando. que morreu aí pelo ano de 1900. Não percebemos tanto o vulto das transformações porque ocorreram todas em nossos dias. Isso demonstra que em quase quatro mil anos de história a humanidade nada progrediu no campo científico. rara. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava o mesmo. no qual viajava do Rio para São Paulo. mas ainda em cima de um cavalo. Para evitar-lhe problemas psíquicos. compra o que quiser. uma vez feito isso. Gutenberg levou dois anos para compor os tipos de sua primeira Bíblia. comanda operações de muitos milhões de dólares. literalmente. uma impressora a laser de alta velocidade. na Alemanha. por volta de 1700. põe-se em contato com qualquer pessoa em qualquer parte do mundo. roupas compridas etc. e fomos a elas nos acostumando gradativamente. em comparação. apesar do transcurso das gerações. O aparecimento da prensa fez mais pela cultura ocidental do que simplesmente introduzir uma forma mais veloz de reproduzir um livro. inventou o tipo móvel e apresentou a primeira prensa na Europa (a China e a Coréia já possuíam prensas). em outro continente.mundo. vê o que pretender. Passaram a ser naturais. nos Estados Unidos.000 anos antes de Cristo? O lombo de animal.

por falta de uma ação . a ponto de tomar impossível a vida em certos lugares. Desse desequilíbrio resultou que o progresso científico. como se sabe. as ciências sociais ficaram esquecidas. gerando novos planos na desigualdade social. choques ideológicos. os homens voam a fantásticas velocidades. dizendo repetidas vezes: “Essa coisa não vai andar. Muito poucas aventuravam-se para além das fronteiras da aldeia. ainda mais desnorteado. trouxe poluição atmosférica. porém. dominando o espaço sideral. aumento da criminalidade. O primeiro trem andava à velocidade de 6 km por hora: era um espanto para a época. Criou superpotências capazes de dominar e destruir as demais. fluvial e até do mar. todas as experiências eram pessoais: os horizontes eram pequenos. deu origem a uma classe ex. porque de 6 km por hora. os inventos começaram a surgir: um descobriu a energia elétrica. o velho se pôs a gritar: “Essa coisa não vai mais parar. 120 km etc. sem mapas confiáveis. relegadas a segundo plano.agravou-os ainda mais. acarretando acidentes que matam e mutilam mais do que as guerras. perdia terreno em seu próprio grupo.sua razão de ser . Enquanto o homem se empenhava em conquistar a Lua. O mais impressionante de tudo é que a maioria dos inventos ocorreu de 50 anos para cá. outro ainda o motor a explosão. resultando disto um descompasso entre o progresso científico e a evolução social.pessoas só conhecia aquilo que fora visto com os próprios olhos ou ouvido em relatos de terceiros. agravou os problemas de trânsito. As instituições sociais. permitindo a formação de um clima propício a lutas de classes.[p. Hoje. um de meus autores favoritos: “Nesse mundo. O que existia no mundo exterior era uma questão de ouvir dizer. que é o próprio homem. e assim as rodas começaram a correr. em geral era quase impossível encontrar o caminho de volta. perdendo de vista seu objetivo. em vez de resolver os problemas sociais . a comunidade olhava para dentro. já de muito ultrapassaram a barreira do som. 34. Um velho que se encontrava na estação. depois da Segunda Grande Guerra Mundial e da desintegração do átomo. pôs-se a advertir os passageiros. passou em pouco tempo a 60. 71] tremamente privilegiada em detrimento das demais. não acompanharam o desenvolvimento científico e tecnológico. ao vê-lo. Como diz James Burke. outro a máquina a vapor. sonora.” Ao chegarmos perto do século XX. EFEITOS DO PROGRESSO CIENTÍFICO NO MUNDO SOCIAL Enquanto as ciências chamadas exatas eram estudadas e pesquisadas.” E quando o trem andou. A explosão demográfica.” E não parou mesmo. em parte porque.

realizando-lhe os objetivos. editado pela primeira vez em 1922. Quando a sociedade cresce desordenadamente toma-se um polvo gigantesco. Dentre os juristas e sociólogos que entre nós se têm dedicado ao assunto. pesquisas e projetos desenvolvidos. Carlos Campos. de Miranda Rosa lançou a notável Sociologia do Direito. A planificação da sociedade não é mais considerada incompatível com a democracia. destacamos: Euzébio de Queiroz Lima. que escreveu o conhecido livro Princípios de Sociologia Jurídica. já reinantes nos grandes centros socialmente mal organizados. que editou em 1950 a obra intitulada O Problema de uma Sociologia do Direito. pesquisá-las. e Orlando Gomes. de algum tempo para cá tomou-se obrigatório o estudo das ciências sociais em quase todos os cursos superiores. desenvolvê-las. A IMPORTÂNCIA DAS CIÊNCIAS SOCIAIS Houve o despertar da consciência para a importância das ciências sociais e a necessidade de estudá-las. L. nem apenas um sonho dos marxistas ou fascistas. confusa e turbulenta. . abandono infantil. Tem que conhecer o que se passa em seu seio como temos que nos conhecer a nós mesmos. liberdade. miséria. sério. como foi feito com as ciências exatas. empolgados pelos problemas decorrentes da aparente necessidade de controlar as massas. Mais recentemente: F. 72] do conhecimento humano. progresso. sem a qual não haverá organização. a ponto de um ex-presidente norte-americano afirmar que a mais perigosa sombra que ameaça a humanidade atualmente não é a bomba atômica. segurança. inúmeras e extraordinárias obras foram escritas sobre o assunto. Sociologia e Filosofia do Direito. vinculado ao desenvolvimento social. Compreendeu-se tardiamente que o progresso científico deve ser integrado. 35. A sociedade tem que caminhar para o autoconhecimento. com inúmeros tentáculos ou segmentos. Evaristo de Moraes Filho. Por isso. criaram-se cursos universitários específicos nesse fascinante ramo [p. e A. só nesta harmonia traz beneficio à humanidade. mas a cegonha. sob pena de tomar-se impossível a vida em coletividade. tomou-se um fato irreversível. Provam isto os problemas sociais de violência. Concluiu-se também ser necessário planejar o desenvolvimento social. A. A Crise do Direito (1955). É hoje uma imposição da vida em coletividade. destinados a preparar especialistas em planejamento e organização social. visando o planejamento do próprio desenvolvimento.preventiva.

e a Sociologia do Direito de Remi Levy Briihl. mais adiante. um dos nossos grandes juristas. A missão do jurista compreende a interpretação das leis que regem a sociedade. sendo a lei estática e a sociedade dinâmica. ou mesmo através da analogia. Esses ajustes só alcançarão seus objetivos se o legislador estiver devidamente informado sobre aquilo que precisa mudar. traduzido por Teruka Minamissawa. sem conhecer os fatos que estão ocorrendo no grupo. Ao Juiz. é preciso com freqüência ajustar a lei às novas realidades sociais. pois fornece-lhe os elementos necessários à elaboração das leis. através de uma interpretação ora extensiva. os conflitos que se travam . sob o título Sociologia Jurídica.nenhum legislador tem condição de elaborar leis eficazes. constituindo-se de fatos sociais.a realidade social. Por outro lado. no estudo do Direito Civil pátrio. bem colocou esta questão quando disse: “A realidade jurídica constitui-se de dois elementos fundamentais: o material e o formal. Orlando Gomes. necessariamente. sem desrespeitar as leis da hermenêutica. poderá. 36. caráter abs. O primeiro é a matéria prima da experiência jurídica. enfim .[p.” E. obsoleta. o jurista toma contato. com a realidade social subjacente. enfatiza: “O direito é um fenômeno social. as relações que necessitam de melhor disciplinamento. a Sociologia Jurídica possibilita aplicar o Direito de modo compatível com as necessidades sociais. visto que. em magistral tradução de Djacir Menezes. IMPORTÂNCIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A Sociologia Jurídica é da maior importância em primeiro lugar para o Legislador. numa sociedade determinada. ora restritiva. Não basta descrever os elementos formais da realidade jurídica composta das normas vigentes em determinado momento histórico. fazer o Direito acompanhar as evoluções sociais. Segundo Pugliatti.] trato.Machado Neto escreveu Sociologia Jurídica. Eis por que. E essa interpretação não pode circunscrever-se à qualificação dos fatos jurídicos ou à fixação das condições de validade da conduta do indivíduo no exercício dos direitos deferidos ou no cumprimento das obrigações impostas. escoteiro. O outro é formado de um conjunto de normas. não sendo possível estudálo abstraindo-o da sociedade. o elemento material isolado toma cor neutra e o elemento formal. visto que. não podemos deixar de mencionar a Sociology of Law de Gurvitch. do original Sociologie du Droit. Só por abstração se pode separar a forma do conteúdo. Com efeito. 1946. em 1964. conhecendo-as. Para interpretá-las. não nos ateremos ao método . com o passar do tempo aquela acaba se tomando ultrapassada. São inseparáveis. Dos autores estrangeiros com obras traduzidas para o português.

alcançando a necessária adequação entre os fins sociais e as normas jurídicas que se destinam a realizá-los.preconizado pelos normativistas. que devem ser aplicadas independentemente de qualquer finalidade ou objetivo. a Sociologia Jurídica proporciona uma visão mais ampla e real do fenômeno jurídico. Forense. Para o advogado. será possível evitar a improvisação em inúmeras questões administrativas e legislativas. 3a ed. como para o estudante. tomando-se ineficazes e obsoletas. Podemos concluir afirmando que. o profissional do Direito. 1971. a realidade social dinâmica em permanente evolução. pp. frias. mas sim ao dos que consideram o direito um fenômeno social e entendem que a ciência jurídica não se esgota na elaboração de uma teoria geral ou na técnica de logicar através de silogismos próprios de uma sentença judicial (Introdução ao Direito Civil. mas também um fato. . Os legisladores poderão cumprir melhor sua função prevendo as tendências da legislação. Revela-lhes que o Direito não é somente um conjunto de normas estáticas. os governantes e juízes serão capazes de dar aplicação mais precisa às normas de direito que houverem sido editadas. se dermos a devida atenção à Sociologia Jurídica e progredirmos suficientemente em seu estudo. 14 e 16).. à qual as normas deverão se ajustar sob pena de perderem a finalidade.

Em suma. O objeto da Sociologia Jurídica segundo Recaséns Siches. o fim a que se propõe. o processo a ser aplicado para realizar suas finalidades. razão pela qual procuraremos expor o entendimento dos principais. [p. fenômenos que se repetem com freqüência no campo de uma ciência. estabelecer seu método e conhecer suas leis. Leis são aquelas regularidades.Capítulo VIII OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA O entendimento de Émile Durkheim. **** 37. desde logo adiantar que em tomo desta questão não há perfeita concordância entre os autores. entretanto. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA No estudo de toda ciência é da maior importância precisar seu objeto. O pensamento de Georges Gurvitch. examinando a sua divisão interna. Método é o caminho que se deve seguir para alcançar os objetivos de uma ciência. porque disto depende uma boa compreensão quanto à razão prática dessa disciplina. O objeto da Sociologia Jurídica na concepção de Edmond Jorion. procuraremos precisar o que está contido no estudo do direito como fato. Vamos de ora em diante nos dedicar ao exame do objeto da Sociologia Jurídica. Ao tratarmos da autonomia da Sociologia Jurídica. Vamos procurar agora explicitar esse objeto. A posição de Renato Treves. o objetivo que visa alcançar. É preciso. 75] . Por objeto entende-se o campo específico de atuação de uma ciência. para então adotarmos o daquele que nos parece mais completo. vimos que o seu objeto é o direito fato.

incluindo uma Tipologia Jurídica dos Grupos Particulares e uma Tipologia Jurídica das Sociedades Totais. . 76] O último item trata das relações de interinfluência que se estabelecem entre o direito. isto é. No primeiro item estaria incluído o exame das causas que determinam o surgimento das regras jurídicas. e das formas de sociabilidade por interdependência (relações de aproximação. b) Sociologia Diferencial do Direito. 89-94). por outro. O PENSAMENTO DE GEORGES GURVITCH Segundo Gurvitch.38. de acordo com as diversas abordagens metódicas de seu objeto. comunidade. se está ou não sendo aplicada. um dos fundadores da escola sociológica do direito. citado por Machado Neto. cit. pp. dando ênfase especial ao estudo da soberania e das relações das diversas ordens jurídicas com o direito estatal. PUF. Somente quando as normas estão ajustadas aos fatos é que poderão atender aos objetivos para os quais foram elaboradas. 39. Paris. a Sociologia Jurídica pode ser dividida. bem como das necessidades que visam satisfazer. No segundo item procurar-se-ia saber dos resultados decorrentes da existência da norma. de afastamento ou mistas) com os fenômenos originários do direito interindividual. o conhecimento e a psicologia coletiva. comunhão) com os fenômenos geradores do direito social. O ENTENDIMENTO DE ÉMILE DURKHEIM Para esse notável sociólogo francês. em três itens: a) Sociologia Sistemática do Direito ou Microssociologia do Direito. bem como o estudo dos planos de profundidade do direito. [p. seria objeto da Sociologia Jurídica: a) investigar como as regras jurídicas se constituíram real e efetivamente. No segundo item Gurvitch se serve de sua classificação dos grupos para estudar as relações do direito com cada tipo de agrupamento social. se há ou não estrutura para isso etc. dos fatos sociais que as suscitam. b) o modo como as normas jurídicas funcionam na sociedade (Leçons de Sociologie. por um lado. e a base ecológica da sociedade. No primeiro item teríamos o estudo das relações das formas de sociabilidade por interpenetração (massa. a moral.. 1950). a economia. c) Sociologia Genética do Direito (ob. a religião.

de seus próprios limites (De la Sociologie Juridique. atribui à Sociologia Jurídica duas séries de temas: a) Estudo de como o direito. 77] Sociedade A Direito B . entretanto. O segundo item cuida da influência conformadora ou condicionante do Direito sobre a sociedade. Em síntese. estudos 41. a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina. d) Relação do Direito com outros fenômenos sociais (influência do Direito sobre a sociedade e vice-versa). Poderíamos ilustrar o entendimento de Siches mediante o seguinte quadro: [p. O primeiro item proposto por Siches trata do direito como fenômeno condicionado pela sociedade. b) comparativos). o direito é. 1965. classificação. um fenômeno condicionado e condicionante da sociedade. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA SEGUNDO RECASÉNS SICHES O destacado professor espanhol. O autor belga. 211). data venia. radicado no México. representa o produto de processos sociais. como produto resultante de um complexo de fatores sociais. enquanto fato. ao mesmo tempo. 693). p. Porto Alegre. b) Exame dos efeitos que o Direito constituído causa na sociedade. no que. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA NA CONCEPÇÃO DE EDMOND JORION Para Jorion. encontra-se superado. c) Estudo da gênese das regras jurídicas e de sua evolução. negativos ou de interferência com outros fatores (Tratado de Sociologia. Seu tratamento tipo lógico (reagrupamento. como já assinalamos. propõe o seguinte quadro de tarefas para a Sociologia Jurídica: a) Observação e análise dos fatos. p. tendo por objeto o fenômeno jurídico. sejam eles positivos. e) Definição pela Sociologia do Direito.40.

a maior dificuldade de quem vai para um país diferente é a língua. surge . O próprio Newton afirmou: “Se vi mais longe foi porque estive sustentado em ombros de gigantes. Para escrever depende o autor de uma série de recursos materiais. De todos os fatores que atuam sobre o indivíduo. um produto manipulado pela sociedade. fontes de trabalho e inventos de outrem. não fosse o social. No segundo plano (linha B) figura o Direito constituído exercendo influência condicionadora sobre a sociedade: é inegável que. sendo. se tivessem nascido em uma tribo indígena. Tomemos o exemplo de quem escreve um livro. exclusivamente. muitas outras pessoas terão que concorrer para a edição. em verdade. Em que medida o livro é produzido pelo seu autor? Quanto do autor em si. Einstein e outros não passariam de um pajé ou cacique. segundo o entendimento de Siches. é obra exclusiva do autor? Somos tão dependentes do social que nem poderíamos falar a língua que pretendêssemos. dos operários que manipularão as máquinas etc. uma vez constituído em normas de conduta e disciplinamento. pois deve mais à coletividade do que a si mesmo. Até costuma-se dizer que somos produto do meio porque. Aí a obra sai publicada com o nome do seu autor na capa. haverá naquele livro? Começa que ele escreve em uma língua que não inventou. poderíamos dizer que ocorre algo semelhante ao que se passa entre a sociedade e o indivíduo. o Direito passa acondicionar o comportamento do grupo.” Por outro lado. Newton. Por isso. luz artificial etc. Se quiser se comunicar.No primeiro plano (linha A) figura a sociedade como fator condicionante do direito: é a sociedade que dá origem ao direito. portanto. apesar de receber tanta influência condicionante do meio social. escola. como tinta sintética. na realidade. não podendo ser esquecidas as figuras da datilógrafa. [p. para que ele pudesse estar escrevendo numa folha de papel e não em um papiro ou coisa semelhante. o indivíduo exerce influência sobre o grupo. dele dependemos grandemente para tudo. terá que aprender a língua falada no meio social para onde vai. fazendo-o surgir das inter-relações sociais. Para ilustrar as relações existentes entre a sociedade e o Direito. professores etc. jornais. Escreve sobre um tema que reflete uma soma de conhecimentos adquiridos em livros. do editor. Ficaríamos alarmados se fôssemos pesquisar o que foi necessário. Não teríamos com quem falar. Até o livro sair publicado. mudança cultural etc. patrimônio da cultura universal assimilado graças a uma pluralidade de inventos sociais. resultado de longa evolução histórica. de formação lenta e paulatina. revistas. sem dúvida o mais dominante é o sócio-cultural. Mas. papel. 78] O gênio não existiria.. entretanto. no correr dos séculos. Todo progresso.

ao qual nos reportamos. ficou evidenciada essa influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. é o Direito um produto social. . arte. Não foi a sociedade. pois caso contrário seria a massificação. Siches dá maior ênfase ao primeiro item da sua proposição temática. que inventou o cálculo infinitesimal. fazendo-o evoluir.Os fatores constantes da realidade jurídica. economia etc. ou melhor . o que é bom. por mais que condicione o indivíduo. Quando erigido em norma de conduta. Como fato. a lâmpada elétrica.). e por sua vez no Direito norma. c) representações axiológicas das pessoas que integram o grupo. [p. não consegue a socialização integral de todos os indivíduos. pois. o indivíduo. entretanto. elaborado pela sociedade. a máquina a vapor. subdividindo-o em uma série de novos temas. O impulso criador da mudança cultural e do progresso social é.evolução milenar que durará enquanto existir a sociedade. todos resumíveis na questão da influência condicionadora da sociedade sobre o Direito.ainda não suficiente ou convenientemente reguladas.na sociedade graças aos condutos da criação individual. É que a sociedade. filosofia. ocorre entre o Direito e a sociedade. condicionando condutas. Essa reciprocidade de influência produz constantes modificações no direito fato. b) tendências e correntes que ainda não obtiveram expressão normativa. e) fenômenos de organização espontânea. II .Os dados (variáveis) da matéria social: a) realidade de uma série de relações sociais não reguladas juridicamente. Exercendo influência sobre o grupo. Algo semelhante. Certas zonas da personalidade não chegam a ser inteiramente socializadas. como já se disse. técnica. que tem que disciplinar os novos fatos . ao mesmo tempo que o Direito é condicionado. 79] d) mútuas correlações empíricas entre o Direito e outros produtos da cultura (religião. mas sim o indivíduo. f) necessidades e fins da vida humana que estejam pressionando em dado momento. o Direito passa a disciplinar as relações sociais. No capítulo sobre os Fatores Sociais da Evolução do Direito.dado que a plenitude do ordenamento jurídico não permite tais vazios . a saber: I . também condiciona. operando elas o milagre da inovação.

3) estudo da opinião do público a respeito do direito e das instituições jurídicas. em três tipos de indagações: 1) estudo da eficácia das normas jurídicas e dos efeitos sociais que tais normas produzem. sob pena de a lei não atingir os seus objetivos sociais. 80] . o que evidencia a influência condicionadora do Direito sobre a sociedade. Trataremos também dos agentes do Direito na sociedade e sua função. o que são efeitos. entendemos ser Renato Treves o que melhor colocou o problema relacionado com o objeto da Sociologia Jurídica. Os temas por ele propostos. Veremos o que é eficácia. sustenta que eles se agrupam.42. funciona como termômetro a indicar ao legislador as mudanças a serem feitas na lei e nas instituições sociais. razão pela qual vamos adotar essa classificação em nossos estudos daqui para frente. em sua obra La Sociologia del Diritto (pp. se atendida. [p. quando a norma é eficaz e por quê. e. praticamente. ao analisar os assuntos que têm constituído o objeto da Sociologia Jurídica. envolvem os temas propostos pelos demais autores. 23-25). além de mais compatíveis com o campo de atuação da Sociologia Jurídica. De todos os autores mencionados. 2) estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições. É preciso uma estrutura adequada de pessoal e material para aplicar a lei. quando teremos oportunidade de ver que não adianta ter leis e não aplicá-las. Por último. principalmente. que tipos de efeitos as normas podem produzir. A POSIÇÃO DE RENATO TREVES O ilustre professor italiano. são também mais abrangentes. trataremos da opinião pública que.

razão pela qual tomam-se imperativas algumas palavras a respeito. efeito transformador da norma. 81] Um contrato. procurando definir a eficácia e os efeitos das normas jurídicas. entendemos necessário lembrar que eficácia não é sinônimo de validade. da lei etc. **** No capítulo anterior. Efeitos da norma. porque lhe falta um dos elementos. em nosso entender. o qual. estabelecer as causas da ineficácia das leis e os tipos de efeitos que elas podem produzir e por quê. Inicialmente. Efeitos positivos da lei: de controle social. efeito conservador da norma. é válido? Não. 43. efeito educativo da norma. Efeitos negativos: pela ineficácia da lei. Nossa tarefa será. [p. examinar o primeiro item da classificação por ele sugeri da. destacamos o entendimento do Prof. Renato Treves. pela omissão da autoridade em aplicar a lei.. no qual uma das partes é incapaz. Eficácia da lei.Capítulo IX EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS E SEUS EFEITOS SOCIAIS A noção de validade e de eficácia. embora esta seja pressuposto daquela. . após examinarmos o pensamento de vários autores sobre o objeto da Sociologia Jurídica. pela falta de estrutura adequada à aplicação da lei. tomaremos como roteiro de ora em diante. dissemos. pois. Trata-se de conceitos que a todo momento se repetem no estudo do Direito: validade do ato. eficácia do contrato. nos dá a chave para encontrarmos o conceito de validade. A NOÇÃO DE VALIDADE O que é necessário para que uma coisa seja válida? Esta pergunta.

Por isso é que se diz que “válido é aquilo que está revestido de todos os seus requisitos legais”. Faltando qualquer um desses. invariavelmente. cujos conceitos não divergem do que já ficou assentado. para Emílio Betti. O ato nulo.Vemos assim que válido é aquilo que é feito com todos os seus elementos essenciais. são partes do todo. não tem força para tal. para exemplo. Faltando um deles. pois. cremos já poder agora tratar especificamente da eficácia da norma jurídica e dos seus efeitos. Lembremos agora que a receita do negócio jurídico está na lei . Para que o ato ou negócio sejam válidos. 82] . ela jamais terá o prato desejado. terão que estar revestidos de todos os seus elementos essenciais. Coimbra. os efeitos essenciais do tipo. Se todos os seus elementos essenciais estiverem presentes. A invalidade. sem os quais ela não existiria. o caso de uma dona-de-casa empenhada em fazer um prato especial.artigo 104 do Código Civil. no aspecto sociológico. [p. Quando queremos saber se uma coisa é válida ou não. 1970). com falta de um de seus elementos. devemos examinar seus elementos. concluir que a validade decorre. nulo. que nasceu defeituoso. 44. Tomemos. manteiga. não produz efeitos. porque faltou um dos seus elementos essenciais. açúcar e as devidas proporções. tem força para alcançar os seus objetivos. revestido de todos os seus elementos essenciais. por força duradoura e irremovíve1. ineficaz. o negócio é inválido. portanto. é ela que estabelece os seus elementos essenciais. vamos começar pelos efeitos. Por razões didáticas. sendo. Pode-se. Que é preciso para ela fazer esse prato especial? Que elementos deve utilizar? Ela vai à receita e lá encontra a discriminação dos elementos . ovos. Por elementos essenciais entendem-se aqueles requisitos que constituem a própria essência ou substância da coisa. A NOÇÃO DE EFICÁCIA Eficácia é uma conseqüência da validade: é a força do ato para produzir os efeitos desejados. Com essas considerações preliminares. Só o ato válido. é aquela falta de idoneidade para produzir.farinha. inválido. de o ato haver sido executado com a satisfação de todas as exigências legais. ela será válida. como sanção à inobservância dos requisitos essenciais impostos pela lei (Teoria Geral do Negócio Jurídico. não alcançando os seus objetivos. Pois coisa semelhante ocorre no mundo jurídico.

elaborar uma norma adequada à realidade social e a primeira tarefa da Sociologia Jurídica . Se os fatos caminham normalmente à frente do .45. nunca. Só aí ela penetra no mundo dos fatos e consegue dominá-los. decorrentes até mesmo de sua própria existência. sob pena de nunca elaborar lei eficaz. é eficaz a norma que atinge os seus objetivos. EFEITOS DA NORMA São todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. “O legislador não pode ser mero espectador do panorama social. é a força do ato para produzir os seus efeitos. eficácia é a adequação entre a norma e as suas finalidades sociais. para a sociedade à qual se destinam. Legislador que não tem conhecimento da realidade social. A sociedade não espera pelo legislador. genérico. Em outras palavras. dos reais problemas e conflitos que se travam na sociedade. Pelo que ficou dito. 46. Por conseguinte. só tem essa força quando está adequada às realidades sociais. Cabe ao legislador ajustar o Direito Positivo a essa realidade social. Deve ser a primeira preocupação do legislador . moldando-o à sua imagem e semelhança. como teremos oportunidade de ver. Uma lei. podemos então dizer que lei eficaz é aquela que tem força para realizar os efeitos sociais para os quais foi elaborada.fornecer ao legislador os elementos necessários à elaboração dessa norma. por isso que neles estão incluídos todos os resultados produzidos pela norma. não passando de um conjunto de estéreis formalidades. modificação ou alteração que a norma produza no mundo social. serão elas carentes de conteúdo. entretanto. Como dizia Siches. Poderão ser muito boas para outro lugar qualquer que tenha servido de inspiração ao legislador. pois sua própria existência já é um efeito. abrangente. que não está a par do desenrolar dos fatos. Toda norma produz efeitos. como já vimos. vazias de propósito. que realiza as suas finalidades. que atinge o alvo por que está ajustada ao fato. não tem condições de fazer leis. Os efeitos podem ser positivos ou negativos. Nesse sentido é também a correta lição de Paulo Nader. EFICÁCIA DA LEI Se eficácia. por mais técnicas e eruditas que forem as leis que elaborar. a sociedade condiciona o direito fato. conclui-se que os efeitos envolvem um conceito amplo. ajustada às necessidades do grupo. qualquer conseqüência. porém.

Se de um lado o Direito recebe grande influxo dos fatos sociais. Podemos até dizer que a eficácia é o principal efeito positivo da norma. eficácia é espécie. um efeito condizente com suas finalidades. Pelo exposto.Direito.. EFEITOS POSITIVOS DA LEI Já vimos que efeitos são todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. O estudo dos efeitos da lei é. conforme mencionado na parte anterior.1. O Controle Social Quando tratamos da função social do Direito (no segundo capítulo). natural e científico e a sua conduta será a de adotar. Efeito é gênero. o legislador haverá de considerar os fatores histórico. quando eficaz. destas. seu efeito principal ou real. da qual falava Siches. É uma certa qualidade do efeito produzido pela norma. provoca. Quando da elaboração da lei. a contrario sensu. 2) educativo. A norma. em outras palavras. o legislador deverá antecipar-se aos fatos. como teremos oportunidade de ver. verifica-se ser a eficácia um dos efeitos da norma. 83] dos. Entre os efeitos positivos da norma destacaremos apenas quatro: 1) de controle social. a função preventiva é a . produz normalmente efeitos positivos. 3) conservador. Esses efeitos podem ser positivos ou negativos. 47. p. Efeitos positivos são os resultados compatíveis com os interesses sociais. conforme os interesses a serem preserva. igualmente. entre vários modelos possíveis de lei. aquele que mais se harmonize com os três fatores” (ob. A norma eficaz só não produz efeitos positivos se concorrerem outros fatores. o estudo da influência condicionante do Direito constituído sobre a sociedade. mas o Direito contemporâneo não é simples repetidor de fórmulas sugeridas pela vida social. com as devidas correções e complementações. 4) transformador 47. cit. 27). vimos que as suas principais finalidades são prevenir e compor conflitos. e negativos.[p. O Volksgeist deve informar às leis. Ele deve fazer das leis uma cópia dos costumes sociais. são os resultados contrários aos interesses da sociedade. importantes modificações na sociedade. É o efeito típico da norma.

A Constituição de 1988 nos fornece outro exemplo eloqüente desse efeito educativo da lei. da próxima vez que se sentir inclinado a transgredir a norma. tem que ser divulgada. através de pesquisas e da própria experiência. mesmo o ignorante ou analfabeto. o controle é também exercido pela prevenção especial: a segregação do transgressor do meio social. Dessa forma exerce o Direito sobre todos um condicionamento que resulta num controle do comportamento do indivíduo. E ele sabe até mesmo onde e como reclamar os seus direitos. Quando a norma não é aplicada convenientemente. conhece os seus direitos. publicada. 13° salário. nem na Escola de Direito. Sabe que tem direito a férias. Isto faz com que muitos. tanto assim que não pode punir sem que alguém tenha praticado um fato típico. a não ser através dos meios constitucionais etc. Conscientizou o cidadão dos seus . O controle social é exercido pelo Direito primeiramente pela prevenção geral.2. a sociedade global. vai se perdendo o controle da situação e a vida em sociedade vai se tomando impossível. O próprio Estado. 84] previne os conflitos? Estabelecendo regras de conduta. O Direito é muito mais preventivo do que repressivo.mais importante. e assim. mesmo não querendo. Efeito Educativo da Norma Está mais que evidenciado. maior estímulo no sentido de ajustar sua conduta às condições existenciais. aviso prévio etc. mediante a ameaça de uma pena para o transgressor da norma. não pode apoderar-se da propriedade de quem quiser. sofre o controle do Direito quanto à sua conduta. 47. Por quê? Onde aprendeu? Não foi com o patrão. Qualquer trabalhador dos nossos dias. para ter. repouso remunerado. ajustem o seu comportamento às prescrições legais para não sofrerem a sanção. Bertrand Russel observou. aquela coação psicológica ou intimidação exerci da sobre todos. que o bom comportamento até do cidadão mais exemplar deve muito à existência da polícia. antes de se tomar obrigatória. ou a aplicação de uma pena pecuniária. fundo de garantia. É inconcebível uma sociedade na qual o comportamento social seja regulamentado apenas pelas sanções morais do elogio e da culpa. de disciplinamento social. Em segundo lugar. à medida que vai sendo conhecida pelo grupo. Exemplo disso encontramos no Direito Trabalhista. mas sim no próprio grupo. indenizatória. vai também educando e esclarecendo a opinião pública. E ai de nós se assim não fosse! Como o Direito [p. do grupo e das instituições. É que a lei. que certos assuntos tomam-se melhor conhecidos do grupo social depois de serem disciplinados pela lei. com toda a propriedade.

Para muitos. no ano de 2002. A função conservadora do Direito.782 reclamações e julgadas 265. E o que se fez em relação a ela? Procurou-se protegê-la através de uma infinidade de normas. que podiam aprender com eles para melhorar seus produtos e serviços. grandemente procurados.348 reclamações. destinadas a organizá-lo e conservá-lo. bem ou mal. Hoje. essa é a característica essencial das normas jurídicas. A norma tutela não somente bens. cerca-as. no que foi coadjuvada [p. Estruturaram-se adequadamente e colocaram em operação o Serviço de Atendimento ao Cliente (SAC) por meio do qual conseguiram padronizar procedimentos. Efeito Conservador da Norma As normas jurídicas tutelam determinados bens da vida social. Há normas no Código Civil (um livro todo que só trata do direito de família). Quando o legislador entende que certas instituições são valiosas e indispensáveis à vida social. necessita da proteção do Direito e por isso existem leis. O próprio Estado. no Código Penal (dos crimes contra a família. arts.729. conquistar a fidelidade dos clientes e construir uma imagem positiva da empresa. das quais foram julgadas 223. Vejam o caso da família. ligase ao caráter estático que ele representa ao garantir a manutenção da ordem social existente. mas.direitos e do acesso à Justiça. a começar pela Constituição. As empresas. defendeas. destinadas à proteção da família. mais do que isso. perceberam que teriam de atender melhor os seus clientes para não perdê-los. o infanticídio. É a função educativa do Direito. protegem o patrimônio. as que incriminam o furto. assinala o insigne André Franco Montoro. o roubo. foram propostas 252. mas também instituições. Só no Estado do Rio de Janeiro. por sua vez. e assim por diante. estabelecendo em tomo delas a proteção jurídica. racionalizar atividades. Uma grande fornecedora de serviço de telefonia atende mais de 25 milhões de chamadas por mês.389. Trata-se de instituição basilar da sociedade. Assim tem conseguido a sociedade. o aborto. 235-249) e na própria Constituição. que se transformam em jurídicos quando recebem a proteção do Direito. visam a tutela da vida. 47. Tomemos como exemplo o Direito Penal: todas as normas que incriminam o homicídio. 85% do atendimento dos bancos 24 horas são feitos eletronicamente. Em 2003 foram ajuizadas 296. em face da nova postura dos consumidores. o estelionato. no entender do ilustre . preservar esta instituição através dos séculos e a despeito de todas as influências perniciosas que conspiram contra ela. 85] pelo Código do Consumidor.3. Prova disso são os Juizados Especiais. que é a instituição maior.

era dispensado sem qualquer direito. por ser grande demais. não funciona a contento. auxílio de doença. paulatinamente. para dar cumprimento à lei. aparelhar-se para cumprir a lei. Outro exemplo. muitas delas com refeitório. fixa novos princípios a serem observados em determinadas questões. Há quem diga que a história da pena é pior que a do crime. as prisões fétidas. . ambulatório. Qual era a sua situação? A mais lamentável possível.[p. p. Nesse tempo. Daí a importância do Direito como instrumento de transformações sociais. indenização por acidente de trabalho etc. 595). ficava ao desamparo. melhor. depois de velho e cansado. vestiário. passando privações e causando problemas sociais graves. e o resultado foi uma transformação social. foi necessário até a criação de um gigante nacional (INSS) para cuidar da aposentadoria e assistência médica dos trabalhadores. Muitas vezes.jurista. No passado a pena era considerada um castigo ou punição: mal justo contra quem praticou mal injusto. indenização. direito a férias.. Como não mais podia trabalhar. em razão de necessidades sentidas. assistência médico-hospitalar. Reduzir o direito a uma força conservadora é perpetuar o subdesenvolvimento e o atraso (Introdução à Ciência do Direito. isso só é [p. 86] verdade em países plenamente desenvolvidos. Efeito Transformador da Norma É aqui que percebemos. 87] ríveis que se possa imaginar. creche. os calabouços. vai operando sensíveis transformações em seu meio. dos Tribunais. o erro dessa posição é patente. aposentadoria. em favor do trabalhador. a norma estabelece novas diretrizes a serem seguidas. quanto piores as prisões. Se o fim da pena era punir. mais diretamente. o efeito condicionante do Direito sobre a sociedade. imundas e nocivas. e assim.4. 23a ed. Nos países em desenvolvimento e transformações profundas. Vêm daí as masmorras. Isso teve que ser mudado: vieram as leis trabalhistas e previdenciárias. escola. tem que se estruturar. estabilizados e organizados. então o réu deveria ser mesmo colocado no pior lugar do mundo. equipar-se. 47. Exemplifiquemos este ponto com a situação do trabalhador antes das vigentes leis trabalhistas. que. aparelhar-se. Rev. determina a realização de certas modificações. bem como as penas mais ter. Trabalhava a vida toda e. As fábricas e indústrias tiveram que oferecer melhores condições e ambiente de trabalho aos seus empregados. A sociedade então. Eis aí o efeito transformador da lei. E qual foi a conseqüência disso tudo? A sociedade teve que se estruturar. estabelecendo.

todas com amplo apoio da sociedade. a saúde. comandam a execução de planos de desenvolvimento social. a cultura. nem no sentido de prevenir a sociedade contra a futura criminalidade. no monopólio estatal. mas corrigir. o melhor exemplo do efeito transformador do Direito vamos encontrar nas leis econômicas que implantaram o Plano Real. Pior do que tudo. Se. efetivo controle dos preços. com uma inflação astronômica corroendo o salário do trabalhador. Não vamos mais punir. revoltado e despreparado para voltar à sociedade. A reforma econômica desencadeou outras reformas: na previdência. desequilíbrio social e abusos econômicos de toda ordem.mais perigoso.Essa posição quanto à pena trouxe os piores resultados sociais possíveis. o que será preciso? Onde educar? Na prisão? Na masmorra? Como. que esperamos seja duradoura. A prisão passou a ser a melhor escola de crime. pode a norma. em conseqüência. Pelo menos já se fala hoje em reforma penitenciária. A pena não é mais uma forma de castigo ou punição. e a participação eqüitativa de toda a população na renda nacional. entretanto. mediante normas que promovem a educação. [p. EFEITOS NEGATIVOS DA NORMA Elaborada para produzir efeitos positivos. isso acontecer. adequados às novas exigências legais. e quando. quando corretamente utilizado. terá a norma exercido a sua influência transformadora. Então será preciso transformar nossas prisões em escolas e reformatórios. gerando profundas alterações na realidade brasileira. o pensamento moderno a respeito dos fins da pena mudou. mas sim um meio de reeducação e ressocialização do réu. Procura-se hoje fazer da pena um instrumento de defesa social. e em alguns estados já começam a surgir as primeiras transformações através de modernos estabelecimentos penais. A economia do país estava à deriva. na Administração Pública. não dava à sociedade nenhum instrumento de defesa contra esse indivíduo e seus futuros crimes. que. na privatização de estatais. A estabilização da moeda. passou a comer mais e melhor. trouxe uma melhor distribuição de renda. Sem dúvida. Isso tudo evidencia que o Direito. o bem estar. Tomava o réu pior . maior poder aquisitivo da população. em dadas circunstâncias. produzir efeitos negativos. atribuindo-lhe uma função preventiva. Por todos esses motivos. Para tanto. como as orçamentárias. na ordem tributária. É claro que . castigando impiedosamente? Não. pois nada fazia no sentido da recuperação do criminoso. fome. 88] 48. pode ser o grande instrumento de uma política do desenvolvimento nacional. gerando miséria. Certas leis. contrários aos interesses sociais.

exige um reconhecimento. 2) quando houver omissão da autoridade em aplicá-la. o legislador.” “O nosso País já é afamado pela distância entre a realidade e a norma jurídica. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. para que se converta em força efetivamente configuradora das condutas. uma adesão da comunidade. Valem pela força que têm sobre os fatos e como são entendidas nessa aplicação. Graças a esse reconhecimento. pode depender da legitimidade da autoridade que a estabeleceu. como observa Siches: “A norma jurídica . Efeitos Negativos pela Ineficácia da Lei A eficácia da norma depende do reconhecimento. 3) quando inexistir estrutura adequada à aplicação da lei. através da lei. levado pelo idealismo [p. elaborado por uma Comissão Especial do Congresso Nacional. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se.” “As leis. 90] de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. a norma se incorpora à vida do grupo” (Sociologia do Direito. Lembramos três hipóteses em que a lei produz efeitos negativos: 1) quando for ineficaz. do conteúdo da mesma. da qual foi Presidente o douto Senador Acyoli Filho. O trecho é o seguinte: “Não elaboramos leis para ser estampadas nos livros. entretanto.” . Esse reconhecimento ou recusa. podemos destacar três causas principais. no entanto. pp.igualmente como as demais normas sociais . em 1977. quer alterar velhos hábitos e dar-lhes nova disciplina. e sobrevivem apesar da lei. Os hábitos. no entanto. 19-20). antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. retardam e impedem as reformas. ou de outros fatores. Outras vezes. isto é. ou as tomam mofinas. 48. para ser lidas ou para ficar na história. estendendo-se o desapreço a toda a legislação. acanhado e despreparado. Ou. da maior parte dos indivíduos que integram o grupo. De um trecho da exposição de motivos do projeto de lei para a reforma do Poder Judiciário..para que seja cumprida. teimam em sobreviver.” “Às vezes o legislador. De outras feitas. substituindo-a por outra mais adequada.quando isso chega a acontecer é tempo de revogar a lei. 2° vol. que gera a eficácia ou ineficácia da norma. As leis nascem para viver e só valem quando podem entrar no mundo dos fatos e ali governar. em constante conflito com os fatos. aceitação ou adesão da sociedade a essa norma.1.

acanhado e despreparado” (o grifo é nosso). o que em nosso país constitui na realidade uma forte causa da ineficácia da lei. a lei. O legislador vê algo que funciona muito bem em certo país mais adiantado e quer implantar no nosso. pode estar em perfeita adequação com a realidade social no momento de sua criação. lembramos que o divórcio custou tanto a ser admitido pela nossa legislação em virtude das pressões da Igreja. Com o correr do tempo. não são aplicadas em razão dos interesses econômicos em jogo. costumes emperrados. frontalmente contrária à dissolução do vínculo matrimonial. Às vezes porque há grandes interesses políticos. costuma-se entre nós dizer que a lei não pegou. impedem que a lei seja aplicada ou mesmo elaborada. se bem elaborada. 90] tras vezes. ou as tornam mofinas” (o grifo é nosso). A segunda causa é o misoneísmo e vem mencionado no seguinte trecho: “. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram.. vai sendo ultrapassada. levado pelo idealismo de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. Interesses corporativistas emperraram a reforma da Previdência por muitos anos e ainda impedem a reforma Política. Assim. em constante conflito com os fatos. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. Só para ilustrar esse ponto. é a sua desatualização. vai se desatualizando. lembrada pelo Senador Acyoli Filho. Com efeito. o legislador. Não consegue porque não há suporte social. Cada legislador tem que elaborar a lei com base na realidade de sua sociedade. entretanto. retardam e impedem as reformas. entretanto. esses gigantescos organismos econômicos dos nossos dias.. privilégios de grupos. A antecipação da lei à realidade social existente é a terceira causa de sua ineficácia. outras vezes por mero comodismo da autoridade que não levou a sério a aplicação da lei. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. mas a lei é estática. o passar do tempo toma a lei ineficaz. razão pela qual a lei cai no vazio. é aversão sistemática às inovações ou transformações do status quo. econômicos ou religiosos em jogo. correspondência com a realidade. Acyoli Filho põe isto em destaque no seguinte trecho: “Ou. Muitas leis que controlam as atividades das multinacionais. Misoneísmo. .[p. evoluem constantemente. Velhos hábitos. como se sabe. estendendo-se o desapreço a toda a legislação” (o grifo é nosso). A maior parte de nossa legislação precisou ser reformulada exatamente por esta razão. que ele destacou ao dizer: “As leis.A primeira causa da ineficácia da lei. pois os fatos são dinâmicos. Por mais estranho que possa parecer.

Quem transgride a lei impunemente sente-se encorajado a transgredir novamente. portanto. As autoridades do trânsito ainda discutem se as multas registradas [p. é prevenir conflitos. se é ou não obrigatório informar aos motoristas onde se encontram esses meios eletrônicos. fruto apenas do pensamento. conseqüentemente.2. superada pela realidade social.2003) o DENATRAN anunciou ter decidido criar o Registro Nacional de Infrações de Trânsito que permitirá a cobrança das multas por infrações cometidas fora do Estado onde os veículos estão registrados. entre as quais a perda da carteira. quando ajustada à realidade social e inteiramente adequada aos fatos. que fazer lei é algo diferente de fazer literatura ou história. Exemplo eloqüente disso é o Código de Trânsito Brasileiro. É fogo que não queima. para acabar com a impunidade dos motoristas profissionais. e por desídia. acobertados pelas empresas para as quais trabalham. Efeitos Negativos pela Omissão da Autoridade em Aplicar a Lei A função principal do Direito. quer por ser artificial. Anunciou também que só a partir de 10 de junho de 2004 (Resolução 151 CONTRAN) começará a ser aplicada em todo o país a chamada multa por não identificação do condutor. tiro sem bala. a sanção não é aplicada. incompetência ou irresponsabilidade da autoridade. Há milhares de motoristas infratores. quer por ter se tomado anacrônica. dirigindo sem serem molestados. Em janeiro de 1997. principalmente .12. A conseqüência é que a lei se desmoraliza e estende o desapreço a todo o sistema. 91] por pardais.Vemos. Mas se a lei é transgredi da. vai se diluindo a sua função preventiva e. Neste caso a lei pode até ser eficaz. a transgressão sem punição vai estimulando novas transgressões. quando foi editado. se quando surge o comportamento de desvio nenhuma pena é imposta ao transgressor da norma. e o seu exemplo serve de estímulo a outrem.qual será o resultado? Vai se enfraquecendo aquela disciplina que a norma impõe a todos. isto é. já vimos. desatualizada. Lei ineficaz. Depois de vários anos de vigência quase nada melhorou porque as multas e outras sanções aplicadas não foram executadas. o que realiza através do disciplinamento do comportamento mediante normas jurídicas armadas de sanção. dado a severidade de suas normas e a gravidade das penas. produz efeitos negativos porque não tem força para governar os fatos sociais. A lei só tem força para “penetrar no mundo dos fatos e ali governar” quando é eficaz. Só agora (O Globo de 26. havia uma grande expectativa de que ele haveria de por ordem em nosso trânsito caótico. mas não produzirá efeitos positivos por omissão das autoridades. controlar as relações sociais. a autoridade nada faz . 48. com a pontuação várias vezes estourada. assim. câmeras eletrônicas valem ou não.

mas a norma não atingirá seus objetivos sociais por falta de estrutura para uma eficiente aplicação do direito. uma média de 600 mandados por policial (O Globo. tomou uma decisão extrema. A Polícia. mas o problema continuou: o ICCE fechou o ano de 2003 com cerca de cem mil laudos atrasados. Enquanto a criminalidade cresce assustadoramente. Esse. lamentavelmente. . Em São Paulo. o Código de Trânsito perdeu a sua força didática. mas que já está se tornando comum na Justiça. continua sendo o nosso grande problema atual. 23. Toma-se impossível aplicar a lei sem os recursos humanos e materiais necessários. 48. dos 90 mil mandados de prisão expedidos no estado. segundo estimativa do Professor Flávio Gomes. Os acusados foram soltos. sobram 30 mil para uma equipe de 50 policiais. Em resumo. então titular da Delegacia de Busca e Capturas (Polinter). por falta de pessoal e estrutura.3. São cem mil inquéritos parados aguardando provas técnicas. é tê-las e não aplicá-las. Em julho de 2000 o Ministério da Justiça estimou que havia cerca de 204 mil foragidos da Justiça brasileira e mais de 275 mil mandados de prisão não cumpridos no país.[p. os mandados de prisão não cumpridos chegavam a 200 mil. admitiu que. Quais serão as conseqüências dessa falta de estrutura? As mesmas anteriormente mencionadas: transgressão sem punição e estímulo à ilicitude. Falta pessoal. pior do que não ter leis. Ainda assim. equipamentos. depois de um começo promissor. faltam instalações. autoridades competentes e responsáveis. principalmente no denominado poder paralelo. e as boas intenções que motivaram a sua aprovação há mais de seis anos. Por isso é comum dizer-se que. poderemos ter leis boas e eficazes. falta tudo enfim. pelo menos 60 mil já caducaram por prescrição.de ônibus urbanos.07. No dia 22 de setembro de 2003.2000). o delegado Álvaro Lins. o Ministério Público e o próprio Judiciário não estão suficientemente aparelhados para aplicar a lei. Efeitos Negativos pela Falta de Estrutura Adequada à Aplicação da Lei Nesta terceira hipótese. da 9ª Vara Criminal do Rio. a Justiça fica impedida de julgar em decorrência da falta de estrutura do organismo policial e de seus institutos de criminalística. foi forçado a conceder liberdade provisória a quatro traficantes. Por falta de um laudo do Instituto Carlos Éboli (ICCE). falta material. 92] cial. No Rio. o Juiz Camilo Ribeiro Ruliere. Está ameaçado de cair em desuso se não forem resgatados com urgência a sua letra e o seu espírito. morte ou decisão judi. Sequer reduziu a incidência de infrações graves como excesso de velocidade e embriaguez ao volante.

depois de condenado a 27 anos de prisão. pouco poderá ser feito por órgãos policiais ou judiciais que dependem dessas informações. Desembargador Miguel Pachá. Se no INFOSEG constasse a informação sobre a condenação anterior do criminoso.por carência de aparelhos e de material humano. o coronel José Vicente da Silva condena a falta de iniciativa dos estados para abastecer o sistema nacional. Moral da história. Isso não é verdade. parte das mortes poderia ter sido evitada.01. ou pelo menos do mandado de recaptura contra ele existente. Assassino confesso de 12 crianças no sul (Paraná. não faz um trabalho de perícia eficiente. iniciativa da maior importância e extremamente necessária no combate à criminal idade num país continental como o nosso e super populoso. apesar de existir mandado de recaptura contra ele expedido desde abril de 2002. foi liberado no mesmo dia. Outro exemplo lamentável dessa falta de estrutura foi noticiado pelo Globo de 08. O Presidente do Tribunal de Justiça do Rio. falta ainda responsabilidade funcional por parte do estados . “enquanto os estados não se interessarem em alimentar e atualizar periodicamente o INFOSEG.2003). Quase dois anos depois. nem manter ninguém preso” (O Globo.12. 21. disse: “A polícia. ainda hoje não funciona eficientemente por deplorável omissão das autoridades responsáveis pela segurança pública. embora criado em 1988 o INFOSEG pelo Ministério da Justiça. Especialistas nessa área dizem que a falta de vontade política de governadores é um dos principais entraves para manter em funcionamento o INFOSEG. o que acaba levando a sociedade a culpar o Judiciário. por sua vez.[p.2004. comentando a decisão do juiz Camilo. fugiu da cadeia em União da Vitória. a Secretaria de Segurança do Paraná alegou que ano passado (2003) decidiu limpar seu banco de dados do INFOSEG porque o sistema nacional apresentava falhas que prejudicariam sua utilização.01.2004 foi novamente preso. mas isso não foi feito. Mas. muitas vezes. no Paraná. em novembro de 2003. Ex-secretário nacional de Segurança Pública. Segundo ele. Em nota. Se o inquérito chega ao juiz sem qualquer prova técnica ou testemunhal. A Secretaria Nacional de Segurança Pública. diz que em maio de 2003 o Governo do Paraná pediu para retirar seus dados do INFOSEG por. pois o juiz não pode condenar sem provas. como pode o juiz condenar alguém? Depois dizem que a polícia prende e o juiz solta. 93] que a qualidade das informações era ruim e o estado pretendia melhorá-la. foi detido no Rio Grande do Sul sob suspeita de assassinar outra criança. Apenas no dia 07. desta feita por ter sido reconhecido pelo amigo de uma outra criança assassinada quatro dias antes. como nada constava sobre ele no INFOSEG (sistema nacional destinado a integrar todas as informações policiais e judiciais). Santa Catarina e Rio Grande do Sul).

08. a solução para o problema deveria partir de iniciativas dos próprios administradores públicos estaduais. armas e ainda sobre foragidos da Justiça. todavia. em vez de se discutir o que fazer para dar-lhe execução. anuncia aos quatro cantos que o problema está resolvido.com informações de veículos roubados.” O Brasil. já que apenas 4% dos casos no Rio de Janeiro e 12% em São Paulo são resolvidos. que foi responsável pelo INFOSEG durante os últimos meses do governo de Fernando Henrique Cardoso. condutores irregulares. mas sim se as executam. os legisladores se reúnem e aprovam outra lei. O Governo deveria tomar a iniciativa de fazer uma reforma nas polícias com o mesmo vigor empregado nas reformas da Previdência e Tributária” (O Globo. e tudo acaba aí. Sem essas e outras bases de dados nos estados. é tê-las e não aplicá-las. “A equipe do INFOSEG não tinha nem sala no Ministério da Justiça. “Os Governos estaduais deveriam investir urgentemente na digitalização de informações do Detran e da Polícia Judiciária. 09. toma-se o dito pelo feito. informa que. cria uma esquizofrenia institucional. responsável [p.2004).01.01. Por meio de um prodigioso processo mental. Túlio Khan. Edita a lei.lembrando que nos Estados Unidos o sistema nacional envolve 14 bancos de dados e a sede do órgão ocupa um edifício inteiro (O Globo. organiza uma imensa demagogia. porque leis boas há em toda parte. 09. encarregada de fiscalizar e a Polícia Civil. não indago se aí há leis boas. Teve que usar uma sala da Polícia Rodoviária Federal” . Diz ainda que a divisão de tarefas entre a Polícia Militar. Por isso.2004). confunde-se o projeto com a realização.” A falta de investimentos. apenas quatro bancos de dados integram o INFOSEG . 94] pelas investigações. . executá-las. pior do que não ter leis. é campeão em resolver problemas elaborando leis. critica também duramente a atuação das autoridades policiais no combate à criminal idade ao dizer que “as taxas de elucidação de homicídios mostram uma tendência à impunidade.2004). diz ainda Khan. repetimos. ex-secretário nacional de Segurança Pública. Luiz Eduardo Soares.01. nada é feito no sentido de executá-la. sem.para atuar na área de segurança pública. há pessoas que cometem um crime grave num estado e depois respondem como réu primários em outro (estado) simplesmente porque estão usando nome falso ou porque ninguém consegue saber de seus antecedentes” (O Globo. prejudica a operação de todo o sistema. Segundo ele. E quando a lei é aprovada e nada faz acontecer. o INFOSEG não consegue servir aos próprios estados. atualmente. a intenção de resolver o problema com a solução em si. lamentavelmente. Montesquieu tinha toda razão ao dizer: “Quando vou a determinado país. faz uma grande propaganda.

os menores continuam abandonados na rua. é outra. o ECA não é irretocável. porém. Nada aconteceu de positivo em relação ao menor depois da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente dada a distância entre a lei e a sua execução. sem alimentação e sem educação. que lhes possibilite uma profissionalização. sendo prova disso a chacina da Candelária.Foi exatamente isso que ocorreu quando entrou em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente: os políticos da época anunciaram por toda a imprensa que o problema do menor no Brasil estava resolvido. [p. instituições adequadas e gente competente. Por melhor que seja. ao ser indagado sobre a questão da criança em nosso País. Ganha fôlego a antecipação da maioridade para 16 anos. Sempre que um adolescente pratica um crime bárbaro. assassinato de um casal de namorados no interior de São Paulo e outros). sem assistência. Afinal. o problema seria resolvido com a diminuição da maioridade penal de modo a permitir punição exemplar dos adolescentes criminosos. anunciou a criação do Ministério da Criança e acrescentou: “Gostaria de ver iniciativas como essa se estenderem para outras nações. bem diferente. mas não tem cabimento pensar que a simples antecipação da maioridade penal resolverá o problema da criminalidade dos adolescentes. voltando às ruas com mais raiva de tudo e de todos e mais experientes em atos criminosos. em visita a Nova York. A situação talvez até piorou. É preciso definir um projeto amplo de aperfeiçoamento do ECA e das instituições que educam ou reeducam os adolescentes que lá chegam. que teve repercussão mundial. de repercussão nacional (morte dos pais. o então Presidente da República. com planejamento familiar e assim por diante. Uma mera fantasia burocrática virou remédio de tal eficácia que até se recomendaria sua exportação. Se a família é tão importante para a educação das novas gerações.4. eles passam pouco tempo nas instituições de recuperação. 95] A questão do ECA é item prioritário em qualquer equacionamento efetivo do problema da segurança pública. Por falta de recursos. Para alguns setores da sociedade.” A simples edição de uma lei e a criação de uma entidade governamental foi tomada por uma solução. por que não envolvê-los nessa tarefa? As estatísticas demonstram que o planejamento familiar poderia contribuir decisivamente para a redução da desigualdade. Famílias sem renda e instrução têm o dobro de filhos da média brasileira de 2. A mulher de até um ano de escolaridade e renda . São também necessárias ações sociais preventivas destinadas a preparar os jovens para uma paternidade ou maternidade responsável. reascende a discussão a respeito da reforma do Estatuto da Criança e do Adolescente. A realidade.

na prática dependerá dos recursos que forem liberados às Polícias Federal e Estadual. O Estatuto do Desarmamento. [p. inclusive de pessoal. tem média de filhos de 4. ele será um cabo eleitoral eficiente.” Como bem colocou o jornalista Luiz Garcia. a mulher tem. com onze ou mais anos de instrução. mas elas não param de entrar. é considerado uma boa lei pelos especialistas. em média.2003). afirmou o Governador Geraldo Alkimim em entrevista ao jornal O Globo (04. esse irrealismo ilusório de nossa legislação escrita é bastante antigo e conhecido. Sem Índices eloqüentes de redução da violência gratuita das armas de fogo. “do que acontecer nessas e em outras frentes de luta dependerá o resultado do referendo que. Só nos falta uma lei.12. Por enquanto só no papel. E concluiu: “É fundamental a polícia de fronteira. 30. Capistrano de Abreu denunciou-o com ironia dizendo que temos uma legislação quase perfeita. Só em São Paulo é apreendida uma arma a cada quatro minutos.12. 96] . Lamentavelmente. decidirá sobre a proibição do comércio de armas no país.baixa. entre as quais o combate ao tráfico de armas no país inteiro. daqui a menos de dois anos. No passado. Se quando chegar a hora forem visíveis para a sociedade os efeitos positivos do estatuto. agora em vigor.01. a que mande cumprir todas as outras.48 filho. o combate ao contrabando. para realizarem as tarefas que o estatuto lhes reserva. 1. o próprio estatuto corre o risco de acabar recolhido ao empoeirado depósito onde se empilham as leis que não pegaram no Brasil” (O Globo. porque a facilidade com que os criminosos têm acesso às armas é muito grande.2004).

soluções legais paliativas antes do divórcio. **** No capítulo anterior estudamos a eficácia e os efeitos das normas jurídicas e pudemos conhecer os principais efeitos positivos e negativos que elas produzem. Direito de família: divórcio. a situação da companheira e dos filhos após a Constituição de 88. igualmente. 97] para todo profissional do direito. por isso que lhe fornece os elementos necessários . Direito financeiro e tributário.Capítulo X ASPECTOS SÓCIO-JURÍDICOS DE ALGUMAS ÁREAS DO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO O sentido sociológico da Constituição: Constituição e democracia. sob pena de se tomar ainda mais difícil a vida em coletividade. Essa incursão pelos vários ramos do Direito proporcionará. União de pessoas do mesmo sexo. principalmente nos grandes centros. quando teremos oportunidade de conhecer a longa e penosa evolução transcorrida até chegarmos a uma razoável disciplina jurídica de certos fatos sociais. a introdução do divórcio na legislação brasileira. a macrodelinqüência. Considerações gerais. Vamos agora examinar alguns aspectos sócio-jurídicos da nossa legislação. Direito penal: violência urbana e poder paralelo. criminalidade de colarinho-branco. Direito do trabalho: interferência das forças sindicais no processo de formação do direito do trabalho. Direito do consumidor: a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços. analisar os efeitos sociais produzidos por certas normas existentes (ou que já existiram) em várias áreas do nosso Direito. principalmente para o legislador. características da Constituição Brasileira de 1988. a situação da companheira e dos filhos ilegítimos. a concepção social do contrato. Veremos também que a ocorrência de novos fatos sociais. não previstos em nossa legislação atual. estão a exigir uma urgente solução do legislador. uma demonstração eloqüente da importância da Sociologia Jurídica [p.

Constituição formal . como o seu próprio nome diz. 98] (porque não subordinado a nenhum outro) e . onde se encontram os princípios fundamentais da sua estrutura organizacional. p. ideológicas etc.e a Constituição real. quando tal não ocorrer. “Os problemas constitucionais” . 117).aquele somatório de poderes gerador da folha de papel . a folha de papel . mas do poder. mas dos fatores reais de poder. É chamada de Carta Magna ou Lei Fundamental porque.para bem aplicar o Direito e melhor elaborar as leis. Vista pelo prisma sociológico. é possível distinguir a Constituição formal. é a Constituição que cria ou constitui o Estado de Direito. É como um termômetro a indicar a temperatura dos fatos sociais. em sua clássica obra .Que é uma Constituição? Para ele. 49. nada mais é que uma folha de papel..a folha de papel . dessarte. de modo a permitir a formulação de um correto diagnóstico e a apresentação de uma solução adequada. a Constituição pode ser legítima e eficaz. pois a Constituição real e efetiva é o fato social que lhe dá alicerce.sustenta Lassalle . a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem.). Embora se diga que o Poder Constituinte Originário é inicial (porque não há outro antes). o efetivo exercício do poder. como bem colocou Ferdinand Lassalle. prevalecerá sempre a vontade daqueles que titularizam o poder. o mais expressivo representante do sociologismo constitucional. mas têm base na realidade. Tais afirmações soam como heresia jurídica para os fetichistas da Constituição. ou ilegítima. econômicas. que contém a estrutura jurídica da nossa sociedade. autônomo [p. Este não deriva da folha de papel. da Constituição escrita.somente vale até o momento em que entre ela e a Constituição efetiva . Vamos começar pelo Direito Constitucional. e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar” (ob. Assim.houver coincidência. cit. tudo dependendo de representar ela o efetivo poder social (forças políticas. Do ponto de vista sociológico. quando a Constituição não é o somatório dos fatores reais de poder.“não são problemas de direito. ou distanciar-se dele. O SENTIDO SOCIOLÓGICO DA CONSTITUIÇÃO Entende-se por Constituição a Lei corporificadora do Estado.

. Saraiva. mas que está. inversamente. 252). que dispõem do aparato coativo do Estado. além disso. A roupa não veste. Aqui. Foi precisamente ao estudar a sintonia entre as normas constitucionais e a realidade do poder que Karl Loewenstein. religiosos. do país rico ou do país educado” (Interpretação e Aplicação da Constituição. Se não houvesse nenhuma Constituição formal ou escrita. os detentores do poder esperam pelo futuro. como no caso da Constituição normativa. nominal ou semântico. 5ª ed.” “Entre a Constituição normativa e a Constituição semântica situa-se a Constituição nominal. . mas conserva um caráter educativo e prospectivo. o processo de poder se amolda às normas da Lei Maior.incondicionado (porque não tem limites à sua atividade). Em tese uma Assembléia Nacional Constituinte pode tudo. é inegável que os constituintes estão comprometidos e limitados pelas forças sociais que os elegeram (fatores reais do poder). seja do país grande potência. profissionais. econômicos e sociais”. éticos. culturais e morais acabam por determinar a atuação dos constituintes. mas quando se reúne já traz compromissos indeclináveis e emanentes de suas origens sociais. “No outro extremo está a Constituição semântica. submetendo-se a elas. sem pressa. subalterna formalização da situação do poder político existente. citado por Luis Roberto Barroso. Suas normas dominam o processo político ou. dissimula ou disfarça. Existe. numa imagem retórica. políticos. a ser sanada com o passar do tempo. Já houve quem afirmasse que a “a Constituição. a dinâmica do processo político não se adapta às suas normas. vivamente integrada na sociedade. p. como vem acontecendo com a nossa Constituição em vigor. mas esconde. a vida institucional não seria perceptivelmente diferente. nesse caso. pelo amadurecimento esperado. elaborou a sua celebrada classificação ontológica das Constituições. uma desarmonia entre os pressupostos sociais e econômicos existentes e a aspiração constitucional. políticos. A Constituição normativa é aquela não apenas juridicamente válida. A roupa fica por certo tempo guardada no armário e será vestida quando o corpo nacional haja crescido. [p. 99] para ajustar os seus preceitos às novas realidades sociais e corrigir os equívocos ou exageros do constituinte de 1988. econômicos. é o encontro do povo de um certo país em dado momento histórico para reexaminar seus valores morais. Para usar uma expressão de todos os dias: a Constituição é a roupa que assenta bem e que realmente veste. para o exclusivo benefício dos detentores do poder de fato. Confortavelmente. Fatores ideológicos. A maior prova de que a Constituição tem que se ajustar aos fatores reais de poder está em que periodicamente tem que ser revista ou emendada. diferenciando-as segundo seu caráter normativo.

exige mais que a fria participação do eleitor que comparece às umas apenas para cumprir um dever legal. cortina de fumaça para esconder regimes autoritários.50. CONSTITUIÇÃO E DEMOCRACIA A visão sociológica da Constituição defendida por Lassalle encontra abundante campo de comprovação em nosso país. onde a federação foi totalmente desconsiderada e neutralizada pelo poder central. ou motivado por falsas promessas . como a emenda de 1969. Tomemos para exemplo disso a própria Democracia. executando a decisão e transformando a realidade. num melancólico estigma de instabilidade por falta de harmonia entre o instrumento formal e o real. o Brasil é um Império. apesar de professar a democracia em todas as suas Constituições. por exemplo. o comentário famoso de que sociologicamente. a oportunidade de influir nas grandes tomadas de decisões. relegando-se a plano secundário os poderes Legislativo e Judiciário. que a fonte do poder é o povo. de modificação do funcionamento do poder. Tal integração. no texto de suas respectivas Constituições. tanto a Constituição de 1967. foram editadas no Brasil nada menos do que oito Constituições. um dos nossos maiores constitucionalistas.” Nesse período. Desde o século XIX. na maioria das vezes tal declaração não passa do papel. Em 180 anos de independência e pouco mais de 100 anos de República. simples princípio nominal ou teórico. de forma a ensejar ao povo. 100] integrado e evolutivo de constante participação do povo na atividade estatal decidindo. solenemente. quase todos os Estados declaram. Há de ser um processo [p. que mereceu do saudoso Senador Afonso Arinos. verdadeiro titular do poder. ou que todo o poder dele provém. Isso está a indicar que a verdadeira democracia é muito mais que uma forma nominal de associação política. Está a indicar que a verdadeira democracia há de ser uma real tentativa de alteração do caráter autoritário e centralizador da sociedade. continham a expressiva fórmula de democracia indireta ou representativa: “Todo poder emana do povo e em seu nome é exercido. numa lastimável sucessão de percalços. um dos pilares do Estado Democrático de Direito. tivemos um regime autoritário. no entanto. como aconteceu na América Latina nas últimas décadas do século passado. No entanto. sem qualquer participação do povo até mesmo na escolha dos seus governantes. No Brasil. entretanto. mais do que um mero ideal escrito no papel ou de simples texto constitucional sem qualquer correspondência com a consciência e a realidade social de cada povo. Tão marcante é ainda o caráter centralizador e autoritário da organização política e social brasileira.

perdendo a legitimidade inicial. todavia. . a maturação sobre os desdobramentos do processo político e o acesso às informações que embasarão a participação lícita no processo decisório. o mais destacado representante das forças democráticas bra. interpretando o sentimento da Nação em busca do reequilíbrio da vida nacional. Não pode existir uma democracia por decreto. que só poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto-social. um ideal. começou assim que se instalou o golpe de 1964 e. e esta. que foi o instrumento mais autoritário da história brasileira. não garante justiça.eleitoreiras. Daí por que a integração democrática impõe a consciência e a responsabilidade na escolha. essa grande esperança. com relevantes inovações para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. contudo. após prolongado trabalho e acirrados debates. como também pela morte de Tancredo Neves. 50. e não para esmagar a do seu semelhante. nem às minorias em um Estado democrático. uma prática. liberdade. após o AI-5. sobretudo. A liberdade. quando as multidões correram entusiásticas e ordeiras aos comícios em prol da eleição direta para Presidente da República. entretanto. O Presidente José Sarney. especialmente. não só pela rejeição da emenda constitucional da eleição direta. Características da Constituição Brasileira de 1988 A luta pela normalização democrática no Brasil e pela conquista do Estado de Direito Democrático. pois. cumprindo os compromissos democráticos assumidos por Tancredo. 101] sileiras. porquanto só assim será possível impedir que a liberdade produza exatamente a sua negação. afasta-se dos seus compromissos democráticos. enviou ao Congresso Nacional a tão esperada emenda constitucional convocando a Assembléia Nacional Constituinte. É preciso. que se manteve contida por quase vinte anos.[p. realizar a justiça social. na célebre frase de Luis Blanc. razoavelmente avançado. aprovou um texto moderno.1. através de um processo realmente democrático. veiculadas pelos órgãos de informações que condicionam e manipulam a verdade. não é somente o direito. embora respaldado por milhões de votos. e salvaguarda ao indivíduo. mas ainda o poder de ser livre. Essa luta. porque a democracia é. fazer cessar as desigualdades. por si só. um projeto e. neutralizar os desequilíbrios. Frustrou-se. por sua vez. A liberdade é consenti da ao homem em sociedade para desenvolver suas energias. empolgado pelo fascínio do poder. embora valioso. O voto. simultaneamente. tomou as ruas a partir da eleição dos Governadores em 1982 e se intensificou no início de 1984. Não é raro que o governante.

buscando resgatar o verdadeiro princípio federalista através de um sistema de repartição de competências entre o poder central e os poderes estaduais e municipais. Todas essas normas e muitas outras. tanto assim que praticamente inicia-se a Constituição com a consagração desses direitos . nos arts. tais como. fundamento da atividade estatal. e Direitos Sociais. existência digna.[p. No respeitante à Organização Político-Administrativa e a Divisão dos Poderes. 153). efetivamente. nem política e nem administrativa. V). assistência integral à saúde da criança e do adolescen. A dignidade da pessoa humana passou a ser princípio fundamental da Constituição (art. fez renascer a Federação. diferentemente da anterior que era centralizadora e autoritária. ensino fundamental obrigatório e gratuito. Pode-se concluir dizendo que a Constituição de 1988 afastou o federalismo nominal da ordem constitucional anterior. 102] te (art. na ordem social. Não obstante tantos pontos positivos. III e IV). I. atendimento especializado aos portadores de deficiência. Presidente da Assembléia Nacional Constituinte que a produziu. pode-se dizer que a Constituição atual. assumiu uma postura liberal. 227. colocando em destaque o homem e seus direitos fundamentais. inciso III). na expressão do saudoso Ulysses Guimarães. I. o que significa que o homem é o centro. valorização do trabalho (art. que ressoam precisamente inócuas.As inovações se fizeram presentes. objeto. 205 e 206. fundamento e fim de toda a atividade pública. não só os individuais como também os coletivos. 208. igualdade de condições para o acesso e permanência na escola. § 1°). 5° e seus setenta e sete incisos.Direitos e Deveres Individuais e Coletivos no art. 170 e incisos). não só porque teve ampla participação em sua elaboração. dandolhes ainda mais recursos tributários. neles incluídos os dos trabalhadores. educação como direito de todos e dever do Estado. mas principalmente porque se volta decididamente para o cidadão e o social. primeiramente. valorização dos profissionais do ensino etc. É a “Constituição Cidadã”. Praticamente. atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. justiça social. já que não há verdadeira autonomia. não são aplicadas. sem numerário para execução de suas tarefas constitucionais. conferindo maior soma de competências legislativas e administrativas aos Estados e Municípios. diferentemente da Carta anterior que tratava desses direitos na sua parte final (art. a Constituição de 88 tem inúmeros dispositivos que ainda não passaram da folha de papel. 6° a 11° -. (arts. função social da propriedade. padecem do mesmo mal: não passaram do papel. no dia-a-dia da vida do cidadão. sujeito. 1°. . pleno emprego.

51. “célula mater” da sociedade. Em razão dessa norma não podia haver divórcio no Brasil. hoje chamado de separação judicial. geralmente os mais prejudicados. da Emenda nº 1/69) que considerava o casamento indissolúvel. Muitas vezes essa união ilegal. dando origem a novas famílias. com filhos. servindo de instrumento de chantagem emocional. ou pelo menos não reconhecida pela lei. um novo Direito de Família. somente o desquite. mormente após a Constituição de 1988. compreensão e calor humano. havia um casal cujos componentes não eram casados. 51. amor. produzindo efeitos patrimoniais para os cônjuges. § 1°. tomava-se uma união sólida.51. o vínculo conjugal. [p. inúmeros diplomas legislativos foram produzidos nas oficinas do direito. Marido ia para um lado. oriundos das mais variadas causas. tantos foram os casais de união de fato. A Situação da Companheira e dos Filhos Ilegítimos Apesar de a Constituição vedar a dissolução do casamento. 175.2. Tal norma. levando de roldão a família. sem dúvida alguma. inúmeros problemas começaram a surgir no seio da família. em busca da necessária harmonia entre a realidade social e a lei. que. entretanto. os cônjuges separados ou desquitados se uniam de fato a outra pessoa. em todas as camadas sociais. estável. Depois. que dissolve apenas a sociedade conjugal. que a . Pensava-se. DIREITO DE FAMÍLIA Em nenhuma outra área do direito houve tão grande evolução como no Direito de Família. como veremos a seguir.1. em outras palavras. deixando íntegro. Entendia-se que o divórcio destruiria o casamento. formando novo par. num determinado edifício. amizade. Em razão disso. objetivava a proteção do casamento e da família legítima. proibindo descasar. 103] Com o correr do tempo. dando ensejo ao desfazimento dos lares. DIVÓRCIO Havia uma norma em nossa Constituição (art. ficando entre eles os filhos. mulher para outro. Inicialmente a sociedade tolerava com reservas essas uniões: todo mundo sabia e comentava quando. Foram tantas as modificações sociais ocorridas nas últimas décadas que não seria demais afirmar que temos hoje. estariam resolvidos todos os problemas que conspiram contra o casamento.

não podendo se divorciar. entre os quais o desamparo econômico. para constatarmos que não estávamos em melhor situação. repetimos. a norma constitucional que visava a proteção do casamento. como se fossem marido e mulher. que devem ser pesquisadas e combatidas se se quiser de fato manter o vínculo matrimonial indissolúvel. Havendo divórcio. ressentimentos e outros graves problemas sociais. e isto. Em síntese. É preciso. se não fosse”. Se assim não fosse. econômicas. e os Estados Unidos. A pretexto de proteger um vínculo matrimonial já de fato inexistente. impedia ainda a realização de outros casamentos verdadeiros. com pais e filhos vivendo em harmonia e felicidade. além das obrigações já assumidas com a primeira família. mas não podiam. um homem. gerando desigualdades. conhecer e combater as verdadeiras causas do fracasso matrimonial. Há outras causas (sociais. a lei repudiava famílias bem constituídas. como se sabe. psicológicas. esta. A mulher fica numa situação vexatória. sem quaisquer reservas. ilegais. A nova realidade social em tomo da família e do casamento evidenciou que não era o divórcio. a concubina. antes do divórcio. Basta fazer uma comparação entre o Brasil. não é verdade. plenamente integradas na sociedade. nada pode exigir. As novas uniões passaram a ser normalmente admitidas pelos costumes. Não basta. em si. a situação da família no país onde não há divórcio seria muito melhor do que em outro onde há. sem assumir qualquer obrigação alimentar ou de outra natureza econômica para com elas. eram mantidas à margem da lei. após o primeiro casamento.sociedade passou a aceitá-los plenamente. Aqueles eram considerados filhos ilegítimos ou mesmo adulterinos. pois. o indivíduo que se casa outra vez. Eram ilegítimas. pois o homem com o qual vive está sempre a dizer: “Sou casado. 104] Ficou também evidenciado que a proibição do divórcio só facilitava a irresponsabilidade e estimulava a pilantragem. une-se tantas vezes quantas puder com outras mulheres. como se fez em nosso País. proibir descasar. mas continuavam a ser repelidas pela lei. Muita gente queria regularizar a situação. estas famílias “ilegais” eram mais úteis e recomendáveis que as primitivas. [p. Filhos e companheira não tinham qualquer direito ou amparo legal. o responsável pela destruição do casamento. Com efeito. culturais) profundas. estendendo-lhes proteção legal. repudiada pela lei. além de não conseguir impedir-lhe a dissolução. para impedir a ruína do casamento. legítimas mas já destruídas pela separação. fechando os olhos para a realidade. nada posso fazer. afetivas. O vínculo matrimonial era indissolúvel. Do ponto de vista social. bem constituídas do ponto de vista social. dar nome à mulher e aos filhos. Só prejudicava. e “deitar em berço esplêndido”. Inúmeras famílias. assume novas .

permitindo o reconhecimento dos filhos de desquitados havidos fora do matrimônio. de 27 de setembro de 1942. Se o nosso legislador atentasse para a realidade social. solução extrema para casamentos já desfeitos. só por divorciar-se. quem está doente. o que equivale dizer que até então tais filhos não podiam ser registrados em nome de seu verdadeiro pai. simplesmente porque o casamento deles não está doente. porquanto só possibilitava reconhecimento de filho havido fora do matrimônio depois do desquite do [p. precisando ser muito forte economicamente para chegar à terceira família. não impedia o fracasso do casamento mas impedia a regularização das novas uniões. a conclusão lógica era que a indissolubilidade do vínculo matrimonial não passava de mera ficção jurídica. 105] genitor. dele só faz uso quem precisa. não precisa de remédio. não ocorreu em virtude da pressão exerci da pela Igreja. Primeiramente. 51. Não se referia ele às outras causas de terminação da sociedade conjugal. 30. Em face de tudo isso. .737. embora extinto o vínculo conjugal. sem qualquer utilidade prática ou social. Tal. para a qual o casamento é uma instituição divina. ou mãe. arruinados. Mesmo nos países divorcistas. Além de não proteger a família legítima. há muito teria introduzido o divórcio na legislação. Somente com a Lei na 883.-Lei n° 4. entretanto. sem solução. isto é. há milhares de casais unidos pelo casamento há 20. foi promulgado o Dec. Mas como qualquer remédio. Evidenciado igualmente ficou que o divórcio não é causa da ruína do casamento. sagrada e impassível de ser desfeita pelo homem. é que se tomou possível o reconhecimento de filhos havidos fora do matrimônio após a dissolução da sociedade conjugal por desquite. lícito não era promover o reconhecimento do filho havido extramatrimônio. um dogma religioso. morte de um dos cônjuges ou anulação do casamento. Mas o aludido decreto-lei não satisfez. O fato de existir o divórcio não quer dizer que todos vão se divorciar. panacéia.3. de 21 de outubro de 1949. Soluções Legais Paliativas antes do Divórcio Houve uma sucessão de leis permitindo o reconhecimento dos filhos ilegítimos em certas circunstâncias. mas sim remédio. 50 anos e que nunca pensaram em se divorciar. prejudicava as famílias ilegítimas. como a morte de um dos cônjuges. mesmo que desquitado. de modo que.obrigações legais também com a segunda.

Nesse ínterim. Lei na 4. a Lei de Registros Públicos (Lei na 6. havidos ou não da relação do casamento. Mais recentemente.5. § 6°). 226. . ora com base na sociedade de fato. 226. A Situação da Companheira e dos Filhos após a Constituição de 88 Após mais de meio século de lenta evolução da questão do divórcio.515. ora a título de indenização. A Introdução do Divórcio na Legislação Brasileira O divórcio tomou-se permitido através da Emenda Constitucional nº 9. desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos.4. a Constituição de 88 encontrou uma base social para fazer as mudanças necessárias e o constituinte teve [p. b) reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. que. ou depois de dois anos de comprovada separação de fato (art. 106] coragem para tanto.036/44). 51. foi cauteloso o legislador ao permitir o divórcio após prévia separação judicial por mais de três anos. reconhecimento) os direitos e qualificações dos filhos. em síntese. tempo mais que suficiente para revelar se a separação é ou não definitiva. proibindo a designação de filiação legítima ou ilegítima. da companheira e dos filhos ilegítimos. os efeitos negativos produzidos pela norma constitucional que considerava indissolúvel o vínculo matrimonial. de 26 de dezembro de 1977. e as peripécias sociais pelas quais passamos até que o dogma ou ficção fosse destruído pela Emenda Constitucional nº 9. 175 da Constituição Federal. § 3°). alimentos. conhecida por Lei do Divórcio. Esses. § 6°). Posteriormente. bem como à indenização por acidente de trabalho (Dec.1973) permitiu o uso dos apelidos do amásio pela companheira. 226. até que a própria lei passou a atribuir-lhe direito à pensão previdenciária (Dec.069/62). determinando à lei facilitar a sua conversão em casamento (art. 51. bem como quaisquer outras designações discriminatórias relativas à filiação (art. alterando o § 1 ° do art. de 28 de junho de 1977. de 31. a Lei na 6. a saber: a) reduziu o prazo do divórcio de três anos de prévia separação para apenas um. regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal.Lei na 7.485/45.015.Lei na 7. c) igualou para todos os efeitos (herança. a jurisprudência fez verdadeiros malabarismos para reconhecer alguns direitos patrimoniais à concubina.” Como se vê.12. nos casos expressos em lei. passou a dispor: “O casamento poderá ser dissolvido.

ou por adoção. 107] de habilitação. terão os mesmos direitos e qualificações. em 29.727. até então designado de filho adulterino. separado judicialmente. voluntária ou coativamente. salvo estipulação contrária em contrato escrito (art.união estável . Sobreveio. e prove a necessidade. a Lei nº 8.” Em relação à companheira. Por último. a nova Lei de Investigação de Paternidade (Lei n° 8. são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum. de 10. enquanto viver e não constituir nova união ou casamento. divorciado ou viúvo. ou dele tenha prole. Mantém a lei (art.12. respeito e assistência e de guarda. conferindo inclusive ao Ministério Público legitimidade para propor a respectiva ação. O novo Código Civil.” Salvo contrato escrito entre os companheiros.971.12.Importa dizer que. na união estável aplica-se às relações patrimoniais. o regime da comunhão parcial de bens (art.724 praticamente repete o artigo 2° da Lei n° 9. concedeu-lhe direito a alimentos. que diz: “Os filhos. regulamentou o § 3° do art. na constância da união estável e a título oneroso. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. ao tratar da união estável nos seus artigos 1.1992. no que andou bem. 5°). Os bens móveis e imóveis adquiridos por ambos os conviventes. sustento e educação dos filhos. finalmente.reconhecendo como entidade familiar a convivência duradoura. comunhão dos bens adquiridos depois da união. como não poderia deixar de ser. relativamente ao imóvel destinado à residência da família. assegurando-lhe também o direito real [p. após a Constituição de 88. 226 da Constituição Federal . de um homem e uma mulher. 1°). pois aquela lei consolidou um longo trabalho doutrinário e jurisprudencial.278/96: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade. vale dizer. O novo Código Civil. manteve a mesma disciplina no seu artigo 1. o filho havido fora do matrimônio. manteve a mesma disciplina da Lei n° 9.560/92) que ampliou ainda mais as hipóteses de reconhecimento voluntário e de investigação de paternidade.596. 2° e 3°.723 a 1.05. havidos ou não da relação de casamento. de 29. estabe1ecida com o objetivo de constituição de família (art. desde que conviva há mais de cinco anos com o homem solteiro.1996. 7°) o direito a alimentos ao convivente que deles necessitar uma vez dissolvida a união estável. passando a pertencer a ambos. Conferiu-lhe também o direito de participar na sucessão do companheiro (herança) nas condições previstas nos seus arts. em condomínio e em partes iguais.1994. pública e contínua.725). a Lei nº 9. tem o direito subjetivo de ser reconhecido. 1.278. O artigo 1. . no que couber. não mais subsistindo as limitações anteriores.278/96.

o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “os homossexuais constituem sociedade de fato a ensejar partilha do bem comum”.1998. a Suécia e a Noruega já dispõem de leis que regulamentam a união homossexual. ausência de . No entender do Professor Luiz Edson Fachin. de autoria da exDeputada Federal Marta Suplicy. regular posse e guarda de crianças etc.51. primeira iniciativa no sentido de sensibilizar nossos legisladores para o problema que afeta não só os que o vivenciam. pobreza. ainda não apreciado pelo Congresso Nacional. com individualidade e identidade próprias.897-MG. A Dinamarca. entretanto. passando inicialmente pelo reconhecimento como sociedade de fato e. DIREITO PENAL O Direito Penal é muito sensível às questões sociais.151/95). a relação estável homossexual deverá seguir os caminhos já traçados pela entidade familiar estável.o grande número de ações que são distribuídas aos Juízos de Família pretendendo reconhecer ou dissolver uniões homossexuais. No Recurso Especial n° l48. União de Pessoas do Mesmo Sexo É indispensável a diversidade de sexo para a configuração da união estável? Essa é a questão que remanesce e que ainda é bastante polêmica. tanto na doutrina como na jurisprudência.723 do novo Código Civil. só após. favelização. No Brasil temos apenas um Projeto de Lei (nº 1. do artigo 226 da Constituição. são de clareza solar. Reconhecem a união estável apenas entre homem e mulher. 93/1 02). há vozes respeitáveis fulcradas no Estado Democrático de Direito e nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana. do qual foi relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar.6. pp. a oxigenar o nosso sistema legislativo. passará a ter reconhecimento jurídico” (Elementos Críticos do Direito de Família. 108] sexual é família autônoma e distinta da união estável. como o artigo 1. 52. mas também os operadores do direito que militam nas Varas de Família. O que a Justiça tem admitido é a sociedade de fato para fins patrimoniais. razão pela qual o entendimento majoritário. da igualdade e da sociedade com respeito ao pluralismo típico deste Estado de Direito. Aduzem que a família homos. julgado em 10. Tudo ou quase tudo acaba nele repercutindo: explosão demográfica. que pretende instituir a parceria civil. Sustentam não ser possível fechar os olhos para a realidade . não reconhece na união de homossexuais a categoria de união estável.[p. Em sentido contrário. Tanto o § 3°.02. Renovar. mediante reiterado posicionamento jurisprudencial em seu prol. crise de moradia.

12. em ônibus 35%. Em relato dramático ao Globo (04. 9% mudar toda a polícia.. Acostumado à ficção. ao mesmo tempo em que berrava para a polícia parar de atirar. 12% selecionar melhor os policiais. ele se viu dirigindo uma cena da vida real. 6% criação de programas sociais. Quais são as causas dessa violência.01. quem a promove. Entrego essa casa a um sonho de futuro. gerando sentimento de insegurança [p. hospitais e o comércio em geral. escolas. onde não precisaremos continuar fingindo que estamos dormindo. Mas agora era obrigado a dela sair violentado.” 53.educação. os resultados foram os seguintes: 38% aumentar o número de policiais. .2004).2000). b) um em cada três revela se sentir inseguro ou muito inseguro dentro da própria casa. moradias. camarins. c) 57% têm medo de assalto na rua. que efeitos produz? Pesquisa feita pelo IBOPE em junho de 2000 nos municípios do Grande Rio. por mais de duas horas sob a mira de revólveres de três jovens drogados. nem dentro de um filme sem final feliz. “Já não é mais possível viver nesta cidade exposta a essa vergonhosa violência. o renomado diretor diz ter construído uma casa com salas de ensaios. juntamente com a sua família e mais oito amigos. que atinge qualquer família ou qualquer cidadão a qualquer momento de sua vida. por exemplo.. A falta de segurança. Renomado diretor de TV no Rio de Janeiro. Nunca os assaltantes agiram com tanta ousadia e desenvoltura como na última década. 109] generalizado e sem precedentes. que atinge cidadãos. corrupção. no lugar de uma das amigas de sua filha. apurou o seguinte: a) 81 % dos moradores afirmaram j á ter sofrido algum assalto ou tiveram alguém da família assaltado. na realidade atingiu patamares vergonhosos e insuportáveis. VIOLÊNCIA URBANA E PODER PARALELO A violência urbana. é fato público e notório. Sobre o que precisa ser feito.2003 ao raiar do sol. 3% investir mais no social (O Globo.06. a uma cidade que um dia será maravilhosa. 36% melhorar o treinamento da polícia. estúdios onde inúmeras montagens seriam ensaiadas e produzidas. 18. fraude e assim por diante. figura em primeiro lugar em todas as pesquisas. ao ter a sua casa assaltada no dia 29. 10% geração de empregos. ficou. 21% aumentar a remuneração dos policiais. tendo que mudar os seus sonhos e de sua família por motivo de assaltos múltiplos. ao persuadir os bandidos a tomá-lo como escudo. 8% investimento em educação.

a crise de insegurança é geral. na ausência do estado. rajadas de metralhadoras em prédios públicos. a causa dessa violência urbana não é a miséria. O Governador de São Paulo. a ponto de levar um membro do Judiciário a declarar que ali o estado não existe. ocuparam os espaços deixados e formaram verdadeiro poder paralelo. conforme demonstrou a pesquisa do IBOPE. era de se esperar medidas governamentais fortes e emergenciais. Após tão firme pronunciamento. a fome. . porque ela não é promovida pelos pobres.2004). quadrilhas de traficantes de tóxicos e armas que. Estados e Municípios) na seleção. No comando dela está o crime organizado. após ter o Rio de Janeiro passado por queima de ônibus. treinamento. E a organização é tão forte que a realidade demonstrou que alguns chefões continuam no comando mesmo depois de presos. Primeiro. mas também de vários anteriores e envolve também os governos estaduais e municipais. quando o Estado não existe é preciso repor porque senão não há cidadania. O combate à violência urbana não depende de medidas sociais. só agora tem sido admitido pelas nossas autoridades. Geraldo Alkmin. desempregados. remuneração dos policiais e aumento dos seus efetivos.01. o então Presidente da República aqui esteve e afirmou na abertura da IV Semana Nacional Antidrogas: [p. atingindo pobres e ricos. mas. Há o arbítrio” (O Globo. interdição da Avenida Brasil e Linha Vermelha por bandidos. “tudo continuou como dantes no quartel de Abrantes”. a pobreza. E prioridade é recurso. 20. adultos e crianças. 04. já é degradação. apenas confirmam o que todo mundo já sabia. anomia (ausência de leis).Os resultados dessa pesquisa não surpreendem. A grande contribuição que se poderia dar para resolver a insegurança nas cidades é disponibilizar recursos para a melhoria da área de tecnologia da polícia. que hoje não funciona” (O Globo. A falta de prioridade não é apenas do governo atual.2002). ledo engano. declarou em entrevista: “A política de combate à violência no Brasil não dá resultados concretos porque falta ao governo federal tratar o assunto como prioridade. o que não está acontecendo com o governo atual. trabalhadores e donas-de-casa. Em junho de 2002. mas sim a omissão do Estado (União. uma situação como a atual nas favelas do Rio. a falta de moradia ou de investimento na educação. 110] “O Estado tem que recuperar os espaços eventualmente perdidos para o crime organizado. senão é só boa intenção. muito menos pelos favelados. Segundo. A entrevista do Governador de São Paulo merece apenas um reparo.06. Isso que o povo sabe e denuncia há muitos anos.

Com uma polícia de poucos recursos. Além disso. semioficialmente. O tráfico não era tão inocente quanto o bicho. E o resultado foi considerado razoável. manchando a imagem do governo e tirando votos do eleitorado que era crescente no morro. especialmente nas imediações do morro. Isso tudo ainda garantia bons rendimentos para a polícia. fazer um acordo com o tráfico de drogas e concentrar a atenção e as forças no combate à criminalidade comum. delimitaram-se dois territórios de ação e população distintos: o “morro” do tráfico e do povão e o “asfalto” onde vive a população que merecia ser protegida pela polícia. para evitar deslealdades dentro dos grupos. contribuições para entidades filantrópicas.um quarto de século . Essa divisão facilitava muito o cumprimento da cláusula fundamental . Era um acerto informal semelhante ao que houve também com o jogo do bicho. Assim. exigiu um comando mais severo dos traficantes sobre a comunidade do “morro”. era a loteria dos pobres. 111] mal a ninguém. que só passou a se preocupar com a questão quando o cenário foi mudando de figura. era uma contravenção que na verdade não fazia [p. que sempre participou dos resultados financeiros de uma atividade extremamente lucrativa. na realidade assustadoras. mas podia ter a sua nocividade limitada ao território do morro e à pequena parte da sociedade do asfalto que queria consumir drogas (e bem podia ter essa liberdade tolerada).“nós não subimos lá e vocês não descem cá”. ligando-o a grupos de seqüestro e de assalto. conforme relato do Senador Roberto Saturnino Braga em artigo no Globo. Por muitas vezes o tráfico promoveu ações no “asfalto” para arranjar dinheiro em momentos difíceis. em termos de resultados práticos. recomendava sua legalização. tanto que muita gente. O tráfico cresceu e ganhou status de negócio. com o acordo. O acordo funcionou durante décadas. Houve até um governador que chegou a institucionalizar o “bicho”.que predominou na polícia do Rio o pragmatismo dos “realistas”. mesmo contra a lei. O acordo evitava também incursões da polícia no morro. com boas razões. pelas autoridades responsáveis e pela média da opinião da cidade. suscitando disputas armadas. guerras particulares de gangues pelo controle dos pontos de maior lucratividade e investimentos muito maiores em armamentos eficazes para sustentar essa guerra. prossegue o Senador em seu relato. obtendo dele. Faz pelo menos 25 anos . de baixo efetivo e sem equipamento adequado.Como surgiu esse poder paralelo e como atua? As suas raízes são sólidas e profundas. a polícia obtinha a colaboração do tráfico na preservação da paz no asfalto. valeria mais. onde o tráfico era rigoroso na contenção do crime. que freqüentemente terminavam em abuso e violência. promoveu atos de crueldade que chocavam as populações do . E em ambos os casos havia uma racionalidade: o jogo do bicho não chegava a ser crime.

De acordo com o Instituto Fecomércio.2002). 4. estabelecimentos comerciais e industriais. foi torturado e morto. até universidades. 02. na Penha. Surgiu então na cidade o crescente grito de “basta!”. 20. revoltados com policiais do 16° BPM (Olaria).06. que estuda a relação do tráfico com as comunidades.06.01. postos de saúde. e se constituiu um inimigo cujo enfrentamento era cada vez mais difícil e desgastante para a polícia. no período de outubro de 2000 a setembro de 2002. acusados de matar dois traficantes (O Globo.2002). não sendo suficiente para enfrentá-lo a mera “criação de um Gabinete de Gestão Integrada do Sudeste e o mapeamento das quadrilhas que atuam nos morros”. Entre 1992 e 2001.“morro” e do “asfalto”. Hoje. mais de quatrocentos dirigentes de entidades se associaram a bandidos (O Globo. da DERJ. já quase completamente envolvida na participação dos lucros e cada vez mais ávida de ganhos naquele negócio que crescia incontrolavelmente. bairros inteiros estão sendo esvaziados com a saída de indústrias e estabelecimentos comerciais por causa da violência e da degradação urbana. Até o salvo-conduto para os ônibus circularem é dado pelo tráfico. Em 32 bairros do Rio os traficantes escolhem dia e hora para fechar escolas. o envolvimento de líderes comunitários com traficantes passou a ser regra. outros trezentos diretores de associações tiveram que abandonar as favelas para não serem mortos. Para o sociólogo Geraldo Tadeu.223 lojas. 20. que criou suas áreas de exclusão. onde os pragmáticos continuavam dando as ordens na linha do acordo que se deteriorava. Em 13 de abril de 2003 O Globo publicou a relação das áreas mais afetadas pelo poder paralelo. esse poder paralelo é mais forte do que admitem as autoridades policiais. o tráfico executou cerca de cem líderes comunitários. o Rio perdeu. Esse mapeamento já é conhecido da população há muitos anos. por descumprir essa regra. conforme anunciado pelo atual Secretário Nacional de Segurança (O Globo. Levantamento feito pela Comissão Contra a Violência e a Impunidade da Assembléia Legislativa do Estado do Rio. onde foi torturado e morto o jornalista Tim Lopes. Ele . fez constatações alarmantes. sem recursos. 112] bir o morro ou penetrar em certas favelas sem autorização dos chefões do bando. Ninguém pode su. muito mais que o da polícia. Mas era tarde: o poderio do tráfico tinha aumentado muito além do imaginado. E produziu choques e episódios freqüentes de enfrentamento com a polícia. O jornalista Tim Lopes.2004).[p. Seis ônibus foram incendiados pelos moradores da Favela Vila Cruzeiro. perdia uma grande quantidade de homens e se desmoralizava numa guerra que não tinha respaldo efetivo e decidido da cúpula dirigente. Tal é a força desse poder paralelo que os moradores das favelas onde ele atua fazem manifestação contra a ação policial sempre que um traficante é morto. Esta. Conclui o Senador.

há igrejas.06. É o grande poder paralelo.explica que com o tempo ocorreu um processo de subordinação dessas associações. não haverá reconquista dos espaços perdidos. Conclui-se do exposto que a violência urbana não é uma conseqüência da pobreza. muito menos da segurança que todos almejamos. que povoam nossas prisões horríveis e constituem a clientela do sistema. em todos os . O sociólogo justifica ainda a influência do tráfico nas comunidades. Têm ainda um sistema de segurança complexo. É preciso disposição política das três esferas de poder federal. O sociólogo defende. A estrutura geral de nosso direito punitivo. Para Geraldo Tadeu. Têm também um sistema tributário paralelo e cobram impostos dos comerciantes. dão dinheiro. por isso mesmo. alegando que o poder público limitou a sua presença nas favelas à repressão. estadual e municipal. de sorte que sem uma ação integrada da União. Ela se distingue da criminalidade convencional pelo fato de ser integrada por pessoas de alta classe e respeitabilidade. CRIMINALIDADE DE COLARINHO-BRANCO (WHITE COLLAR CRIME) Trata-se de uma categoria não convencional de crimes e criminosos. Tudo vem de fora. até mesmo do país. Combater a violência urbana de forma pontual e isolada é o mesmo que tentar matar a árvore só arrancando as folhas. encontramse acima da lei. 113] nasceu e cresceu com a tolerância. a partir do crescimento exacerbado do tráfico como poder militar e econômico no âmbito dessas comunidades. nem são ali industrializadas. Estados e Municípios. pelo menos omissão. do Poder Público. que o Estado adote ações estratégicas de médio e longo prazos (O Globo. cestas básicas. É ação direta de um poder paralelo que [p. que. associações e ONGs. como bem assentou o saudoso Professor Heleno Fragoso (relatório apresentado na Reunião da Comissão Internacional de Juristas da ONU). Entre nós. detentoras de poder político ou econômico. Os traficantes ocuparam esses espaços. mas o tráfico tem mais estrutura.2002). miséria ou falta de instrução. Não é possível combatê-lo com medidas paleativas e demagógicas como as que estão sendo anunciadas. com gerentes. Drogas não nascem nos morros. planejada e duradoura. tão pouco decorre da falta de leis ou da atuação do Judiciário. com absoluta propriedade. Eles têm um sistema previdenciário paralelo. Nas favelas. 54. as comunidades não têm como reagir sem uma intervenção do Poder Público. nem por crianças desnutridas e sem escola. o Direito Penal tem sido um amargo privilégio dos pobres e desfavorecidos. 20. armas não são fabricadas por favelados. “vapores” e “soldados”.

Em relação à força de trabalho. realizam extenso projeto de pesquisa sobre a criminalidade de colarinho-branco na América Latina.seus mecanismos de aplicação. que dela se livram com facilidade pela corrupção e pelo tráfico de influências. e outras instituições de pesquisa do continente americano. em Maracaibo (Venezuela). tornando puramente ilusória a igualdade proclamada nos documentos políticos. segundo o mesmo Professor Fragoso. b) o fato anti-social é praticado no exercício da atividade. Pela extensão dos resultados. c) produção industrial imprópria ou defeituosa. b) danos contra o patrimônio da coletividade. são capazes de abalar a própria estrutura econômica ou política do país. Os fatos anti-sociais que acarretam danos à vida ou à saúde da coletividade. atingindo em regra a coletividade. 114] c) O dano causado pela ação é extenso e considerável. segundo o Professor Fragoso. destacar os fatos que acarretam: a) danos contra a vida e a saúde da coletividade. [p. nada lhes acontecendo. pode-se destacar que os fatos que constituem tal criminalidade apresentam as seguintes características: a) os autores pertencem. Mas o pior de tudo é que ficam impunes os seus autores. O Centro Internacional de Criminologia Comparada da Universidade de Montreal. Em razão dessas pesquisas. tais crimes são muito mais graves do que o furto e o roubo que punimos com tanta severidade. podemos. todavia. b) exploração predatória dos recursos naturais. em conjunto com o Instituto de Criminologia da Universidade del Zulia. podemos considerar: . às elites dirigentes (econômica. além de atingirem a coletividade. entre as quais o Instituto de Ciências Penais do Rio de Janeiro. deixa inteiramente acima da lei os que têm poder econômico ou político. visto que. podem ser aqui colocados: a) abusos praticados em relação à força de trabalho. financeira ou política) da formação social. ou o patrimônio de indeterminado número de pessoas. c) danos contra o patrimônio estatal da coletividade. como já se disse. Não sendo possível a enumeração exaustiva das ações anti-sociais que caracterizam os crimes de colarinho-branco.

como através de outros produtos (e. projetos da indústria automobilística que desatendem. por imposições do mercado. provocando injeções maciças de dinheiros públicos (créditos e financiamentos) ou encampações oficiais. causando mortes e acidentes. e não o preço do progresso.. pela imposição de ritmos excessivos de trabalho e tarefas monótonas e embrutecedoras (produzindo doenças ou lesões ocupacionais). a exigência da segurança). contendo elementos químicos altamente nocivos à saúde etc. Temos aqui a administração ruinosa de determinadas empresas. que eliminam insetos e microorganismos necessários ao equilíbrio ecológico e intoxicam o consumidor. A exploração predatória dos recursos naturais apresenta-se através da destruição do ambiente vital produzido pelo trabalho milenar da natureza. constitui débito social ilegítimo do processo industrial. como o pão. .g. lesados também freqüentemente no peso e quantidade de mercadorias comercializadas. A exploração desordenada conduz à destruição do ambiente vital (exaustão e erosão do solo. bem como a propaganda fraudulenta que causa dano ao patrimônio de indeterminado número de consumidores. inclu. e desflorestamento sistemático. como propõe a ideologia dominante. em especial as ligadas ao mercado financeiro. não só no que tange aos produtos alimentícios ou medicinais. consoante constantes denúncias feitas ultimamente pela imprensa. como acontece no Brasil. 3) condições de insegurança ou de fadiga excessiva. produzindo quebras que afetam amplos segmentos da coletividade de investidores (além de outros setores das classes dominantes). criando desertos e provocando secas). Danos ao patrimônio da coletividade apresentam-se através de métodos irregulares e fraudulentos de enriquecimento. produtos alimentícios de primeira necessidade.. 2) exaurimento físico e mental do trabalhador.[p. inclusive através da exploração de trabalhadores rurais (bóias-frias) empregados na lavoura na época das colheitas. com efeitos negativos idênticos. em qualquer de seus aspectos. Temos ainda toda a sorte de fraudes e manipulações no mercado de ações.1) a redução do trabalhador à condição subumana pelos salários incapazes de repor as energias consumidas no trabalho. seja pela exploração desordenada. seja pela poluição. A produção industrial imprópria ou defeituosa atinge a vida ou a saúde da coletividade. 115] sive com o emprego de produtos químicos. A poluição. medicamentos prejudiciais ao organismo. ou alternativamente.

podendo ser identificada pelas seguintes características: a) abuso de poder econômico e político. lavagem de dinheiro obtido ilicitamente. esses delitos são praticados com o emprego da moderna tecnologia e decorrem. valendo-se com . lesivos por vezes aos interesses vitais e estratégicos da coletividade. É certo que algumas práticas são diretamente lesivas a outros grupos dominantes. causando bilhões de prejuízo aos cofres públicos e particulares. eliminando a concorrência de grupos nacionais e fazendo com que seja entregue a estrangeiros o controle de áreas essenciais da economia da nação. Igualmente a corrupção administrativa de alto nível. falsificação de moeda e títulos da dívida pública. ligada à concessão de favores ou privilégios especiais. viciando [p. 116] concorrências e superfaturando os preços. basicamente. A MACRODELINQÜÊNCIA Essa expressão é modernamente utilizada para indicar o crime organizado. produzindo lesão incomparavelmente maior do que a representada pela criminalidade contra o patrimônio convencional. De difícil detecção. 55. do uso abusivo de instrumentos da economia. Poder-se-ia também mencionar aqui a ação predatória da economia nacional praticada através de empresas transnacionais. alguns deles dirigidos por altas personalidades de nosso cenário político e econômico. mas seus efeitos atingem a coletividade também. sequer dispomos de recursos técnicos para a sua rápida e eficiente apuração. a nossa legislação penal ainda é deficiente na configuração e punição dessa criminalidade chamada de colarinho-branco. como. Tem alguns pontos em comum com a criminalidade do colarinho branco. envolvendo a prática de ilícitos sofisticados em que a vítima é a coletividade (os danos são difusos). que abusam do poder econômico. as manobras mais variadas que visam proporcionar a alta de preços de gêneros ou bens de consumo essenciais. bem ilustra este ponto. que se pratica através de balanços fictícios e subfaturamento. A corrupção surge também na celebração de contratos públicos. ou da própria integridade nacional. por exemplo. Lamentavelmente. fraude no mercado acionário e de câmbio. O estouro de vários bancos de alguns anos para cá. Danos ao patrimônio estatal da coletividade podemos identificar na evasão de impostos. fraudes com transferências bancárias. o que faz crescer o sentimento de impunidade para os que não são pobres.Finalmente.

sem nunca chegar-se às causas. e) mutabilidade na forma de operar-se. Outra dificuldade no combate da macrocriminalidade resulta do fato de conseguirem os criminosos adaptar-se rapidamente às constantes mudanças da economia. ela já não mais se encontra no patamar que se pretendia regulamentar. É a macrocriminalidade que provoca desníveis sociais. de nada adiantará a repressão à criminalidade convencional. deverão abranger desde a completa reforma da estrutura política e econômica do país. condições de vida subumanas. devendo ser utilizadas as técnicas de pesquisa sociológica aperfeiçoadas pela experiência. de modo que pouco ainda sabemos a seu respeito. entretanto. devemos nos conscientizar: enquanto tivermos crimes e criminosos acima da lei. por outro. b) requer alta especialização profissional e completo domínio operacional dos meios tecnológicos para a sua execução. aumentos incontroláveis de preços. crises econômicas.[p. onde o dinheiro ilícito entra e sai com facilidade. inclusive o estudo de casos. o legislador teria que ter profundo conhecimento da realidade econômica e estar permanentemente atento para prever as possíveis mutações de seus mecanismos. d) condutas criminosas transnacionais. Quanto às medidas a serem adotadas. 117] nia dos Estados. por um lado em razão da sofisticação dos meios usados aliada a estrutura e. pois o Direito Penal e a atuação da polícia são limitados pelo princípio da territorialidade e da sobera. . pela falta de leis penais adequadas. Impõese assim a recomendação de ampla pesquisa. A estrutura política e econômica existente está de tal forma montada que oculta e protege essa criminalidade dourada. pois costuma apoiar-se em atividades legais que lhe dão cobertura tática para os negócios ilícitos. em constante consonância com as mudanças dos mecanismos econômicos e para dificultar a identificação das operações ilícitas. o combate ficará circunscrito aos sintomas. onde as ações examinadas deveriam ser tipificadas como crimes sujeitos a graves penas. até a reformulação da legislação penal. o que não acontece com o legislador e as leis. elevação da inflação.constância do uso indevido de informações privilegiadas a título de consultoria. Os criminosos utilizam países de acordo com os seus interesses e as facilidades que neles encontram. causas principais. Estão entre os países preferidos os chamados paraísos fiscais. c) reveste-se de uma aparência de legalidade absoluta. Quando o legislador vai trabalhar em cima da realidade econômica. Para elaborar leis eficazes nesta área da criminalidade. por sua vez. Enquanto isso não acontecer. da criminalidade comum. A transnacionalização é uma das maiores dificuldades no combate à macrocriminalidade. De uma coisa. f) impunidade dos autores. com o estabelecimento de uma ordem social mais justa e democrática.

que permitem várias interpretações. para a sociedade. CONSIDERAÇÕES GERAIS Inúmeros outros fatos. que resguarda o bem comum. os engravatados não são considerados marginais. é o que ofende aquilo que a norma jurídica quer proteger.1986. há o fato de que. prender o Miltinho do Dendê são ações que não causam nenhum tipo de problema.1990. Em entrevista concedida à revista Veja. em novembro de 1995.” VEJA . portanto. então Chefe da Polícia Civil do Rio de Janeiro. Além disso. pelo fato de serem crimes fora do alcance da polícia.O crime do colarinho-branco. Um policial não está suficientemente aparelhado para entrar nos meandros de um crime cometido na especulação na bolsa de valores. que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Lei nº 8. Não conseguimos. por não mais serem aplicados.Como assim? LUZ . perseguir um integrante do Comando Vermelho. 56. respondeu: “LUZ . Crime.137. como também pela imprecisão dos seus tipos. 130. essas leis não têm alcançado os objetivos desejados. que define os crimes contra a Ordem Tributária Econômica e as Relações de Consumo -. [p.Lei n° 7.492.12. como já foi assinalado. merecedores de melhor disciplina penal. Há no Código Penal. por exemplo. mas. No caso dos crimes do colarinho-branco. Estourar um ponto do jogo do bicho. É um problema grave por esse ângulo e.É verdade que já temos uma legislação que pune os crimes econômicos . viola-se a norma que protege a sociedade como um todo. que é a arrecadação do Estado. Os tipos penais abertos. de 27. Não tem o conhecimento básico para combater os crimes do colarinho-branco. na hora de entrar nos escritórios refrigerados do 18° andar da Avenida Rio Branco ou num gabinete atapetado na Avenida Paulista. a casa de prostituição na modalidade de manter lugar . a nossa polícia não está aparelhada e nem especializada para investigar tal tipo de criminalidade. 118] indagado sobre qual o crime que dará mais trabalho para a polícia brasileira. Assim. a coisa complica”. o Delegado Hélio Tavares Luz. de 16. deveriam ser dele excluídos. a sonegação fiscal. também. Quando quiserem combater esse tipo de crime não haverá mais condições. alcançar essa turma. poderiam ser mencionados. previsto no art.06. lamentavelmente. a lavagem de dinheiro.“A polícia tem um problema de formação. por definição. o crime de perigo de contágio venéreo. não só pelas penas extremamente brandas nelas previstas. criam confusão e concorrem para a impunidade. vários artigos que. Ademais. Mas.

motéis. há uma grande distância entre a eficácia teórica e a real das leis fiscais em geral. principalmente as repercussões que provocam na opinião pública. vulgarmente chamada de grampo. No . objeto ou espetáculo obsceno. há uma resistência permanente por parte dos contribuintes quanto a pagar efetivamente os tributos exigidos pelos órgãos legiferantes. 57. embora tipificado como crime. trata-se de uma norma amplamente transgredida. como a violação da intimidade com instrumentos e aparelhos eletrônicos. Em tese. Por outro lado. Existem ainda outras questões que estão a exigir estudo aprofundado e urgente definição do legislador: a maconha deve ser descriminada? Como [p.para fins de encontros libidinosos . Assinale-se por último que novos fatos sociais necessitam ser tipificados como crimes. 234 . 229. pp. Entre nós. bem como das leis tributárias em geral. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO Os efeitos sociais das leis que disciplinam o regime das finanças públicas e privadas. deve persistir? Até quando vamos manter os nossos presídios como escolas de marginais e de revoltados? Para fazer da pena um instrumento de reeducação e prevenção social é necessária uma radical reforma penitenciária.estradas. tal a ousadia dos seus praticantes. previsto no art. Este último já se encontra legalizado em vários países. Embora todos estejam de acordo quanto à necessidade de pagar tributos como forma de custear os serviços públicos . saúde. 240. transportes. 124). observa F. nada há mais justo que cada um contribuir para as necessidades públicas proporcionalmente às suas rendas. ultraje público ao pudor na modalidade prevista no art. 217) e o aborto (art. A. É inadmissível que alguém fotografe uma pessoa famosa em sua intimidade e venda impunemente essa fotografia à imprensa para obter ganho fácil. há artigos cuja permanência no Código é discutível por várias razões sociais. chegou até o Palácio do Planalto. procurando os mais variados meios para fugir ao seu império. por seu turno. A escuta telefônica. 119] explicar o seu uso nas praias? A proibição do jogo do bicho. educação. Tomemos para exemplo o caso do imposto de renda. art. 118119). o adultério. que tantos efeitos negativos produz.escrito. são algumas das questões a merecer pesquisa acurada da Sociologia Jurídica. de Miranda Rosa (Sociologia do Direito. como a sedução (art. Por razões que precisam ser estudadas. existindo até mesmo clínicas especializadas em aborto. todos sabem disso. escudados na impunidade.

Esse descompasso.obras. ou de aplicação fácil desse tributo. sonegar o imposto de renda. deixando quase à vontade os profissionais liberais. Vimos isto no Rio de Janeiro quando do lançamento da taxa do lixo pela Prefeitura Municipal: houve uma grita geral. é algo perfeitamente tolerável pelos costumes e até enaltecedor. De todos é sabido.entanto.e assim ganhar a confiança pública. cujo tributo é descontado em folha de pagamento. de rendimento médio. como e por quê. mais do que em qualquer outro. 58. caberia à autoridade competente esclarecer a opinião pública quanto ao que foi feito com o dinheiro público . ajudaria a quebrar a resistência e a angariar confiança. isso seria tremendamente desonroso. como já se disse. constitui fato importante a re. comerciantes. as leis fiscais seriam recebidas de forma mais pacífica pela sociedade e os resultados seriam muito mais satisfatórios. assistência etc. que em nosso País a maior incidência do imposto de renda ocorre sobre os assalariados. Chega-se por isso ao absurdo de um assalariado. Jamais confessariam que subtraíram um níquel de quem quer que seja. ou pelo menos habilidade. DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho oferece igualmente campo fértil à investigação sociológica porque trata-se de um novo ramo do direito onde.. em todos os países em que foi instituído não há exemplo de aceitação mansa. em reuniões sociais. industriais etc. por exemplo. mas quanto aos tributos. Freqüentemente. Provavelmente. Outra causa pode ser a falta de confiança do público em geral na fiel aplicação dos tributos às finalidades a que se destinam. em nosso entender por falta de esclarecimento da opinião pública quanto ao que estava sendo feito. arrecadar-se-ia mais com menos esforço. uma das causas da resistência ao pagamento do imposto de renda decorra da injustiça dos critérios utilizados em sua fixação. entre a eficácia pretendida com relação às leis tributárias e sua aplicação real. esperteza. . faz-se . 120] clamar maior atenção dos sociólogos. se as causas da resistência pudessem ser levantadas e eliminadas. isto é. o que visam realizar. através de publicidade bem elaborada. dos economistas. dos juristas e das autoridades em geral.[p. pessoas respeitáveis vangloriam-se de terem conseguido burlar o imposto de renda em vultosas quantias. Neste caso. Sem dúvida. Chegou-se mesmo a formar a idéia de que constitui virtude. O esclarecimento da opinião pública a esse respeito. Pode acontecer também de não estar o público suficientemente esclarecido quanto às finalidades dos tributos.. pagar mais imposto de renda que um comerciante ou industrial bemsucedido.

aposentadoria. Exemplo disto tivemos na década de 80 na Polônia. Seu desenvolvimento tem sido rápido em virtude das constantes pressões exercidas pelos fatos sociais sobre as forças e grupos detentores do controle da economia. às vezes até mesmo com certo exibicionismo para evidenciar a eficiência das organizações classistas e sindicais na defesa dos interesses de seus associados. seja pelas restrições que a organização política lhes impõe. procurando obter decisões da justiça favoráveis. que podemos afirmar com segurança que todas as conquistas dos trabalhadores nesse ramo do direito. muito a contragosto. a despeito do regime político duro e austero lá existente.notório o condicionamento direto que a realidade social exerce sobre a ordem jurídica. Interferência das Forças Sindicais no Processo de Formação do Direito do Trabalho Segundo o Prof. tem sido alterada com freqüência. passo a passo. Por essa mesma razão a legislação trabalhista. é mais discreta a intervenção dos sindicatos na formulação das normas jurídicas do trabalho. p. acatadas. tendente a criar ambiente social mais amplo. ainda que nova. De acordo com o mesmo autor (ob. Foram concessões [p. 121] feitas. 116).1. c) ação sobre a opinião pública. cit. a influência sindical no processo de formação do Direito Trabalhista apresenta três facetas distintas. Tão notório é o condicionamento social sobre as leis trabalhistas. Em outros. . Miranda Rosa (ob. capazes de condicionar um entendimento uniforme no sentido desejado. seja pelas características próprias do movimento sindical. a influência que exercem os órgãos de classe é inegável. como férias de trinta dias. 58. reajustes salariais. em alguns países essa influência é exercida direta e ostensivamente sobre os órgãos produtores do direito. visando à edição de normas jurídicas convenientes aos interesses dos seus associados. simpático às posições assumidas pelos grupos de trabalhadores vinculados a tais organizações sindicais. O líder sindical chegou à Presidência daquele País. 117). pelos patrões. Em qualquer das hipóteses. b) ação sobre o Judiciário. p. a saber: a) ação sobre os órgãos legislativos e executivos. sempre na menor medida possível. impressionante e inevitável. decorreram das pressões feitas pelos órgãos de classe. porém.. aos impulsos sociais das novas reivindicações de massa.. gratificação natalina. cit.

habitação. Entre as inúmeras inovações traz idas pelo CDC. segurança. 122] O que foi dito nesta parte serve para demonstrar o que poderia e deveria ser feito em todos os ramos do Direito.O Brasil. válida e legítima. merecem destaque aquelas que procuram proteger o consumidor nos pontos em que é mais vulnerável: a sua integridade físico-psíquica e a sua integridade econômica. 59. transportes. com relação a determinadas realidades sociais por ele ainda não adequadamente disciplinadas.promover a defesa do consumidor (art. A Responsabilidade Objetiva do Fornecedor de Produtos ou Serviços Até o Código do Consumidor os riscos do consumo corriam por conta do consumidor. no que tange ao segundo ponto. que durante muitos anos esteve entre os países do segundo grupo. DIREITO DO CONSUMIDOR Não estaria completo este capítulo sem uma referência. Para atingir a sua finalidade no que diz respeito ao primeiro ponto. bem como na legislação ordinária. depois da abertura política vem se colocando no primeiro.basta que se diga que somos hoje 170 milhões de consumidores no Brasil.1. Entendia-se que o fornecedor de produtos ou serviços limitava-se a fazer a .CDC . vestuário. conforme foi possível constatar através dos movimentos grevistas no ABC Paulista. necessária. alimentação. gerando diariamente outros tantos milhões de relações em todas as áreas do mercado de consumo: saúde. ainda que rápida. para cumprir a sua vocação constitucional . Essa lei. [p. serviços etc. uma disciplina jurídica única e uniforme para tutelar todos os direitos materiais e morais dos consumidores. 5°. Um líder sindical chegou à Presidência do País e está promovendo reformas constitucionais significativas. Para termos uma idéia do campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor . é questão a ser examinada através de investigação profunda da realidade social determinante. o CDC estabeleceu responsabilidade objetiva para o fornecedor de produtos ou serviços. às profundas transformações introduzidas nas relações de consumo pelo Código de Defesa do Consumidor. estabeleceu uma política nacional de consumo. o Código adotou a concepção social do contrato. inciso XXXIII da Constituição Federal) -. 59. Até onde essa influência é útil. produtos.

que pode ser assim resumida: todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento. vale dizer. nesse e em outros pontos. a vontade cria um vínculo entre os contratantes do qual nascem direitos e obrigações. sendo tributados aos riscos do ato de consumir todos os acidentes de consumo. Funda-se a responsabilidade do fornecedor na teoria do risco do empreendimento (ou empresarial). estocar. livre para contratar ou não contratar. Falava-se. o elemento nuclear do contrato é a autonomia da vontade. a autonomia da vontade deixa de ser o elemento nuclear do contrato. independentemente de culpa. [p. entre as melhores e mais avançadas legislações do mundo. Nas últimas décadas tomou-se necessário substituir a concepção clássica do contrato por uma concepção social. de forma expressiva. assim. poderoso.a liberdade de um importava em opressão do outro. Tão forte é esse vínculo que se costuma dizer que o contrato é lei entre as partes. no Código do Consumidor. A liberdade de contratar é o reflexo da filosofia do Estado Liberal que exigia uma separação quase absoluta entre o Estado e a sociedade. na aventura do consumo para indicar a situação daquele que se aventurava a consumir produto ou serviço. Uma vez manifestada. reconhecendo perfeita igualdade e absoluta liberdade entre as pessoas. A Concepção Social do Contrato no Código do Consumidor Na sua visão clássica ou tradicional. sem oportunidade de escolha . O CDC. distribuir e comercializar produtos ou serviços. para definir o conteúdo do contrato e ainda para escolher o parceiro contratual. Por essa nova concepção. já que não há igualdade real entre os homens na sociedade. e o outro fraco.chamada “oferta inocente”. consoante arts. o que só veio a ocorrer. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir. A eficácia jurídica do contrato . O progresso industrial. Em face do desequilíbrio econômico das partes . deu uma guinada de cento e oitenta graus ao transferir os riscos do consumo do consumidor para o fornecedor. científico e tecnológico veio demonstrar que o dogma da liberdade contratual não passava de uma ficção. 59. colocando-se. O indivíduo estaria. até. 123] Hoje a responsabilidade do fornecedor é objetiva.2. atendendo antiga exigência social. 12 e 14 do CDC. passando a ser substituída pelo interesse social. responde pelos danos que causar ao consumidor independentemente de culpa.um forte.

mas também. pode-se afirmar que o Código do Consumidor é a mais revolucionária lei do século XX. impondo o conteúdo de outras. . 30-38). mas também vedando certas cláusulas. devem ser lembrados os Capítulos V e VI do CDC que vedam a publicidade enganosa e abusiva (arts. protege determinados interesses sociais e serve de instrumento limitador da autonomia da vontade. fruto de um consciente e bem sucedido esforço do legislador para adequar a nossa legislação à realidade social no que diz respeito às relações de consumo. O Estado passa a intervir na formação dos contratos de consumo. Quanto aos efeitos positivos que essa lei vem produzindo.2. dos seus efeitos sociais e das condições econômicas e sociais das partes que dele participam.51-53). e principalmente. Como exemplo dessa nova postura da lei em face do contrato de consumo. A autonomia da vontade só existe nas condições permitidas pela lei que. não tem mais mero papel interpretativo ou supletivo. chegando ao ponto de obrigar a contratar em determinados casos. na [p. mas cogente. não só controlando preços. reportamo-nos ao que ficou dito no item 47. 39) e consideram nulas de pleno direito as cláusulas abusivas (arts.não mais depende apenas da manifestação de vontade. pois de uma visão liberal e individualista. Concluindo. 124] concepção social do contrato. que valoriza as legítimas expectativas das pessoas nas relações de consumo. passamos a uma visão social. proíbem as práticas comerciais abusivas (art. Tem sido proclamado que ele representa uma verdadeira mudança na ação protetora do Direito Civil Brasileiro.

é tê-las e não aplicá-las. compreender que. O papel desempenhado pela Justiça Eleitoral.Capítulo XI INSTRUMENTOS HUMANOS DE REALIZAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA O Poder Legislativo: eleição dos legisladores. caso contrário toda a ordem jurídica de uma sociedade pode ficar seriamente comprometida.” Pior do que não ter leis. bem como uma estrutura material adequada. portanto. não indago se há leis boas. tão importante quanto ter leis eficazes. 127] . **** Após termos examinado. Estrutura do Judiciário brasileiro: a justiça estadual.eficácia e efeitos -. é ter estrutura material e humana para aplicá-las. estrutura da justiça especial. Causas da crise do Judiciário brasileiro. quando teremos oportunidade de ver que não basta existirem leis boas e eficazes. mas se as executam. [p. aumentando infinitamente as possibilidades de produção. A máquina já substituiu o homem em inúmeras atividades. nos capítulos anteriores. Em certas atividades. entretanto. porque leis boas há em toda parte. É preciso também gente especializada e em número suficiente para aplicar a lei. Cabe aqui relembrar o que dizia Montesquieu: “Quando vou a determinado país. organização da justiça federal. A crise do Judiciário em nosso país. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. o homem é insubstituível: entre elas as atividades de elaborar e de aplicar leis. O Poder Judiciário. repetimos.estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições -. vamos agora nos dedicar ao exame do segundo item da classificação . o primeiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica . Fácil é.

inclusive os efeitos sociais positivos que toda norma tem por finalidade produzir. 2) Estadual .composto pela Câmara dos Deputados e Senado Federal (adotamos o sistema bicameral). administrar é aplicar a lei de oficio. Tais instituições. a saber: 1) Federal . ao passo que as funções administrativa e a judicial se prendem à sua realização. que em conjunto formam o Congresso Nacional.Câmara de Vereadores de cada Município. 1979. assegurada. o pessoal técnico e especializado que nelas atua. são integradas por criaturas humanas. 60. porque dela emanarão leis a vigorar para todo o grupo social. mesmo assim. por maior razão é preciso que o . PODER LEGISLATIVO O Poder Legislativo em nosso País divide-se em três esferas. que tem por função prevalente elaborar as leis. é óbvio. Desde que passou a prevalecer. O Poder Legislativo Federal.formado pela Assembléia Legislativa de cada Estado. Por sua vez. 128] exercício das mais simples funções é necessário ter a pessoa certa no lugar certo.Por instrumentos humanos de realização da ordem jurídica devem ser entendidos aqueles órgãos ou instituições através dos quais a ordem jurídica de uma sociedade é declarada. 3) Municipal . nas sociedades democráticas. compondo os conflitos sociais. e o Poder Judiciário. o princípio da separação dos poderes. a de legislar é sem dúvida a mais importante. dois deles estão diretamente ligados à ordem jurídica: o Poder Legislativo. Entre as funções públicas. cuja função principal é aplicar a lei ao caso concreto. através dos Deputados Federais e Senadores. Do bom funcionamento dessas instituições e da eficiência do pessoal que nelas atua dependerá a eficácia da ordem jurídica. sendo assim responsável pela declaração e modificação da ordem jurídica nacional. a Câmara Municipal de Vereadores fica restrita aos limites do seu Município e às matérias de sua competência. De acordo com Seabra Fagundes. com relação àquelas matérias que não são da competência privativa da União. Legislar é editar o direito positivo. p. mantida e modificada. julgar é aplicar a lei contenciosamente (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 718). O Poder Legislativo Estadual só elabora leis para o âmbito territorial de cada Estado e. elabora leis para todo o território brasileiro (leis federais). a função legislativa liga-se ao fenômeno de criação do direito. Se para o [p. às quais a sociedade confere atribuições para elaborar e aplicar as leis.

129] das à realização dos interesses coletivos. por exemplo. Para tanto seria indispensável inicialmente uma pesquisa detalhada da realidade atual. De tão velhas e conhecidas. séria. É preciso uma reforma de base. o voto vinculado a pequenas vantagens materiais. visto estar consagrado em todas as sociedades democráticas o sistema da eleição direta para tal fim. Não. Eleição dos Legisladores Hoje não mais se admite qualquer discussão sobre as vantagens de qualquer outro processo seletivo dos legisladores que não seja o da votação popular. destinada exclusivamente a assegurar a vitória àqueles que já se encontram no poder. Assim sendo. já que a função legislativa é exercida por delegação do povo. financiando sua milionária campanha e comprando adesões. profunda. como afirmou há algum tempo determinado político. mas sim pelas distorções que se verificam na sua execução. Fala-se muito na reforma política e ela é realmente necessária. ninguém mais desconhece que o processo de seleção dos membros do Legislativo está a exigir urgente aprimoramento. verdadeira. levantando-se as suas principais deficiências.1.[p. àqueles que foram escolhidos como seus mandatários ou legítimos representantes. como tem sido feito às vésperas de cada nova eleição. o poder econômico pesando em favor deste ou daquele candidato. Como estas. a manipulação da opinião pública pelos órgãos de comunicação nas grandes cidades. entretanto. Lamentavelmente. até distribuição de alimentos. apresentadas as soluções mais adequa. É notório. Com efeito. as questões mais relevantes sobre este ponto consistem apenas em saber como evitar as distorções que têm ocorrido nas eleições diretas. uma reforma parcial. empreguismo e outros interesses econômicos. muitas outras circunstâncias existem dificultando ou até mesmo impedindo que o processo seletivo dos legisladores proporcione um eficiente resultado. que ainda temos currais eleitorais no interior. a eleição direta não tem produzido os efeitos desejados. e não simplesmente pessoais. não porque o brasileiro não saiba votar. destinada a realmente aprimorar o sistema existente. de modo a tomar possível a escolha dos melhores. 60. E nem poderia ser diferente. a eleição conquistada em troca de facilidades. casuística. para a seguir serem elaboradas as reformas necessárias. algumas .legislador seja alguém preparado para o exercício dessa função e escolhido mediante criterioso processo seletivo. em áreas de grande pobreza: a máquina eleitoral reelegendo os mesmos parlamentares a cada nova legislatura. a despeito de nada terem feito ao longo de muitos anos de vida pública.

exerce o mandato por outro. é o Governo o responsável pela exe. vinculando a liberação de verbas e outros recursos de emendas orçamentárias individuais ao grau de fidelidade de cada parlamentar. de um sistema para acompanhar as votações do Governo no Congresso. cientista político e autor da tese . até confessada. se aproximam em demasia de suas bases eleitorais. as regras internas do processo de decisão do Congresso e os poderes constitucionais de legislar e de distribuir recursos do presidente agem incentivando a centralização do sistema e o comportamento partidário. Até que ponto é justa e ética a troca-troca de partido? O parlamentar se elege por um partido e depois. “Por causa dessas regras eleitorais. o que faz com que o exercício do mandato seja voltado para atendimento destas demandas. de posição política diametralmente oposta ao daquele pelo qual se elegeu. por exemplo. bem como é ele que centraliza o processo decisório e a agenda do Congresso. Carlos Pereira. ao mesmo tempo.[p. Nas contas das últimas eleições.questões constam da pauta de todas as propostas de reforma política. tanto nos Governos anteriores como no atual. em busca de prestígio e favores políticos. não há a mediação dos partidos políticos. É correto o parlamentar se sentir dono do mandato se para eleger-se precisou de votos da legenda do partido pelo qual concorreu às eleições? E não são poucos os que necessitam do voto de legenda. a fidelidade partidária. Tomou-se pública e notória. mas que. Por outro. não saíram do papel. Entretanto. negociar com o Congresso punindo ou .Quais as Condições para o Sucesso Presidencial na Área Legislativa? A Conexão Eleitoral Brasileira -. Ele proporciona incentivos para comportamentos individuais e partidários. passa a incentivá-Ia e dele se beneficiar tão logo chega ao poder! Outra questão relevante é a cooptação de parlamentares pelo Executivo para garantir a maioria parlamentar no Congresso. todos os outros estão na Câmara Federal graças à legenda. Assim. assim examina essa questão: “Prefiro interpretar as relações Executivo-Legislativo à luz dos incentivos institucionais das regras do sistema político brasileiro. o multipartidarismo e o federalismo agem descentralizando o sistema e incentivando comportamentos particulares. Ou seja. 130] cução destas demandas. Por um lado. Assim. a existência no Palácio do Planalto. Ou seja. as regras eleitorais. E a injustificável curiosidade dessa questão está em que o partido de oposição que condenava a troca-troca de partido com veemência. lamentavelmente. apenas 28 deputados federais tiveram votação suficiente para se eleger sozinhos. normalmente integrante da base governista. os parlamentares. com as quais estabelecem compromissos localistas. para serem eleitos.

fez um profundo estudo do nosso sistema político. que proporciona incentivos paradoxais simultâneos. então. Qual seria esse redesenho das instituições políticas? Que sistema permitiria eliminar os inconvenientes e distorções inevitáveis no atual sistema político? Essa é a questão. sistema utilizado com sucesso em alguns países. vinculando o atendimento das demandas dos parlamentares aos seus comportamentos de voto. fortalece o partido. da Editora Revan.08. o partido não escolhe os candidatos que quer eleger. somente voto na legenda. Nelson de Carvalho. ou votação plurinominal. 131] dida igualmente entre três tipos de políticos: os do primeiro grupo seriam os distritais puros.premiando parlamentares segundo seu desempenho é decisão do governo proveniente dos incentivos institucionais das regras do jogo. . tem sido a única saída para a sobrevivência política dos parlamentares.” “Diante de um desenho institucional como este. As listas podem ser fechadas ou abertas. apresenta um número de candidatos fixado em lei. 02. de continuar jogando este jogo. aprovados em convenção. sendo que a outra metade (ou fração estipulada em lei) é escolhida pelo sistema proporcional que. o partido escolhe os candidatos que quer eleger e o eleitor vota no partido. conhecido tecnicamente como concentrados/dominantes. Entre as vantagens desse sistema estaria também a de evitar distorções da representação popular que hoje ocorrem. O desafio. na há voto nominal. No primeiro caso. de forma a ver cumprida a sua agenda de governo. em que cada partido apresenta aos eleitores sua lista de candidatos. Pelo voto distrital misto os Estados são divididos em regiões e somente uma parte dos candidatos. Uma das soluções apontadas seria a adoção do voto distrital misto. cientista político e autor da obra E no Início Eram as Bases. geralmente a metade. que fragmenta a votação pelo estado inteiro. sendo que o eleitor tem a opção de votar no partido ou na pessoa do candidato de sua preferência. No caso de lista aberta. por sua vez. é eleita por votação majoritária.2000). também chamado de sistema de lista. pode ser de votação uninominal (cada partido indica seu candidato para escolha do eleitorado). como aquela do voto de Roraima valer sete vezes mais do que o de São Paulo. E a atitude do Legislativo. é redesenhar as instituições políticas sem cair na vala comum do moralismo” (O Globo. que dominam a votação em determinada área. a atitude do Executivo. no qual demonstrou que a nossa Câmara dos Deputados é divi. Outro grupo seria o que ele chama de “a nossa variável nordestina do voto distrital”. mas dá ensejo ao afastamento das minorias e ao engrandecimento da figura dos caciques.[p. não é nada mais do que o instrumento achado para mitigar as fragilidades de um sistema partidário fraco na arena eleitoral e fortalecê-Io dentro do Congresso.

“o sistema distrital uninominal incentiva o paroquialismo. Ele também vê vantagem nesse tipo de voto proporcional com distritos maiores “porque enxuga o número de partidos”. Após essas ponderáveis reflexões. onde os políticos locais não têm responsabilidade sobre as verbas. para priorizar os partidos políticos em detrimento do voto pessoal.que. Dentro do estado. como nos Estados Unidos. você projeta os interesses difusos da sociedade e provoca uma espiral de gastos. Para Carvalho. que elegem de 5 a 8 deputados. em vez de adotar o voto distrital misto. eliminando a possibilidade dessa compra da representação inorgânica. que concentra sua votação em municípios muito grandes e. seria o político das áreas metropolitanas. Os distritos de média magnitude diluiriam a interferência direta do cacique local” . Segundo o estudo. não acontece o fenômeno da sub-representação de áreas importantes como as metropolitanas. “dá-se uma justa medida às diversas áreas. e acabariam com a adoção dos mega-distritos”. Os países citados por Carvalho usam o sistema de lista. não pode reivindicar créditos por benefícios. que vai pegando um votinho aqui outro ali e em várias áreas distintas”. O concentrado/não-dominante é o terceiro tipo. e não apenas um. Com o distrital misto podemos ter aqui o pior dos dois mundos: dar à oligarquia partidária o domínio sobre a lista. os caciques vão continuar dominando os partidos. adotam os chamados Distritos de Média Magnitude. [p. voltado para temas. como não domina essa área. Esses são fruto de uma distorção do voto distrital à brasileira. Se cada um for maximizar o beneficio para o distrito. a maneira como ele vota na Câmara.países que passaram por transições democráticas parecidas com a nossa . Portugal e Grécia . e o primeiro recurso político deles é o encaminhamento das demandas das lideranças locais. 132] Conclui Nelson de Carvalho: “Mesmo se fizermos voto distrital com lista fechada. e dá uma visibilidade maior ao representante. o primeiro recurso eleitoral é a atuação legislativa. Com esse sistema. para o candidato da área metropolitana. Nelson Carvalho propõe a adoção do sistema eleitoral utilizado na Espanha. o interior do estado passa a atribuir justa representação a áreas que hoje viram colchas de retalho “atacadas por vários políticos que dispersam sua votação e não têm compromisso com nenhuma delas”. Já o político do distrital puro prioriza os recursos orçamentários. “são os que têm 40 prefeitos espalhados. Os fragmentados/dominantes. que predominam no Nordeste.com motivação paroquial. mas ele não tem definição sobre se o voto deve ser na lista ou diretamente no candidato. e ao mesmo tempo contemplar o paroquialismo que já existe”.

um belo dia. nem como prestar contas dos gastos com a campanha. e conseguiram depositar o seu voto. assumindo compromissos políticos com os mais variados e questionáveis seguimentos sociais. jovens e velhos. No dia do pleito milhões de brasileiros. o que indicaria a existência de eleitores fantasmas. a informatização da apuração das eleições. Horas depois os resultados foram proclamados no Brasil todo. Obter novas adesões na base da aritmética pode ser importante momentaneamente. 133] O Presidente do Tribunal Regional Eleitoral no Rio de Janeiro. A experiência demonstra que se não há financiamento público. Foi um espetáculo democrático.12. a prestação não vale nada. O voto eletrônico. a organização do pleito e outras medidas administrativas adotadas fizeram da nossa última eleição um modelo para o mundo todo. E assim sendo. principalmente o eleitorado. por aqueles que eventualmente serão por ela prejudicados. sem impugnações. Dessa forma a Justiça Eleitoral Brasileira deu sua decisiva contribuição para o aprimoramento do sistema político vigente.2003) disse que a prestação de contas que o candidato faz dos gastos com a campanha eleitoral é uma palhaçada. O Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro. de civismo e cidadania. o candidato vai à luta buscar quem banque sua campanha. Se o candidato é derrotado. Prossegue a Justiça Eleitoral nessa importante tarefa promovendo recadastramento dos eleitores e reivindicando debate mais profundo sobre a legislação eleitoral. [p. não deve nada ao partido. cultos ou não. mesmo nos lugares longínquos e de difícil acesso. Promove também debate sobre o financiamento público da campanha eleitoral. Uma vez eleito.2. votam motivados por favores políticos. A reforma política só vai sair quando. sem fraude. por exemplo. Ele pode ser candidato . “A legislação é quase risível. 60. O Papel Desempenhado Pela Justiça Eleitoral Justiça seja feita à Justiça Eleitoral Brasileira. sem questionamentos. enfim. os líderes dos maiores partidos se sentarem à mesa e concluírem que todos estão sendo prejudicados. praticam o clientelismo. Desembargador Marcus Faver. mas a longo prazo só dá prejuízo. A proporção estava acima de 70% da população. compareceram ordeiramente às urnas em todo o país. em entrevista ao jornal O Globo (26. não existe fidelidade partidária. recadastrou os eleitores em 24 municípios nos quais constatou desproporção entre o número de eleitores e de habitantes.A grande dificuldade em se aprovar uma reforma política está em que terá ela que ser votada pelos próprios parlamentares que trocam de partidos. não obstante as suas conhecidas deficiências.

constituindo a chamada função jurisdicional. pelos meios que bem entendesse. 134] flitos sociais. foi conferida ao Poder Judiciário. . Era a justiça do olho por olho. cultos ou ignorantes. pois caso contrário ficará a emenda pior do que o soneto. sem imparcialidade. caracterizando o crime previsto no art. Cabe ao particular tão-somente o direito de pedir justiça. que se caracterizava mais como uma forma de vingança do que propriamente de justiça. A vítima. dente por dente. após a separação dos poderes. de aplicar a lei ao caso concreto para compor os conflitos sociais. e assim por diante. podia infligir ao causador do dano mal idêntico ao produzido no ofendido. por sua vez. após organizar-se política e juridicamente. ou seu vingador.[p. O credor podia exigir. é necessário salientar. A partir daí só o Estado passou a ter o poder de fazer justiça. também não tem nenhum efeito. terá que ser exerci da em favor de todos os que dela necessitarem (ricos ou pobres. A função prevalente do Poder Judiciário.novamente mesmo com as contas rejeitadas. criava outros maiores. e em face dos inconvenientes da justiça privada. portanto. tornando-a exclusivamente sua . Um verdadeiro faz-de-conta esse negócio de prestação de contas que não tem sentido objetivo. Hoje. gerando uma verdadeira reação em cadeia. caracteriza o direito de ação. é distribuir justiça na sociedade. PODER JUDICIÁRIO Houve tempo em que a justiça era privada e feita pelas próprias mãos. fracos ou poderosos). Essa função.” 61. o que faz aplicando a lei ao caso concreto. Chegou o dia em que a sociedade. compondo os con. longe de compor os conflitos sociais. Se as contas forem julgadas depois da diplomação (e não há tempo para que sejam julgadas antes). prestada pelo particular interessado. Obviamente.monopólio estatal. tal forma de justiça. a obrigação do devedor. de invocar a prestação jurisdicional sempre que dela necessitar. no momento em que se tomar necessária (não alcançará os seus objetivos sociais se a ação da justiça vier tardiamente) e no lugar onde for necessária. servindo como ilustração o conhecido caso de uma cidade nordestina. resolveu assumir essa função. o que. fazer justiça com as próprias mãos é uma forma de usurpação de função pública. 345 do Código Penal. Essa relevante função pública. onde durante algumas décadas duas famílias se destruíram mutuamente. Ainda hoje temos exemplos do que ocorre quando o particular resolve fazer justiça com as próprias mãos.

O Poder Judiciário Federal. o que toma em completo fracasso o objetivo a que se propõe a entidade.fazer justiça a quem precisar. Também ele terá que contar com instalações adequadas. que se propõe prestar assistência médica e hospitalar a todos os seus associados. a saber: 1) Justiça Eleitoral . o que será da sociedade? Os conflitos sociais continuarão ocorrendo porque existirão enquanto existir a sociedade. e neles uma multidão de Juízes.. . agências. já que isto constitui uma função exclusivamente pública. espalhados por todo o território nacional. por sua vez. Coisa idêntica ocorrerá (e já está ocorrendo) com o Judiciário. ESTRUTURA DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO Em nosso País o Judiciário se divide em duas esferas: federal e estadual. tomando impossível a vida em coletividade e motivando o retomo à justiça privada. quando e onde for necessário . O que é preciso para que possa realizar isto? Uma infinidade de hospitais. espalhados por todo o território nacional. pessoal etc.que só trata das questões relacionadas com o direito eleitoral. Para que o Judiciário possa exercer eficientemente a sua função .é indispensável que esteja devidamente estruturado e aparelhado. subdivide-se em quatro áreas específicas. se assim podemos dizer. enfermeiros. o Judiciário precisa de estrutura material e humana para desempenhar a sua tarefa. gente técnica e especializada. tanto nas capitais como no interior. veremos o que estamos cansados de ver. [p. postos de saúde etc. dedicada à função jurisdicional. se lhe faltarem os instrumentos materiais e humanos necessários. Faltando essa estrutura necessária. tanto nas cidades como no interior. mas quem tem o dever de exercê-la não o faz.. sede. empenhada na realização desse objetivo. pessoas esperando às vezes meses para poderem ser consultadas. tal como as pessoas nas filas do INSS. que para realizar os seus objetivos necessita de instalações. e neles uma multidão de médicos. 135] 62. funcionários. postos de justiça. Os interessados não poderão resolvê-los por suas próprias mãos. postos. Com o correr do tempo os conflitos se agravam e aumentam.Com efeito. clínicas. As filas aumentando cada vez mais nas portas dos ambulatórios. Tomemos para exemplo do que estamos querendo enfatizar o caso do INAMPS. gente técnica e especializada. Tal como uma grande empresa prestadora de serviços. se a Justiça se omitir ou retardar no exercício de sua função. serventuários etc. sob pena de se avolumarem os processos nas prateleiras.

que é o poder de fazer justiça. 62. Para não ser muito oneroso e difícil às partes o acesso a essa justiça. serão da competência da justiça estadual. deverá propor a ação expropriatória perante uma das varas da Justiça Federal. advogados). 4) Justiça Federal . crimes etc. contratos. De regra. Estrutura da Justiça Estadual Há duas instâncias na Justiça Estadual: instância é hierarquia ou grau de jurisdição . réu. isto é. que a grande sobrecarga de trabalho repousa sobre o Judiciário Estadual.[p. 136] ção até a sentença final. é a justiça de primeira instância que toma conhecimento e decide em primeiro lugar as causas que são levadas à apreciação do Judiciário. Todas as demandas envolvendo conflitos de interesse entre particulares (questões de família. enfim. atuando em toda a formação do processo desde a primeira peti. por um só julgador. À Justiça Estadual compete o restante das questões que podem ser levadas a juízo. assim.2) Justiça Trabalhista . ré ou simples interessada.). por exemplo. bem como as demandas em que há interesse dos próprios Estados. Municípios e seus desmembramentos administrativos. se um particular pretender exigir da União indenização por dano material ou moral decorrente de ato praticado pela administração federal.1. sucessões. de modo a poder ela realizar. se a União resolver desapropriar um determinado imóvel.cuja competência é julgar os crimes previstos no Código Penal Militar. está ela organizada em todo o território do Estado. tanto nas cidades do interior como na capital. desde logo. aplicando a lei ao caso concreto. da melhor . Por isso está em contato direto com as partes (autor. Isso evidencia. As decisões da primeira instância são prolatadas por Juiz singular. a primeira e a segunda instâncias no Judiciário de cada Estado. para que possa estar ao alcance de todos.à qual competem todas as causas em que houver interesse da União ou de seus desmembramentos administrativos (autarquias e empresas públicas) como autora. testemunhas. deverá também apresentar sua postulação perante a mesma justiça.que cuida dos problemas envolvendo empregador e empregado. Assim. Temos. 3) Justiça Militar . Cabe ao Código de Organização Judiciária de cada Estado estabelecer a organização da sua justiça de primeira instância.

sob pena de tornar-se lenta. cada Estado tem o seu Tribunal de Justiça. toma-se necessária a criação de novos juízos (uma ou mais varas). Em cada Comarca temos uma sede do Judiciário Estadual que vem a ser o Foro. podendo-se. pois trata-se. serventuários etc. cujos membros são chamados Desembargadores. por isso que realizada através dos Tribunais de Justiça dos Estados. todavia. pelo menos. muito embora nem sempre exista correspondência entre suas áreas geográficas. de regra. Tal como os Tribunais de Justiça. 4) é uma justiça colegiada. Apreciado o recurso. econômica e socialmente. as suas finalidades. o escrivão. demorada. 137] O número de desembargadores é muito menor que o de juizes de primeira instância. De modo geral pode-se . Cabe também a cada Estado organizar a sua Justiça de segunda instância. visto que as decisões são ali prolatadas por. e conseqüentemente aumentando o serviço da justiça. para onde são encaminhados os processos sempre que houver recurso de qualquer decisão da primeira instância. como a primeira instância. divididos em várias câmaras. onde a sentença será executada. tantas quantas forem necessárias para atender à demanda dos novos conflitos sociais. possuem também outro Tribunal (ou Tribunais) chamado de Alçada. 3) só existe nas capitais dos Estados. e em cada Vara um juiz. tal como ocorre com os Municípios. Alguns Estados. 2) não está em contato direto com as partes. três julgadores. organizam-se à sua imagem e semelhança.forma possível. o processo é devolvido à Vara de origem. congestionada e deficiente a prestação jurisdicional. para evitar esse inconveniente. Em cada Foro temos pelo menos um órgão investido da função jurisdicional. À medida que a Comarca vai se desenvolvendo política. [p. as atividades empresariais etc. em segundo grau. tendo a competência estabelecida pela lei. Assim. Em linhas gerais. podemos dizer que todo o território do Estado é dividido em várias áreas denominadas Comarcas. que é o Juízo ou Vara. o que poderia acarretar um congestionamento de processos e sobrecarga do serviço nos Tribunais de Justiça. dizer que as suas principais características são as seguintes: 1) toma conhecimento das causas em segundo lugar. de uma atividade revisora. os Tribunais de Alçada são integrantes da Justiça de segunda instância.. aumentando a sua população. limitando-se à apreciação daquilo que já se encontra no processo.

a segunda é exerci da pelos Tribunais Regionais Federais. exclusivamente ao Juiz Togado a competência para proferir a sentença caso não haja o acordo. as causas de menor relevância. cuja criação foi determinada pela Lei n° 9. em substituição aos Juizados de Pequenas Causas.) e infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano). esses juizados julgam causas de menor complexidade (causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo etc.099.). em segundo grau. atribuindo. todavia. não cabe recurso nem para o Tribunal de Alçada. Temos ainda nos Estatutos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. A primeira instância federal existe de regra nas capitais dos Estados. depende da capacidade administrativa e econômica dos Estados para darem cumprimento à lei. [p. pois necessitarão de estrutura material e humana para isso (instalações. sediados nos principais Estados (São Paulo. Previstos para desafogar a justiça comum. serventuários etc. criados pela Constituição de 1988 em substituição ao antigo Tribunal Federal de Recursos.09. nem para o Tribunal de Justiça. só se tomando obrigatória a sua participação se houver recursos. Vale dizer que. apenas para a turma recursal do próprio juizado. Esses Tribunais. como se vê. Outra peculiaridade dos Juizados Especiais é a desnecessidade de advogado nas causas cujo valor não exceda a vinte salários mínimos. orientado pelos critérios da oralidade. Os Juizados Especiais são uma feliz idéia no sentido de dar celeridade às causas de menor complexidade. Da sentença cabe recurso para uma turma recursal composta por três juizes togados.dizer que julgam. Rio de Janeiro. é aliviar a carga de recursos daqueles Tribunais. evitando que elas se misturem e caiam na vala comum das demais causas. O objetivo. com as mesmas características da Justiça Estadual. em exercício no primeiro grau de jurisdição. Essa lei prevê a participação de conciliadores e Juízes leigos como auxiliares da justiça na fase da conciliação. simplicidade e celeridade. 138] 62.1995. entretanto. ficando as demais para o Tribunal de Justiça. das sentenças proferidas pelos juizados especiais. juizes. e nas grandes cidades do interior. reunidos na sede do juizado. deixando-os com mais tempo para apreciar os recursos de maior complexidade. de 26. Pernambuco) e em . Organização da Justiça Federal Há também na Justiça Federal duas instâncias. através de processo sumaríssimo.2. O sucesso dessa idéia.

é constituída pelo Superior Tribunal Militar . embora sendo um órgão federal. 62. o órgão máximo da Justiça. A segunda instância é constituída pelos Tribunais Regionais do Trabalho . a quem compete zelar pela supremacia das leis federais e promover a uniformização da sua interpretação. e a terceira instância é o Tribunal Superior Eleitoral. É o mais elevado Tribunal do Poder Judiciário no Brasil. Em hipóteses especiais. com sede na capital da República. a segunda instância são os Tribunais Regionais Eleitorais . A segunda instância. para onde vão os processos em hipóteses especiais. como o próprio nome diz. criou o Superior Tribunal de Justiça. e é integrada pelas Auditorias do Exército. poderá ser reexaminada pelo STJ. a cúpula do regime.3.TRTs. Nas cidades onde não há justiça trabalhista. Estrutura da Justiça Especial A primeira instância da Justiça Militar só existe nas cidades onde há grupamento militar. O Supremo Tribunal Federal. Qualquer decisão dos Tribunais Estaduais ou Fe. através do recurso especial. um na capital de cada Estado.STM.TSE. integrado por 15 ministros. integrado por 27 ministros. as causas envolvendo essa matéria são decididas pela Justiça Estadual. 62. 139] derais. com sede em Brasília. em que houver violação de lei federal. tornando mais célere a justiça. previstas na Constituição. e através .TREs. Quanto à Justiça Eleitoral. notadamente aquelas onde há maior concentração de trabalhadores. sobrepõe-se a todo o aparelho judicial. julgam os recursos oriundos da primeira instância da respectiva região.4. e os seus membros são chamados de Ministros. Esse Tribunal tem sede em Brasília. com sede em Brasília. Há nessa justiça uma terceira instância. da Aeronáutica e da Marinha.[p. geralmente nas capitais. a sua primeira instância é dividida em zonas distribuídas por todo o Território Nacional. Trata-se de uma justiça cujas decisões são prolatadas por um colegiado. os Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e os Tribunais Regionais Federais e do Trabalho. abaixo do qual se encontram todos os Tribunais Superiores. A Justiça Trabalhista tem a sua primeira instância distribuída pelas principais cidades do Brasil. com o propósito de aliviar a sobrecarga do Supremo Tribunal Federal. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal A Constituição de 1988.Brasília. o Tribunal Superior do Trabalho.

declarando a inconstitucionalidade das leis sempre que violarem princípios consagrados na Carta Magna. os membros do Judiciário culpam o Executivo e o Legislativo: as leis processuais são mal elaboradas. Em defesa.do recurso extraordinário. quase se eternizam. Embora tenha plena consciência dos direitos dos aposentados. mutuários e contribuintes. milhares e milhares de ações são detonadas na Justiça. pode o Supremo reexaminar decisões de qualquer justiça (estadual.5. Em que medida cabe ao Judiciário a culpa pela morosidade da justiça? Até que ponto a propalada reforma resolverá o problema do Judiciário? Essa é a questão nodal. a Administração não os reconhece. A Crise no Judiciário em Nosso País Há mais de trinta anos ouvimos as mesmas críticas ao Judiciário: a justiça é lenta. obrigando os titulares desses direitos a buscá-los na justiça. Na realidade. Integrado por 11 ministros. . 62. 140] No que diz respeito à lentidão da justiça. além de grande criador de conflitos. com controle externo e outras inovações. o fiel da balança. é um mau pagador. teve objetivos políticos. recorre abusivamente. seria conveniente lembrar que outras reformas do Judiciário já foram feitas sem qualquer resultado prático. feita sob o mais rigoroso sigilo pelos donos da verdade da época. há excesso de recursos processuais e falta de recursos financeiros. emperrada. estão desatualizadas. mesmo depois de condenada. quando o Congresso foi fechado pela última vez. federal ou especial). nunca passou do papel. no que exerce uma função eminentemente política. como a criação de senadores biônicos e outras aberrações constitucionais. e em alguns pontos tomou a justiça pior. pensionistas. em todos os seus níveis. ineficiente e cara. foi puramente teórica. Em abril de 1977. os processos se prolongam por anos e anos a fio. é forçoso reconhecer que não cabe ao Judiciário a culpa exclusiva. Aquela reforma. demagógica. prevalecendo a sua decisão como palavra final e imutável. o Executivo e o Legislativo pregam a urgente necessidade de uma reforma do Judiciário. cada nova reforma implantada no país leva outros tantos milhares de pessoas ao Judiciário. Por sua vez. Quanto ao segundo item. burocrática. [p. E. o pretexto utilizado foi a reforma do Judiciário. A cada novo e mirabolante plano econômico baixado pelo governo. Tem ainda por função atuar como moderador dos demais poderes. O estado brasileiro. a prestação jurisdicional se toma inócua e causa graves prejuízos aos jurisdicionados. Isso evidencia que a mera modificação de alguns pontos da Constituição não basta para resolver a crise do Judiciário. é o Supremo o guardião da Constituição Federal.

milhões de ações em andamento na justiça com idêntica finalidade. Pior que tudo. funcionais e estruturais. principalmente na primeira instância. ele é também mau pagador.) cerca de 4. o Congresso Nacional aprovou a emenda constitucional nº 30 autorizando o parcelamento das dívidas judiciais da União. Estados e Municípios em até dez anos. . Como os bens públicos não podem ser penhorados para pagar a condenação.5 bilhões de reais. Mas não para aí a contribuição do estado brasileiro à morosidade da justiça. o contribuinte que entre na Justiça para reclamar a devolução de um tributo que lhe foi cobrado indevidamente. Esse tempo de espera será fatalmente debitado à morosidade da justiça. O primeiro devia aos credores judiciais (pensionistas. humanos e financeiros notoriamente deficientes. Com efeito. Mesmo depois de vencido em milhares de ações. a execução do estado tem que ser feita por meio de precatórios. servidores.recursos materiais. vítimas de acidentes etc.Prova disso são as filas intermináveis de aposentados e pensionistas do INSS pleiteando a revisão dos seus minguados benefícios nos Juizados Especiais Federais (o que poderia e deveria ser resolvido na esfera administrativa). não cumpre as decisões judiciais. centenas de milhares de recursos repetitivos que abarrotam o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Só que os precatórios também não são pagos. São Paulo e Rio de Janeiro não pagavam os precatórios desde 1996. Causas da Crise do Judiciário Brasileiro Diagnóstico baseado na prática e na observação permite-nos adiantar que três são as principais causas da crise do Judiciário: operacionais. A quem interessa a lentidão da justiça? [p. que nada mais são do que requisições de pagamento em dinheiro de débitos judiciais expedidas pelo Poder Judiciário ao Poder Executivo. em 13 de setembro de 2000. e o segundo 520 milhões. Os precatórios expedidos até 10 de julho de cada ano deverão ser incluídos no orçamento do ano seguinte e pagos na ordem de apresentação. para que a justiça de primeira instância possa funcionar adequadamente. terá ainda que aguardar por mais dez anos o integral cumprimento dessa decisão. é necessário que em cada Comarca se criem tantas Varas ou Juízos quantos forem necessários para atender ao aumento do número de demandas decorrentes do desenvolvimento econômico. As causas operacionais estão relacionadas com a infra-estrutura necessária ao bom funcionamento da justiça . Como já salientado. Em agosto de 2000. O calote dos precatórios é uma regra em quase todos os estados. 141] 63. depois de esperar dois ou três anos pela sentença que lhe concede a justa devolução. Vale dizer.

serventuários. [p.intime-se. O que acontecerá se não houver infra-estrutura para que todos os despachos do juiz sejam cumpridos com eficiência e rapidez? Nada. constatado encontrar-se em poder de um só oficial de justiça mais de mil mandados pendentes de cumprimento. em cada um determinando uma série de providências ou diligências a serem cumpridas . com graves prejuízos para as partes. prenda-se. a menos que estejamos dispostos a aparelhar o Judiciário para enfrentar essa realidade. O processo ficará parado por meses e anos a fio. em pleno desenvolvimento econômico e ingressando na sociedade de consumo. na maioria dos Estados. das relações dentro da sociedade. oficie-se. um juiz para cerca de 30. Pelo ângulo operacional temos como certo que a maior necessidade do Judiciário não é a propalada reforma.político e social do lugar. cite-se. tome-se por termo etc. o número de aprovados no concurso fica aquém das vagas em razão da deficiência do ensino jurídico. 142] Aqui não há propriamente um crescimento forense. adotar métodos modernos e eficientes de gerenciamento e administração. Recordo-me de ter. certa feita.000 habitantes. secretarias. não é o que ocorre em nações como a nossa. melhor aproveitar os recursos humanos e materiais disponíveis. o crescimento do movimento forense é vegetativo. Diariamente um juiz despacha dezenas e até centenas de processos. se contarmos os cargos de juiz que estão vagos. aguardando o cumprimento da determinação judicial. . de alto índice de crescimento demográfico. Aí está. promotores. defensores. enfim. escrivães. só naquela vara. E não se consegue preencher os cargos vagos porque. cada vez maior. Em cada Vara. padronizar métodos e procedimentos. sob pena de o serviço ficar acumulado e os processos paralisados.000 habitantes. gabinetes etc. Em países como a Itália e a França. Isso. É preciso investir em instalações de novos órgãos julgadores. em virtude da omissão de um oficial de justiça ou de excesso de serviço. no sentido de que só acompanha a complexidade. mas uma verdadeira explosão judiciária deflagrada por essas três condições que dão hoje a fisionomia de nosso País e. por sua vez. aumentar o número de juízes. em nosso entender. controlar a qualidade e a produtividade dos magistrados. Enquanto na Alemanha tem-se um juiz para cerca de 4. informatizar toda a justiça. modernizar equipamentos. a solução para a maioria dos problemas que emperraram a máquina judiciária em primeiro e segundo graus nos estados e na esfera federal.) em número suficiente. no Brasil temos. treinar e avaliar periodicamente os serventuários. de população estável e de economia já desenvolvida. oficiais de justiça etc. é preciso ter instalações adequadas (cartório. salas de audiência.) e gente para realizar o serviço da justiça (juiz. o que significa que havia mais de mil processos parados. mas sim gestão. a distância se tornará cada vez maior entre a justiça e os seus objetivos sociais. todavia.

em 2001 o número de processos recebidos subiu para 67. Essa reforma . No ano de 2003 o número de ações distribuídas (tombadas) subiu para 296. em 2000 o número de processos aumentou para 57. mas foram julgadas apenas 313. e destas foram julgadas 223.varas criminais. o Tribunal melhorou o seu desempenho. Em 1999 foram recebidos 51.501 (87. em 2003.389 (95. No que diz respeito à produtividade. Criou um Fundo Especial destinado a cobrir as despesas operacionais e de investimentos do Judiciário.91 %). . em curso na mais distante comarca ou no tribunal.584. em 2002.em 2002 foram ajuizadas 346. Não obstante o expressivo aumento de recursos a cada ano.19%). o que toma o tempo dos processos nos tribunais muito superior ao tempo de andamento em primeiro grau.551 e julgados 78. de sorte que o acompanhamento de todo e qualquer processo.498 (100.250 e foram julgados 65.[p.285 processos e julgados 83.958 (105.66%).76%).348 ações nos juizados especiais civis. foram recebidos 83. enquanto na justiça fluminense essa distribuição é em tempo real e não há processos represados.415 ações e julgadas 340. mediante administração séria e competente dos recursos assim obtidos.700. e tiram a relevância da sentença ali prolatada.492. no primeiro e no segundo grau. cuja reforma é realmente imprescindível para viabilizar o funcionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. isto é.25%. de família etc. Dos 83.424 processos e julgados 46. Temos hoje praticamente quatro instâncias. como já registrado.163 (89.721.715 (97. no tempo médio de 172 dias entre a autuação e a sentença. No primeiro grau os resultados da justiça fluminense são também satisfatórios. no tempo médio de 203 dias.782 e foram julgadas 265.processos recebidos 74. Na justiça comum .25%). o que permitiu. informatizar toda a justiça. foram julgados 83. Estes resultados são ainda mais expressivos quando se tem notícia de que nos Tribunais paulistas existem cerca de 500 mil processos espe.71 %).498. pode ser feito pela internet de qualquer parte do país. 100. cíveis.A Justiça do Estado do Rio de Janeiro há alguns anos vem seguindo esse caminho e já obteve resultados surpreendentes.285 processos autuados no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no ano de 2003 (recursos e processos originários). 143] rando há quatro ou mais anos distribuição. As causas funcionais dizem respeito ao deficiente sistema recursal brasileiro. novo aumento . instalar centenas de novas varas e juizados especiais por todo o Estado. em 2003 o número de 419. construir dezenas de novos foros e recuperar outros tantos.914 e foram julgados 50. No ano de 2002 entraram (tombados) 252. os resultados são também surpreendentes. como mostram os números que seguem. num tempo médio de 143 dias entre a autuação e o julgamento.

extemada quando Presidente do Supremo Tribunal Federal (O Globo 29.83%. em junho de 1997. [p.08. que: em 1988. até o mês de março.90%. o Ministro Celso de Mello. por sua vez.90%. Ora.40%. Pesquisa realizada no final de 1995 revela dados inquietantes: no período de outubro de 1988 a março de 1995. pelo menos até o mês em que se limitou a pesquisa.49. pelo excesso de litigiosidade recursal. serviria de filtro para evitar que questões irrelevantes cheguem aos tribunais superiores. cumpre aplicar as disposições da Lei Complementar nº 73/93. 71.2000). que. responsáveis. “Devo observar.38. na opinião do Ministro Carlos Mário Velloso. para impedir que enxurrada de ações banais continuem abarrotando os Tribunais. se a causa real do congestionamento do aparelho judiciário reside . hoje.88%. em 1991. repetição interminável de ações em tomo de matérias já julgadas e recursos protelatórios. 68. Para por um paradeiro às procrastinações do Poder Público. 50. virtualmente inviabiliza o Supremo Tribunal Federal e . opondo resistência estatal injustificada e arbitrária a pretensões legítimas deduzidas por cidadãos de boa-fé.processual. ainda na visão do ex-presidente do Supremo.15%. ainda. A súmula vinculante obrigaria a justiça de primeiro grau a aplicar a jurisprudência do tribunal superior sobre determinadas questões.36. inteiramente aplicáveis à União Federal e às suas autarquias (inclusive ao INSS).na atuação processual compulsiva do Poder Público. Em conferência proferida na abertura do Fórum Nacional de Debates do Poder Judiciário. A pesquisa revela. em grande parte. 82. 88. isso não é racional e não ocorreria se as súmulas tivessem efeito vinculante. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal.54%. em 1989. useiro e vezeiro em postergar o cumprimento de decisões judiciais. desnecessárias. como autorizado pela Lei Complementar n° 73/93. sem prejuízo da adoção de outras soluções processuais. de outubro a dezembro. Há. No ano de 1995. ademais. portanto. em 1994. propõe a edição de súmulas administrativas vinculantes. deve incluir a súmula vinculante para as decisões dos Tribunais Superiores e a argüição de relevância. o STF praticamente limitou-se a repetir decisões já proferidas. aos quais ficaria reservado o julgamento de matérias de alta indagação jurídica e de grande interesse social. em 1995. em 1993.41%.como efetivamente ocorre .32% dos acórdãos proferidos pelo STF foram repetitivos. o percentual de acórdãos repetitivos foi de 61. enorme resistência à adoção da súmula vinculante ao argumento de que ela atentaria contra a liberdade de julgar do juiz. muitas vezes agindo como improbus litigator. que. Isso evitaria liminares. todavia. em 1992. sua Excelência assim colocou a questão. sentenças contraditórias entre juízes. em 1990. 144] A argüição de relevância.

o Superior Tribunal de Justiça. talvez a curto prazo. a aplicação desse instrumento legal certamente refletir-se-á. além de condenável. Esse tipo de controle. na ocasião criticou duramente o juiz e disse que suas sentenças reforçam a necessidade de controle externo do Judiciário (O Globo. O Ministro Sepúlveda Pertence. ao próprio Estado Democrático de Direito. 28. e assim por diante. mas investigar sentença. controlaria o bom funcionamento da atividade judicial. até mesmo na própria instância administrativa. enfim. que também visitou Rainha na prisão. aproveitaria as experiências bem sucedidas de outros lugares. dotado de estrutura leve. traçaria as políticas administrativa e financeira do Judiciário. admite que o Judiciário tem deficiências. em nada contribuirá para o aprimoramento do Judiciário. Ora. disfarçadamente. A criação de um órgão controlador do Poder Judiciário levaria. não. por sentença do Juiz Teodoro Sampaio. ao menos enquanto se pretender que vivamos num Estado de Direito Democrático” (O Globo.1999). desde logo.a União Federal e as suas autarquias não mais insistirão em teses jurídicas rejeitadas pelo STF ou pelo STJ. que pretensões legitimamente manifestadas pela parte privada sejam atendidas. o que constitui um atentado ao princípio da autonomia dos poderes e.” Entre as causas estruturais podemos apontar a falta de um Conselho Nacional de Administração da Justiça. [p. eficiente e com funcionamento permanente. formularia alternativas administrativas. porque o que se pretende com tal órgão. na solução dos problemas gerados pelo congestionamento do aparelho judiciário. ex-presidente do STF.2003). porque na medida em que o órgão controlador se desviasse de suas finalidades. de maneira positiva. como se apregoa com tanta veemência. órgão nacional de planejamento e controle do Judiciário. seria um centro de debates destinado a pensar e repensar continuamente o Judiciário. permitindo. O deputado Luiz Eduardo Greenhalgh. tributário ou previdenciário. visitou na prisão José Rainha. viajando num jatinho da Força Aérea Brasileira (FAB). à criação de um outro órgão para controlar o controlador. é controlar as decisões judiciais. assessorado por técnicos de várias áreas. Sim. pois. Presidente da Câmara dos Deputados. nas questões objeto da jurisprudência iterativa dos tribunais uma vez editada a súmula administrativa vinculante .nepotismo.03. obras irregulares e gastos . 13. Esse órgão. 145] Não estamos falando de um órgão de Controle Externo do Judiciário.com sentenças judiciais. defende uma reforma ampla. O disfarce caiu quando o deputado João Paulo Cunha. em matéria de caráter administrativo. líder do Movimento dos Sem Terra (MST). condenado por formação de quadrilha e invasão de propriedade. desse modo. deplora iniciativas que pretendem misturar questões de administração . ad infinitum. . por via de conseqüência. estaria a requerer a existência de órgão que lhe fosse superior.09. “Isso é absolutamente inadmissível.

. quer dizer. a sua descaracterização institucional. mas existe uma notória disparidade entre este nível teórico e aquele que trata das instituições destinadas a efetivar essas soluções. freqüentemente de alto nível. pela previsão dos meios para reclamá-los e pela estruturação do setor estatal que tome efetivas as reclamações. crise. [p. um dos maiores nomes do Direito Penal na América Latina. se fundam no tripé integrados por sua consagração legislativa. e o grau de incapacidade para elas mesmas estará assinalando o cumprimento de funções latentes alijadas daquelas. Enquanto não forem feitas as reformas necessárias. 146] A relação entre a estrutura institucional e as funções (manifestas e latentes) é indissolúvel: a estrutura indicará a sua capacidade de desempenho das funções manifestas. Os direitos. a estrutura otimizada de uma instituição será sempre a que a capacite para melhor desempenho do que a ela será cometido. as deficiências infraestruturais do Judiciário fatalmente continuarão acarretando o retardamento dos julgamentos. o desprestígio e a perda de confiança no Judiciário por parte da coletividade. provocando. a volta à justiça privada. aumenta o perigo para todo o sistema democrático” (ob. as estruturas judiciárias latino-americanas são inadequadas para assumirem as demandas de uma democracia moderna. feita pelas próprias mãos. [p. sobre os conflitos que comprometem direitos e sobre suas soluções e meios de preservá-las. ainda menos definidos serão seus modelos estruturais. criar-se um órgão que. Na medida em que se amplia a distância entre a função latente ou real e as demandas sociais. de qualquer natureza. muitas vezes. 22. Temos elaborado complexas teorias. na medida em que sua debilidade e dependência não lhes permitem desempenhar eficazmente a função delimitadora que requer a consolidação do espaço democrático. 29 e 34). sem ter prerrogativas do Judiciário. e a busca de outros meios para se conseguir justiça. cit. Rev. Ed. a realização tardia dos objetivos da justiça ou até mesmo a sua ineficiência. dos Tribunais.Como. pp. faz algumas colocações que merecem ser transcritas no encerramento deste capítulo: “Qualquer instituição deve cumprir determinadas funções e sua estrutura otimizada dependerá da clara atribuição prévia dessas funções. O insigne jurista Eugênio Raul Zaffaroni. acertos e desacertos. senão a desnecessidade do órgão controlador. 147] . 21. em notável trabalho sobre o Poder Judiciário. Quando o que lhe é cometido não seja bem definido. a ele se sobreponha? De que natureza seria esse órgão? Ou será mais um poder da República? São pontos a refletir e que evidenciam. Em síntese. portanto.

” . Aprimoramento do nosso sistema. Sistema do concurso público. é quase uma função divina. fazendo valer o direito aplicável ao caso. principalmente quando está em jogo a vida ou a liberdade de um ser humano. Evidentemente. Nesta parte trataremos dos sistemas de escolha dos magistrados. como tem sido dito. dar a palavra final nos conflitos de interesse.Capítulo XII SISTEMAS DE ESCOLHA DOS MAGISTRADOS Sistema eletivo. pois na magistratura. deve o juiz ser detentor de um caráter impoluto e de uma personalidade ajustável à função. Acreditamos já ter ficado demonstrada a importância da função desempenhada pelo juiz: decidir as causas que são levadas à sua apreciação.Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica -. “Mais vale um juiz bom e prudente do que uma boa lei”. Além de conhecedor do direito. Julgar. Expressa ainda a relevância do tema o pensamento do Magistrado François Gorphe. constante dos anais do Primo Congresso Internazionale [p. diz o Código Geral da Suécia de 1734. 149] dei Magistrati. mais que em outras instituições. é preciso alguém altamente qualificado. 1959. e na próxima examinaremos as razões sociais das garantias constitucionais dos magistrados. p. Alcino Salazar: “A justiça vale o que valem os juízes. o problema do pessoal condiciona os demais. Milão. para o exercício de uma função pública assim tão relevante. **** Dentro do tema examinado no capítulo anterior . tomo I. uma lei boa de nada serve. “Com um juiz mau e injusto. Perfil da magistratura brasileira. citado pelo Prof. 65. tanto no aspecto técnico como no moral. porque ele a verga e a toma injusta a seu modo”. O sistema utilizado no Brasil. há ainda duas questões importantes a serem abordadas. Sistema da nomeação. até com um pouco de poesia.

sob pena de se instituir o absurdo. 302). no exercício do soberano direito do voto. Pelo sistema eletivo os magistrados são escolhidos através de votação direta. Pouco oneroso porque as despesas com uma campanha eleitoral correm normalmente por conta do candidato ou do seu partido. rápido e pouco oneroso para os cofres públicos. lá existem quatro tipos de escolhas de juízes estaduais: a) nomeação pelo chefe do Executivo com prévia aprovação no Legislativo. Os países da antiga cortina de ferro. O sistema de eleição para a Magistratura está em pleno desuso no mundo inteiro. recaindo a escolha sobre aqueles que mereceram a preferência popular. tal como os seus govemantes e legisladores. que o adotavam. Surge então a questão: como escolher o magistrado? Qual o critério seletivo mais eficiente? Qualquer empresa de certo porte conhece a importância de se ter a pessoa certa no lugar certo e por isso gasta tempo e dinheiro na seleção e treinamento do seu pessoal. elogiável ou iníqua. a independência e a dignidade da magistratura. tal como os membros do Legislativo. já que de uma boa seleção dependerão grandemente a eficiência. Na verdade. Costuma-se apresentar como sua principal vantagem o fato de ser democrático. a Justiça Federal não adota o sistema eleitoral para escolha de seus juízes. Lições de Direito Constitucional. já não o fazem mais e têm-se aproximado dos estados da União Européia. 64. Democrático porque é o próprio povo. porém antes e acima de tudo pela própria interpretação que o magistrado lhe imprimir (Rosah Russomano. o da nomeação e o do concurso público. Se até mesmo para o exercício das funções mais simples é indispensável ter certas qualificações profissionais e morais. que escolhe os seus juízes. não tanto pelo seu conteúdo específico. 150] Nos Estados Unidos. Rápido porque em um mesmo dia podem ser eleitos todos os juízes de um estado ou mesmo do país. [p. SISTEMA ELETIVO Dentre os vários sistemas existentes e adotados por diferentes países para a seleção dos seus magistrados. em busca de orientação sobre critérios de seleção e formação de magistrados.Em verdade. a norma jurídica tomar-se-á boa ou má. E não são mais todos os 50 estados da Federação a adotarem o sistema de eleições diretas. o que seria a função de julgar exerci da por alguém que não conheça o direito ou que não tenha os inerentes requisitos morais? Daí a importância sociológica da questão ora em exame. produtiva ou prejudicial. p. sobretudo da França e Portugal. b) nomeação pelo . 1970. há três que procuraremos destacar: o da eleição.

ali ficam até o final de seu mandato (que é variável). do chefe de polícia e dos administradores locais” (Institutiones Politiques. Deve dar ganho de causa a quem tiver direito. Com efeito. perdendo a imparcialidade e a segurança necessárias ao julgador. p. c) eleição indireta pelo Legislativo. Além disso. e com isto desagrada muitas vezes os ricos e poderosos. podendo ser reconduzidos ou reeleitos para o mesmo posto. a lealdade ao partido é uma virtude. o que a toma totalmente desaconselhável. 65. estará sujeito a todo tipo de pressões do seu eleitorado ou em nome dele. ou teriam recursos para custeá-la. Não há promoções ou remoções. É preciso lembrar que os juízes estaduais americanos não têm carreira: apontados ou eleitos para uma county (comarca). tomando-se impopular. Isso no Judiciário seria o caos. descomprometimento de toda a sorte. O juiz não pode procurar agradar a ninguém com suas decisões. sem falar nos compromissos que terá que assumir com pessoas e grupos para conseguir eleger-se. nem sempre se elegem os melhores. ou encontrariam apoio particular à sua candidatura. Como bem argumenta Emílio Rabosa: “Nos postos de caráter político. conforme já assinalado quando tratamos da escolha dos membros do Legislativo. 203). Exige imparcialidade. mas no cargo de juiz. os melhores nem sempre estariam dispostos a enfrentar os percalços de uma campanha eleitoral. Max Weber também recorda o baixíssimo nível técnico desses juízes e o maior prestígio dos juízes federais. em razão das graves distorções que ocorrem na execução de uma eleição direta. diz o seguinte: “No século XIX e no começo do XX os partidos americanos tomaram freqüentemente a forma de máquinas manipuladas por políticos desonestos que tratavam de assegurar a impunidade mediante a simultânea eleição do juiz. 1980. acreditamos que a eleição dos magistrados apresentaria graves inconvenientes. é constantemente divulgado pela imprensa. d) eleição popular. independência. Deve-se ainda levar em conta que a função de julgar é muito diferente da função política. sempre que tiver que decidir questões relevantes e de repercussão social. Aponta-se como vantagem do sistema de nomeação o fato de ser rápido e . é um vício degradante. que são os que se conferem por eleições.chefe do Executivo entre nomes constantes de lista formada por comissão independente de alto nível. Paris. Em termos de Brasil. Mas se o juiz necessitar de votos para se eleger ou reeleger-se. 151] econômico dos parlamentares para financiar suas onerosas campanhas eleitorais.” O comprometimento [p. SISTEMA DA NOMEAÇÃO Em alguns países os magistrados são escolhidos mediante livre nomeação do chefe do Executivo. Duverger. referindo-se aos juízes eleitos.

pouco oneroso, visto que em um só listão podem ser nomeados tantos juízes quantos forem necessários. Há, todavia, tantos inconvenientes nessa forma de seleção que, se adotada em nosso país, geraria o caos. De todos é sabido que, quando vigora o critério da livre escolha pelo Executivo, só conseguem ser nomeados aqueles que possuem pistolão, amizades, conhecimentos etc. Disso resulta ser esse sistema antidemocrático, posto que não dá idênticas oportunidades a todos, beneficiando sempre os mesmos afilhados e apadrinhados. Por essas mesmas razões nunca se consegue escolher os melhores, já que os epistolados são sempre aqueles que menos qualidades possuem, procurando vencer na vida sem fazer força. E ainda que assim não fosse, quer dizer, mesmo que o chefe do Executivo estivesse empenhado sinceramente em escolher os melhores, dificilmente conseguiria porque, não sabendo quem são os melhores, teria que se valer da indicação dos seus assessores. E é evidente que, por mais fraco, incapaz e desqualificado que seja o pretendente, quem o indica sempre o apresenta como o melhor elemento do mundo - o mais honesto, inteligente, capaz, induzindo a erro o nomeante. A tudo isso se sobrepõe o fato de tirar o sistema da nomeação, a independência do juiz com relação àquele que o nomeou ou influenciou para a nomeação. Deixa o magistrado numa situação de subserviência ou pelo menos no dever de reconhecimento, prejudicial à função de julgar. A sua nomeação custar-lhe-á bastante caro e ser-lhe-á cobrada com juros e correção monetária, devidamente lembrada sempre que necessário.

66. SISTEMA DO CONCURSO PÚBLICO

O ingresso na magistratura por este sistema se faz através de concurso público de provas e títulos, preenchendo-se as vagas existentes com aqueles que melhor forem classificados. [p. 152] Tem como desvantagem o fato de ser demorado e bastante oneroso: exige uma comissão de alto nível para realizar o concurso e muito tempo no processo de inscrição, exame da documentação de cada candidato, aplicação e correção das provas escritas e realização das provas orais. Entretanto, oferece vantagens que nenhum outro sistema apresenta, dentre os quais podemos destacar:

1) É um sistema democrático, pois oferece iguais oportunidades a todos. Desde que o candidato preencha os requisitos estabelecidos no regulamento do

concurso, poderá inscrever-se e concorrer a uma vaga, seja ou não conhecido, de família ilustre ou humilde. 2) Enseja a escolha dos melhores, tanto do ponto de vista técnico e intelectual, como do moral. Ao fazer a inscrição, deverá o candidato juntar documentos que provem o preenchimento dos requisitos estabelecidos no regulamento do concurso.

Além do mais, são solicitadas informações sobre o concorrente a pessoas conhecidas no mundo jurídico e aos próprios órgãos oficiais, só sendo deferida a inscrição depois desse exame preliminar. As provas escritas, elaboradas por examinadores de alto nível, especialistas em cada matéria, são corrigi das sem identificação, de modo a evitar qualquer protecionismo. Somente concorrem às provas orais aqueles que não forem eliminados nas escritas; os aprovados nas provas escritas e orais terão computados então os pontos obtidos nos títulos, sendo nomeados os melhores classificados no cômputo geral dos pontos obtidos nas provas e títulos. Como se vê, com esse longo e rigoroso processo seletivo, é mais provável que se consiga escolher os melhores. Em terceiro lugar, destacamos que o sistema do concurso público apresenta ainda a vantagem de assegurar ao magistrado a necessária independência para julgar. Não tendo a sua nomeação dependido do prestígio ou influência de quem quer que seja, mas sim da sua própria capacidade, inteligência e esforço, não deve favores a ninguém, podendo decidir os conflitos de interesse que lhe vierem às mãos com total imparcialidade. Ninguém tem nada a lhe cobrar, mas muito a admirar, respeitar e confiar, em face da cultura que revelou possuir ao ser aprovado em rigoroso concurso seletivo. O concurso público é o sistema utilizado nos principais países da Europa, ora como meio para ingressar na escola da magistratura, ora para ingresso direto na carreira. [p. 153] Em Portugal, a seleção dos magistrados é feita por concurso público no excelente Centro de Estudos Judiciários, onde os aprovados são preparados por 23 meses, antes de assumirem a função judicante. Na França, os candidatos a juiz ingressam por concurso na École Nationale de Ia Magistrature, e ali recebem formação inicial de dois anos e sete meses. Na Itália, os pretendentes à Magistratura fazem provas escritas e orais disputadíssimas e, depois, seguem um curso de tirocínio de no mínimo seis meses, em Frascatti.

Na Espanha, com a sua pioneira Escuela Judicial, os aspirantes a juiz têm de se submeter a um concurso público de dissertação oral, e, em seguida, fazem um curso de dois anos em Barcelona. N a Alemanha, também não há eleição para juiz, nem concurso público. As nomeações levam em conta os graus obtidos nos exames finais das faculdades de Direito. Na Austrália, os juízes são escolhidos e nomeados pelo governador geral (representante da rainha), assessorado na escolha pelo Conselho Federal, entre nomes de pessoas altamente qualificadas. Deixando a Europa e indo para o Oriente, veremos que no Japão os futuros magistrados têm de vencer um vestibular rigorosíssimo no Instituto Jurídico de Treinamento, onde estudam por dois anos, após os quais, se aprovados, serão nomeados. Na verdade, o que se vê pelo mundo afora é uma grande preocupação com a seleção dos juízes e, tendo em vista a peculiaridade da função judicante, não se recomenda o processo eleitoral, mas sim o concurso público, que é tão democrático quanto as eleições.

67. O SISTEMA UTILIZADO NO BRASIL

O ingresso na magistratura de primeira instância, por força de dispositivo constitucional, no Brasil faz-se através de concurso público de provas e títulos, o que revela termos adotado o melhor sistema seletivo. A escolha dos magistrados integrantes dos tribunais superiores, entretanto, isto é, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal de Justiça, são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. Temos assim um sistema misto, integrado por concurso público de provas e títulos para a seleção dos magistrados de primeira instância, e [p. 154] por nomeação pelo Chefe do Executivo para os ministros dos tribunais superiores. Nos Tribunais de Justiça dos Estados, bem como nos de Alçada, um quinto dos membros são também escolhidos por nomeação do Chefe do Executivo Estadual (Governador), mediante lista tríplice organizada pelo respectivo Tribunal de Justiça; metade das vagas decorrentes do quinto são para candidatos oriundos da OAB, isto é, advogados militantes, e a outra metade para membros do Ministério Público, cujos órgãos superiores encaminham ao Tribunal de Justiça uma lista sêxtupla para a elaboração da lista tríplice. O objetivo do quinto é enriquecer os Tribunais de Justiça e de Alçada com elementos de destacada cultura jurídica e elevada envergadura moral, militantes dos quadros

do Ministério Público ou da OAB, trazendo para os referidos tribunais uma mentalidade mais eclética, o que lamentavelmente nem sempre ocorre em face das influências políticas que se verificam no momento do preenchimento das vagas que ocorrem.

68. APRIMORAMENTO DO NOSSO SISTEMA

Embora o sistema do concurso público seja o mais recomendável, conforme já exposto, comporta alguns aprimoramentos para permitir a formação de um quadro de magistrados mais eficiente. O juiz, na pureza desse sistema, tão logo aprovado no concurso e nomeado, assume imediatamente as suas funções e começa a despachar e decidir em centenas de processos, sem nunca dantes ter feito isso, encontrando uma série de dificuldades, perplexidades, dúvidas etc. Todos que já passaram por essa experiência sabem do que falamos. A experiência é ainda mais dolorosa quando o juiz, começando a sua carreira numa comarca lá do interior, fica praticamente sozinho, isolado, sem ter a quem recorrer para uma troca de idéias. Isso evidencia que, para o ingresso na magistratura, não é bastante o concurso de provas e títulos, que apenas apanha a formação cultural do candidato; mas não pode penetrar mais e aferir-lhe o pendor, a vocação, o interesse, a capacidade específica para judicar. A função do juiz, por outro lado, envolve uma série de outras atividades, principalmente no interior, onde é a principal autoridade da comarca, para as quais não foi preparado. O juiz mantém relacionamento com autoridades políticas (prefeito, vereadores), policiais (delegado) e com povo em geral, necessitando em todos esses contatos ser necessariamente hábil para, [p. 155] sem enfraquecer sua autoridade e sem se deixar envolver, portar-se com gentileza, educação, polidez. Nada disso ele aprende em concurso ou nos livros de direito, razão pela qual entendemos que, após o concurso e a nomeação, deveria existir um estágio profissional de pelo menos quatro meses. O novo juiz, além de assistir a palestras sobre matérias ou questões relacionadas com os mais variados aspectos do exercício de sua profissão, começaria a exercer a judicatura como auxiliar, ao lado de outro juiz mais experiente na comarca da capital. Nos meses de estágio o juiz passaria pelas principais varas (cível, criminal, família, juizados especiais), de modo a adquirir uma certa experiência em todas as áreas do direito, para depois enfrentar a atividade sozinho em sua comarca. Melhor do que isso, em nosso entender, seria uma escola judicial instituciona1izada de âmbito nacional que estabeleceria diretrizes, programas, políticas de

ensino e orientações a serem executadas por todas as escolas de magistratura estaduais e federais, com o que se conseguiria uma certa uniformidade na formação inicial dos magistrados do país. Essa escola nacional deveria também programar cursos de aperfeiçoamento para os magistrados mais antigos, como condição para a promoção por merecimento, cursos esses que poderiam ser ministrados nas sedes das escolas locais, de modo a facilitar a freqüência e reduzir os seus custos. A crescente expansão da atividade humana, a par de sua constante sofisticação, muito exige do juiz, a cuja decisão nenhuma parcela do complexo social é subtraída. É imperioso, portanto, que o juiz se especialize, se adestre e se prepare. O aperfeiçoamento ressalta a posição da ciência jurídica moderna pela ampliação dos poderes jurisdicionais, pois a insaciável diversificação do fazer humano e seus requintes tomam inaprisionável por regras fixas e rígidas a atuação jurisdiciona1 necessária à devida composição do litígio. Se o Judiciário se toma essencial à convivência social, se o seu papel será cada vez mais importante neste século XXI, somente com juízes à altura dessa missão teremos o Judiciário que a sociedade espera e exige. Destarte, sobretudo quando os novos juízes são cada vez mais jovens no mundo do civil law, quando os sistemas jurídicos passam por profundas mudanças legis1ativas e uma nova mentalidade se reclama, toma-se imprescindível investir na seleção e no aprimoramento dos magistrados, criando-se boas escolas nos moldes das admiráveis e válidas experiências que o mundo civilizado vem presenciando. O Congresso que reuniu magistrados em Roma, em 1958, concluiu pela recomendação de que se realizem promoções para aperfeiçoar o tirocí- [p. 156] nio judiciário, incentivando a pesquisa e o estudo, selecionando aptidões, estimulando a especialização técnica constantemente. Necessário se faz assinalar que no Brasil, após a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 135, de 14.03.1979), timidamente começamos a dar os primeiros passos nesse sentido. Algumas das disposições (arts. 78, § 1°; 80, § 1°, 11; e 87, § 1°) estabelecem que a lei poderá exigir dos candidatos, para a inscrição no concurso de ingresso à carreira, título de habilitação em curso oficial de preparação para a magistratura, e condicionar a promoção por merecimento à freqüência, com aprovação, em curso ministrado por escola oficial de aperfeiçoamento de magistrados. Timidamente, como se vê, pois a disposição legal não passou de uma simples sugestão para ser aplicada se, quando e onde for possível, já que nenhum recurso material ou dotação orçamentária foi criado para tal fim. A Constituição de 88 contém disposição idêntica no seu art. 93, n, c.

Graças ao esforço pertinaz da Associação Brasileira dos Magistrados, criou-se a Escola Superior da Magistratura, que já tem prestado relevantes serviços à magistratura brasileira com a realização de vários cursos de aprimoramento jurídico, assistidos por juízes de quase todos os estados. Esperamos que a feliz iniciativa continue a receber a simpatia e o apoio de todas as autoridades e instituições relacionadas com o Judiciário, até transformar-se na Escola Nacional da Magistratura Brasileira, com cursos de preparação e de aperfeiçoamento de magistrados, funcionando de forma estável e permanente. Tudo por uma magistratura melhor e mais independente. Registre-se, por derradeiro, que muito se avançou neste ponto no âmbito dos Estados. A maioria já criou a sua Escola da Magistratura, em alguns Estados com organização modelar e folha de serviços relevantes. A Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ) mantém um curso de preparação para o concurso de ingresso na magistratura de alta qualidade teórica e prática, ministrado em cinco semestres (dois anos e meio), durante os quais o aluno pode também estagiar nos diversos órgão julgadores (vara cível, criminal, família, juizados especiais, câmaras do Tribunal de Justiça), fazendo minutas de despachos, decisões, sentenças e participando de audiências, sempre orientado por um magistrado. Aos novos juízes, tão logo nomeados, a EMERJ ministra um curso de iniciação de quatro meses, com palestras e debates pela manhã, ministrados por magistrados e professores experientes, sobre os mais variados aspectos teóricos e práticos da função judicante; à tarde exercem a judicatura como juízes auxiliares em varas cíveis, criminais, de família e juizados especiais, um mês em cada lugar, sempre orientados pelos juízes titulares das respectivas varas. Desse [p. 157] modo os novos juízes conseguem assimilar boa experiência antes de irem exercer a judicatura nas comarcas do interior. Prossegue a atuação da EMERJ no estágio de vitaliciamento, durante os vinte meses seguintes. Além de acompanhados e orientados por um Conselho de Vitaliciamento, os juízes vitaliciandos assistem na EMERJ pelo menos um seminário por mês, de oito horas, sobre temas variados, jurídicos ou não, escolhidos por uma comissão de magistrados. Por último, a EMERJ ministra cursos de aperfeiçoamento aos magistrados em atendimento a uma resolução do Órgão Especial do Tribunal de Justiça que os instituiu como requisito à promoção ou remoção por merecimento. Dessa forma a EMERJ vem efetivamente participando da formação e aprimoramento dos magistrados fluminenses, desde a preparação para o concurso até chegarem a desembargador.

68.1. Perfil da Magistratura Brasileira

Pesquisa realizada pela Associação do Magistrados Brasileiros (AMB/IUPERJ), intitulada “O Magistrado e o Poder Judiciário - auto-análise para melhor servir” - revela que o sistema de concurso público democratiza a magistratura, permitindo que todos tenham as mesmas oportunidades e a escolha dos melhores. Eis os resultados: 56,4% dos juízes brasileiros (mais da metade) são oriundos de famílias simples, cujos pais só tinham o primeiro grau completo; 63,4% não têm nem mesmo promotores ou defensores na família; 52,2% são filhos de servidores públicos e 12,8% de funcionários de empresas, sendo que 25,8% destes correspondem a funções de baixa remuneração. A participação da mulher vem crescendo. Em 1985 apenas 16,8% dos aprovados nos concursos eram mulheres, dez anos depois o percentual subiu para 28,7%. Atualmente, o número de mulheres já é igual e até superior ao dos homens, o que evidencia que o concurso afasta qualquer tendência discriminatória, oferecendo à mulher reais condições de igualdade com o homem. O Centro de Estudo e Pesquisa da EMERJ levantou o perfil da Magistrada Fluminense, por meio de pesquisa intitulada “Quem Somos”, recentemente concluída. Os resultados discrepam em parte daqueles que foram obtidos na pesquisa AMB/IUPERJ. As questões referentes à origem social demonstram que os magistrados fluminenses, em sua maioria (53%), são filhos de pais com formação de nível superior. Quantos às profissões pater- [p. 158] nas, preponderam os da área jurídica, tais como advogados, membros do Ministério Público, Defensoria, Procuradoria e Magistratura (18,2%). Verificou-se também significativa presença de outros familiares dos magistrados nas áreas jurídicas, principalmente advogados (49,9%). Conclui-se que os magistrados fluminenses são predominantemente originários de famílias de padrão cultural e econômico elevado, em razão do Estado do Rio de Janeiro ser economicamente desenvolvido e, conseqüentemente, com maiores possibilidades de educação e trabalho. Entretanto, não se pode desprezar o número de magistrados oriundos de famílias de pouca escolaridade (23,6%) e atividades profissionais exercidas em setores considerados de baixa renda (17,4%). A participação da mulher na magistratura fluminense é mais expressiva que no âmbito nacional; entre os juízes 46,1%, entre os desembargadores 14,3%, o que evidencia uma crescente feminilização, fato relevante do ponto de vista sócio-cultural e da análise da mudança social.

Uma das mais constantes críticas à magistratura é a juvenilização dos seus quadros. Alega-se que os juízes estão ingressando cada vez mais jovens na magistratura, sem a maturidade e experiência indispensáveis para o exercício do cargo. Há até projeto no sentido de exigir um tempo mínimo de cinco ou mais anos de formado em Direito para se permitir a participação em concurso para juiz. Não se nega que o juiz tem que ter maturidade e experiência para exercer a magistratura; o que se questiona, entretanto, é que essas qualidades sejam necessariamente atributos da idade ou do tempo de formado. Há velhos imaturos e formados há muitos anos sem experiência alguma. A questão da maturidade e da experiência pode ser superada com vantagem pelas Escolas da Magistratura por meio dos cursos de preparação e estágio de vitaliciamento, cursos de aperfeiçoamento e outras providências. Por outro lado, as pesquisas revelam que a tal juvenilização não é assim tão grande. Apenas 11,6% dos magistrados brasileiros têm até 30 anos de idade; 35,5% estão na faixa de 31 a 40 anos; 31,5% entre 41 e 50 anos; 17,1% entre 51 e 60 anos; 4,7% entre 61 e 70 anos (pesquisa AMB/ IUPERJ). No Estado do Rio de Janeiro os números não discrepam neste ponto. Até 30 anos, 13,4%; de 31 a 40 anos, 32,8%; de 41 a 50 anos, 18,8%; de 51 a 60 anos, 20,2%; de 61 a 70anos, 13,5%. Nos últimos 10 anos a média de idade dos juízes fluminenses que ingressaram na carreira foi de 31,6 anos. O ingresso de jovens na magistratura tem como vantagem permitir ao juiz dedicar quarenta ou mais anos de efetivo trabalho à Justiça. A pesquisa realizada pela EMERJ revelou que a magistratura é a classe de servidores [p. 159] públicos que trabalha mais tempo e se aposenta mais tarde. A idade média de aposentadoria dos juízes é de 60 anos (entre os desembargadores 69 anos). O tempo médio de serviço dos juízes na época da aposentadoria é 41 anos (entre os desembargadores 48 anos). Mais de 15% dos juízes têm tempo para se aposentar, mas continuam trabalhando normalmente; entre os desembargadores 89% têm tempo para se aposentar, sendo que dos desembargadores que integram o Órgão Especial (os vinte e cinco mais antigos) 100% já poderiam estar aposentados. Os dados acima sublinham com veemência a integral e longa dedicação da magistratura ao serviço ativo, e que não tem como projeto profissional a aposentadoria. Levando-se ainda em conta o número de juízes que têm curso de pós-graduação (52,7%), sendo 21,0% de mestrado, 5,7% de doutorado e 18,4% de especialização, conclui-se que a magistrada fluminense é também detentora de elevado padrão jurídico. Em pesquisa divulgada pelo O Globo em 19.08.2000, o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil conservador. Em outra pesquisa (O Globo de 17.08.2003),

a socialidade e a efetividade. Rio de Janeiro. da hereditariedade e da educação. senão norma jurídica interpretada. consciente ou inconscientemente. 83. para o sociólogo esse mesmo juiz é conservador porque não adota integralmente os seus pontos de vista sobre a questão social. coordenada pelo Instituto de Estudos Econômicos. 46. nem pode fazer uma revolução social com a caneta. [p. entre os magistrados de São Paulo. 160] Veja-se que na pesquisa do IPEA as áreas em que os juízes defendem prioritariamente a questão social em detrimento dos contratos são. é condicionado pelas relações sociais e exprime uma comunidade de propósitos”. o índice é de 70%. na formação da decisão judicial. os valores consagrados pela nova ordem jurídica brasileira: a eticidade. uma vez que 78% dos magistrados preferem basear suas decisões em questões ligadas à justiça social do que no respeito aos contratos. sociais. seguida pelo Código do Consumidor e agora pelo novo Código Civil. influenciam. 42. as mais relevantes e necessárias: trabalhistas. culturais. mas esse próprio pensamento é socializado. previdência. mais do que respeitar contratos. meio ambiente. Circunstâncias pessoais. a ponderação. Mas o juiz. Rio Grande do Sul e Distrito Federal. não pode estar avançando a seu tempo. Crê exprimir o que pensa. Não é apenas uma decorrência do conhecimento jurídico do magistrado. Quem tem razão? Ninguém. Está correta a magistratura quando privilegia a justiça social porque essa é a ideologia. a razoabilidade. ideológicas. Para o investidor e os agentes da área econômica em geral. Sociais e Políticos de São Paulo (IDESC). Extremamente complexo é o processo de formação de uma decisão judicial. é prevalecer o equilíbrio. a justiça social deve prevalecer numa sentença.6%. não mais admite o uso abusivo do direito de forma contrária aos seus fins sociais e econômicos. inclusive a opinião pública. O indivíduo. à boa-fé e à equidade. Cláusulas contratuais abusivas não podem prevalecer. por mais preocupado que esteja com a justiça social. O certo.7% consideram que. 54. A mesma norma recebe tratamento diferenciado de juízes e tribunais porque a decisão judicial .6%. a partir da Constituição de 1988. a1ertava Carlos Maximi1iano. entretanto. Entre os juízes com menos de 40 anos. O nosso Direito. produto do meio.1%. Esse perfil foi considerado pela pesquisa como prejudicial à economia porque deixa os investidores temerosos. É por isso que se diz não existir norma jurídica. o juiz brasileiro é liberal porque contraria os seus interesses.agora realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). tudo dependendo do ângulo pelo qual os resultados são analisados. “inclina-se num ou noutro sentido de acordo com o seu temperamento. realmente. o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil liberal.

não é inflexível. por inteiro. crenças da pessoa humana investida do poder jurisdicional. até que ponto está subju1gado ao ordenamento jurídico em função de suas concepções pessoais? Essa é a grande questão. encastelando-se no formalismo. está sob a influência condicionante de uma série de fatores subjetivos e objetivos que não podem ser evitados. conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. como boa-fé. pondo-se a emitir juízos totalmente desvinculados da ordem jurídica que lhe incumbe preservar. ignorando a realidade social subjacente. E sendo uma decisão humana. Isso permite ao juiz exercer o seu poder criador do Direito sem se afastar das diretrizes estabe1ecidas pela ordem jurídica. portanto. essencialmente. uma vez que o próprio legislador reconhece a impossibilidade de tudo ser nela previsto. a sociedade não terá mais nem justiça nem liberdade. emoções. “Não pode a justiça dar respostas mortas a perguntas vivas. set.3 in fine. na sua capacidade de julgar com esses elementos que participam da sua natureza racional.é. como vimos. REsp.-dez. Deve consultar o seu sentimento ético com o cuidado de não se afastar demasiadamente dos sentimentos médios da sociedade em geral e da comunidade jurídica em particular. RDR nº 15. mas sim suficientemente flexível para ajustar a lei às condições concretas da sociedade. vu1nerabi1idade. Em conclusão. porque justiça e liberdade estarão limitadas ao juízo de valor de um juiz ou tribunal. n° 4. É nesse sentido que se diz ser o juiz um coautor com o legislador. Neste ponto reportamo-nos ao que ficou dito no item 35. Se o juiz abandona esse cenário. A decisão judicial é. uma decisão que está subordinada aos sentimentos. E a independência do juiz está. pondera o Ministro Carlos Alberto Direito. eqüidade. Por isso utiliza. crenças. mas também voz da sociedade. portanto. sentimentos. força maior. deve dar eficaz aplicação à lei. Ao mesmo tempo em que procura interpretar a consciência social. o perfil do magistrado não deve ser avançado. terá que ser um canal de comunicação entre a sociedade e o mundo jurídico. como qualquer ser humano. para deixar de dizer o direito” (Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. no domínio da ciência ou da técnica. Se o juiz. 1999). Deve o juiz obediência à lei mesmo que ela seja injusta? Já ficou destacado que o nosso sistema jurídico. criando a justa regra jurídica para cada caso. órgão do Estado. . dignidade da pessoa humana. razoabi1idade. O homem existe porque ele é razão e emoções. “ela não está. uma decisão humana. nem conservador. embora fundado na lei. exatamente.983/91). [p. o juiz não é livre para fazer prevalecer o seu sentimento particular de justiça a ponto de estrapolar a moldura da lei ou de modificar os seus parâmetros. livre e social” (“A Decisão Judicial”. 161] Nessa tarefa.

que publicaram certos detalhes curiosos sobre os processos a cargo de Ceccaldi em Marselha.Capítulo XIII RAZÕES SOCIAIS DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS MAGISTRADOS A vitaliciedade: objetivo. como constataria mais tarde uma comissão de . seus cheques sem fundo assolavam regularmente a praça. Abandonando a ensolarada cidade mediterrânea de Marselha. A transferência de Ceccaldi. pequeno atacadista de óleo diesel para aquecimento domiciliar. E. na verdade. O ensino jurídico. Todas essas acusações. segundo ele. cujos dirigentes se reuniam periodicamente para elevar preços. O juiz. quando um certo Roger Bodourian. A inamovibilidade. que acabava de ser transferido. na semana passada.000 habitantes perdida nas brumas da Normandia. um domingo. foi à falência em Marselha. 1. Bodourian não era nenhum paradigma de honestidade. 163] Mas se Bodourian foi à falência. vila de 18. consternado. onde se encontrava como juiz substituto. de 16 de junho de 1976. começou em 1971. em sinal de solidariedade a Ceccaldi. O Ministério Público. simplesmente. corrupção e pressões políticas que. Irredutibilidade de vencimentos. falsificar condições de concorrências públicas e outras falcatruas do gênero. sob o título “O caso Ceccaldi”. publicou a seguinte reportagem: Ao folhear o Diário Oficial francês do último dia 9 de maio. A revista Veja. na primeira grande greve de juízes da história da França. no extremo oposto da França. de fato . teria sido das grandes companhias petrolíferas. a Defensoria Pública e o advogado.300 membros do Sindicato da Magistratura cruzaram os braços. a culpa. como o Ministério da Justiça insistisse. o juiz Etienne Ceccaldi verificou. Ceccaldi deveria assumir as funções de procurador público em Hazebrouck.e envolvendo petróleo. resolveu que não iria. [p. Tão curiosos. o caso acabou chegando aos jornais. e um de seus sócios seria preso mais tarde por tráfico de dólares falsos. montar manobras de dumping.

inclusive o delegado mais conhecido da cidade. se extraviou. Ao mesmo tempo. Nessas condições. independentemente de quem esteja nos pólos da relação jurídica processual. com o caso Bodourian. foi obrigado a entregar a seus superiores o processo . ele já se notabilizara naquela época como competente. nada mais natural que um dia se visse transferido de Marselha para um outro lugar. sua atividade não seria mais tranqüila. Para começar. eram absolutamente verídicas. porém. que acabou mandando prender dezenas de policiais . Ceccaldi não tardou a convocar para depor 43 dirigentes das maiores empresas petrolíferas internacionais acusadas de abuso de poder econômico. com 39 anos. voltaram às mãos do mesmo Ceccaldi. Pior ainda. Transferido para Lyon. apenas em 1973 o presidente Valery Giscard d'Estaing. obviamente. porém. além de suas reclamações inúteis junto ao Ministério das Finanças.várias delas misteriosamente fotocopiadas e reproduzidas nos jornais das últimas semanas .inquérito do Ministério das Finanças. chamado a Paris para uma reunião de doze horas no Ministério da Justiça. O caso Ceccaldi coloca em destaque vários aspectos da função de julgar que merecem especial atenção. continuando seu trabalho. assegurando-se o . com quatro filhos.para que esquecesse numa gaveta qualquer o processo contra as companhias petrolíferas. O problema é que. Se não aceitasse. em que estas se comprometiam a mudar seus métodos para salvaguarda da livre concorrência. restaria apenas o recurso definitivo de ameaçá-lo com alguma remota possessão francesa de além-mar. A justiça deve ser distribuída de forma imparcial. as forças que pressionaram por seu afastamento terão triunfado. Obrigado na semana passada a aceitar a inédita humilhação de uma greve inteiramente ilegal. assinou um protocolo com as companhias petrolíferas. Casado. o Ministro da Justiça. 164] que bem entendesse em qualquer lugar da França. parecia inclinado a tentar uma solução de compromisso. graças à intervenção do prefeito socialista de Marselha. Ceccaldi seria efetivamente removido de Marselha. E em 1974. mas impermeável a certas sutilezas da vida política. examinou com tanta diligência um processo de prostituição. Mas ficaram por isso mesmo. os autos foram miraculosamente encontrados quatro meses depois. inclusive Paris. Para desgraça do Ministério. por exemplo. Ceccaldi ignorou as inúmeras sugestões diretas e indiretas de seus superiores hierárquicos . E o caso foi justamente parar nas mãos de Ceccaldi. Jean Lecanuet.que logo depois. Em qualquer hipótese. então Ministro das Finanças. Bodourian tinha iniciado também um processo na Justiça marselhesa.dos juízes. mas poderia escolher a promoção [p. Gaston Deferre. Em Marselha. Logo no seu primeiro posto. condenou um influente político governista por fraude fiscal.

ele não se deve submeter a nenhuma autoridade.pleno exercício de qualquer direito a todo aquele que efetivamente o tiver. A VITALICIEDADE O juiz. 69. Visam. capaz de forçar uma decisão favorável ainda que o direito lhe seja totalmente contrário. Essas garantias. salvo à força e ao prestígio da própria Lei” (Rosah Russomano. Evidente que. de acordo com a ordem jurídica existente. consubstanciadas na vitaliciedade. não se deve subordinar a nenhum poder. e sua independência como Poder. bem como a integridade do regime democrático. 304). vêm das garantias que a Constituição lhe confere. portanto. consoante a qual. o juiz possa fazê-lo em sã consciência. acima de tudo. não são para favorecer o juiz. 1970. representa o alicerce sobre o qual se erige a independência jurídica do juiz. privilégios ou regalias da magistratura como muitos pensam. Os demais poderes estatais não podem ter sequer a possibilidade de exercer uma atuação indevida na órbita em que o magistrado atua. que permaneça intocável a qualquer coação. no exercício de suas atribuições. que nem sempre os pratos da balança da justiça têm peso igual. ao interpretar e aplicar a lei. ainda que seja o Presidente da República ou o Governador do Estado. mas sim para tomar efetiva e eficiente a função de julgar. sem aparato material para fazer cumprir suas decisões. entretanto. ou Estadual (Presidente da . Acontece. Isto quer dizer que em hipótese alguma o chefe do Executivo Federal. indispensável é. a seu turno. a sua conduta. a fortalecer a independência funcional do Poder Judiciário. o Judiciário é um poder desarmado. pelo seu conteúdo e pela sua finalidade. Para que. Lições de Direito Constitucional. mesmo de longe e veladamente. a justiça não passará de uma farsa e toda a ordem jurídica ficará comprometida. na inamovibilidade e na irredutibilidade de vencimentos. 165] Em sua aplicação na vida cotidiana. se essa pressão puder ser feita sobre o julgador. em princípio. Surge então a questão: Como propiciar ao Judiciário as condições necessárias para julgar com imparcialidade e dar às suas decisões a força indispensável para que sejam cumpridas? A força do Judiciário no Brasil. p. de um lado da demanda está alguém influente. Por outro lado. “essas garantias traduzem a independência de ordem política que o juiz deve auferir. [p. muito embora tenham elas que prevalecer sobre a decisão de qualquer outra autoridade. Às vezes. Esta independência. que se ache liberto de qualquer pressão. Nenhuma autoridade ou potentado poderá ter meios de intimidá-lo ou de nortear. não pode perder o cargo a não ser por decisão judicial. política ou economicamente poderoso.

26.arts. somente o Tribunal a que o mesmo estiver vinculado. A INAMOVIBILIDADE O juiz não pode ser removido compulsoriamente de sua sede de atividade (comarca e vara). 166] A importância dessa garantia pode ser constatada. De acordo com o art. I e parágrafo único.1979). por julgar com imparcialidade e honestidade. neste último caso. a qualquer título. jamais virá a perder o cargo. Após a Emenda Constitucional n° 7. 70. ainda que estável. e a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35. no fato de certas autoridades dos mais elevados escalões. Tratando-se de juiz. de abril de 1977. Se isso pudesse ocorrer com o Judiciário. recebimento.1. o magistrado pode perder o cargo em virtude do exercício de qualquer outra função. salvo por motivo de interesse público e pelo voto de dois terços dos membros do seu Tribunal.República ou Governador) pode demitir um magistrado. muito embora possa fazer isso com relação a qualquer funcionário público. Ninguém poderá ameaçá-lo por ser correto e fiel no exercício da sua função. ainda assim por decisão de dois terços dos membros. A Constituição de 88 dispõe no mesmo sentido . seja a sua decisão contra quem for. por contraste. de 14.03. 95. [p. integrantes de outros poderes. 93. item II. voltaríamos aos tempos medievais e a justiça não funcionaria. submeterem-se a todas as ordens ou decisões dos seus superiores hierárquicos. letras a e c da referida lei. salvo um cargo de magistério superior. 69. por mais absurdas ou arbitrárias que sejam. de percentagens ou custas nos processos de sua competência. . simplesmente para não perderem o chamado “cargo de confiança”. e o exercício de atividade político-partidária. poderá decretar a perda do cargo. a demissão seja precedida de inquérito administrativo para apurar falta grave. O Objetivo da Vitaliciedade A razão ou objetivo da vitaliciedade é dar ao magistrado a segurança e tranqüilidade necessárias para que possa julgar sem sofrer qualquer pressão quanto ao seu cargo. VIII. visto que passou a ser adquirida somente depois de dois anos de exercício da magistratura (estágio confirmatório) e as hipóteses de perda do cargo tornaram-se mais numerosas. desde que. a vitaliciedade ficou um pouco mais limitada. Seguro está o juiz de que.

uma das formas mais eficazes de tirar a segurança e independência de quem quer que seja. diferentemente de qualquer outro funcionário público. numa completa dependência econômica do Executivo. acabariam a segurança.Significa dizer que o magistrado. Às vezes a transferência de uma cidade para outra. como sói acontecer em outros segmentos da administração. cumpre assinalar que a inflação pode fazer da irredutibilidade uma garantia totalmente irrisória. A remoção do juiz. com fatais seqüelas para a sociedade. esperamos que não volte a sê-lo. e passa anos e anos até chegar às comarcas de entrância mais elevada ou à capital. salvo na hipótese de interesse público. A IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS Os vencimentos dos magistrados não podem ser reduzidos. muito embora estejam sujeitos aos impostos gerais e extraordinários. Nem mesmo é obrigado a aceitar uma promoção que implique em sua transferência. 167] Com relação aos magistrados. só pode ocorrer com o seu assentimento expressamente manifestado. a irredutibilidade tem por objetivo não sujeitá-los a qualquer tipo de pressão econômica. a tranqüilidade e a imparcialidade do magistrado. começa a sua carreira nas pequenas e longínquas comarcas do interior. ou premiar outro com a remoção para um lugar melhor como meio de obter uma decisão favorável. a inamovibilidade destina-se a garantir o exercício da função de julgar. [p. Num país inflacionário como o nosso até bem pouco tempo. normalmente. se os vencimentos dos magistrados não forem corrigidos monetariamente nos mesmos índices inflacionários. sempre ocupando os melhores e mais elevados postos os que mais dispostos estivessem a fazer tudo o que o “patrão” ordenar (e não a lei). . Todos os que exercem “função gratificada” sabem perfeitamente a que um servidor público se sujeita para não perder a gratificação. entretanto. Se fosse possível pressioná-lo com uma transferência compulsória para que viesse a julgar dessa ou daquela forma. significa castigo tão violento quanto uma demissão. Tal como a vitaliciedade. A partir da Constituição de 88 os vencimentos do funcionalismo em geral passaram também a ser irredutíveis. às vezes maior que os próprios vencimentos e que já passou a integrar o seu orçamento. A justiça passaria a ser uma barganha de lugares. Nesse particular. O juiz. bastará que não se corrija adequadamente os vencimentos dos juízes para que em poucos anos estejam com os salários aviltados. ou da capital para o interior. 71. não pode ser transferido do lugar onde exerce as suas funções.

porém. em sua preciosa obra O Poder dos Juízes (Editora Saraiva. entretanto. que as garantias constitucionais dos magistrados destinam-se. Ele conservará a peculiaridade. o juiz que se verga a interesses o faz não por falta de garantias. ser reduzida a uma farsa. agem de modo subreptício e.” Por último. O professor Dalmo de Abreu Dalari. em última instância. pois sem esta a atividade jurisdicional pode. da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: “Raramente na vida política brasileira. . a firme e autorizada posição de um dos mais consagrados juristas da atualidade. pois caso contrário nada significará a irredutibilidade. ainda que mantida a aparên.Necessário se faz também. o Legislativo e Executivo.08. 1996) acentua: “Longe de ser um privilégio para os juízes. pois tem independência. Com isto. mas perderá a autonomia e a proeminência arbitral. sendo esta. Resumindo todas as considerações atrás expendidas.[p. inamovibilidade e irredutibilidade salarial. mas por falta de caráter” ( O Globo. em seu pleno sentido axiológico e funcional. uma necessidade da liberdade individual. 23. paradoxalmente. por sua vez. Não se pode perder de vista. No Brasil. pode-se afirmar que os juízes têm obrigação de defender sua independência. A rigor. mais deletério: solapam a dignidade dos juízes. com a colaboração reprovável de altos tribunais. só reforçou. a assegurar a independência do Judiciário. Agora. o Professor Fábio Konder Comparato. condição indispensável à proteção dos direitos humanos e à integralidade do próprio regime democrático. não hesitou em suspendê-la. que seus vencimentos sejam compatíveis com as elevadas funções que exerce e a pesada responsabilidade que sobre ele pesa. a autoridade do Poder Judiciário na consciência dos cidadãos. poderíamos concluir com as palavras do Ministro Carlos Mário Velloso: “O juiz brasileiro tem tudo para julgar do acordo com sua consciência. tal como hoje. 168] cia de aparelhamento constitucional. com o indisfarçado intuito de transformá-los em dóceis instrumentos de proteção às políticas governamentais. O regime militar. facilmente. por isso mesmo. em seu tempo de fastígio. simplesmente por ser inócuo proibir reduzir o que já nasceu reduzido. a independência da magistratura. como estorvo ao programa de supressão das liberdades individuais. uma fachada nobre para ocultar do povo a realidade das discriminações e das injustiças.2000). para que o juiz não sofra pressões econômicas. para representar interesses que essa própria estrutura organizacional lhe infundirá. a independência da magistratura é necessária para o povo. que precisa de juízes imparciais para harmonização pacífica e justa dos conflitos de direito.” A isto acrescentou o jurista Raymundo Faoro quando ainda presidente da OAB: “O maior risco à integridade do Judiciário será convertê-lo em organização burocrática. tem sido tão necessário e urgente entender.

a Defensoria Pública e o Advogado. o art. Reveste-se. para que sejam preparados. 134 da mesma Constituição estipula que à Defensoria Pública. a Constituição impõe ao Estado o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que provarem insuficiência de recursos. Com efeito. da [p. 5°. do art. desse às novas gerações de brasileiros. A Defensoria Pública é outra instituição da maior relevância para a boa aplicação do direito. a forma de selecionar os seus membros. razão pela qual. 72. em processo judicial ou administrativo. com a supressão prática de um Judiciário independente. com os meios e recursos a ela inerentes. dos necessitados. razão pela qual limitamo-nos a dizer que todas as questões levantadas em tomo do Judiciário são também pertinentes aos demais instrumentos humanos que atuam na ordem jurídica e merecem idêntica atenção. o defensor dos seus direitos. a Defensoria Pública do Rio . como instituição essencial à função jurisdicional do Estado. Com relação ao Ministério Público. outros elementos humanos atuam na ordem jurídica. o inciso LV. cuja estrutura administrativa tem servido de modelo para outros Estados. 169] maior importância social estabelecer as suas prerrogativas ou garantias legais. O MINISTÉRIO PÚBLICO. no inciso LXXIV desse mesmo artigo. portanto. incumbem a orientação jurídica e a defesa. A DEFENSORIA PÚBLICA E O ADVOGADO Além dos magistrados. em todos os graus. sem os quais não se pode fazer uma boa e regular distribuição da justiça. merecendo real destaque o Ministério Público. Seria um verdadeiro escárnio se o nosso País. Por fim. A despeito da sua dificuldade orçamentária e da má vontade de alguns governos. cuja existência tem base constitucional. O objeto deste singelo trabalho não comporta maiores considerações a respeito. o triste espetáculo de uma involução institucional na defesa da dignidade humana” (Artigo intitulado “Juízes Independentes ou Funcionários Subordinados?”). a assistência judiciária está entre esses meios e recursos. exatamente no cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. O Estado do Rio de Janeiro foi o primeiro a organizar a Defensoria Pública. eficientes.“Ninguém ignora que a independência da magistratura é uma das mais importantes garantias do sistema de proteção aos direitos humanos. quando não atua como simples fiscal da lei. para que possa atuar também com segurança e independência. basta lembrar que a sua função é altamente social pois é o advogado da sociedade. na forma do art. 5° da Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa aos litigantes em geral. Sem dúvida. mesmo que contra os poderosos e influentes. LXXIV.

O último Exame Nacional de Ensino Médio (ENEM). pelas quais se compromete a dar assistência jurídica gratuita aos cidadãos desses países por meio da Defensoria Pública. Para ele.vem prestando extraordinário serviço às comunidades carentes.2002). não obstante os dispositivos constitucionais existentes. A crise é muito mais profunda. Quando o assunto é . a Defensoria Pública não passa de uma ficção em nível federal. 170] Fala-se no momento que a Defensoria Pública é um dos itens prioritários da reforma do Judiciário. mas hoje penso diferente. Menos de 1% dos alunos das escolas públicas conseguiu tirar mais de 70 (O Globo. 14. Os estados também. 59% dos estudantes brasileiros não conseguem ler mais do que frases simples. desde que a reforma não fique no papel. cujo resultado foi divulgado em novembro de 2002. é um paradoxo que a União tenha celebrado convenções internacionais com Holanda. Dos 1. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. vítimas de maus tratos. O Ministro Celso de Mello. 73. O ensino do direito em nosso país tem sido duramente criticado nas últimas décadas. com raras exceções. seguem o mesmo exemplo: oito não criaram defensorias e. lamenta o desinteresse do poder público pela Defensoria Pública. elas funcionam precariamente. A defesa dos necessitados é uma tarefa que a União sempre se recusou a cumprir. E aí está outra grave causa da morosidade da justiça.2000). assistência a crianças e adolescentes. é até apontado como o grande responsável pelo rebaixamento do nível profissional das carreiras jurídicas. reprovou o ensino médio no país. Tem ela ainda importante atuação na defesa dos direitos humanos e dos consumidores. população carcerária. temos como certo que uma das questões de maior relevância diz respeito ao seu preparo profissional. Cerca de 70% dos processos da área criminal e 50% das varas de família são patrocinados pela Defensoria Pública. [p. Bélgica e Argentina. A Defensoria Pública não funciona melhor por falta de disposição política do Executivo e entraves burocráticos. ela não tem condições de defender nem os interesses dos cidadãos brasileiros mais necessitados (O Globo. o que será muito bom.08. O ENSINO JURÍDICO Quanto ao advogado.3 milhões de estudantes que fizeram o ENEM. Já fiz parte desse grupo. Lamentavelmente. em outros. Pela deficiência de quadros. E o problema já vem do ensino fundamental.11. Ao concluir a 4ª série do ensino fundamental. sem o que o funcionamento do Judiciário seria impossível em certas áreas e lugares. 13. 74% tiveram notas abaixo de 40 numa escala de zero a cem.

que analisou o nível de compreensão leitora (letramento) de alunos secundaristas de 32 países. No fim do ensino fundamental.Programa Internacional de Avaliação de Estudantes . Indagariam os leitores: mas o que o ensino fundamental e médio tem a ver com o ensino jurídico? Tem tudo a ver. 98% dos que tiveram avaliações consideradas muito críticas estudam em escolas públicas. Só 4.4% dos alunos estão no nível adequado para a série.matemática.2003). O Brasil ficou em último lugar no Pisa2000 . principalmente nas escolas públicas.2003). O ensino superior é o acabamento de um processo educativo que começa no berço. 171] anos é analfabeta funcional: sabe ler as palavras. “A raiz do problema está na sala de aula. mas principalmente o magistério e as .05.2003) com base em dados do Sistema de Avaliação do Ensino Básico desde 1995. Esse baixo desempenho do nosso ensino fundamental e médio. Em resumo. a maioria dos jovens brasileiros entre 15 e 16 [p. mas é incapaz de decodificar seus significados.pesquisa feita entre os países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. onde as coisas acontecem.04. Os fatores convergem para esse ponto comum. O Brasil. Deve-se investir na formação dos educadores. É lá que os professores têm que desenvolver nos alunos as habilidades para compreender textos e utilizar conhecimentos adquiridos. Na visão da doutora em educação Magda Soares. a formação deficiente dos professores é a principal causa desse vexame. 52% deles mal consegue decifrar uma operação simples de somar ou subtrair.04. O foco deve ser em cima dos responsáveis pela transmissão do conhecimento: os professores. 23. também não se pode ministrar um curso superior de alto nível a quem não tem sólida formação educacional média e fundamental. Salvador. 60% dos alunos com avaliação adequada estão em escolas particulares e 98% daqueles com resultados muito críticos estudam em escolas públicas (O Globo. 25. atrás do México e da Letônia. considerada uma das maiores autoridades do assunto na América Latina e Professora da Universidade de Minas Gerais. promover constantemente cursos de atualização e reciclagem. Esse é o diagnóstico da educação brasileira apresentada pelo próprio Ministério da Educação (22. E assim como não se pode colocar telhado onde não há alicerce nem paredes. Entre os que tiveram resultado adequado à sua série. ficou em último lugar. O fracasso do ensino médio e fundamental em nosso país prejudica a formação de todas as profissões que exigem nível universitário. como já salientado. 44% estavam em escolas privadas. Entre os estudantes de 4a série. além de incentivar esses profissionais com o pagamento de salários dignos e justos” (Entrevista ao jornal A Tarde. levou a outro resultado alarmante.

ainda que excelente. pois o direito. cumpre pois. Logo. O verdadeiro. é eminentemente prático quanto ao fim. propriamente dito. exprimindo as alternativas de transformação da sociedade que o Direito disciplina. essas profissões dependem do completo domínio da língua. Ministério Público. No que diz respeito ao ensino do Direito. a maioria cursou o fundamental e o médio em boas escolas particulares.carreiras jurídicas (Magistrados. perde sentido o preparo. se instaura um processo mais ou menos constante de revisão legislativa. não se sinta perdido e incapaz de dar os primeiros passos na vida forense. Quando.” . objetivo válido da preparação científica e profissional do advogado (entendida a expressão em sentido amplo e não apenas forense) é o do relacionamento entre a lei e a realidade social. Mais que as outras. embora seja [p. acentuou o Prof. e suficientemente prático para que o bacharel. não se pode conseguir ótimos resultados se a formação do estudante no primeiro e segundo graus foi deficiente. Com muita propriedade. Defensores e Advogados). por melhor que seja o ensino jurídico. senão único. entendemos ser necessária uma mudança metodológica. segundo os técnicos em educação. porém. dizer o que as coisas são). sendo muito difícil depois disso recuperar essa capacidade. no Direito consagrado. que tem produzido resultados satisfatórios. são desenvolvidas entre os 4 e 10 anos. nem o jurista esotérico afastado da realidade: deve ser suficientemente teórico para insuflar no discente o conhecimento geral da ciência jurídica. Tanto é assim que. dos aprovados em concursos públicos. precisam ter tirocínio e raciocínio. Como não há vantagem alguma em se usar um método exclusivamente prático nem outro predominantemente teórico. compreender e usar aquilo que se lê. Procuradores. Para suprir a deficiência muitos cursos de Direito incluíram em seus currículos o estudo do português jurídico (linguagem argumentativa que ensina a organizar o pensamento para. de forma lógica e coerente. 172] uma ciência teórica quanto ao modo de estudar e saber. E a leitura e a escrita. Caio Tácito: “Numa sociedade estável é compreensível que os professores de Direito se limitem a preparar os alunos mediante estudos sistemáticos dos institutos e normas existentes. sempre que possível. dotados de um sentido de permanência. ao sair da faculdade. familiarizando o jurista com os pressupostos da norma jurídica e habilitando-o a solucionar e compor as controvérsias e os conflitos de interesses. capacidade de ler. O curso de Direito não visa preparar o rábula. iniciativa da maior relevância. de tal forma que se transmita uma cultura jurídica suscetível de ser revogada por uma lei nova. harmonizar o ensino teórico com o prático. de modo a privilegiar mais íntimo entrelaçamento entre a teoria e a prática.

. rápida e equilibrada. preparados para enfrentar até mesmo o imprevisível em face da rapidez com que as normas jurídicas tendem a se modificar. e a justiça poderá ser distribuída de forma mais eficiente. preparar o estudante para resolver problemas. ensina-o a pescar e o alimentarás para o resto da vida.Em suma. lembrado pelo Prof. e não simplesmente o domínio do direito positivo e da doutrina jurídica. fixar princípios através do exame de casos atuais. o provérbio dispensa maiores comentários. o alvo da educação atual deve ser a conquista do raciocínio jurídico. Gabriel Lacerda. mediante informações e conhecimentos. por sua clareza.” Cremos que. Há um provérbio chinês. que vem a propósito de tudo aquilo que até aqui se afirmou: “Dá um peixe a um homem e matarás a sua fome por um dia. Dessa forma poderemos ter advogados competentes. dando tratamento jurídico aos fenômenos sociais. É preciso ensinar-lhes a pescar. Não basta fornecer peixes aos alunos ou indicar-lhes o mar. mediante um ensino teórico e prático que os capacite efetivamente para o exercício da advocacia. como vem fazendo o ensino jurídico tradicional.

O sentimento coletivo de justiça. formando afirmações de natureza majoritária ou predominante. 175] Esse pensamento coletivo a que nos referimos não é a soma de todas as opiniões particulares. podemos afirmar que opinião pública é o pensamento predominante do grupo sobre uma determinada pessoa ou questão. p. Cumpre. .. assinalar que se trata de algo extremamente impreciso e mutável aquilo que se denomina opinião pública. de Miranda Rosa em sua obra Sociologia do Direito (2ª ed. Importância da opinião pública. [p. desde logo.Capítulo XIV A OPINIÃO PÚBLICA Concepção de opinião pública. compondo um universo de opiniões que se manifestam em determinado momento e lugar. apresentam certos traços gerais e algumas tendências uniformes. como muito bem observou F. O poder da mídia na formação da opinião pública. nem sua síntese. não existe uma opinião pública. mas sim diversas correntes de opinião. É o juízo coletivo adotado e exteriorizado por um grupo. **** Chegamos agora ao terceiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica: Estudo da Opinião Pública sobre o Direito e suas Instituições. concorrentes ou divergentes. A opinião pública sobre o direito e sua utilidade social. coexistentes sem conflito ou contraditórias em graus diversos. 74. A rigor. Essas correntes de opinião. A opinião pública sobre as instituições jurídicas. 1973. A. mas sim o resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. entretanto. 157). CONCEPÇÃO DE OPINIÃO PÚBLICA De forma simples e sintética.

a realização da síntese anula e faz desaparecerem os elementos componentes. Na química. tomada de empréstimo à terminologia química. que o coletivo não é a soma dos indivíduos nem é a síntese de todos: é um novo produto. Os elementos componentes seriam de natureza psicológica. isso não ocorre na síntese social. não anula a vida individual. do revolucionário etc.o Social. Se tirarmos os indivíduos da sociedade. como no caso do delinqüente. imediatamente ocorrerá um tumulto tão grande e desesperado que acabará ferindo e matando mais gente atropelada e pisoteada do que queimada pelo próprio fogo. Para Tarde. Exemplo: na formação da água (H20). da formulação de G. Salvo hipóteses excepcionais de massificação coletiva. Os indivíduos formadores da sociedade não desaparecem. pois. Embora a idéia de síntese não deixe de ser verdadeira. apenas formam uma realidade nova . o oxigênio e o hidrogênio deixam de existir como substâncias isoladas a partir do momento da síntese. no comum das circunstâncias. daria um composto novo e diferente . A sociedade seria. as parcelas e o resultado têm de ser da mesma natureza. como os elementos de que se compõe.o Coletivo. Em razão de determinados processos sociais. Tarde. como o de amarrar um mendigo ao poste e matá-lo a pauladas. pode mudar profundamente. como . 176] “fogo”. do gênio. o comportamento do indivíduo. Isso evidencia. um modo de ser adjetivo derivado da vida individual. a sua síntese. e. Se alguém estiver sozinho em casa e observar que algo está pegando fogo. quando em grupo. ao propor a substituição da palavra Soma. Mas se estiver em um teatro ou cinema e escutar alguém gritar [p. mas o seu conjunto. portanto. indagava. toma-se falha quando levada a exageros. À essa tese psicológica e nominalista se opunha Durkheim. o coletivo. o que restará? Ele próprio responde: nada. já que só se pode somar quantidades homogêneas. uma nova realidade. normalmente se empenhará em apagá-lo buscando auxílio de outras pessoas. para darem lugar à água. Tudo que atrás ficou exposto pode ser claramente constatado mediante simples comparação entre o comportamento individual e o coletivo. levando-o a fazer coisas de que jamais se imaginou capaz. a sociedade não passa de mera soma de consciências individuais. como soma. Ora. por Síntese. A multidão em tumulto é capaz de cometer os mais hediondos crimes. resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. que em muitos casos se conserva tão independente que pode assumir figuras variadas do anti-social.Ocorre com a opinião pública algo semelhante ao que ocorre entre a sociedade e o indivíduo. uma natureza de ordem psicológica.

Representa a tendência geral. e os poderes de natureza econômica e sociológica. não só porque o . ao determinar respostas também recíprocas. 177] No que diz respeito aos instrumentos. a mídia como um todo. um poder em sua concepção sociológica. é um processo lento de sedimentação da vontade popular. 223-224). implica que cada um dos indivíduos em apreço responde. 13ª ed. mas não é necessariamente a opinião de todos os membros nem a opinião de qualquer pessoa em particular. 74. transformam-se em conversação quase que diária. irrepreensível. assim. E Willems (Dicionário de Sociologia.1. implica que o comportamento de cada indivíduo que dele participa não está inteiramente sob controle individual. p. que se sensibiliza por algum motivo. Tal é a sua força que até é chamada de quarto poder. via de regra. [p. é o grande formador da opinião pública.). É que o comportamento coletivo. que é uma forma de estimulação recíproca pela qual a reação de um indivíduo reproduz o estímulo que recebeu de outro indivíduo. A mídia é. provoca uma espiral ascendente e de dimensões crescentes. até então. escola etc. pp. que vão se sedimentando e. consciente ou inconscientemente. muito embora fossem todos os componentes do grupo pessoas pacatas e de comportamento. trabalho. Trata-se em última instância de uma reciprocidade de estimulação que. um modo de ser decorrente da opinião de cada indivíduo e das influências que cada um. Conforme já assinalado. coisa semelhante ocorre com a opinião pública: não é a soma nem a síntese da opinião de todos: é um novo produto. às influências dos demais. exerceu e recebeu dos demais. Globo. começam os comentários no círculo primário (família. a imprensa escrita e falada. Legislativo e Judiciário. vai se formando a opinião pública. Porto Alegre.aconteceu anos atrás em um subúrbio do Grande Rio. nas palavras de Donald Pierson (Teoria e Pesquisa em Sociologia. 286) explica o mesmo fenômeno falando em reação circular. Idéias. condutas e informações são lançadas na coletividade. que se exercem pelo Executivo. comunicando-lhe e intensificando o processo de estimulação que se repete. consciente ou inconscientemente. O Poder tem várias formas: os poderes constitucionalmente instalados.. uma nova realidade. O Poder da Mídia na Formação da Opinião Pública Como se forma a opinião pública? Quais os instrumentos eficazes para esse fim? A formação da opinião pública. de qualquer tipo. sem dúvida.

poderoso sistema de comunicação de massa possa eventualmente derrubar um mandatário político. o que contribui para a formação de uma opinião estereotipada e sensacionalista (Manual de Sociologia Jurídica. Costuma-se dizer que existem três formas de poder efetivo: o poder de punir. 181). no que se refere à Justiça e seu funcionamento. por meio de uma linguagem emocional. Há até quem fale em liberdade de empresa e não em liberdade de imprensa. Baseada na importância que dão todos à crítica. IMPORTÂNCIA DA OPINIÃO PÚBLICA “A opinião pública”. persuasiva. o poder de premiar e o poder de condicionar. Poder que penetra nas casas. “é a um tempo criadora e modificadora poderosa do comportamento social”. Observa Ana Lúcia Sabadell que a mídia. Entretanto. no seio das famílias. além daquele estritamente jornalístico. nos países de livre manifestação de . que alcança palacetes e favelas. 5ª ed. [p. condicionando. 175). pode-se dizer que o jornalismo brasileiro evoluiu nos últimos dez anos e muito contribuiu para a fiscalização da gestão pública. escreve com propriedade Carneiro Leão (Fundamentos da Sociologia. “dá particular destaque aos problemas e escândalos (exemplo: corrupção de juízes) e nunca noticia o cotidiano normal do sistema jurídico”. p. explícita ou implicitamente. muitas vezes. Punindo. ricos e pobres. ao desejo inato de conquistar aprovação e simpatia. tornando-se mercadoria. mas também e principalmente. dos Tribunais. é tratada de tal forma que já vem comentada. premiando. colorida. cultos e ignorantes. Rev. contribuindo decisivamente para que ela se torne cada vez mais transparente. Pois esse é o poder da mídia. e isso faz com que a informação nem sempre seja fidedigna e confiável. E ainda convencidos de estarem pensando por si próprios. No mínimo vem embalada da maneira que melhor atinja os interesses dos detentores do poder. também podemos levar as pessoas a fazer o que queremos. 178] 75. p. Dessa maneira a notícia acaba. sem contestação. Ed. A forma implícita é a mais grave porque o comentário acaba virando notícia. podemos não somente fazer que os outros façam o que queremos. a opinião pública. até os mais longínquos pontos do país. cativante. A grande problemática é que a imprensa brasileira tem muitos outros interesses. porque tem o poder de condicionar. que é a tarefa própria do Poder Judiciário. A mídia sempre esteve próxima do poder estatal e econômico. mas também que eles pensem como pensamos. pode-se fazer com que alguém faça o que deve ser feito..

tanto quanto possível aproximado da realidade e com previsões a respeito de suas tendências e da evolução provável. pode derrubar do poder quem lá se encontra e colocar outro. A mudança de gosto público pode arruinar uma indústria ou enriquecer outra. como muito oportunamente lembrou K. tem a opinião pública especial importância para a Sociologia Jurídica porque age como um verdadeiro termômetro. e nossas instituições tão mal estruturadas e aparelhadas. do bom e do mau. Daí a grande força que possui a imprensa escrita e falada. Os programas de televisão vivem fazendo pesquisa de opinião pública para saberem como agradar o público e merecer a preferência de audiência. O SENTIMENTO COLETIVO DE JUSTIÇA Há em todo indivíduo. agindo em caráter particular. pode dar início à guerra ou levar à revolução. como órgão de informação e formação de opinião pública. Davis (A Sociedade Humana. fruto de condicionamentos sociais. p. É em razão disso que. Isto tudo evidencia que o conhecimento da opinião pública. produtos ou empreendimentos. [p. O efeito maciço de uma tomada de posição feita por milhares ou milhões de pessoas. pode atingir enormes proporções. tanto as empresas como os políticos mantêm grupos cuja missão consiste em pesquisar e despertar a simpatia do povo para suas atividades. Dúvidas não temos em dizer que nossa legislação é hoje tão ineficaz. As empresas vivem oferecendo seus produtos através das propagandas mais atraentes e sofisticadas possíveis. 85). um sentimento acerca do certo e do errado.pensamento. constitui elemento decisivo de interação social. do justo e do injusto. De forma específica. para serem lembradas na hora em que se vai às compras. lamentavelmente. ou pelo menos não tê-Ia contra. mesmo . é indispensável ao estudo de qualquer ciência social. a primeira verificação da opinião pública que se impõe realizar é no que concerne ao sentimento coletivo de justiça. Os políticos. não se dá atenção à opinião pública no que diz respeito a tais questões. porque sabem que para chegar ou manter-se no poder precisam ter o apoio da opinião pública. revelando ao legislador e demais autoridades que atuam na ordem jurídica a temperatura social em tomo de questões sociais relevantes e indicando as mudanças que precisam ser feitas nas leis e nas instituições jurídicas. 76. 179] No campo do Direito. porque no Brasil. pode fazer de um anônimo um herói ou do herói um vilão. vivem de olho nas pesquisas feitas sobre a preferência do eleitorado. quando as eleições se aproximam. Por isso.

mas. Leis injustas existem. Nem sempre fazer justiça consiste na simples aplicação da lei. muitas normas existentes tomaram-se vazias de conteúdo social.sem nunca ter estudado direito ou tocado a mão em um compêndio de leis. cuja aplicação vem causando profundo desequilíbrio social. bem como o afastamento de outras no futuro. principalmente no mundo econômico. 180] duta e a desaprovação que o consenso ético-social impõe à mesma forma de comportamento. perderam a razão de ser. Freqüentemente fala-se em leis injustas. de Miranda Rosa. Tal conhecimento proporcionaria também ao legislador as condições adequadas para fazer as modificações necessárias na legislação vigente. ficando ineficazes. Também abarca a maneira como a opinião do público se manifesta sobre o comportamento ilícito. há também um sentimento coletivo. O exame do sentimento de justiça. imediata. exatamente porque foram elaboradas ao arrepio dos interesses sociais. faz com que a opinião pública se incline no sentido de exigir uma justiça mais severa. poderiam ser conseguidas mediante o prévio conhecimento do sentimento coletivo de justiça. no qual se baseia a sociedade para estabelecer seus padrões de comportamento . Baseado nos resultados de diversas pesquisas feitas. Assim como há um sentimento individual de justiça. uma vez que nem tudo que é legal é justo. é certo etc. passado o impacto. garantidoras da validez e eficácia das normas. as pessoas afirmam com veemência: isto é uma injustiça. muito embora não estejam ainda suficientemente explicadas as relações motivadoras das diversas gradações ou formas em que esse sentimento se apresenta. abrange necessariamente o das normas existentes. a aprovação social das sanções que o Direito estabelece. . adequadas aos interesses e conveniências sociais. Um crime grave. escreve F. Ao legislador especialmente importa conhecer o sentimento coletivo de justiça. Fala-se até em pena de morte. sobretudo na Europa. já que. ou a distância entre a desaprovação da norma jurídica acerca da con[p. A. isto é justo. é possível afirmar que o sentimento de justiça varia em suas manifestações. muda-se a opinião.É aquilo que se tem chamado de consciência jurídica da população. porque afastadas do sentimento coletivo de justiça. prisão perpétua e outras penas mais severas. A correção dessas distorções. sem prévia consulta à opinião pública a respeito da matéria legislada. sua adequação ou não ao que é tido como justo. um escândalo financeiro ou político. repressiva. para que possa elaborar leis justas. com as variações do sentimento coletivo de justiça de tempo para tempo. de tempo para tempo e de lugar para lugar. frente a determinadas circunstâncias. conforme já demonstrado quando falamos dos efeitos negativos da lei. produtoras de efeitos negativos.

mas em nível interindividual há descrédito subjacente na justiça. Neste ponto. já é comum encontrarmos pessoas que. pois O Estado normalmente não gera recursos. Em matéria de Imposto de Renda. a fim de se procurar modificar . A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE O DIREITO E SUA UTILIDADE SOCIAL Outro aspecto da opinião pública de interesse sócio-jurídico é aquele que diz respeito à conveniência ou utilidade social do Direito. gaboleiam-se de terem conseguido escamotear milhões de imposto. ninguém gosta e procura esquivar-se. O mesmo ocorre com o ICMS. conforme constatado através de pesquisas realizadas em vários países. para as normas que estabelecem a obrigação tributária. contra os oprimidos de todos os tipos. ISS. IPI. por exemplo. uma pesquisa profunda da opinião pública em tomo do assunto por parte do fisco. embora normalmente honestas a ponto de não tirarem um centavo de ninguém. 181] butos. Para muitos o Direito não passa de simples meio de se valerem os mais fortes da máquina estatal. Por que tem o Direito uma imagem tão distorcida da realidade? Conhecendo as causas que levaram a opinião pública a se formar de modo tão averso ao verdadeiro objetivo do Direito. A sociedade global acredita no jurídico como algo indispensável à coesão e à sobrevivência grupal. Se for feita uma pesquisa sobre a importância dos tributos e a necessidade de sua arrecadação. entretanto. e que isso ocorre com grande freqüência. Crêem os grupos que a justiça é fenômeno dependente. Na hora de pagar o tributo. não seria possível eliminar algumas dessas causas e reconquistar a opinião pública? O que acima ficou dito é de fácil demonstração quando atentamos.77. sem a arrecadação dos tri. Com efeito. ao nosso ver. Todos compreendem que não é possível atender às despesas da administração pública com educação. Outros entendem que ele se presta a manobras que o desvirtuam completamente.[p. saúde. estradas etc. e um estudo minucioso das causas. ou ainda sua correta aplicação como instrumento de ordem social. relativo às condições de classe social. ver-se-á que a maioria do grupo entende necessário o pagamento dos impostos para a consecução de objetivos sociais. por exemplo. segurança. diga-se de passagem. embora seja o Direito considerado e aceito como forma mais eficaz de controle social em sua organização e aplicação. Por que essa aversão generalizada ao pagamento dos tributos? Por que essa idéia já arraigada no sentido de não se considerar desonesto fraudar o fisco? Por que essa oposição ou resistência às normas tributárias? Caberia.. sofre questionamento da opinião pública quanto à sua eqüidade. existem posições conflitantes. apenas os administra em prol da coletividade.

quando anos atrás a taxa começou a ser cobrada. em que se procurasse dividir de forma mais equânime as obrigações tributárias de modo a não incidirem sempre sobre os mesmos. aliviando a sobrecarga dos assalariados. dos serviços executados etc. de pescar também o peixe grande do comércio e da indústria. gente e material. É evidente que para a coleta desse lixo é necessária uma estrutura empresarial. 78.as coisas para o futuro. o que em muito prejudicou a arrecadação. Talvez as leis tributárias sejam mesmo extorsivas. sendo a taxa exatamente para tal fim. Em nossa maneira de ver. antes do lançamento da taxa do lixo. podendo-se arrecadar mais com menos esforço. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE AS INSTITUIÇÕES JURÍDICAS Aquilo que o público em geral pensa a respeito das instituições jurídicas é outro aspecto da opinião pública de interesse para a Sociologia Jurídica. ensejando milhares de ações judiciais. o que poderia ser evitado mediante um esforço de reconquista da confiança pública. objetivos. sob pena de se tomar impossível a vida. muito além de sua capacidade. Os inconvenientes de se deixar de contatar e esclarecer a opinião pública acerca de questões tributárias podem ser demonstrados com a chamada taxa do lixo. exigindo do contribuinte excessivo encargo tributário. o que poderia ser evitado mediante a reformulação do sistema tributário. acredito que ninguém conteste a necessidade de tal taxa. critérios de fixação. forçando-o a fraudar. o que sem dúvida facilitaria o trabalho de arrecadação e fiscalização. [p. O fisco deveria engendrar meios de alcançar com suas malhas os de maior capacidade econômica. Talvez o povo não esteja suficientemente esclarecido sobre o destino dado pela Administração Pública ao dinheiro arrecadado através dos tributos. não acredite que o dinheiro público esteja sendo honestamente empregado. facilitando a arrecadação. 182] Contudo. Do ponto de vista social. isso tudo poderia ser evitado se. a opinião pública fosse esclarecida a respeito de suas causas. necessidade. eis que o lixo de uma grande cidade tem que ser recolhido diariamente e com eficiência. o que seria evitado mediante amplo esclarecimento das obras realizadas. pois com base em tal . bem como a realização de um serviço organizado e sistemático. Talvez o povo não tenha confiança na Administração. como no caso do Imposto de Renda que sabidamente recai mais direta e pesadamente sobre os assalariados por sofrerem o desconto na fonte. houve uma tremenda reação do público.

mas sim com base em ampla pesquisa da opinião pública e mediante ampla contribuição de todos os segmentos sociais relacionados com o mundo jurídico. não confia na justiça. das repercussões sociais que produz a opinião que predomina no que tange à imparcialidade dos órgãos judiciais. parciais. assunto este da maior gravidade e a merecer uma especial atenção. A população não possui bom conhecimento do sistema jurídico. não em segredo de justiça como se pretendeu fazer em 77/78. a Defensoria Pública. ineficaz. Urge igualmente um estudo das causas. ou passíveis de corrupção. Se realmente estivermos empenhados em recuperar o Judiciário. ou confia muito pouco. e. ou sua vulnerabilidade às influências dos mais bem atendidos na divisão da riqueza social. sob pena de se tomar a instituição totalmente irrecuperável. então será necessário fazer-lhe as reformas necessárias. então é alto tempo de se procurar saber onde estão as causas dessas deficiências e de se realizarem as mudanças necessárias. Há uma boa parcela da opinião pública que entende serem os tribunais ou os juizes influenciáveis pelos poderosos. [p. tudo é justiça: a polícia. o sistema carcerário etc. o Ministério Público. acredita que só pobre vai para a cadeia. sem credibilidade. tem uma imagem negativa de seus operadores. sua docilidade diante do poder. 183] . do seu grau de incidência.opinião é possível saber se as instituições estão ou não funcionando satisfatoriamente. de modo a alcançar seus objetivos sociais. Quando a opinião pública se forma no sentido de considerar uma determinada instituição deficiente. sob pena de uma desmoralização cada vez maior da instituição. portanto. O resultado das pesquisas realizadas sobre o funcionamento do sistema judiciário não é nada animador.

devidamente organizados e coordenados. **** Após termos tratado do objeto da Sociologia Jurídica. para não fugirmos aos objetivos deste singelo trabalho. Convém esclarecer. O método utilizado pela Sociologia Jurídica. A observação: nas sociedades contemporâneas do tipo moderno. nem do chamado “método sociológico”. nas sociedades contemporâneas do tipo primitivo e nas sociedades desaparecidas. cujas regras foram enunciadas por Durkheim em celebrado estudo. A interpretação.Capítulo XV O MÉTODO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA Conceito de método. É o conjunto [p. no estudo de qualquer ciência é indispensável estabelecer o seu objeto e definir o seu método. de que dispõe uma ciência para realizar seu objeto. recursos. 185] dos meios ou processos dispostos convenientemente para . 79. abrangente. um conceito de método. São os meios. É o caminho utilizado para a realização de um objetivo. CONCEITO DE MÉTODO Método é o meio mais racional e eficiente para se atingir um fim desejado. como já afirmamos. toma-se necessário estabelecer. vamos agora dedicar este capítulo ao exame do seu método. que não vamos tratar aqui dos métodos que são adotados desde as formações doutrinárias e teóricas da Sociologia. mas sim. instrumentos e atividades. dos processos e técnicas de trabalho empregados pela Sociologia Jurídica na investigação e realização do seu objeto. desde logo. ainda que de forma sucinta. genérico. A comparação. Para tanto. pois.

e especialmente para chegar a um conhecimento científico. Quanto à importância da utilização de um método. Os simples serviços domésticos realizados pela donade-casa. interpretação e comparação. ou para comunicá-lo. mas pouco aproveitamento tirará dos estudos. podemos dizer que método é maneira eficiente de fazer as coisas. nas mesmas 24 horas do dia. tomado o termo em seu sentido mais amplo. conseguem fazer tanta coisa. o método utilizado pelo jurista. 97-114). está justamente no fato de as primeiras serem pessoas metódicas. 186] . pp. é modo racional de proceder. o método jurídico. [p. acabam se revelando deficientes. reunião dos meios que se empregam nas ciências para achar a verdade. suscitando debates por entenderem não ser próprio o vocábulo para descrever as operações intelectuais realizadas pelo investigador ainda na fase da observação propriamente dita. desde a mais simples à mais complexa. como têm feito alguns. propondo em lugar de “método” a palavra “processo”. Vê-se. não é muito diferente do utilizado nas ciências sociais em geral e pode ser resumido em três operações principais: observação. basta que se diga ser ele indispensável no desempenho de qualquer atividade que se propõe a alcançar algum objetivo. pode até tirar boas notas.alcançar um fim. que já fazem parte das matérias estudadas no curso de Administração. mas não para aprender. já está generalizado o uso do termo “método” para indicar os processos e as técnicas empregados na investigação social. e outras quase nada conseguem. A razão pela qual algumas pessoas. Estuda para passar de ano. levam muito a sério a questão relacionada com organização e métodos. pode-se afirmar com segurança. se não forem executados com método. O estudante que não tem método nos estudos (deixa para estudar somente na hora das provas) nunca será um bom estudante. Trocando isso tudo em miúdos. Por isso torna-se desnecessária qualquer discussão em torno do uso do termo “método”. que não teria a Sociologia Jurídica condições de realizar os seus objetivos sem desenvolver as suas atividades de forma metódica. para conseguirem realizar os seus objetivos. pois. Hoje. O MÉTODO UTILIZADO PELA SOCIOLOGIA JURÍDICA Segundo Levy Brühl (Sociologia do Direito. As empresas industriais e comerciais dos nossos dias. 80.

fundador da Escola de Ciência Social e do método monográfico. pois as fontes de informações são abundantes. sujeitando-se a posteriori verificação. o estatístico etc. cuja finalidade é lançar permanentes . 187] feiçoada nos Estados Unidos. a saber: a) sociedades contemporâneas de tipo moderno. esporte. isenta de qualquer juízo de valor. A Observação Consiste a observação na coleta de dados ou fatos sociais importantes para o estudo que se está realizando. Em nosso século a técnica do inquérito social foi altamente aper. Foi criado o Instituto da Opinião Pública. por exemplo. Nas sociedades contemporâneas de tipo moderno a observação é bastante fácil. b) sociedades contemporâneas de tipo primitivo. b) as coleções de jurisprudência. como os processos. entretanto. cinema. a fim de conhecer a realidade social através de suas manifestações concretas. como por exemplo o inquérito. ocorreram no Rio de Janeiro no ano passado. As mais importantes fontes nessas sociedades são as escritas. Consiste em ouvir pessoalmente os indivíduos componentes de determinado grupo que se deseja estudar. ciência. c) sociedades desaparecidas. dentre as quais podemos destacar: a) os textos legislativos ou regulamentares. c) os documentos de caráter técnico. literatura. classificados e interpretados. e que posteriormente deverão ser examinados.. ou processo de investigação feito muitas vezes por meio de questionário. saber quantos casamentos.80. superabundantes mesmo. Quem se propõe a realizar uma pesquisa. por meio das quais sabemos como as leis estão sendo aplicadas. como os códigos. Deve. coleta os dados. adotar uma postura de observador. conjectura uma solução provável. pode o investigador lançar mão de vários métodos (tomada aqui a palavra em sentido estrito). separações judiciais.[p. registros cartorários etc. política etc. Com base nesses documentos é possível. Quem primeiro usou esse método cientificamente na Sociologia foi o francês Le Play. onde os estudiosos do problema criaram uma verdadeira Sociologia Experimental baseada no survey (inquérito). leis etc. Há survey para todos os fins: publicidade. divórcios etc. Pode a observação ser realizada em diferentes tipos de sociedades. pois todos esses atos ficaram devidamente registrados.. define o seu objeto. a ponto de não se conseguir dominá-las completamente. Na tarefa de coletar dados importantes para o estudo que se pretende fazer. Entendê-se por inquérito a pesquisa.1.

é indispensável uma formulação preliminar das hipóteses a investigar. enumera a freqüência dos fenômenos sociais. classificação formal e análise dos fenômenos coletivos ou de massa. A importância da utilização da estatística em questões sociológicas foi muito bem assinalada por Levy Brühl (Sociologia do Direito. conclui-se que um dos principais instrumentos de trabalho a ser utilizado para conhecê-las é a estatística. pois há uma técnica minuciosa a ser aplicada. Há mesmo quem afirme ser a estatística o meio oficial de se afirmar inverdades. É o seu método por excelência. Na formulação dos quesitos é preciso saber perguntar (como perguntar). para tanto. dar muita atenção à carga semântica variável de certos vocábulos ou de expressões idiomáticas. À quem perguntar é outra questão que deve merecer particular atenção. pois é o agrupamento metódico dos fatos sociais suscetíveis de avaliação quantitativa.inquéritos no seio da comunidade a fim de conhecer-lhe a opinião a respeito dos principais problemas do mundo atual e avaliar a evolução dessa opinião. pois caso contrário as conclusões finais serão um logro. é preciso dispor de elementos numéricos exatos. Ao longo do nosso estudo fizemos referência a dezenas de pesquisas sobre muitos temas. Antes de iniciar a pesquisa. p. Para apreciar o verdadeiro alcance de uma [p. com a formação. principalmente por falta de confiança nos dados fornecidos pelos órgãos oficiais. a fim de evitar perguntas confusas e ensejadoras de respostas dispersivas. devendo-se. para dela extrair as conclusões necessárias ao seu estudo. 99) ao escrever: “Tendo em vista que as instituições jurídicas são coisas coletivas. Em outras palavras. entende-se por método estatístico o conjunto de processos que tem por objeto a observação. Assim sendo. tão exatos quanto possíveis. e outros detalhes. que lhe permite chegar aos fatos. definição e delimitação do problema. O inquérito é geralmente realizado por uma equipe mais ou menos numerosa de pesquisadores e dirigido por um especialista mais experimentado. e levantados periodicamente. em face da .o raciocínio do entrevistado. o que evidencia a importância da pesquisa para a Sociologia Jurídica. é necessário estabelecer com clareza e precisão o seu objetivo (o que perguntar).” O emprego da estatística no campo sócio-jurídico tem sido criticado por alguns autores. para que os dados coletados sejam realmente representativos de toda a sociedade ou da fração dela que se está investigando. bem como a indução das leis a que tais fenômenos globalmente obedeçam. realizadas por vários institutos e entidades respeitáveis. à realidade social. afastando perguntas capazes de induzir a resposta ou condicionar . aperfeiçoada nesta última década. por seu turno. A estatística. 188] instituição e medi-Ia no tempo e no espaço.

no plano científico. fica devidamente registrado. a observação é feita in locu. Entendemos.. mas do tipo moderno. ouvir e observar.2. então. Se o propósito é conhecer. pois foram todos registrados. onde se verifica a sua maior incidência etc. estados ou regiões do país? Ou então. Em tese. testamentos. A Observação nas Sociedades Contemporâneas de Tipo Primitivo Nessas sociedades. mediante a presença física do pesquisador. a política. razão pela qual o incremento da estatística jurídica é. caso houvesse um trabalho sério e organizado de coleta dos dados. mesmo não tendo absoluta confiança nas cifras publicadas e ainda que se apontem erros voluntários ou involuntários que se deixaram escapar. contemporânea. 80. a economia. por exemplo. como a cultura. esses dados são preciosos. a religião etc.? Tais dados não permitiriam a adoção de uma série de medidas preventivas e repressivas? Sobre estes assuntos e muitos outros fatos jurídicos a documentação existe. uma medida de grande urgência. ganhar sua confiança. todavia. conhecer seus hábitos e costumes. O conhecimento do direito de uma sociedade do tipo primitivo adquire particular importância no momento em que é comparado com o direito [p. . posto que contêm grande número de informações não encontradiças em outros lugares. verificar com grande evidência as profundas diferenças existentes entre o direito de uma e de outra sociedade. por força de determinados fatores sociais. sendo mesmo na maioria das vezes bastante acessível. que. Quem não reconhece o quanto seria útil saber o número de casamentos. não seria difícil e de alto custo o emprego da estatística no mundo jurídico. separações judiciais. conforme já exposto na parte em que tratamos dos fatores sociais da evolução do direito.. divórcios. participar de sua vida diária. quem não vê a importância de saber o número e o tipo de crimes que ocorrem nos diferentes meios. Terá que se misturar com eles. pelo menos de mais relevante. à falta de escrita. principalmente em questões econômicas.manipulação muitas vezes feita nos dados que lhe serviram de base. Pode-se. a situação da família entre os nossos indígenas. 189] de uma sociedade da mesma época. porque tudo ou quase tudo que nele se passa. nas diferentes cidades. reconhecimento de filhos naturais etc. assistir às suas festas e cerimônias. não haverá outro meio de realizar tal pesquisa a não ser deslocando-se o pesquisador para esse meio para ali ver. Mas não foi ainda coligida e muito menos consultada.

Não tendo . hebreus etc. finalmente.. como vimos. 71). muito embora a aplicação de ambos no campo sociológico seja severamente criticada. Pode-se ainda lançar mão de informações indiretas. enfatiza Machado Neto (Sociologia Jurídica. e o indutivo.3. a etnologia jurídica. que segue caminho inverso. 81. Em verdade. 190] dade. Quer isso dizer que os fatos sociais devem ser considerados realidades diversas das idéias. através de suas inúmeras descobertas. A Observação nas Sociedades Desaparecidas No que se refere. Nessa tarefa podem-se utilizar vários métodos. às sociedades que deixaram de existir. Durkheim recomenda aos sociólogos o abandono desse conhecimento espúrio. Ter-se-á que recorrer aos documentos escritos.Além disso. a observação está naturalmente circunscrita aos vestígios que essas sociedades deixaram. já nosso espírito está cheio de noções prévias (prenoções) sobre sua natureza e seu comportamento. A INTERPRETAÇÃO A interpretação que. Com que espírito deve o pesquisador interpretar os dados postos à sua disposição? A primeira regra e mais fundamental é considerar os fatos sociais como coisas. Tácito sobre os germanos. devendo o intérprete livrar-se das prenoções de que a vida social nos encharca o espírito com relação aos temas da socie. que são as fornecidas por terceiros. como as que nos dá Heródoto sobre os persas. Se sobre o social. antes mesmo de iniciarmos a pesquisa. monumentos. Possidônio sobre os trácios. a ponto de constituírem objeto de uma disciplina especial. pergaminhos porventura existentes. sobre as coisas nada sabemos antes da pesquisa cuja realização porventura empreendamos realizar. como a dos egípcios. consiste no exame e classificação dos fatos sociais coletados. do particular para o geral.[p. p. o direito primitivo apresenta traços particularmente interessantes e originais. o que toma tremendamente penosa a tarefa do pesquisador. caldeus. extraindo-se deles as primeiras conclusões. Nesse ponto a arqueologia tem contribuído grandemente para um melhor e maior conhecimento do direito de antigas civilizações. isto é. que parte do geral para o particular (o que vale para o geral há de valer para o particular). é a segunda operação do método da Sociologia Jurídica. 80. como o dedutivo.

e maior ao momento em que esse fato ou idéia começa a agir. e que por isso mesmo evolui também incessantemente. tal conhecimento somente pode ter sido fruto de prejulgamentos e prenoções. 191] 82. portanto.a comparação. não o momento em que se verificaram materialmente os fatos. A noção de autenticidade chega a suscitar-lhe um interesse muito restrito (Sociologia do Direito. Levy Brühl. como o fato individual ou o anedótico. Somos levados a dar menor atenção ao aparecimento material de um fato ou idéia. aos olhos do jurista sociólogo. 2) Interessa-lhe. Em outros termos. 106. como normas de conduta coletivas. a sua pureza ou o seu teor verídico. A COMPARAÇÃO Chegamos finalmente à última operação do método da Sociologia Jurídica . Do ponto de vista sociológico o termo não . uma vez que sobre as coisas não podemos ter prejulgamentos ou prenoções. a relação cronológica entre um fato e outro da mesma natureza. merecem ser aqui destacados: 1) O jurista e sociólogo deve dirigir sua atenção exclusivamente para os fatos jurídicos tais como tentamos defini-los. o tempo do calendário. pp. 3) Tratando-se de documento escrito. mas sim o momento em que exercem sua influência. o que merece ser tomado em consideração não é o tempo astronômico. e sua significação inicial tem tão pouca importância para o jurista quanto os diferentes sentidos que adquiriu no decorrer do tempo. que vulgarmente significa examinar simultaneamente duas ou mais coisas para lhes determinar semelhança. diferença ou relação. por sua importância. É uma espécie de ser vivo destinado a produzir seus efeitos dentro de um ambiente em constante evolução. Significa que deixará de lado a priori o que se revelar puramente descritivo. por sua vez. mas sim o tempo social. 108 e 109). algo diferente de uma peça de arquivo.emanado da pesquisa. estabelece alguns princípios de interpretação que. pois. a produzir seus efeitos sociais. libertar o espírito desses prejulgamentos e dessas prenoções. interessam mais ao jurista os efeitos sociais produzidos pelo escrito do que o sentido original do texto. cuja significação e importância continuam ligadas às circunstâncias que envolveram sua origem. [p. como sói acontecer para o historiador. ou seja. Muda. constantemente de sentido. Tratar os fatos sociais como coisas é. Um texto jurídico é.

do Império. a fim de se estabelecerem as relações.foge desse sentido.Tribunais Federais. é possível ter um conhecimento profundo das instituições jurídicas. como por exemplo no norte. bem como das normas ou institutos jurídicos existentes . atuaram apenas dois ou três elementos que se julgavam donos da verdade. ou mesmo entre diferentes países. da Colônia. para indicar o cotejo ou confronto das conclusões parciais obtidas na fase da interpretação. Estaduais. O que ela tem de bom não é novo e o que ela tem de novo não é bom. sendo utilizado. A comparação pode e deve ser feita em dois planos: o plano vertical.conhecimento indispensável para se fazerem as reformas. leste. espacial ou geográfico. temporal ou histórico. Assim. Mudou para pior. e jamais conseguirá atingir os seus objetivos sociais. bem como o grau de aperfeiçoamento de instituições análogas de outras sociedades. é possível notar as diferenças existentes entre as normas do direito dessas sociedades contemporâneas. e investigar as causas que os provocaram. praticamente no escuro. Através de tal comparação. Antes disso. e certas instituições antigas. É ainda possível verificar. se estamos estudando os problemas relacionados com a família brasileira. Uma reforma de tal magnitude e necessidade. mediante comparação nos planos vertical e horizontal.[p. Somente através do emprego judicioso do método (ou métodos) que acabamos de delinear. qualquer mudança ou reforma será feita empiricamente. audiência dos órgãos e instituições que atuam na ordem jurídica . tinha que ser precedida de ampla coleta de dados mediante pesquisa da opinião pública. ou traços em comum entre elas. No plano horizontal ou espacial a comparação é feita entre os resultados obtidos nas observações efetuadas em diferentes sociedades. e os resultados aí estão. . por exemplo. suas funções sociais. Foi o que aconteceu com a chamada reforma do Poder Judiciário levada a efeito através da Emenda Constitucional nº 7/77 e da Lei Orgânica da Magistratura. Fizeram a tal reforma sem ouvir ninguém. motivadas por fatores sociais e atuantes em cada região ou país. sul do Brasil. mas todas contemporâneas. mais abrangentes e definitivas. mas em épocas diferentes. para atingir os seus objetivos. mudanças e alterações necessárias. podemos comparar a situação da família na atualidade com a da época da República. sua eficiência ou ineficiência. portanto. as origens de algumas instituições atuais. No plano vertical ou temporal comparam-se resultados de observações feitas em uma mesma sociedade. o que poderá aumentar a nossa experiência e levar ao aprimoramento das nossas instituições. semelhanças e diferenças entre elas existentes e chegar-se a outras conclusões. 192] to sigilo ou segredo de justiça. no mais absolu. Juízes. e o plano horizontal.

e só então teríamos uma descrição da realidade social do nosso Poder Judiciário. 193] . Ter-se-ia que observar como vem funcionando o Judiciário em cada Estado. morosidade e emperramento. atualmente. motivada por interesses políticos e feita empiricamente. nada será mudado para melhor. [p. Fala-se muito. Teremos outra reforma casuística. classificados. Com base nessa realidade poder-se-ia fazer uma reforma eficiente. nas capitais e no interior. Esses dados. quais as deficiências e dificuldades de cada lugar. mediante pesquisa metódica e científica dessa realidade. Ordem dos Advogados. o público em geral. comparados. através de técnicos especializados. A menos que tais reformas sejam precedidas de um profundo conhecimento das aspirações do povo e da realidade brasileira. em reforma eleitoral e agrária. deveriam ser examinados.Ministério Público. interpretados. eliminando as causas de suas deficiências.

donde a significa ausência. Foi com esse entendimento que Durkheim usou a palavra pela primeira vez. Tipos de comportamento: conformistas. anomia significa falta de lei ou ausência de norma de conduta. de evasão e rebelião. inovacionistas. Palavras finais. e nomos quer dizer lei. conforme assinalado por Robert Biers. em seu famoso estudo sobre a divisão do trabalho social. portanto. . por reputá-lo um tema da maior importância na atualidade e que guarda perfeita adequação com tudo aquilo que ficou exposto nas partes anteriores. **** Muitos outros temas de relevância para a Sociologia Jurídica poderiam ser ainda abordados. inexistência. Merton.Capítulo XVI DIREITO E ANOMIA Noção de anomia. num esforço para explicar certos fenômenos que ocorrem em sociedade. Depois dele diversos autores têm abordado o conceito com variações quanto ao seu exato entendimento. Comportamentos de desvio. vamos nos limitar. ritualistas. caso o nosso programa comportasse. a saber: l) desorganização pessoal do tipo que resulta em um indivíduo desorientado ou fora da lei. norma. Vem de a + nomos. Causas do comportamento anômico. ao encerrar este trabalho. NOÇÃO DE ANOMIA A palavra tem origem grega. O pensamento de Émile Durkheim. privação. Etimologicamente. a tecer algumas considerações sobre anomia. segundo o qual o termo tem sido empregado com três significados diferentes. Não sendo possível fazê-lo. 195] tedt. O pensamento de Robert K. com reduzida vinculação à rigidez da estrutura social ou à natureza de suas normas. falta.[p. 83.

Assim sendo. motivo ou razão de ser. Todos deveriam estar empenhados em manter um comportamento em harmonia com as normas de conduta social. todavia. coisas diferentes. Por causa entende-se aquilo que determina a existência de uma coisa: a circunstância sem a qual o fenômeno não existe. o fenômeno haverá de desaparecer. bem elaboradas. Por quê? Se as leis são boas. não contém normas. pois. por mais eficientes que sejam as suas normas de conduta e bem estruturadas e aparelhadas as suas instituições jurídicas. o agente causador do fenômeno social. ou pelo menos guarda perfeita correlação com os três primeiros.em uma sociedade vamos encontrar maior incidência de comportamento anômico que em outra. adequadas aos interesses sociais. que sociologicamente a palavra pode ser usada em um quarto sentido. CAUSAS DO COMPORTAMENTO ANÔMICO (OU DE DESVIO) Em qualquer sociedade do mundo. Entendemos. Muitos sociólogos têm se empenhado em encontrar as causas do comportamento anômico. desorganização pessoal. sua origem. vamos encontrar em algumas maior incidência de um tipo de desvio mas o fenômeno sempre existirá. é. como um verdadeiro fenômeno universal. conflito de normas. que é a síntese. entre as quais vamos examinar a de Émile Durkheim e a de Robert K. É. como anarquia é o contrário de governo. entretanto. em princípio não deveria ocorrer comportamento anômico. eis que em qualquer das variações do significado de anomia está presente a idéia da falta ou do abandono das normas sociais de comportamento. 84. 3) ausência de norma. princípio. Merton. ou seja. [p. Mas não é o que ocorre. o contrário de sociedade. de sorte a não existir desvio. ou ainda. . existindo a respeito várias teorias. que pode ocorrer por ausência de lei. é necessário distinguir causa de fator. e se as instituições destinadas a manter a ordem jurídica são eficientes. em conseqüência. mas que por muitos são confundidas. e bem estruturadas. situação social que. o que resulta em situações sociais que acarretam para o indivíduo dificuldades em seus esforços para se conformar às exigências contraditórias. em seus casos limítrofes. 196] Antes de mais nada. vamos encontrar comportamento de desvio. pode-se afirmar que anomia indica desvio de comportamento (ou comportamento desviante). Pode variar de intensidade .2) conflito de normas. Eliminada a causa.

preocupa-se o estudo da anomia com as causas. concorre para a sua maior ou menor incidência. 197] Para o eminente sociólogo francês. porque. Pode-se dizer.Já o fator. por via de conseqüências. c) a divisão de tarefas produz especialização. d) a especialização ocasiona isolamento dentro do grupo. b) a organização impõe divisão de trabalho ou tarefas. Mas não é causa de criminalidade. a idéia dessa obra comum. portanto. [p. por exemplo. para poder atingir os seus fins. de qualquer forma. Durkheim invocou palavras de Comte no sentido de que as separações das funções sociais tendem espontaneamente. o indivíduo. debruçado sobre suas tarefas. que como já assinalamos foi o primeiro a usar a palavra “anomia” numa tentativa de explicação de certos fenômenos sociais. e não simplesmente com os fatores que são inúmeros. que o analfabetismo. motivando. o comportamento de desvio. mesmo porque de quase nada adianta combater os fatores sem eliminar as causas. por sua vez. 90% ou mais da população carcerária é constituída de pessoas provenientes das classes sociais mais humildes. desde que a divisão do trabalho social supera um certo grau de desenvolvimento. isola-se em sua atividade especial.A Divisão do Trabalho Social . ao lado de um desenvolvimento favorável do . precisa organizar-se. sem cortar-lhe a raiz. É a circunstância que. embora não dê causa ao fenômeno. 85. porque há um número muito grande de pobres que não delinqüem. segundo as estatísticas. é um fator de criminalidade. O PENSAMENTO DE DURKHEIM SOBRE A ANOMIA Em seu famoso livro . É tentar secar a árvore daninha arrancando-lhe simplesmente as folhas. porque há milhões de analfabetos no Brasil que não enveredaram pelos caminhos do crime. não mais sentindo a presença dos colaboradores que trabalham a seu lado na mesma obra. Pode-se dizer. um enfraquecimento do espírito de solidariedade do grupo global. que a pobreza. concorre para o resultado. a miséria. Mas não é certamente a causa de crime. e) o enfraquecimento desse espírito de solidariedade acarreta uma influência dissolvente e. porquanto na mesma população carcerária encontramos 85% de pessoas analfabetas ou portadoras apenas de instrução primária. inclusive de produção e sobrevivência. a ignorância.Durkheim. igualmente. perdendo mesmo. Como já ficou dito. assim desenvolveu seu pensamento: a) a sociedade moderna. é outro fator de criminalidade. a partir de um certo ponto.

Já numa grande cidade ninguém sabe de . entretanto. todo mundo conhece e sabe de todo mundo. fazendo-o perder a visão global ou de conjunto da atividade social. em visita ou a trabalho. Isso é facilmente constatado nas sociedades superdesenvolvidas dos nossos dias. A especialização. 198] ses da Europa ou mesmo aos Estados Unidos. a abafar o espírito de conjunto. comparando-se a vida do interior com a de uma grande cidade. Nessas sociedades é visível que. O pensamento durkheimiano. O mesmo ocorre com a atividade humana. tal divisão transforma-se numa fonte de desintegração ao provocar as especializações dos indivíduos. uma exigência. Pessoas que vão do Brasil. espírito de solidariedade etc. a certos paí. às vezes até com interesses antagônicos aos interesses do grupo global. Há várias e diferentes profissões e em cada profissão inúmeras especializações. que “toca sete instrumentos” etc. diminui-Ihes a extensão ou amplitude. e em cada ciência há inúmeras especialidades. cada vez mais. Não há mais lugar em nossos dias. e se junta a outros indivíduos de sua especialidade formando grupos menores. não deixa de possuir certa razão. como uma contingência social. saber muito bem fazer determinada coisa. é aquele que sabe cada vez mais de cada vez menos. forçoso é reconhecer. principalmente no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas e por isso mesmo superorganizadas. Foi-se o tempo em que era possível saber de tudo. para o indivíduo que é “pau para toda obra”. para se poder competir no mercado de trabalho. como disse alguém. Citou também Espinas. Especialista. ocorre também um enfraquecimento do sentimento de solidariedade grupal. ao afirmar que divisão significa dispersão. queixam-se da frieza. em face da vastidão do saber moderno. e isso tomou-se uma necessidade. Numa cidadezinha do interior. ao lado das inegáveis vantagens que a divisão do trabalho representa como recurso imposto pela própria complexidade crescente da vida social. Até mesmo entre nós isso pode ser constatado.[p. É preciso. Há calor humano. Hoje o saber humano é dividido em várias áreas ou ciências.espírito de minúcia. da falta de solidariedade e calor humano que lá sentiram. embora criticado por alguns. À medida que o indivíduo aprofunda os seus conhecimentos. Com essa perda de visão da obra comum e do seu sentido. Todos se preocupam com todos e estão prontos para se auxiliarem mutuamente. limita a visão social do indivíduo. ou pelo menos a entravar seriamente o seu desenvolvimento. O indivíduo se isola dentro do grupo. como os sábios da Grécia. profissionalmente falando.

um desequilíbrio entre os meios e as metas. O fenômeno não é novo e já foi até explorado por Charles Chaplin como tema do filme “Tempos Modernos”.ninguém. Para atingir essas metas existem os meios. Embora morando numa cidade de milhões de habitantes. e de outro. Se a tese de Durkheim apresenta muitos pontos verdadeiros no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas. não é verdade no que se refere às sociedades subdesenvolvidas. por esta razão a tese foi contestada e preterida por muitos. E o que é pior. escreveu um artigo famoso de apenas dez páginas. que são os recursos institucionalizados pela sociedade. no lazer etc. principalmente no que tange à criminalidade. sem que ninguém venha em seu socorro. 199] Partindo de uma análise da sociedade americana. Somos capazes de morar muitos anos em um mesmo prédio sem saber quem é o condômino do lado ou de cima. não nos dizem respeito: uma pessoa ferida num acidente pode ficar horas a fio sem receber socorro. ou pode ser assaltada e massacrada por um marginal aos olhos de uma multidão. sociólogo americano. onde se observa que o maior índice de desvio. Merton sustentou que em toda sociedade existem metas culturais a serem alcançadas. acarretando. O artigo foi posteriormente revisto e aumentado pelo autor. meios socialmente prescritos para atingi-los. Quer isso . aos quais aderem normas de comportamento. De um lado. assim. Merton. Merton. a influência dissolvente da personalidade que sofre o operário que passa o dia todo apertando parafusos numa fábrica de automóveis. [p. em face da tese de Robert K. verifica-se justamente entre os menos especializados ou mesmo sem nenhuma especialização. MERTON SOBRE A ANOMIA Em 1938 Robert K. transformando-se em parte da sua obra clássica Teoria e Estrutura Sociais. que teve o mérito de estabelecer os fundamentos de uma teoria geral da anomia. 86. onde se destacou entre outras coisas. entretanto. metas sócio-culturais. que os meios existentes não são suficientes nem estão ao alcance de todos. fazemos até questão de não saber quem é. Os outros não nos interessam. diária ou semanalmente nos relacionamos com um pequeno grupo. Ocorre. na escola. normalmente das nossas relações de atividade no trabalho. e cada qual corre atrás dos seus próprios interesses. portanto. entendendo-se como tais os valores sócio-culturais que norteiam a vida dos indivíduos. muito embora dezenas de pessoas passem ao seu lado em seus veículos sem se incomodarem. O PENSAMENTO DE ROBERT K.

Esse desequilíbrio entre meios e metas ocasionaria o comportamento de desvio individual (ou em grupo). o sucesso na vida. e os recursos oferecidos pela sociedade para alcançar aqueles objetivos. Inovacionista é a conduta que está de acordo com as metas sociais. na realidade apenas alguns poucos conseguem por terem ao seu dispor os meios institucionalizados. no empenho de alcançar as metas que lhe foram sugeri das e não dispondo de meios para tal. 4) de evasão. qual seja. Merton ilustra isso tomando como exemplo a meta mais importante da sociedade americana. Conformista é a conduta que busca atingir as metas sociais através dos meios institucionalizados. concentrados nas mãos de pequena parcela da sociedade. percebendo que os meios são insuficientes e não estão ao seu alcance. buscaria outros meios. 200] acordo com os meios e as metas sociais. Tipos de Comportamento Identificados por Merton Examinando o descompasso existente entre as aspirações culturalmente prescritas e o caminho socialmente estruturado para atingi-Ias. 86. Em outras palavras. buscando realizar as metas através de outros meios. através de estudo regular. nisto incluindo fortuna. mesmo que contrários aos interesses sociais. que buscam adquirir cultura etc. inclusive pelos estudantes em geral. 5) de rebelião. o inovacionista está de acordo . 2) inovacionista. poder. Os adeptos desse comportamento estão de [p.1. eis que o indivíduo. enquanto todos são insistentemente estimulados a alcançar as metas sociais.dizer que. Merton classificou os comportamentos socialmente relevantes em cinco tipos diferentes. podendo-se dizer a respeito deles que são positivos (+) quanto aos meios e também (+) quanto às metas. 3) ritualista. mas. um descompasso entre os fins sugeridos a todos e insistentemente estimulados. a saber: 1) conformista. inova. respeitando assim as normas fixadas pela sociedade. Disso resulta um desajustamento. prestígio. popularidade etc. muito poucos podem alcançá-la em face da escassez dos meios institucionalizados. É a conduta seguida pela grande maioria das pessoas na sociedade. Mas quantos realmente têm condições para atingir essa meta? Apesar de erigida em objetivo da vida de todos.

Quando perguntado pela razão dessa sua conduta.. o acendedor de lampião explicou: antigamente o meu mundo girava bem devagar. e se apega às normas como se fossem sagradas. nunca havendo se atrasado ou faltado ao serviço. arcaicas. repetindo sempre “boa noite” e “bom dia”. quando era dito “bom dia”. É o caso de certas pessoas que se gabam de terem servido 30 ou mais anos na mesma repartição. imutáveis. tenho que apagá-lo porque amanheceu. significado ou interesse social. mas. Pode-se representar o ritualista como sendo positivo (+) quanto aos meios. mas está contra os meios. mas continuo a cumprir a minha tarefa. por outro lado. ainda que não sejam socialmente aprovados. nada mudou por lá nem se registrou nenhum progresso funcional em sua vida. porque encontram nelas uma forma de realização pessoal. entretanto. fazendo delas fins. ele começou a girar mais rápido e cada vez mais rápido. de forma que eu acendia o lampião ao anoitecer e o apagava ao amanhecer. Os inovacionistas adotam a filosofia de que os fins justificam os meios. Há aqui uma verdadeira inversão de valores. [p. As normas de comportamento social são cumpridas pelos ritualistas a todo preço e em qualquer circunstância. E enquanto falava ia acendendo e apagando o lampião. perde de vista os fins. ainda que já estejam totalmente vazias de sentido. Comportamento de evasão é aquele que se caracteriza pelo fato de abandonar as metas e os meios sociais.com as metas sociais. Percebendo que as metas sociais são mui elevadas e os meios existentes insuficientes para atingi-Ios.. os objetivos. há mais de duzentos quilômetros por hora. sendo positivo (+) quanto a elas. E ainda que já estejam elas velhas. Depois. pois as metas perdem a sua importância passando os meios para o primeiro plano. É negativo (-) quanto às metas e negativo (-) quanto aos meios. mas negativo (-) quanto às metas. Ritualista é aquele que se conduz de forma justamente inversa ao inovacionista. os valores sociais. 201] Essa é a perfeita imagem do ritualista. Procuram vencer na vida sem fazer força. momento em que o acendedor dizia “boa noite”. mal o lampião era aceso. ultrapassadas. Quem já leu o Pequeno Príncipe. sendo. negativo (-) neste ponto. Abandona as metas. . destituídas de qualquer valor ou utilidade social. voltava a ser apagado. continua a aplicá-las ou a observá-las como se nada houvesse mudado na sociedade. mal eu acendo o lampião ao anoitecer. acendendo e apagando o lampião e dizendo “boa noite” e “bom dia”. de modo que hoje. embora se encontre esta numa outra era. recorda-se por certo do acendedor de lampião encontrado em um daqueles pequenos mundos que percorreu: causou estranheza ao nosso personagem o fato de que. apegando-se aos meios com tal importância que os transforma em fins. pois. o ritualista abdica das metas. E nessa rotina passava ele o tempo todo.

razão pela qual ao mesmo tempo que é negativo (-) quanto aos meios e metas. em especial nos grupos familiar e profissional. Tipos de comportamento 1) conformista 2) inovacionista 3) ritualista 4) de evasão 5) de rebelião meios (+) (-) (+) (-) (-) (+) [p. o conformista. é também positivo (+). mais simples e ao alcance de todos. vivem no meio social mas a ele não aderem. renunciando a tudo o que ela oferece ou determina. os adeptos desse comportamento estão na sociedade mas não são dela.Percebendo que as metas sociais são muito elevadas e os meios escassos. Tal como na evasão. o quadro de classificação dos tipos de comportamento atrás descritos. propõe o estabelecimento de novas metas com a institucionalização de novos meios. graças ao intenso condicionamento social exercido sobre o indivíduo. a seguir. não é de desvio. O propósito do comportamento de rebelião. uma vez que os seus adeptos buscam as metas culturalmente prescritas através dos meios institucionalizados para atingi-los e com respeito habitual às normas para isso fixadas pela sociedade. porém. podendo ser caracterizado como sendo negativo (-) quanto aos meios e negativo (-) quanto às metas. Como acentuou Merton. e o estabelecimento de novas metas. Faremos. foge da sociedade. que consideram todos os valores sociais irrelevantes ou incapazes de realizar o bemestar humano. 202] metas (+) (+) (-) (-) (-) (+) 86. Não pára.2. Exemplo típico desse comportamento é o dos hippies. em síntese. portanto. usando os próprios símbolos de positivo (+) e negativo (-) utilizados por Merton. Ao mesmo tempo que se opõe às metas e aos meios sociais por julgá-las excessivamente elevados e insuficientes. mais abundantes e melhor distribuídos na sociedade. ou dele retiram a adesão antes dada. aí a inconformidade do comportamento de rebelião. é a derrubada dos meios e metas existentes. . É o tipo modal de comportamento. uma nova estrutura social. bem como de novos meios. Objetiva. Comportamentos de Desvio O primeiro comportamento. o comportamento de rebelião também está contra as metas e os meios sociais.

O comportamento de rebelião é o mais extremado de todos. despidos daquela motivação. por julgá-los inatingíveis. Prevalece. como vimos. a conduta ritualista passa a ser. posto que. legisladores etc. que se recusam a fazer mudanças ou reformas sociais necessárias. Cumprir de qualquer maneira os regulamentos ou as ordens recebidas. então. e quanto aos comportamentos sociais aprovados. do medo do insucesso. com a recusa de conformidade aos comportamentos socialmente estabelecidos. porque ajustado aos tipos de conduta socialmente recomendados ou aprovados. pois o cumprimento dos ritos estabelecidos pelos processos institucionalizantes adquire a dimensão e a importância de valor sócio-cultural. O ritualista se caracteriza como comportamento de desvio por apresentar abandono das metas sociais e inversão de valores quanto aos meios que são elevados ao primeiro plano. p. Embora na aparência seja esse um comportamento conformista. não se limita a aperfeiçoar instrumentos ou instituições. ocorre no caso inconformismo quanto à manutenção dos alvos socialmente prescritos. do desencanto e desestímulo decorrentes do desajuste entre os processos socialmente aprovados para alcançar as metas culturais. é assim a conduta observada. No comportamento de evasão também há desvio. Os adeptos desse tipo de comportamento são um peso-morto na sociedade. quer substituição total de todos os instrumentos e instituições com o fim de realizar uma mudança . porque ocorre a rejeição das metas culturais e dos valores que as sustentam. não merecem observância. Enfim. 203] sa alguma. a atitude de que elas não valem a pena de coi. quanto às metas culturais. O indivíduo abandona e virtualmente rejeita os alvos estabelecidos pela sociedade em razão do fracasso efetivo ou em potencial. mantendo velhas e arcaicas instituições ou disposições legislativas já sem nenhuma adequação às novas realidades sociais. substituindo-os por outros de maneira total e revolucionária. pretende a derrubada de todos os meios e metas sociais. considerados todos irrelevantes ou incapazes de realizar o bem-estar humano.[p. O ritualismo toma-se grandemente prejudicial à sociedade quando se trata do comportamento adotado pelos homens públicos do país (administradores. sem indagar da sua adequação àqueles valores e àquelas metas. 105). os fins sociais perdem a sua importância.Já os outros quatro tipos de comportamentos são não-modais. um valor em si mesmo. Como bem observou Miranda Rosa (Sociologia do Direito. contrários de algum modo aos padrões de metas culturais e de meios institucionalizados para atingi-los: portanto.). comportamentos de desvio.

desde a juvenil até a mais grave criminalidade. De certa forma. o motor à explosão e milhões de outras invenções que tantos benefícios trouxeram à sociedade e nos permitiram chegar ao estágio atual de desenvolvimento científico. em nosso entender. como bem observou Merton. Graças a esse espírito inovador temos hoje a luz elétrica. As normas são abandonadas ou contornadas. O desequilíbrio entre metas e meios sociais. permitindo-nos. a própria sociedade concorre para isso ao deixar de proporcionar. assim foi em Cuba. assim. Sem dúvida alguma. a inobservância das regras de conduta social etc. Normalmente se manifesta nos momentos de grandes crises sociais. o inovacionista é o comportamento de desvio de maior freqüência na sociedade. um aspecto positivo no comportamento inovacionista. é sem dúvida a causa remota da anomia que. condições específicas para estimular o abandono ou a burla das normas socialmente fixadas para se atingir as metas culturalmente estabelecidas. por sua vez.completa na sociedade. fazer distinção entre conduta inovadora-criadora e conduta inovadora anti-social. Nesse desvio de comportamento estão retratadas todas as formas de delinqüência. porque ela tem causas múltiplas. que deve ser ressaltado. Assim foi na França. assim foi na Rússia. Isso evidencia que nem todo comportamento inovacionista é necessariamente contrário à ética existente no grupo social. que acaba provocando comportamentos anômicos de diferentes gravidades. bem como as faltas disciplinares. verdadeira bola de neve social. núcleo da teoria de Merton. e assim continua sendo em nossos dias. cria. mais eficientes para a realização dos objetivos sociais. [p. em menor escala. com a mesma generalidade com que estabelece as metas. e atingir os alvos culturalmente estipulados por todo o sistema. assim. Dessa maneira a conduta divergente quanto aos meios toma-se no pensamento mertoniano uma reação normal a uma situação social definida e determinada. esgota o tema da anomia. quando o desequilíbrio entre os meios e metas se toma muito grande e insustentável. PALAVRAS FINAIS Nenhuma teoria. Há. . os instrumentos prescritos ou admitidos para atingi-las. sem teto e outros. entretanto. Referimo-nos àqueles casos de inovações que visam criar novos meios. com os movimentos dos sem terra. 204] 87. razão pela qual deixamos a sua análise para o final. num esforço do indivíduo para superar os obstáculos institucionais ou instrumentais. promove uma reação em cadeia.

Considerando-se o número de domicílios cadastrados em favelas no Estado do Rio (424.181) e a média de quatro pessoas por habitação. na educação e assim por diante. o jovem está fora do mercado formal. armados. A renda média de chefes de família em favelas é cinco vezes menor que no asfalto. . E além disso. o Estado. seduzidos pelo tráfico. Sem o diploma do ensino básico. forma mais grave de [p. vivem brincando de polícia e ladrão. o número de moradias em favelas cresceu 35%. Os ícones desses adolescentes são marcas famosas. como vimos quando tratamos da violência urbana (item 53). cerca de 700 mil (um quarto) abandonaram a escola antes de concluir o ensino fundamental. vivem a ilusão de poder. não se prepararam para receber tamanha massa humana. mudaram-se os paradigmas. E o que isso gera? Crise habitacional. feita em 2001 e concluída em novembro de 2003. principalmente saneamento: 54.1% dos domicílios são semi-adequados ou inadequados.2004). há enormes carências de infra-estrutura. e o resultado foi a favelização de áreas urbanas. As cidades. Pesquisa de Informações Básicas Municipais do IBGE.Vejamos como isso ocorre. 28. gerando dúvidas na população quanto às normas a serem observadas (conflito de normas). São viciados. segundo dados do Censo 2000 do IBGE (O Globo. como demonstrou o Censo de 2000. constatou que as favelas estão presentes em 48 dos 92 municípios fluminenses. crise de desemprego. praticamente em quatro décadas. significa que ele está à margem da sociedade.07. Em relação à pesquisa anterior.6 milhões de jovens de 15 a 24 anos que vivem no Estado do Rio.6 milhões de fluminenses vivem em favelas. Isto não quer dizer que ele vai virar bandido. Essa é a realidade social. cerca de 12% da população do estado (O Globo.2002). O poder paralelo que assim se instaurou passou a impor as suas próprias regras. Os jovens. Em busca de melhores condições de vida. Esse processo de urbanização aconteceu de forma desordenada e acelerada. o que equivale a 52% deles. os líderes comunitários foram obrigados a obedecer ao poder paralelo para não serem mortos ou terem que se mudar. Dos 2. em boa parte (40%) nas capitais e suas periferias. aos poucos inverteram-se os valores. não conseguiu se fazer presente nas áreas urbanas favelizadas.01. crise na saúde. cerca de 91% da população brasileira vive em cidades. em especial as metrópoles. Pior que tudo. 19. O déficit habitacional no Brasil passa de seis milhões de moradias. permitindo o surgimento do crime organizado. crise de transporte. estima-se que 1. perderam-se as referências. porque a oportunidade de ascensão social (meios e metas) está condicionada à educação. siglas de facções e armas. de 1999. agressivos. 205] comportamento anômico.

reeditada sucessivas vezes pela Editora Zahar. promover ações afirmativas. Atuação mais firme e organizada da polícia. Mas não resolverão o problema. Com o tempo revelar-se-ão paliativas. pois o desequilíbrio se torna tão grande que não se depara a socie. 206] dade com outra solução. obra pioneira no Brasil. uma das principais qualidades dos homens públicos. e não apenas arrancar as suas folhas. dentre outras. recomendamos a leitura do Capítulo XI da notável Sociologia do Direito do Professor F. diminuir o desequilíbrio entre metas e meios sociais. orientar o planejamento familiar. o que fazer para modificá-la? A toda evidência. estabelecendo novas metas e institucionalizando novos meios. O delegado Carlos Henrique Machado. esquartejamento e incineração de corpos fazem parte do terror que esses traficantes impõem nas favelas. ou seja. mais cedo ou mais tarde acaba vindo a rebelião. na distribuição da riqueza. a reconquista dos espaços perdidos pelo Estado. então. aprimorar a educação. A. e. enfim. assim. para que os moradores tenham medo de denunciá-los. Quando isso não é feito. médio e longo prazo. constatou que o número de jovens (menores de 18 anos) que trabalham para o tráfico pode chegar a sete mil. da Delegacia de Homicídios. ao alcance da maioria. a não ser aquela de promover uma total reorganização. nas leis. na ordem econômica para melhorar a distribuição de rendas. três mil pessoas. não existe solução única e milagrosa. É preciso promover as mudanças sociais necessárias nas instituições.[p. Numa favela de 30 mil pessoas. que têm nas mãos o destino da sociedade. afirma que atualmente a prática nos morros é a intimidação: tortura. determinação política das autoridades são. reduzir as desigualdades. KatMartins . eliminar a exclusão social.Levantamento feito pelo Instituto Brasileiro de Inovações em Saúde Social (IBISIS). de Miranda Rosa. É preciso cortar o mal pela raiz. nas instituições. tornar as metas mais acessíveis e os meios melhor distribuídos. Se essa é a realidade social. vivem do comércio de droga. por isso. A inovação deve ser. medidas imediatas a serem tomadas. A questão tem que ser enfrentada com medidas a curto. pelo menos 10%. Para maior profundidade do tema. Devem eles possuir um espírito inovador (e não ritualista) para realizar as reformas sociais necessárias nas leis.

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