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Sergio Cavalieri Filho - Programa de Sociologia Jurídicai

Sergio Cavalieri Filho - Programa de Sociologia Jurídicai

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PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA

Edições anteriores Título até a 6ª edição: Você Conhece Sociologia Jurídica? 1ª edição – 1983 11ª edição – 2005 – 2ª tiragem 11ª edição – 2006 – 3ª tiragem

SERGIO CAVALIERI FILHO Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Professor da Universidade Estácio de Sá.

PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA
11ª edição revista e atualizada

Rio de Janeiro 2007

.

..............................................................................Objeto da Sociologia Jurídica ....................................... 163 Capítulo XIV ................................................................................... 57 Capítulo VII ................VII Apresentação .......Fatores da Evolução do Direito .......... 195 Bibliografia .................................................................................................................... IX Capítulo I ............. 31 Capítulo V .......................................................O Método da Sociologia Jurídica .......................................................................................................Razões Sociais das Garantias Constitucionais dos Magistrados .................................Aspectos Sócio-Jurídicos de Algumas Áreas do Sistema Jurídico Brasileiro ....................................................................................... 209 Índice Alfabético-Remissivo . 69 Capítulo VIII .... 97 Capítulo XI .......................... 75 Capítulo IX ..............................................................................................Função Social do Direito ......Fontes do Direito ............................................................................................................................................................................... 217 .......................... 127 Capítulo XII .................A Autonomia da Sociologia Jurídica como Ciência e suas Relações com Outras Ciências Sociais .........................................A Opinião Pública ...................................................................................................... 23 Capítulo IV ......Direito e Anomia ......Eficácia das Normas Jurídicas e seus Efeitos Sociais ............................................... 1 Capítulo II ....................Sistemas de Escolha dos Magistrados..................................................................................................... 175 Capítulo XV ....................................Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica ..............Gênese do Direito................................................ 149 Capítulo XIII ..... 11 Capítulo III ...... 185 Capítulo XVI ...................Importância do Estudo das Ciências Sociais e da Sociologia Jurídica em Especial .............................................SUMÁRIO Abreviaturas e Siglas Usadas .............. 211 Índice Sistemático ........................................................................................ 41 Capítulo VI ................................................................................................... 81 Capítulo X .....................................................................Conceito Sociológico do Direito ..................................

STF STM TRE TRT TSE artigo Código de Defesa do Consumidor Central Única dos Trabalhadores Divisão Anti-Seqüestro Departamento de Administração do Serviço Público Decreto Decreto-Lei edição Editora Escola de Magistratura do Rio de Janeiro Estados Unidos da América “International Center of Economic Penal Studies” Imposto sobre a Circulação de Mercadorias Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social Instituto Nacional de Previdência Social Imposto sobre Produtos Industrializados Instituto sobre Serviços Ordem dos Advogados do Brasil obra citada Organização das Nações Unidas página Pernambuco Professor Revista Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal Militar Tribunal Regional Eleitoral Tribunais Regionais do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral . ONU p. PE Prof.-Lei ed. Dec. CDC CUT DAS DASP Dec. Rev. cit.ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS art. EMERJ EUA ICEPS ICM INAMPS INPS IPI ISS OAB ob. Ed.

na aplicação da lei. A idéia de que o direito é norma. o extraordinário Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil. não mudou: continua sendo uma tentativa de transmitir aos estudantes uma visão sociológica do direito.Programa de Sociologia Jurídica. por sua vez. já que. Talvez tenha alcançado a sua finalidade porquanto a obra. O Jurídico se compõe de fato. O seu objetivo. tanto é assim que há norma expressa determinando ao juiz atender.no propósito de facilitar o estudo dessa cadeira integrante do currículo do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá. Era preciso atualizar este trabalho. não obstante despretensiosa. foi várias vezes reeditada. ardorosamente defendida por Kelsen. norma e valor indissociavelmente. nada mais do que a norma. . todavia. inclusive uma nova Constituição que.Você Conhece Sociologia Jurídica? . entretanto. sob o título . não estarão aptos a aplicá-lo de forma a realizar a sua função social.APRESENTAÇÃO Este trabalho foi escrito no início da década de 1980. estando agora em sua 11ª edição. no exame diuturno da norma. valendo-me da feliz imagem de Antunes Varella. há muito está ultrapassada. de sorte que se os operadores do direito não tiverem essa visão tridimensional do direito. o que procurei fazer agora sob o novo título . De lá para cá. estará recompensado o esforço da sua revisão. Se de alguma forma este trabalho continuar contribuindo para a melhor preparação dos nossos operadores do direito. perdese muitas vezes o sentido de sua finalidade social. aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. já sofreu várias mudanças. “muita água correu debaixo das pontes do direito e inúmeros diplomas foram produzidos nas oficinas legislativas”.

de fazer ou não fazer alguma coisa. à liberdade. regulamentos. a palavra direito indica o direito subjetivo de cada pessoa (física ou jurídica). Mas também encontramos a palavra direito ligada ao direito de cada pessoa. por exemplo. a que conferem faculdades de agir. quando alguém diz que tem o direito a isso ou àquilo. Costuma-se dizer que o Direito Objetivo é a norma de agir (norma agendi) e o direito subjetivo é a faculdade de agir (facultas agendi). o conjunto de regras (leis. ou seja. é preciso dizer de que direito vamos tratar já que a palavra direito pode ser utilizada com significados diferentes. à saúde e assim por diante. No primeiro caso temos o Direito Objetivo. costumes) que preside à nossa vida em sociedade. Escola Histórica do Direito. à propriedade. No segundo. Escola Racionalista ou Contratual: a concepção do direito do ponto de vista racionalista. como o direito à vida. também chamado de Direito Positivo. Antes. Escola Sociológica do Direito: origem e concepção sociológica do direito.) destinado a organizar a sociedade e disciplinar a conduta humana na convivência social. Fala-se em direito para indicar o conjunto sistemático de normas (constitucionais. Essa faculdade corresponde a espaços de liberdade ou a poderes para atuar ou [p. Essas normas são de direito objetivo porque vivem e sobrevivem fora e independentes das pessoas. **** Nossa primeira tarefa consiste em conhecer a gênese do Direito. 1] exigir uma atuação alheia. É uma situação . Escola Teológica: origem da Escola Teológica. civis. à educação. penais. para que depois possamos compreender a sua razão de ser e a função que desempenha na sociedade. porém. administrativas etc. estabelecer a sua fonte ou origem. Escola Marxista: origem e concepção do direito.Capítulo I GÊNESE DO DIREITO Escola Jusnaturalista ou do Direito Natural: a origem do jusnaturalismo.

portanto. Em suma.jurídica subjetiva de vantagem a que o direito objetivo confere proteção direta. de modo a não permitir um entendimento uniforme até o Juízo Final. Origem do Jusnaturalismo A concepção do direito natural surge com os filósofos gregos . As principais características do direito natural seriam. Platão etc. cuja origem estaria na Divindade. e base de todas as leis. das regras que organizam a sociedade e disciplinam o comportamento social. Sócrates. até chegarmos àquela que mais se ajusta ao conteúdo da nossa matéria. como teremos oportunidade de assinalar. o criador teria inculcado em sua consciência um conjunto de princípios superiores. a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta a ser mantida. já que se trata de princípios imanentes ao próprio cosmos. o mais entusiasta intérprete da filosofia grega entre os romanos. Seria como um sopro ético com que a Divindade bafejou a sua criação. eternos e imutáveis. 1. A razão principal dessa controvérsia está no fato de cada qual procurar ver e conceituar o Direito pelo ângulo de visão de sua ciência. quando da criação. esquecendo-se que pode ser ele enfocado através de pelo menos três aspectos diferentes. permanentes. ponto de referência para se saber o que é justo ou injusto.Heráclito. outorgados ao homem pela divindade. ESCOLA JUSNATURALISTA OU DO DIREITO NATURAL Para os jusnaturalistas. imutáveis. De . antes de apresentarmos o enfoque da sociologia jurídica sobre a origem do Direito. Por essas razões entendemos necessário. . uniformes. filósofos. ao trazer à existência a criatura. o direito é um conjunto de idéias ou princípios superiores. Aristóteles. que a expôs eloqüentemente em sua obra. A palavra Direito é normalmente escrita com letra maiúscula quando se refere ao Direito Objetivo. bom ou mau. e com minúscula quando indica o direito subjetivo. a estabilidade e a imutabilidade.. que constituiriam o direito natural. fazer um sucinto apanhado sobre as várias teorias ou escolas existentes. Em nosso estudo vamos tratar do Direito Objetivo.e foi adotada em Roma por Cícero. vale dizer. eternos. plena e específica. 1. teólogos.1. sociólogos etc. Como nasce o Direito? Em tomo dessa questão existiu e ainda existe a mais acirrada controvérsia entre juristas.

. a saber: o direito divino. ontem. sobre o Monte Sinai. que. 2. que foram os intermediários entre a Divindade e o povo no que diz respeito ao recebimento das primeiras leis. segundo a narração bíblica. de origem quase legendária. No seu entender.. ela será para todas as nações e para todos os tempos. Em quase todos os povos antigos encontramos líderes político-religiosos. Sólon etc. ela não é diferente em Roma ou em Atenas. É de instituição divina que não se possa propor ab-rogar essa lei e que não seja permitido derrogá-la. Com o aparecimento do Cristianismo. no entanto. por isso que coloca em destaque a origem divina do direito e o seu caráter permanente e imutável. que ela proíbe. permanentes e imutáveis. para o qual existiriam três categorias de direito. baseado nas Escrituras e nas . semideuses. e que desvia do mal. em duas tábuas de pedra. Manu. que apela para o que devemos fazer. ESCOLA TEOLÓGICA A Escola Teológica em muito se assemelha à Jusnaturalista. entregando-as ao homem para serem observadas. mas sim diretamente. 2. conforme a natureza. a própria Divindade teria se empenhado em elaborar as primeiras leis. não é diferente hoje nem será amanhã. difusa em todos. entretanto. mas escritas e outorgadas por Ele. já que as primeiras leis não teriam sido simplesmente inspiradas por Deus.República: “Existe uma lei verdadei. ordenando-o. amanhã. como Moisés. eterna. 2] ra. Em suma. em todas as nações e para todos os tempos. foi escrito pelo próprio dedo de Jeová. Origem da Escola Teológica A Escola Teológica coexistiu com a Jusnaturalista durante toda a antigüidade. se não ordena nem proíbe em vão aos bons. a origem do direito não estaria ligada apenas indiretamente à Divindade.. mas sim. como por exemplo o decálogo que.. e entregue a Moisés.1. Não é preciso procurar um Élio Sexto para comentar ou interpretar.. lei única e eterna e imutável.[p.. “ Esse trecho de Cícero sintetiza com precisão a concepção jusnaturalista. hoje. constante. reta razão. Hamurabi. o estudo do direito voltou a ser abrangido pela religião e continuou a ser considerado manifestação da vontade divina. pois também concebe o direito como um conjunto de princípios eternos.. não muda por suas ordens nem por suas proibições os maus. A concepção do direito se explana dentro do sistema filosófico de São Tomás de Aquino.

e o direito humano. por provir de Deus.decisões dos Papas e de [p. Quanto ao direito natural. 3] Concílios. só existe no espírito divino. duas são as categorias de direito.1. ou órbitas jurídicas. 3. o célebre “contrato social” que serve de título a um dos livros mais famosos de Rousseau. o direito natural. não se distinguindo. por sua vez. divino ou terreno. Thomasius. 3. fundando a sociedade através de um pacto. nenhum poder. Para sair do isolamento. A Concepção do Direito do Ponto de Vista Racionalista Para os racionalistas. A origem desse direito. estáveis e imutáveis. entretanto. que em quase nada se diferencia do direito natural apregoado pelos gregos e romanos. ESCOLA RACIONALISTA OU CONTRATUAL Na Escola Racionalista ou Contratual agrupamos vários filósofos. embora tenha como conteúdo a lei natural. mas sim a natureza racional do homem . em todos os tempos. não mais seria a divindade. a mais importante figura do liberalismo dessa época.imutável diante de qualquer vontade divina ou humana. No início o homem teria sido isolado. a saber: a do direito natural e a do Direito positivo. em conseqüência. São Tomás de Aquino tratou de explicar que a primeira. Grotius (De Iure Belli ac Pacis. como foi ilustrado por Daniel De Föe na conhecida história de Robinson Crusoé. O caráter permanente e imutável do direito decorreria do fato de ser a natureza racional do homem igual por toda a parte. continuaria sendo um conjunto de princípios permanentes. Montesquieu (Espírito das Leis). por cujo intermédio aplicam-se os princípios da lei natural. decorreria do pacto social a que o homem fora levado a celebrar para viver em coletividade. e da qual decorreriam princípios que. publicada pela primeira vez em 1625). os homens tiveram a idéia de viver juntos. é produto dos homens. [p. e a terceira. John Locke. Puffendorf. lei natural e lei humana). As relações dos homens em sociedade seriam disciplinadas pelas regras do direito positivo. 4] . O Direito positivo. a segunda é existente entre os homens por intuição. autores de obras notáveis. autor da conhecida obra Contrato Social. do jusnaturalismo. Reunindo esses três tipos (lei divina. a começar por H. alcançaria mudar. culminando com Jean Jacques Rousseau. neste ponto. seguido por Thomas Hobbes (autor de o Leviathan).

4. deslocou pela primeira vez a sua fonte . A escola inicia as suas atividades em pleno apogeu do neo-humanismo. Também o Direito se constituíra naturalmente. não podendo deles se afastar sem se tomar injusto e iníquo. aquele conjunto de princípios imutáveis decorrente da razão. no final do século XVIII e começo do século XIX.Entre o direito natural. o Direito era um produto histórico. como se vê. permanente e imutável. e serve de fundamento para o segundo. Esta escola. tal como há entre o espírito e o corpo. ao passo que em outras o número de palavras é ainda reduzido por causa da estagnação da vida social. superior. este último considerado o seu fundador. quando o direito era considerado pura criação da razão humana. visto que o primeiro é anterior. a filosofia demonstrava que sua gênese. tendo como principais protagonistas Gustavo Hugo e Frederico Charles de Savigny. formado gradativa e paulatinamente pelas tradições e costumes. não da divindade ou da razão. essa escola rebelou-se contra a existência de um direito natural. ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO A Escola Histórica do Direito surgiu na Alemanha. Pela primeira vez. haveria entretanto uma íntima e estreita relação. o processo de sua formação foi gradativo e paulatino. decorrente das necessidades e usos do povo. passou a pesquisar como se formava nas sociedades. decorrente. a sombra e a realidade. Embora se tenha pensado que a linguagem fora criada por Deus.de Deus para a própria razão do homem. Para ela. e o Direito positivo. Em ocorrendo tal afastamento. [p. por força das necessidades e usos do povo. Em vez de indagar o que deveria ser o direito. A formação do Direito seria tão natural e espontânea como a origem da linguagem. ao admitir que o direito natural tem origem na natureza racional do homem. Inúmeros vocábulos surgem em uma língua à medida que vão se tornando mais complexas as relações sociais. ou era resultado de um acordo entre os homens. mas sim da consciência coletiva dos povos (Volks geist). sujeito a transformações progressivas. como a linguagem. Equivale isso a dizer que o Direito positivo deve respeitar os princípios fundamentais do direito natural por lhe serem superiores. impõe-se a imediata reformulação do Direito positivo a fim de ajustá-lo aos imutáveis princípios do direito natural. 5] .

política. o Direito pressupõe o Estado. pelo que se esforçou em demonstrar que o direito era um produto histórico. aplicando uma regra a uma situação preexistente. nem estabelecido arbitrariamente pela vontade dos homens.Karl Marx e Friedrich Engels . costumes e tradições de todas as épocas passadas. de seus usos. sendo igualmente filósofo. 5.Seguindo essa linha de raciocínio. Origem e Concepção do Direito Para a teoria marxista. mas sim pela consciência nacional do povo. instrumento ideológico de dominação da burguesia sobre o proletariado. com a diferença essencial de que o Estado para ele é uma instituição . 276). que incide sobre diferentes pessoas. entretanto. ESCOLA MARXISTA A teoria marxista surgiu em meados do século XIX. com seus dois elementos essenciais: continuidade e transformação. entendia Savigny que. cada povo em cada época teria o seu próprio direito. foi afastar a concepção do direito natural. Surge somente quando há uma sociedade . mais economistas do que juristas.dois grandes reformadores sociais. Isso significa que o Direito apenas sanciona uma relação já existente. as relações econômicas que predominam em uma sociedade em certo momento histórico. com uma fonte emanadora do preceito jurídico e um órgão capaz de impor o cumprimento de suas prescrições. Eram esses fundamentos que as teorias precedentes iam buscar na razão”. ainda que sejam em tudo desiguais. 5. [p. que também une intimamente o Direito ao Estado. 6] Essa concepção do Direito deve muito a Regel. Marx. jurídica e economicamente organizada. nem pela razão. A escola mostrou que os fundamentos do direito se encontram na vida social. como se vê. em vez de um direito geral e universal. Como assinala Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. expressão natural de sua evolução histórica. foi neles que se inspirou para formar suas idéias sobre o direito. A grande preocupação da Escola Histórica. regra essa única.1. acima de tudo. sujeito a permanente e natural evolução. Seduzido pelos ensinamentos de Hegel. “é conquista definitiva da Escola Histórica a noção do caráter social dos fenômenos jurídicos. Fixa o Direito. nem revelado por Deus. razão pela qual Marx o considerava a expressão do interesse da classe dominante. fez seus estudos na Faculdade de Direito de Berlim. p. enunciada por dois pensadores alemães .

aí fatalmente encontraremos o Direito (ubi societas. Embora não seja nosso propósito. [p. não existindo Direito sem Estado nem Estado sem Direito. fazendo-a voltar aos seus reais objetivos. mas sim corrigi-la. pôde viver sem normas de conduta. muito antes da sociedade se organizar política e juridicamente. já existiam regras disciplinadoras do relacionamento social. é verdade. que tem por missão manter a ordem e a paz na sociedade. Esse direito. Ao lado da manutenção da ordem estabelecida.eminentemente respeitável. assume uma infinidade de funções que visam o bem-estar público: a distribuição da justiça. manifestando-se essencialmente através dos costumes. nem por isso deve-se eliminar a instituição. fazer críticas a qualquer das teorias examinadas. neste modesto trabalho. Não é esta efetivamente a finalidade do Estado. Tal posição. e que não existe direito nas sociedades chamadas primitivas. o Estado. entendemos necessárias algumas considerações sobre a teoria marxista. sobretudo o Estado moderno. por exemplo. hostilizaram-se mesmo. é direito. Não menos falsa e truncada é a afirmação de ser o Estado instrumento de pressão da classe dominante sobre a menos favorecida. a fim de facilitar desde logo a compreensão de questões que oportunamente serão abordadas. quase divina. Não tem valor igualmente o pressuposto de que haja um substrato eterno. Se aqui ou acolá o Estado divorciou-se de suas verdadeiras finalidades. Simplesmente porque existe moeda falsa não se deve acabar com a verdadeira. sendo errônea a idéia de que. Em tempo algum uma sociedade. é explicada pelo espetáculo da miséria que grassava na época. mesmo antes de existir o Estado. e pelo apoio que a classe dirigente concedia aos capitalistas beneficiários desse regime. ao passo que para Marx. não em Deus. apresenta caracteres particulares. afirmar que todo Direito emana do Estado. Na síntese da teoria marxista. É falso. 7] 6. O encontro entre as duas ciências ocorreu paulatinamente a partir de . a divulgação da instrução. mas no Estado. Qualquer observador é capaz de constatar que muito antes de existir o Estado. que constitua o cerne essencial e perene do direito. indiscutivelmente. ibi jus). o Estado é instrumento de pressão. mas. o Direito tem origem. que deve ser combatido por todos os meios e finalmente destruído. por mais homogênea que tenha sido. a proteção da saúde e da segurança públicas etc. ESCOLA SOCIOLÓGICA DO DIREITO A Sociologia e o Direito durante muito tempo ignoraram-se mutuamente. nem na razão ou na consciência coletiva. em grande parte sentimental. e por isso devendo ser combatido e destruído. desde que apareça a sociedade. sobretudo nas regiões industriais que Marx pôde conhecer.

Existindo em função da sociedade. o conjunto de normas que regulam a vida social. a quem coube o trabalho de fixar definitivamente as relações entre o direito e a sociologia. não pode viver isolado. valores. . Sem ser jurista. ao mesmo tempo. que significam. maneiras de agir. E o Direito não pode formar-se alheio a esses fatos por ser um fenômeno decorrente do próprio convívio do homem em sociedade. razão pela qual cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. Ele existe na sociedade. A sociedade. tradições. Costumes diferentes implicam fatos sociais diferentes.Principles of Sociology. entre os fundadores da Escola Sociológica. portanto. provindo da consciência das relações entre os indivíduos. Além de Durkheim. de pensar e de sentir. carecemos de regras de proceder. práticas e condutas que refletem os seus costumes. normas de disciplinamento da vida em coletividade. o meio em que o Direito surge e se desenvolve. complexo de pessoas e coisas. [p. conforme as suas peculiaridades. entendendo-se como tais os acontecimentos da vida em sociedade. 8] Paulo Nader sintetiza com maestria essa visão sociológica: “Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem. no entendimento de Émile Durkheim. Passando por vários autores. cuja história não passa de utopia. pois a idéia do direito liga-se à idéia de conduta e de organização. nos acontecimentos mais importantes para a vida social. quando foi publicada a obra de Herbert Spencer . orientando a vida coletiva. refletindo os fatos sociais. culmina nos últimos anos do século XIX com Émile Durkheim.1882. 6.1. o Direito tem a sua origem nos fatos sociais. Depois da Segunda Guerra Mundial verificou-se uma ligação mais ativa e fecunda entre sociólogos e juristas. seu foco de convergência. merecem destaque Léon Duguit e Nordi Greco. o Direito deve ser estabelecido à sua imagem. O Direito é. onde há um capítulo dedicado às leis. coube-lhe o mérito de ter reconhecido e evidenciado a natureza eminentemente social do direito. Obrigados a viver necessariamente ao lado uns dos outros. como Robinson Crusoé em sua ilha. A sua causa material está nas relações de vida. Origem e Concepção Sociológica do Direito Para a Escola Sociológica. A sociedade. necessita de uma organização que. O Direito não tem existência em si próprio. discipline a atividade dos indivíduos. é fonte criadora e área de ação do Direito. sentimentos e cultura. A razão disso é bastante simples: sendo o homem um ser social. cuja elaboração é lenta e espontânea da vida social. mas sim filósofo. Esta organização pressupõe regras de comportamento que permitam a convivência social. justamente. A sociedade humana é.

para corrigir a sua imperfeição. Responsabilidade Civil do Produtor. filósofos e juristas. Com efeito.exteriores ao indivíduo. pp. segundo a forma exata de Sforza. pois o mundo do direito é o das relações entre os homens. 25/26). O que caracteriza a Escola Sociológica é. mas sim variáveis c em constante mudança. 21a ed. não haveria o direito sem sociedade.. a ele tinham acesso os sábios. seria anárquica. A democratização do Direito pode ser apontada como uma das mais relevantes conseqüências da Escola Sociológica. 6/7). ibi jus onde está a sociedade está o Direito. enquanto o Direito teve origem divina apenas os nobres. Enquanto teve por fundamento a razão. Criado pelo homem. normas ditadas pelas próprias necessidades e conveniências sociais. portanto. Não são regras imutáveis e quase sagradas. uma relação dialética com a realidade social. 2). p.. Mas a recíproca é também verdadeira: ubi jus. 25). Forense. pois. cit. as relações sociais. não como tendo origem em Deus. sacerdotes e altas castas sociais a ele tinham acesso. pp. mais especificamente. a sua qualidade de ser social” (Lições Preliminares de Direito. Assevera o Mestre Miguel Reale: “O Direito não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. e não da natureza física ou do mero psiquismo dos seres humanos. Dignas de destaque as palavras do insigne Paulo Nader: “A sociedade sem o Direito não resistiria. Direito é realidade da vida social. 12a ed. Coimbra. O Direito é a [p.onde está o Direito está a sociedade -. teria o seu fim. Uma de suas características é asocialidade. e nem ainda no Estado mas sim na sociedade. pois. com os fatos que nela ocorrem. O Direito é para a Sociologia Jurídica uma ciência essencialmente social. nas inter-relações sociais. a vinculação entre ambas é tal que um não pode existir sem o outro. O Direito foi democratizado quando passou a ter origem na sociedade. ibi societas . Daí a veracidade de antigo brocado: ubi societas. oriunda da sociedade e para a sociedade. 9] grande coluna que sustenta a sociedade. nem na consciência do povo. Em suma. 1990. p. Se o homem não vivesse em sociedade. O Direito tem.. como o são os grupos onde se originam. nem na razão. Almedina. Saraiva. o Direito representa o grande esforço para adaptar o necessidades de vida” (ob. As normas do Direito são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo no grupo. o fato e o direito existem enquanto coexistem” (João Calvão da Silva. dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhe impõem” (Introdução ao Estudo do Direito. jamais poderia germinar em sua consciência a idéia do direito. considerar o Direito. O acesso à Justiça passou a ser a sua . o que permitiu que se afirmasse: “Não existe o direito e o fato.

principal finalidade. [p. razão pela qual serve-lhe de base doutrinária. é aquela que se concilia inteiramente com o conteúdo de nossa matéria. 10] . o Direito ganhou as ruas. as praças e fez-se linguagem de todo o povo. como não poderia deixar de ser. o povo passou a ter consciência dos seus direitos como aspecto da cidadania. A Escola Sociológica.

o camponês que. Função compositiva do direito. Por conseguinte. A PRESENÇA DO DIREITO NA SOCIEDADE Nem todos têm idéia de quanto o Direito se faz presente no meio social. O conflito de interesse e sua composição. pratica uma ocupatio. adquirindo a propriedade duma res nullius. semeando o seu campo. 11] cigarro ou charuto. Características da atividade de concorrência. O banhista. Atividades de cooperação e de concorrência. tomando o vizinho proprietário da semente lançada e dos seus eventuais frutos. um ato jurídico.mas sim na própria sociedade. pratica. embora ignore. e como tal tem sua origem. participando das mais simples às mais complexas relações sociais. deixa cair algumas sementes sobre o campo vizinho. conforme vimos no capítulo anterior. a satio. critério da composição jurídica e suas características. que deita fora o resto do seu [p. I. 11/12). . critério autoritário. um fato social. Como lembrou Ruggiero (Inst. pp. nem na consciência coletiva dos povos. que apanha na praia a concha preciosa trazida pelas ondas. trata-se de uma ciência essencialmente social. não na Divindade. nas inter-relações sociais. uma peculiaridade da sociedade humana.Capítulo II FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO A presença do direito na sociedade. de como está entrosado com quase tudo que se passa na sociedade. tampouco no Estado . realiza um ato de derelicto. nem na razão. de Direito Civil. O fumante. É difícil praticarmos um ato que não tenha repercussão no mundo do direito. Função preventiva do direito. Critérios de composição de conflitos: composição voluntária. 7. **** O Direito do ponto de vista sociológico é. A função social do Direito na atual ordem jurídica brasileira. vol. abandonando uma coisa sua. pois dá origem a uma figura de acessão.

Diariamente. e à medida que se empenha na realização dos seus interesses. quer entre o indivíduo e o grupo social. quer se trate de relações entre indivíduos. podem ser reduzidas a dois tipos: atividades de cooperação e atividades de concorrência.Tenha ou não consciência disso. Por que o Direito se faz assim presente na sociedade? Qual é a sua função social? É o que procuramos responder neste capítulo. mediante o simples pagamento da passagem. coopera na realização dos interesses dos outros. Para bem compreendermos a função social do Direito. tudo aquilo que a vítima efetivamente perder e aquilo que deixar de ganhar em razão do acidente. necessita delas.1. propõe-se a ceder seu uso a outrem. ou outro qualquer transporte público. quando milhares de pessoas tomam o trem. entretanto. Como se vê. econômicas ou não. quer se trate ainda de relações entre os próprios grupos. E se por infelicidade ocorrer um acidente do qual resulte lesão ou morte para alguém. quando adquire uma simples caixa de fósforo no quiosque ou gêneros alimentícios no supermercado. Envolvem fins ou objetivos comuns. O mesmo se diga do indivíduo que tem um prédio e. mas todas elas. de que o outro diretamente se aproveita. o Metrô. envolvendo danos emergentes e lucros cessantes. pelo restante de sua sobrevida. segundo a magistral lição de San Tiago Dantas. um contrato de transporte. 7. até inconscientemente. a transportadora se obriga a levá-los incólumes ao ponto de destino. As primeiras caracterizam-se pela convergência de interesses. ônibus. cooperando assim cada qual na realização do interesse do outro. a dona de casa. isto é. temos antes que analisar as atividades que o indivíduo desenvolve na sociedade. segundo as regras do direito. 12] em adquiri-las. Exemplo de atividade de cooperação é a do vendedor e a do comprador: o vendedor tem mercadorias para vender e o comprador tem interesse [p. através do qual. não precisando usá-la para sua própria moradia ou instalação. Os interesses dos dois convergem para um ponto comum. realiza um contrato de compra e venda. Um indivíduo desenvolve uma atividade qualquer. será a transportadora obrigada a indenizar os prejuízos. Graficamente podem ser ilustradas assim: >. Atividades de Cooperação e de Concorrência As atividades humanas assumem formas múltiplas. como a família e o Estado. o Direito invade e domina a vida social desde as mais humildes às mais solenes manifestações. as suas características e o que podem gerar. mediante o pagamento . realizam.

São concorrentes. estabelecidos na mesma rua e no mesmo ramo de comércio. em posição de competidor ou concorrente. sem a interferência ou colaboração do outro. O médico. A lição de Paulo Nader bem sintetiza o que dissemos até aqui: “Na cooperação as pessoas estão movidas por um mesmo objetivo e valor e por isso conjugam o seu esforço. . Outro indivíduo. [p. A interação. dois indivíduos. no sentido de que perseguem. paralelas. em que as partes procuram obter o que almejam. ainda que concorram entre si. 8. um em relação ao outro. propõe-se a pagar o aluguel pretendido pelo locador. Características da Atividade de Concorrência Há paralelismo nas atividades de concorrência. e surge o conflito. para a consecução de seus objetivos. ou para obter outra mercadoria em perfeito estado. 13] após pagar o preço e receber a mercadoria. pois não convergem para um interesse comum. fins semelhantes. já que não o possui. O CONFLITO DE INTERESSE E A SUA COMPOSIÇÃO Tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência podem ocorrer conflitos de interesses. nesta espécie. Há reciprocidade de interesses entre o locador e o locatário. à medida que cada qual desenvolve sua atividade. sob muitos aspectos. em que cada pessoa ou grupo procura reunir os melhores trunfos. A interação se manifesta direta e positiva. Na competição há uma disputa. verifica o comprador que há algum defeito que impede ou prejudica seu uso. desenvolvem atividades independentes. se faz indiretamente e. por sua vez. Graficamente podem ser ilustradas assim: =. embora tenham objetivos idênticos. 7. Uma das grandes características da sociedade moderna. por exemplo. Nelas. o advogado e outros profissionais liberais desenvolvem este tipo de atividade em relação aos seus clientes.2. coopera na realização do interesse do outro.. p. esta forma revela atividades paralelas. mas este se recusa a atendê-lo. necessitando de um prédio para morar. de sorte que. independentemente. uma concorrência. Procura então o vendedor para devolver o material e receber de volta o valor pago. cit. Nesse momento rompe-se o perfeito equilíbrio que deveria haver na atividade de cooperação. Na atividade de cooperação. Dois comerciantes. que os colocam. Outro exemplo encontramos em dois proprietários de prédios vizinhos: cada um pode usar sua propriedade como quiser. 23). dão-nos um exemplo de atividade de concorrência: eles poderão explorar seu comércio indefinidamente sem entrar em choque. positiva (ob. uma visando a exclusão da outra.de aluguel. nunca se encontram.

Um belo dia. enquanto não transpuserem os limites daquilo que lhes é lícito. continuarão em harmonia. dizendo. O condômino prejudicado [p. Se o proprietário do imóvel A mantiver em funcionamento sua fábrica. na verdade nada faz. o caso de dois condôminos residentes no mesmo prédio. Sobre o tema. o imóvel do andar superior começa a apresentar vazamento no imóvel inferior: umedece as paredes. Consideremos. Suponhamos por exemplo que o proprietário do imóvel A nele instale uma fábrica que solta fumaça e fuligem. mas este. que a sua honestidade é questionável etc. por exemplo. Aqueles dois comerciantes. moral ou física. a despeito de insistentemente procurado pelo locador. Lembram-se dos proprietários de prédios vizinhos? Vimos que cada um pode usar seu imóvel como melhor lhe parecer: residir nele. Pode um deles até vender mais barato que o outro. solicita-lhe uma providência. Paulo Nader pondera com propriedade: “O conflito se faz presente a partir do impasse quando os interesses em jogo não logram uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à luta. no apartamento 301. prejudica o conforto dos que nele residem. estaremos diante de um conflito de atividades de concorrência. é característico da atividade de concorrência. ou oferecer melhores produtos. danifica os móveis. ou buscam a mediação da justiça. e o proprietário do imóvel B aí se estabeleça com uma lavanderia. instalar-se comercialmente etc. 14] procura o proprietário do imóvel superior por várias vezes. Estará rompida a convergência de interesses existente no momento da celebração do contrato e. ambos estarão em conflito. após firmar contrato de locação e alojar-se no imóvel. embora prometa resolver o problema. a lavanderia do imóvel B não poderá funcionar.Pensemos agora no caso do inquilino que. a partir de então. Entre esses dois estabelecimentos comerciais. alugá-lo. entretanto. Conflitos surgem igualmente nas atividades de concorrência. No momento porém em que o comerciante A resolver fazer uma concorrência indevida ou desleal ao comerciante B. um no apartamento 201 e o outro no andar imediatamente superior. quando as partes vão além daquilo que lhes é lícito fazer no campo do seu próprio interesse. muito constante nas grandes cidades.. que seus produtos são de baixa qualidade. Cada qual poderá também usar seu imóvel como bem lhe convier. onde há uma infinidade de condomínios. recusa-se a pagar os aluguéis convencionados. estabelecidos na mesma rua com o mesmo gênero de comércio. apesar de concorrentes. e com isso ganhar a clientela do outro. por último. Podemos defini-lo como . Este tipo de conflito. ambos situados num bairro industrial e exercendo atividades lícitas. surge um conflito. coloca-o a par da situação.

entre pessoas ou grupos. enfim. Muita gente acredita que o Direito tem um caráter essencialmente repressivo. [p. repetidamente citado: “O Direito está em função da vida social. estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações. A sociedade não tolera o estado litigioso porque necessita de ordem. quanto mais se desenvolve. 15] Esse é também o entendimento de Paulo Nader.” Conclui o prestigiado autor: “Os conflitos são fenômenos naturais à sociedade. tudo faz para evitar ou prevenir o conflito. podendo-se até dizer que lhe são imanentes. Isto se faz mediante a exata definição do Direito. e aí está a primeira e principal função social do Direito . O Direito existe muito mais para prevenir do que para corrigir. p. a colisão de interesses. muito mais para evitar que os conflitos ocorram do que para compô-los. tanto quanto possível. que é uma das bases do progresso da sociedade. simplicidade e concisão de suas regras. mas na realidade assim não é. e conflitos de concorrência. vendedor e comprador. p. cit.. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais.” Aduz que a função preventiva é exercida para “evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora. 25). mais se sujeita a novas formas de conflito e o resultado é o que hoje se verifica. equilíbrio em suas relações.prevenir conflitos: evitar. O que determina a natureza do conflito é a natureza da atividade. tranqüilidade. No conflito a interação é direta e negativa. . que deve ter na clareza. para todos. evitará entrar em conflito com outrem na sociedade. o ordenamento jurídico toma possíveis os nexos de cooperação. À medida que cada um respeitar o disciplinamento estabelecido pelo Direito. FUNÇÃO PREVENTIVA DO DIREITO O conflito gera o litígio e este. os que ocorrem na atividade de cooperação. os que se verificam na atividade de concorrência. algumas de suas qualidades” (ob. em que o maior desafio não é o de como viver e sim o da convivência” (ob. 9. Ao separar o lícito do ilícito. Por isso.. O Direito previne conflitos através de um conveniente disciplinamento social. estabelecendo regras de conduta na sociedade: direitos e deveres para locador e locatário. como alguém afirmou. Quanto mais complexa a sociedade.oposição de interesses. Todos os conflitos que podem surgir na vida social são redutíveis a um desses tipos: conflitos de cooperação. segundo valores de convivência que a própria sociedade elege. cit. quebra o equilíbrio e a paz social. O Direito só irá disciplinar as formas de cooperação e competição onde houver relação potencialmente conflituosa. 23). por sua vez. não conciliados pelas normas sociais.

é inevitável. vejam só. igualmente. porque nem todos na sociedade submetem-se à disciplina imposta pelo Direito. cit. o [p. é uma ciência social. de sangue. Quanto maior o relacionamento. maior também a necessidade de disciplina e organização. Vivendo porém em grupo precisa limitar-se. comportar-se. e. os conflitos seriam tão freqüentes de modo a tomar impossível a vida em coletividade. .. isolado. os membros ligados por vínculos de afeição. visando atender uma necessidade social. Sem essas normas de conduta. 25). Aqui é um vendedor que recebe o preço mas não quer entregar a coisa. que vão reclamar soluções. a discórdia. pois poderia viver e fazer o que bem entendesse. possuindo idênticos instintos e necessidades. com inúmeras normas de direito disciplinando as relações dos cônjuges. pais. o menor e mais forte grupo social. lamentavelmente. Suas normas são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo na sociedade. Até mesmo na família. 10. filhos etc. respeitar direitos e interesses dos outros. Superar um conflito de interesses é aquilo que chamamos composição. E como ocorrem! Basta entrar numa Vara de Família para se ter consciência dos conflitos que estão ocorrendo no lar. portanto. todas objetivando prevenir conflitos. como vemos mais uma vez. FUNÇÃO COMPOSITIVA DO DIREITO A observância das normas previne muitas ocorrências. maior será a possibilidade de conflito. é natural o aparecimento de conflitos sociais. a sociedade não é simples aglomeração de pessoas. mas que promove.O Direito. quanto mais complexas as relações sociais. estes acabam por ocorrer. p. não necessitaria de regras de conduta. alegrias e sofrimentos do homem. mas o conflito. “Cenário de lutas. a colaboração. Se o indivíduo vivesse só. Ela se faz por um amplo relacionamento humano. as desavenças. A sociedade reclama que as coisas sejam repostas num ponto de equilíbrio em que possam permanecer. E aí está a segunda grande função social do Direito: compor conflitos. pondera Paulo Nader. Os litígios surgidos criam para o homem as necessidades de segurança e de justiça” (ob. 16] amor.. há que solucioná-lo. Pois bem: surgindo o conflito. que gera a amizade. a intolerância. Vivendo em ambiente comum. acolá. um locatário que não quer pagar o aluguel e assim por diante.

seja para definir o titular do direito. Não se pode evitar o conflito. O Critério da Composição Voluntária É aquele que se estabelece pelo mútuo acordo das partes. substitui o livro defeituoso por outro perfeito. ob. antes da causa ser submetida ao julgamento do juiz togado.099/95) prevê expressamente (arts. A conciliação e a arbitragem não são. quase sempre atentando para os próprios deveres e obrigações estatuídos pelas normas do direito. Ao chegar em casa observa que lhe faltam algumas páginas. Houve um conflito de interesses .307/96). e determinar qual o que deve prevalecer e qual o que deve ser reprimido. 11. A maneira de solucionar o conflito é.. A mais moderna legislação processual no mundo todo tem estimulado a composição voluntária como forma de aliviar a sobrecarga do Judiciário. porque isso.o conciliador ou o árbitro. conduzi da via de regra por [p. Temos ainda a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.resolvido por meio da composição voluntária. No Brasil. uma vez que sempre contarão com a interferência de um terceiro . 17] conciliadores. 21 a 24) uma fase de conciliação. como já vimos. a rigor. p. colocar os dois interesses em antagonismo na balança. as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira possível. 277/278) como no ordinário (art. é impossível. então. formas puras de composição voluntária.Em que consiste a composição de um conflito? Não consiste em fazer desaparecer o conflito. 331). a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.1. 11. volta à livraria. São. 3) Critério da composição jurídica. imediatamente. 2) Critério autoritário. determinar a restauração da situação anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos” (Paulo Nader. Surgindo o conflito. por mais que se procure preveni-lo. formas mistas que estimulam e valorizam a participação dos litigantes na composição do conflito. da qual poderão valer-se todas as pessoas capazes de contratar para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. reclama ao vendedor e este. O estudante. “O Direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso. . por exemplo. CRITÉRIOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 1) Critério da composição voluntária. entra numa livraria e compra um livro. cit. 25). O Código de Processo Civil também estabelece uma audiência prévia de conciliação tanto no procedimento sumário (arts. Esse é o sentido de toda composição. todavia.

são imperfeitos e insuficientes para resolver conflitos de interesses que surgem nas sociedades humanas. São pois características do critério jurídico . iria cortar a criança ao meio. O Rei Salomão mandou trazer uma espada com a qual. O chefe da família muitas vezes tem de resolver os conflitos de interesses que surgem entre os seus membros. O Critério da Composição Jurídica e suas Características A composição jurídica é sempre feita mediante um critério elaborado e enunciado anteriormente.. ambas reclamando-a como filho.aquela que imediatamente se opôs à idéia. fosse entregue à falsa mãe. O Critério Autoritário Por esse critério. cabe ao chefe do grupo . do próprio senso de Justiça. menos perfeitas. alguns casos de composição tomaram-se famosos. no caso. parentes. Normalmente a autoridade lança mão do seu foro íntimo. Senhor etc. bem solucionou o conflito.Rei. 11. Graças à anterioridade. Foi uma solução tirada por Salomão do seu foro íntimo e que. Todos por certo já ouvimos falar na justiça salomônica.. É aí que se apresenta o terceiro critério. e implica em dizer que o critério aplicado preexiste ao conflito. entretanto. preferindo que seu filho. o poder de compor os conflitos de interesses que ocorrem entre os indivíduos que se encontram sob sua autoridade.a anterioridade. empregados etc. daquilo que a consciência lhe inspira. Assim pôde constatar qual era a mãe verdadeira . e na célebre fórmula usada pelo Rei para resolver um conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criança. Na sociedade de hoje o critério autoritário é ainda utilizado no meio familiar.2.11. A anterioridade é o traço característico e fundamental da composição jurídica. Estes dois critérios. justamente aquele que mais nos interessa. para desempenhar a tarefa de compor conflitos. dando uma metade para cada mulher. disse. a publicidade e a universalidade. saímos do domínio do puro autoritarismo e entramos no domínio do direito. 18] partir de então. lançando mão de soluções que vai buscar em seu foro íntimo. filhos. quando estas atingem sua forma plenamente evoluída.3. vivo. Deve ter sido elaborado antes para poder ser aplicado ao conflito que ocorrer depois. Muito usado este critério nas sociedades antigas. e aplicável a todos os casos que ocorrerem a [p. Cacique. .

que atenda à universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo. que o critério tenha sido elaborado antes do conflito. o progresso das comunicações. É preciso também que o critério tenha sido anunciado. A segunda é a de compor conflitos. é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio. que podem ocorrer tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência. cit. em última instância. na composição jurídica. favorece o desenvolvimento da ciência.. Além de garantir o homem. Modernamente a sua missão é muito mais ampla uma vez que lhe cabe. A Função Social do Direito na Atual Ordem Jurídica Brasileira Cumpre por último registrar que o Direito não desempenha apenas essas duas funções na sociedade. pois isto implica a universalidade. da produção das riquezas. na atualidade é um fator decisivo para o avanço social. uma posição harmônica do bem de cada um com o bem de todos” (ob. . 19] nem a média do bem de todos. p. promovendo ainda a formação de uma consciência nacional”(ob. Em suma. destacamos as duas principais funções que o Direito realiza na sociedade. tomando-o conhecido. declarado pela autoridade que o elaborou. a elevação do nível cultural do povo. prover o bem comum. que acabam por ocorrer não obstante toda prevenção exercida pelo direito. mas sim para todos os casos que se apresentarem com a mesma tipologia. 59). o bem comum.4. Composição jurídica é somente aquela que obedece a um critério anteriormente elaborado e também previamente dado à publicidade. diz Paulo Nader.. revelado. é necessário que se dê conhecimento do critério antes de sua aplicação. Isto ele faz através do adequado disciplinamento das relações sociais. tem que ser realizada através de um critério anteriormente estabelecido e perfeitamente enunciado para conhecimento de todos. cit. para que a composição seja jurídica. da tecnologia. e isto ele faz através do critério jurídico. a rigor.O que se entende por publicidade? Não basta. Quer isto dizer que todos os conflitos idênticos que surgirem após a elaboração e divulgação do critério deverão se compor pelo mesmo critério. Por universalidade entende-se que o critério jurídico nunca pode ser cominado apenas para um determinado caso concreto. A primeira é a de prevenir conflitos. Concluindo. que na belíssima lição de Miguel Reale “não é a soma dos bens individuais. Alguns autores preferem falar em generalidade em lugar de universalidade. p. 27). muito embora este último termo seja mais usado. 11. [p. “O Direito.

20] ao bem comum. prestigia esta questão a ponto do seu grande coordenador. Pode-se afirmar que a passagem do individualismo para o social é a característica essencial da evolução jurídica do nosso tempo. mas atenua ou reduz o alcance desse princípio. menos individualista. eis o abuso do direito” (Conflito de Vizinhança e sua Composição. o exercício de todo direito subjetivo está condicionado ao fim que a sociedade se propôs: a paz. 5°. verdadeiro cinto de segurança. porque o Direito. igualitária e solidária . quando presentes interesses metaindividuais ou interesse relativo à dignidade da pessoa humana” (enunciado n° 23). em caso algum. ser exercido contra a finalidade social que a lei teve em mira quando o reconheceu e protegeu. contrata também com a sociedade. Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata. O novo Código Civil. a ordem.100). além do qual se toma abusivo. III. III. ter afirmado que a socialidade é uma das suas principais características. a visão social do Direito . Forense. San Tiago Dantas assinala: “Pode-se dizer que. e que altera substancialmente o conteúdo da atividade contratual. . Valer-se do direito para colimar resultados contrários à sua instituição. Em outras palavras. XXIII. Na jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal foi proposta a seguinte interpretação para esse dispositivo: “A função social do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual. a solidariedade e a harmonia coletiva. 422 ao dispor que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. [p. A Constituição de 1988.o Direito como instrumento para a construção de uma sociedade mais justa. 2a ed. No artigo 187 do novo Código Civil a função social do Direito é colocada como limite para o exercício de todo e qualquer direito. Assim como o Código Civil de Napoleão foi fruto do liberalismo do século XVIII. ou pelo menos um direito subjetivo que não tem no arbítrio do titular a sua única medida. é o instrumento de organização social para atingir essa finalidade. p.foi a grande motivação do novo Código Civil. 182. o jurista Miguel Reale. enfim. ressaltou que terá ela que cumprir a sua função social (arts. mais do que um direito subjetivo. inaugurando um novo tempo no mundo negocial.A atual ordem jurídica brasileira dá grande ênfase à função social do Direito. Exige dos contratantes uma postura mais humana. Temos ali uma cláusula geral a ser observada em todo e qualquer contrato.. o que se concede ao indivíduo é uma proteção jurídica. repita-se. § 4°. dos mais simples aos mais complexos. pois não poderá. 170. cuja trilha foi seguida pelo nosso Código de 1916. A função social do Direito é consagrada no novo Código Civil no seu art. hoje. por sua vez. ao garantir o direito de propriedade. 186). XXII.

Um imóvel rural só atende à sua finalidade social quando utilizado na produtividade compatível com sua potencialidade. O imóvel urbano também tem que ser utilizado em conformidade com a sua potencialidade . em conjunto ou separadamente. e não quando destinado a latifúndio improdutivo. podendo ser encontrado um eloqüente exemplo disto no parágrafo quarto deste mesmo artigo 1. por mais de cinco anos. 1. O que se evidencia. Ao falar em finalidade social o diploma civil refere-se ao destino social da coisa. comércio.228 do novo Código Civil submete o exercício do direito de propriedade à sua função social. o § lº do art.e não para a especulação imobiliária.. e estas nela houverem realizado. como não poderia deixar de ser. de considerável número de pessoas. na posse ininterrupta e de boa-fé.228 do Código Civil: “O proprietário poderá ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área.Em conformidade com a Constituição. com os exemplos citados.moradia. caso em que será fixada uma justa indenização ao proprietário. obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”. [p. Também aqui a finalidade social opõe-se ao individualismo. “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais”.. mas a um princípio que modernamente alimenta toda a nossa ordem jurídica. é que a socialidade não se resume a uma disposição abstrata. seu estado normal de servir ao ser humano. indústria . 21] .

arriscando-se aquele que se empenha em realizá-la a formular um conceito parcial. como já vimos. 23] 12. Só assim poderá chegar perto da realidade na formulação do seu conceito. Características das normas de conduta: a obrigatoriedade e a sanção. que os “juristas ainda estão à procura de uma definição para o Direito”. assim como a linguagem. lançando mão dos vários princípios expostos nos capítulos anteriores. [pg. características. O . Conceituar. Propomo-nos neste capítulo a explicitar a concepção do Direito como fato social. Origem das normas de conduta: a escola monista e a escola pluralista. Conceito sociológico do direito. não é tarefa simples. NORMAS DE CONDUTA Se o Direito. É o que procuraremos fazer com relação ao Direito. como já ficou assentado.Capítulo III CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Normas de conduta. então deve ser ele entendido como um conjunto de normas de conduta que disciplinam as relações sociais. a religião. a cultura. finalidade etc. deve o estudante considerar todos os elementos dessa coisa.. Kant teria afirmado. é fato social que se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade. e então procurar fazer uma descrição de tudo isso. já no século XVII. É fenômeno social. está ligado à idéia de organização e conduta. tais como prevenir e compor conflitos. seus requisitos. que surge das inter-relações sociais e se destina a satisfazer necessidades sociais. como é sabido por todos. Antes de tentar conceituar qualquer coisa. Essa tarefa se toma ainda mais arriscada quando se trata do Direito. Provisoriedade e mutabilidade das normas de direito. **** O Direito. formulando um conceito que se enquadre na visão sociológica do Direito.

o Direito da disciplina das relações extrínsecas do homem. cabendo à moral a disciplina de suas relações intrínsecas. A Obrigatoriedade Em regra são normas obrigatórias.encontramos a sua razão de ser.1. totalmente inócua se tomaria a disciplina por elas imposta. Assim. o prévio conhecimento do critério a ser aplicado na composição dos conflitos e assegura igualdade de tratamento às partes. [pg. 13. . Sabe-se previamente como será resolvido um determinado tipo de conflito se e quando ocorrer. O caráter de generalidade das normas do Direito faz que este tenha em vista apenas o que na sociedade acontece com mais freqüência. Portanto. aplicáveis a todas as relações abrangíveis pelo seu escopo. pois na conjugação desses dois elementos . isto é. sob pena de o Direito não atingir os seus objetivos. mas também aquelas que se realizam entre o indivíduo versus o grupo. Como tem sido assinalado por muitos autores. o grupo versus o indivíduo e o grupo versus outro grupo. E isso permite.a sociedade e o indivíduo . mas sim qualquer hipótese de homicídio. Não somente as relações que se travam entre o indivíduo e outro indivíduo são objeto do Direito. não objetiva concretamente o caso de A matar B. é o Direito a única relação inteiramente determinada pela coexistência humana e que se exaure de homem para homem. mas sim a casos hipoteticamente considerados. Claro está que.mundo do Direito é o mundo das relações entre os homens. se a observância das normas jurídicas fosse facultativa. Por isso são chamadas normas universais ou genéricas. São também abstratas porque não se referem a casos concretos quando de sua elaboração. por exemplo. com a garantia de que as partes nele envolvidas serão tratadas da mesma maneira. por exemplo. E nem poderia ser diferente. o contrato celebrado entre A e B em determinado momento e em determinado lugar porque a individualidade dos comandos não é própria do Direito. Cuida. de observância necessária. Não regula de forma direta. Seria um tiro sem bala. como já assinalado. 24] 13. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS DE CONDUTA Trata-se de normas de conduta que se destinam a todos. pois. 121 do Código Penal incrimina a ação de matar. o Direito não se dirige a pessoas determinadas nem a relações consideradas individualmente. quando a norma do art.

talo nosso condicionamento social. por um movimento espiritual espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. Não percebemos que o Direito é sobretudo obrigação porque estamos habituados a obedecer a suas normas. 13. A moral é incompatível com a força ou coação mesmo quando estas se manifestam juridicamente organizadas. Esquecemonos. que. Esta. na verdade. da mesma forma que não sentimos certas imposições físicas. e não uma obrigação. preferem falar em coercibilidade da norma. para indicar que ela envolve a possibilidade jurídica de coação. tudo que é oposto à obrigação. a rigor. do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. cit. é a principal diferença entre a norma jurídica e a regra moral. a palavra direito dá idéia de privilégio. Pondera o festejado Miguel Reale que “a moral é o mundo da conduta espontânea. Até mesmo no campo do direito contratual. embora à primeira vista possa parecer paradoxal.[pg. 25] lência” (ob. em lugar de obrigatoriedade. 44). na exata medida em que o Direito nos confere um beneficio. Ocorre também que. liberdade..A obrigação é. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra. como a gravidade. elemento fundamental do Direito. entretanto. No momento em que transgredimos qualquer dessas normas. É também por isso que se tem afirmado (Kant foi o primeiro) ser a Moral autônoma e o Direito heterônomo. Então. Como podem as pessoas inobservá-lo. Dizemos “eu tenho direito a isso ou àquilo” para indicar algo que nos favoreça. Ninguém pode ser bom pela vio. cria uma obrigação ou dever para outrem. em geral e por definição. moral autêntica quando o indivíduo. faculdade. que agem comandados pela vontade. vantagem ou poder. e vice-versa. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. regalia. fruto da força ou da coação. tomamos logo consciência da sua obrigatoriedade pois temos então que responder pelas conseqüências. Só temos. onde muitos autores acreditam reinar a “autonomia da vontade” a coisa não é bem assim. entretanto. a tal ponto que não lhe sentimos quase o peso. ou seja. Alguns autores. Para o público em geral. p.2. A Sanção O Direito dirige-se a seres dotados de liberdade. portanto. a noção do Direito está intimamente ligada à noção de obrigação. pois na realidade também ali essa autonomia move-se dentro de limites extremamente reduzidos. Não é possível conceber-se o ato moral forçado. tomou-se necessário estabelecer uma sanção. . essas normas correspondem à nossa maneira de pensar e sentir.

consistente em perda ou restrição de determinados bens. É a chamada prevenção especial. É a chamada prevenção geral. livrando a sociedade de sua conduta perniciosa. não há como tergiversar: as normas de Direito emanam do grupo social. É a possibilidade de coação da qual a norma é acompanhada. Para a sociologia jurídica. ORIGEM DAS NORMAS DE CONDUTA Já vimos. Há. e pena já é o próprio castigo imposto. da consciência coletiva ou do Estado. as opiniões se dividem em duas escolas. no empenho de levá-la a respeitar o Direito. para todo aquele que descumprir uma norma de Direito. [pg. geradora do temor à pena. . Para uma minoria não basta a coação psicológica. uma pequena diferença entre sanção e pena. que se dirige à vontade. ao passo que a pena exerce uma coação física ou material. que esta é uma questão discutida. e a pena é fixada pelo juiz. frutos da razão. e pena é a sanção concretizada. havendo aqueles que entendem serem as normas de origem divina. empregando o poder coercitivo de que dispõe para punir o responsável pelo ilícito. assim como na obrigação de reparar o dano causado. Sanção é a ameaça de castigo para o transgressor da norma. logo no primeiro capítulo. através da qual consegue o Direito evitar a ocorrência de inumeráveis conflitos. em nosso entender.o meio mais eficaz encontrado pela sociedade para tomar a norma jurídica de observância necessária. A autoridade pública aplica a pena. faz com que a maioria se conduza dentro dos limites do Direito. Por isso alguns teóricos chegam a definir o Direito como um sistema de sanções. acabando por transgredir as normas. Sobre o grupo social que deve estabelecer as normas de Direito. É o prometimento de um mal. embora na prática os autores e a própria lei não a considerem. exercendo constrangimento sobre a consciência. Tal coação é por Vanni (Lezioni di Filosofia del Diritto) vista como força psíquica do direito. 26] 14. Sanção é a ameaça de punição para o transgressor da norma. Essa coação psicológica. entretanto. a sanção exerce uma coação psicológica sobre os indivíduos. na esperança de não ser punida. A obrigação não pode existir sem sanção. Para esses destina-se a coação física ou material. sanção é a pena abstratamente considerada. É o remédio extremo usado contra uma minoria que não observa as normas. a sanção é cominada pelo legislador. outros.

Os homens. catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa.14. judaico etc. Henri Levy Brühl (Sociologia do Direito. muito divulgado na Idade Média e observado tão escrupulosamente quanto qualquer outra lei nacional. Um simples olhar sobre a vida social nos convence de que existiram prescrições jurídicas antes de a sociedade organizar-se em Estado. além das que foram impostas pela autoridade política. decretos-leis. ainda . Há aí uma atividade racional. Segundo Henri Levy Brühl. A nossa Assembléia Nacional. A Escola Pluralista A escola pluralista que. sem considerar fronteiras entre Estados nem a nacionalidade dos interessados. bem sintetiza esta questão na lição que segue: “O Direito é necessário. como por exemplo o direito religioso de vários povos. esta escola entende que apenas um tipo de grupo social.1. Gurvitch. nos termos que aos governantes se afiguram como os melhores para satisfazer as necessidades e exigências da vida. A mais característica dessas instituições foi o direito mercantil (jus mercatorium). o direito canônico. mas não com relação à sociologia jurídica. Inocêncio Galvão Telles. ultrapassando o caráter de simples regulamentos. que se difundiram em inúmeras regiões. que se encontra mais próxima das teorias de Hegel.o grupo político . adquirem o alcance de verdadeiras regras jurídicas. p. intervêm na sua criação. sem dúvida. Marx e Kelsen. compreende sociólogos e filósofos. sendo igualmente ensinada pelos puristas clássicos. está apto a criar normas de direito. 27] expressão pode outorgar-se normas de funcionamento que.o Estado devidamente organizado -.2. além de alguns juristas. pode ter sua razão de ser no que se refere à ciência do Direito. em fase adiantada do progresso. orientada no sentido da formação do Direito. 14. mesmo nas sociedades já política e juridicamente organizadas. o principal adepto da doutrina pluralista é G. Houve e ainda há direitos supranacionais e infranacionais que não emanam da competência dos órgãos da sociedade global. regulamentos. existe imprescindivelmente. com freqüência criam Direito. A Escola Monista Englobando quase todos os juristas. que a defendeu em diversos trabalhos. A doutrina monista. e que ainda existem prescrições. Mas. considera que todo agrupamento de certa consistência ou [pg. 29) cita como exemplo de direito supranacional as instituições consuetudinárias profissionais. muçulmano. Não é uma criação arbitrária. o nosso Governo. através de leis.

do jovem para o adulto. sendo originário do grupo. quando esse mesmo grupo se modifica constantemente? . do adolescente para o jovem. tanto os que o concebiam como tendo origem na Divindade como aqueles que o entendiam fruto da razão. no fim desse tempo. Mudamos em nossa maneira de ser e [pg. com concepções e visões diferentes da vida. 15. o outro lado do mundo toma conhecimento quase imediatamente. Se o Direito emana do grupo social. sofre constantes modificações. Daí a razão do eterno choque de gerações entre jovens e adultos. Imaginemos agora o que se passa nos grupos modernos. O mesmo acontece com hábitos. Lisboa. pensamentos etc. estáveis e imutáveis. Heráclito. Já os filósofos gregos haviam chamado a atenção para essa permanente mutabilidade das coisas e do próprio homem. os jovens tornaram-se adultos. um dos mais destacados. Evidentemente. que contestávamos na juventude exatamente aquilo que agora pensamos e fazemos. Como pode o Direito. como é sabido. 28] queremos que os jovens de hoje se comportem como nós. 27). Livraria Petrony. as crianças tornaram-se jovens. afirmava: “Panta rei” . que o grupo social havia sofrido profundas modificações: os adultos envelheceram. costumes. moda etc. entretanto. PROVISORIEDADE E MUTABILIDADE DAS NORMAS DE DIREITO Os defensores do direito natural. permanecer imutável. tudo está em constante transformação. p. não se ajusta ao ponto de vista sociológico. o Direito necessariamente brotaria como floração espontânea da sociedade.. embora muitas vezes nem se perceba a mudança. tudo muda. as mudanças nos grupos modernos são bem mais rápidas e constantes do que nos grupos primitivos. vol. e isso mostra o caráter necessário do Direito (Introdução ao Estudo do Direito. e vice-versa. não pode ter maior estabilidade que o grupo. que o considera produto social. Se pudéssemos isolar um grupo por um período de dez ou vinte anos. onde há uma constante troca de influências recíprocas possibilitada em razão dos modernos meios de transporte e comunicação. Foi assim que aconteceu noutros tempos sob a forma de costumes. Mal um fato ocorre aqui. do adulto para o velho. 9ª ed. Tal concepção. mesmo assim haveríamos de constatar. conforme já assinalamos. E o grupo.que não houvesse esta criação racional e um pouco artificial. consideravam o direito um conjunto de princípios permanentes.tudo passa. I. Assim é porque o próprio ser humano está em constante mudança: mudam os hábitos. da criança para o adolescente.

Mudando o grupo. como já ficou demonstrado. 29] primeiramente a preveni-los. impostas pelo grupo e não somente pelo Estado. não tem o Direito caráter estável ou perpétuo. [pg. Tão incontestável é o caráter provisório do direito que alguns adeptos do direito natural conceberam uma noção que denominaram “direito natural de conteúdo variável”. abstratas. em 2002 entrou em vigor um novo Código Civil em relação ao qual já se fala em mudanças. CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Juntando todas as características até aqui examinadas. mutáveis porque sujeitas a constantes transformações. por derradeiro. razão pela qual.. Destaca-se. prova de maneira clara que o Direito está sujeito a transformações contínuas. do ponto de vista sociológico. Trata-se de normas universais porque se destinam a todos. Aqui mesmo em nosso país profundas modificações foram feitas em nossa ordem jurídica para ajustá-la às novas realidades sociais decorrentes das transformações por que passamos nas últimas décadas. mudam-se também as normas de Direito. destinadas a disciplinar as relações externas do indivíduo. objetivando prevenir e compor conflitos. p. coercitiva. impostas pelo grupo social. universais. Tivemos uma nova Constituição em 1988 que. 16. cit. por sua vez. para não nos alongarmos. assinalou Levy (ob. obrigatórias porque são de observância necessária. empenha-se em compô-los. 33). formulamos o seguinte conceito de Direito: conjunto de normas de conduta. que em qualquer tipo de atividade realizada pelo indivíduo na sociedade. pois o simples confronto com os diferentes sistemas jurídicos do passado ou dos países estrangeiros basta para dar idéia da prodigiosa diversidade das normas de direito aplicadas na superfície do globo. abstratas porque são elaboradas para casos hipoteticamente considerados. podem surgir conflitos e que o Direito se propõe [pg. seja de cooperação ou de concorrência. já sofreu mais de quatro dezenas de emendas. mas sim essencialmente provisório. 30] . quando não consegue impedir que ocorram. sujeito a constantes modificações. espera-se para breve um novo Código de Processo Penal e. A observação. o Código de Processo Civil sofreu uma série de alterações e outras precisam ser feitas com urgência. obrigatórias e mutáveis.

Tal como a agulha magnética sob a ação de uma corrente elétrica. há fatores que agem sobre o Direito. **** O Direito. são os principais. um produto da sociedade. culturais e religiosos. com muita nitidez. não sendo possível. a saber: os fatores econômicos. examiná-las todos. Vamos apenas destacar aqueles que. sendo o Direito uma decorrência das relações sociais. neste modesto trabalho. . em nossa opinião. políticos. sujeitas a constantes modificações. FATORES ECONÔMICOS A estrutura econômica de uma sociedade reflete-se diretamente no seu ordenamento jurídico. Fatores culturais: concepção de cultura. Observa-se aqui. Inúmeros são pois os fatores sociais que concorrem para a evolução do Direito. em sua concepção sociológica. Fatores políticos. porque se originam no grupo social.[pg. tudo o que agir sobre a sociedade produzirá reflexo também sobre o Direito.e o grupo está em permanente transformação. é um produto de múltiplas influências sociais. mas sim. a influência condicionante da sociedade sobre o Direito enquanto fato. como vimos no capítulo anterior. Outros fatores sociais. tomando-o um produto de processos sociais (vide capítulo VIII). as formas de produ. da qual falava Siches. Fatores religiosos. 31] ção (indústria. 17.Capítulo IV FATORES DA EVOLUÇÃO DO DIREITO Fatores econômicos: influência do fator econômico sobre o Direito Romano e sobre o Direito Moderno. O sistema de propriedade. Inicialmente pode-se dizer que. fazendo-o oscilar. Não são regras permanentes e inalteráveis.

embora não se possa negar que. Tão marcante é a influência da economia sobre o Direito que alguns autores chegam a se posicionar no sentido de conceber o Direito como reflexo. a situação legal. 293). 80 e segs. a sociedade inicialmente compunha-se de camponeses que viviam da lavoura. p. Assim sendo. os demais fenômenos culturais não passando de simples reflexos superestruturais das forças genéticas armazenadas pelas relações econômicas de produção. na medida em que nos são acessíveis. que o Direito vai se modificando à medida que vai se alterando a estrutura econômica da sociedade. tinham que tirar da terra o seu sustento. citado por Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. ainda que seguido de muito perto pelo político.).tudo isso se reflete na ordem jurídica. da constituição econômica. influenciando-a. “que dedicou especial atenção às relações entre direito e economia”. com o crescimento da população. 17. pp. o fato econômico é a causa. Sem dúvida constitui exagero considerar o Direito reflexo exclusivo da constituição econômica. Ora. o fator econômico é o que exerce uma influência mais decisiva. como observou Levy Brühl (ob. Achille Loria (ob. eram os que mais convinham a agricultores. . Para eles. Caracterizavam-se por forte concentração de poderes nas mãos do pater famílias e rígida disciplina doméstica. sem possibilidade de erro. o fator econômico era a mola mestra da história. afirma que “todo o desenvolvimento jurídico toma-se inexplicável se o isolam das forças econômicas. criadores do materialismo histórico. Nesse sentido.). os costumes desses camponeses. possuem e comerciam. exclusivamente. assinala que “raças e nações as mais diferentes têm de sujeitar-se ao mesmo direito quando são iguais as relações econômicas nelas dominantes e que a nação sofre mutação radical do próprio direito quando. Marx e F. Engels. sua estrutura econômica se transforma”. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Romano Em Roma. Seligman.. como por exemplo K. A organização social tem o seu ponto básico de articulação no modo pelo qual os homens produzem. o resultado”.1..agricultura etc. 293). entre as forças modeladoras do Direito. cit. as relações entre empregados e patrões . podemos afirmar. cit. p.

a emancipação. nacionais e multinacionais. Essa modificação na estrutura econômica imediatamente repercutiu no direito. 32] não tinham qualquer iniciativa. nem autonomia. os agricultores romanos tomaram-se comerciantes. outro meio para libertar a mulher casada da autoridade do marido . enriquecida pela posse de capitais mobiliários. Encontrou-se um meio para liberar o filho da tirânica autoridade do pai . e operações foram inventadas para as quais o simples consentimento podia gerar obrigações. são transformações econômicas de repercussão imensa sobre o status pessoal em geral. Os demais membros [pg. acarretando isso tudo um tremendo abalo na ordem jurídica. indispensável no comércio. 17. A organização da família tomou-se menos rígida. sua substituição pelo servilismo durante o regime feudal e sua posterior superação pelo assalariado na moderna sociedade burguesa.” [pg. Aos poucos foram surgindo os grandes organismos econômicos. industrial. e sobre a condição jurídica do homem trabalhador em particular. A burguesia ascendeu ao poder político. Tal direito estava perfeitamente adequado a uma sociedade de pequenos agricultores. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Moderno Algo idêntico ao ocorrido em Roma desenvolveu-se quando da criação da grande indústria e do maquinismo. tais como o direito comercial. Uniam-se todos em tomo do pater familias para a produção dos bens necessários à sobrevivência do grupo. o único dotado de capacidade jurídica. em decorrência do enfraquecimento correlativo dos proprietários de terras. multiplicaram-se os sistemas de manumissão de escravos. o formalismo atenuou-se com a introdução da noção de boa-fé no direito. passando a ser submetida ao controle da sociedade global e não mais exclusivamente ao pater familias. Novos ramos do direito foram brotando no velho tronco do Direito Civil e aos poucos ganhando autonomia. entraram em contato com outros povos. Aí pelo III século antes de Cristo. do trabalho. econômico etc. no fim do século XVII. Lembra Machado Neto (Sociologia Jurídica. Surgiu uma nova classe. Lançaram-se ao mar. 33] .Todos os membros do grupo doméstico estavam submetidos à autoridade do chefe. 244): “A própria instituição da escravidão. os estrangeiros deixaram de ser tratados como inimigos e passaram a ser amigos.o casamento sine manu. p.2. dedicaram-se com grande intensidade à compra e venda de mercadorias. não importando idade ou situação social.

A aparição do poder político.Cumpre ainda assinalar que. a aquisição e o uso da propriedade. Atalaya. tributário etc. contratos. Por essa razão. veremos que é exatamente através da regulamentação jurídica que o Estado as exerce. como já o fazia Kelsen. aristocrático. não foge à regra. Sem entrar em polêmica. primeiro capítulo) e ainda hoje é a perspectiva da maioria dos juristas em face do Estado. o direito comercial. como observou Nordi Greco (Sociologia Jurídica. FATORES POLÍTICOS A palavra política. assumirão aspectos variantes. este se realizando socialmente através daquele. dependendo dos fatores políticos vigentes. na parte que se refere às obrigações. p. sucessões. voltamos a enfatizar que do ângulo sociológico em que nos situamos há uma nítida distinção entre o Direito e o Estado. [pg. Ed. as relações entre empregados e patrões etc. Segundo o regime em que se vive. direitos reais. É que os juristas enfocam o direito exclusivamente pelo ângulo da ciência jurídica. O próprio Direito Penal. pelo seu aspecto normativo puro. embora ligada etimologicamente a polis (cidade). o regime político de um país exerce influência direta sobre suas regras de Direito Público e até de Direito Privado. tanto na função e estrutura jurídicas. é apenas um evento que exerce uma reação grave e imediata. embora não se possa negar a proximidade em que se situam. apresentarão peculiaridades. 310). principalmente no que diz respeito aos crimes contra o patrimônio.a estática do Estado. apresentam inegável repercussão econômica: o Direito Civil. Se bem examinarmos o conjunto de atribuições do Estado. longe de ser o responsável pela gênese do direito. bem como as funções e atribuições do Estado. o Direito Constitucional . as relações dos Estados entre si.. 1949. A própria organização da família.a sua dinâmica. falimentares e a ordem econômica. na estrutura jurídica atual. como sobre o conteúdo do direito. bem como o Direito Administrativo e o Direito Fiscal . abrangendo as relações entre o indivíduo e o Estado. do trabalho. 18. feudal ou democrático. Por isso já houve quem identificasse Estado e Direito (vide Teoria Marxista. razão pela qual sua teoria foi tão mal compreendida pelos sociólogos. monárquico. de maior ou menor rigidez. que mantém maior distância do econômico. a livre iniciativa comercial ou econômica. modernamente é utilizada para designar a ciência e a arte de governar. ] .

é básica. p. cit. traz no seu bojo a intenção de legitimar e justificar o poder. como lembrou Machado Neto (ob.. A revolução.. pois a revolução implica adesão social. a quarta. 1934. 1967 e 1988. igualmente de grande repercussão social . 161). a quinta. de acordo com a filosofia preconizada. da redemocratização do país . do advento do fascismo e [pg. como as da Previdência e a Tributária que afetarão muitos milhões de brasileiros. “é um acontecimento político motivado pela insatisfação social quanto às instituições e regime vigentes. 1891. Assim foi na Grécia com a Legislação de Sólon. surge um Direito novo. que se funda em novas concepções. Esse novo Direito. p. no que diz respeito às nossas constituições de 1824. a terceira. A influência dos fatores políticos sobre o Direito toma-se mais patente no caso de revolução. 56). sendo ainda certo que outras estão em andamento. político e econômico contra o qual a revolução se lançou. com a Declaração dos Direitos do Homem e a Legislação Napoleônica. anota Paulo Nader. o grupo que destituiu os governantes e assume o poder deve iniciar o trabalho de reformulação social. Pressupõe idealismo. A primeira resultou da revolução da independência. Tão logo chegou ao poder o Partido dos Trabalhadores. Imbuído pelo chamado espírito revolucionário. assim no mundo contemporâneo. 1937. Caracteriza-se por dupla ação: intelectual e de força. Mal concluída a tomada do poder pelo grupo revolucionário.a reforma do Judiciário. 35] do Estado Novo. pois a luta revolucionária exige um novo instrumental jurídico capaz de dar validade e eficácia às transformações que visa a operar no quadro social” (ob. notadamente o Constitucional. e assim até mesmo no Brasil. decorrentes da vitória da revolução francesa. possui o poder de instituir uma nova ordem jurídica. cit. 1946. das revoluções de 1930 e 1932. que significou a superação de uma questão social. em uma ideologia que se pretende implantar na organização social.O atual momento político brasileiro oferece eloqüente exemplo disto. A legitimidade do Direito criado baseiase no apoio popular. que estabeleceu uma nova relação entre patrícios e plebeus. o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva arregimentou forças políticas para realizar profundas reformas constitucionais. É com essa mudança efetiva que a revolução se completa. substituindo aquele que servia de sustentáculo normativo ao sistema social. refletindo as novas tendências políticas. assim foi em Roma com a Lei das XII Tábuas. a Política e a Trabalhista. com o que se fecha o ciclo revolucionário. da república. a segunda. assim no mundo medieval com a Magna Carta (1215). A possibilidade de instauração de um novo Direito. Se o movimento contraria o sistema de legalidade do Estado.

O direito evolui acompanhando a evolução cultural. sobre o direito. pp.. Cada povo tem sua peculiaridade. a moral e as normas do trato vão aparecer como as formas específicas da socialização. cit. em que o interesse dominante é o dos particulares. da redemocratização do Estado Brasileiro. a sexta. há influências recíprocas sobre o direito de cada um. A Grécia. cit. 36] . O Que é Cultura? Há na mitologia grega um personagem. que bem ajuda nessa tarefa de conceituar a cultura..após a guerra que derrotou o fascismo no plano internacional. constataremos imediatamente a necessária harmonia existente entre a ordem jurídica e os fatores de cultura.1. a última. mas também nas suas instituições jurídicas. 156). lembrado por Machado Neto (ob.” 2) “Criam-se condições objetivas para o aparecimento gradativo da distinção entre direito público e privado: o primeiro como a regulamentação da conduta dos indivíduos naqueles pontos que mais de perto dizem respeito ao interesse coletivo ou estatal. p. necessariamente. a ponto de podermos afirmar ser ele o aspecto cultural de um povo. pela cultura. exerceu influência decisiva. Pois o direito de cada um desses povos reflete o aspecto cultural em que mais se desenvolveram.” 3) “Aparecimento das condições objetivas para o direito separar-se das normas sociais: o direito passa a ser a norma estatal por excelência. quando esta é realizada diretamente pela sociedade e pelos diversos grupos sociais extra-estatais. e o segundo. notabilizou-se pela arte. por exemplo. e quando a cultura de um é colocada em contato com a de outro. Da norma indiferenciada passa-se à centralização jurisdicional e daí à centralização legislativa. o impacto de uma tendência centralizadora. mencionados por Machado Neto (ob. da revolução de 1964. destacamos as seguintes: 1) “O direito sofre. sua tendência ou dom natural. 19. FATORES CULTURAIS Se compararmos o direito de uma sociedade culturalmente desenvolvida com o de outra inculta.” 19. não apenas nas artes e na literatura romanas. A conquista da Grécia. os fenícios pela navegação. Roma pelo direito. como é sabido por todos. Dentre as principais conseqüências da atuação dos fatores políticos. os hebreus pela religião. [pg. 305-306).

Nos tempos modernos. a técnica. espinhos. a ciência. domesticar os animais. Para o homem nada restou. amigo dos homens. ao passo que o isolamento retarda o progresso da cultura do povo. um fenômeno cultural. como ocorreu nas últimas décadas com a China. Na definição de Taylor.Quando da criação do mundo. onde um abutre vinha periodicamente devorar-lhe o fígado. tudo aquilo em que colocasse as mãos. acorrentando-o ao Cáucaso. transmitindo-se a outras gerações como autêntica herança social. força descomunal. e de quaisquer outras aptidões do homem. metais encontrados na natureza em máquinas e instrumentos agrícolas. realidade somente possível graças ao progresso científico dos tempos modernos. disciplinar a lavoura. Indignado com a ousadia de Prometeu. em armas de defesa e ataque. destreza invulgar etc. cit. A maior evidência de ser o Direito uma manifestação de cultura social. Na verdade assim foi. Praticamente se confundiam porque o poder. de posse do fogo divino. Numa definição simplista. 20. citado por Hermes Lima (ob. p. Foi então que Prometeu. jurídicas e de costumes. o homem transformou pedra em machado. “cultura é o conjunto de conhecimentos. São conhecimentos que vão se formando. com pena do homem. enfim. pêlos abundantes. FATORES RELIGIOSOS Nos povos antigos. por ele adquiridas em sua condição de membro da sociedade”. carapaças. das Telecomunicações etc. o direito e a religião [pg. o direito não se diferenciava da religião. crenças. artes. está no fato de surgirem novos ramos do Direito à medida que se expande o mundo cultural do povo. gerando a estagnação e a imobilidade. a música. Epimeteu conseguiu para os animais. a religião. subtraiu um archote do carro flamejante de Zeus e deu-o de presente à humanidade. levar ao infinito os seus conhecimentos. 37] emanavam da mesma . criar a arte. tudo aquilo que lhes era necessário para a sobrevivência: dentes fortes e agudos. Nuclear. chifres pontiagudos. Falamos hoje em Direito Espacial. 13). Cultura é isso. o rei dos deuses submeteu-o a cruel castigo. cascos resistentes. capaz de transformar em utilidade. seus protegidos. de criatura passaria a criador. o homem se tomaria um verdadeiro semideus. o direito.. a filosofia. a intercomunicação social é poderoso fator de formação e desenvolvimento cultural. Com o seu desenvolvimento cultural conseguiu dominar as forças da natureza. ficando ele nu e desamparado na natureza. a autoridade. de regras morais. pele de animais em vestuário. Assim agira Zeus porque sabia que. cultura é tudo aquilo que o homem acrescenta à natureza. pois com base nos conhecimentos que adquiriu e desenvolveu..

estado jurídico da mulher etc. Tudo era conservado em segredo na mesma família. o que correspondia à posse também da riqueza e dos privilégios. conselheiros). ou entre o homem e o grupo. no que diz respeito a casamento. homens talhados para tal ofício pela natureza das ocupações que desempenhavam nas sociedades rudimentares. As legislações eram. de um modo geral que a religião se ocupa com o foro íntimo. e quase sempre estavam centralizados nas mãos da mesma pessoa. tal como entre os povos antigos. torna-se difícil distinguir legislador e profeta. e cercavam o direito de um formalismo terrível. não deixam de receber a influência constante dos fatores religiosos. a religião continuou exercendo largamente a sua influência. quando da formação do Direito canônico. pode-se dizer. exercendo imensa influência sobre o povo. repletas de rituais. crime e pecado. hebreus. convertendo-o em ciência de iniciados. o direito disciplina as relações sociais que se travam entre o homem e o homem. pena e purgação do pecado. Hoje. transmitindo-se de pai para filho o monopólio de conhecer o direito. Entretanto. este partilhava do poder. Quando o chefe político não era também o líder religioso. código e livro sagrado. portanto. Somente após um lento e prolongado processo de secularização. quando se defrontou com as idéias cristãs nos séculos III e IV de nossa era. jurista e sacerdote. mesmo os sistemas jurídicos leigos. inacessível ao povo.1. Como exemplo lembramos as transformações ocorridas no Direito romano. filiação. lei e tabu. Tinham a posse dos postos de comando (legisladores. Na Idade Média. caldeus..divindade. chefes militares. Influência da Religião sobre o Direito Alguns sistemas jurídicos. preceitos e proibições de ordem religiosa. a religião se preocupa com as relações entre o homem e a divindade. com a consciência pessoal. onde regras jurídicas e religiosas praticamente se confundem. o direito foi se separando da religião .o mundo profano do sagrado. a exemplo do que ocorre no Mundo Islâmico. ainda hoje estão profundamente impregnados de religião. onde religião e direito não se confundem e a Igreja está separada do Estado. divórcio. como os egípcios. ao passo que o direito trata do foro externo. sob o impacto de civilizações mais adiantadas. Em alguns povos. . Os primeiros intérpretes do direito foram os sacerdotes. 20. processo e ritual. Os sacerdotes contavam com a crença popular que os considerava inspirados pelos deuses.

culminando [pg. 38] com a criação de novas instituições. Nos dias atuais, os países onde predomina o protestantismo são bem mais liberais para com certos assuntos jurídicos do que aqueles onde predomina o catolicismo. O divórcio, por exemplo, foi aprovado no Brasil depois de longa e sistemática campanha contrária que a Igreja Católica lhe moveu. E até hoje não temos leis regulamentando o controle da natalidade em razão da acirrada oposição que setores conservadores religiosos lhe fazem.

20.2. Outros Fatores Sociais

Esses são os principais fatores sociais da evolução do Direito, mas como estes, muitos outros existem a exercer idêntica influência, pois, sendo o direito um fenômeno social, atuam sobre ele todos os fatores que atuam sobre a sociedade. O clima, o território, o número de habitantes, os recursos naturais, os grupos organizados, e a própria opinião pública despertada pela mídia a respeito de algum caso rumoroso, são outros tantos fatores da evolução do Direito. Serve-nos de bom exemplo o recente Estatuto do Desarmamento que, ao promulgá-lo, o Presidente Lula disse que essa nova lei “expressa a vontade unânime da sociedade”. Há, na realidade, a generalizada convicção de que a quantidade de armas em circulação, em poder da população, é causa direta dos altos índices de violência. Pelo menos a maioria dos homicídios não ocorreria se o agressor não estivesse armado, o que já não seria pouco. Em vinte anos (1979/1988) meio milhão de pessoas foram assassinadas no Brasil, segundo levantamento do Ministério da Justiça. Esse número de homicídios representa metade dos mortos nos oito anos de guerra Irã-Iraque, na década de 1980, e a sexta parte dos mortos na Guerra do Vietnã, um dos conflitos mais violentos do final do século XX. Entre os países que não enfrentam guerra civil, o Brasil detém o recorde de mortes por arma de fogo. Em termos absolutos, o estado mais violento é São Paulo, palco de 6.429 assassinatos entre janeiro e junho de 1999. Em seguida vem o Rio de Janeiro com 3.045 homicídios. Segundo o ex-ministro da Justiça Renan Calheiros, o Brasil é o campeão mundial em homicídios. Afirmou ele ainda que mais de 90% desses homicídios, em que criminosos e vítima não se conhecem, não são esclarecidos (O Globo, 18.07.2000). Entretanto, a aprovação da Lei do Desarmamento não foi nada fácil. O Presidente Fernando Henrique não conseguiu fazer andar o seu projeto de lei a respeito da matéria, mesmo depois de fazer do envio da mensagem ao Congresso uma festa pública e um compromisso. O Lobby contra o projeto, [pg. 39] organizado principalmente por fabricantes de armas e munição, foi mais forte. Para vencer essa resistência foi necessária uma grande

mobilização da opinião pública, para o que a mídia e as associações civis muito contribuíram, organizando e divulgando grandes manifestações em passeatas, no Rio de Janeiro e em todo o Brasil. A batalha, entretanto, não está ganha. A lei precisa ser regulamentada, e os lobistas das armas certamente voltarão à luta para tentar influir nessa etapa. E a regulamentação pode decidir a sorte da legislação. Como disse Rubem César Fernandes, diretor do Viva Rio, “é fácil a lei não pegar: basta todo mundo achar que a batalha já está ganha”. Com efeito, daqui a menos de dois anos haverá um referendo popular que decidirá sobre a proibição ao comércio de armas no país. Se a opinião pública não continuar informada e motivada tudo poderá retomar à estaca zero. Concluímos este capítulo com as palavras do saudoso e sábio Oscar Tenório, “a vida das normas jurídicas não é eterna; elaboradas para as relações dos homens em sociedade, têm o seu destino condicionado ao substractum social que elas disciplinam e ordenam” (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Borsoi, 1955, p. 64). As mudanças na sociedade mais cedo ou mais tarde refletem em mudanças na legislação em vigor ou em uma nova interpretação dada a normas anteriores. [pg. 40]

Capítulo V

FONTES DO DIREITO
Conceito de fonte e espécies: fontes materiais ou de produção; fontes formais ou de conhecimento. As fontes mais importantes do ponto de vista sociológico. O costume - conceito e elementos. Origem e expansão do costume. O papel do costume. Espécies de costume. A jurisprudência: o papel da jurisprudência em Roma e nas sociedades modernas; o papel da jurisprudência nas sociedades legalistas. Exemplos de jurisprudência transformada em lei. Relação entre a jurisprudência e o costume. A lei. Semelhança e distinção entre a lei e o costume. Sistema preferido - o costume ou a lei?

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O tema relacionado às fontes do Direito é normalmente abordado por todas as obras de Introdução à Ciência do Direito, decorrendo daí a indagação: por que também examiná-lo num compêndio de Sociologia Jurídica? É que a Sociologia Jurídica, como já vimos, enfoca o Direito por aspecto próprio, peculiar - o fato social, e disso decorrem pontos de vista especiais com relação às suas fontes. Teremos oportunidade de ver que as principais fontes do Direito para a Sociologia Jurídica não são as mesmas para a Ciência do Direito, que o enfoca pelo aspecto normativo. Ademais, o exame do tema proposto ajudará o estudante a ver com mais clareza as distinções entre a Sociologia Jurídica e a Ciência Jurídica. 21. CONCEITOS E ESPÉCIES A palavra fonte etimologicamente (fons, fontis) está ligada a fenômenos da natureza, indicando a origem ou nascimento de um curso de água. [pg. 41] Em direito a palavra liga-se também à idéia de origem, nascimento, mas pode ser empregada em duas acepções diferentes: histórica ou documentária e dogmática.

No sentido histórico ou documentário, consideram-se fontes todos os dados ou elementos de qualquer natureza que nos tragam alguma informação sobre o direito e as instituições jurídicas presentes ou passadas. Assim, por exemplo, serão consideradas fontes: manuscritos antigos, papiros, inscrições, monumentos, material arqueológico, desde que forneçam informações sobre o direito. No sentido dogmático, o que nos interessa no momento, a palavra fonte designa a origem, a procedência, o elemento gerador, a causa de algo - neste caso, o direito. Quando falamos em fonte do Direito, portanto, estamos nos referindo a tudo quanto concorra para a sua existência, seu aparecimento e formação. Costuma-se classificar as fontes do Direito em materiais e formais. As fontes materiais são assim chamadas porque, na realidade, materialmente falando, são as responsáveis pela elaboração do Direito. A palavra material vem de matéria, substância, essência, razão pela qual é usada para indicar aquelas fontes que verdadeiramente têm substância de fonte. Se lhe examinarmos o conteúdo, veremos que o Direito é aí elaborado. Por isso as fontes materiais são também chamadas fontes substanciais ou de produção. As fontes formais, por sua vez, são assim chamadas porque de fonte só têm a forma; nada, porém, de conteúdo. Aparentemente o Direito tem origem nas fontes formais, mas na realidade elas apenas o tomam conhecido. Por isso são também chamadas fontes de conhecimento. Se pudéssemos usar uma figura nada ortodoxa, diríamos que o Direito é produzido nas fontes materiais e embalado e distribuído pelas fontes formais. Para o sociólogo, portanto, ao contrário do jurista, as fontes formais não passam de meios de exteriorização, ou de conhecimento do Direito elaborado pelas fontes materiais, as únicas que realmente merecem a designação de fonte.

22. FONTES MATERIAIS OU DE PRODUÇÃO

As fontes materiais podem ser: imediata (que está mais próxima) e mediata (mais distante). Fonte material imediata são os órgãos legiferantes do Estado, ou seja, aqueles que, segundo a ordem constitucional, têm a função de legislar, tanto no Poder Legislativo como no Executivo. Fonte mate- [pg. 42] rial mediata ou remota é a sociedade, pois, conforme ficou demonstrado na primeira parte deste trabalho, o Direito emana do grupo social. De acordo com a lição de Paulo Nader, “o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os

começando por aquela que merece a preferência da sociologia. A principal (e única para alguns) fonte material é o Estado. porque a imediata (órgãos legislativos) é matéria do Direito Constitucional. 24. Como causa produtora do Direito.. é representado por uma série de atos semelhantes. o próprio grupo humano. objetivo. Vamos pois nos ocupar apenas com as fontes formais. para haver costume. Entre as fontes formais. cit. Significa isto dizer que. como vimos.elementos necessários à formação das estruturas jurídicas. indicando um comportamento idêntico pelos membros da comunidade. [pg. enfoca o Direito pelo aspecto normativo. como a Moral. As fontes formais ou de conhecimento também se dividem em imediata e mediata. 138). . Esta é a fonte primeira. pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionadas pelos chamados fatores do Direito. viva. p. é preciso uniformidade na série de atos. as coisas não são bem assim. a Economia. 23. o costume merece a preferência da sociologia jurídica porque constitui a primeira e principal manifestação do Direito criado pela sociedade. Já para o jurista que. a Geografia entre outros” (ob. sendo a primeira constituída pela lei e as outras pelos costumes e a jurisprudência. as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais. a expressão autêntica da consciência jurídica social. exterioriza-a através do costume. O COSTUME . AS FONTES MAIS IMPORTANTES DO PONTO DE VISTA SOCIOLÓGICO Se o Direito é um fato ou produto social do grupo como grupo. e a mediata (a sociedade) já foi estudada em Sociologia Geral. os órgãos legislativos. suprema.CONCEITO E ELEMENTOS Há dois elementos constitutivos nas normas do direito consuetudinário: o externo e o interno. É a maneira pela qual o costume se exterioriza. sendo a lei a mais importante fonte formal. de natureza material. uniformes e constantemente repetidos. tomando-se conhecido. Não vamos tratar neste trabalho das fontes materiais ou de produção. Tão logo a sociedade elabora uma determinada forma ou regra de conduta. 43] O elemento externo. não bastando a repetição de atos diferentes. sem a qual não haveria que falar em Direito. que essa repetição seja constante. claro que para o sociólogo a fonte material mais importante é a sociedade.

que a prática constante e uniforme seja também geral. Vai sendo formado paulatinamente pela própria sociedade. . e vai sendo transmitido por tradição oral. que atende às conveniências sociais. ob. é a conduta social reiterada de forma constante e uniforme. Origem e Expansão do Costume Surge o costume de uma necessidade social. Alguém no grupo se depara com um fato. Imagina então um meio de resolvê-la: tem uma idéia e a coloca em prática. espontânea. 44] para suprir suas necessidades. de acordo com as condições sociais do grupo no qual se formou. ou com uma relação social que ainda não se encontra suficientemente disciplinada. [pg. praticada com regularidade e certa duração.1. praticada pela generalidade do grupo e não apenas por alguns dos seus membros. cit. Verifica-se assim que o costume é de formação livre. difusa. É por isso que se diz que o Direito costumeiro é um Direito anônimo por excelência. É principalmente sobre este segundo elemento que se funda a razão da obrigatoriedade do costume. quase sempre em determinado meio sócio-profissional. ajustam-se e começam a se expandir. mas algumas pegam. p. 24. O elemento interno. Com o correr do tempo a maioria do grupo passa a adotar aquela mesma forma de proceder. com a consciência de que correspondem a uma necessidade jurídica.. por estar convencida de que é a maneira correta. e teremos: costume é a repetição constante e uniforme de determinados atos pelos membros de certa comunidade social. adquirindo um caráter eminentemente histórico. Está formado o costume. no convencimento íntimo de que a prática de tais atos representa uma necessidade coletiva. A maioria das idéias morrem no nascimento por não apresentarem qualquer inovação ou utilidade prática. Em outras palavras. ou de comportamentos exemplares (Miguel Reale. de natureza psicológica. pois a coletividade só começa a ter um comportamento constante e uniforme quando intimamente convenci da de que esse comportamento é adequado às suas necessidades jurídicas. é a convicção jurídica de que a observância dessa prática corresponde a uma necessidade de direito. 145). isto é. Evolui no tempo e no espaço. que vai se consolidando em virtude das forças da imitação do hábito. Para elaborarmos agora o conceito de costume basta juntarmos os seus dois elementos. é um Direito sem paternidade. necessária. por ser de necessidade jurídica. Trata-se de elemento subjetivo e consiste na consciência da obrigatoriedade da norma.ininterrupta. não sendo suficiente a repetição eventual. gradativa.

ineficazes. entretanto. escritores. 24.common law. entretanto. Continua sendo elemento que condiciona os conceitos de bom e de mau. é o costume manifestar-se das duas maneiras: à medida que vão caindo em desuso as normas ineficazes. estando as normas desatualizadas. existem dois tipos de ordenamento jurídico. Ao lado desse sistema. razão pela qual é acolhido pelos tribunais.Já vimos que o costume manifesta-se exteriormente por atos. a sociedade vai paulatinamente deixando-as em desuso. São negativas ou omissivas quando. Nas sociedades primitivas. Essas manifestações. a primeira regulamentação da vida social foi feita através dos costumes. 45] grupo. que reside no fato de ser elaborado pelo próprio [pg. doutrinadores e tratadistas. o costume não perdeu completamente sua força. que constituem seu elemento objetivo. “o costume é uma força produtora do Direito em todas as fases do .2. determinando o que deve ser seguido e observado pelo grupo e distinguindo-o daquilo que deve ser evitado e não praticado. um fato ainda não devidamente disciplinado. é de se reconhecer que nem sempre isso foi assim. O Papel do Costume Nas sociedades modernas. bem como a Lei das XII Tábuas (apontadas como as primeiras leis escritas) são uma consolidação de usos e costumes dos povos da Babilônia e do Lácio. a sociedade cria uma regra. Direito positivo escrito. São positivas quando. Segundo o próprio Clóvis Beviláqua. não mais atendendo às necessidades sociais. O mais comum. Embora o papel dos costumes nos países da civil law não tenha a relevância que tem nos países da common law. podem ser positivas e negativas ou omissivas. Miguel Reale observa que o Código do Rei Hamurabi. ultrapassadas. temos a tradição dos povos anglo-saxões . base legislativa. desta forma destruindo o direito. Mesmo depois do surgimento da legislação. como do conhecimento geral. e desta forma vai criando o direito. Indiscutivelmente. nos quais o Direito se revela prevalentemente pelos costumes e pelos precedentes. um procedimento destinado a supri-lo. fundado no primado da Lei. a sociedade vai elaborando outras normas de comportamento destinadas a substituí-las. mesmo no sistema legalista. que ainda não conheciam a lei. As nações latinas e germânicas adotam o sistema de tradição romana – civil law. em face de uma lacuna no ordenamento jurídico. toda a vida social estava alicerçada no costume.

. o costume deve ser observado e até exigido. desempenhando destacado papel nas relações econômicas. quer para corrigi-lo. são praticados regularmente pela sociedade. onde a lei nada dispôs. e Código de Processo Civil. verde. ou surgiu como complemento deste. de acordo com a opinião dominante. quer para completá-lo. eram usos e costumes comerciais. dando-lhe interpretação mais conforme às necessidades sociais”. 4°. O cheque ouro. suprindo sua lacuna: está além da lei. A união estável. são exemplos apropriados daquilo que afirmamos. Muitas das leis trabalhistas tiveram nestes costumes sua fonte por excelência. azul etc. que não abrangeu aquele fato oriundo das interrelações sociais. No entender de alguns juristas (Serpa Lopes). podemos distinguir três espécies: secundum legem. art. Quer isto dizer que o legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. realizam-se de acordo com costumes que servem de complemento à lei. 46] Contra legem é o costume que se opõe à lei. Exemplo dessa espécie de costume é a chamada praxe forense: muitos atos praticados diariamente no foro não são expressamente regulamentados. por último.. modalidades de cheque especial.desenvolvimento deste. ou faz os preceitos legais vigentes não serem aplicados. 126) determina ao juiz lançar mão dos costumes quando a norma for lacunosa ou omissa. [pg. que a própria lei (Lei de Introdução ao Código Civil. embora ainda não convertidos em lei. Espécies de Costume Tendo em vista as relações do costume com a lei. art. Em nosso próprio Direito positivo há inúmeros institutos que. 24. caindo em desuso. Secundum legem é o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo regular. Praeter legem é o costume que funciona como fonte supletiva. Neste caso. Assinale-se. Resulta da contradição existente entre a lei e as fontes reais do Direito. bem como o cartão de crédito. o que demonstra haver sempre lugar para o costume.3. com recomendação à lei para facilitar a sua conversão em casamento. porque encontra respaldo na própria lei. praeter legem e contra legem. foi um costume durante décadas na sociedade brasileira. Outros costumes. bancários. praxes forenses etc. antes de serem formalizados pelo legislador. antes de ser reconhecida pela Constituição. introduz uma nova norma contrária às disposições legislativas. o desuso é espécie do gênero costume contra legem.

Do ponto de vista sociológico. caracterizam o crime de escrito ou espetáculo obsceno. sem sombra de dúvida. 234 e parágrafo único do Código Penal. isto é. mesmo contra a lei. Essas decisões reiteradas que emanam dos órgãos judiciários constituem a jurisprudência. não pode produzir o efeito de fazer-se substituir por uma norma consuetudinária oposta. Ninguém desconhece que. entretanto. assim. existem inúmeras normas não mais aplicadas. 47] que em todas as oportunidades as decisões foram semelhantes. o costume contra a lei não pode prevalecer simplesmente porque uma lei só pode ser revogada por outra. entretanto. São socialmente aceitos.Essa questão tem gerado sérias controvérsias. Tais fatos. caíram em desuso. dando ensejo a que os motéis proliferassem amplamente. Quer isso dizer que o costume só não revoga a lei no seu aspecto formal. Tempos depois caso idêntico é submetido à decisão do Judiciário e. recebe uma decisão. Quando o legislador vem a revogá-la por outra lei. e com inúmeros filmes exibidos em nossos cinemas. entretanto. previsto no art. Em lugar delas a sociedade consagrou outras normas de comportamento consuetudinário para atender às novas realidades. guardaram o mesmo entendimento. É o fenômeno bem conhecido a que se deu o nome de extinção por desuso. 25. sendo certo [pg. tomando-a letra morta. que se apresenta contra a lei. Podemos resumir a controvérsia dizendo que. Para o jurista. Tal norma. há muito caiu em desuso. ainda que um preceito legal caia em desuso. temos que admitir a prevalência do costume. Coisa idêntica ocorre com os livros. do ponto de vista puramente jurídico. Por não corresponderem às necessidades recentes da sociedade. em todos os sistemas jurídicos. No Brasil os órgãos judiciários são numerosos: desde os juízes de primeira instância. após regular tramitação do processo. está apenas assinando o atestado de óbito. até os tribunais de segunda . mas a revoga de fato. Só para exemplo disto lembramos o caso dos motéis que. Os costumes. 229 do Código Penal. deva ser sumariamente repelido. tipificam o crime de casa de prostituição. pelo art. A JURISPRUDÊNCIA Um caso é levado à apreciação do Judiciário onde. revistas e outros veículos de literatura pornográfica que pululam nas bancas. sucessivas vezes. porque não tem sido pacífica a interpretação de que o costume. tomando-se letra morta. tanto das comarcas do interior como das capitais. fizeram desse artigo letra morta.

encaminhando as partes ao juiz.. p.1. destacando-se o Supremo Tribunal Federal.C. condene Caio a pagar dez mil sestércios a Tício. concedendo ações em casos não contemplados pelo ius civile ou decidindo ele próprio contra o sistema vigente. além de enumerar os elementos do processo. conforme a sua convicção sobre os fatos. aos poucos. Nesse período. e assim. Exposto o problema. com o passar do tempo. 25. conforme entendesse procedente ou não a pretensão do requerente. Nessa fórmula.” O juiz. se não te parecer que deva pagar. através da Lex Aebutia. foi utilizado durante o período clássico e originou-se da atividade do pretor. quem tinha uma pretensão ia ao pretor. de Direito Romano. o pretor elaborava a fórmula ou regra jurídica apenas apreciando o fato em tese. 148). Miguel Reale afirma: “Foi através da atividade dos juízes e dos pretores que os romanos. o que proporcionava ao pretor utilizar uma fórmula anteriormente elaborada para outro caso idêntico. Cabia ao juiz apreciar as provas e aplicar a regra jurídica ao caso em concreto. privativo dos romanos. Conhecido como processo per formulas. construíram o jus civile. que se convencionou chamar direito pretoriano. Papel da Jurisprudência em Roma Em Roma. . 1962. teve início um novo processo que substituiu as Legis Actiones. Ebert Chamoun (Inst. foi se formando uma rica jurisprudência. Inúmeros institutos jurídicos.. já que muitas vezes tinha que elaborar a regra jurídica a ser aplicada ao caso que lhe era apresentado. o pretor ordenava ao juiz condenar ou absolver. extremamente fecundo como fonte de direito. Como se vê. absolve. espécie de magistrado e também em parte legislador. ainda hoje existentes.instância (Tribunais de Alçada. de caráter mais amplo” (ob. primeiro. Era algo mais ou menos assim: “Porque Tício vendeu um escravo a Caio. elaborava uma fórmula escrita. segundo o magistério do Prof.. [pg. de Justiça) e os Tribunais Superiores. cit. se fosse o caso de conceder ação. Os casos se repetiam. e o jus gentium. Modernamente a palavra jurisprudência designa o conjunto de decisões anteriores proferidas por juízes ou tribunais sobre casos idênticos. no meado do século II a. por sua vez. 123). aplicava a regra do pretor. 48] Com a sua incontestável autoridade. 4a ed. o pretor. tiveram origem nessa jurisprudência pretoriana. p. após examinar as provas oferecidas pelas partes. sem procurar saber se estava ou não provado.

Constantemente estão os juízes enfrentado hipóteses novas e decidindo casos não contidos no âmbito das normas existentes. o que. não é [pg. entretanto. não tem em princípio a força de obrigar o juiz a acatá-la em suas decisões.” As fontes do Direito inglês são a Statute Law (direito legislado) e a Common Law (direito costumeiro). entendem os juristas não haver criação do Direito pela jurisprudência. 25. que não vai além de fixar um rumo. mas tão-somente aplicar a lei ao caso concreto. porque a norma que o juiz encontrou já estaria implicitamente contida no Direito positivo vigente e não daria origem a uma norma geral e obrigatória. Nesses países a jurisprudência constitui fonte viva do Direito. que o legislador tenha previsto todas as hipóteses e dado todas as respostas na lei. com o correr do tempo a norma vai se tomando desadequada. a Common Law é uma coleção de precedentes judiciários.25. Praticamente. sendo relevantíssimo o papel do juiz. que têm força obrigatória. mas simples meio de interpretação. a função do juiz é somente aplicar a lei ao caso concreto. 49] verdade. Assim entendem porque não é função do juiz criar o Direito. dos costumes ou princípios gerais do Direito.2. isto é. ainda que já constitua súmula do Supremo Tribunal Federal. Para muitos juristas a jurisprudência nem seria fonte (formal) do Direito. Entre nós. que todas as hipóteses estejam nela previstas no momento de sua elaboração. a força obrigatória reduzida em sua rigidez. donde a importância dos precedentes. Mesmo admitindo uma perfeita adequação entre a realidade social e a lei. tem valor restrito. por mais reiterada que seja a jurisprudência. o que é evidente na terminologia anglo-saxônica: diz-se judge made-law e a palavra justiça incorpora-se muitas vezes ao nome civil do juiz: “Mister Justice Smith. Mesmo nos casos de ter o juiz que lançar mão da analogia. por não existir uma norma particular na legislação.3. Nos sistemas codificados. já que todo Direito emana da lei. Novas hipóteses vão surgindo em decorrência das . Tal posição pressupõe. a jurisprudência é apenas um roteiro ao lado da lei. O mesmo já não ocorre nas sociedades baseadas no direito consuetudinário. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Modernas Nas sociedades legalistas a jurisprudência desempenha papel secundário. como se sabe. já que a lei é estática e a sociedade é dinâmica. do ponto de vista puramente jurídico. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Legalistas Já vimos que. esta é definida nos julgamentos. consagrar uma orientação.

Quer isto dizer que o próprio legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. dos costumes e princípios gerais do direito. tenham se limitado a aplicar as leis existentes.” [pg. Sobre a letra. 126 e Lei de Introdução ao Código Civil. ao passo que a jurisprudência é o direito dinâmico. lançando mão da analogia. exigindo o pronunciamento judicial. art. com base no fato concreto. 4°) ordena-lhe formular uma regra jurídica para a hipótese e dar uma decisão. pelo Código do Consumidor e pelo novo Código Civil. deram novo sentido e alcance à ordem jurídica. dando-lhe condições de. exerce uma função de cooperador e modificador na obra legislativa. Desempenharam nesses casos. necessário se faz invocar a autoridade do grande Rui Barbosa: “Ninguém ignora o papel da jurisprudência na evolução do Direito escrito. formular decisões mais justas e efetivas na composição dos conflitos de interesse. 50] O papel criador da jurisprudência foi grandemente prestigiado pela Constituição de 1988. passa a autoridade dos arestos. O juiz.constantes transformações sociais. Por outro lado. os decompõe. apenas na forma. não pode o juiz deixar de decidir alegando lacuna na lei: a própria lei (CPC. pois tomaram-se o filtro pelo qual passamos a reler toda a legislação infraconstitucional. ao papel do pretor em Roma. Inúmeras outras hipóteses de omissões e obscuridade na lei obrigam o juiz a construir. a tal ponto que se fala normalmente na função pretoriana da jurisprudência. altera sensivelmente o Direito positivo. a partir do advogado. através de uma interpretação ora extensiva. os alui. obra sua. respeitado o ordenamento jurídico. pela sua colaboração contínua. na realidade social que está em constante mutação. que os infiltra. à judge made-law. boa parte dos princípios radicados na sua vida civil. A jurisprudência. mutatis mutandis. Em outras palavras. A técnica das cláusulas gerais adotada pelos Códigos do Consumidor e Civil ampliaram consideravelmente os poderes do juiz. num determinado momento que amanhã poderá não mais corresponder à realidade. . elaborado por muitas inteligências. um papel positivamente criador. até chegar às Cortes Superiores. a jurisprudência cria Direito mesmo nos sistemas legalistas. Os ingleses e americanos devem à essa colaboração legislativa da magistratura. Inúmeros são os casos em que os tribunais acabaram criando um Direito novo. ora restritiva. ajustando o Direito às novas realidades sociais. Isso tudo leva a concluir que. a lei é a concepção estática do direito. passando pelo juiz de 1º grau. fixada nos textos. art. embora aparentemente. em relação à essência do Direito. em muito comparável. já que o juiz é obrigado a aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador. do ponto de vista sociológico. Nesse ponto. Os princípios constitucionais provocaram uma nova visão interpretativa.

18. com vistas à produção da solução adequada para o caso a ser resolvido. Como se vê. o seu entendimento em lei. Na cláusula geral o juiz aplica a lei que encontra no Direito e não o direito que encontra na lei. p. artigos 113. Numa compreensão concreta da experiência jurídica. visto como ao juiz é dado armar de obrigatoriedade aquilo que declara ser de direito no caso concreto.Cláusulas gerais (das quais são exemplos os artigos 4º. interpreta a norma legal situado numa estrutura de poder. Se essa conduta estiver de acordo com a norma de dever. a sua interpretação. 931 do Código Civil). como ensinava a escola exegética. boa-fé) e dos fins a serem realizados (por exemplo. assim criada para aquele caso concreto. a regra jurídica disciplinadora do fato e que. a sentença passará a ser lei entre as partes. apenas demarca uma moldura dentro da qual o juiz deverá encontrar a lei do caso concreto. que lhe confere competência para converter em sentença. [pg. 51] Esta é a lição do Mestre: “Se uma regra é. estabelecem apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. “a boca da lei”. isto é. n° 24. À vista dos elementos do caso concreto. será então ilícita” (Revista EMERJ. como é a da teoria tridimensional do Direito. que é uma norma particular. O relato da norma. uma vez transitada em julgado. do alto da sua autoridade. se em desacordo. assim conceituou a cláusula geral: “A cláusula geral é uma norma que impõe ao juiz o dever de. determinar previamente qual a norma de conduta que deveria ter sido observada naquele caso. 6. 187. no momento de fazer a sua aplicação.. vol. dos princípios a serem preservados (por exemplo. jurista de escol e um dos maiores juízes que passaram pelo Superior Tribunal de Justiça. 421. IV do Código do Consumidor. em suma. III. não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito. 422.2003).EMERJ. Em função da regra que ele cria para aquela situação. ela será considerada lícita. na realidade. aquilo que se diz ser o seu significado. . no fundo. 169). o papel do juiz moderno não é mais apenas o de aplicar a lei ao caso concreto. o juiz deverá determinar o sentido da norma. o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior. como já enfatizado. p. fria e automaticamente. não tem sentido continuar a apresentar a Jurisprudência ou o costume como fontes acessórias ou secundárias” (ob. fará então a avaliação da conduta em exame. O juiz tem que formular a lei do caso concreto. fins econômicos ou sociais). reconhece à jurisprudência o papel de fonte do Direito. e 51. é aquele que elabora a lei do caso concreto. cit. com base nos parâmetros estabelecidos na norma. Em aula magna proferida na Escola da Magistratura do Rio de Janeiro . O magistrado. 927 e parágrafo único. É por isso que Miguel Reale.

” Com efeito. Se não houver talento criador dos seus intérpretes (juízes e operadores do Direito). por corresponder a uma necessidade. um manancial que consolida determinada orientação. 52] 25. p. Assim também acontece com a lei por mais avançada que ela se apresente. com o contexto de conflitos de necessidades humanas no qual o direito está inserido” (Manual de Sociologia Jurídica. mas sim do político. 33). Os precedentes são. Por isso não mais se pode questionar que a lei não é a única fonte do Direito. deve obediência à lei. Essa nunca foi e nem será a função do juiz. Exemplos de Jurisprudência Transformada em Lei Durante muito tempo. Muito embora possa e deva o juiz decidir com certa flexibilidade. cuja importância como fonte se toma cada vez maior. ela não acompanhará a realidade social. Temos aqui uma escola jurídica de corte sociológico. Revista dos Tribunais. para desafiar questão que somente pode ser decidida com critérios de hermenêutica que buscam formas de integração das lacunas. mais do que nunca. mas uma obediência inteligente. muitas vezes indo além da própria disciplina positiva. [pg. daquele que não se mantém neutro ideologicamente. Tal entendimento tomou-se tão reiterado que. como de regra acontece com todas as decisões judiciais. Com a finalidade de se alcançar a justiça social. sejam de formulação. Deve atuar. a pensão alimentícia só era devida após o trânsito em julgado da sentença. por exemplo.Hoje. ou seja. tem que respeitar a moldura jurídica estabelecida na lei. razão pela qual a jurisprudência passou a entender ser a pensão devida a partir da citação inicial. A toda evidência. esse papel criador do Direito desempenhado pela Jurisprudência não vai ao ponto de uma total independência dos ditames da lei.4. acabou sendo encampado pelo legislador e transformado em . a excelência da partitura e a genialidade do compositor ficarão prejudicados se não houver talento do intérprete. não cega como no passado. mas que se conscientiza do grau de injustiça que atinge economicamente camadas sociais e deve minorar a sorte dos pobres. impondo um regime de fome ao alimentando durante o curso do processo. Isso acarretava uma série de problemas sociais. na feliz imagem de Ana Lúcia Sabadell. sejam de valoração. incutindo ação política nos atos decisórios. Ao lado dela se posiciona a jurisprudência. Ed. por mais genial que tenha sido o legislador. revela-se oportuna a sábia observação de Mário Moacyr Porto: “A lei não esgota o direito assim como a partitura não esgota a música. porque se preocupa com as condições do direito na realidade social. como querem os defensores do chamado direito alternativo. indiscutivelmente. preconizam a figura o juiz reformador. “como um pensador adjunto do legislador.

fazendo seu papel consistir. A súmula 187 do Supremo Tribunal Federal. 25. social e política. reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato. porém certamente construtora” (ob. Vários dispositivos da atual lei das locações tiveram por fonte o entendimento jurisprudencial. Tal como os . Razão assiste ao saudoso mestre Hermes Lima ao afirmar: “Entretanto. terá que encontrar uma solução compatível com os [pg.“A responsabilidade contratual do transportador. hoje lhe garante inúmeros direitos graças aos avanços introduzidos pela jurisprudência. A lei. ambiência econômica. o costume não lhe dita explicitamente a decisão. Conclui-se daí que a decisão do juiz é baseada nos costumes. mas em procurar a mais adequada às aspirações do meio que o cerca. contra o qual tem ação regressiva” -. cit. Algo idêntico ocorreu com os direitos da companheira. não é elidida por culpa de terceiro. que não chamarei de criadora. desde que seu poder de aplicar inclui necessariamente o de interpretar. contar-se entre as fontes do direito.5.. Sem dúvida. o que evidencia que a jurisprudência constitui uma atividade verdadeiramente construtora e pode. 53] interesses ou conveniências sociais. serve-lhe de substrato. pp. que lhe era tão desfavorável. porém o ajustamento da lei ao caso em questão está condicionado a uma estimativa de natureza pessoal e a uma apreciação. reflete-se necessariamente na obra do magistrado. mas exerce sobre ele uma pressão latente e irresistível. que dispunha . ele tem seus pontos objetivos de referência. Relação entre a Jurisprudência e o Costume Sempre que o juiz é chamado a decidir um caso que não está claramente previsto em lei. desde que a posição do juiz não é a de um escravo ou de um autômato em face da lei. Podemos afirmar que o direito é a lei aplicada mais o que ela recebeu do órgão Juiz ou Tribunal. A ambiência que cerca a espécie sub iudice. conseqüentemente. ipsi verbis. ele se conduz em função de certos princípios gerais estabelecidos. encontram as normas já existentes no seio da sociedade. não resta a menor dúvida que a jurisprudência exerce profunda influência no desenvolvimento do direito positivo. 205-206). Inúmeras outras inovações e progressos jurídicos poderiam ser mencionados. Certo. o de tomar a lei adequada à espécie sobre que vai decidir. Por isso costuma-se dizer que os juízes descobrem o direito.que a executou. pelo acidente com o passageiro.lei. no artigo 735 do novo Código Civil. A sentença deverá refletir a opinião coletiva sobre o fato. foi transformada. não em encontrar uma solução nova.

deve estar atento às mesmas necessidades. o legislador. em fato jurídico (gerador) ou relação jurídica (Curso de Direito Tributário. p. o que evidencia não ser possível tomar o termo “legislativo” em sentido restrito. 54] mes têm origem nas necessidades sociais. a lei e o costume se assemelham. que nos transmite o conhecimento do núcleo jurídico que a anima . devem ter sensibilidade jurídica para encontrar e extrair.[pg. em sentido jurídico. Poderíamos dizer que lei é a regra social obrigatória emanada da autoridade a que. Todo e qualquer órgão que dite norma genérica de conduta é legislativo em si. Diferem entretanto em muitos aspectos: . ao elaborar a norma legal. por sua vez. Com efeito. sem aplicação prática. 26. quer dizer. Costuma-se dizer que a lei é o tegumento do direito. Em suma.diz Ruy Barbosa Nogueira . 26. se reconhece a função legislativa.antigos pretores romanos. Se a lei é liame. 54). formas de exteriorização do direito. A LEI A palavra lei vem de ligar.1. do próprio ambiente social. Daí a razão de ser a lei considerada a fonte formal imediata do direito. em certos casos. Ruggiero. cit. assim como os costu. portanto. mas também.. a lei é continente e o direito é conteúdo. Ambos são. porque este termo significa o poder de fazer lei em sentido formal. p. ligação ou vínculo. no Estado. diz que lei é toda norma jurídica oriunda dos órgãos da soberania. a lei é a forma. aos quais. porque. portanto. Semelhança e Distinção entre a Lei e o Costume Quanto ao conteúdo. o fato ou relação fática. segundo a constituição política do Estado.é o fato social ou relação fática concreta a que a lei se reporta ou descreve e o conseqüente o efeito que a lei atribui à ocorrência fática. transforma para seus fins. decorrentes das necessidades sociais. expressão da vontade do grupo.o direito. as normas a serem aplicadas em suas decisões. sob pena de fazer uma lei ineficaz. obriga a agir. em princípio. a sua forma escrita. tanto a lei como o costume são regras de conduta. Nisto. Saraiva. qual o antecedente e o conseqüente? O antecedente . ao Poder Executivo. A função legislativa entre nós é conferida especialmente ao Poder Legislativo. 83). A Lei. através da qual o direito se exterioriza e se toma conhecido.. 10ª ed. é conferido o poder de ditar regras de direito (ob.

é anterior à lei. votação. 3) Quanto à forma: O costume se exterioriza através de condutas reiteradas e é transmitido em regra por via oral.C. historicamente. Por isso as mais antigas leis conhecidas são os textos mesopotâmicos do segundo milênio a. numa época relativamente recente da história humana. passa de pai para filho pela tradição. entretanto. no começo do século XIX. sabemos exatamente quando foi elaborada. gradativa. O processo de elaboração da lei. quando entrou em vigor e quando foi revogada. e a lei de um órgão estatal. também já vimos. até chegar à publicação. Já quanto à lei. Para ele o costume. é que se tomou possível a elaboração das primeiras leis. partidário do direito consuetudinário. Esta só veio a surgir quando a sociedade chegou ao estágio de organizar-se política e juridicamente. é de formação livre. a codificação dificultaria a evolução natural do Direito. passando pela discussão. emperrando o seu desenvolvimento e tomando-o desadequado à realidade social. toda a regulamentação da vida social foi feita através do costume. No seu entender. Eis aí outra razão pela qual o costume é anterior à lei: somente depois do surgimento da escrita. 2) Quanto ao processo de elaboração: O costume. Savigny. A lei. Por isso o costume. ardoroso defensor da codificação. 26. dos quais o mais famoso é o Código de Hamurabi.O Costume ou a Lei? Em torno dessa questão travou-se grande controvérsia na Alemanha. emana diretamente da sociedade. o fundador [pg. precisas.C. como já vimos. promulgação. à medida que determinada conduta vai sendo aceita e reiterada pelo grupo.. O Decálogo hebraico (os dez mandamentos) é de alguns séculos mais tarde e as leis indianas de Manu datam do III século a. Até então. é formal. espontânea. longe de ser mais flexível do que a lei. quando. rei da Babilônia. Nunca podemos saber com precisão quem. 55] da Escola Histórica. vai se formando paulatinamente. sustentava que o costume devia prevalecer sobre a lei por ser a expressão direta e pura das aspirações da coletividade nacional. Em oposição se colocava Thibaut. entre dois juristas de escol. A lei se exterioriza por escrito e através de fórmulas rígidas. Sistema Preferido . onde teve origem um determinado costume. sanção. iniciando-se com um projeto. preestabelecido. além de se adaptar mais facilmente .2. tende a se incrustar. criando o Estado.1) Quanto à origem: O costume. tomando-se mais difícil sua modificação.

[pg. apresenta a grande vantagem de proporcionar um conhecimento mais rápido e oferecer maior segurança do que o costume. como veremos nos próximos capítulos. 56] . essencialmente. objeto de estudo da Ciência do Direito. apenas alguns preferindo o direito consuetudinário. Dessa controvérsia resultou que a maioria dos Estados modernos vive sob o regime da codificação. Já ficou assentado que a lei é.às novas condições sociais (desde que o legislador esteja atento e disposto a isso). A Sociologia Jurídica só se preocupa com a eficácia da lei.

1961. e isso gerou controvérsias. juristas em geral. Sem nos estendermos sobre a controvérsia. Entre os que pensam dessa última maneira podemos citar Edmond Jorion. 222). AUTONOMIA CIENTÍFICA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A questão da autonomia da Sociologia Jurídica. os prós e contras das várias posições. O ser e o dever ser. Não se confunde o objeto da Sociologia Jurídica com o de qualquer outra ciência que também se relacione com o direito. a vigência e o fundamento. **** 27. fugindo aos objetivos deste modesto trabalho. por exemplo.Capítulo VI A AUTONOMIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COMO CIÊNCIA E SUAS RELAÇÕES COM OUTRAS CIÊNCIAS SOCIAIS Autonomia da Sociologia Jurídica. A eficácia. p. pelos instrumentos e métodos das ciências mais antigas. para quem a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina (De la Sociologie Juridique. A História do Direito. foi bastante controvertida. a sociologia do direito se confundiria com a própria ciência do Direito. quando muito constituindo uma de suas especialidades. Muitos autores procuraram explicar. Na opinião de muitos sociólogos. integrante de uma superestrutura social. a sociologia jurídica seria parte integrante da Sociologia. A finalidade da Sociologia . aquilo que se pretendia constituir em objetivo da nascente sociologia do direito. 57] a afirmar que a autonomia da Sociologia Jurídica é hoje reconhecida. limitamo-nos [pg. método e leis. a ciência do direito e a filosofia do direito. como acontece com toda ciência nova. por isso que se preocupa apenas com o direito como um fato social concreto. Relação da Sociologia Jurídica com os demais ramos do direito. Para outros. Teoria tridimensional do direito: diferença entre a Sociologia Jurídica. pois tem objeto próprio.

. quando formam uma implicação dinâmica. que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro. ob. mas coexistem numa unidade concreta. É evidente. . inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. de ordem técnica etc).. A originalidade desse grande jurista brasileiro está. A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Quem elucidou essa questão melhor do que ninguém foi o genial Miguel Reale na sua teoria tridimensional do Direito. Título X. que confere determinada significação a esse fato.Jurídica é estabelecer uma relação funcional entre a realidade social e as diferentes manifestações jurídicas. como querem os sociólogos. uma espécie de santíssima trindade do Direito. 1965. 378). Fato. Saraiva. principalmente com a Ciência do Direito e Filosofia do Direito. 65). embora se tratando de uma ciência autônoma. Este congrega aqueles componentes. demográfico. mas atuam como elos de um processo. valorativa. finalmente. cit. de tal modo que a vida do Direito resulta da integração dinâmica e dialética dos três elementos que a integram (Filosofia do Direito. geográfico. 12ª ed. Tais elementos ou fatores (fato. [pg. e. Mais ainda. 58] Daí resulta que “o Direito não possui uma estrutura simplesmente factual. como se vê. com as quais tem muito em comum. fornecendo subsídios para suas transformações. há. Juntos vão formar uma síntese integradora. Ed. 4ª ed. mas não em uma simples adição. p. sob forma de regulamentação da vida social. esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente. que assim pode ser resumida: Onde quer que haja um fenômeno jurídico. valor ou norma) não existem separados uns dos outros. que. valor e norma formam uma unidade fático-axiológica-normativa. como defendem os normativistas. um valor. com objeto próprio e inconfundível. o fato ao valor.. Cada um desses três fatores se refere aos demais e por isso só alcança sentido em conjunto. um fato subjacente (fato econômico. Essas visões são parciais e não revelam toda a dimensão do fenômeno jurídico. porém. mantém a Sociologia Jurídica íntimas relações com todas as ciências sociais. p. no tempo e no espaço. 28. Lições Preliminares de Direito. normativa. como proclamam os idealistas. na maneira como descreve o relacionamento entre os três componentes do fenômeno jurídico. uma verdadeira trilogia. sempre e necessariamente. uma regra ou norma. na qual cada fator é explicado pelos demais e pela totalidade do processo” (Paulo Nader.

Na correta visão de Reale, o Direito forma-se da seguinte maneira: um valor podendo ser mais de um - incide sobre um prisma (área dos fatos sociais) e se refrata em um leque de normas possíveis, competindo ao poder estatal escolher apenas uma, capaz de alcançar os fins procurados. Um valor pode desdobrar-se em vários dever-ser, cabendo ao Estado a escolha, a decisão; toda lei é uma opção entre vários caminhos; o fato nunca será isolado, mas um conjunto de circunstâncias. Na concepção do autor dessa teoria tridimensional, o Direito é uma realidade fático-axiológico-normativa, que se revela como produto histórico-cultural, dirigido à realização do bem comum. Apesar de sua natureza dinâmica, o Direito possui um núcleo resistente, uma constante axiológica, invariável no curso da história. Pois bem, esses três fatores inseparáveis do Direito - fato, norma e valor - vão constituir o objeto de três ciências distintas, embora afins: a Sociologia Jurídica, a Ciência do Direito e a Filosofia do Direito. A Sociologia Jurídica tem por objeto, como já ficou dito, o direito fato, a Ciência do Direito se preocupa com a norma, e a Filosofia do Direito dedica-se ao direito em seu aspecto valor.

28.1. Diferença entre a Sociologia Jurídica e a Ciência do Direito

O fato é o acontecimento social referido pelo Direito objetivo. São as relações sociais, fatos interindividuais que envolvem interesses básicos para a sociedade e que por isso enquadram-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurídica. Implica isto dizer que a Sociologia Jurídica descreve a realidade social do direito sem levar em conta sua normatividade. Preocupa-se com a existência do direito como produto ou fenômeno social, decorrente das inter-relações sociais, e não como foi concebido ou equacionado pelo legislador. A sociologia deve apenas relatar e registrar o fato sem se envolver com valores, ideologias ou normas. É tarefa do sociólogo descrever os fatos. [pg. 59] A norma consiste no padrão de comportamento social a ser adotado em cada caso. “Ao disciplinar uma conduta, o ordenamento jurídico dá aos fatos da vida social um modelo, uma fórmula de vivência coletiva” (Paulo Nader, ob. cit., p. 378). E esse é o campo da ciência do Direito. Estuda o Direito pelo seu aspecto normativo, isto é, o conjunto de leis e regras escritas e emanadas do Estado. À ciência do Direito interessa o conhecimento das normas jurídicas, que enunciam, não o que sucedeu ou como sucedeu, mas o que deve acontecer, já que o objeto do saber jurídico é o Direito, e o Direito é a norma, nada mais que a norma (Kelsen). A norma pode ser definida como um juízo hipotético destinado a expressar que fazer ou não fazer algo deve acompanhar-se de uma medida de coação por parte do Estado.

28.2. Distinção entre a Sociologia Jurídica e a Filosofia do Direito

À Filosofia do Direito, que objetiva o estudo do direito no seu aspecto valor, cabe determinar sua formação e desenvolvimento em relação aos elementos infra-estruturais da sociedade, ressaltando a dependência de suas modificações. Preocupa-se com correntes filosóficas e ideológicas, que conceberam o direito desta ou daquela forma, e com a escala de valoração jurídica dos bens existentes na sociedade. Valor é o elemento moral do Direito, a sua essência ética. Toda a obra humana é impregnada de sentido ou valor, e assim também ocorre com a sociedade. Tem ela uma escala de valores ligada à idéia de poder, importância, qualidade, estima, utilidade e necessidade material ou moral, acerca de condutas, posições, entendimentos e coisas, escala essa que vai se formando e se modificando de acordo com correntes ideológicas - pensamentos, idéias, opiniões - existentes em determinado momento e em determinada sociedade. Toda norma enuncia algo que deve ser, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório. O valor confere determinada significação ao fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. Houve tempo, por exemplo, que a liberdade foi o grande valor social que, por sua vez, deu causa ao liberalismo. O Direito brasileiro atual, principalmente a partir da Constituição de 1988, voltou a dar ênfase aos valores, o que tem conseguido alcançar por meio da consagração de princípios. Princípios são valores éticos, morais e sociais apreendidos pelo legislador e que, consagrados em um preceito, passam a ser instrumentos de interpretação de outros preceitos, enquanto [pg. 60] normas são regras de comportamento que estabelecem como deve ou não deve ser a conduta e as conseqüências que daí decorrem. Regras oferecem soluções enquanto que os princípios oferecem paradigmas, critérios para se encontrar a solução do caso concreto. Entre os superiores princípios (valores) consagrados na Constituição de 1988, merece especial destaque o da dignidade da pessoa humana, colocado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1°, III). Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição colocou o Homem no vértice do ordenamento jurídico da Nação, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurídicos, Isso é valor. E, ao inserir em seu texto normas que tutelam os valores humanos, a Constituição fez também estrutural transformação no conceito e valores dos direitos

individuais e sociais, o suficiente para permitir que a tutela desses direitos seja agora feita por aplicação direta de suas normas. No plano infraconstitucional, a legislação vem seguindo o mesmo caminho. O Código do Consumidor é uma lei principiológica, no qual foram consagrados os valores éticos e morais necessários à defesa do consumidor, entre os quais a boa-fé objetiva, princípio cardeal (arts. 4°, VIII; 51, IV), a transparência, a confiança, a informação, a segurança e outros. O novo Código Civil, como não poderia deixar de ser, pois foi coordenado pelo autor da teoria tridimensional do Direito, está todo comprometido com o resgate dos valores éticos, sociais e morais no Direito. A título de exemplificação, lembramos que a boa-fé é também o princípio cardeal desse novo Código, uma espécie de fio condutor de toda a sua estrutura. Não se trata, porém, da boa-fé meramente subjetiva - posição psicológica, intenção pura e destituída de má-fé, crença ou ignorância de uma pessoa -, porque isso a realidade demonstrou não ser suficiente nas relações sociais regidas pelo Direito, Dizem que o inferno está cheio de pessoas bem intencionadas. A boa-fé consagrada pelo novo Código como valor superior é a boa-fé objetiva ou normativa, assim entendida a conduta adequada, correta, leal, transparente, confiável e honesta que as pessoas devem empregar em todas as relações sociais. Três são as funções da boa-fé objetiva no novo Código Civil: a) fonte de deveres instrumentais dos contratos (art.422): quem contrata não contrata apenas o que contrata, contrata também lealdade, cooperação, transparência, informação etc. (tem-se dito que esse dispositivo é a porta de entrada da ética no nosso Direito); b) regra de interpretação dos negócios [pg. 61] jurídicos (art.113): todo e qualquer negócio jurídico deve ser interpretado pelo juiz de acordo com o princípio da boa-fé; c) limite ao exercício dos direitos subjetivos (art.187): nesta terceira hipótese a boa-fé representa o padrão ético de confiança e lealdade indispensável para a convivência social. As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Essa expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um comportamento indispensável na vida da relação. É um limite a ser respeitado no exercício de todo e qualquer direito subjetivo. Podemos afirmar que o Código do Consumidor e o novo Código Civil são uma reação ao liberalismo jurídico que predominou durante todo o século XX, principalmente em sua primeira metade, e que aos poucos afastou o Direito da ética, da moral, da eqüidade, dos valores transcendentais, tornando-o puro tecnicismo. Em suma, a Sociologia procura a existência; a Filosofia preocupa-se com a essência. “A Sociologia do Direito”, como observou Gurvitch, “dá ao jurista uma descrição objetiva da realidade social do direito, válida num dado meio social; a Filosofia do Direito lhe

dá um critério de valores jurídicos, que lhe ajuda em suas manifestações particulares para alcançar fins concretos” (Sociologia do Direito, p. 13). Embora cada uma funcione em seu setor específico, as duas ciências estão, entretanto, interligadas, pois o filósofo social necessita conhecer a realidade social que se faz presente nos trabalhos do sociólogo. “Quando se estuda Filosofia do Direito”, assinala Porto Carreiro (Introdução à Ciência do Direito, p. 78), “parte-se de uma base sociológica inafastável, cujo conhecimento é fornecido por aqueles que se dedicam ao estudo sociológico do Direito”.

29. A EFICÁCIA, A VIGÊNCIA E O FUNDAMENTO

As três dimensões pelas quais o Direito pode ser considerado (fato, norma e valor), segundo o próprio Miguel Reale (O Direito como Experiência, 1961, pp. 61 e 62), dão origem a três planos de problemas diferentes: o da eficácia, o da vigência e o do fundamento. A Sociologia Jurídica se preocupa com o primeiro - a eficácia; a Ciência do Direito, com o segundo - a vigência; e a Filosofia do Direito, com o terceiro - o fundamento.

29.1. A Eficácia

Ao afirmarmos que a Sociologia Jurídica preocupa-se com a eficácia do Direito, queremos enfatizar que constitui também objeto dessa discipli- [pg. 62] na saber se as normas jurídicas estão ou não adequadas às necessidades sociais. Quer dizer, primeiro a Sociologia Jurídica preocupa-se com os fatos sociais que repercutem na ordem jurídica, e com as relações que necessitam receber o disciplinamento do direito; uma vez elaborada a norma disciplinadora, empenha-se em saber se a referida norma atende ou não às necessidades sociais. Isso, como teremos oportunidade de ver, é da maior importância porque a norma, mesmo que no momento de sua elaboração esteja perfeitamente adequada à realidade social, com o correr do tempo pode se tomar ultrapassada, ineficaz, em razão da constante evolução social, tomando-se necessário reformulá-la.

29.2. A Vigência

A Ciência do Direito, por sua vez, preocupa-se não somente com a norma, como já vimos, mas também com a sua vigência. Enquanto a lei estiver em vigor, cabe ao jurista estudá-la, interpretá-la, comentá-la etc., ainda que se trate de lei já completamente

Enquanto o grupo social estiver se organizando. por último. Discute-se a justificação dessa união. republicano -. ele é normatizado. O fato social já existe: milhares de pessoas do mesmo sexo convivem sob o mesmo teto. 29. No momento. democrático.3. 63] organização social e política vai estabelecer situação da família. sistemas de produção etc. o objeto da ciência do Direito. investigando ainda as ideologias ou correntes de pensamento que acabaram prevalecendo e servindo de fundamento aos principais institutos jurídicos. federado. em que ficar decidido: a forma de Estado é essa. A norma só deixa de ser vigente depois de expressa ou tacitamente revogada por outra. partilhando a vida sexual. por via de conseqüência. encontramos várias figuras típicas que ainda hoje são objeto de comentários dos autores (estão no Código). Dependendo das correntes ideológicas ou filosóficas predominantes e dos fatos sociais existentes. 240) etc. Até lá é objeto da Ciência do Direito. Do exposto. Em alguns países o casamento de homossexuais já é permitido. que [pg. mas no Brasil continua sendo objeto de acirrados debates. sentimental e doméstica como se fossem casais. ainda que completamente afastada da realidade social.. decidindo que forma de Estado e de governo vai adotar . queremos dizer que constituem igualmente objeto dessa disciplina os problemas relacionados com o ideal do direito. 130). as suas conseqüências morais. teremos esta ou aquela estrutura política e social. familiares e sociais. porém. o casamento será assim etc. religiosas. haverá campo apenas para a Sociologia Jurídica e para a Filosofia do Direito. finalmente. apesar de não mais terem aplicação social: por exemplo. Recapitulando: primeiro ocorre o fato social. que a Filosofia do Direito preocupa-se também com os fundamentos do Direito. como outrora se discutiu o . depois valoriza-se o fato e.desatualizada e em desuso. redução à condição análoga à de escravo (art. Mas a norma legitimando essas situações não foi editada porque ainda está em debate o valor. O Fundamento Ao afirmarmos. Serve como exemplo a união estável de homossexuais. 149). Ao estudarmos o Código Penal. surge a norma e. a natureza do que é jurídico. -. seu conteúdo ético a seu mundo axiológico. adultério (art. o crime de perigo de contágio venéreo (art. parece-nos resultar claro que a Ciência do Direito só tem razão de ser após o surgimento da primeira norma na sociedade. questão que ainda aguarda definição jurídica. Muitas já conseguiram a posse e guarda de crianças e até adotá-las como filhos.unitário. éticas. a forma de governo é aquela. suas causas e seus princípios últimos.

O SER E O DEVER SER Desde Kelsen. O direito de que aqui se vai tratar . se chover. cuja conversão em casamento a lei deve facilitar (art.a conduta humana . liga determinado conseqüente: se alguém causar dano a outrem. em sua Teoria Pura do Direito. O homem é o único ser que participa das duas esferas básicas do mundo . A um antecedente liga-se indispensavelmente dado conseqüente: um corpo solto no espaço (antecedente) cai inexoravelmente (conseqüente). tal como a moral. isto é. O mundo do ser é o das leis naturais. até nossos dias.a física (o ser) e a moral (o dever ser). mas ao próprio direito vivo (ser). da consciência e da razão. 266. 64] gico.. e assumindo a responsabilidade pelos seus atos. a terra fica molhada. escrevendo a sua história. No mundo da natureza as coisas se passam mecanicamente. às condutas humanas em sociedade. que decorrem da própria natureza. está se referindo. p. É este que. entidade familiar. muitos autores procuram distinguir a Sociologia Jurídica da Ciência do Direito estabelecendo que a primeira é a ciência do ser e a segunda a do dever ser. atua na esfera da liberdade. Quando o sociólogo do direito se refere ao seu objeto. e assim por diante. apenas servindo-se de uma lógica diversa. a Sociologia Jurídica versará o mesmo objeto da ciência jurídica. Sintetizando tudo o que até aqui ficou dito. de nada vale a vontade do homem na tentativa de modificá-las mediante a formulação de leis racionais.concubinato. podemos estabelecer o seguinte quadro: DIREITO Sociologia Jurídica Ciência do Direito Filosofia do Direito Fato Norma Valor Eficácia Vigência Fundamento Ser Dever Ser Poder Ser . sujeito às leis naturais. a dado antecedente. construindo bombas ou catedrais. observou Machado Neto (ob. fica obrigado a repará-lo. No mundo do dever ser as coisas se passam segundo a vontade racional do homem. isto é. 133). não às normas (dever ser). a ética e o direito. reconhecido como união estável pela Constituição de 1988. § 30). escolhendo os seus próprios caminhos.é o mesmo com que o sociólogo já se habituara a conviver muito antes que os juristas ou os jusfilósofos fizessem a extraordinária descoberta do direito como conduta em interferência intersubjetiva. 30. Nessa perspectiva. As ciências sociais pertencem ao mundo do dever ser. está na realidade das coisas. Como ser bioló. como ser moral.[pg. cit.

Correntes filosóficas. poder ser. como à História em geral. com um aspecto diferente. entretanto. já podemos compreender melhor os motivos da inconciliável controvérsia existente entre sociólogos. ser. por sua vez. em seu ângulo de visão. há muito tempo.[pg. com o máximo de fidelidade ao acontecido. . Os primeiros falam do direito no seu aspecto fato. A HISTÓRIA DO DIREITO De todas as ciências jurídicas. 31. as três ciências ocupam-se do Direito. até inconscientemente. possibilitando a elaboração de normas ajustadas a essa realidade e aferindo a eficácia das já existentes. oriundo da instituição estatal. fundamento. dever ser. pp. interessam os fatos passados simplesmente por não ser possível fazer história de fatos presentes. envolvimentos sociais etc. a fim de apurar a evolução sofrida pelo Direito. cada qual. inegavelmente. como já vimos. 1970. 37-38). Todos estão certos. Não se pode fazer história de fatos presentes. nos influenciam de tal forma. a realidade atual. cada qual. e os últimos falam do seu aspecto normativo. Os fatos presentes são a principal preocupação da Sociologia Jurídica porque cabe-lhes.apesar de ser considerada inócua tal distinção por alguns autores (Nelson Nogueira Saldanha. 65] sentes. São os fatos presentes.Como se vê. a essa altura. de vigência. posições políticas. eficácia. Cremos que. À História do Direito. o que lhes confere objeto próprio e autonomia. Os fatos passados só interessam à Sociologia Jurídica eventualmente para efeito de comparação. aquelas que mantêm mais íntimas relações. É que as duas possuem praticamente o mesmo objeto material . fazer a descrição da atual realidade social do direito. Historiar é narrar fatos notáveis ocorridos na vida dos povos tal como ocorreram. e não os passados. mas no seu aspecto valor.a vida social: para ambas o direito aparece como um fato social. a Sociologia Jurídica e a História do Direito são. filósofos e juristas. e a História do Direito com os fatos passados . porque o presente inquestionavelmente influencia na visão dos fatos. a ponto de. todos têm razão. Sociologia do Direito. oriundo inquestionavelmente da sociedade. os segundos falam do mesmo fenômeno. o direito. que necessitam do disciplinamento jurídico. porém. Entendemos que a principal distinção entre essas duas ciências está em que a Sociologia Jurídica preocupa-se por excelência com os fatos pre.

Trabalhista. p. o direito fato. uma coisa é o fato e outra a sua interpretação. cit. Via de regra. pode-se concluir que. mas como nos parecem ter ocorrido. por outro lado.pela simples razão de ocorrerem na sociedade todos os fatos que repercutem nos mais variados ramos do Direito. para fazer história. procurando enquadrá-la no sistema geral em que a história em si própria consiste. . se não quiser correr o risco de generalizar a partir de poucos exemplos empíricos. que as duas ciências se relacionam intimamente. por um lado. Penal. isto é. Observa o autor. mantém constante intercâmbio de sugestões e de subsídios com todas as disciplinas especiais que pesquisam o direito sob outros ângulos. 32. como é sabido. como vai relatá-la? Que viu A esfaqueando B. Alguém passa por uma rua e vê uma pessoa tirando uma faca que estava cravada nas costas de outra. a principal diferença entre Sociologia Jurídica e História do Direito está em que a primeira pretende apanhar do fenômeno social jurídico o que sejam suas características genéricas: as leis gerais e as figuras típicas do comportamento jurídico da sociedade. Sucessões. por um lado. não como ocorreram. passarmos também a interpretar. a Sociologia Jurídica tem autonomia como ciência. que lhe dá maior força de penetração no sistema global da história jurídica. completa e abrangente do Direito. E. RELAÇÃO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO Se. ser fiel a eles o máximo possível. fundamento sólido para suas induções. deixar que o tempo dispa os fatos de toda ideologia ou conotação interpretativa. De todo o exposto. pois o historiador do direito se abebera dos ensinamentos da Sociologia Jurídica. pois pode ser que A estivesse socorrendo B. é um estudo específico e possui ângulo próprio para examinar seu objeto.Família. a narrar os fatos. Este é o fato. é o objeto por excelência da nossa disciplina. entretanto. Fiscal etc. assim [pg. 66] como o sociólogo do Direito se aproveita do inesgotável manancial da história das instituições jurídicas. momentos antes esfaqueado por C. Isso já é interpretação. Por isso é necessário. . por outro está intimamente relacionada com todo o Direito . Para Machado Neto (ob. O historiador tem que narrar fatos. E dessas inter-relações resultará para o estudante uma visão mais ampla. 129). se a Sociologia Jurídica. A segunda (História do Direito) detém-se na consideração de cada fenômeno sócio-jurídico individual. como já vimos.. E o fato social.em vez de nos limitarmos a narrar. e isso só é possível alcançar após o decurso de algum tempo.

**** 33. como dos gigantescos corpos celestes distantes milhões de anos luz. Matemática. encheram-se de veículos dos mais variados tipos. Todas as atenções foram voltadas para as pesquisas no campo da Física. Astronomia.tanto das minúsculas bactérias. As ruas. se formos adquiri-los todos. bem como de submarinos e outros objetos destinados à navegação.uma para a família e outra para os aparelhos. Efeitos do progresso científico no mundo social. Disca o telefone e fala com alguém no outro lado do . [p. As casas encheram-se de aparelhos eletrodomésticos. os mais poderosos e velozes. permitindo ao homem penetrar no mundo do invisível . em tão grande número e variedade que. O DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO Na primeira metade do século XX as grandes potências mundiais deram grande importância ao estudo das ciências chamadas exatas. investindo-se fabulosas somas no desenvolvimento de arrojados projetos quase impossíveis. Como resultado. o ar. outrora calmas e livres. precisaremos de duas casas . A importância das ciências sociais. Importância da Sociologia Jurídica. de naves espaciais.Capítulo VII IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DAS CIÊNCIAS SOCIAIS E DA SOCIOLOGIA JURÍDICA EM ESPECIAL O desenvolvimento científico. de aviões. satélites artificiais e até de objetos “nãoidentificados”. o mar encheu-se de navios das mais variadas procedências. Química. 69] O homem verdadeiramente adquiriu o dom da ubiqüidade. houve um progresso científico nunca dantes visto ou esperado! Inúmeros inventos e descobertas ocorreram. pois pode estar em vários lugares quase ao mesmo tempo.

e fomos a elas nos acostumando gradativamente. e descongelado em 1976 num mundo totalmente diferente. Pedro I proclamou a independência. acidentalmente. Para termos idéia do progresso científico que houve em nossos dias e das transformações ocorridas. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava sendo o lombo de animal. comanda operações de muitos milhões de dólares. basta que atentemos para o seguinte: qual era o sistema de transporte mais rápido 2. uma impressora a laser de alta velocidade.mundo. seus descendentes tiveram que remontar em tomo dele o mundo em que viveu . Mil e oitocentos anos depois. no qual viajava do Rio para São Paulo. Era a história de um indivíduo. Mas se um ancestral nosso. literalmente. inventou o tipo móvel e apresentou a primeira prensa na Europa (a China e a Coréia já possuíam prensas). congelado. Para evitar-lhe problemas psíquicos. ocorreu por volta de 1450. teve condições de imprimir múltiplos exemplares. apesar do transcurso das gerações. que morreu aí pelo ano de 1900. tudo se transformou em nossa sociedade. A maioria das . A prensa de Gutenberg era. Os monges. O invento mudou a cultura ocidental para sempre. uma vez feito isso. Não percebemos tanto o vulto das transformações porque ocorreram todas em nossos dias. O nosso D. voltasse à nossa sociedade. Passaram a ser naturais. Na Europa e nos demais países civilizados também o transporte era o mesmo. vê o que pretender. Antes de Gutenberg. compra o que quiser. 70] mente conseguiam fazer mais de uma por ano. quando Johann Gutenberg. O aparecimento da prensa fez mais pela cultura ocidental do que simplesmente introduzir uma forma mais veloz de reproduzir um livro. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava o mesmo. em outro continente. nos dias de Cristo. toma café no Rio de Janeiro e janta em Nova Iorque. de grande impacto cultural sobre a sociedade. Gutenberg levou dois anos para compor os tipos de sua primeira Bíblia. não acreditaria no que veria: pensaria que estava em um outro mundo. entra na internet e. mas. não em cima de um tanque de guerra. por volta de 1700. nos Estados Unidos. ou até mesmo na Lua. todos os livros eram copiados à mão. O único acontecimento isolado. naquele instante. rara.com carruagens. põe-se em contato com qualquer pessoa em qualquer parte do mundo. mas ainda em cima de um cavalo. Até aquela época. que em geral eram encarregados de copiar a Bíblia. acessa qualquer informação. Já houve até um filme que explorou esse motivo. Isso demonstra que em quase quatro mil anos de história a humanidade nada progrediu no campo científico. roupas compridas etc.000 anos antes de Cristo? O lombo de animal. e assim por diante. a vida fora comunitária e praticamente imutável. Dois mil anos depois. Em conseqüência desse fantástico progresso científico. em comparação. um ourives da cidade de Mainz. na Alemanha. liga a televisão e vê o que está se passando.[p.

resultando disto um descompasso entre o progresso científico e a evolução social. choques ideológicos. ao vê-lo.sua razão de ser . perdia terreno em seu próprio grupo. O que existia no mundo exterior era uma questão de ouvir dizer. outro ainda o motor a explosão. relegadas a segundo plano. ainda mais desnorteado. depois da Segunda Grande Guerra Mundial e da desintegração do átomo. EFEITOS DO PROGRESSO CIENTÍFICO NO MUNDO SOCIAL Enquanto as ciências chamadas exatas eram estudadas e pesquisadas. sonora. 34. dominando o espaço sideral. Como diz James Burke. o velho se pôs a gritar: “Essa coisa não vai mais parar. Enquanto o homem se empenhava em conquistar a Lua. em geral era quase impossível encontrar o caminho de volta. porque de 6 km por hora. O primeiro trem andava à velocidade de 6 km por hora: era um espanto para a época. a ponto de tomar impossível a vida em certos lugares. 71] tremamente privilegiada em detrimento das demais. porém. Criou superpotências capazes de dominar e destruir as demais. acarretando acidentes que matam e mutilam mais do que as guerras. sem mapas confiáveis. 120 km etc. passou em pouco tempo a 60.pessoas só conhecia aquilo que fora visto com os próprios olhos ou ouvido em relatos de terceiros. e assim as rodas começaram a correr. trouxe poluição atmosférica. a comunidade olhava para dentro. deu origem a uma classe ex. como se sabe. um de meus autores favoritos: “Nesse mundo. não acompanharam o desenvolvimento científico e tecnológico. Muito poucas aventuravam-se para além das fronteiras da aldeia. as ciências sociais ficaram esquecidas.” E não parou mesmo. Hoje.[p. O mais impressionante de tudo é que a maioria dos inventos ocorreu de 50 anos para cá.” Ao chegarmos perto do século XX. A explosão demográfica. fluvial e até do mar. aumento da criminalidade. outro a máquina a vapor. em parte porque.” E quando o trem andou.agravou-os ainda mais. por falta de uma ação . permitindo a formação de um clima propício a lutas de classes. já de muito ultrapassaram a barreira do som. agravou os problemas de trânsito. todas as experiências eram pessoais: os horizontes eram pequenos. dizendo repetidas vezes: “Essa coisa não vai andar. gerando novos planos na desigualdade social. os homens voam a fantásticas velocidades. que é o próprio homem. perdendo de vista seu objetivo. pôs-se a advertir os passageiros. em vez de resolver os problemas sociais . Desse desequilíbrio resultou que o progresso científico. Um velho que se encontrava na estação. os inventos começaram a surgir: um descobriu a energia elétrica. As instituições sociais.

sem a qual não haverá organização. abandono infantil. Carlos Campos. A IMPORTÂNCIA DAS CIÊNCIAS SOCIAIS Houve o despertar da consciência para a importância das ciências sociais e a necessidade de estudá-las. liberdade. progresso. com inúmeros tentáculos ou segmentos. Compreendeu-se tardiamente que o progresso científico deve ser integrado. criaram-se cursos universitários específicos nesse fascinante ramo [p. só nesta harmonia traz beneficio à humanidade. já reinantes nos grandes centros socialmente mal organizados. de algum tempo para cá tomou-se obrigatório o estudo das ciências sociais em quase todos os cursos superiores. e Orlando Gomes. e A. sério. segurança. visando o planejamento do próprio desenvolvimento. A. pesquisá-las. Concluiu-se também ser necessário planejar o desenvolvimento social. como foi feito com as ciências exatas. mas a cegonha. 72] do conhecimento humano. Sociologia e Filosofia do Direito. realizando-lhe os objetivos. nem apenas um sonho dos marxistas ou fascistas. desenvolvê-las. que escreveu o conhecido livro Princípios de Sociologia Jurídica. Por isso. L. sob pena de tomar-se impossível a vida em coletividade. de Miranda Rosa lançou a notável Sociologia do Direito. . editado pela primeira vez em 1922. miséria. Dentre os juristas e sociólogos que entre nós se têm dedicado ao assunto. destacamos: Euzébio de Queiroz Lima. Mais recentemente: F. que editou em 1950 a obra intitulada O Problema de uma Sociologia do Direito. 35. Tem que conhecer o que se passa em seu seio como temos que nos conhecer a nós mesmos. A sociedade tem que caminhar para o autoconhecimento. Evaristo de Moraes Filho. Provam isto os problemas sociais de violência. empolgados pelos problemas decorrentes da aparente necessidade de controlar as massas.preventiva. A planificação da sociedade não é mais considerada incompatível com a democracia. inúmeras e extraordinárias obras foram escritas sobre o assunto. a ponto de um ex-presidente norte-americano afirmar que a mais perigosa sombra que ameaça a humanidade atualmente não é a bomba atômica. A Crise do Direito (1955). vinculado ao desenvolvimento social. É hoje uma imposição da vida em coletividade. Quando a sociedade cresce desordenadamente toma-se um polvo gigantesco. destinados a preparar especialistas em planejamento e organização social. tomou-se um fato irreversível. pesquisas e projetos desenvolvidos. confusa e turbulenta.

ora restritiva.[p. não podemos deixar de mencionar a Sociology of Law de Gurvitch. Orlando Gomes. bem colocou esta questão quando disse: “A realidade jurídica constitui-se de dois elementos fundamentais: o material e o formal. através de uma interpretação ora extensiva. o jurista toma contato. Para interpretá-las. ou mesmo através da analogia. pois fornece-lhe os elementos necessários à elaboração das leis. O outro é formado de um conjunto de normas. Esses ajustes só alcançarão seus objetivos se o legislador estiver devidamente informado sobre aquilo que precisa mudar. numa sociedade determinada.nenhum legislador tem condição de elaborar leis eficazes. em magistral tradução de Djacir Menezes.a realidade social. O primeiro é a matéria prima da experiência jurídica. e a Sociologia do Direito de Remi Levy Briihl. Só por abstração se pode separar a forma do conteúdo. 1946. 36. Segundo Pugliatti. obsoleta. não nos ateremos ao método . A missão do jurista compreende a interpretação das leis que regem a sociedade. Ao Juiz. as relações que necessitam de melhor disciplinamento. é preciso com freqüência ajustar a lei às novas realidades sociais. Com efeito. constituindo-se de fatos sociais. escoteiro. mais adiante. Por outro lado. poderá. caráter abs. sem desrespeitar as leis da hermenêutica.Machado Neto escreveu Sociologia Jurídica. do original Sociologie du Droit. visto que. visto que. traduzido por Teruka Minamissawa. não sendo possível estudálo abstraindo-o da sociedade. no estudo do Direito Civil pátrio. fazer o Direito acompanhar as evoluções sociais. São inseparáveis. IMPORTÂNCIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A Sociologia Jurídica é da maior importância em primeiro lugar para o Legislador. com a realidade social subjacente. um dos nossos grandes juristas. enfim . os conflitos que se travam . enfatiza: “O direito é um fenômeno social. sem conhecer os fatos que estão ocorrendo no grupo. em 1964. Eis por que. E essa interpretação não pode circunscrever-se à qualificação dos fatos jurídicos ou à fixação das condições de validade da conduta do indivíduo no exercício dos direitos deferidos ou no cumprimento das obrigações impostas. necessariamente. sob o título Sociologia Jurídica. com o passar do tempo aquela acaba se tomando ultrapassada.” E. a Sociologia Jurídica possibilita aplicar o Direito de modo compatível com as necessidades sociais. Dos autores estrangeiros com obras traduzidas para o português.] trato. o elemento material isolado toma cor neutra e o elemento formal. sendo a lei estática e a sociedade dinâmica. conhecendo-as. Não basta descrever os elementos formais da realidade jurídica composta das normas vigentes em determinado momento histórico.

. à qual as normas deverão se ajustar sob pena de perderem a finalidade. pp. se dermos a devida atenção à Sociologia Jurídica e progredirmos suficientemente em seu estudo. Podemos concluir afirmando que. a Sociologia Jurídica proporciona uma visão mais ampla e real do fenômeno jurídico. que devem ser aplicadas independentemente de qualquer finalidade ou objetivo. frias. o profissional do Direito. como para o estudante. 3a ed.. alcançando a necessária adequação entre os fins sociais e as normas jurídicas que se destinam a realizá-los. Revela-lhes que o Direito não é somente um conjunto de normas estáticas. será possível evitar a improvisação em inúmeras questões administrativas e legislativas. a realidade social dinâmica em permanente evolução. os governantes e juízes serão capazes de dar aplicação mais precisa às normas de direito que houverem sido editadas. 14 e 16). Os legisladores poderão cumprir melhor sua função prevendo as tendências da legislação. 1971. mas também um fato. Para o advogado. Forense.preconizado pelos normativistas. tomando-se ineficazes e obsoletas. mas sim ao dos que consideram o direito um fenômeno social e entendem que a ciência jurídica não se esgota na elaboração de uma teoria geral ou na técnica de logicar através de silogismos próprios de uma sentença judicial (Introdução ao Direito Civil.

O objeto da Sociologia Jurídica na concepção de Edmond Jorion. Ao tratarmos da autonomia da Sociologia Jurídica. Método é o caminho que se deve seguir para alcançar os objetivos de uma ciência. entretanto. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA No estudo de toda ciência é da maior importância precisar seu objeto. O objeto da Sociologia Jurídica segundo Recaséns Siches. Em suma. **** 37. porque disto depende uma boa compreensão quanto à razão prática dessa disciplina.Capítulo VIII OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA O entendimento de Émile Durkheim. examinando a sua divisão interna. para então adotarmos o daquele que nos parece mais completo. fenômenos que se repetem com freqüência no campo de uma ciência. Vamos procurar agora explicitar esse objeto. Leis são aquelas regularidades. Vamos de ora em diante nos dedicar ao exame do objeto da Sociologia Jurídica. razão pela qual procuraremos expor o entendimento dos principais. procuraremos precisar o que está contido no estudo do direito como fato. o objetivo que visa alcançar. Por objeto entende-se o campo específico de atuação de uma ciência. estabelecer seu método e conhecer suas leis. O pensamento de Georges Gurvitch. É preciso. desde logo adiantar que em tomo desta questão não há perfeita concordância entre os autores. vimos que o seu objeto é o direito fato. o processo a ser aplicado para realizar suas finalidades. 75] . A posição de Renato Treves. [p. o fim a que se propõe.

89-94). No segundo item procurar-se-ia saber dos resultados decorrentes da existência da norma. a Sociologia Jurídica pode ser dividida. a moral. a economia. O ENTENDIMENTO DE ÉMILE DURKHEIM Para esse notável sociólogo francês. c) Sociologia Genética do Direito (ob. isto é. O PENSAMENTO DE GEORGES GURVITCH Segundo Gurvitch. 76] O último item trata das relações de interinfluência que se estabelecem entre o direito.38. de acordo com as diversas abordagens metódicas de seu objeto. [p. de afastamento ou mistas) com os fenômenos originários do direito interindividual. No primeiro item estaria incluído o exame das causas que determinam o surgimento das regras jurídicas. bem como o estudo dos planos de profundidade do direito. PUF. o conhecimento e a psicologia coletiva. Somente quando as normas estão ajustadas aos fatos é que poderão atender aos objetivos para os quais foram elaboradas. pp. incluindo uma Tipologia Jurídica dos Grupos Particulares e uma Tipologia Jurídica das Sociedades Totais. em três itens: a) Sociologia Sistemática do Direito ou Microssociologia do Direito. por outro. comunidade. se há ou não estrutura para isso etc. comunhão) com os fenômenos geradores do direito social. e das formas de sociabilidade por interdependência (relações de aproximação. um dos fundadores da escola sociológica do direito. bem como das necessidades que visam satisfazer. e a base ecológica da sociedade. No primeiro item teríamos o estudo das relações das formas de sociabilidade por interpenetração (massa. 39. citado por Machado Neto. se está ou não sendo aplicada. Paris. dando ênfase especial ao estudo da soberania e das relações das diversas ordens jurídicas com o direito estatal.. cit. seria objeto da Sociologia Jurídica: a) investigar como as regras jurídicas se constituíram real e efetivamente. por um lado. No segundo item Gurvitch se serve de sua classificação dos grupos para estudar as relações do direito com cada tipo de agrupamento social. . 1950). dos fatos sociais que as suscitam. b) o modo como as normas jurídicas funcionam na sociedade (Leçons de Sociologie. a religião. b) Sociologia Diferencial do Direito.

classificação. 77] Sociedade A Direito B . o direito é. 1965. 211). como produto resultante de um complexo de fatores sociais. ao mesmo tempo. a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina. sejam eles positivos. como já assinalamos. O autor belga. d) Relação do Direito com outros fenômenos sociais (influência do Direito sobre a sociedade e vice-versa). Porto Alegre. O segundo item cuida da influência conformadora ou condicionante do Direito sobre a sociedade. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA NA CONCEPÇÃO DE EDMOND JORION Para Jorion. 693). radicado no México. Em síntese. p. c) Estudo da gênese das regras jurídicas e de sua evolução. um fenômeno condicionado e condicionante da sociedade. representa o produto de processos sociais.40. b) Exame dos efeitos que o Direito constituído causa na sociedade. estudos 41. propõe o seguinte quadro de tarefas para a Sociologia Jurídica: a) Observação e análise dos fatos. enquanto fato. Poderíamos ilustrar o entendimento de Siches mediante o seguinte quadro: [p. encontra-se superado. atribui à Sociologia Jurídica duas séries de temas: a) Estudo de como o direito. de seus próprios limites (De la Sociologie Juridique. data venia. negativos ou de interferência com outros fatores (Tratado de Sociologia. entretanto. tendo por objeto o fenômeno jurídico. e) Definição pela Sociologia do Direito. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA SEGUNDO RECASÉNS SICHES O destacado professor espanhol. p. Seu tratamento tipo lógico (reagrupamento. no que. O primeiro item proposto por Siches trata do direito como fenômeno condicionado pela sociedade. b) comparativos).

mudança cultural etc. um produto manipulado pela sociedade. professores etc. resultado de longa evolução histórica. poderíamos dizer que ocorre algo semelhante ao que se passa entre a sociedade e o indivíduo. não fosse o social. como tinta sintética. do editor. na realidade. para que ele pudesse estar escrevendo numa folha de papel e não em um papiro ou coisa semelhante. escola. revistas. se tivessem nascido em uma tribo indígena. é obra exclusiva do autor? Somos tão dependentes do social que nem poderíamos falar a língua que pretendêssemos. a maior dificuldade de quem vai para um país diferente é a língua. terá que aprender a língua falada no meio social para onde vai. papel. dele dependemos grandemente para tudo. 78] O gênio não existiria.No primeiro plano (linha A) figura a sociedade como fator condicionante do direito: é a sociedade que dá origem ao direito. portanto. sem dúvida o mais dominante é o sócio-cultural.” Por outro lado. Aí a obra sai publicada com o nome do seu autor na capa. Newton. Por isso. sendo. O próprio Newton afirmou: “Se vi mais longe foi porque estive sustentado em ombros de gigantes. pois deve mais à coletividade do que a si mesmo. Se quiser se comunicar.. No segundo plano (linha B) figura o Direito constituído exercendo influência condicionadora sobre a sociedade: é inegável que. Em que medida o livro é produzido pelo seu autor? Quanto do autor em si. muitas outras pessoas terão que concorrer para a edição. De todos os fatores que atuam sobre o indivíduo. Ficaríamos alarmados se fôssemos pesquisar o que foi necessário. patrimônio da cultura universal assimilado graças a uma pluralidade de inventos sociais. Não teríamos com quem falar. uma vez constituído em normas de conduta e disciplinamento. segundo o entendimento de Siches. em verdade. Einstein e outros não passariam de um pajé ou cacique. surge . o indivíduo exerce influência sobre o grupo. fontes de trabalho e inventos de outrem. entretanto. não podendo ser esquecidas as figuras da datilógrafa. Mas. dos operários que manipularão as máquinas etc. Todo progresso. jornais. de formação lenta e paulatina. o Direito passa acondicionar o comportamento do grupo. Para escrever depende o autor de uma série de recursos materiais. Escreve sobre um tema que reflete uma soma de conhecimentos adquiridos em livros. [p. haverá naquele livro? Começa que ele escreve em uma língua que não inventou. luz artificial etc. Até o livro sair publicado. exclusivamente. Tomemos o exemplo de quem escreve um livro. fazendo-o surgir das inter-relações sociais. Até costuma-se dizer que somos produto do meio porque. apesar de receber tanta influência condicionante do meio social. Para ilustrar as relações existentes entre a sociedade e o Direito. no correr dos séculos.

operando elas o milagre da inovação. elaborado pela sociedade. f) necessidades e fins da vida humana que estejam pressionando em dado momento. que inventou o cálculo infinitesimal. a saber: I . e por sua vez no Direito norma. ocorre entre o Direito e a sociedade. No capítulo sobre os Fatores Sociais da Evolução do Direito. fazendo-o evoluir.evolução milenar que durará enquanto existir a sociedade.Os dados (variáveis) da matéria social: a) realidade de uma série de relações sociais não reguladas juridicamente.). economia etc. Algo semelhante. Essa reciprocidade de influência produz constantes modificações no direito fato. técnica. Como fato. Exercendo influência sobre o grupo.dado que a plenitude do ordenamento jurídico não permite tais vazios . entretanto. o que é bom. condicionando condutas. É que a sociedade. o indivíduo. ao mesmo tempo que o Direito é condicionado. subdividindo-o em uma série de novos temas. [p. ou melhor . a lâmpada elétrica. c) representações axiológicas das pessoas que integram o grupo. filosofia. arte. ao qual nos reportamos. a máquina a vapor. 79] d) mútuas correlações empíricas entre o Direito e outros produtos da cultura (religião. b) tendências e correntes que ainda não obtiveram expressão normativa.ainda não suficiente ou convenientemente reguladas. também condiciona. pois. pois caso contrário seria a massificação. Siches dá maior ênfase ao primeiro item da sua proposição temática. não consegue a socialização integral de todos os indivíduos. Certas zonas da personalidade não chegam a ser inteiramente socializadas. . II . o Direito passa a disciplinar as relações sociais. todos resumíveis na questão da influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. é o Direito um produto social. Quando erigido em norma de conduta. ficou evidenciada essa influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. e) fenômenos de organização espontânea. mas sim o indivíduo. que tem que disciplinar os novos fatos . por mais que condicione o indivíduo. como já se disse.na sociedade graças aos condutos da criação individual.Os fatores constantes da realidade jurídica. Não foi a sociedade. O impulso criador da mudança cultural e do progresso social é.

É preciso uma estrutura adequada de pessoal e material para aplicar a lei. praticamente. entendemos ser Renato Treves o que melhor colocou o problema relacionado com o objeto da Sociologia Jurídica. 23-25). razão pela qual vamos adotar essa classificação em nossos estudos daqui para frente. sustenta que eles se agrupam. ao analisar os assuntos que têm constituído o objeto da Sociologia Jurídica. De todos os autores mencionados. em sua obra La Sociologia del Diritto (pp. que tipos de efeitos as normas podem produzir. trataremos da opinião pública que. em três tipos de indagações: 1) estudo da eficácia das normas jurídicas e dos efeitos sociais que tais normas produzem. o que evidencia a influência condicionadora do Direito sobre a sociedade. principalmente. Os temas por ele propostos. 80] . [p.42. Por último. se atendida. Trataremos também dos agentes do Direito na sociedade e sua função. quando teremos oportunidade de ver que não adianta ter leis e não aplicá-las. o que são efeitos. 2) estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições. A POSIÇÃO DE RENATO TREVES O ilustre professor italiano. Veremos o que é eficácia. funciona como termômetro a indicar ao legislador as mudanças a serem feitas na lei e nas instituições sociais. envolvem os temas propostos pelos demais autores. e. além de mais compatíveis com o campo de atuação da Sociologia Jurídica. sob pena de a lei não atingir os seus objetivos sociais. quando a norma é eficaz e por quê. são também mais abrangentes. 3) estudo da opinião do público a respeito do direito e das instituições jurídicas.

no qual uma das partes é incapaz. Renato Treves. porque lhe falta um dos elementos. Trata-se de conceitos que a todo momento se repetem no estudo do Direito: validade do ato. Nossa tarefa será. é válido? Não. da lei etc. efeito conservador da norma. Inicialmente. estabelecer as causas da ineficácia das leis e os tipos de efeitos que elas podem produzir e por quê. pela falta de estrutura adequada à aplicação da lei. A NOÇÃO DE VALIDADE O que é necessário para que uma coisa seja válida? Esta pergunta. tomaremos como roteiro de ora em diante.Capítulo IX EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS E SEUS EFEITOS SOCIAIS A noção de validade e de eficácia. embora esta seja pressuposto daquela. efeito educativo da norma. eficácia do contrato. pela omissão da autoridade em aplicar a lei. entendemos necessário lembrar que eficácia não é sinônimo de validade. examinar o primeiro item da classificação por ele sugeri da. nos dá a chave para encontrarmos o conceito de validade. efeito transformador da norma. 43. . Eficácia da lei. o qual. procurando definir a eficácia e os efeitos das normas jurídicas. em nosso entender. **** No capítulo anterior. Efeitos da norma. pois.. dissemos. razão pela qual tomam-se imperativas algumas palavras a respeito. 81] Um contrato. após examinarmos o pensamento de vários autores sobre o objeto da Sociologia Jurídica. destacamos o entendimento do Prof. Efeitos negativos: pela ineficácia da lei. Efeitos positivos da lei: de controle social. [p.

são partes do todo. cremos já poder agora tratar especificamente da eficácia da norma jurídica e dos seus efeitos. os efeitos essenciais do tipo. Faltando qualquer um desses. o caso de uma dona-de-casa empenhada em fazer um prato especial. Lembremos agora que a receita do negócio jurídico está na lei . no aspecto sociológico. por força duradoura e irremovíve1. Por razões didáticas. terão que estar revestidos de todos os seus elementos essenciais. 82] . para Emílio Betti. nulo. não tem força para tal. Faltando um deles. concluir que a validade decorre. porque faltou um dos seus elementos essenciais. que nasceu defeituoso. açúcar e as devidas proporções. O ato nulo. invariavelmente.farinha. ovos. não produz efeitos. A invalidade. A NOÇÃO DE EFICÁCIA Eficácia é uma conseqüência da validade: é a força do ato para produzir os efeitos desejados. Tomemos. devemos examinar seus elementos. Só o ato válido. Que é preciso para ela fazer esse prato especial? Que elementos deve utilizar? Ela vai à receita e lá encontra a discriminação dos elementos . inválido. Para que o ato ou negócio sejam válidos. ela jamais terá o prato desejado. é aquela falta de idoneidade para produzir. pois. Com essas considerações preliminares.artigo 104 do Código Civil. é ela que estabelece os seus elementos essenciais. portanto. Por elementos essenciais entendem-se aqueles requisitos que constituem a própria essência ou substância da coisa. para exemplo. de o ato haver sido executado com a satisfação de todas as exigências legais. manteiga. não alcançando os seus objetivos. sem os quais ela não existiria. Pode-se. Coimbra. ineficaz. ela será válida. [p. cujos conceitos não divergem do que já ficou assentado. Quando queremos saber se uma coisa é válida ou não. com falta de um de seus elementos. sendo. 1970). como sanção à inobservância dos requisitos essenciais impostos pela lei (Teoria Geral do Negócio Jurídico.Vemos assim que válido é aquilo que é feito com todos os seus elementos essenciais. vamos começar pelos efeitos. o negócio é inválido. Pois coisa semelhante ocorre no mundo jurídico. revestido de todos os seus elementos essenciais. Se todos os seus elementos essenciais estiverem presentes. tem força para alcançar os seus objetivos. Por isso é que se diz que “válido é aquilo que está revestido de todos os seus requisitos legais”. 44.

Legislador que não tem conhecimento da realidade social. vazias de propósito. que atinge o alvo por que está ajustada ao fato. não passando de um conjunto de estéreis formalidades. por mais técnicas e eruditas que forem as leis que elaborar. é eficaz a norma que atinge os seus objetivos. nunca. Em outras palavras. porém. “O legislador não pode ser mero espectador do panorama social. é a força do ato para produzir os seus efeitos. moldando-o à sua imagem e semelhança. ajustada às necessidades do grupo. qualquer conseqüência. como teremos oportunidade de ver. conclui-se que os efeitos envolvem um conceito amplo. Nesse sentido é também a correta lição de Paulo Nader. para a sociedade à qual se destinam. serão elas carentes de conteúdo. Uma lei. modificação ou alteração que a norma produza no mundo social.45. Pelo que ficou dito. decorrentes até mesmo de sua própria existência. EFEITOS DA NORMA São todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. que não está a par do desenrolar dos fatos. a sociedade condiciona o direito fato. genérico. Se os fatos caminham normalmente à frente do . Deve ser a primeira preocupação do legislador . podemos então dizer que lei eficaz é aquela que tem força para realizar os efeitos sociais para os quais foi elaborada. abrangente. por isso que neles estão incluídos todos os resultados produzidos pela norma. não tem condições de fazer leis. só tem essa força quando está adequada às realidades sociais. como já vimos. Por conseguinte.elaborar uma norma adequada à realidade social e a primeira tarefa da Sociologia Jurídica . pois sua própria existência já é um efeito.fornecer ao legislador os elementos necessários à elaboração dessa norma. Cabe ao legislador ajustar o Direito Positivo a essa realidade social. eficácia é a adequação entre a norma e as suas finalidades sociais. entretanto. Só aí ela penetra no mundo dos fatos e consegue dominá-los. sob pena de nunca elaborar lei eficaz. Os efeitos podem ser positivos ou negativos. EFICÁCIA DA LEI Se eficácia. 46. Como dizia Siches. que realiza as suas finalidades. dos reais problemas e conflitos que se travam na sociedade. Poderão ser muito boas para outro lugar qualquer que tenha servido de inspiração ao legislador. A sociedade não espera pelo legislador. Toda norma produz efeitos.

mas o Direito contemporâneo não é simples repetidor de fórmulas sugeridas pela vida social. cit. O Volksgeist deve informar às leis. e negativos. 27). aquele que mais se harmonize com os três fatores” (ob. com as devidas correções e complementações. O Controle Social Quando tratamos da função social do Direito (no segundo capítulo). vimos que as suas principais finalidades são prevenir e compor conflitos. É o efeito típico da norma. 3) conservador. EFEITOS POSITIVOS DA LEI Já vimos que efeitos são todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. a função preventiva é a . a contrario sensu. seu efeito principal ou real.Direito. em outras palavras. Efeitos positivos são os resultados compatíveis com os interesses sociais. o legislador haverá de considerar os fatores histórico.1. um efeito condizente com suas finalidades. 2) educativo. quando eficaz. Podemos até dizer que a eficácia é o principal efeito positivo da norma. destas. 47. O estudo dos efeitos da lei é. conforme os interesses a serem preserva. provoca. natural e científico e a sua conduta será a de adotar. Pelo exposto.. Efeito é gênero. É uma certa qualidade do efeito produzido pela norma. Quando da elaboração da lei. Ele deve fazer das leis uma cópia dos costumes sociais. verifica-se ser a eficácia um dos efeitos da norma.[p. o legislador deverá antecipar-se aos fatos. da qual falava Siches. o estudo da influência condicionante do Direito constituído sobre a sociedade. importantes modificações na sociedade. como teremos oportunidade de ver. A norma eficaz só não produz efeitos positivos se concorrerem outros fatores. Esses efeitos podem ser positivos ou negativos. igualmente. 83] dos. eficácia é espécie. p. 4) transformador 47. produz normalmente efeitos positivos. Se de um lado o Direito recebe grande influxo dos fatos sociais. conforme mencionado na parte anterior. A norma. entre vários modelos possíveis de lei. são os resultados contrários aos interesses da sociedade. Entre os efeitos positivos da norma destacaremos apenas quatro: 1) de controle social.

Dessa forma exerce o Direito sobre todos um condicionamento que resulta num controle do comportamento do indivíduo. nem na Escola de Direito. maior estímulo no sentido de ajustar sua conduta às condições existenciais. O Direito é muito mais preventivo do que repressivo. da próxima vez que se sentir inclinado a transgredir a norma.2. É inconcebível uma sociedade na qual o comportamento social seja regulamentado apenas pelas sanções morais do elogio e da culpa. Exemplo disso encontramos no Direito Trabalhista. não pode apoderar-se da propriedade de quem quiser. com toda a propriedade. Em segundo lugar. E ai de nós se assim não fosse! Como o Direito [p. a sociedade global. mas sim no próprio grupo.mais importante. através de pesquisas e da própria experiência. fundo de garantia. ajustem o seu comportamento às prescrições legais para não sofrerem a sanção. aviso prévio etc. 13° salário. que certos assuntos tomam-se melhor conhecidos do grupo social depois de serem disciplinados pela lei. a não ser através dos meios constitucionais etc. repouso remunerado. É que a lei. de disciplinamento social. Sabe que tem direito a férias. o controle é também exercido pela prevenção especial: a segregação do transgressor do meio social. publicada. aquela coação psicológica ou intimidação exerci da sobre todos. mesmo não querendo. Quando a norma não é aplicada convenientemente. mediante a ameaça de uma pena para o transgressor da norma. antes de se tomar obrigatória. O controle social é exercido pelo Direito primeiramente pela prevenção geral. vai também educando e esclarecendo a opinião pública. Conscientizou o cidadão dos seus . Por quê? Onde aprendeu? Não foi com o patrão. conhece os seus direitos. que o bom comportamento até do cidadão mais exemplar deve muito à existência da polícia. e assim. para ter. vai se perdendo o controle da situação e a vida em sociedade vai se tomando impossível. A Constituição de 1988 nos fornece outro exemplo eloqüente desse efeito educativo da lei. 84] previne os conflitos? Estabelecendo regras de conduta. Bertrand Russel observou. do grupo e das instituições. 47. Isto faz com que muitos. à medida que vai sendo conhecida pelo grupo. tanto assim que não pode punir sem que alguém tenha praticado um fato típico. indenizatória. mesmo o ignorante ou analfabeto. Qualquer trabalhador dos nossos dias. E ele sabe até mesmo onde e como reclamar os seus direitos. sofre o controle do Direito quanto à sua conduta. Efeito Educativo da Norma Está mais que evidenciado. O próprio Estado. ou a aplicação de uma pena pecuniária. tem que ser divulgada.

o infanticídio. Só no Estado do Rio de Janeiro. Assim tem conseguido a sociedade. bem ou mal.348 reclamações. no Código Penal (dos crimes contra a família. Quando o legislador entende que certas instituições são valiosas e indispensáveis à vida social. O próprio Estado. E o que se fez em relação a ela? Procurou-se protegê-la através de uma infinidade de normas. A norma tutela não somente bens. destinadas à proteção da família. 85% do atendimento dos bancos 24 horas são feitos eletronicamente. em face da nova postura dos consumidores. no que foi coadjuvada [p. o aborto. que podiam aprender com eles para melhorar seus produtos e serviços.729. estabelecendo em tomo delas a proteção jurídica. protegem o patrimônio. no entender do ilustre . É a função educativa do Direito. Estruturaram-se adequadamente e colocaram em operação o Serviço de Atendimento ao Cliente (SAC) por meio do qual conseguiram padronizar procedimentos. Hoje. Efeito Conservador da Norma As normas jurídicas tutelam determinados bens da vida social. essa é a característica essencial das normas jurídicas. o roubo. mas também instituições. conquistar a fidelidade dos clientes e construir uma imagem positiva da empresa. preservar esta instituição através dos séculos e a despeito de todas as influências perniciosas que conspiram contra ela. Para muitos. Trata-se de instituição basilar da sociedade. mais do que isso. 47. As empresas. que é a instituição maior. por sua vez. Vejam o caso da família.3.782 reclamações e julgadas 265. racionalizar atividades. Tomemos como exemplo o Direito Penal: todas as normas que incriminam o homicídio. 85] pelo Código do Consumidor. o estelionato. assinala o insigne André Franco Montoro. 235-249) e na própria Constituição. que se transformam em jurídicos quando recebem a proteção do Direito. necessita da proteção do Direito e por isso existem leis. foram propostas 252. defendeas. visam a tutela da vida. perceberam que teriam de atender melhor os seus clientes para não perdê-los. destinadas a organizá-lo e conservá-lo. das quais foram julgadas 223. Prova disso são os Juizados Especiais. ligase ao caráter estático que ele representa ao garantir a manutenção da ordem social existente. mas.direitos e do acesso à Justiça. grandemente procurados. arts. as que incriminam o furto. Há normas no Código Civil (um livro todo que só trata do direito de família). cerca-as. Uma grande fornecedora de serviço de telefonia atende mais de 25 milhões de chamadas por mês. no ano de 2002. e assim por diante.389. A função conservadora do Direito. Em 2003 foram ajuizadas 296. a começar pela Constituição.

47. muitas delas com refeitório. Muitas vezes. para dar cumprimento à lei. era dispensado sem qualquer direito. em favor do trabalhador. estabelecendo. Daí a importância do Direito como instrumento de transformações sociais. bem como as penas mais ter. depois de velho e cansado. 87] ríveis que se possa imaginar. Isso teve que ser mudado: vieram as leis trabalhistas e previdenciárias. Trabalhava a vida toda e. Outro exemplo.4. aparelhar-se para cumprir a lei. o erro dessa posição é patente. melhor. dos Tribunais. e assim. assistência médico-hospitalar. 595). não funciona a contento. Qual era a sua situação? A mais lamentável possível. em razão de necessidades sentidas. aposentadoria. Como não mais podia trabalhar. 86] verdade em países plenamente desenvolvidos. paulatinamente. que. mais diretamente.jurista. as prisões fétidas. Exemplifiquemos este ponto com a situação do trabalhador antes das vigentes leis trabalhistas. escola. Nos países em desenvolvimento e transformações profundas. Reduzir o direito a uma força conservadora é perpetuar o subdesenvolvimento e o atraso (Introdução à Ciência do Direito.[p. quanto piores as prisões. Se o fim da pena era punir. Rev. ficava ao desamparo. estabilizados e organizados. Eis aí o efeito transformador da lei. ambulatório. vai operando sensíveis transformações em seu meio. o efeito condicionante do Direito sobre a sociedade. passando privações e causando problemas sociais graves. vestiário. equipar-se. As fábricas e indústrias tiveram que oferecer melhores condições e ambiente de trabalho aos seus empregados. auxílio de doença. Vêm daí as masmorras. . os calabouços. E qual foi a conseqüência disso tudo? A sociedade teve que se estruturar. A sociedade então. tem que se estruturar. imundas e nocivas. e o resultado foi uma transformação social. Há quem diga que a história da pena é pior que a do crime. direito a férias. a norma estabelece novas diretrizes a serem seguidas. foi necessário até a criação de um gigante nacional (INSS) para cuidar da aposentadoria e assistência médica dos trabalhadores. determina a realização de certas modificações. aparelhar-se. No passado a pena era considerada um castigo ou punição: mal justo contra quem praticou mal injusto. 23a ed. Nesse tempo. indenização por acidente de trabalho etc. creche. Efeito Transformador da Norma É aqui que percebemos. indenização.. fixa novos princípios a serem observados em determinadas questões. então o réu deveria ser mesmo colocado no pior lugar do mundo. isso só é [p. p. por ser grande demais.

quando corretamente utilizado. que esperamos seja duradoura. produzir efeitos negativos. atribuindo-lhe uma função preventiva. revoltado e despreparado para voltar à sociedade. pode a norma. com uma inflação astronômica corroendo o salário do trabalhador. castigando impiedosamente? Não. pode ser o grande instrumento de uma política do desenvolvimento nacional. passou a comer mais e melhor. A reforma econômica desencadeou outras reformas: na previdência. gerando profundas alterações na realidade brasileira. mas corrigir. gerando miséria.mais perigoso. que. na privatização de estatais. Para tanto. o pensamento moderno a respeito dos fins da pena mudou. pois nada fazia no sentido da recuperação do criminoso. adequados às novas exigências legais. isso acontecer. A economia do país estava à deriva. Pior do que tudo. em conseqüência. Se. a cultura. o bem estar. EFEITOS NEGATIVOS DA NORMA Elaborada para produzir efeitos positivos. mediante normas que promovem a educação. É claro que . 88] 48. A pena não é mais uma forma de castigo ou punição. Isso tudo evidencia que o Direito. e em alguns estados já começam a surgir as primeiras transformações através de modernos estabelecimentos penais. Tomava o réu pior . o melhor exemplo do efeito transformador do Direito vamos encontrar nas leis econômicas que implantaram o Plano Real. Então será preciso transformar nossas prisões em escolas e reformatórios. na Administração Pública. Pelo menos já se fala hoje em reforma penitenciária. e quando. A prisão passou a ser a melhor escola de crime. não dava à sociedade nenhum instrumento de defesa contra esse indivíduo e seus futuros crimes. o que será preciso? Onde educar? Na prisão? Na masmorra? Como. mas sim um meio de reeducação e ressocialização do réu. maior poder aquisitivo da população. na ordem tributária. A estabilização da moeda. efetivo controle dos preços. Sem dúvida. todas com amplo apoio da sociedade. trouxe uma melhor distribuição de renda. terá a norma exercido a sua influência transformadora. e a participação eqüitativa de toda a população na renda nacional. Não vamos mais punir. comandam a execução de planos de desenvolvimento social. [p. entretanto. no monopólio estatal. nem no sentido de prevenir a sociedade contra a futura criminalidade. contrários aos interesses sociais. em dadas circunstâncias. Procura-se hoje fazer da pena um instrumento de defesa social. desequilíbrio social e abusos econômicos de toda ordem. Certas leis. Por todos esses motivos. fome.Essa posição quanto à pena trouxe os piores resultados sociais possíveis. a saúde. como as orçamentárias.

De outras feitas. da maior parte dos indivíduos que integram o grupo. levado pelo idealismo [p. ou as tomam mofinas.” “O nosso País já é afamado pela distância entre a realidade e a norma jurídica. Lembramos três hipóteses em que a lei produz efeitos negativos: 1) quando for ineficaz. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. no entanto. 48. para ser lidas ou para ficar na história. para que se converta em força efetivamente configuradora das condutas.1. Efeitos Negativos pela Ineficácia da Lei A eficácia da norma depende do reconhecimento. do conteúdo da mesma.” “Às vezes o legislador. 2° vol. substituindo-a por outra mais adequada. 90] de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. De um trecho da exposição de motivos do projeto de lei para a reforma do Poder Judiciário.” “As leis. Graças a esse reconhecimento. O trecho é o seguinte: “Não elaboramos leis para ser estampadas nos livros. a norma se incorpora à vida do grupo” (Sociologia do Direito.igualmente como as demais normas sociais . o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. acanhado e despreparado. pp. isto é. quer alterar velhos hábitos e dar-lhes nova disciplina.quando isso chega a acontecer é tempo de revogar a lei. estendendo-se o desapreço a toda a legislação. aceitação ou adesão da sociedade a essa norma. As leis nascem para viver e só valem quando podem entrar no mundo dos fatos e ali governar. entretanto.para que seja cumprida. e sobrevivem apesar da lei. exige um reconhecimento. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. Valem pela força que têm sobre os fatos e como são entendidas nessa aplicação.. em 1977. elaborado por uma Comissão Especial do Congresso Nacional. pode depender da legitimidade da autoridade que a estabeleceu. em constante conflito com os fatos. da qual foi Presidente o douto Senador Acyoli Filho. uma adesão da comunidade. podemos destacar três causas principais. teimam em sobreviver. 2) quando houver omissão da autoridade em aplicá-la.” . como observa Siches: “A norma jurídica . no entanto. Os hábitos. o legislador. ou de outros fatores. através da lei. que gera a eficácia ou ineficácia da norma. Outras vezes. 19-20). Ou. Esse reconhecimento ou recusa. retardam e impedem as reformas. 3) quando inexistir estrutura adequada à aplicação da lei.

Muitas leis que controlam as atividades das multinacionais. é a sua desatualização. que ele destacou ao dizer: “As leis. ou as tornam mofinas” (o grifo é nosso). Assim. em constante conflito com os fatos. Cada legislador tem que elaborar a lei com base na realidade de sua sociedade. lembramos que o divórcio custou tanto a ser admitido pela nossa legislação em virtude das pressões da Igreja.. o que em nosso país constitui na realidade uma forte causa da ineficácia da lei. o legislador. O legislador vê algo que funciona muito bem em certo país mais adiantado e quer implantar no nosso. 90] tras vezes. A antecipação da lei à realidade social existente é a terceira causa de sua ineficácia. levado pelo idealismo de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. outras vezes por mero comodismo da autoridade que não levou a sério a aplicação da lei. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. não são aplicadas em razão dos interesses econômicos em jogo. mas a lei é estática.A primeira causa da ineficácia da lei. evoluem constantemente. Com o correr do tempo. pois os fatos são dinâmicos. correspondência com a realidade. como se sabe. vai sendo ultrapassada. pode estar em perfeita adequação com a realidade social no momento de sua criação. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. Misoneísmo. lembrada pelo Senador Acyoli Filho. vai se desatualizando. entretanto. frontalmente contrária à dissolução do vínculo matrimonial. a lei. Interesses corporativistas emperraram a reforma da Previdência por muitos anos e ainda impedem a reforma Política. impedem que a lei seja aplicada ou mesmo elaborada. acanhado e despreparado” (o grifo é nosso). costuma-se entre nós dizer que a lei não pegou. retardam e impedem as reformas. A maior parte de nossa legislação precisou ser reformulada exatamente por esta razão. Não consegue porque não há suporte social. . acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. razão pela qual a lei cai no vazio.[p. estendendo-se o desapreço a toda a legislação” (o grifo é nosso). Com efeito. Por mais estranho que possa parecer. costumes emperrados. esses gigantescos organismos econômicos dos nossos dias. Às vezes porque há grandes interesses políticos. econômicos ou religiosos em jogo. é aversão sistemática às inovações ou transformações do status quo. Acyoli Filho põe isto em destaque no seguinte trecho: “Ou. se bem elaborada. A segunda causa é o misoneísmo e vem mencionado no seguinte trecho: “. Só para ilustrar esse ponto. Velhos hábitos. o passar do tempo toma a lei ineficaz. privilégios de grupos.. entretanto.

quer por ser artificial. com a pontuação várias vezes estourada. tiro sem bala. Em janeiro de 1997. já vimos. para acabar com a impunidade dos motoristas profissionais. vai se diluindo a sua função preventiva e.2003) o DENATRAN anunciou ter decidido criar o Registro Nacional de Infrações de Trânsito que permitirá a cobrança das multas por infrações cometidas fora do Estado onde os veículos estão registrados. Só agora (O Globo de 26. a sanção não é aplicada. portanto. e por desídia. conseqüentemente. Quem transgride a lei impunemente sente-se encorajado a transgredir novamente. havia uma grande expectativa de que ele haveria de por ordem em nosso trânsito caótico. controlar as relações sociais.12. Neste caso a lei pode até ser eficaz. quer por ter se tomado anacrônica. isto é. A lei só tem força para “penetrar no mundo dos fatos e ali governar” quando é eficaz. dado a severidade de suas normas e a gravidade das penas. o que realiza através do disciplinamento do comportamento mediante normas jurídicas armadas de sanção. incompetência ou irresponsabilidade da autoridade. Anunciou também que só a partir de 10 de junho de 2004 (Resolução 151 CONTRAN) começará a ser aplicada em todo o país a chamada multa por não identificação do condutor. Depois de vários anos de vigência quase nada melhorou porque as multas e outras sanções aplicadas não foram executadas. Mas se a lei é transgredi da. desatualizada. entre as quais a perda da carteira. principalmente . é prevenir conflitos. quando ajustada à realidade social e inteiramente adequada aos fatos. Exemplo eloqüente disso é o Código de Trânsito Brasileiro. que fazer lei é algo diferente de fazer literatura ou história.qual será o resultado? Vai se enfraquecendo aquela disciplina que a norma impõe a todos. dirigindo sem serem molestados.Vemos. a transgressão sem punição vai estimulando novas transgressões. As autoridades do trânsito ainda discutem se as multas registradas [p. mas não produzirá efeitos positivos por omissão das autoridades.2. superada pela realidade social. a autoridade nada faz . Há milhares de motoristas infratores. Efeitos Negativos pela Omissão da Autoridade em Aplicar a Lei A função principal do Direito. assim. Lei ineficaz. É fogo que não queima. 48. se é ou não obrigatório informar aos motoristas onde se encontram esses meios eletrônicos. se quando surge o comportamento de desvio nenhuma pena é imposta ao transgressor da norma. câmeras eletrônicas valem ou não. A conseqüência é que a lei se desmoraliza e estende o desapreço a todo o sistema. e o seu exemplo serve de estímulo a outrem. 91] por pardais. fruto apenas do pensamento. acobertados pelas empresas para as quais trabalham. quando foi editado. produz efeitos negativos porque não tem força para governar os fatos sociais.

falta material. Em julho de 2000 o Ministério da Justiça estimou que havia cerca de 204 mil foragidos da Justiça brasileira e mais de 275 mil mandados de prisão não cumpridos no país. o Juiz Camilo Ribeiro Ruliere. No dia 22 de setembro de 2003. autoridades competentes e responsáveis. faltam instalações.[p. o Ministério Público e o próprio Judiciário não estão suficientemente aparelhados para aplicar a lei. Esse. 23. falta tudo enfim. Falta pessoal. São cem mil inquéritos parados aguardando provas técnicas.2000). principalmente no denominado poder paralelo. Enquanto a criminalidade cresce assustadoramente. 92] cial. pior do que não ter leis. . Efeitos Negativos pela Falta de Estrutura Adequada à Aplicação da Lei Nesta terceira hipótese. da 9ª Vara Criminal do Rio. dos 90 mil mandados de prisão expedidos no estado. Em São Paulo. mas o problema continuou: o ICCE fechou o ano de 2003 com cerca de cem mil laudos atrasados. tomou uma decisão extrema. Está ameaçado de cair em desuso se não forem resgatados com urgência a sua letra e o seu espírito. os mandados de prisão não cumpridos chegavam a 200 mil. morte ou decisão judi. segundo estimativa do Professor Flávio Gomes. e as boas intenções que motivaram a sua aprovação há mais de seis anos. No Rio. a Justiça fica impedida de julgar em decorrência da falta de estrutura do organismo policial e de seus institutos de criminalística. mas a norma não atingirá seus objetivos sociais por falta de estrutura para uma eficiente aplicação do direito. continua sendo o nosso grande problema atual. Por isso é comum dizer-se que. é tê-las e não aplicá-las. o delegado Álvaro Lins. 48. Quais serão as conseqüências dessa falta de estrutura? As mesmas anteriormente mencionadas: transgressão sem punição e estímulo à ilicitude. Por falta de um laudo do Instituto Carlos Éboli (ICCE).07. Toma-se impossível aplicar a lei sem os recursos humanos e materiais necessários. lamentavelmente. pelo menos 60 mil já caducaram por prescrição. Ainda assim. equipamentos. o Código de Trânsito perdeu a sua força didática. poderemos ter leis boas e eficazes. uma média de 600 mandados por policial (O Globo. Os acusados foram soltos. Sequer reduziu a incidência de infrações graves como excesso de velocidade e embriaguez ao volante. mas que já está se tornando comum na Justiça. Em resumo. sobram 30 mil para uma equipe de 50 policiais. A Polícia. por falta de pessoal e estrutura.de ônibus urbanos. foi forçado a conceder liberdade provisória a quatro traficantes.3. então titular da Delegacia de Busca e Capturas (Polinter). admitiu que. depois de um começo promissor.

2003).por carência de aparelhos e de material humano.12. Assassino confesso de 12 crianças no sul (Paraná. por sua vez. 21. Apenas no dia 07. Especialistas nessa área dizem que a falta de vontade política de governadores é um dos principais entraves para manter em funcionamento o INFOSEG. “enquanto os estados não se interessarem em alimentar e atualizar periodicamente o INFOSEG. não faz um trabalho de perícia eficiente. desta feita por ter sido reconhecido pelo amigo de uma outra criança assassinada quatro dias antes. depois de condenado a 27 anos de prisão. muitas vezes. fugiu da cadeia em União da Vitória. ou pelo menos do mandado de recaptura contra ele existente. diz que em maio de 2003 o Governo do Paraná pediu para retirar seus dados do INFOSEG por. como pode o juiz condenar alguém? Depois dizem que a polícia prende e o juiz solta.2004 foi novamente preso. pois o juiz não pode condenar sem provas. apesar de existir mandado de recaptura contra ele expedido desde abril de 2002. Em nota. Desembargador Miguel Pachá.[p. como nada constava sobre ele no INFOSEG (sistema nacional destinado a integrar todas as informações policiais e judiciais). Santa Catarina e Rio Grande do Sul). disse: “A polícia. Outro exemplo lamentável dessa falta de estrutura foi noticiado pelo Globo de 08. Mas. ainda hoje não funciona eficientemente por deplorável omissão das autoridades responsáveis pela segurança pública. Se o inquérito chega ao juiz sem qualquer prova técnica ou testemunhal. foi liberado no mesmo dia. mas isso não foi feito. Segundo ele. no Paraná. O Presidente do Tribunal de Justiça do Rio.2004.01. comentando a decisão do juiz Camilo. a Secretaria de Segurança do Paraná alegou que ano passado (2003) decidiu limpar seu banco de dados do INFOSEG porque o sistema nacional apresentava falhas que prejudicariam sua utilização. pouco poderá ser feito por órgãos policiais ou judiciais que dependem dessas informações. falta ainda responsabilidade funcional por parte do estados . em novembro de 2003. Se no INFOSEG constasse a informação sobre a condenação anterior do criminoso. 93] que a qualidade das informações era ruim e o estado pretendia melhorá-la. o que acaba levando a sociedade a culpar o Judiciário. foi detido no Rio Grande do Sul sob suspeita de assassinar outra criança. Ex-secretário nacional de Segurança Pública. iniciativa da maior importância e extremamente necessária no combate à criminal idade num país continental como o nosso e super populoso. A Secretaria Nacional de Segurança Pública. nem manter ninguém preso” (O Globo. embora criado em 1988 o INFOSEG pelo Ministério da Justiça. o coronel José Vicente da Silva condena a falta de iniciativa dos estados para abastecer o sistema nacional. Isso não é verdade. Quase dois anos depois. Moral da história. parte das mortes poderia ter sido evitada.01.

94] pelas investigações. o INFOSEG não consegue servir aos próprios estados. é campeão em resolver problemas elaborando leis. 09. Teve que usar uma sala da Polícia Rodoviária Federal” .01.01. porque leis boas há em toda parte. e tudo acaba aí.2004). armas e ainda sobre foragidos da Justiça. . 09.lembrando que nos Estados Unidos o sistema nacional envolve 14 bancos de dados e a sede do órgão ocupa um edifício inteiro (O Globo. condutores irregulares.” A falta de investimentos. informa que. não indago se aí há leis boas. Diz ainda que a divisão de tarefas entre a Polícia Militar. Sem essas e outras bases de dados nos estados. responsável [p. diz ainda Khan. Edita a lei. há pessoas que cometem um crime grave num estado e depois respondem como réu primários em outro (estado) simplesmente porque estão usando nome falso ou porque ninguém consegue saber de seus antecedentes” (O Globo. Montesquieu tinha toda razão ao dizer: “Quando vou a determinado país. ex-secretário nacional de Segurança Pública. a solução para o problema deveria partir de iniciativas dos próprios administradores públicos estaduais. Por isso. critica também duramente a atuação das autoridades policiais no combate à criminal idade ao dizer que “as taxas de elucidação de homicídios mostram uma tendência à impunidade. lamentavelmente. todavia. “Os Governos estaduais deveriam investir urgentemente na digitalização de informações do Detran e da Polícia Judiciária. cria uma esquizofrenia institucional. O Governo deveria tomar a iniciativa de fazer uma reforma nas polícias com o mesmo vigor empregado nas reformas da Previdência e Tributária” (O Globo. os legisladores se reúnem e aprovam outra lei. executá-las. nada é feito no sentido de executá-la.com informações de veículos roubados.2004). apenas quatro bancos de dados integram o INFOSEG . anuncia aos quatro cantos que o problema está resolvido. pior do que não ter leis. prejudica a operação de todo o sistema.01. é tê-las e não aplicá-las.” O Brasil. faz uma grande propaganda. encarregada de fiscalizar e a Polícia Civil. Segundo ele. “A equipe do INFOSEG não tinha nem sala no Ministério da Justiça. confunde-se o projeto com a realização. organiza uma imensa demagogia.para atuar na área de segurança pública. Túlio Khan. repetimos. em vez de se discutir o que fazer para dar-lhe execução. já que apenas 4% dos casos no Rio de Janeiro e 12% em São Paulo são resolvidos. que foi responsável pelo INFOSEG durante os últimos meses do governo de Fernando Henrique Cardoso.2004). atualmente. E quando a lei é aprovada e nada faz acontecer. a intenção de resolver o problema com a solução em si. sem. toma-se o dito pelo feito. 08. mas sim se as executam. Luiz Eduardo Soares. Por meio de um prodigioso processo mental.

Ganha fôlego a antecipação da maioridade para 16 anos. porém. sendo prova disso a chacina da Candelária. A mulher de até um ano de escolaridade e renda . ao ser indagado sobre a questão da criança em nosso País. Se a família é tão importante para a educação das novas gerações. eles passam pouco tempo nas instituições de recuperação. em visita a Nova York. Nada aconteceu de positivo em relação ao menor depois da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente dada a distância entre a lei e a sua execução. É preciso definir um projeto amplo de aperfeiçoamento do ECA e das instituições que educam ou reeducam os adolescentes que lá chegam. Famílias sem renda e instrução têm o dobro de filhos da média brasileira de 2.Foi exatamente isso que ocorreu quando entrou em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente: os políticos da época anunciaram por toda a imprensa que o problema do menor no Brasil estava resolvido. sem alimentação e sem educação. São também necessárias ações sociais preventivas destinadas a preparar os jovens para uma paternidade ou maternidade responsável. instituições adequadas e gente competente. A realidade. Para alguns setores da sociedade.4. o ECA não é irretocável. bem diferente. 95] A questão do ECA é item prioritário em qualquer equacionamento efetivo do problema da segurança pública. o problema seria resolvido com a diminuição da maioridade penal de modo a permitir punição exemplar dos adolescentes criminosos. por que não envolvê-los nessa tarefa? As estatísticas demonstram que o planejamento familiar poderia contribuir decisivamente para a redução da desigualdade. assassinato de um casal de namorados no interior de São Paulo e outros). é outra. [p. mas não tem cabimento pensar que a simples antecipação da maioridade penal resolverá o problema da criminalidade dos adolescentes. A situação talvez até piorou. Uma mera fantasia burocrática virou remédio de tal eficácia que até se recomendaria sua exportação. com planejamento familiar e assim por diante. Sempre que um adolescente pratica um crime bárbaro. sem assistência. o então Presidente da República. Por melhor que seja.” A simples edição de uma lei e a criação de uma entidade governamental foi tomada por uma solução. os menores continuam abandonados na rua. anunciou a criação do Ministério da Criança e acrescentou: “Gostaria de ver iniciativas como essa se estenderem para outras nações. Afinal. reascende a discussão a respeito da reforma do Estatuto da Criança e do Adolescente. Por falta de recursos. que lhes possibilite uma profissionalização. de repercussão nacional (morte dos pais. voltando às ruas com mais raiva de tudo e de todos e mais experientes em atos criminosos. que teve repercussão mundial.

afirmou o Governador Geraldo Alkimim em entrevista ao jornal O Globo (04. ele será um cabo eleitoral eficiente. E concluiu: “É fundamental a polícia de fronteira. a mulher tem. Lamentavelmente. daqui a menos de dois anos. No passado. tem média de filhos de 4. 96] . esse irrealismo ilusório de nossa legislação escrita é bastante antigo e conhecido. o combate ao contrabando. porque a facilidade com que os criminosos têm acesso às armas é muito grande. Se quando chegar a hora forem visíveis para a sociedade os efeitos positivos do estatuto.01. agora em vigor. Por enquanto só no papel. 1. com onze ou mais anos de instrução.” Como bem colocou o jornalista Luiz Garcia. inclusive de pessoal. 30. O Estatuto do Desarmamento. entre as quais o combate ao tráfico de armas no país inteiro. a que mande cumprir todas as outras.12. o próprio estatuto corre o risco de acabar recolhido ao empoeirado depósito onde se empilham as leis que não pegaram no Brasil” (O Globo. para realizarem as tarefas que o estatuto lhes reserva. em média. [p.2004).baixa. Só nos falta uma lei.12. Capistrano de Abreu denunciou-o com ironia dizendo que temos uma legislação quase perfeita. Só em São Paulo é apreendida uma arma a cada quatro minutos. mas elas não param de entrar. na prática dependerá dos recursos que forem liberados às Polícias Federal e Estadual. “do que acontecer nessas e em outras frentes de luta dependerá o resultado do referendo que. decidirá sobre a proibição do comércio de armas no país.2003). é considerado uma boa lei pelos especialistas.48 filho. Sem Índices eloqüentes de redução da violência gratuita das armas de fogo.

criminalidade de colarinho-branco. características da Constituição Brasileira de 1988. Veremos também que a ocorrência de novos fatos sociais. **** No capítulo anterior estudamos a eficácia e os efeitos das normas jurídicas e pudemos conhecer os principais efeitos positivos e negativos que elas produzem. analisar os efeitos sociais produzidos por certas normas existentes (ou que já existiram) em várias áreas do nosso Direito. soluções legais paliativas antes do divórcio.Capítulo X ASPECTOS SÓCIO-JURÍDICOS DE ALGUMAS ÁREAS DO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO O sentido sociológico da Constituição: Constituição e democracia. quando teremos oportunidade de conhecer a longa e penosa evolução transcorrida até chegarmos a uma razoável disciplina jurídica de certos fatos sociais. Direito do trabalho: interferência das forças sindicais no processo de formação do direito do trabalho. por isso que lhe fornece os elementos necessários . Direito do consumidor: a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços. a introdução do divórcio na legislação brasileira. sob pena de se tomar ainda mais difícil a vida em coletividade. Considerações gerais. a concepção social do contrato. a situação da companheira e dos filhos ilegítimos. não previstos em nossa legislação atual. 97] para todo profissional do direito. principalmente para o legislador. uma demonstração eloqüente da importância da Sociologia Jurídica [p. estão a exigir uma urgente solução do legislador. Direito penal: violência urbana e poder paralelo. a situação da companheira e dos filhos após a Constituição de 88. Essa incursão pelos vários ramos do Direito proporcionará. principalmente nos grandes centros. Vamos agora examinar alguns aspectos sócio-jurídicos da nossa legislação. Direito de família: divórcio. igualmente. Direito financeiro e tributário. União de pessoas do mesmo sexo. a macrodelinqüência.

em sua clássica obra .e a Constituição real.“não são problemas de direito. quando tal não ocorrer. É como um termômetro a indicar a temperatura dos fatos sociais. mas dos fatores reais de poder. p. Este não deriva da folha de papel. econômicas. Embora se diga que o Poder Constituinte Originário é inicial (porque não há outro antes).para bem aplicar o Direito e melhor elaborar as leis. Vamos começar pelo Direito Constitucional. é possível distinguir a Constituição formal. autônomo [p. como bem colocou Ferdinand Lassalle. nada mais é que uma folha de papel.aquele somatório de poderes gerador da folha de papel . a Constituição pode ser legítima e eficaz. mas do poder. o efetivo exercício do poder.sustenta Lassalle . prevalecerá sempre a vontade daqueles que titularizam o poder. quando a Constituição não é o somatório dos fatores reais de poder. ou distanciar-se dele.). a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem. 49. Assim. e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar” (ob. dessarte.Constituição formal .somente vale até o momento em que entre ela e a Constituição efetiva .houver coincidência. tudo dependendo de representar ela o efetivo poder social (forças políticas. ou ilegítima. ideológicas etc. a folha de papel . da Constituição escrita. é a Constituição que cria ou constitui o Estado de Direito. como o seu próprio nome diz. pois a Constituição real e efetiva é o fato social que lhe dá alicerce. o mais expressivo representante do sociologismo constitucional.Que é uma Constituição? Para ele. O SENTIDO SOCIOLÓGICO DA CONSTITUIÇÃO Entende-se por Constituição a Lei corporificadora do Estado. onde se encontram os princípios fundamentais da sua estrutura organizacional.a folha de papel . É chamada de Carta Magna ou Lei Fundamental porque. 117). 98] (porque não subordinado a nenhum outro) e . “Os problemas constitucionais” . Do ponto de vista sociológico. Vista pelo prisma sociológico. que contém a estrutura jurídica da nossa sociedade. mas têm base na realidade. Tais afirmações soam como heresia jurídica para os fetichistas da Constituição.. cit. de modo a permitir a formulação de um correto diagnóstico e a apresentação de uma solução adequada.

nesse caso. . econômicos. Em tese uma Assembléia Nacional Constituinte pode tudo. “No outro extremo está a Constituição semântica. Confortavelmente. políticos. nominal ou semântico. 99] para ajustar os seus preceitos às novas realidades sociais e corrigir os equívocos ou exageros do constituinte de 1988.incondicionado (porque não tem limites à sua atividade). culturais e morais acabam por determinar a atuação dos constituintes. 5ª ed. Foi precisamente ao estudar a sintonia entre as normas constitucionais e a realidade do poder que Karl Loewenstein. elaborou a sua celebrada classificação ontológica das Constituições. a dinâmica do processo político não se adapta às suas normas. Saraiva. como no caso da Constituição normativa. além disso. 252). como vem acontecendo com a nossa Constituição em vigor. seja do país grande potência. mas quando se reúne já traz compromissos indeclináveis e emanentes de suas origens sociais. numa imagem retórica. Já houve quem afirmasse que a “a Constituição. A roupa fica por certo tempo guardada no armário e será vestida quando o corpo nacional haja crescido. Suas normas dominam o processo político ou. é o encontro do povo de um certo país em dado momento histórico para reexaminar seus valores morais. sem pressa.” “Entre a Constituição normativa e a Constituição semântica situa-se a Constituição nominal. Para usar uma expressão de todos os dias: a Constituição é a roupa que assenta bem e que realmente veste. os detentores do poder esperam pelo futuro. mas que está. econômicos e sociais”. Existe. A roupa não veste. submetendo-se a elas. Fatores ideológicos. [p. o processo de poder se amolda às normas da Lei Maior. inversamente. Aqui. para o exclusivo benefício dos detentores do poder de fato. do país rico ou do país educado” (Interpretação e Aplicação da Constituição. é inegável que os constituintes estão comprometidos e limitados pelas forças sociais que os elegeram (fatores reais do poder). A maior prova de que a Constituição tem que se ajustar aos fatores reais de poder está em que periodicamente tem que ser revista ou emendada. pelo amadurecimento esperado. mas esconde. a vida institucional não seria perceptivelmente diferente. políticos. religiosos. mas conserva um caráter educativo e prospectivo. profissionais. A Constituição normativa é aquela não apenas juridicamente válida. que dispõem do aparato coativo do Estado. dissimula ou disfarça. p. a ser sanada com o passar do tempo. vivamente integrada na sociedade. diferenciando-as segundo seu caráter normativo. Se não houvesse nenhuma Constituição formal ou escrita. subalterna formalização da situação do poder político existente.. uma desarmonia entre os pressupostos sociais e econômicos existentes e a aspiração constitucional. citado por Luis Roberto Barroso. éticos.

por exemplo. entretanto. sem qualquer participação do povo até mesmo na escolha dos seus governantes. o Brasil é um Império.” Nesse período. de modificação do funcionamento do poder. de forma a ensejar ao povo. relegando-se a plano secundário os poderes Legislativo e Judiciário. exige mais que a fria participação do eleitor que comparece às umas apenas para cumprir um dever legal. como aconteceu na América Latina nas últimas décadas do século passado. o comentário famoso de que sociologicamente. na maioria das vezes tal declaração não passa do papel. Está a indicar que a verdadeira democracia há de ser uma real tentativa de alteração do caráter autoritário e centralizador da sociedade. 100] integrado e evolutivo de constante participação do povo na atividade estatal decidindo. um dos pilares do Estado Democrático de Direito.50. cortina de fumaça para esconder regimes autoritários. foram editadas no Brasil nada menos do que oito Constituições. ou que todo o poder dele provém. onde a federação foi totalmente desconsiderada e neutralizada pelo poder central. mais do que um mero ideal escrito no papel ou de simples texto constitucional sem qualquer correspondência com a consciência e a realidade social de cada povo. como a emenda de 1969. ou motivado por falsas promessas . no entanto. que a fonte do poder é o povo. quase todos os Estados declaram. continham a expressiva fórmula de democracia indireta ou representativa: “Todo poder emana do povo e em seu nome é exercido. verdadeiro titular do poder. que mereceu do saudoso Senador Afonso Arinos. Desde o século XIX. tivemos um regime autoritário. a oportunidade de influir nas grandes tomadas de decisões. Há de ser um processo [p. simples princípio nominal ou teórico. Tomemos para exemplo disso a própria Democracia. tanto a Constituição de 1967. Tal integração. num melancólico estigma de instabilidade por falta de harmonia entre o instrumento formal e o real. Isso está a indicar que a verdadeira democracia é muito mais que uma forma nominal de associação política. apesar de professar a democracia em todas as suas Constituições. No Brasil. CONSTITUIÇÃO E DEMOCRACIA A visão sociológica da Constituição defendida por Lassalle encontra abundante campo de comprovação em nosso país. solenemente. no texto de suas respectivas Constituições. Em 180 anos de independência e pouco mais de 100 anos de República. executando a decisão e transformando a realidade. um dos nossos maiores constitucionalistas. Tão marcante é ainda o caráter centralizador e autoritário da organização política e social brasileira. No entanto. numa lastimável sucessão de percalços.

um ideal. liberdade. pois. após o AI-5. e esta. entretanto. razoavelmente avançado. com relevantes inovações para o constitucionalismo brasileiro e até mundial.1. mas ainda o poder de ser livre. sobretudo. A liberdade. essa grande esperança. não é somente o direito. O Presidente José Sarney. Daí por que a integração democrática impõe a consciência e a responsabilidade na escolha. Não é raro que o governante. A liberdade é consenti da ao homem em sociedade para desenvolver suas energias. e não para esmagar a do seu semelhante. tomou as ruas a partir da eleição dos Governadores em 1982 e se intensificou no início de 1984. por sua vez. fazer cessar as desigualdades. quando as multidões correram entusiásticas e ordeiras aos comícios em prol da eleição direta para Presidente da República. 50. É preciso. 101] sileiras. não garante justiça. interpretando o sentimento da Nação em busca do reequilíbrio da vida nacional. Essa luta. O voto. aprovou um texto moderno. que foi o instrumento mais autoritário da história brasileira. na célebre frase de Luis Blanc. porquanto só assim será possível impedir que a liberdade produza exatamente a sua negação. afasta-se dos seus compromissos democráticos. contudo. um projeto e. Frustrou-se. enviou ao Congresso Nacional a tão esperada emenda constitucional convocando a Assembléia Nacional Constituinte. nem às minorias em um Estado democrático. empolgado pelo fascínio do poder. o mais destacado representante das forças democráticas bra. que se manteve contida por quase vinte anos. embora respaldado por milhões de votos. veiculadas pelos órgãos de informações que condicionam e manipulam a verdade. através de um processo realmente democrático. porque a democracia é. começou assim que se instalou o golpe de 1964 e. perdendo a legitimidade inicial. uma prática. realizar a justiça social. embora valioso. e salvaguarda ao indivíduo. simultaneamente. Não pode existir uma democracia por decreto. Características da Constituição Brasileira de 1988 A luta pela normalização democrática no Brasil e pela conquista do Estado de Direito Democrático. como também pela morte de Tancredo Neves.[p. por si só.eleitoreiras. cumprindo os compromissos democráticos assumidos por Tancredo. todavia. neutralizar os desequilíbrios. que só poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto-social. . não só pela rejeição da emenda constitucional da eleição direta. especialmente. após prolongado trabalho e acirrados debates. a maturação sobre os desdobramentos do processo político e o acesso às informações que embasarão a participação lícita no processo decisório.

neles incluídos os dos trabalhadores. 6° a 11° -. na ordem social. pleno emprego. É a “Constituição Cidadã”. assistência integral à saúde da criança e do adolescen. padecem do mesmo mal: não passaram do papel. III e IV). na expressão do saudoso Ulysses Guimarães.Direitos e Deveres Individuais e Coletivos no art. diferentemente da anterior que era centralizadora e autoritária. não só porque teve ampla participação em sua elaboração. pode-se dizer que a Constituição atual. efetivamente.[p. ensino fundamental obrigatório e gratuito. Pode-se concluir dizendo que a Constituição de 1988 afastou o federalismo nominal da ordem constitucional anterior. valorização do trabalho (art. que ressoam precisamente inócuas. e Direitos Sociais. I. não só os individuais como também os coletivos. objeto. tanto assim que praticamente inicia-se a Constituição com a consagração desses direitos . função social da propriedade. assumiu uma postura liberal. 170 e incisos). dandolhes ainda mais recursos tributários. 227. o que significa que o homem é o centro.As inovações se fizeram presentes. I. 205 e 206. tais como. A dignidade da pessoa humana passou a ser princípio fundamental da Constituição (art. justiça social. 5° e seus setenta e sete incisos. buscando resgatar o verdadeiro princípio federalista através de um sistema de repartição de competências entre o poder central e os poderes estaduais e municipais. nem política e nem administrativa. atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. igualdade de condições para o acesso e permanência na escola. diferentemente da Carta anterior que tratava desses direitos na sua parte final (art. fundamento da atividade estatal. § 1°). conferindo maior soma de competências legislativas e administrativas aos Estados e Municípios. Não obstante tantos pontos positivos. Todas essas normas e muitas outras. 208. 1°. inciso III). No respeitante à Organização Político-Administrativa e a Divisão dos Poderes. a Constituição de 88 tem inúmeros dispositivos que ainda não passaram da folha de papel. nos arts. primeiramente. não são aplicadas. já que não há verdadeira autonomia. . (arts. mas principalmente porque se volta decididamente para o cidadão e o social. existência digna. V). no dia-a-dia da vida do cidadão. 153). 102] te (art. colocando em destaque o homem e seus direitos fundamentais. sem numerário para execução de suas tarefas constitucionais. Presidente da Assembléia Nacional Constituinte que a produziu. Praticamente. fundamento e fim de toda a atividade pública. educação como direito de todos e dever do Estado. sujeito. atendimento especializado aos portadores de deficiência. fez renascer a Federação. valorização dos profissionais do ensino etc.

estariam resolvidos todos os problemas que conspiram contra o casamento. “célula mater” da sociedade. geralmente os mais prejudicados. ou pelo menos não reconhecida pela lei. o vínculo conjugal. somente o desquite. num determinado edifício. que a . inúmeros diplomas legislativos foram produzidos nas oficinas do direito. havia um casal cujos componentes não eram casados. tantos foram os casais de união de fato.1. Pensava-se. 51. que dissolve apenas a sociedade conjugal. Em razão disso.2. Marido ia para um lado. produzindo efeitos patrimoniais para os cônjuges. DIVÓRCIO Havia uma norma em nossa Constituição (art. entretanto. oriundos das mais variadas causas. dando ensejo ao desfazimento dos lares. Inicialmente a sociedade tolerava com reservas essas uniões: todo mundo sabia e comentava quando. em busca da necessária harmonia entre a realidade social e a lei. [p. com filhos. 51. tomava-se uma união sólida. ficando entre eles os filhos. Foram tantas as modificações sociais ocorridas nas últimas décadas que não seria demais afirmar que temos hoje. Muitas vezes essa união ilegal. DIREITO DE FAMÍLIA Em nenhuma outra área do direito houve tão grande evolução como no Direito de Família. que. amizade. estável. 103] Com o correr do tempo. servindo de instrumento de chantagem emocional. Tal norma. os cônjuges separados ou desquitados se uniam de fato a outra pessoa. dando origem a novas famílias. sem dúvida alguma. objetivava a proteção do casamento e da família legítima. em outras palavras. um novo Direito de Família. como veremos a seguir. amor. 175. formando novo par. levando de roldão a família. em todas as camadas sociais. inúmeros problemas começaram a surgir no seio da família. da Emenda nº 1/69) que considerava o casamento indissolúvel. Em razão dessa norma não podia haver divórcio no Brasil. Entendia-se que o divórcio destruiria o casamento. Depois. compreensão e calor humano. A Situação da Companheira e dos Filhos Ilegítimos Apesar de a Constituição vedar a dissolução do casamento. deixando íntegro. proibindo descasar. hoje chamado de separação judicial. § 1°. mulher para outro.51. mormente após a Constituição de 1988.

conhecer e combater as verdadeiras causas do fracasso matrimonial. com pais e filhos vivendo em harmonia e felicidade. e “deitar em berço esplêndido”. O vínculo matrimonial era indissolúvel. nada posso fazer. além de não conseguir impedir-lhe a dissolução. gerando desigualdades. Só prejudicava. e os Estados Unidos. entre os quais o desamparo econômico. não podendo se divorciar. a lei repudiava famílias bem constituídas. afetivas. proibir descasar. une-se tantas vezes quantas puder com outras mulheres. mas continuavam a ser repelidas pela lei. fechando os olhos para a realidade. que devem ser pesquisadas e combatidas se se quiser de fato manter o vínculo matrimonial indissolúvel. após o primeiro casamento. o responsável pela destruição do casamento. o indivíduo que se casa outra vez. além das obrigações já assumidas com a primeira família. bem constituídas do ponto de vista social. como se sabe. A nova realidade social em tomo da família e do casamento evidenciou que não era o divórcio. Se assim não fosse. eram mantidas à margem da lei. estendendo-lhes proteção legal. Inúmeras famílias. em si. É preciso. Basta fazer uma comparação entre o Brasil. repudiada pela lei. culturais) profundas. Em síntese. Não basta. mas não podiam. repetimos. Havendo divórcio. para constatarmos que não estávamos em melhor situação. não é verdade. esta. a situação da família no país onde não há divórcio seria muito melhor do que em outro onde há. impedia ainda a realização de outros casamentos verdadeiros. sem assumir qualquer obrigação alimentar ou de outra natureza econômica para com elas. Com efeito. Eram ilegítimas. Muita gente queria regularizar a situação. A mulher fica numa situação vexatória. se não fosse”.sociedade passou a aceitá-los plenamente. um homem. Aqueles eram considerados filhos ilegítimos ou mesmo adulterinos. psicológicas. econômicas. antes do divórcio. como se fez em nosso País. [p. a concubina. A pretexto de proteger um vínculo matrimonial já de fato inexistente. a norma constitucional que visava a proteção do casamento. dar nome à mulher e aos filhos. para impedir a ruína do casamento. estas famílias “ilegais” eram mais úteis e recomendáveis que as primitivas. legítimas mas já destruídas pela separação. pois. assume novas . Filhos e companheira não tinham qualquer direito ou amparo legal. sem quaisquer reservas. plenamente integradas na sociedade. 104] Ficou também evidenciado que a proibição do divórcio só facilitava a irresponsabilidade e estimulava a pilantragem. pois o homem com o qual vive está sempre a dizer: “Sou casado. nada pode exigir. ressentimentos e outros graves problemas sociais. Há outras causas (sociais. As novas uniões passaram a ser normalmente admitidas pelos costumes. e isto. como se fossem marido e mulher. Do ponto de vista social. ilegais.

não impedia o fracasso do casamento mas impedia a regularização das novas uniões. de modo que. 51. foi promulgado o Dec. Além de não proteger a família legítima. a conclusão lógica era que a indissolubilidade do vínculo matrimonial não passava de mera ficção jurídica. Mesmo nos países divorcistas. para a qual o casamento é uma instituição divina. entretanto. Mas o aludido decreto-lei não satisfez. sem qualquer utilidade prática ou social. mas sim remédio. Primeiramente. isto é. Tal. . 30. panacéia. de 27 de setembro de 1942. sagrada e impassível de ser desfeita pelo homem. quem está doente. simplesmente porque o casamento deles não está doente. há muito teria introduzido o divórcio na legislação. prejudicava as famílias ilegítimas. Se o nosso legislador atentasse para a realidade social.3. 50 anos e que nunca pensaram em se divorciar. como a morte de um dos cônjuges. o que equivale dizer que até então tais filhos não podiam ser registrados em nome de seu verdadeiro pai. Em face de tudo isso. solução extrema para casamentos já desfeitos. O fato de existir o divórcio não quer dizer que todos vão se divorciar. Somente com a Lei na 883.obrigações legais também com a segunda. dele só faz uso quem precisa. não precisa de remédio.737. ou mãe. 105] genitor. há milhares de casais unidos pelo casamento há 20. sem solução. um dogma religioso. embora extinto o vínculo conjugal. Não se referia ele às outras causas de terminação da sociedade conjugal. arruinados. não ocorreu em virtude da pressão exerci da pela Igreja. precisando ser muito forte economicamente para chegar à terceira família.-Lei n° 4. porquanto só possibilitava reconhecimento de filho havido fora do matrimônio depois do desquite do [p. Mas como qualquer remédio. permitindo o reconhecimento dos filhos de desquitados havidos fora do matrimônio. é que se tomou possível o reconhecimento de filhos havidos fora do matrimônio após a dissolução da sociedade conjugal por desquite. Evidenciado igualmente ficou que o divórcio não é causa da ruína do casamento. mesmo que desquitado. morte de um dos cônjuges ou anulação do casamento. de 21 de outubro de 1949. lícito não era promover o reconhecimento do filho havido extramatrimônio. Soluções Legais Paliativas antes do Divórcio Houve uma sucessão de leis permitindo o reconhecimento dos filhos ilegítimos em certas circunstâncias. só por divorciar-se.

226. desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos.5. a jurisprudência fez verdadeiros malabarismos para reconhecer alguns direitos patrimoniais à concubina. e as peripécias sociais pelas quais passamos até que o dogma ou ficção fosse destruído pela Emenda Constitucional nº 9. regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal. 51. nos casos expressos em lei. passou a dispor: “O casamento poderá ser dissolvido.069/62).Lei na 7.485/45. de 26 de dezembro de 1977. Esses. havidos ou não da relação do casamento.515. a saber: a) reduziu o prazo do divórcio de três anos de prévia separação para apenas um. foi cauteloso o legislador ao permitir o divórcio após prévia separação judicial por mais de três anos. que. bem como à indenização por acidente de trabalho (Dec. Lei na 4. b) reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. conhecida por Lei do Divórcio. A Situação da Companheira e dos Filhos após a Constituição de 88 Após mais de meio século de lenta evolução da questão do divórcio.12. Mais recentemente. ou depois de dois anos de comprovada separação de fato (art. tempo mais que suficiente para revelar se a separação é ou não definitiva. até que a própria lei passou a atribuir-lhe direito à pensão previdenciária (Dec. alterando o § 1 ° do art. de 28 de junho de 1977. os efeitos negativos produzidos pela norma constitucional que considerava indissolúvel o vínculo matrimonial.015. Posteriormente. a Lei na 6. § 3°). proibindo a designação de filiação legítima ou ilegítima. 226.036/44). a Lei de Registros Públicos (Lei na 6.Nesse ínterim.4. da companheira e dos filhos ilegítimos. determinando à lei facilitar a sua conversão em casamento (art. ora a título de indenização. 51. a Constituição de 88 encontrou uma base social para fazer as mudanças necessárias e o constituinte teve [p. em síntese. § 6°). alimentos. . 106] coragem para tanto. bem como quaisquer outras designações discriminatórias relativas à filiação (art. 226. ora com base na sociedade de fato. c) igualou para todos os efeitos (herança. de 31. A Introdução do Divórcio na Legislação Brasileira O divórcio tomou-se permitido através da Emenda Constitucional nº 9. § 6°).” Como se vê.Lei na 7. reconhecimento) os direitos e qualificações dos filhos.1973) permitiu o uso dos apelidos do amásio pela companheira. 175 da Constituição Federal.

reconhecendo como entidade familiar a convivência duradoura.1992. Por último. terão os mesmos direitos e qualificações.278/96.278. finalmente.971. 107] de habilitação.278/96: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade. 5°).724 praticamente repete o artigo 2° da Lei n° 9. o regime da comunhão parcial de bens (art.12. e prove a necessidade. 1°). desde que conviva há mais de cinco anos com o homem solteiro. comunhão dos bens adquiridos depois da união.05. Os bens móveis e imóveis adquiridos por ambos os conviventes. Mantém a lei (art. o filho havido fora do matrimônio.723 a 1. O artigo 1. ao tratar da união estável nos seus artigos 1.727. O novo Código Civil. Conferiu-lhe também o direito de participar na sucessão do companheiro (herança) nas condições previstas nos seus arts. conferindo inclusive ao Ministério Público legitimidade para propor a respectiva ação. concedeu-lhe direito a alimentos. separado judicialmente.1994. . a Lei nº 8. 226 da Constituição Federal . tem o direito subjetivo de ser reconhecido.725). havidos ou não da relação de casamento.12.” Salvo contrato escrito entre os companheiros. vale dizer. até então designado de filho adulterino.1996. ou dele tenha prole. 2° e 3°. na constância da união estável e a título oneroso. manteve a mesma disciplina no seu artigo 1. divorciado ou viúvo. após a Constituição de 88. como não poderia deixar de ser. passando a pertencer a ambos. 7°) o direito a alimentos ao convivente que deles necessitar uma vez dissolvida a união estável. a nova Lei de Investigação de Paternidade (Lei n° 8. de 29. não mais subsistindo as limitações anteriores. ou por adoção. em condomínio e em partes iguais.Importa dizer que. estabe1ecida com o objetivo de constituição de família (art. no que couber. sustento e educação dos filhos. relativamente ao imóvel destinado à residência da família. Sobreveio. voluntária ou coativamente. em 29. 1. na união estável aplica-se às relações patrimoniais. O novo Código Civil. enquanto viver e não constituir nova união ou casamento. a Lei nº 9. salvo estipulação contrária em contrato escrito (art. de um homem e uma mulher. são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum. manteve a mesma disciplina da Lei n° 9. pois aquela lei consolidou um longo trabalho doutrinário e jurisprudencial. no que andou bem. pública e contínua.” Em relação à companheira. que diz: “Os filhos.560/92) que ampliou ainda mais as hipóteses de reconhecimento voluntário e de investigação de paternidade. de 10. assegurando-lhe também o direito real [p. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. regulamentou o § 3° do art.596.união estável . respeito e assistência e de guarda.

151/95). crise de moradia. a Suécia e a Noruega já dispõem de leis que regulamentam a união homossexual. são de clareza solar. a oxigenar o nosso sistema legislativo. 93/1 02). que pretende instituir a parceria civil. de autoria da exDeputada Federal Marta Suplicy. há vozes respeitáveis fulcradas no Estado Democrático de Direito e nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana. ainda não apreciado pelo Congresso Nacional.723 do novo Código Civil. Tudo ou quase tudo acaba nele repercutindo: explosão demográfica. o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “os homossexuais constituem sociedade de fato a ensejar partilha do bem comum”.[p. União de Pessoas do Mesmo Sexo É indispensável a diversidade de sexo para a configuração da união estável? Essa é a questão que remanesce e que ainda é bastante polêmica.51. razão pela qual o entendimento majoritário. No Brasil temos apenas um Projeto de Lei (nº 1. DIREITO PENAL O Direito Penal é muito sensível às questões sociais. do qual foi relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. pp. Sustentam não ser possível fechar os olhos para a realidade . Aduzem que a família homos.1998. Em sentido contrário. favelização. a relação estável homossexual deverá seguir os caminhos já traçados pela entidade familiar estável. como o artigo 1. No Recurso Especial n° l48. O que a Justiça tem admitido é a sociedade de fato para fins patrimoniais. pobreza. Reconhecem a união estável apenas entre homem e mulher. Tanto o § 3°.o grande número de ações que são distribuídas aos Juízos de Família pretendendo reconhecer ou dissolver uniões homossexuais. mas também os operadores do direito que militam nas Varas de Família.897-MG. regular posse e guarda de crianças etc. mediante reiterado posicionamento jurisprudencial em seu prol. só após. primeira iniciativa no sentido de sensibilizar nossos legisladores para o problema que afeta não só os que o vivenciam. com individualidade e identidade próprias. A Dinamarca. entretanto. ausência de . passando inicialmente pelo reconhecimento como sociedade de fato e. No entender do Professor Luiz Edson Fachin. da igualdade e da sociedade com respeito ao pluralismo típico deste Estado de Direito.02. julgado em 10.6. do artigo 226 da Constituição. 108] sexual é família autônoma e distinta da união estável. passará a ter reconhecimento jurídico” (Elementos Críticos do Direito de Família. 52. tanto na doutrina como na jurisprudência. Renovar. não reconhece na união de homossexuais a categoria de união estável.

fraude e assim por diante. por mais de duas horas sob a mira de revólveres de três jovens drogados. tendo que mudar os seus sonhos e de sua família por motivo de assaltos múltiplos. que efeitos produz? Pesquisa feita pelo IBOPE em junho de 2000 nos municípios do Grande Rio.. figura em primeiro lugar em todas as pesquisas. 12% selecionar melhor os policiais. b) um em cada três revela se sentir inseguro ou muito inseguro dentro da própria casa.12. os resultados foram os seguintes: 38% aumentar o número de policiais. 9% mudar toda a polícia. ele se viu dirigindo uma cena da vida real. Entrego essa casa a um sonho de futuro.educação. apurou o seguinte: a) 81 % dos moradores afirmaram j á ter sofrido algum assalto ou tiveram alguém da família assaltado. ao persuadir os bandidos a tomá-lo como escudo. quem a promove. Nunca os assaltantes agiram com tanta ousadia e desenvoltura como na última década. a uma cidade que um dia será maravilhosa. é fato público e notório. que atinge qualquer família ou qualquer cidadão a qualquer momento de sua vida.2000). Mas agora era obrigado a dela sair violentado.. 10% geração de empregos. ao mesmo tempo em que berrava para a polícia parar de atirar. por exemplo. c) 57% têm medo de assalto na rua. camarins. Sobre o que precisa ser feito. Renomado diretor de TV no Rio de Janeiro.01. hospitais e o comércio em geral. A falta de segurança. juntamente com a sua família e mais oito amigos. “Já não é mais possível viver nesta cidade exposta a essa vergonhosa violência. que atinge cidadãos.2003 ao raiar do sol. escolas. Em relato dramático ao Globo (04. estúdios onde inúmeras montagens seriam ensaiadas e produzidas. 109] generalizado e sem precedentes.2004). em ônibus 35%. 6% criação de programas sociais. onde não precisaremos continuar fingindo que estamos dormindo. . Acostumado à ficção. moradias. na realidade atingiu patamares vergonhosos e insuportáveis. 36% melhorar o treinamento da polícia. ficou. gerando sentimento de insegurança [p. nem dentro de um filme sem final feliz.06. ao ter a sua casa assaltada no dia 29. no lugar de uma das amigas de sua filha. 21% aumentar a remuneração dos policiais. corrupção. 8% investimento em educação. VIOLÊNCIA URBANA E PODER PARALELO A violência urbana. Quais são as causas dessa violência. 3% investir mais no social (O Globo. o renomado diretor diz ter construído uma casa com salas de ensaios. 18.” 53.

Isso que o povo sabe e denuncia há muitos anos. rajadas de metralhadoras em prédios públicos. a crise de insegurança é geral. 04. a falta de moradia ou de investimento na educação. 110] “O Estado tem que recuperar os espaços eventualmente perdidos para o crime organizado. a pobreza. declarou em entrevista: “A política de combate à violência no Brasil não dá resultados concretos porque falta ao governo federal tratar o assunto como prioridade. quadrilhas de traficantes de tóxicos e armas que.Os resultados dessa pesquisa não surpreendem.06. a fome.01. adultos e crianças. interdição da Avenida Brasil e Linha Vermelha por bandidos. o que não está acontecendo com o governo atual. uma situação como a atual nas favelas do Rio. conforme demonstrou a pesquisa do IBOPE. ledo engano. mas. Em junho de 2002. desempregados. o então Presidente da República aqui esteve e afirmou na abertura da IV Semana Nacional Antidrogas: [p. ocuparam os espaços deixados e formaram verdadeiro poder paralelo. senão é só boa intenção. na ausência do estado. atingindo pobres e ricos. após ter o Rio de Janeiro passado por queima de ônibus. mas sim a omissão do Estado (União. Primeiro. O Governador de São Paulo. que hoje não funciona” (O Globo. mas também de vários anteriores e envolve também os governos estaduais e municipais. anomia (ausência de leis). remuneração dos policiais e aumento dos seus efetivos.2002). trabalhadores e donas-de-casa. porque ela não é promovida pelos pobres. a ponto de levar um membro do Judiciário a declarar que ali o estado não existe. Geraldo Alkmin. E a organização é tão forte que a realidade demonstrou que alguns chefões continuam no comando mesmo depois de presos. A falta de prioridade não é apenas do governo atual. Após tão firme pronunciamento. treinamento. 20. A entrevista do Governador de São Paulo merece apenas um reparo. . era de se esperar medidas governamentais fortes e emergenciais. No comando dela está o crime organizado. só agora tem sido admitido pelas nossas autoridades. Estados e Municípios) na seleção. apenas confirmam o que todo mundo já sabia. Segundo. a causa dessa violência urbana não é a miséria. E prioridade é recurso. já é degradação. O combate à violência urbana não depende de medidas sociais.2004). Há o arbítrio” (O Globo. A grande contribuição que se poderia dar para resolver a insegurança nas cidades é disponibilizar recursos para a melhoria da área de tecnologia da polícia. “tudo continuou como dantes no quartel de Abrantes”. quando o Estado não existe é preciso repor porque senão não há cidadania. muito menos pelos favelados.

que sempre participou dos resultados financeiros de uma atividade extremamente lucrativa. em termos de resultados práticos. valeria mais. especialmente nas imediações do morro. promoveu atos de crueldade que chocavam as populações do . E em ambos os casos havia uma racionalidade: o jogo do bicho não chegava a ser crime. Essa divisão facilitava muito o cumprimento da cláusula fundamental . Era um acerto informal semelhante ao que houve também com o jogo do bicho. Faz pelo menos 25 anos .“nós não subimos lá e vocês não descem cá”. mesmo contra a lei. semioficialmente. Por muitas vezes o tráfico promoveu ações no “asfalto” para arranjar dinheiro em momentos difíceis. delimitaram-se dois territórios de ação e população distintos: o “morro” do tráfico e do povão e o “asfalto” onde vive a população que merecia ser protegida pela polícia. O acordo funcionou durante décadas. onde o tráfico era rigoroso na contenção do crime. Assim. de baixo efetivo e sem equipamento adequado. recomendava sua legalização. ligando-o a grupos de seqüestro e de assalto. Além disso. pelas autoridades responsáveis e pela média da opinião da cidade.Como surgiu esse poder paralelo e como atua? As suas raízes são sólidas e profundas. 111] mal a ninguém.que predominou na polícia do Rio o pragmatismo dos “realistas”. O tráfico cresceu e ganhou status de negócio. com o acordo. fazer um acordo com o tráfico de drogas e concentrar a atenção e as forças no combate à criminalidade comum. Houve até um governador que chegou a institucionalizar o “bicho”. era uma contravenção que na verdade não fazia [p. guerras particulares de gangues pelo controle dos pontos de maior lucratividade e investimentos muito maiores em armamentos eficazes para sustentar essa guerra.um quarto de século . com boas razões. exigiu um comando mais severo dos traficantes sobre a comunidade do “morro”. obtendo dele. contribuições para entidades filantrópicas. O tráfico não era tão inocente quanto o bicho. para evitar deslealdades dentro dos grupos. tanto que muita gente. Isso tudo ainda garantia bons rendimentos para a polícia. O acordo evitava também incursões da polícia no morro. suscitando disputas armadas. que só passou a se preocupar com a questão quando o cenário foi mudando de figura. Com uma polícia de poucos recursos. mas podia ter a sua nocividade limitada ao território do morro e à pequena parte da sociedade do asfalto que queria consumir drogas (e bem podia ter essa liberdade tolerada). manchando a imagem do governo e tirando votos do eleitorado que era crescente no morro. prossegue o Senador em seu relato. E o resultado foi considerado razoável. conforme relato do Senador Roberto Saturnino Braga em artigo no Globo. era a loteria dos pobres. que freqüentemente terminavam em abuso e violência. a polícia obtinha a colaboração do tráfico na preservação da paz no asfalto. na realidade assustadoras.

que estuda a relação do tráfico com as comunidades. até universidades. fez constatações alarmantes. e se constituiu um inimigo cujo enfrentamento era cada vez mais difícil e desgastante para a polícia. O jornalista Tim Lopes.01. acusados de matar dois traficantes (O Globo. onde os pragmáticos continuavam dando as ordens na linha do acordo que se deteriorava. Esta. da DERJ. 4.2002). Ele .06. 20. onde foi torturado e morto o jornalista Tim Lopes. no período de outubro de 2000 a setembro de 2002.06. revoltados com policiais do 16° BPM (Olaria). Entre 1992 e 2001. Seis ônibus foram incendiados pelos moradores da Favela Vila Cruzeiro. o envolvimento de líderes comunitários com traficantes passou a ser regra. Tal é a força desse poder paralelo que os moradores das favelas onde ele atua fazem manifestação contra a ação policial sempre que um traficante é morto. Até o salvo-conduto para os ônibus circularem é dado pelo tráfico. esse poder paralelo é mais forte do que admitem as autoridades policiais. estabelecimentos comerciais e industriais. Para o sociólogo Geraldo Tadeu. Ninguém pode su.“morro” e do “asfalto”. o Rio perdeu. Em 13 de abril de 2003 O Globo publicou a relação das áreas mais afetadas pelo poder paralelo. sem recursos. o tráfico executou cerca de cem líderes comunitários.223 lojas. Surgiu então na cidade o crescente grito de “basta!”. De acordo com o Instituto Fecomércio. bairros inteiros estão sendo esvaziados com a saída de indústrias e estabelecimentos comerciais por causa da violência e da degradação urbana.2002). Hoje. muito mais que o da polícia. Levantamento feito pela Comissão Contra a Violência e a Impunidade da Assembléia Legislativa do Estado do Rio. postos de saúde. por descumprir essa regra.2004). foi torturado e morto. conforme anunciado pelo atual Secretário Nacional de Segurança (O Globo. Esse mapeamento já é conhecido da população há muitos anos. 02. 112] bir o morro ou penetrar em certas favelas sem autorização dos chefões do bando. Mas era tarde: o poderio do tráfico tinha aumentado muito além do imaginado. não sendo suficiente para enfrentá-lo a mera “criação de um Gabinete de Gestão Integrada do Sudeste e o mapeamento das quadrilhas que atuam nos morros”. outros trezentos diretores de associações tiveram que abandonar as favelas para não serem mortos. perdia uma grande quantidade de homens e se desmoralizava numa guerra que não tinha respaldo efetivo e decidido da cúpula dirigente. mais de quatrocentos dirigentes de entidades se associaram a bandidos (O Globo. na Penha.[p. Conclui o Senador. que criou suas áreas de exclusão. Em 32 bairros do Rio os traficantes escolhem dia e hora para fechar escolas. já quase completamente envolvida na participação dos lucros e cada vez mais ávida de ganhos naquele negócio que crescia incontrolavelmente. E produziu choques e episódios freqüentes de enfrentamento com a polícia. 20.

que o Estado adote ações estratégicas de médio e longo prazos (O Globo. detentoras de poder político ou econômico. associações e ONGs. como bem assentou o saudoso Professor Heleno Fragoso (relatório apresentado na Reunião da Comissão Internacional de Juristas da ONU). Para Geraldo Tadeu. estadual e municipal. Estados e Municípios. planejada e duradoura. Têm ainda um sistema de segurança complexo. mas o tráfico tem mais estrutura. o Direito Penal tem sido um amargo privilégio dos pobres e desfavorecidos. em todos os . Nas favelas. CRIMINALIDADE DE COLARINHO-BRANCO (WHITE COLLAR CRIME) Trata-se de uma categoria não convencional de crimes e criminosos. Conclui-se do exposto que a violência urbana não é uma conseqüência da pobreza. O sociólogo justifica ainda a influência do tráfico nas comunidades. Tudo vem de fora. 54. Não é possível combatê-lo com medidas paleativas e demagógicas como as que estão sendo anunciadas. 20. alegando que o poder público limitou a sua presença nas favelas à repressão. O sociólogo defende. miséria ou falta de instrução. É preciso disposição política das três esferas de poder federal. Têm também um sistema tributário paralelo e cobram impostos dos comerciantes.2002). “vapores” e “soldados”. de sorte que sem uma ação integrada da União. A estrutura geral de nosso direito punitivo. por isso mesmo. que povoam nossas prisões horríveis e constituem a clientela do sistema. a partir do crescimento exacerbado do tráfico como poder militar e econômico no âmbito dessas comunidades. armas não são fabricadas por favelados. 113] nasceu e cresceu com a tolerância. há igrejas. nem por crianças desnutridas e sem escola. Combater a violência urbana de forma pontual e isolada é o mesmo que tentar matar a árvore só arrancando as folhas. encontramse acima da lei. pelo menos omissão. que. Os traficantes ocuparam esses espaços. Eles têm um sistema previdenciário paralelo. É ação direta de um poder paralelo que [p. tão pouco decorre da falta de leis ou da atuação do Judiciário. não haverá reconquista dos espaços perdidos. as comunidades não têm como reagir sem uma intervenção do Poder Público.06. até mesmo do país. dão dinheiro. cestas básicas.explica que com o tempo ocorreu um processo de subordinação dessas associações. É o grande poder paralelo. Drogas não nascem nos morros. nem são ali industrializadas. do Poder Público. muito menos da segurança que todos almejamos. com absoluta propriedade. Entre nós. Ela se distingue da criminalidade convencional pelo fato de ser integrada por pessoas de alta classe e respeitabilidade. com gerentes.

podem ser aqui colocados: a) abusos praticados em relação à força de trabalho. pode-se destacar que os fatos que constituem tal criminalidade apresentam as seguintes características: a) os autores pertencem. todavia. b) danos contra o patrimônio da coletividade. c) produção industrial imprópria ou defeituosa. financeira ou política) da formação social. ou o patrimônio de indeterminado número de pessoas. tornando puramente ilusória a igualdade proclamada nos documentos políticos. Não sendo possível a enumeração exaustiva das ações anti-sociais que caracterizam os crimes de colarinho-branco. 114] c) O dano causado pela ação é extenso e considerável. podemos considerar: . segundo o mesmo Professor Fragoso. segundo o Professor Fragoso. Mas o pior de tudo é que ficam impunes os seus autores. Em razão dessas pesquisas.seus mecanismos de aplicação. Em relação à força de trabalho. nada lhes acontecendo. destacar os fatos que acarretam: a) danos contra a vida e a saúde da coletividade. c) danos contra o patrimônio estatal da coletividade. além de atingirem a coletividade. tais crimes são muito mais graves do que o furto e o roubo que punimos com tanta severidade. às elites dirigentes (econômica. atingindo em regra a coletividade. visto que. Pela extensão dos resultados. O Centro Internacional de Criminologia Comparada da Universidade de Montreal. em conjunto com o Instituto de Criminologia da Universidade del Zulia. como já se disse. são capazes de abalar a própria estrutura econômica ou política do país. que dela se livram com facilidade pela corrupção e pelo tráfico de influências. [p. deixa inteiramente acima da lei os que têm poder econômico ou político. realizam extenso projeto de pesquisa sobre a criminalidade de colarinho-branco na América Latina. podemos. entre as quais o Instituto de Ciências Penais do Rio de Janeiro. b) exploração predatória dos recursos naturais. b) o fato anti-social é praticado no exercício da atividade. Os fatos anti-sociais que acarretam danos à vida ou à saúde da coletividade. em Maracaibo (Venezuela). e outras instituições de pesquisa do continente americano.

produtos alimentícios de primeira necessidade. provocando injeções maciças de dinheiros públicos (créditos e financiamentos) ou encampações oficiais. como o pão. A poluição. como propõe a ideologia dominante. medicamentos prejudiciais ao organismo. A exploração desordenada conduz à destruição do ambiente vital (exaustão e erosão do solo. como através de outros produtos (e. Danos ao patrimônio da coletividade apresentam-se através de métodos irregulares e fraudulentos de enriquecimento. a exigência da segurança). bem como a propaganda fraudulenta que causa dano ao patrimônio de indeterminado número de consumidores. criando desertos e provocando secas). não só no que tange aos produtos alimentícios ou medicinais.g. consoante constantes denúncias feitas ultimamente pela imprensa. A exploração predatória dos recursos naturais apresenta-se através da destruição do ambiente vital produzido pelo trabalho milenar da natureza. 115] sive com o emprego de produtos químicos.1) a redução do trabalhador à condição subumana pelos salários incapazes de repor as energias consumidas no trabalho. que eliminam insetos e microorganismos necessários ao equilíbrio ecológico e intoxicam o consumidor. Temos ainda toda a sorte de fraudes e manipulações no mercado de ações. e desflorestamento sistemático. constitui débito social ilegítimo do processo industrial. Temos aqui a administração ruinosa de determinadas empresas. lesados também freqüentemente no peso e quantidade de mercadorias comercializadas..[p. como acontece no Brasil. inclusive através da exploração de trabalhadores rurais (bóias-frias) empregados na lavoura na época das colheitas. em qualquer de seus aspectos. . 3) condições de insegurança ou de fadiga excessiva. projetos da indústria automobilística que desatendem. produzindo quebras que afetam amplos segmentos da coletividade de investidores (além de outros setores das classes dominantes). inclu. A produção industrial imprópria ou defeituosa atinge a vida ou a saúde da coletividade. 2) exaurimento físico e mental do trabalhador. com efeitos negativos idênticos. ou alternativamente. causando mortes e acidentes. seja pela poluição. contendo elementos químicos altamente nocivos à saúde etc. em especial as ligadas ao mercado financeiro. e não o preço do progresso.. pela imposição de ritmos excessivos de trabalho e tarefas monótonas e embrutecedoras (produzindo doenças ou lesões ocupacionais). seja pela exploração desordenada. por imposições do mercado.

Tem alguns pontos em comum com a criminalidade do colarinho branco. que abusam do poder econômico. por exemplo. causando bilhões de prejuízo aos cofres públicos e particulares. Danos ao patrimônio estatal da coletividade podemos identificar na evasão de impostos. ou da própria integridade nacional. 116] concorrências e superfaturando os preços. podendo ser identificada pelas seguintes características: a) abuso de poder econômico e político. valendo-se com . A corrupção surge também na celebração de contratos públicos. as manobras mais variadas que visam proporcionar a alta de preços de gêneros ou bens de consumo essenciais. sequer dispomos de recursos técnicos para a sua rápida e eficiente apuração. ligada à concessão de favores ou privilégios especiais. falsificação de moeda e títulos da dívida pública. viciando [p. Lamentavelmente. fraude no mercado acionário e de câmbio. como. A MACRODELINQÜÊNCIA Essa expressão é modernamente utilizada para indicar o crime organizado. fraudes com transferências bancárias. O estouro de vários bancos de alguns anos para cá. a nossa legislação penal ainda é deficiente na configuração e punição dessa criminalidade chamada de colarinho-branco. 55. De difícil detecção. lavagem de dinheiro obtido ilicitamente. que se pratica através de balanços fictícios e subfaturamento. eliminando a concorrência de grupos nacionais e fazendo com que seja entregue a estrangeiros o controle de áreas essenciais da economia da nação. esses delitos são praticados com o emprego da moderna tecnologia e decorrem. Poder-se-ia também mencionar aqui a ação predatória da economia nacional praticada através de empresas transnacionais. produzindo lesão incomparavelmente maior do que a representada pela criminalidade contra o patrimônio convencional.Finalmente. o que faz crescer o sentimento de impunidade para os que não são pobres. envolvendo a prática de ilícitos sofisticados em que a vítima é a coletividade (os danos são difusos). basicamente. mas seus efeitos atingem a coletividade também. É certo que algumas práticas são diretamente lesivas a outros grupos dominantes. bem ilustra este ponto. alguns deles dirigidos por altas personalidades de nosso cenário político e econômico. lesivos por vezes aos interesses vitais e estratégicos da coletividade. Igualmente a corrupção administrativa de alto nível. do uso abusivo de instrumentos da economia.

. devemos nos conscientizar: enquanto tivermos crimes e criminosos acima da lei. A estrutura política e econômica existente está de tal forma montada que oculta e protege essa criminalidade dourada. causas principais. inclusive o estudo de casos. crises econômicas. pela falta de leis penais adequadas. condições de vida subumanas. onde o dinheiro ilícito entra e sai com facilidade. b) requer alta especialização profissional e completo domínio operacional dos meios tecnológicos para a sua execução. por outro. devendo ser utilizadas as técnicas de pesquisa sociológica aperfeiçoadas pela experiência. da criminalidade comum. em constante consonância com as mudanças dos mecanismos econômicos e para dificultar a identificação das operações ilícitas. Para elaborar leis eficazes nesta área da criminalidade. c) reveste-se de uma aparência de legalidade absoluta. o combate ficará circunscrito aos sintomas. Estão entre os países preferidos os chamados paraísos fiscais. Quando o legislador vai trabalhar em cima da realidade econômica. pois costuma apoiar-se em atividades legais que lhe dão cobertura tática para os negócios ilícitos. por sua vez. com o estabelecimento de uma ordem social mais justa e democrática. pois o Direito Penal e a atuação da polícia são limitados pelo princípio da territorialidade e da sobera. De uma coisa. Os criminosos utilizam países de acordo com os seus interesses e as facilidades que neles encontram. É a macrocriminalidade que provoca desníveis sociais. aumentos incontroláveis de preços. Outra dificuldade no combate da macrocriminalidade resulta do fato de conseguirem os criminosos adaptar-se rapidamente às constantes mudanças da economia.constância do uso indevido de informações privilegiadas a título de consultoria. de modo que pouco ainda sabemos a seu respeito. deverão abranger desde a completa reforma da estrutura política e econômica do país. sem nunca chegar-se às causas. de nada adiantará a repressão à criminalidade convencional. A transnacionalização é uma das maiores dificuldades no combate à macrocriminalidade. onde as ações examinadas deveriam ser tipificadas como crimes sujeitos a graves penas. ela já não mais se encontra no patamar que se pretendia regulamentar. Quanto às medidas a serem adotadas. f) impunidade dos autores. elevação da inflação. Impõese assim a recomendação de ampla pesquisa. e) mutabilidade na forma de operar-se. entretanto. d) condutas criminosas transnacionais. Enquanto isso não acontecer. 117] nia dos Estados. o legislador teria que ter profundo conhecimento da realidade econômica e estar permanentemente atento para prever as possíveis mutações de seus mecanismos. o que não acontece com o legislador e as leis. até a reformulação da legislação penal.[p. por um lado em razão da sofisticação dos meios usados aliada a estrutura e.

previsto no art. Quando quiserem combater esse tipo de crime não haverá mais condições. os engravatados não são considerados marginais. Os tipos penais abertos. em novembro de 1995.“A polícia tem um problema de formação. o crime de perigo de contágio venéreo. há o fato de que. como já foi assinalado. mas. Não conseguimos. que resguarda o bem comum. Mas. na hora de entrar nos escritórios refrigerados do 18° andar da Avenida Rio Branco ou num gabinete atapetado na Avenida Paulista. vários artigos que. que define os crimes contra a Ordem Tributária Econômica e as Relações de Consumo -. pelo fato de serem crimes fora do alcance da polícia. lamentavelmente. É um problema grave por esse ângulo e. para a sociedade.137. viola-se a norma que protege a sociedade como um todo. Assim.Lei n° 7. perseguir um integrante do Comando Vermelho. que permitem várias interpretações. o Delegado Hélio Tavares Luz. [p. Estourar um ponto do jogo do bicho. por definição. Em entrevista concedida à revista Veja. a nossa polícia não está aparelhada e nem especializada para investigar tal tipo de criminalidade. a casa de prostituição na modalidade de manter lugar . poderiam ser mencionados. deveriam ser dele excluídos. No caso dos crimes do colarinho-branco. Há no Código Penal. então Chefe da Polícia Civil do Rio de Janeiro. que é a arrecadação do Estado. 56. Um policial não está suficientemente aparelhado para entrar nos meandros de um crime cometido na especulação na bolsa de valores. 118] indagado sobre qual o crime que dará mais trabalho para a polícia brasileira.É verdade que já temos uma legislação que pune os crimes econômicos .06. portanto. de 27.” VEJA . a sonegação fiscal.Como assim? LUZ . Não tem o conhecimento básico para combater os crimes do colarinho-branco. Ademais. por não mais serem aplicados. alcançar essa turma.12. essas leis não têm alcançado os objetivos desejados. não só pelas penas extremamente brandas nelas previstas. criam confusão e concorrem para a impunidade. Crime. também. é o que ofende aquilo que a norma jurídica quer proteger. Além disso.1990. por exemplo. como também pela imprecisão dos seus tipos. 130. a lavagem de dinheiro. que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Lei nº 8. a coisa complica”. respondeu: “LUZ .492. CONSIDERAÇÕES GERAIS Inúmeros outros fatos.O crime do colarinho-branco. de 16. prender o Miltinho do Dendê são ações que não causam nenhum tipo de problema.1986. merecedores de melhor disciplina penal.

vulgarmente chamada de grampo. há artigos cuja permanência no Código é discutível por várias razões sociais. transportes. todos sabem disso. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO Os efeitos sociais das leis que disciplinam o regime das finanças públicas e privadas. A. 234 .motéis. escudados na impunidade. observa F. principalmente as repercussões que provocam na opinião pública. Por outro lado. o adultério. 57. são algumas das questões a merecer pesquisa acurada da Sociologia Jurídica. de Miranda Rosa (Sociologia do Direito. tal a ousadia dos seus praticantes. Em tese. 118119). embora tipificado como crime. Existem ainda outras questões que estão a exigir estudo aprofundado e urgente definição do legislador: a maconha deve ser descriminada? Como [p. trata-se de uma norma amplamente transgredida. há uma resistência permanente por parte dos contribuintes quanto a pagar efetivamente os tributos exigidos pelos órgãos legiferantes. objeto ou espetáculo obsceno. como a violação da intimidade com instrumentos e aparelhos eletrônicos. saúde. que tantos efeitos negativos produz. nada há mais justo que cada um contribuir para as necessidades públicas proporcionalmente às suas rendas. por seu turno.para fins de encontros libidinosos . A escuta telefônica. previsto no art.escrito. Entre nós.estradas. 229. art. bem como das leis tributárias em geral. pp. Assinale-se por último que novos fatos sociais necessitam ser tipificados como crimes. Por razões que precisam ser estudadas. há uma grande distância entre a eficácia teórica e a real das leis fiscais em geral. 217) e o aborto (art. procurando os mais variados meios para fugir ao seu império. 124). Tomemos para exemplo o caso do imposto de renda. 240. No . educação. como a sedução (art. Embora todos estejam de acordo quanto à necessidade de pagar tributos como forma de custear os serviços públicos . ultraje público ao pudor na modalidade prevista no art. chegou até o Palácio do Planalto. Este último já se encontra legalizado em vários países. É inadmissível que alguém fotografe uma pessoa famosa em sua intimidade e venda impunemente essa fotografia à imprensa para obter ganho fácil. deve persistir? Até quando vamos manter os nossos presídios como escolas de marginais e de revoltados? Para fazer da pena um instrumento de reeducação e prevenção social é necessária uma radical reforma penitenciária. 119] explicar o seu uso nas praias? A proibição do jogo do bicho. existindo até mesmo clínicas especializadas em aborto.

ou pelo menos habilidade. De todos é sabido. faz-se . se as causas da resistência pudessem ser levantadas e eliminadas. o que visam realizar. como já se disse. ajudaria a quebrar a resistência e a angariar confiança. Chegou-se mesmo a formar a idéia de que constitui virtude. Chega-se por isso ao absurdo de um assalariado. . Neste caso. assistência etc. ou de aplicação fácil desse tributo.entanto. Outra causa pode ser a falta de confiança do público em geral na fiel aplicação dos tributos às finalidades a que se destinam. que em nosso País a maior incidência do imposto de renda ocorre sobre os assalariados. em todos os países em que foi instituído não há exemplo de aceitação mansa. esperteza. DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho oferece igualmente campo fértil à investigação sociológica porque trata-se de um novo ramo do direito onde.e assim ganhar a confiança pública. Jamais confessariam que subtraíram um níquel de quem quer que seja. uma das causas da resistência ao pagamento do imposto de renda decorra da injustiça dos critérios utilizados em sua fixação. como e por quê. mais do que em qualquer outro. dos economistas. Esse descompasso. Sem dúvida.[p. pessoas respeitáveis vangloriam-se de terem conseguido burlar o imposto de renda em vultosas quantias. isso seria tremendamente desonroso. é algo perfeitamente tolerável pelos costumes e até enaltecedor. isto é. em reuniões sociais. 58. Vimos isto no Rio de Janeiro quando do lançamento da taxa do lixo pela Prefeitura Municipal: houve uma grita geral. comerciantes. Freqüentemente. 120] clamar maior atenção dos sociólogos. pagar mais imposto de renda que um comerciante ou industrial bemsucedido. as leis fiscais seriam recebidas de forma mais pacífica pela sociedade e os resultados seriam muito mais satisfatórios. de rendimento médio. em nosso entender por falta de esclarecimento da opinião pública quanto ao que estava sendo feito. Provavelmente. deixando quase à vontade os profissionais liberais.obras. arrecadar-se-ia mais com menos esforço... através de publicidade bem elaborada. industriais etc. cujo tributo é descontado em folha de pagamento. por exemplo. entre a eficácia pretendida com relação às leis tributárias e sua aplicação real. Pode acontecer também de não estar o público suficientemente esclarecido quanto às finalidades dos tributos. sonegar o imposto de renda. caberia à autoridade competente esclarecer a opinião pública quanto ao que foi feito com o dinheiro público . mas quanto aos tributos. O esclarecimento da opinião pública a esse respeito. constitui fato importante a re. dos juristas e das autoridades em geral.

capazes de condicionar um entendimento uniforme no sentido desejado. aos impulsos sociais das novas reivindicações de massa. às vezes até mesmo com certo exibicionismo para evidenciar a eficiência das organizações classistas e sindicais na defesa dos interesses de seus associados. que podemos afirmar com segurança que todas as conquistas dos trabalhadores nesse ramo do direito. reajustes salariais. decorreram das pressões feitas pelos órgãos de classe. muito a contragosto. procurando obter decisões da justiça favoráveis. pelos patrões. O líder sindical chegou à Presidência daquele País. como férias de trinta dias. 121] feitas. 117). 116). ainda que nova. acatadas. seja pelas restrições que a organização política lhes impõe. passo a passo. c) ação sobre a opinião pública. gratificação natalina.. porém. p. tendente a criar ambiente social mais amplo. seja pelas características próprias do movimento sindical. Interferência das Forças Sindicais no Processo de Formação do Direito do Trabalho Segundo o Prof. Miranda Rosa (ob. Em outros. simpático às posições assumidas pelos grupos de trabalhadores vinculados a tais organizações sindicais. 58. em alguns países essa influência é exercida direta e ostensivamente sobre os órgãos produtores do direito. cit.. a influência que exercem os órgãos de classe é inegável.1. a influência sindical no processo de formação do Direito Trabalhista apresenta três facetas distintas. visando à edição de normas jurídicas convenientes aos interesses dos seus associados. a saber: a) ação sobre os órgãos legislativos e executivos. p. a despeito do regime político duro e austero lá existente.notório o condicionamento direto que a realidade social exerce sobre a ordem jurídica. tem sido alterada com freqüência. Foram concessões [p. sempre na menor medida possível. Exemplo disto tivemos na década de 80 na Polônia. impressionante e inevitável. Seu desenvolvimento tem sido rápido em virtude das constantes pressões exercidas pelos fatos sociais sobre as forças e grupos detentores do controle da economia. b) ação sobre o Judiciário. aposentadoria. cit. Tão notório é o condicionamento social sobre as leis trabalhistas. é mais discreta a intervenção dos sindicatos na formulação das normas jurídicas do trabalho. . Em qualquer das hipóteses. Por essa mesma razão a legislação trabalhista. De acordo com o mesmo autor (ob.

gerando diariamente outros tantos milhões de relações em todas as áreas do mercado de consumo: saúde. uma disciplina jurídica única e uniforme para tutelar todos os direitos materiais e morais dos consumidores. às profundas transformações introduzidas nas relações de consumo pelo Código de Defesa do Consumidor. conforme foi possível constatar através dos movimentos grevistas no ABC Paulista. com relação a determinadas realidades sociais por ele ainda não adequadamente disciplinadas. 59. 122] O que foi dito nesta parte serve para demonstrar o que poderia e deveria ser feito em todos os ramos do Direito. que durante muitos anos esteve entre os países do segundo grupo.basta que se diga que somos hoje 170 milhões de consumidores no Brasil. 59. o Código adotou a concepção social do contrato. merecem destaque aquelas que procuram proteger o consumidor nos pontos em que é mais vulnerável: a sua integridade físico-psíquica e a sua integridade econômica. serviços etc. alimentação. A Responsabilidade Objetiva do Fornecedor de Produtos ou Serviços Até o Código do Consumidor os riscos do consumo corriam por conta do consumidor. bem como na legislação ordinária. necessária. para cumprir a sua vocação constitucional . habitação.promover a defesa do consumidor (art. transportes. o CDC estabeleceu responsabilidade objetiva para o fornecedor de produtos ou serviços. Para termos uma idéia do campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor . no que tange ao segundo ponto. Para atingir a sua finalidade no que diz respeito ao primeiro ponto. é questão a ser examinada através de investigação profunda da realidade social determinante. inciso XXXIII da Constituição Federal) -. Até onde essa influência é útil. produtos. válida e legítima. [p. 5°. Essa lei.CDC . Entre as inúmeras inovações traz idas pelo CDC. ainda que rápida. estabeleceu uma política nacional de consumo. Um líder sindical chegou à Presidência do País e está promovendo reformas constitucionais significativas.1. Entendia-se que o fornecedor de produtos ou serviços limitava-se a fazer a . DIREITO DO CONSUMIDOR Não estaria completo este capítulo sem uma referência. vestuário. segurança. depois da abertura política vem se colocando no primeiro.O Brasil.

Uma vez manifestada. 123] Hoje a responsabilidade do fornecedor é objetiva. colocando-se. deu uma guinada de cento e oitenta graus ao transferir os riscos do consumo do consumidor para o fornecedor. Nas últimas décadas tomou-se necessário substituir a concepção clássica do contrato por uma concepção social. responde pelos danos que causar ao consumidor independentemente de culpa. 12 e 14 do CDC. passando a ser substituída pelo interesse social.2. nesse e em outros pontos.chamada “oferta inocente”. A eficácia jurídica do contrato . Por essa nova concepção. Falava-se. Funda-se a responsabilidade do fornecedor na teoria do risco do empreendimento (ou empresarial). [p. O indivíduo estaria. para definir o conteúdo do contrato e ainda para escolher o parceiro contratual. atendendo antiga exigência social. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir. livre para contratar ou não contratar. na aventura do consumo para indicar a situação daquele que se aventurava a consumir produto ou serviço. de forma expressiva. consoante arts. 59. independentemente de culpa. poderoso. Em face do desequilíbrio econômico das partes . Tão forte é esse vínculo que se costuma dizer que o contrato é lei entre as partes. O progresso industrial. científico e tecnológico veio demonstrar que o dogma da liberdade contratual não passava de uma ficção. A Concepção Social do Contrato no Código do Consumidor Na sua visão clássica ou tradicional. vale dizer. a vontade cria um vínculo entre os contratantes do qual nascem direitos e obrigações. que pode ser assim resumida: todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento. sem oportunidade de escolha . o que só veio a ocorrer.a liberdade de um importava em opressão do outro. no Código do Consumidor. sendo tributados aos riscos do ato de consumir todos os acidentes de consumo.um forte. o elemento nuclear do contrato é a autonomia da vontade. A liberdade de contratar é o reflexo da filosofia do Estado Liberal que exigia uma separação quase absoluta entre o Estado e a sociedade. até. e o outro fraco. O CDC. assim. reconhecendo perfeita igualdade e absoluta liberdade entre as pessoas. estocar. entre as melhores e mais avançadas legislações do mundo. já que não há igualdade real entre os homens na sociedade. distribuir e comercializar produtos ou serviços. a autonomia da vontade deixa de ser o elemento nuclear do contrato.

proíbem as práticas comerciais abusivas (art. mas também vedando certas cláusulas. Tem sido proclamado que ele representa uma verdadeira mudança na ação protetora do Direito Civil Brasileiro. impondo o conteúdo de outras. e principalmente.2. não tem mais mero papel interpretativo ou supletivo. chegando ao ponto de obrigar a contratar em determinados casos. protege determinados interesses sociais e serve de instrumento limitador da autonomia da vontade. dos seus efeitos sociais e das condições econômicas e sociais das partes que dele participam. O Estado passa a intervir na formação dos contratos de consumo. que valoriza as legítimas expectativas das pessoas nas relações de consumo. 124] concepção social do contrato. Como exemplo dessa nova postura da lei em face do contrato de consumo. fruto de um consciente e bem sucedido esforço do legislador para adequar a nossa legislação à realidade social no que diz respeito às relações de consumo. . reportamo-nos ao que ficou dito no item 47. 30-38). mas também. A autonomia da vontade só existe nas condições permitidas pela lei que. mas cogente.51-53). pode-se afirmar que o Código do Consumidor é a mais revolucionária lei do século XX. devem ser lembrados os Capítulos V e VI do CDC que vedam a publicidade enganosa e abusiva (arts. não só controlando preços. 39) e consideram nulas de pleno direito as cláusulas abusivas (arts. pois de uma visão liberal e individualista.não mais depende apenas da manifestação de vontade. Quanto aos efeitos positivos que essa lei vem produzindo. na [p. Concluindo. passamos a uma visão social.

porque leis boas há em toda parte.Capítulo XI INSTRUMENTOS HUMANOS DE REALIZAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA O Poder Legislativo: eleição dos legisladores. estrutura da justiça especial. aumentando infinitamente as possibilidades de produção. o homem é insubstituível: entre elas as atividades de elaborar e de aplicar leis. não indago se há leis boas. portanto. [p.” Pior do que não ter leis. É preciso também gente especializada e em número suficiente para aplicar a lei. A máquina já substituiu o homem em inúmeras atividades. O papel desempenhado pela Justiça Eleitoral. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. é ter estrutura material e humana para aplicá-las. mas se as executam.eficácia e efeitos -. tão importante quanto ter leis eficazes. A crise do Judiciário em nosso país. bem como uma estrutura material adequada. quando teremos oportunidade de ver que não basta existirem leis boas e eficazes. compreender que. o primeiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica . repetimos. O Poder Judiciário. Estrutura do Judiciário brasileiro: a justiça estadual. caso contrário toda a ordem jurídica de uma sociedade pode ficar seriamente comprometida. **** Após termos examinado. vamos agora nos dedicar ao exame do segundo item da classificação . 127] .estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições -. Cabe aqui relembrar o que dizia Montesquieu: “Quando vou a determinado país. nos capítulos anteriores. Em certas atividades. organização da justiça federal. Causas da crise do Judiciário brasileiro. é tê-las e não aplicá-las. Fácil é. entretanto.

Tais instituições. p. mesmo assim. através dos Deputados Federais e Senadores. são integradas por criaturas humanas. dois deles estão diretamente ligados à ordem jurídica: o Poder Legislativo. julgar é aplicar a lei contenciosamente (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. O Poder Legislativo Federal. 718). Se para o [p.composto pela Câmara dos Deputados e Senado Federal (adotamos o sistema bicameral). 60. a função legislativa liga-se ao fenômeno de criação do direito. o princípio da separação dos poderes. administrar é aplicar a lei de oficio. é óbvio. que em conjunto formam o Congresso Nacional. ao passo que as funções administrativa e a judicial se prendem à sua realização. cuja função principal é aplicar a lei ao caso concreto. a saber: 1) Federal . a Câmara Municipal de Vereadores fica restrita aos limites do seu Município e às matérias de sua competência. nas sociedades democráticas. com relação àquelas matérias que não são da competência privativa da União. compondo os conflitos sociais. e o Poder Judiciário. que tem por função prevalente elaborar as leis.Por instrumentos humanos de realização da ordem jurídica devem ser entendidos aqueles órgãos ou instituições através dos quais a ordem jurídica de uma sociedade é declarada. Do bom funcionamento dessas instituições e da eficiência do pessoal que nelas atua dependerá a eficácia da ordem jurídica. a de legislar é sem dúvida a mais importante. Legislar é editar o direito positivo. o pessoal técnico e especializado que nelas atua. às quais a sociedade confere atribuições para elaborar e aplicar as leis. Entre as funções públicas. 128] exercício das mais simples funções é necessário ter a pessoa certa no lugar certo. assegurada. por maior razão é preciso que o . inclusive os efeitos sociais positivos que toda norma tem por finalidade produzir. sendo assim responsável pela declaração e modificação da ordem jurídica nacional. Por sua vez. 1979. De acordo com Seabra Fagundes. Desde que passou a prevalecer. 3) Municipal . O Poder Legislativo Estadual só elabora leis para o âmbito territorial de cada Estado e.formado pela Assembléia Legislativa de cada Estado. mantida e modificada.Câmara de Vereadores de cada Município. 2) Estadual . elabora leis para todo o território brasileiro (leis federais). porque dela emanarão leis a vigorar para todo o grupo social. PODER LEGISLATIVO O Poder Legislativo em nosso País divide-se em três esferas.

Como estas. em áreas de grande pobreza: a máquina eleitoral reelegendo os mesmos parlamentares a cada nova legislatura. Fala-se muito na reforma política e ela é realmente necessária. Lamentavelmente. não porque o brasileiro não saiba votar. a eleição direta não tem produzido os efeitos desejados. visto estar consagrado em todas as sociedades democráticas o sistema da eleição direta para tal fim. Eleição dos Legisladores Hoje não mais se admite qualquer discussão sobre as vantagens de qualquer outro processo seletivo dos legisladores que não seja o da votação popular. verdadeira. Não. entretanto. Com efeito. uma reforma parcial. que ainda temos currais eleitorais no interior. ninguém mais desconhece que o processo de seleção dos membros do Legislativo está a exigir urgente aprimoramento. apresentadas as soluções mais adequa. Assim sendo. casuística. É notório.[p. financiando sua milionária campanha e comprando adesões.legislador seja alguém preparado para o exercício dessa função e escolhido mediante criterioso processo seletivo. destinada exclusivamente a assegurar a vitória àqueles que já se encontram no poder. a eleição conquistada em troca de facilidades. até distribuição de alimentos. àqueles que foram escolhidos como seus mandatários ou legítimos representantes. de modo a tomar possível a escolha dos melhores. 129] das à realização dos interesses coletivos. mas sim pelas distorções que se verificam na sua execução. as questões mais relevantes sobre este ponto consistem apenas em saber como evitar as distorções que têm ocorrido nas eleições diretas. séria. por exemplo. Para tanto seria indispensável inicialmente uma pesquisa detalhada da realidade atual. para a seguir serem elaboradas as reformas necessárias. a manipulação da opinião pública pelos órgãos de comunicação nas grandes cidades. É preciso uma reforma de base. E nem poderia ser diferente. algumas . como tem sido feito às vésperas de cada nova eleição. 60. De tão velhas e conhecidas. levantando-se as suas principais deficiências. o voto vinculado a pequenas vantagens materiais. já que a função legislativa é exercida por delegação do povo. empreguismo e outros interesses econômicos. a despeito de nada terem feito ao longo de muitos anos de vida pública. destinada a realmente aprimorar o sistema existente. como afirmou há algum tempo determinado político.1. profunda. muitas outras circunstâncias existem dificultando ou até mesmo impedindo que o processo seletivo dos legisladores proporcione um eficiente resultado. o poder econômico pesando em favor deste ou daquele candidato. e não simplesmente pessoais.

bem como é ele que centraliza o processo decisório e a agenda do Congresso. cientista político e autor da tese . as regras eleitorais. o multipartidarismo e o federalismo agem descentralizando o sistema e incentivando comportamentos particulares. em busca de prestígio e favores políticos. todos os outros estão na Câmara Federal graças à legenda. tanto nos Governos anteriores como no atual. É correto o parlamentar se sentir dono do mandato se para eleger-se precisou de votos da legenda do partido pelo qual concorreu às eleições? E não são poucos os que necessitam do voto de legenda. para serem eleitos. Por um lado. 130] cução destas demandas. é o Governo o responsável pela exe. mas que. normalmente integrante da base governista. até confessada. assim examina essa questão: “Prefiro interpretar as relações Executivo-Legislativo à luz dos incentivos institucionais das regras do sistema político brasileiro. apenas 28 deputados federais tiveram votação suficiente para se eleger sozinhos. o que faz com que o exercício do mandato seja voltado para atendimento destas demandas.[p.Quais as Condições para o Sucesso Presidencial na Área Legislativa? A Conexão Eleitoral Brasileira -. lamentavelmente. não saíram do papel. por exemplo. Carlos Pereira. as regras internas do processo de decisão do Congresso e os poderes constitucionais de legislar e de distribuir recursos do presidente agem incentivando a centralização do sistema e o comportamento partidário. E a injustificável curiosidade dessa questão está em que o partido de oposição que condenava a troca-troca de partido com veemência. se aproximam em demasia de suas bases eleitorais.questões constam da pauta de todas as propostas de reforma política. ao mesmo tempo. Assim. a existência no Palácio do Planalto. Ou seja. “Por causa dessas regras eleitorais. Por outro. de posição política diametralmente oposta ao daquele pelo qual se elegeu. Ele proporciona incentivos para comportamentos individuais e partidários. Até que ponto é justa e ética a troca-troca de partido? O parlamentar se elege por um partido e depois. passa a incentivá-Ia e dele se beneficiar tão logo chega ao poder! Outra questão relevante é a cooptação de parlamentares pelo Executivo para garantir a maioria parlamentar no Congresso. de um sistema para acompanhar as votações do Governo no Congresso. negociar com o Congresso punindo ou . Assim. Nas contas das últimas eleições. vinculando a liberação de verbas e outros recursos de emendas orçamentárias individuais ao grau de fidelidade de cada parlamentar. não há a mediação dos partidos políticos. a fidelidade partidária. Entretanto. com as quais estabelecem compromissos localistas. os parlamentares. Tomou-se pública e notória. Ou seja. exerce o mandato por outro.

geralmente a metade. somente voto na legenda. vinculando o atendimento das demandas dos parlamentares aos seus comportamentos de voto. O desafio. Uma das soluções apontadas seria a adoção do voto distrital misto. na há voto nominal.” “Diante de um desenho institucional como este. o partido escolhe os candidatos que quer eleger e o eleitor vota no partido. como aquela do voto de Roraima valer sete vezes mais do que o de São Paulo. que proporciona incentivos paradoxais simultâneos. mas dá ensejo ao afastamento das minorias e ao engrandecimento da figura dos caciques.[p. sendo que o eleitor tem a opção de votar no partido ou na pessoa do candidato de sua preferência. no qual demonstrou que a nossa Câmara dos Deputados é divi. ou votação plurinominal. . Nelson de Carvalho. No caso de lista aberta. também chamado de sistema de lista. Entre as vantagens desse sistema estaria também a de evitar distorções da representação popular que hoje ocorrem. sendo que a outra metade (ou fração estipulada em lei) é escolhida pelo sistema proporcional que. As listas podem ser fechadas ou abertas. fez um profundo estudo do nosso sistema político.2000). No primeiro caso. Pelo voto distrital misto os Estados são divididos em regiões e somente uma parte dos candidatos. Qual seria esse redesenho das instituições políticas? Que sistema permitiria eliminar os inconvenientes e distorções inevitáveis no atual sistema político? Essa é a questão. E a atitude do Legislativo. sistema utilizado com sucesso em alguns países. 131] dida igualmente entre três tipos de políticos: os do primeiro grupo seriam os distritais puros.premiando parlamentares segundo seu desempenho é decisão do governo proveniente dos incentivos institucionais das regras do jogo.08. pode ser de votação uninominal (cada partido indica seu candidato para escolha do eleitorado). apresenta um número de candidatos fixado em lei. não é nada mais do que o instrumento achado para mitigar as fragilidades de um sistema partidário fraco na arena eleitoral e fortalecê-Io dentro do Congresso. cientista político e autor da obra E no Início Eram as Bases. tem sido a única saída para a sobrevivência política dos parlamentares. que dominam a votação em determinada área. conhecido tecnicamente como concentrados/dominantes. Outro grupo seria o que ele chama de “a nossa variável nordestina do voto distrital”. 02. então. é eleita por votação majoritária. de continuar jogando este jogo. que fragmenta a votação pelo estado inteiro. a atitude do Executivo. é redesenhar as instituições políticas sem cair na vala comum do moralismo” (O Globo. aprovados em convenção. por sua vez. o partido não escolhe os candidatos que quer eleger. da Editora Revan. de forma a ver cumprida a sua agenda de governo. em que cada partido apresenta aos eleitores sua lista de candidatos. fortalece o partido.

o interior do estado passa a atribuir justa representação a áreas que hoje viram colchas de retalho “atacadas por vários políticos que dispersam sua votação e não têm compromisso com nenhuma delas”. a maneira como ele vota na Câmara. Com esse sistema. não pode reivindicar créditos por benefícios. Ele também vê vantagem nesse tipo de voto proporcional com distritos maiores “porque enxuga o número de partidos”. em vez de adotar o voto distrital misto. para priorizar os partidos políticos em detrimento do voto pessoal. Os países citados por Carvalho usam o sistema de lista. onde os políticos locais não têm responsabilidade sobre as verbas.países que passaram por transições democráticas parecidas com a nossa . adotam os chamados Distritos de Média Magnitude. e o primeiro recurso político deles é o encaminhamento das demandas das lideranças locais. que vai pegando um votinho aqui outro ali e em várias áreas distintas”. mas ele não tem definição sobre se o voto deve ser na lista ou diretamente no candidato. que concentra sua votação em municípios muito grandes e. O concentrado/não-dominante é o terceiro tipo. Dentro do estado. [p. Já o político do distrital puro prioriza os recursos orçamentários. Após essas ponderáveis reflexões. 132] Conclui Nelson de Carvalho: “Mesmo se fizermos voto distrital com lista fechada. e dá uma visibilidade maior ao representante. eliminando a possibilidade dessa compra da representação inorgânica. Esses são fruto de uma distorção do voto distrital à brasileira. e não apenas um. “dá-se uma justa medida às diversas áreas. e acabariam com a adoção dos mega-distritos”. como não domina essa área. seria o político das áreas metropolitanas. que elegem de 5 a 8 deputados. e ao mesmo tempo contemplar o paroquialismo que já existe”. que predominam no Nordeste. Se cada um for maximizar o beneficio para o distrito. “o sistema distrital uninominal incentiva o paroquialismo. Com o distrital misto podemos ter aqui o pior dos dois mundos: dar à oligarquia partidária o domínio sobre a lista. Os distritos de média magnitude diluiriam a interferência direta do cacique local” . Os fragmentados/dominantes. para o candidato da área metropolitana. o primeiro recurso eleitoral é a atuação legislativa. os caciques vão continuar dominando os partidos.que.com motivação paroquial. você projeta os interesses difusos da sociedade e provoca uma espiral de gastos. voltado para temas. Segundo o estudo. Para Carvalho. Portugal e Grécia . “são os que têm 40 prefeitos espalhados. como nos Estados Unidos. Nelson Carvalho propõe a adoção do sistema eleitoral utilizado na Espanha. não acontece o fenômeno da sub-representação de áreas importantes como as metropolitanas.

Desembargador Marcus Faver. O Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro. recadastrou os eleitores em 24 municípios nos quais constatou desproporção entre o número de eleitores e de habitantes. O Papel Desempenhado Pela Justiça Eleitoral Justiça seja feita à Justiça Eleitoral Brasileira. Dessa forma a Justiça Eleitoral Brasileira deu sua decisiva contribuição para o aprimoramento do sistema político vigente. cultos ou não. não existe fidelidade partidária.2003) disse que a prestação de contas que o candidato faz dos gastos com a campanha eleitoral é uma palhaçada. em entrevista ao jornal O Globo (26. não deve nada ao partido. Se o candidato é derrotado. Obter novas adesões na base da aritmética pode ser importante momentaneamente. 60. o que indicaria a existência de eleitores fantasmas. 133] O Presidente do Tribunal Regional Eleitoral no Rio de Janeiro. a informatização da apuração das eleições. sem impugnações. a prestação não vale nada.2. Uma vez eleito. Horas depois os resultados foram proclamados no Brasil todo. não obstante as suas conhecidas deficiências. e conseguiram depositar o seu voto. Prossegue a Justiça Eleitoral nessa importante tarefa promovendo recadastramento dos eleitores e reivindicando debate mais profundo sobre a legislação eleitoral. os líderes dos maiores partidos se sentarem à mesa e concluírem que todos estão sendo prejudicados. um belo dia. A experiência demonstra que se não há financiamento público. O voto eletrônico.A grande dificuldade em se aprovar uma reforma política está em que terá ela que ser votada pelos próprios parlamentares que trocam de partidos. Promove também debate sobre o financiamento público da campanha eleitoral. por aqueles que eventualmente serão por ela prejudicados. nem como prestar contas dos gastos com a campanha. sem fraude. “A legislação é quase risível. por exemplo. No dia do pleito milhões de brasileiros. de civismo e cidadania. [p. mesmo nos lugares longínquos e de difícil acesso. votam motivados por favores políticos. sem questionamentos. Foi um espetáculo democrático. enfim. A reforma política só vai sair quando. mas a longo prazo só dá prejuízo. compareceram ordeiramente às urnas em todo o país. A proporção estava acima de 70% da população. principalmente o eleitorado.12. jovens e velhos. E assim sendo. assumindo compromissos políticos com os mais variados e questionáveis seguimentos sociais. a organização do pleito e outras medidas administrativas adotadas fizeram da nossa última eleição um modelo para o mundo todo. o candidato vai à luta buscar quem banque sua campanha. praticam o clientelismo. Ele pode ser candidato .

e assim por diante. PODER JUDICIÁRIO Houve tempo em que a justiça era privada e feita pelas próprias mãos. no momento em que se tomar necessária (não alcançará os seus objetivos sociais se a ação da justiça vier tardiamente) e no lugar onde for necessária.monopólio estatal. resolveu assumir essa função. caracterizando o crime previsto no art. compondo os con. prestada pelo particular interessado. Essa função. Se as contas forem julgadas depois da diplomação (e não há tempo para que sejam julgadas antes).[p. por sua vez. criava outros maiores. A vítima. pois caso contrário ficará a emenda pior do que o soneto. . O credor podia exigir. A função prevalente do Poder Judiciário. tornando-a exclusivamente sua . tal forma de justiça. de invocar a prestação jurisdicional sempre que dela necessitar. cultos ou ignorantes. A partir daí só o Estado passou a ter o poder de fazer justiça. Chegou o dia em que a sociedade. de aplicar a lei ao caso concreto para compor os conflitos sociais. dente por dente. fracos ou poderosos). terá que ser exerci da em favor de todos os que dela necessitarem (ricos ou pobres. após a separação dos poderes. pelos meios que bem entendesse. Cabe ao particular tão-somente o direito de pedir justiça. que se caracterizava mais como uma forma de vingança do que propriamente de justiça. portanto. ou seu vingador. 345 do Código Penal. Um verdadeiro faz-de-conta esse negócio de prestação de contas que não tem sentido objetivo. foi conferida ao Poder Judiciário. Obviamente. longe de compor os conflitos sociais. gerando uma verdadeira reação em cadeia. onde durante algumas décadas duas famílias se destruíram mutuamente. 134] flitos sociais. o que faz aplicando a lei ao caso concreto. sem imparcialidade. constituindo a chamada função jurisdicional.novamente mesmo com as contas rejeitadas. após organizar-se política e juridicamente. servindo como ilustração o conhecido caso de uma cidade nordestina.” 61. e em face dos inconvenientes da justiça privada. o que. a obrigação do devedor. podia infligir ao causador do dano mal idêntico ao produzido no ofendido. também não tem nenhum efeito. Hoje. fazer justiça com as próprias mãos é uma forma de usurpação de função pública. caracteriza o direito de ação. Essa relevante função pública. é distribuir justiça na sociedade. Ainda hoje temos exemplos do que ocorre quando o particular resolve fazer justiça com as próprias mãos. Era a justiça do olho por olho. é necessário salientar.

Com o correr do tempo os conflitos se agravam e aumentam. tanto nas cidades como no interior. sob pena de se avolumarem os processos nas prateleiras.. Coisa idêntica ocorrerá (e já está ocorrendo) com o Judiciário. tal como as pessoas nas filas do INSS. a saber: 1) Justiça Eleitoral . espalhados por todo o território nacional. gente técnica e especializada. funcionários. se a Justiça se omitir ou retardar no exercício de sua função. o que será da sociedade? Os conflitos sociais continuarão ocorrendo porque existirão enquanto existir a sociedade. ESTRUTURA DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO Em nosso País o Judiciário se divide em duas esferas: federal e estadual. postos. veremos o que estamos cansados de ver. Faltando essa estrutura necessária. se assim podemos dizer. clínicas. postos de saúde etc. o Judiciário precisa de estrutura material e humana para desempenhar a sua tarefa. O que é preciso para que possa realizar isto? Uma infinidade de hospitais. tomando impossível a vida em coletividade e motivando o retomo à justiça privada. espalhados por todo o território nacional. empenhada na realização desse objetivo. subdivide-se em quatro áreas específicas. por sua vez. . pessoas esperando às vezes meses para poderem ser consultadas. Para que o Judiciário possa exercer eficientemente a sua função . gente técnica e especializada. pessoal etc.fazer justiça a quem precisar.. Os interessados não poderão resolvê-los por suas próprias mãos.que só trata das questões relacionadas com o direito eleitoral. mas quem tem o dever de exercê-la não o faz. que se propõe prestar assistência médica e hospitalar a todos os seus associados.é indispensável que esteja devidamente estruturado e aparelhado. O Poder Judiciário Federal. Tal como uma grande empresa prestadora de serviços.Com efeito. quando e onde for necessário . postos de justiça. tanto nas capitais como no interior. serventuários etc. As filas aumentando cada vez mais nas portas dos ambulatórios. sede. Também ele terá que contar com instalações adequadas. o que toma em completo fracasso o objetivo a que se propõe a entidade. Tomemos para exemplo do que estamos querendo enfatizar o caso do INAMPS. que para realizar os seus objetivos necessita de instalações. agências. enfermeiros. dedicada à função jurisdicional. e neles uma multidão de médicos. e neles uma multidão de Juízes. já que isto constitui uma função exclusivamente pública. [p. 135] 62. se lhe faltarem os instrumentos materiais e humanos necessários.

assim. 136] ção até a sentença final. desde logo. se um particular pretender exigir da União indenização por dano material ou moral decorrente de ato praticado pela administração federal. está ela organizada em todo o território do Estado. deverá também apresentar sua postulação perante a mesma justiça. se a União resolver desapropriar um determinado imóvel.2) Justiça Trabalhista . bem como as demandas em que há interesse dos próprios Estados. Por isso está em contato direto com as partes (autor. advogados). atuando em toda a formação do processo desde a primeira peti. De regra. Isso evidencia. réu. aplicando a lei ao caso concreto.1. As decisões da primeira instância são prolatadas por Juiz singular. da melhor . serão da competência da justiça estadual.à qual competem todas as causas em que houver interesse da União ou de seus desmembramentos administrativos (autarquias e empresas públicas) como autora.[p. Estrutura da Justiça Estadual Há duas instâncias na Justiça Estadual: instância é hierarquia ou grau de jurisdição . que a grande sobrecarga de trabalho repousa sobre o Judiciário Estadual.que cuida dos problemas envolvendo empregador e empregado. deverá propor a ação expropriatória perante uma das varas da Justiça Federal. Temos. 62. Assim. a primeira e a segunda instâncias no Judiciário de cada Estado. sucessões. Municípios e seus desmembramentos administrativos. testemunhas. de modo a poder ela realizar. isto é. crimes etc. 3) Justiça Militar . Cabe ao Código de Organização Judiciária de cada Estado estabelecer a organização da sua justiça de primeira instância. Para não ser muito oneroso e difícil às partes o acesso a essa justiça. por exemplo. por um só julgador.).que é o poder de fazer justiça.cuja competência é julgar os crimes previstos no Código Penal Militar. Todas as demandas envolvendo conflitos de interesse entre particulares (questões de família. ré ou simples interessada. enfim. tanto nas cidades do interior como na capital. À Justiça Estadual compete o restante das questões que podem ser levadas a juízo. contratos. 4) Justiça Federal . para que possa estar ao alcance de todos. é a justiça de primeira instância que toma conhecimento e decide em primeiro lugar as causas que são levadas à apreciação do Judiciário.

demorada. possuem também outro Tribunal (ou Tribunais) chamado de Alçada. e em cada Vara um juiz. muito embora nem sempre exista correspondência entre suas áreas geográficas. por isso que realizada através dos Tribunais de Justiça dos Estados. podemos dizer que todo o território do Estado é dividido em várias áreas denominadas Comarcas. visto que as decisões são ali prolatadas por. de uma atividade revisora. as atividades empresariais etc. para evitar esse inconveniente. tantas quantas forem necessárias para atender à demanda dos novos conflitos sociais. e conseqüentemente aumentando o serviço da justiça. À medida que a Comarca vai se desenvolvendo política. sob pena de tornar-se lenta. tendo a competência estabelecida pela lei. Cabe também a cada Estado organizar a sua Justiça de segunda instância. aumentando a sua população. que é o Juízo ou Vara. tal como ocorre com os Municípios. 3) só existe nas capitais dos Estados. cada Estado tem o seu Tribunal de Justiça. em segundo grau. Alguns Estados. Assim. cujos membros são chamados Desembargadores. as suas finalidades. pois trata-se. toma-se necessária a criação de novos juízos (uma ou mais varas). Em cada Comarca temos uma sede do Judiciário Estadual que vem a ser o Foro. divididos em várias câmaras. três julgadores. serventuários etc.forma possível. Em cada Foro temos pelo menos um órgão investido da função jurisdicional. 137] O número de desembargadores é muito menor que o de juizes de primeira instância. como a primeira instância. pelo menos.. Apreciado o recurso. o processo é devolvido à Vara de origem. dizer que as suas principais características são as seguintes: 1) toma conhecimento das causas em segundo lugar. De modo geral pode-se . de regra. 2) não está em contato direto com as partes. econômica e socialmente. [p. podendo-se. para onde são encaminhados os processos sempre que houver recurso de qualquer decisão da primeira instância. onde a sentença será executada. limitando-se à apreciação daquilo que já se encontra no processo. Em linhas gerais. todavia. Tal como os Tribunais de Justiça. o escrivão. 4) é uma justiça colegiada. organizam-se à sua imagem e semelhança. congestionada e deficiente a prestação jurisdicional. os Tribunais de Alçada são integrantes da Justiça de segunda instância. o que poderia acarretar um congestionamento de processos e sobrecarga do serviço nos Tribunais de Justiça.

138] 62. serventuários etc. orientado pelos critérios da oralidade. a segunda é exerci da pelos Tribunais Regionais Federais. reunidos na sede do juizado. simplicidade e celeridade. [p. pois necessitarão de estrutura material e humana para isso (instalações. sediados nos principais Estados (São Paulo. com as mesmas características da Justiça Estadual. Pernambuco) e em . só se tomando obrigatória a sua participação se houver recursos. apenas para a turma recursal do próprio juizado. esses juizados julgam causas de menor complexidade (causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo etc. Previstos para desafogar a justiça comum. criados pela Constituição de 1988 em substituição ao antigo Tribunal Federal de Recursos. de 26.09. Vale dizer que. exclusivamente ao Juiz Togado a competência para proferir a sentença caso não haja o acordo. Rio de Janeiro. entretanto. através de processo sumaríssimo. O sucesso dessa idéia. Essa lei prevê a participação de conciliadores e Juízes leigos como auxiliares da justiça na fase da conciliação.dizer que julgam.1995. em exercício no primeiro grau de jurisdição. como se vê. cuja criação foi determinada pela Lei n° 9.2. Da sentença cabe recurso para uma turma recursal composta por três juizes togados. das sentenças proferidas pelos juizados especiais. ficando as demais para o Tribunal de Justiça. nem para o Tribunal de Justiça. O objetivo. Os Juizados Especiais são uma feliz idéia no sentido de dar celeridade às causas de menor complexidade. Temos ainda nos Estatutos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Organização da Justiça Federal Há também na Justiça Federal duas instâncias. A primeira instância federal existe de regra nas capitais dos Estados.099.) e infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano). atribuindo. e nas grandes cidades do interior. em segundo grau. depende da capacidade administrativa e econômica dos Estados para darem cumprimento à lei. evitando que elas se misturem e caiam na vala comum das demais causas. todavia. é aliviar a carga de recursos daqueles Tribunais. deixando-os com mais tempo para apreciar os recursos de maior complexidade.). não cabe recurso nem para o Tribunal de Alçada. Esses Tribunais. juizes. as causas de menor relevância. em substituição aos Juizados de Pequenas Causas. Outra peculiaridade dos Juizados Especiais é a desnecessidade de advogado nas causas cujo valor não exceda a vinte salários mínimos.

Em hipóteses especiais. O Supremo Tribunal Federal.Brasília. através do recurso especial. a segunda instância são os Tribunais Regionais Eleitorais . os Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e os Tribunais Regionais Federais e do Trabalho. da Aeronáutica e da Marinha. 62. para onde vão os processos em hipóteses especiais.TREs. o Tribunal Superior do Trabalho. um na capital de cada Estado. integrado por 15 ministros. Há nessa justiça uma terceira instância. Esse Tribunal tem sede em Brasília. e a terceira instância é o Tribunal Superior Eleitoral. com sede em Brasília. e através . Quanto à Justiça Eleitoral. é constituída pelo Superior Tribunal Militar .TRTs. É o mais elevado Tribunal do Poder Judiciário no Brasil. notadamente aquelas onde há maior concentração de trabalhadores. A segunda instância. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal A Constituição de 1988. A segunda instância é constituída pelos Tribunais Regionais do Trabalho . com o propósito de aliviar a sobrecarga do Supremo Tribunal Federal. previstas na Constituição. Qualquer decisão dos Tribunais Estaduais ou Fe. e os seus membros são chamados de Ministros. como o próprio nome diz.3. A Justiça Trabalhista tem a sua primeira instância distribuída pelas principais cidades do Brasil. poderá ser reexaminada pelo STJ. geralmente nas capitais. 62. com sede em Brasília.TSE. em que houver violação de lei federal.4. abaixo do qual se encontram todos os Tribunais Superiores. Trata-se de uma justiça cujas decisões são prolatadas por um colegiado. Nas cidades onde não há justiça trabalhista. Estrutura da Justiça Especial A primeira instância da Justiça Militar só existe nas cidades onde há grupamento militar. embora sendo um órgão federal. com sede na capital da República. a cúpula do regime. 139] derais. criou o Superior Tribunal de Justiça. e é integrada pelas Auditorias do Exército. a sua primeira instância é dividida em zonas distribuídas por todo o Território Nacional. as causas envolvendo essa matéria são decididas pela Justiça Estadual. integrado por 27 ministros. o órgão máximo da Justiça. sobrepõe-se a todo o aparelho judicial.[p. tornando mais célere a justiça.STM. a quem compete zelar pela supremacia das leis federais e promover a uniformização da sua interpretação. julgam os recursos oriundos da primeira instância da respectiva região.

pensionistas.do recurso extraordinário. Isso evidencia que a mera modificação de alguns pontos da Constituição não basta para resolver a crise do Judiciário. com controle externo e outras inovações. é forçoso reconhecer que não cabe ao Judiciário a culpa exclusiva. prevalecendo a sua decisão como palavra final e imutável. O estado brasileiro. demagógica. Por sua vez. teve objetivos políticos. os processos se prolongam por anos e anos a fio. Tem ainda por função atuar como moderador dos demais poderes. há excesso de recursos processuais e falta de recursos financeiros. 140] No que diz respeito à lentidão da justiça. no que exerce uma função eminentemente política. declarando a inconstitucionalidade das leis sempre que violarem princípios consagrados na Carta Magna. federal ou especial). Aquela reforma. Quanto ao segundo item. cada nova reforma implantada no país leva outros tantos milhares de pessoas ao Judiciário. quase se eternizam.5. . feita sob o mais rigoroso sigilo pelos donos da verdade da época. a Administração não os reconhece. Em que medida cabe ao Judiciário a culpa pela morosidade da justiça? Até que ponto a propalada reforma resolverá o problema do Judiciário? Essa é a questão nodal. milhares e milhares de ações são detonadas na Justiça. recorre abusivamente. o Executivo e o Legislativo pregam a urgente necessidade de uma reforma do Judiciário. mesmo depois de condenada. burocrática. é um mau pagador. Em abril de 1977. A Crise no Judiciário em Nosso País Há mais de trinta anos ouvimos as mesmas críticas ao Judiciário: a justiça é lenta. quando o Congresso foi fechado pela última vez. E. nunca passou do papel. Integrado por 11 ministros. ineficiente e cara. emperrada. pode o Supremo reexaminar decisões de qualquer justiça (estadual. foi puramente teórica. a prestação jurisdicional se toma inócua e causa graves prejuízos aos jurisdicionados. é o Supremo o guardião da Constituição Federal. o fiel da balança. os membros do Judiciário culpam o Executivo e o Legislativo: as leis processuais são mal elaboradas. além de grande criador de conflitos. em todos os seus níveis. seria conveniente lembrar que outras reformas do Judiciário já foram feitas sem qualquer resultado prático. como a criação de senadores biônicos e outras aberrações constitucionais. Na realidade. o pretexto utilizado foi a reforma do Judiciário. obrigando os titulares desses direitos a buscá-los na justiça. mutuários e contribuintes. 62. e em alguns pontos tomou a justiça pior. A cada novo e mirabolante plano econômico baixado pelo governo. Embora tenha plena consciência dos direitos dos aposentados. estão desatualizadas. [p. Em defesa.

não cumpre as decisões judiciais.recursos materiais. para que a justiça de primeira instância possa funcionar adequadamente. Só que os precatórios também não são pagos. Com efeito. principalmente na primeira instância. São Paulo e Rio de Janeiro não pagavam os precatórios desde 1996. Estados e Municípios em até dez anos. centenas de milhares de recursos repetitivos que abarrotam o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Causas da Crise do Judiciário Brasileiro Diagnóstico baseado na prática e na observação permite-nos adiantar que três são as principais causas da crise do Judiciário: operacionais. depois de esperar dois ou três anos pela sentença que lhe concede a justa devolução. milhões de ações em andamento na justiça com idêntica finalidade. O calote dos precatórios é uma regra em quase todos os estados. Esse tempo de espera será fatalmente debitado à morosidade da justiça. humanos e financeiros notoriamente deficientes. é necessário que em cada Comarca se criem tantas Varas ou Juízos quantos forem necessários para atender ao aumento do número de demandas decorrentes do desenvolvimento econômico. terá ainda que aguardar por mais dez anos o integral cumprimento dessa decisão. que nada mais são do que requisições de pagamento em dinheiro de débitos judiciais expedidas pelo Poder Judiciário ao Poder Executivo. servidores.Prova disso são as filas intermináveis de aposentados e pensionistas do INSS pleiteando a revisão dos seus minguados benefícios nos Juizados Especiais Federais (o que poderia e deveria ser resolvido na esfera administrativa). funcionais e estruturais. o Congresso Nacional aprovou a emenda constitucional nº 30 autorizando o parcelamento das dívidas judiciais da União. 141] 63. O primeiro devia aos credores judiciais (pensionistas. Mesmo depois de vencido em milhares de ações. A quem interessa a lentidão da justiça? [p.5 bilhões de reais. Mas não para aí a contribuição do estado brasileiro à morosidade da justiça. Como já salientado. . Vale dizer. e o segundo 520 milhões. ele é também mau pagador. Pior que tudo. Em agosto de 2000. vítimas de acidentes etc. Como os bens públicos não podem ser penhorados para pagar a condenação. o contribuinte que entre na Justiça para reclamar a devolução de um tributo que lhe foi cobrado indevidamente. a execução do estado tem que ser feita por meio de precatórios. As causas operacionais estão relacionadas com a infra-estrutura necessária ao bom funcionamento da justiça . Os precatórios expedidos até 10 de julho de cada ano deverão ser incluídos no orçamento do ano seguinte e pagos na ordem de apresentação. em 13 de setembro de 2000.) cerca de 4.

o que significa que havia mais de mil processos parados.) e gente para realizar o serviço da justiça (juiz. em cada um determinando uma série de providências ou diligências a serem cumpridas . mas sim gestão. das relações dentro da sociedade. prenda-se. de alto índice de crescimento demográfico. escrivães. promotores. o número de aprovados no concurso fica aquém das vagas em razão da deficiência do ensino jurídico. [p. em nosso entender. cite-se. gabinetes etc. Diariamente um juiz despacha dezenas e até centenas de processos. a solução para a maioria dos problemas que emperraram a máquina judiciária em primeiro e segundo graus nos estados e na esfera federal. de população estável e de economia já desenvolvida. controlar a qualidade e a produtividade dos magistrados. salas de audiência. Recordo-me de ter. treinar e avaliar periodicamente os serventuários. um juiz para cerca de 30. no Brasil temos. o crescimento do movimento forense é vegetativo. 142] Aqui não há propriamente um crescimento forense. secretarias. E não se consegue preencher os cargos vagos porque. cada vez maior. modernizar equipamentos. melhor aproveitar os recursos humanos e materiais disponíveis. no sentido de que só acompanha a complexidade.intime-se. serventuários. aguardando o cumprimento da determinação judicial. é preciso ter instalações adequadas (cartório. com graves prejuízos para as partes. Enquanto na Alemanha tem-se um juiz para cerca de 4.000 habitantes. mas uma verdadeira explosão judiciária deflagrada por essas três condições que dão hoje a fisionomia de nosso País e. enfim. adotar métodos modernos e eficientes de gerenciamento e administração. oficie-se. Pelo ângulo operacional temos como certo que a maior necessidade do Judiciário não é a propalada reforma. tome-se por termo etc. Aí está. se contarmos os cargos de juiz que estão vagos. defensores. só naquela vara.político e social do lugar. É preciso investir em instalações de novos órgãos julgadores. constatado encontrar-se em poder de um só oficial de justiça mais de mil mandados pendentes de cumprimento. . na maioria dos Estados. sob pena de o serviço ficar acumulado e os processos paralisados. informatizar toda a justiça. Isso.) em número suficiente. aumentar o número de juízes. oficiais de justiça etc. certa feita. em virtude da omissão de um oficial de justiça ou de excesso de serviço. Em países como a Itália e a França. todavia. O processo ficará parado por meses e anos a fio. Em cada Vara.000 habitantes. padronizar métodos e procedimentos. em pleno desenvolvimento econômico e ingressando na sociedade de consumo. a distância se tornará cada vez maior entre a justiça e os seus objetivos sociais. O que acontecerá se não houver infra-estrutura para que todos os despachos do juiz sejam cumpridos com eficiência e rapidez? Nada. a menos que estejamos dispostos a aparelhar o Judiciário para enfrentar essa realidade. não é o que ocorre em nações como a nossa. por sua vez.

o que permitiu. em 2003 o número de 419.415 ações e julgadas 340. As causas funcionais dizem respeito ao deficiente sistema recursal brasileiro. mediante administração séria e competente dos recursos assim obtidos. foram recebidos 83.389 (95. como já registrado. foram julgados 83. em 2003. novo aumento .348 ações nos juizados especiais civis. em 2000 o número de processos aumentou para 57.584.71 %).66%). e tiram a relevância da sentença ali prolatada.715 (97.A Justiça do Estado do Rio de Janeiro há alguns anos vem seguindo esse caminho e já obteve resultados surpreendentes. Na justiça comum . informatizar toda a justiça. instalar centenas de novas varas e juizados especiais por todo o Estado.498.[p. cíveis. em 2002.285 processos autuados no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no ano de 2003 (recursos e processos originários).914 e foram julgados 50. o que toma o tempo dos processos nos tribunais muito superior ao tempo de andamento em primeiro grau.em 2002 foram ajuizadas 346.551 e julgados 78. pode ser feito pela internet de qualquer parte do país.782 e foram julgadas 265.501 (87. isto é.varas criminais. em 2001 o número de processos recebidos subiu para 67.958 (105. .492. Essa reforma . de família etc. os resultados são também surpreendentes.25%. 143] rando há quatro ou mais anos distribuição. 100. mas foram julgadas apenas 313. em curso na mais distante comarca ou no tribunal. no primeiro e no segundo grau. Temos hoje praticamente quatro instâncias. o Tribunal melhorou o seu desempenho. construir dezenas de novos foros e recuperar outros tantos. num tempo médio de 143 dias entre a autuação e o julgamento.700. Em 1999 foram recebidos 51. e destas foram julgadas 223.91 %). no tempo médio de 203 dias.19%). como mostram os números que seguem.processos recebidos 74. cuja reforma é realmente imprescindível para viabilizar o funcionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.250 e foram julgados 65. No primeiro grau os resultados da justiça fluminense são também satisfatórios. No ano de 2002 entraram (tombados) 252.498 (100. Não obstante o expressivo aumento de recursos a cada ano. Dos 83. No ano de 2003 o número de ações distribuídas (tombadas) subiu para 296.721. No que diz respeito à produtividade.285 processos e julgados 83.163 (89.76%). no tempo médio de 172 dias entre a autuação e a sentença. Criou um Fundo Especial destinado a cobrir as despesas operacionais e de investimentos do Judiciário.424 processos e julgados 46. enquanto na justiça fluminense essa distribuição é em tempo real e não há processos represados. de sorte que o acompanhamento de todo e qualquer processo. Estes resultados são ainda mais expressivos quando se tem notícia de que nos Tribunais paulistas existem cerca de 500 mil processos espe.25%).

todavia. em 1989. cumpre aplicar as disposições da Lei Complementar nº 73/93. virtualmente inviabiliza o Supremo Tribunal Federal e .83%. pelo excesso de litigiosidade recursal. até o mês de março. que. em 1993. propõe a edição de súmulas administrativas vinculantes. o percentual de acórdãos repetitivos foi de 61.32% dos acórdãos proferidos pelo STF foram repetitivos.08. que: em 1988. repetição interminável de ações em tomo de matérias já julgadas e recursos protelatórios. Em conferência proferida na abertura do Fórum Nacional de Debates do Poder Judiciário. “Devo observar. responsáveis. sua Excelência assim colocou a questão. muitas vezes agindo como improbus litigator. A pesquisa revela. desnecessárias. useiro e vezeiro em postergar o cumprimento de decisões judiciais. [p. isso não é racional e não ocorreria se as súmulas tivessem efeito vinculante. em junho de 1997. em 1994. 88. 68. 71. deve incluir a súmula vinculante para as decisões dos Tribunais Superiores e a argüição de relevância. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal.na atuação processual compulsiva do Poder Público. opondo resistência estatal injustificada e arbitrária a pretensões legítimas deduzidas por cidadãos de boa-fé. enorme resistência à adoção da súmula vinculante ao argumento de que ela atentaria contra a liberdade de julgar do juiz. ainda na visão do ex-presidente do Supremo. Pesquisa realizada no final de 1995 revela dados inquietantes: no período de outubro de 1988 a março de 1995. pelo menos até o mês em que se limitou a pesquisa. de outubro a dezembro. se a causa real do congestionamento do aparelho judiciário reside . ainda. Para por um paradeiro às procrastinações do Poder Público. sem prejuízo da adoção de outras soluções processuais.90%.41%. sentenças contraditórias entre juízes. em 1995. Ora. 144] A argüição de relevância. Isso evitaria liminares. por sua vez. ademais. em 1990.36. em grande parte.15%. extemada quando Presidente do Supremo Tribunal Federal (O Globo 29.54%. que. como autorizado pela Lei Complementar n° 73/93. portanto. serviria de filtro para evitar que questões irrelevantes cheguem aos tribunais superiores. o STF praticamente limitou-se a repetir decisões já proferidas.88%.49. inteiramente aplicáveis à União Federal e às suas autarquias (inclusive ao INSS). para impedir que enxurrada de ações banais continuem abarrotando os Tribunais. 50. 82. aos quais ficaria reservado o julgamento de matérias de alta indagação jurídica e de grande interesse social.40%.como efetivamente ocorre . o Ministro Celso de Mello. A súmula vinculante obrigaria a justiça de primeiro grau a aplicar a jurisprudência do tribunal superior sobre determinadas questões. Há.90%.2000). em 1992.38. na opinião do Ministro Carlos Mário Velloso. em 1991. hoje.processual. No ano de 1995.

Sim. órgão nacional de planejamento e controle do Judiciário. estaria a requerer a existência de órgão que lhe fosse superior. 145] Não estamos falando de um órgão de Controle Externo do Judiciário. o que constitui um atentado ao princípio da autonomia dos poderes e. até mesmo na própria instância administrativa. de maneira positiva. enfim. deplora iniciativas que pretendem misturar questões de administração . obras irregulares e gastos .com sentenças judiciais. traçaria as políticas administrativa e financeira do Judiciário. por via de conseqüência. O disfarce caiu quando o deputado João Paulo Cunha. condenado por formação de quadrilha e invasão de propriedade. pois. eficiente e com funcionamento permanente. nas questões objeto da jurisprudência iterativa dos tribunais uma vez editada a súmula administrativa vinculante . desse modo. porque o que se pretende com tal órgão. Esse órgão. além de condenável. Esse tipo de controle. admite que o Judiciário tem deficiências. visitou na prisão José Rainha. controlaria o bom funcionamento da atividade judicial.a União Federal e as suas autarquias não mais insistirão em teses jurídicas rejeitadas pelo STF ou pelo STJ. dotado de estrutura leve. ao próprio Estado Democrático de Direito. viajando num jatinho da Força Aérea Brasileira (FAB). é controlar as decisões judiciais.o Superior Tribunal de Justiça.09. como se apregoa com tanta veemência. aproveitaria as experiências bem sucedidas de outros lugares. ao menos enquanto se pretender que vivamos num Estado de Direito Democrático” (O Globo.03. a aplicação desse instrumento legal certamente refletir-se-á. líder do Movimento dos Sem Terra (MST). 28. formularia alternativas administrativas. em matéria de caráter administrativo.2003). seria um centro de debates destinado a pensar e repensar continuamente o Judiciário.1999). na solução dos problemas gerados pelo congestionamento do aparelho judiciário. disfarçadamente. desde logo. 13. permitindo. não. “Isso é absolutamente inadmissível. A criação de um órgão controlador do Poder Judiciário levaria. por sentença do Juiz Teodoro Sampaio. tributário ou previdenciário. à criação de um outro órgão para controlar o controlador. . que pretensões legitimamente manifestadas pela parte privada sejam atendidas.” Entre as causas estruturais podemos apontar a falta de um Conselho Nacional de Administração da Justiça. ex-presidente do STF. em nada contribuirá para o aprimoramento do Judiciário. talvez a curto prazo. Presidente da Câmara dos Deputados. O deputado Luiz Eduardo Greenhalgh. assessorado por técnicos de várias áreas.nepotismo. na ocasião criticou duramente o juiz e disse que suas sentenças reforçam a necessidade de controle externo do Judiciário (O Globo. porque na medida em que o órgão controlador se desviasse de suas finalidades. e assim por diante. [p. ad infinitum. Ora. defende uma reforma ampla. mas investigar sentença. O Ministro Sepúlveda Pertence. que também visitou Rainha na prisão.

provocando. mas existe uma notória disparidade entre este nível teórico e aquele que trata das instituições destinadas a efetivar essas soluções. a realização tardia dos objetivos da justiça ou até mesmo a sua ineficiência. as estruturas judiciárias latino-americanas são inadequadas para assumirem as demandas de uma democracia moderna. pp. crise. a ele se sobreponha? De que natureza seria esse órgão? Ou será mais um poder da República? São pontos a refletir e que evidenciam. 22. faz algumas colocações que merecem ser transcritas no encerramento deste capítulo: “Qualquer instituição deve cumprir determinadas funções e sua estrutura otimizada dependerá da clara atribuição prévia dessas funções. a estrutura otimizada de uma instituição será sempre a que a capacite para melhor desempenho do que a ela será cometido. a sua descaracterização institucional. dos Tribunais. o desprestígio e a perda de confiança no Judiciário por parte da coletividade. Temos elaborado complexas teorias. quer dizer. sobre os conflitos que comprometem direitos e sobre suas soluções e meios de preservá-las. freqüentemente de alto nível. em notável trabalho sobre o Poder Judiciário. feita pelas próprias mãos. na medida em que sua debilidade e dependência não lhes permitem desempenhar eficazmente a função delimitadora que requer a consolidação do espaço democrático. [p. Quando o que lhe é cometido não seja bem definido. cit. portanto. sem ter prerrogativas do Judiciário. pela previsão dos meios para reclamá-los e pela estruturação do setor estatal que tome efetivas as reclamações. senão a desnecessidade do órgão controlador. se fundam no tripé integrados por sua consagração legislativa. 21. Em síntese. Ed. 29 e 34). ainda menos definidos serão seus modelos estruturais. muitas vezes. de qualquer natureza. O insigne jurista Eugênio Raul Zaffaroni. acertos e desacertos. as deficiências infraestruturais do Judiciário fatalmente continuarão acarretando o retardamento dos julgamentos. e a busca de outros meios para se conseguir justiça. um dos maiores nomes do Direito Penal na América Latina. e o grau de incapacidade para elas mesmas estará assinalando o cumprimento de funções latentes alijadas daquelas. criar-se um órgão que. 147] . aumenta o perigo para todo o sistema democrático” (ob. a volta à justiça privada. [p.Como. Os direitos. Na medida em que se amplia a distância entre a função latente ou real e as demandas sociais. 146] A relação entre a estrutura institucional e as funções (manifestas e latentes) é indissolúvel: a estrutura indicará a sua capacidade de desempenho das funções manifestas. Enquanto não forem feitas as reformas necessárias. Rev..

Julgar. 149] dei Magistrati. Acreditamos já ter ficado demonstrada a importância da função desempenhada pelo juiz: decidir as causas que são levadas à sua apreciação. 65. p. “Com um juiz mau e injusto. deve o juiz ser detentor de um caráter impoluto e de uma personalidade ajustável à função. dar a palavra final nos conflitos de interesse. citado pelo Prof. fazendo valer o direito aplicável ao caso. porque ele a verga e a toma injusta a seu modo”.Capítulo XII SISTEMAS DE ESCOLHA DOS MAGISTRADOS Sistema eletivo. e na próxima examinaremos as razões sociais das garantias constitucionais dos magistrados. é quase uma função divina. tomo I. O sistema utilizado no Brasil. constante dos anais do Primo Congresso Internazionale [p. pois na magistratura. Perfil da magistratura brasileira. Nesta parte trataremos dos sistemas de escolha dos magistrados. até com um pouco de poesia. há ainda duas questões importantes a serem abordadas. Sistema da nomeação. Expressa ainda a relevância do tema o pensamento do Magistrado François Gorphe. **** Dentro do tema examinado no capítulo anterior . tanto no aspecto técnico como no moral. como tem sido dito. uma lei boa de nada serve. Milão. Além de conhecedor do direito. para o exercício de uma função pública assim tão relevante. 1959.” . principalmente quando está em jogo a vida ou a liberdade de um ser humano. mais que em outras instituições. diz o Código Geral da Suécia de 1734.Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica -. o problema do pessoal condiciona os demais. Alcino Salazar: “A justiça vale o que valem os juízes. Sistema do concurso público. “Mais vale um juiz bom e prudente do que uma boa lei”. Evidentemente. é preciso alguém altamente qualificado. Aprimoramento do nosso sistema.

p. a norma jurídica tomar-se-á boa ou má. Democrático porque é o próprio povo. 64. b) nomeação pelo . SISTEMA ELETIVO Dentre os vários sistemas existentes e adotados por diferentes países para a seleção dos seus magistrados. [p. Pouco oneroso porque as despesas com uma campanha eleitoral correm normalmente por conta do candidato ou do seu partido. já que de uma boa seleção dependerão grandemente a eficiência. rápido e pouco oneroso para os cofres públicos. sobretudo da França e Portugal. recaindo a escolha sobre aqueles que mereceram a preferência popular. que o adotavam. em busca de orientação sobre critérios de seleção e formação de magistrados. Lições de Direito Constitucional. 150] Nos Estados Unidos. o da nomeação e o do concurso público. já não o fazem mais e têm-se aproximado dos estados da União Européia. tal como os seus govemantes e legisladores. Costuma-se apresentar como sua principal vantagem o fato de ser democrático. Se até mesmo para o exercício das funções mais simples é indispensável ter certas qualificações profissionais e morais. tal como os membros do Legislativo. Na verdade.Em verdade. lá existem quatro tipos de escolhas de juízes estaduais: a) nomeação pelo chefe do Executivo com prévia aprovação no Legislativo. a independência e a dignidade da magistratura. E não são mais todos os 50 estados da Federação a adotarem o sistema de eleições diretas. sob pena de se instituir o absurdo. que escolhe os seus juízes. produtiva ou prejudicial. elogiável ou iníqua. no exercício do soberano direito do voto. O sistema de eleição para a Magistratura está em pleno desuso no mundo inteiro. porém antes e acima de tudo pela própria interpretação que o magistrado lhe imprimir (Rosah Russomano. 1970. Surge então a questão: como escolher o magistrado? Qual o critério seletivo mais eficiente? Qualquer empresa de certo porte conhece a importância de se ter a pessoa certa no lugar certo e por isso gasta tempo e dinheiro na seleção e treinamento do seu pessoal. 302). o que seria a função de julgar exerci da por alguém que não conheça o direito ou que não tenha os inerentes requisitos morais? Daí a importância sociológica da questão ora em exame. não tanto pelo seu conteúdo específico. Pelo sistema eletivo os magistrados são escolhidos através de votação direta. Rápido porque em um mesmo dia podem ser eleitos todos os juízes de um estado ou mesmo do país. Os países da antiga cortina de ferro. a Justiça Federal não adota o sistema eleitoral para escolha de seus juízes. há três que procuraremos destacar: o da eleição.

c) eleição indireta pelo Legislativo. Deve dar ganho de causa a quem tiver direito. SISTEMA DA NOMEAÇÃO Em alguns países os magistrados são escolhidos mediante livre nomeação do chefe do Executivo. O juiz não pode procurar agradar a ninguém com suas decisões. do chefe de polícia e dos administradores locais” (Institutiones Politiques. tomando-se impopular. Além disso. Exige imparcialidade. em razão das graves distorções que ocorrem na execução de uma eleição direta. Aponta-se como vantagem do sistema de nomeação o fato de ser rápido e . perdendo a imparcialidade e a segurança necessárias ao julgador. d) eleição popular. ali ficam até o final de seu mandato (que é variável). Como bem argumenta Emílio Rabosa: “Nos postos de caráter político. Isso no Judiciário seria o caos. sem falar nos compromissos que terá que assumir com pessoas e grupos para conseguir eleger-se. Paris. É preciso lembrar que os juízes estaduais americanos não têm carreira: apontados ou eleitos para uma county (comarca).” O comprometimento [p. 151] econômico dos parlamentares para financiar suas onerosas campanhas eleitorais. conforme já assinalado quando tratamos da escolha dos membros do Legislativo. p. é constantemente divulgado pela imprensa. Não há promoções ou remoções. Em termos de Brasil. independência. referindo-se aos juízes eleitos. 203). ou teriam recursos para custeá-la.chefe do Executivo entre nomes constantes de lista formada por comissão independente de alto nível. Com efeito. Max Weber também recorda o baixíssimo nível técnico desses juízes e o maior prestígio dos juízes federais. Duverger. mas no cargo de juiz. e com isto desagrada muitas vezes os ricos e poderosos. diz o seguinte: “No século XIX e no começo do XX os partidos americanos tomaram freqüentemente a forma de máquinas manipuladas por políticos desonestos que tratavam de assegurar a impunidade mediante a simultânea eleição do juiz. descomprometimento de toda a sorte. nem sempre se elegem os melhores. estará sujeito a todo tipo de pressões do seu eleitorado ou em nome dele. que são os que se conferem por eleições. Mas se o juiz necessitar de votos para se eleger ou reeleger-se. o que a toma totalmente desaconselhável. podendo ser reconduzidos ou reeleitos para o mesmo posto. os melhores nem sempre estariam dispostos a enfrentar os percalços de uma campanha eleitoral. sempre que tiver que decidir questões relevantes e de repercussão social. ou encontrariam apoio particular à sua candidatura. Deve-se ainda levar em conta que a função de julgar é muito diferente da função política. a lealdade ao partido é uma virtude. é um vício degradante. acreditamos que a eleição dos magistrados apresentaria graves inconvenientes. 65. 1980.

pouco oneroso, visto que em um só listão podem ser nomeados tantos juízes quantos forem necessários. Há, todavia, tantos inconvenientes nessa forma de seleção que, se adotada em nosso país, geraria o caos. De todos é sabido que, quando vigora o critério da livre escolha pelo Executivo, só conseguem ser nomeados aqueles que possuem pistolão, amizades, conhecimentos etc. Disso resulta ser esse sistema antidemocrático, posto que não dá idênticas oportunidades a todos, beneficiando sempre os mesmos afilhados e apadrinhados. Por essas mesmas razões nunca se consegue escolher os melhores, já que os epistolados são sempre aqueles que menos qualidades possuem, procurando vencer na vida sem fazer força. E ainda que assim não fosse, quer dizer, mesmo que o chefe do Executivo estivesse empenhado sinceramente em escolher os melhores, dificilmente conseguiria porque, não sabendo quem são os melhores, teria que se valer da indicação dos seus assessores. E é evidente que, por mais fraco, incapaz e desqualificado que seja o pretendente, quem o indica sempre o apresenta como o melhor elemento do mundo - o mais honesto, inteligente, capaz, induzindo a erro o nomeante. A tudo isso se sobrepõe o fato de tirar o sistema da nomeação, a independência do juiz com relação àquele que o nomeou ou influenciou para a nomeação. Deixa o magistrado numa situação de subserviência ou pelo menos no dever de reconhecimento, prejudicial à função de julgar. A sua nomeação custar-lhe-á bastante caro e ser-lhe-á cobrada com juros e correção monetária, devidamente lembrada sempre que necessário.

66. SISTEMA DO CONCURSO PÚBLICO

O ingresso na magistratura por este sistema se faz através de concurso público de provas e títulos, preenchendo-se as vagas existentes com aqueles que melhor forem classificados. [p. 152] Tem como desvantagem o fato de ser demorado e bastante oneroso: exige uma comissão de alto nível para realizar o concurso e muito tempo no processo de inscrição, exame da documentação de cada candidato, aplicação e correção das provas escritas e realização das provas orais. Entretanto, oferece vantagens que nenhum outro sistema apresenta, dentre os quais podemos destacar:

1) É um sistema democrático, pois oferece iguais oportunidades a todos. Desde que o candidato preencha os requisitos estabelecidos no regulamento do

concurso, poderá inscrever-se e concorrer a uma vaga, seja ou não conhecido, de família ilustre ou humilde. 2) Enseja a escolha dos melhores, tanto do ponto de vista técnico e intelectual, como do moral. Ao fazer a inscrição, deverá o candidato juntar documentos que provem o preenchimento dos requisitos estabelecidos no regulamento do concurso.

Além do mais, são solicitadas informações sobre o concorrente a pessoas conhecidas no mundo jurídico e aos próprios órgãos oficiais, só sendo deferida a inscrição depois desse exame preliminar. As provas escritas, elaboradas por examinadores de alto nível, especialistas em cada matéria, são corrigi das sem identificação, de modo a evitar qualquer protecionismo. Somente concorrem às provas orais aqueles que não forem eliminados nas escritas; os aprovados nas provas escritas e orais terão computados então os pontos obtidos nos títulos, sendo nomeados os melhores classificados no cômputo geral dos pontos obtidos nas provas e títulos. Como se vê, com esse longo e rigoroso processo seletivo, é mais provável que se consiga escolher os melhores. Em terceiro lugar, destacamos que o sistema do concurso público apresenta ainda a vantagem de assegurar ao magistrado a necessária independência para julgar. Não tendo a sua nomeação dependido do prestígio ou influência de quem quer que seja, mas sim da sua própria capacidade, inteligência e esforço, não deve favores a ninguém, podendo decidir os conflitos de interesse que lhe vierem às mãos com total imparcialidade. Ninguém tem nada a lhe cobrar, mas muito a admirar, respeitar e confiar, em face da cultura que revelou possuir ao ser aprovado em rigoroso concurso seletivo. O concurso público é o sistema utilizado nos principais países da Europa, ora como meio para ingressar na escola da magistratura, ora para ingresso direto na carreira. [p. 153] Em Portugal, a seleção dos magistrados é feita por concurso público no excelente Centro de Estudos Judiciários, onde os aprovados são preparados por 23 meses, antes de assumirem a função judicante. Na França, os candidatos a juiz ingressam por concurso na École Nationale de Ia Magistrature, e ali recebem formação inicial de dois anos e sete meses. Na Itália, os pretendentes à Magistratura fazem provas escritas e orais disputadíssimas e, depois, seguem um curso de tirocínio de no mínimo seis meses, em Frascatti.

Na Espanha, com a sua pioneira Escuela Judicial, os aspirantes a juiz têm de se submeter a um concurso público de dissertação oral, e, em seguida, fazem um curso de dois anos em Barcelona. N a Alemanha, também não há eleição para juiz, nem concurso público. As nomeações levam em conta os graus obtidos nos exames finais das faculdades de Direito. Na Austrália, os juízes são escolhidos e nomeados pelo governador geral (representante da rainha), assessorado na escolha pelo Conselho Federal, entre nomes de pessoas altamente qualificadas. Deixando a Europa e indo para o Oriente, veremos que no Japão os futuros magistrados têm de vencer um vestibular rigorosíssimo no Instituto Jurídico de Treinamento, onde estudam por dois anos, após os quais, se aprovados, serão nomeados. Na verdade, o que se vê pelo mundo afora é uma grande preocupação com a seleção dos juízes e, tendo em vista a peculiaridade da função judicante, não se recomenda o processo eleitoral, mas sim o concurso público, que é tão democrático quanto as eleições.

67. O SISTEMA UTILIZADO NO BRASIL

O ingresso na magistratura de primeira instância, por força de dispositivo constitucional, no Brasil faz-se através de concurso público de provas e títulos, o que revela termos adotado o melhor sistema seletivo. A escolha dos magistrados integrantes dos tribunais superiores, entretanto, isto é, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal de Justiça, são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. Temos assim um sistema misto, integrado por concurso público de provas e títulos para a seleção dos magistrados de primeira instância, e [p. 154] por nomeação pelo Chefe do Executivo para os ministros dos tribunais superiores. Nos Tribunais de Justiça dos Estados, bem como nos de Alçada, um quinto dos membros são também escolhidos por nomeação do Chefe do Executivo Estadual (Governador), mediante lista tríplice organizada pelo respectivo Tribunal de Justiça; metade das vagas decorrentes do quinto são para candidatos oriundos da OAB, isto é, advogados militantes, e a outra metade para membros do Ministério Público, cujos órgãos superiores encaminham ao Tribunal de Justiça uma lista sêxtupla para a elaboração da lista tríplice. O objetivo do quinto é enriquecer os Tribunais de Justiça e de Alçada com elementos de destacada cultura jurídica e elevada envergadura moral, militantes dos quadros

do Ministério Público ou da OAB, trazendo para os referidos tribunais uma mentalidade mais eclética, o que lamentavelmente nem sempre ocorre em face das influências políticas que se verificam no momento do preenchimento das vagas que ocorrem.

68. APRIMORAMENTO DO NOSSO SISTEMA

Embora o sistema do concurso público seja o mais recomendável, conforme já exposto, comporta alguns aprimoramentos para permitir a formação de um quadro de magistrados mais eficiente. O juiz, na pureza desse sistema, tão logo aprovado no concurso e nomeado, assume imediatamente as suas funções e começa a despachar e decidir em centenas de processos, sem nunca dantes ter feito isso, encontrando uma série de dificuldades, perplexidades, dúvidas etc. Todos que já passaram por essa experiência sabem do que falamos. A experiência é ainda mais dolorosa quando o juiz, começando a sua carreira numa comarca lá do interior, fica praticamente sozinho, isolado, sem ter a quem recorrer para uma troca de idéias. Isso evidencia que, para o ingresso na magistratura, não é bastante o concurso de provas e títulos, que apenas apanha a formação cultural do candidato; mas não pode penetrar mais e aferir-lhe o pendor, a vocação, o interesse, a capacidade específica para judicar. A função do juiz, por outro lado, envolve uma série de outras atividades, principalmente no interior, onde é a principal autoridade da comarca, para as quais não foi preparado. O juiz mantém relacionamento com autoridades políticas (prefeito, vereadores), policiais (delegado) e com povo em geral, necessitando em todos esses contatos ser necessariamente hábil para, [p. 155] sem enfraquecer sua autoridade e sem se deixar envolver, portar-se com gentileza, educação, polidez. Nada disso ele aprende em concurso ou nos livros de direito, razão pela qual entendemos que, após o concurso e a nomeação, deveria existir um estágio profissional de pelo menos quatro meses. O novo juiz, além de assistir a palestras sobre matérias ou questões relacionadas com os mais variados aspectos do exercício de sua profissão, começaria a exercer a judicatura como auxiliar, ao lado de outro juiz mais experiente na comarca da capital. Nos meses de estágio o juiz passaria pelas principais varas (cível, criminal, família, juizados especiais), de modo a adquirir uma certa experiência em todas as áreas do direito, para depois enfrentar a atividade sozinho em sua comarca. Melhor do que isso, em nosso entender, seria uma escola judicial instituciona1izada de âmbito nacional que estabeleceria diretrizes, programas, políticas de

ensino e orientações a serem executadas por todas as escolas de magistratura estaduais e federais, com o que se conseguiria uma certa uniformidade na formação inicial dos magistrados do país. Essa escola nacional deveria também programar cursos de aperfeiçoamento para os magistrados mais antigos, como condição para a promoção por merecimento, cursos esses que poderiam ser ministrados nas sedes das escolas locais, de modo a facilitar a freqüência e reduzir os seus custos. A crescente expansão da atividade humana, a par de sua constante sofisticação, muito exige do juiz, a cuja decisão nenhuma parcela do complexo social é subtraída. É imperioso, portanto, que o juiz se especialize, se adestre e se prepare. O aperfeiçoamento ressalta a posição da ciência jurídica moderna pela ampliação dos poderes jurisdicionais, pois a insaciável diversificação do fazer humano e seus requintes tomam inaprisionável por regras fixas e rígidas a atuação jurisdiciona1 necessária à devida composição do litígio. Se o Judiciário se toma essencial à convivência social, se o seu papel será cada vez mais importante neste século XXI, somente com juízes à altura dessa missão teremos o Judiciário que a sociedade espera e exige. Destarte, sobretudo quando os novos juízes são cada vez mais jovens no mundo do civil law, quando os sistemas jurídicos passam por profundas mudanças legis1ativas e uma nova mentalidade se reclama, toma-se imprescindível investir na seleção e no aprimoramento dos magistrados, criando-se boas escolas nos moldes das admiráveis e válidas experiências que o mundo civilizado vem presenciando. O Congresso que reuniu magistrados em Roma, em 1958, concluiu pela recomendação de que se realizem promoções para aperfeiçoar o tirocí- [p. 156] nio judiciário, incentivando a pesquisa e o estudo, selecionando aptidões, estimulando a especialização técnica constantemente. Necessário se faz assinalar que no Brasil, após a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 135, de 14.03.1979), timidamente começamos a dar os primeiros passos nesse sentido. Algumas das disposições (arts. 78, § 1°; 80, § 1°, 11; e 87, § 1°) estabelecem que a lei poderá exigir dos candidatos, para a inscrição no concurso de ingresso à carreira, título de habilitação em curso oficial de preparação para a magistratura, e condicionar a promoção por merecimento à freqüência, com aprovação, em curso ministrado por escola oficial de aperfeiçoamento de magistrados. Timidamente, como se vê, pois a disposição legal não passou de uma simples sugestão para ser aplicada se, quando e onde for possível, já que nenhum recurso material ou dotação orçamentária foi criado para tal fim. A Constituição de 88 contém disposição idêntica no seu art. 93, n, c.

Graças ao esforço pertinaz da Associação Brasileira dos Magistrados, criou-se a Escola Superior da Magistratura, que já tem prestado relevantes serviços à magistratura brasileira com a realização de vários cursos de aprimoramento jurídico, assistidos por juízes de quase todos os estados. Esperamos que a feliz iniciativa continue a receber a simpatia e o apoio de todas as autoridades e instituições relacionadas com o Judiciário, até transformar-se na Escola Nacional da Magistratura Brasileira, com cursos de preparação e de aperfeiçoamento de magistrados, funcionando de forma estável e permanente. Tudo por uma magistratura melhor e mais independente. Registre-se, por derradeiro, que muito se avançou neste ponto no âmbito dos Estados. A maioria já criou a sua Escola da Magistratura, em alguns Estados com organização modelar e folha de serviços relevantes. A Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ) mantém um curso de preparação para o concurso de ingresso na magistratura de alta qualidade teórica e prática, ministrado em cinco semestres (dois anos e meio), durante os quais o aluno pode também estagiar nos diversos órgão julgadores (vara cível, criminal, família, juizados especiais, câmaras do Tribunal de Justiça), fazendo minutas de despachos, decisões, sentenças e participando de audiências, sempre orientado por um magistrado. Aos novos juízes, tão logo nomeados, a EMERJ ministra um curso de iniciação de quatro meses, com palestras e debates pela manhã, ministrados por magistrados e professores experientes, sobre os mais variados aspectos teóricos e práticos da função judicante; à tarde exercem a judicatura como juízes auxiliares em varas cíveis, criminais, de família e juizados especiais, um mês em cada lugar, sempre orientados pelos juízes titulares das respectivas varas. Desse [p. 157] modo os novos juízes conseguem assimilar boa experiência antes de irem exercer a judicatura nas comarcas do interior. Prossegue a atuação da EMERJ no estágio de vitaliciamento, durante os vinte meses seguintes. Além de acompanhados e orientados por um Conselho de Vitaliciamento, os juízes vitaliciandos assistem na EMERJ pelo menos um seminário por mês, de oito horas, sobre temas variados, jurídicos ou não, escolhidos por uma comissão de magistrados. Por último, a EMERJ ministra cursos de aperfeiçoamento aos magistrados em atendimento a uma resolução do Órgão Especial do Tribunal de Justiça que os instituiu como requisito à promoção ou remoção por merecimento. Dessa forma a EMERJ vem efetivamente participando da formação e aprimoramento dos magistrados fluminenses, desde a preparação para o concurso até chegarem a desembargador.

68.1. Perfil da Magistratura Brasileira

Pesquisa realizada pela Associação do Magistrados Brasileiros (AMB/IUPERJ), intitulada “O Magistrado e o Poder Judiciário - auto-análise para melhor servir” - revela que o sistema de concurso público democratiza a magistratura, permitindo que todos tenham as mesmas oportunidades e a escolha dos melhores. Eis os resultados: 56,4% dos juízes brasileiros (mais da metade) são oriundos de famílias simples, cujos pais só tinham o primeiro grau completo; 63,4% não têm nem mesmo promotores ou defensores na família; 52,2% são filhos de servidores públicos e 12,8% de funcionários de empresas, sendo que 25,8% destes correspondem a funções de baixa remuneração. A participação da mulher vem crescendo. Em 1985 apenas 16,8% dos aprovados nos concursos eram mulheres, dez anos depois o percentual subiu para 28,7%. Atualmente, o número de mulheres já é igual e até superior ao dos homens, o que evidencia que o concurso afasta qualquer tendência discriminatória, oferecendo à mulher reais condições de igualdade com o homem. O Centro de Estudo e Pesquisa da EMERJ levantou o perfil da Magistrada Fluminense, por meio de pesquisa intitulada “Quem Somos”, recentemente concluída. Os resultados discrepam em parte daqueles que foram obtidos na pesquisa AMB/IUPERJ. As questões referentes à origem social demonstram que os magistrados fluminenses, em sua maioria (53%), são filhos de pais com formação de nível superior. Quantos às profissões pater- [p. 158] nas, preponderam os da área jurídica, tais como advogados, membros do Ministério Público, Defensoria, Procuradoria e Magistratura (18,2%). Verificou-se também significativa presença de outros familiares dos magistrados nas áreas jurídicas, principalmente advogados (49,9%). Conclui-se que os magistrados fluminenses são predominantemente originários de famílias de padrão cultural e econômico elevado, em razão do Estado do Rio de Janeiro ser economicamente desenvolvido e, conseqüentemente, com maiores possibilidades de educação e trabalho. Entretanto, não se pode desprezar o número de magistrados oriundos de famílias de pouca escolaridade (23,6%) e atividades profissionais exercidas em setores considerados de baixa renda (17,4%). A participação da mulher na magistratura fluminense é mais expressiva que no âmbito nacional; entre os juízes 46,1%, entre os desembargadores 14,3%, o que evidencia uma crescente feminilização, fato relevante do ponto de vista sócio-cultural e da análise da mudança social.

Uma das mais constantes críticas à magistratura é a juvenilização dos seus quadros. Alega-se que os juízes estão ingressando cada vez mais jovens na magistratura, sem a maturidade e experiência indispensáveis para o exercício do cargo. Há até projeto no sentido de exigir um tempo mínimo de cinco ou mais anos de formado em Direito para se permitir a participação em concurso para juiz. Não se nega que o juiz tem que ter maturidade e experiência para exercer a magistratura; o que se questiona, entretanto, é que essas qualidades sejam necessariamente atributos da idade ou do tempo de formado. Há velhos imaturos e formados há muitos anos sem experiência alguma. A questão da maturidade e da experiência pode ser superada com vantagem pelas Escolas da Magistratura por meio dos cursos de preparação e estágio de vitaliciamento, cursos de aperfeiçoamento e outras providências. Por outro lado, as pesquisas revelam que a tal juvenilização não é assim tão grande. Apenas 11,6% dos magistrados brasileiros têm até 30 anos de idade; 35,5% estão na faixa de 31 a 40 anos; 31,5% entre 41 e 50 anos; 17,1% entre 51 e 60 anos; 4,7% entre 61 e 70 anos (pesquisa AMB/ IUPERJ). No Estado do Rio de Janeiro os números não discrepam neste ponto. Até 30 anos, 13,4%; de 31 a 40 anos, 32,8%; de 41 a 50 anos, 18,8%; de 51 a 60 anos, 20,2%; de 61 a 70anos, 13,5%. Nos últimos 10 anos a média de idade dos juízes fluminenses que ingressaram na carreira foi de 31,6 anos. O ingresso de jovens na magistratura tem como vantagem permitir ao juiz dedicar quarenta ou mais anos de efetivo trabalho à Justiça. A pesquisa realizada pela EMERJ revelou que a magistratura é a classe de servidores [p. 159] públicos que trabalha mais tempo e se aposenta mais tarde. A idade média de aposentadoria dos juízes é de 60 anos (entre os desembargadores 69 anos). O tempo médio de serviço dos juízes na época da aposentadoria é 41 anos (entre os desembargadores 48 anos). Mais de 15% dos juízes têm tempo para se aposentar, mas continuam trabalhando normalmente; entre os desembargadores 89% têm tempo para se aposentar, sendo que dos desembargadores que integram o Órgão Especial (os vinte e cinco mais antigos) 100% já poderiam estar aposentados. Os dados acima sublinham com veemência a integral e longa dedicação da magistratura ao serviço ativo, e que não tem como projeto profissional a aposentadoria. Levando-se ainda em conta o número de juízes que têm curso de pós-graduação (52,7%), sendo 21,0% de mestrado, 5,7% de doutorado e 18,4% de especialização, conclui-se que a magistrada fluminense é também detentora de elevado padrão jurídico. Em pesquisa divulgada pelo O Globo em 19.08.2000, o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil conservador. Em outra pesquisa (O Globo de 17.08.2003),

por mais preocupado que esteja com a justiça social. o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil liberal. ideológicas. Sociais e Políticos de São Paulo (IDESC). Extremamente complexo é o processo de formação de uma decisão judicial. seguida pelo Código do Consumidor e agora pelo novo Código Civil. a socialidade e a efetividade. realmente. culturais. A mesma norma recebe tratamento diferenciado de juízes e tribunais porque a decisão judicial . para o sociólogo esse mesmo juiz é conservador porque não adota integralmente os seus pontos de vista sobre a questão social. O certo. tudo dependendo do ângulo pelo qual os resultados são analisados. mas esse próprio pensamento é socializado. 46. Está correta a magistratura quando privilegia a justiça social porque essa é a ideologia. Circunstâncias pessoais. sociais.6%. Esse perfil foi considerado pela pesquisa como prejudicial à economia porque deixa os investidores temerosos. O indivíduo. influenciam. nem pode fazer uma revolução social com a caneta. coordenada pelo Instituto de Estudos Econômicos. Mas o juiz. Quem tem razão? Ninguém. previdência. é condicionado pelas relações sociais e exprime uma comunidade de propósitos”. Para o investidor e os agentes da área econômica em geral. [p.1%. É por isso que se diz não existir norma jurídica.7% consideram que. a justiça social deve prevalecer numa sentença. o índice é de 70%. consciente ou inconscientemente. Rio de Janeiro.6%. a razoabilidade. mais do que respeitar contratos. as mais relevantes e necessárias: trabalhistas. Cláusulas contratuais abusivas não podem prevalecer. O nosso Direito. Rio Grande do Sul e Distrito Federal. a ponderação. Entre os juízes com menos de 40 anos. 160] Veja-se que na pesquisa do IPEA as áreas em que os juízes defendem prioritariamente a questão social em detrimento dos contratos são.agora realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). a1ertava Carlos Maximi1iano. senão norma jurídica interpretada. 83. meio ambiente. produto do meio. a partir da Constituição de 1988. da hereditariedade e da educação. o juiz brasileiro é liberal porque contraria os seus interesses. Crê exprimir o que pensa. não mais admite o uso abusivo do direito de forma contrária aos seus fins sociais e econômicos. é prevalecer o equilíbrio. entre os magistrados de São Paulo. na formação da decisão judicial. Não é apenas uma decorrência do conhecimento jurídico do magistrado. os valores consagrados pela nova ordem jurídica brasileira: a eticidade. à boa-fé e à equidade. não pode estar avançando a seu tempo. “inclina-se num ou noutro sentido de acordo com o seu temperamento. uma vez que 78% dos magistrados preferem basear suas decisões em questões ligadas à justiça social do que no respeito aos contratos. 54. entretanto. inclusive a opinião pública. 42.

como vimos. encastelando-se no formalismo. para deixar de dizer o direito” (Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Se o juiz abandona esse cenário. porque justiça e liberdade estarão limitadas ao juízo de valor de um juiz ou tribunal. Em conclusão. n° 4. Neste ponto reportamo-nos ao que ficou dito no item 35. REsp. a sociedade não terá mais nem justiça nem liberdade. dignidade da pessoa humana. “ela não está. pondera o Ministro Carlos Alberto Direito. mas também voz da sociedade.3 in fine. crenças da pessoa humana investida do poder jurisdicional. RDR nº 15. . por inteiro. crenças. deve dar eficaz aplicação à lei. vu1nerabi1idade. Isso permite ao juiz exercer o seu poder criador do Direito sem se afastar das diretrizes estabe1ecidas pela ordem jurídica. uma vez que o próprio legislador reconhece a impossibilidade de tudo ser nela previsto. exatamente. embora fundado na lei. como boa-fé. É nesse sentido que se diz ser o juiz um coautor com o legislador. Deve o juiz obediência à lei mesmo que ela seja injusta? Já ficou destacado que o nosso sistema jurídico. força maior. ignorando a realidade social subjacente. E a independência do juiz está. conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. 161] Nessa tarefa. set. criando a justa regra jurídica para cada caso. nem conservador. o perfil do magistrado não deve ser avançado. está sob a influência condicionante de uma série de fatores subjetivos e objetivos que não podem ser evitados. até que ponto está subju1gado ao ordenamento jurídico em função de suas concepções pessoais? Essa é a grande questão. “Não pode a justiça dar respostas mortas a perguntas vivas. órgão do Estado. Deve consultar o seu sentimento ético com o cuidado de não se afastar demasiadamente dos sentimentos médios da sociedade em geral e da comunidade jurídica em particular. uma decisão humana. Por isso utiliza. mas sim suficientemente flexível para ajustar a lei às condições concretas da sociedade. portanto. portanto. na sua capacidade de julgar com esses elementos que participam da sua natureza racional.-dez. Ao mesmo tempo em que procura interpretar a consciência social. eqüidade. como qualquer ser humano. Se o juiz. não é inflexível. terá que ser um canal de comunicação entre a sociedade e o mundo jurídico. A decisão judicial é. essencialmente.983/91). [p. uma decisão que está subordinada aos sentimentos. E sendo uma decisão humana. razoabi1idade. livre e social” (“A Decisão Judicial”. o juiz não é livre para fazer prevalecer o seu sentimento particular de justiça a ponto de estrapolar a moldura da lei ou de modificar os seus parâmetros.é. emoções. sentimentos. 1999). O homem existe porque ele é razão e emoções. no domínio da ciência ou da técnica. pondo-se a emitir juízos totalmente desvinculados da ordem jurídica que lhe incumbe preservar.

seus cheques sem fundo assolavam regularmente a praça. na primeira grande greve de juízes da história da França. publicou a seguinte reportagem: Ao folhear o Diário Oficial francês do último dia 9 de maio. montar manobras de dumping.300 membros do Sindicato da Magistratura cruzaram os braços. como o Ministério da Justiça insistisse. teria sido das grandes companhias petrolíferas. falsificar condições de concorrências públicas e outras falcatruas do gênero. [p. O ensino jurídico. O juiz. A inamovibilidade. consternado. pequeno atacadista de óleo diesel para aquecimento domiciliar. vila de 18. na semana passada. quando um certo Roger Bodourian. no extremo oposto da França. O Ministério Público.Capítulo XIII RAZÕES SOCIAIS DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS MAGISTRADOS A vitaliciedade: objetivo. Ceccaldi deveria assumir as funções de procurador público em Hazebrouck. cujos dirigentes se reuniam periodicamente para elevar preços. Irredutibilidade de vencimentos. segundo ele. o caso acabou chegando aos jornais. de fato . um domingo. A transferência de Ceccaldi. 1. Tão curiosos. onde se encontrava como juiz substituto. A revista Veja. Abandonando a ensolarada cidade mediterrânea de Marselha. o juiz Etienne Ceccaldi verificou. Bodourian não era nenhum paradigma de honestidade. Todas essas acusações. de 16 de junho de 1976. simplesmente. em sinal de solidariedade a Ceccaldi. resolveu que não iria. na verdade. a culpa. que acabava de ser transferido.e envolvendo petróleo. sob o título “O caso Ceccaldi”. E. e um de seus sócios seria preso mais tarde por tráfico de dólares falsos. que publicaram certos detalhes curiosos sobre os processos a cargo de Ceccaldi em Marselha. 163] Mas se Bodourian foi à falência. como constataria mais tarde uma comissão de . foi à falência em Marselha. corrupção e pressões políticas que.000 habitantes perdida nas brumas da Normandia. a Defensoria Pública e o advogado. começou em 1971.

Para desgraça do Ministério. Casado. Em Marselha. porém. com 39 anos. O caso Ceccaldi coloca em destaque vários aspectos da função de julgar que merecem especial atenção. A justiça deve ser distribuída de forma imparcial. em que estas se comprometiam a mudar seus métodos para salvaguarda da livre concorrência.inquérito do Ministério das Finanças. mas impermeável a certas sutilezas da vida política.várias delas misteriosamente fotocopiadas e reproduzidas nos jornais das últimas semanas . Ao mesmo tempo. Se não aceitasse. apenas em 1973 o presidente Valery Giscard d'Estaing. eram absolutamente verídicas.inclusive o delegado mais conhecido da cidade. além de suas reclamações inúteis junto ao Ministério das Finanças. Ceccaldi ignorou as inúmeras sugestões diretas e indiretas de seus superiores hierárquicos . Ceccaldi seria efetivamente removido de Marselha. porém. então Ministro das Finanças. Para começar.para que esquecesse numa gaveta qualquer o processo contra as companhias petrolíferas. Em qualquer hipótese. assegurando-se o . as forças que pressionaram por seu afastamento terão triunfado. E o caso foi justamente parar nas mãos de Ceccaldi. independentemente de quem esteja nos pólos da relação jurídica processual. Jean Lecanuet. Nessas condições. Obrigado na semana passada a aceitar a inédita humilhação de uma greve inteiramente ilegal. sua atividade não seria mais tranqüila. os autos foram miraculosamente encontrados quatro meses depois. Bodourian tinha iniciado também um processo na Justiça marselhesa. O problema é que. graças à intervenção do prefeito socialista de Marselha. Pior ainda. se extraviou. Mas ficaram por isso mesmo. com o caso Bodourian. Ceccaldi não tardou a convocar para depor 43 dirigentes das maiores empresas petrolíferas internacionais acusadas de abuso de poder econômico. com quatro filhos. restaria apenas o recurso definitivo de ameaçá-lo com alguma remota possessão francesa de além-mar. continuando seu trabalho. condenou um influente político governista por fraude fiscal. Logo no seu primeiro posto.dos juízes. Transferido para Lyon. ele já se notabilizara naquela época como competente. assinou um protocolo com as companhias petrolíferas. que acabou mandando prender dezenas de policiais . E em 1974. voltaram às mãos do mesmo Ceccaldi. foi obrigado a entregar a seus superiores o processo .que logo depois. o Ministro da Justiça. examinou com tanta diligência um processo de prostituição. chamado a Paris para uma reunião de doze horas no Ministério da Justiça. nada mais natural que um dia se visse transferido de Marselha para um outro lugar. mas poderia escolher a promoção [p. 164] que bem entendesse em qualquer lugar da França. Gaston Deferre. parecia inclinado a tentar uma solução de compromisso. inclusive Paris. obviamente. por exemplo.

Evidente que. Esta independência. Visam. representa o alicerce sobre o qual se erige a independência jurídica do juiz. vêm das garantias que a Constituição lhe confere. ainda que seja o Presidente da República ou o Governador do Estado. política ou economicamente poderoso. Lições de Direito Constitucional. [p. privilégios ou regalias da magistratura como muitos pensam. não são para favorecer o juiz. 69. ou Estadual (Presidente da . indispensável é. Por outro lado. Essas garantias. ele não se deve submeter a nenhuma autoridade. entretanto. o Judiciário é um poder desarmado. Acontece. Para que. consoante a qual. ao interpretar e aplicar a lei. não se deve subordinar a nenhum poder. o juiz possa fazê-lo em sã consciência. Nenhuma autoridade ou potentado poderá ter meios de intimidá-lo ou de nortear. p. A VITALICIEDADE O juiz. bem como a integridade do regime democrático. em princípio. Surge então a questão: Como propiciar ao Judiciário as condições necessárias para julgar com imparcialidade e dar às suas decisões a força indispensável para que sejam cumpridas? A força do Judiciário no Brasil. não pode perder o cargo a não ser por decisão judicial. de acordo com a ordem jurídica existente. a sua conduta. a seu turno. mesmo de longe e veladamente. a justiça não passará de uma farsa e toda a ordem jurídica ficará comprometida. que permaneça intocável a qualquer coação. e sua independência como Poder. de um lado da demanda está alguém influente. 165] Em sua aplicação na vida cotidiana. mas sim para tomar efetiva e eficiente a função de julgar.pleno exercício de qualquer direito a todo aquele que efetivamente o tiver. que nem sempre os pratos da balança da justiça têm peso igual. pelo seu conteúdo e pela sua finalidade. consubstanciadas na vitaliciedade. 304). portanto. capaz de forçar uma decisão favorável ainda que o direito lhe seja totalmente contrário. Os demais poderes estatais não podem ter sequer a possibilidade de exercer uma atuação indevida na órbita em que o magistrado atua. acima de tudo. Às vezes. se essa pressão puder ser feita sobre o julgador. a fortalecer a independência funcional do Poder Judiciário. 1970. na inamovibilidade e na irredutibilidade de vencimentos. no exercício de suas atribuições. sem aparato material para fazer cumprir suas decisões. que se ache liberto de qualquer pressão. salvo à força e ao prestígio da própria Lei” (Rosah Russomano. Isto quer dizer que em hipótese alguma o chefe do Executivo Federal. muito embora tenham elas que prevalecer sobre a decisão de qualquer outra autoridade. “essas garantias traduzem a independência de ordem política que o juiz deve auferir.

1. Ninguém poderá ameaçá-lo por ser correto e fiel no exercício da sua função. somente o Tribunal a que o mesmo estiver vinculado. e a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35. ainda que estável. no fato de certas autoridades dos mais elevados escalões. de 14. a vitaliciedade ficou um pouco mais limitada. I e parágrafo único. 95. 166] A importância dessa garantia pode ser constatada. o magistrado pode perder o cargo em virtude do exercício de qualquer outra função. VIII. por contraste. submeterem-se a todas as ordens ou decisões dos seus superiores hierárquicos. [p. de abril de 1977. De acordo com o art. Seguro está o juiz de que. de percentagens ou custas nos processos de sua competência. 26. 69. integrantes de outros poderes. a qualquer título. O Objetivo da Vitaliciedade A razão ou objetivo da vitaliciedade é dar ao magistrado a segurança e tranqüilidade necessárias para que possa julgar sem sofrer qualquer pressão quanto ao seu cargo. voltaríamos aos tempos medievais e a justiça não funcionaria. por mais absurdas ou arbitrárias que sejam. muito embora possa fazer isso com relação a qualquer funcionário público. e o exercício de atividade político-partidária. Após a Emenda Constitucional n° 7. neste último caso. por julgar com imparcialidade e honestidade. A Constituição de 88 dispõe no mesmo sentido . Se isso pudesse ocorrer com o Judiciário. desde que. . 70. visto que passou a ser adquirida somente depois de dois anos de exercício da magistratura (estágio confirmatório) e as hipóteses de perda do cargo tornaram-se mais numerosas. item II.arts. 93. Tratando-se de juiz.República ou Governador) pode demitir um magistrado. seja a sua decisão contra quem for.1979). a demissão seja precedida de inquérito administrativo para apurar falta grave. letras a e c da referida lei.03. jamais virá a perder o cargo. ainda assim por decisão de dois terços dos membros. recebimento. simplesmente para não perderem o chamado “cargo de confiança”. poderá decretar a perda do cargo. A INAMOVIBILIDADE O juiz não pode ser removido compulsoriamente de sua sede de atividade (comarca e vara). salvo um cargo de magistério superior. salvo por motivo de interesse público e pelo voto de dois terços dos membros do seu Tribunal.

[p. ou premiar outro com a remoção para um lugar melhor como meio de obter uma decisão favorável. O juiz. como sói acontecer em outros segmentos da administração. Às vezes a transferência de uma cidade para outra.Significa dizer que o magistrado. com fatais seqüelas para a sociedade. e passa anos e anos até chegar às comarcas de entrância mais elevada ou à capital. salvo na hipótese de interesse público. Nem mesmo é obrigado a aceitar uma promoção que implique em sua transferência. significa castigo tão violento quanto uma demissão. às vezes maior que os próprios vencimentos e que já passou a integrar o seu orçamento. não pode ser transferido do lugar onde exerce as suas funções. Todos os que exercem “função gratificada” sabem perfeitamente a que um servidor público se sujeita para não perder a gratificação. Nesse particular. muito embora estejam sujeitos aos impostos gerais e extraordinários. a inamovibilidade destina-se a garantir o exercício da função de julgar. A partir da Constituição de 88 os vencimentos do funcionalismo em geral passaram também a ser irredutíveis. só pode ocorrer com o seu assentimento expressamente manifestado. 71. A remoção do juiz. uma das formas mais eficazes de tirar a segurança e independência de quem quer que seja. esperamos que não volte a sê-lo. . cumpre assinalar que a inflação pode fazer da irredutibilidade uma garantia totalmente irrisória. diferentemente de qualquer outro funcionário público. ou da capital para o interior. normalmente. Num país inflacionário como o nosso até bem pouco tempo. 167] Com relação aos magistrados. Tal como a vitaliciedade. sempre ocupando os melhores e mais elevados postos os que mais dispostos estivessem a fazer tudo o que o “patrão” ordenar (e não a lei). Se fosse possível pressioná-lo com uma transferência compulsória para que viesse a julgar dessa ou daquela forma. a tranqüilidade e a imparcialidade do magistrado. bastará que não se corrija adequadamente os vencimentos dos juízes para que em poucos anos estejam com os salários aviltados. acabariam a segurança. A IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS Os vencimentos dos magistrados não podem ser reduzidos. começa a sua carreira nas pequenas e longínquas comarcas do interior. entretanto. a irredutibilidade tem por objetivo não sujeitá-los a qualquer tipo de pressão econômica. numa completa dependência econômica do Executivo. se os vencimentos dos magistrados não forem corrigidos monetariamente nos mesmos índices inflacionários. A justiça passaria a ser uma barganha de lugares.

sendo esta. mas perderá a autonomia e a proeminência arbitral. ser reduzida a uma farsa. em seu pleno sentido axiológico e funcional.2000). o Legislativo e Executivo. 23. simplesmente por ser inócuo proibir reduzir o que já nasceu reduzido. O regime militar. em última instância. o Professor Fábio Konder Comparato. No Brasil. 1996) acentua: “Longe de ser um privilégio para os juízes. em sua preciosa obra O Poder dos Juízes (Editora Saraiva. Ele conservará a peculiaridade. paradoxalmente. O professor Dalmo de Abreu Dalari. não hesitou em suspendê-la. pois caso contrário nada significará a irredutibilidade. condição indispensável à proteção dos direitos humanos e à integralidade do próprio regime democrático. que seus vencimentos sejam compatíveis com as elevadas funções que exerce e a pesada responsabilidade que sobre ele pesa. por isso mesmo. a independência da magistratura é necessária para o povo. A rigor. agem de modo subreptício e. como estorvo ao programa de supressão das liberdades individuais. mais deletério: solapam a dignidade dos juízes.” A isto acrescentou o jurista Raymundo Faoro quando ainda presidente da OAB: “O maior risco à integridade do Judiciário será convertê-lo em organização burocrática. Resumindo todas as considerações atrás expendidas. Não se pode perder de vista. uma fachada nobre para ocultar do povo a realidade das discriminações e das injustiças. tem sido tão necessário e urgente entender.Necessário se faz também. pode-se afirmar que os juízes têm obrigação de defender sua independência. facilmente. para representar interesses que essa própria estrutura organizacional lhe infundirá. Agora. . a autoridade do Poder Judiciário na consciência dos cidadãos.” Por último.[p. pois sem esta a atividade jurisdicional pode. uma necessidade da liberdade individual. poderíamos concluir com as palavras do Ministro Carlos Mário Velloso: “O juiz brasileiro tem tudo para julgar do acordo com sua consciência. tal como hoje. Com isto. ainda que mantida a aparên. pois tem independência. para que o juiz não sofra pressões econômicas. mas por falta de caráter” ( O Globo. que precisa de juízes imparciais para harmonização pacífica e justa dos conflitos de direito. inamovibilidade e irredutibilidade salarial. em seu tempo de fastígio. só reforçou. a independência da magistratura.08. entretanto. da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: “Raramente na vida política brasileira. o juiz que se verga a interesses o faz não por falta de garantias. com o indisfarçado intuito de transformá-los em dóceis instrumentos de proteção às políticas governamentais. a firme e autorizada posição de um dos mais consagrados juristas da atualidade. que as garantias constitucionais dos magistrados destinam-se. 168] cia de aparelhamento constitucional. com a colaboração reprovável de altos tribunais. por sua vez. porém. a assegurar a independência do Judiciário.

como instituição essencial à função jurisdicional do Estado. Seria um verdadeiro escárnio se o nosso País. 5°. dos necessitados. sem os quais não se pode fazer uma boa e regular distribuição da justiça. cuja existência tem base constitucional. do art. 72. LXXIV. o defensor dos seus direitos.“Ninguém ignora que a independência da magistratura é uma das mais importantes garantias do sistema de proteção aos direitos humanos. para que sejam preparados. da [p. portanto. O objeto deste singelo trabalho não comporta maiores considerações a respeito. desse às novas gerações de brasileiros. eficientes. incumbem a orientação jurídica e a defesa. com a supressão prática de um Judiciário independente. 5° da Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa aos litigantes em geral. mesmo que contra os poderosos e influentes. o triste espetáculo de uma involução institucional na defesa da dignidade humana” (Artigo intitulado “Juízes Independentes ou Funcionários Subordinados?”). O Estado do Rio de Janeiro foi o primeiro a organizar a Defensoria Pública. A despeito da sua dificuldade orçamentária e da má vontade de alguns governos. basta lembrar que a sua função é altamente social pois é o advogado da sociedade. a Constituição impõe ao Estado o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que provarem insuficiência de recursos. exatamente no cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. Com efeito. razão pela qual. Por fim. a assistência judiciária está entre esses meios e recursos. com os meios e recursos a ela inerentes. no inciso LXXIV desse mesmo artigo. 169] maior importância social estabelecer as suas prerrogativas ou garantias legais. o art. a Defensoria Pública e o Advogado. a forma de selecionar os seus membros. outros elementos humanos atuam na ordem jurídica. Sem dúvida. na forma do art. O MINISTÉRIO PÚBLICO. quando não atua como simples fiscal da lei. o inciso LV. em processo judicial ou administrativo. Com relação ao Ministério Público. 134 da mesma Constituição estipula que à Defensoria Pública. cuja estrutura administrativa tem servido de modelo para outros Estados. Reveste-se. em todos os graus. A Defensoria Pública é outra instituição da maior relevância para a boa aplicação do direito. razão pela qual limitamo-nos a dizer que todas as questões levantadas em tomo do Judiciário são também pertinentes aos demais instrumentos humanos que atuam na ordem jurídica e merecem idêntica atenção. a Defensoria Pública do Rio . merecendo real destaque o Ministério Público. A DEFENSORIA PÚBLICA E O ADVOGADO Além dos magistrados. para que possa atuar também com segurança e independência.

Cerca de 70% dos processos da área criminal e 50% das varas de família são patrocinados pela Defensoria Pública. Bélgica e Argentina. Tem ela ainda importante atuação na defesa dos direitos humanos e dos consumidores. não obstante os dispositivos constitucionais existentes. desde que a reforma não fique no papel. população carcerária. Pela deficiência de quadros. A Defensoria Pública não funciona melhor por falta de disposição política do Executivo e entraves burocráticos. A crise é muito mais profunda. O Ministro Celso de Mello. 13. assistência a crianças e adolescentes. elas funcionam precariamente. pelas quais se compromete a dar assistência jurídica gratuita aos cidadãos desses países por meio da Defensoria Pública.11. é até apontado como o grande responsável pelo rebaixamento do nível profissional das carreiras jurídicas. 59% dos estudantes brasileiros não conseguem ler mais do que frases simples. temos como certo que uma das questões de maior relevância diz respeito ao seu preparo profissional. E aí está outra grave causa da morosidade da justiça. E o problema já vem do ensino fundamental. Quando o assunto é . [p. cujo resultado foi divulgado em novembro de 2002. seguem o mesmo exemplo: oito não criaram defensorias e. Lamentavelmente.08. Menos de 1% dos alunos das escolas públicas conseguiu tirar mais de 70 (O Globo. Para ele. 74% tiveram notas abaixo de 40 numa escala de zero a cem. Dos 1. Os estados também. a Defensoria Pública não passa de uma ficção em nível federal. 170] Fala-se no momento que a Defensoria Pública é um dos itens prioritários da reforma do Judiciário. mas hoje penso diferente. é um paradoxo que a União tenha celebrado convenções internacionais com Holanda. sem o que o funcionamento do Judiciário seria impossível em certas áreas e lugares.3 milhões de estudantes que fizeram o ENEM. o que será muito bom. em outros. O ENSINO JURÍDICO Quanto ao advogado.2002). O último Exame Nacional de Ensino Médio (ENEM). lamenta o desinteresse do poder público pela Defensoria Pública. com raras exceções. Já fiz parte desse grupo. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. reprovou o ensino médio no país.2000). A defesa dos necessitados é uma tarefa que a União sempre se recusou a cumprir. Ao concluir a 4ª série do ensino fundamental.vem prestando extraordinário serviço às comunidades carentes. vítimas de maus tratos. 73. O ensino do direito em nosso país tem sido duramente criticado nas últimas décadas. 14. ela não tem condições de defender nem os interesses dos cidadãos brasileiros mais necessitados (O Globo.

Esse é o diagnóstico da educação brasileira apresentada pelo próprio Ministério da Educação (22. como já salientado. considerada uma das maiores autoridades do assunto na América Latina e Professora da Universidade de Minas Gerais. É lá que os professores têm que desenvolver nos alunos as habilidades para compreender textos e utilizar conhecimentos adquiridos.2003) com base em dados do Sistema de Avaliação do Ensino Básico desde 1995. principalmente nas escolas públicas. levou a outro resultado alarmante.2003). a maioria dos jovens brasileiros entre 15 e 16 [p. promover constantemente cursos de atualização e reciclagem. E assim como não se pode colocar telhado onde não há alicerce nem paredes.2003). “A raiz do problema está na sala de aula. mas principalmente o magistério e as . 171] anos é analfabeta funcional: sabe ler as palavras.4% dos alunos estão no nível adequado para a série. que analisou o nível de compreensão leitora (letramento) de alunos secundaristas de 32 países. O fracasso do ensino médio e fundamental em nosso país prejudica a formação de todas as profissões que exigem nível universitário. 25. Só 4.Programa Internacional de Avaliação de Estudantes .04. além de incentivar esses profissionais com o pagamento de salários dignos e justos” (Entrevista ao jornal A Tarde. O foco deve ser em cima dos responsáveis pela transmissão do conhecimento: os professores. Na visão da doutora em educação Magda Soares. atrás do México e da Letônia. 52% deles mal consegue decifrar uma operação simples de somar ou subtrair. também não se pode ministrar um curso superior de alto nível a quem não tem sólida formação educacional média e fundamental. Indagariam os leitores: mas o que o ensino fundamental e médio tem a ver com o ensino jurídico? Tem tudo a ver.matemática. O ensino superior é o acabamento de um processo educativo que começa no berço. 44% estavam em escolas privadas. O Brasil. 98% dos que tiveram avaliações consideradas muito críticas estudam em escolas públicas. onde as coisas acontecem. a formação deficiente dos professores é a principal causa desse vexame. Entre os estudantes de 4a série. 23. Entre os que tiveram resultado adequado à sua série.04. Em resumo. Os fatores convergem para esse ponto comum. O Brasil ficou em último lugar no Pisa2000 . Deve-se investir na formação dos educadores.pesquisa feita entre os países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico.05. ficou em último lugar. Salvador. Esse baixo desempenho do nosso ensino fundamental e médio. 60% dos alunos com avaliação adequada estão em escolas particulares e 98% daqueles com resultados muito críticos estudam em escolas públicas (O Globo. No fim do ensino fundamental. mas é incapaz de decodificar seus significados.

Logo. ao sair da faculdade. Caio Tácito: “Numa sociedade estável é compreensível que os professores de Direito se limitem a preparar os alunos mediante estudos sistemáticos dos institutos e normas existentes. nem o jurista esotérico afastado da realidade: deve ser suficientemente teórico para insuflar no discente o conhecimento geral da ciência jurídica.” . de modo a privilegiar mais íntimo entrelaçamento entre a teoria e a prática. E a leitura e a escrita. Para suprir a deficiência muitos cursos de Direito incluíram em seus currículos o estudo do português jurídico (linguagem argumentativa que ensina a organizar o pensamento para. Ministério Público. propriamente dito. Como não há vantagem alguma em se usar um método exclusivamente prático nem outro predominantemente teórico. essas profissões dependem do completo domínio da língua. Tanto é assim que. familiarizando o jurista com os pressupostos da norma jurídica e habilitando-o a solucionar e compor as controvérsias e os conflitos de interesses. Com muita propriedade. é eminentemente prático quanto ao fim. precisam ter tirocínio e raciocínio. dotados de um sentido de permanência. perde sentido o preparo. ainda que excelente. cumpre pois. Procuradores. harmonizar o ensino teórico com o prático. no Direito consagrado. sendo muito difícil depois disso recuperar essa capacidade. dos aprovados em concursos públicos. porém. No que diz respeito ao ensino do Direito. de forma lógica e coerente. pois o direito. não se pode conseguir ótimos resultados se a formação do estudante no primeiro e segundo graus foi deficiente. por melhor que seja o ensino jurídico. que tem produzido resultados satisfatórios. não se sinta perdido e incapaz de dar os primeiros passos na vida forense. O verdadeiro.carreiras jurídicas (Magistrados. embora seja [p. são desenvolvidas entre os 4 e 10 anos. Mais que as outras. a maioria cursou o fundamental e o médio em boas escolas particulares. objetivo válido da preparação científica e profissional do advogado (entendida a expressão em sentido amplo e não apenas forense) é o do relacionamento entre a lei e a realidade social. de tal forma que se transmita uma cultura jurídica suscetível de ser revogada por uma lei nova. O curso de Direito não visa preparar o rábula. sempre que possível. segundo os técnicos em educação. capacidade de ler. senão único. iniciativa da maior relevância. compreender e usar aquilo que se lê. e suficientemente prático para que o bacharel. 172] uma ciência teórica quanto ao modo de estudar e saber. exprimindo as alternativas de transformação da sociedade que o Direito disciplina. entendemos ser necessária uma mudança metodológica. Quando. Defensores e Advogados). acentuou o Prof. dizer o que as coisas são). se instaura um processo mais ou menos constante de revisão legislativa.

preparados para enfrentar até mesmo o imprevisível em face da rapidez com que as normas jurídicas tendem a se modificar. ensina-o a pescar e o alimentarás para o resto da vida. . mediante um ensino teórico e prático que os capacite efetivamente para o exercício da advocacia. por sua clareza. rápida e equilibrada. como vem fazendo o ensino jurídico tradicional. É preciso ensinar-lhes a pescar.Em suma.” Cremos que. que vem a propósito de tudo aquilo que até aqui se afirmou: “Dá um peixe a um homem e matarás a sua fome por um dia. Não basta fornecer peixes aos alunos ou indicar-lhes o mar. mediante informações e conhecimentos. Gabriel Lacerda. e a justiça poderá ser distribuída de forma mais eficiente. e não simplesmente o domínio do direito positivo e da doutrina jurídica. Dessa forma poderemos ter advogados competentes. Há um provérbio chinês. o alvo da educação atual deve ser a conquista do raciocínio jurídico. o provérbio dispensa maiores comentários. lembrado pelo Prof. dando tratamento jurídico aos fenômenos sociais. preparar o estudante para resolver problemas. fixar princípios através do exame de casos atuais.

entretanto. Importância da opinião pública. A opinião pública sobre as instituições jurídicas. A rigor. A. mas sim diversas correntes de opinião. apresentam certos traços gerais e algumas tendências uniformes. 157). 175] Esse pensamento coletivo a que nos referimos não é a soma de todas as opiniões particulares. não existe uma opinião pública. assinalar que se trata de algo extremamente impreciso e mutável aquilo que se denomina opinião pública. **** Chegamos agora ao terceiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica: Estudo da Opinião Pública sobre o Direito e suas Instituições. Cumpre. O sentimento coletivo de justiça. 1973. compondo um universo de opiniões que se manifestam em determinado momento e lugar. O poder da mídia na formação da opinião pública. 74. podemos afirmar que opinião pública é o pensamento predominante do grupo sobre uma determinada pessoa ou questão. mas sim o resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. como muito bem observou F. A opinião pública sobre o direito e sua utilidade social.. . Essas correntes de opinião. de Miranda Rosa em sua obra Sociologia do Direito (2ª ed. [p. p. É o juízo coletivo adotado e exteriorizado por um grupo. concorrentes ou divergentes. formando afirmações de natureza majoritária ou predominante.Capítulo XIV A OPINIÃO PÚBLICA Concepção de opinião pública. CONCEPÇÃO DE OPINIÃO PÚBLICA De forma simples e sintética. coexistentes sem conflito ou contraditórias em graus diversos. desde logo. nem sua síntese.

Em razão de determinados processos sociais. que o coletivo não é a soma dos indivíduos nem é a síntese de todos: é um novo produto. A sociedade seria. já que só se pode somar quantidades homogêneas. como . ao propor a substituição da palavra Soma. Se alguém estiver sozinho em casa e observar que algo está pegando fogo. quando em grupo. pois. como o de amarrar um mendigo ao poste e matá-lo a pauladas. daria um composto novo e diferente . a realização da síntese anula e faz desaparecerem os elementos componentes. uma natureza de ordem psicológica. como os elementos de que se compõe. toma-se falha quando levada a exageros. Embora a idéia de síntese não deixe de ser verdadeira. Na química. como no caso do delinqüente. a sua síntese. o oxigênio e o hidrogênio deixam de existir como substâncias isoladas a partir do momento da síntese. apenas formam uma realidade nova . portanto. não anula a vida individual. levando-o a fazer coisas de que jamais se imaginou capaz. uma nova realidade. o que restará? Ele próprio responde: nada. e. normalmente se empenhará em apagá-lo buscando auxílio de outras pessoas. Exemplo: na formação da água (H20). Os elementos componentes seriam de natureza psicológica. Ora. da formulação de G. o comportamento do indivíduo. indagava. imediatamente ocorrerá um tumulto tão grande e desesperado que acabará ferindo e matando mais gente atropelada e pisoteada do que queimada pelo próprio fogo. o coletivo. Os indivíduos formadores da sociedade não desaparecem. as parcelas e o resultado têm de ser da mesma natureza. resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. Se tirarmos os indivíduos da sociedade. por Síntese. Tarde. pode mudar profundamente. À essa tese psicológica e nominalista se opunha Durkheim. Para Tarde. que em muitos casos se conserva tão independente que pode assumir figuras variadas do anti-social. para darem lugar à água. tomada de empréstimo à terminologia química. 176] “fogo”. no comum das circunstâncias. Tudo que atrás ficou exposto pode ser claramente constatado mediante simples comparação entre o comportamento individual e o coletivo. um modo de ser adjetivo derivado da vida individual. como soma. Isso evidencia.Ocorre com a opinião pública algo semelhante ao que ocorre entre a sociedade e o indivíduo. mas o seu conjunto. do revolucionário etc. A multidão em tumulto é capaz de cometer os mais hediondos crimes.o Coletivo. a sociedade não passa de mera soma de consciências individuais. isso não ocorre na síntese social. Salvo hipóteses excepcionais de massificação coletiva. Mas se estiver em um teatro ou cinema e escutar alguém gritar [p.o Social. do gênio.

às influências dos demais. vai se formando a opinião pública. escola etc. de qualquer tipo. via de regra. começam os comentários no círculo primário (família. provoca uma espiral ascendente e de dimensões crescentes. nas palavras de Donald Pierson (Teoria e Pesquisa em Sociologia. Globo. pp. é o grande formador da opinião pública. irrepreensível. O Poder da Mídia na Formação da Opinião Pública Como se forma a opinião pública? Quais os instrumentos eficazes para esse fim? A formação da opinião pública. implica que o comportamento de cada indivíduo que dele participa não está inteiramente sob controle individual. comunicando-lhe e intensificando o processo de estimulação que se repete. [p. que é uma forma de estimulação recíproca pela qual a reação de um indivíduo reproduz o estímulo que recebeu de outro indivíduo. É que o comportamento coletivo..aconteceu anos atrás em um subúrbio do Grande Rio. mas não é necessariamente a opinião de todos os membros nem a opinião de qualquer pessoa em particular. uma nova realidade. Tal é a sua força que até é chamada de quarto poder. um modo de ser decorrente da opinião de cada indivíduo e das influências que cada um. p. 223-224). 13ª ed. Representa a tendência geral. A mídia é. assim. E Willems (Dicionário de Sociologia. a mídia como um todo.). e os poderes de natureza econômica e sociológica. Legislativo e Judiciário. ao determinar respostas também recíprocas. condutas e informações são lançadas na coletividade. Trata-se em última instância de uma reciprocidade de estimulação que. até então. um poder em sua concepção sociológica. muito embora fossem todos os componentes do grupo pessoas pacatas e de comportamento.1. exerceu e recebeu dos demais. que se sensibiliza por algum motivo. sem dúvida. a imprensa escrita e falada. 74. consciente ou inconscientemente. é um processo lento de sedimentação da vontade popular. Conforme já assinalado. transformam-se em conversação quase que diária. trabalho. não só porque o . Idéias. consciente ou inconscientemente. O Poder tem várias formas: os poderes constitucionalmente instalados. 286) explica o mesmo fenômeno falando em reação circular. 177] No que diz respeito aos instrumentos. que se exercem pelo Executivo. implica que cada um dos indivíduos em apreço responde. Porto Alegre. coisa semelhante ocorre com a opinião pública: não é a soma nem a síntese da opinião de todos: é um novo produto. que vão se sedimentando e.

Ed. o que contribui para a formação de uma opinião estereotipada e sensacionalista (Manual de Sociologia Jurídica. mas também que eles pensem como pensamos. 181). porque tem o poder de condicionar. no seio das famílias. E ainda convencidos de estarem pensando por si próprios. além daquele estritamente jornalístico. ricos e pobres. e isso faz com que a informação nem sempre seja fidedigna e confiável.. Baseada na importância que dão todos à crítica. A forma implícita é a mais grave porque o comentário acaba virando notícia. ao desejo inato de conquistar aprovação e simpatia. Observa Ana Lúcia Sabadell que a mídia. “é a um tempo criadora e modificadora poderosa do comportamento social”. cativante. que alcança palacetes e favelas. p. persuasiva. “dá particular destaque aos problemas e escândalos (exemplo: corrupção de juízes) e nunca noticia o cotidiano normal do sistema jurídico”. tornando-se mercadoria. Rev. [p. pode-se dizer que o jornalismo brasileiro evoluiu nos últimos dez anos e muito contribuiu para a fiscalização da gestão pública. escreve com propriedade Carneiro Leão (Fundamentos da Sociologia.poderoso sistema de comunicação de massa possa eventualmente derrubar um mandatário político. dos Tribunais. por meio de uma linguagem emocional. condicionando. mas também e principalmente. No mínimo vem embalada da maneira que melhor atinja os interesses dos detentores do poder. sem contestação. Punindo. IMPORTÂNCIA DA OPINIÃO PÚBLICA “A opinião pública”. muitas vezes. explícita ou implicitamente. Há até quem fale em liberdade de empresa e não em liberdade de imprensa. Entretanto. Poder que penetra nas casas. Dessa maneira a notícia acaba. podemos não somente fazer que os outros façam o que queremos. 178] 75. Costuma-se dizer que existem três formas de poder efetivo: o poder de punir. Pois esse é o poder da mídia. o poder de premiar e o poder de condicionar. cultos e ignorantes. contribuindo decisivamente para que ela se torne cada vez mais transparente. no que se refere à Justiça e seu funcionamento. 175). pode-se fazer com que alguém faça o que deve ser feito. A grande problemática é que a imprensa brasileira tem muitos outros interesses. colorida. é tratada de tal forma que já vem comentada. que é a tarefa própria do Poder Judiciário. p. até os mais longínquos pontos do país. 5ª ed. premiando. a opinião pública. nos países de livre manifestação de . também podemos levar as pessoas a fazer o que queremos. A mídia sempre esteve próxima do poder estatal e econômico.

[p. pode derrubar do poder quem lá se encontra e colocar outro. constitui elemento decisivo de interação social. agindo em caráter particular. pode fazer de um anônimo um herói ou do herói um vilão. vivem de olho nas pesquisas feitas sobre a preferência do eleitorado. 76. e nossas instituições tão mal estruturadas e aparelhadas. porque sabem que para chegar ou manter-se no poder precisam ter o apoio da opinião pública. p. fruto de condicionamentos sociais. para serem lembradas na hora em que se vai às compras. produtos ou empreendimentos.pensamento. Daí a grande força que possui a imprensa escrita e falada. tem a opinião pública especial importância para a Sociologia Jurídica porque age como um verdadeiro termômetro. Dúvidas não temos em dizer que nossa legislação é hoje tão ineficaz. do justo e do injusto. mesmo . ou pelo menos não tê-Ia contra. é indispensável ao estudo de qualquer ciência social. do bom e do mau. As empresas vivem oferecendo seus produtos através das propagandas mais atraentes e sofisticadas possíveis. pode atingir enormes proporções. Por isso. como órgão de informação e formação de opinião pública. pode dar início à guerra ou levar à revolução. a primeira verificação da opinião pública que se impõe realizar é no que concerne ao sentimento coletivo de justiça. Davis (A Sociedade Humana. O SENTIMENTO COLETIVO DE JUSTIÇA Há em todo indivíduo. Os programas de televisão vivem fazendo pesquisa de opinião pública para saberem como agradar o público e merecer a preferência de audiência. Isto tudo evidencia que o conhecimento da opinião pública. A mudança de gosto público pode arruinar uma indústria ou enriquecer outra. porque no Brasil. tanto quanto possível aproximado da realidade e com previsões a respeito de suas tendências e da evolução provável. 85). revelando ao legislador e demais autoridades que atuam na ordem jurídica a temperatura social em tomo de questões sociais relevantes e indicando as mudanças que precisam ser feitas nas leis e nas instituições jurídicas. quando as eleições se aproximam. De forma específica. O efeito maciço de uma tomada de posição feita por milhares ou milhões de pessoas. Os políticos. tanto as empresas como os políticos mantêm grupos cuja missão consiste em pesquisar e despertar a simpatia do povo para suas atividades. um sentimento acerca do certo e do errado. 179] No campo do Direito. É em razão disso que. não se dá atenção à opinião pública no que diz respeito a tais questões. como muito oportunamente lembrou K. lamentavelmente.

exatamente porque foram elaboradas ao arrepio dos interesses sociais. de tempo para tempo e de lugar para lugar. O exame do sentimento de justiça.sem nunca ter estudado direito ou tocado a mão em um compêndio de leis. repressiva.É aquilo que se tem chamado de consciência jurídica da população. principalmente no mundo econômico. produtoras de efeitos negativos. já que. poderiam ser conseguidas mediante o prévio conhecimento do sentimento coletivo de justiça. conforme já demonstrado quando falamos dos efeitos negativos da lei. Tal conhecimento proporcionaria também ao legislador as condições adequadas para fazer as modificações necessárias na legislação vigente. Fala-se até em pena de morte. as pessoas afirmam com veemência: isto é uma injustiça. Ao legislador especialmente importa conhecer o sentimento coletivo de justiça. 180] duta e a desaprovação que o consenso ético-social impõe à mesma forma de comportamento. frente a determinadas circunstâncias. mas. faz com que a opinião pública se incline no sentido de exigir uma justiça mais severa. perderam a razão de ser. Baseado nos resultados de diversas pesquisas feitas. escreve F. abrange necessariamente o das normas existentes. porque afastadas do sentimento coletivo de justiça. de Miranda Rosa. passado o impacto. Um crime grave. um escândalo financeiro ou político. com as variações do sentimento coletivo de justiça de tempo para tempo. sem prévia consulta à opinião pública a respeito da matéria legislada. é certo etc. Assim como há um sentimento individual de justiça. ou a distância entre a desaprovação da norma jurídica acerca da con[p. muitas normas existentes tomaram-se vazias de conteúdo social. bem como o afastamento de outras no futuro. a aprovação social das sanções que o Direito estabelece. ficando ineficazes. cuja aplicação vem causando profundo desequilíbrio social. há também um sentimento coletivo. adequadas aos interesses e conveniências sociais. Também abarca a maneira como a opinião do público se manifesta sobre o comportamento ilícito. para que possa elaborar leis justas. A correção dessas distorções. Leis injustas existem. A. Freqüentemente fala-se em leis injustas. . muda-se a opinião. sua adequação ou não ao que é tido como justo. garantidoras da validez e eficácia das normas. imediata. sobretudo na Europa. isto é justo. Nem sempre fazer justiça consiste na simples aplicação da lei. prisão perpétua e outras penas mais severas. uma vez que nem tudo que é legal é justo. no qual se baseia a sociedade para estabelecer seus padrões de comportamento . é possível afirmar que o sentimento de justiça varia em suas manifestações. muito embora não estejam ainda suficientemente explicadas as relações motivadoras das diversas gradações ou formas em que esse sentimento se apresenta.

entretanto. Se for feita uma pesquisa sobre a importância dos tributos e a necessidade de sua arrecadação. Na hora de pagar o tributo. Crêem os grupos que a justiça é fenômeno dependente.[p. sem a arrecadação dos tri. mas em nível interindividual há descrédito subjacente na justiça. a fim de se procurar modificar . ISS. 181] butos. pois O Estado normalmente não gera recursos. Neste ponto. Em matéria de Imposto de Renda. O mesmo ocorre com o ICMS. existem posições conflitantes. embora seja o Direito considerado e aceito como forma mais eficaz de controle social em sua organização e aplicação. diga-se de passagem. Outros entendem que ele se presta a manobras que o desvirtuam completamente. ao nosso ver. ninguém gosta e procura esquivar-se. saúde. uma pesquisa profunda da opinião pública em tomo do assunto por parte do fisco. embora normalmente honestas a ponto de não tirarem um centavo de ninguém. gaboleiam-se de terem conseguido escamotear milhões de imposto. A sociedade global acredita no jurídico como algo indispensável à coesão e à sobrevivência grupal. contra os oprimidos de todos os tipos. e um estudo minucioso das causas. Todos compreendem que não é possível atender às despesas da administração pública com educação. Para muitos o Direito não passa de simples meio de se valerem os mais fortes da máquina estatal. para as normas que estabelecem a obrigação tributária. já é comum encontrarmos pessoas que. por exemplo. e que isso ocorre com grande freqüência. por exemplo. Com efeito. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE O DIREITO E SUA UTILIDADE SOCIAL Outro aspecto da opinião pública de interesse sócio-jurídico é aquele que diz respeito à conveniência ou utilidade social do Direito.77. ver-se-á que a maioria do grupo entende necessário o pagamento dos impostos para a consecução de objetivos sociais. não seria possível eliminar algumas dessas causas e reconquistar a opinião pública? O que acima ficou dito é de fácil demonstração quando atentamos.. conforme constatado através de pesquisas realizadas em vários países. ou ainda sua correta aplicação como instrumento de ordem social. apenas os administra em prol da coletividade. Por que tem o Direito uma imagem tão distorcida da realidade? Conhecendo as causas que levaram a opinião pública a se formar de modo tão averso ao verdadeiro objetivo do Direito. Por que essa aversão generalizada ao pagamento dos tributos? Por que essa idéia já arraigada no sentido de não se considerar desonesto fraudar o fisco? Por que essa oposição ou resistência às normas tributárias? Caberia. sofre questionamento da opinião pública quanto à sua eqüidade. IPI. segurança. relativo às condições de classe social. estradas etc.

objetivos. acredito que ninguém conteste a necessidade de tal taxa. o que poderia ser evitado mediante a reformulação do sistema tributário. como no caso do Imposto de Renda que sabidamente recai mais direta e pesadamente sobre os assalariados por sofrerem o desconto na fonte. Em nossa maneira de ver. não acredite que o dinheiro público esteja sendo honestamente empregado. em que se procurasse dividir de forma mais equânime as obrigações tributárias de modo a não incidirem sempre sobre os mesmos. aliviando a sobrecarga dos assalariados. o que poderia ser evitado mediante um esforço de reconquista da confiança pública. [p. eis que o lixo de uma grande cidade tem que ser recolhido diariamente e com eficiência. o que em muito prejudicou a arrecadação. Talvez as leis tributárias sejam mesmo extorsivas. a opinião pública fosse esclarecida a respeito de suas causas. exigindo do contribuinte excessivo encargo tributário.as coisas para o futuro. de pescar também o peixe grande do comércio e da indústria. 78. forçando-o a fraudar. bem como a realização de um serviço organizado e sistemático. muito além de sua capacidade. Talvez o povo não tenha confiança na Administração. Talvez o povo não esteja suficientemente esclarecido sobre o destino dado pela Administração Pública ao dinheiro arrecadado através dos tributos. antes do lançamento da taxa do lixo. gente e material. Do ponto de vista social. facilitando a arrecadação. O fisco deveria engendrar meios de alcançar com suas malhas os de maior capacidade econômica. critérios de fixação. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE AS INSTITUIÇÕES JURÍDICAS Aquilo que o público em geral pensa a respeito das instituições jurídicas é outro aspecto da opinião pública de interesse para a Sociologia Jurídica. dos serviços executados etc. houve uma tremenda reação do público. quando anos atrás a taxa começou a ser cobrada. podendo-se arrecadar mais com menos esforço. pois com base em tal . o que seria evitado mediante amplo esclarecimento das obras realizadas. isso tudo poderia ser evitado se. necessidade. ensejando milhares de ações judiciais. sendo a taxa exatamente para tal fim. o que sem dúvida facilitaria o trabalho de arrecadação e fiscalização. Os inconvenientes de se deixar de contatar e esclarecer a opinião pública acerca de questões tributárias podem ser demonstrados com a chamada taxa do lixo. É evidente que para a coleta desse lixo é necessária uma estrutura empresarial. 182] Contudo. sob pena de se tomar impossível a vida.

tudo é justiça: a polícia. A população não possui bom conhecimento do sistema jurídico. ineficaz. tem uma imagem negativa de seus operadores.opinião é possível saber se as instituições estão ou não funcionando satisfatoriamente. então é alto tempo de se procurar saber onde estão as causas dessas deficiências e de se realizarem as mudanças necessárias. O resultado das pesquisas realizadas sobre o funcionamento do sistema judiciário não é nada animador. o Ministério Público. das repercussões sociais que produz a opinião que predomina no que tange à imparcialidade dos órgãos judiciais. não confia na justiça. Urge igualmente um estudo das causas. ou passíveis de corrupção. acredita que só pobre vai para a cadeia. não em segredo de justiça como se pretendeu fazer em 77/78. portanto. então será necessário fazer-lhe as reformas necessárias. assunto este da maior gravidade e a merecer uma especial atenção. e. o sistema carcerário etc. do seu grau de incidência. parciais. a Defensoria Pública. ou confia muito pouco. sob pena de se tomar a instituição totalmente irrecuperável. Quando a opinião pública se forma no sentido de considerar uma determinada instituição deficiente. [p. sem credibilidade. mas sim com base em ampla pesquisa da opinião pública e mediante ampla contribuição de todos os segmentos sociais relacionados com o mundo jurídico. sob pena de uma desmoralização cada vez maior da instituição. Há uma boa parcela da opinião pública que entende serem os tribunais ou os juizes influenciáveis pelos poderosos. 183] . sua docilidade diante do poder. de modo a alcançar seus objetivos sociais. ou sua vulnerabilidade às influências dos mais bem atendidos na divisão da riqueza social. Se realmente estivermos empenhados em recuperar o Judiciário.

como já afirmamos. genérico. pois. mas sim. para não fugirmos aos objetivos deste singelo trabalho. nem do chamado “método sociológico”. instrumentos e atividades. ainda que de forma sucinta. desde logo. É o conjunto [p. **** Após termos tratado do objeto da Sociologia Jurídica. A interpretação. de que dispõe uma ciência para realizar seu objeto. um conceito de método. cujas regras foram enunciadas por Durkheim em celebrado estudo. 185] dos meios ou processos dispostos convenientemente para . CONCEITO DE MÉTODO Método é o meio mais racional e eficiente para se atingir um fim desejado. dos processos e técnicas de trabalho empregados pela Sociologia Jurídica na investigação e realização do seu objeto. É o caminho utilizado para a realização de um objetivo. O método utilizado pela Sociologia Jurídica. A observação: nas sociedades contemporâneas do tipo moderno. no estudo de qualquer ciência é indispensável estabelecer o seu objeto e definir o seu método. A comparação.Capítulo XV O MÉTODO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA Conceito de método. Para tanto. abrangente. que não vamos tratar aqui dos métodos que são adotados desde as formações doutrinárias e teóricas da Sociologia. Convém esclarecer. vamos agora dedicar este capítulo ao exame do seu método. devidamente organizados e coordenados. recursos. nas sociedades contemporâneas do tipo primitivo e nas sociedades desaparecidas. toma-se necessário estabelecer. São os meios. 79.

podemos dizer que método é maneira eficiente de fazer as coisas. propondo em lugar de “método” a palavra “processo”. pois. ou para comunicá-lo. como têm feito alguns. reunião dos meios que se empregam nas ciências para achar a verdade. está justamente no fato de as primeiras serem pessoas metódicas. pp. O MÉTODO UTILIZADO PELA SOCIOLOGIA JURÍDICA Segundo Levy Brühl (Sociologia do Direito. para conseguirem realizar os seus objetivos. e outras quase nada conseguem. [p. Hoje. Os simples serviços domésticos realizados pela donade-casa. Vê-se. suscitando debates por entenderem não ser próprio o vocábulo para descrever as operações intelectuais realizadas pelo investigador ainda na fase da observação propriamente dita. desde a mais simples à mais complexa. que não teria a Sociologia Jurídica condições de realizar os seus objetivos sem desenvolver as suas atividades de forma metódica. A razão pela qual algumas pessoas. mas não para aprender. interpretação e comparação. 97-114). nas mesmas 24 horas do dia. 186] . não é muito diferente do utilizado nas ciências sociais em geral e pode ser resumido em três operações principais: observação. As empresas industriais e comerciais dos nossos dias. se não forem executados com método. mas pouco aproveitamento tirará dos estudos. acabam se revelando deficientes. pode-se afirmar com segurança. o método jurídico. o método utilizado pelo jurista. basta que se diga ser ele indispensável no desempenho de qualquer atividade que se propõe a alcançar algum objetivo. Estuda para passar de ano.alcançar um fim. tomado o termo em seu sentido mais amplo. O estudante que não tem método nos estudos (deixa para estudar somente na hora das provas) nunca será um bom estudante. e especialmente para chegar a um conhecimento científico. conseguem fazer tanta coisa. Trocando isso tudo em miúdos. pode até tirar boas notas. que já fazem parte das matérias estudadas no curso de Administração. levam muito a sério a questão relacionada com organização e métodos. é modo racional de proceder. Por isso torna-se desnecessária qualquer discussão em torno do uso do termo “método”. 80. já está generalizado o uso do termo “método” para indicar os processos e as técnicas empregados na investigação social. Quanto à importância da utilização de um método.

Foi criado o Instituto da Opinião Pública. separações judiciais. Com base nesses documentos é possível. Quem se propõe a realizar uma pesquisa. Em nosso século a técnica do inquérito social foi altamente aper. literatura. esporte.. entretanto. Entendê-se por inquérito a pesquisa. cinema. fundador da Escola de Ciência Social e do método monográfico. a fim de conhecer a realidade social através de suas manifestações concretas. pois as fontes de informações são abundantes. ocorreram no Rio de Janeiro no ano passado. b) sociedades contemporâneas de tipo primitivo. c) os documentos de caráter técnico. como por exemplo o inquérito. a saber: a) sociedades contemporâneas de tipo moderno. conjectura uma solução provável. cuja finalidade é lançar permanentes . divórcios etc. saber quantos casamentos. como os códigos.80. ou processo de investigação feito muitas vezes por meio de questionário. pode o investigador lançar mão de vários métodos (tomada aqui a palavra em sentido estrito). classificados e interpretados. dentre as quais podemos destacar: a) os textos legislativos ou regulamentares. Pode a observação ser realizada em diferentes tipos de sociedades. Deve. onde os estudiosos do problema criaram uma verdadeira Sociologia Experimental baseada no survey (inquérito). Consiste em ouvir pessoalmente os indivíduos componentes de determinado grupo que se deseja estudar. como os processos. coleta os dados. política etc. Quem primeiro usou esse método cientificamente na Sociologia foi o francês Le Play.1. A Observação Consiste a observação na coleta de dados ou fatos sociais importantes para o estudo que se está realizando. sujeitando-se a posteriori verificação. Há survey para todos os fins: publicidade. adotar uma postura de observador. 187] feiçoada nos Estados Unidos. superabundantes mesmo. e que posteriormente deverão ser examinados.. ciência. As mais importantes fontes nessas sociedades são as escritas. por meio das quais sabemos como as leis estão sendo aplicadas. c) sociedades desaparecidas. Nas sociedades contemporâneas de tipo moderno a observação é bastante fácil.[p. por exemplo. leis etc. pois todos esses atos ficaram devidamente registrados. Na tarefa de coletar dados importantes para o estudo que se pretende fazer. isenta de qualquer juízo de valor. o estatístico etc. b) as coleções de jurisprudência. a ponto de não se conseguir dominá-las completamente. registros cartorários etc. define o seu objeto.

que lhe permite chegar aos fatos. p. O inquérito é geralmente realizado por uma equipe mais ou menos numerosa de pesquisadores e dirigido por um especialista mais experimentado. para dela extrair as conclusões necessárias ao seu estudo. 99) ao escrever: “Tendo em vista que as instituições jurídicas são coisas coletivas.o raciocínio do entrevistado. e levantados periodicamente. É o seu método por excelência. para tanto. dar muita atenção à carga semântica variável de certos vocábulos ou de expressões idiomáticas. Na formulação dos quesitos é preciso saber perguntar (como perguntar).inquéritos no seio da comunidade a fim de conhecer-lhe a opinião a respeito dos principais problemas do mundo atual e avaliar a evolução dessa opinião. Antes de iniciar a pesquisa. por seu turno. com a formação. devendo-se. pois caso contrário as conclusões finais serão um logro.” O emprego da estatística no campo sócio-jurídico tem sido criticado por alguns autores. bem como a indução das leis a que tais fenômenos globalmente obedeçam. entende-se por método estatístico o conjunto de processos que tem por objeto a observação. em face da . Assim sendo. conclui-se que um dos principais instrumentos de trabalho a ser utilizado para conhecê-las é a estatística. pois é o agrupamento metódico dos fatos sociais suscetíveis de avaliação quantitativa. afastando perguntas capazes de induzir a resposta ou condicionar . A importância da utilização da estatística em questões sociológicas foi muito bem assinalada por Levy Brühl (Sociologia do Direito. principalmente por falta de confiança nos dados fornecidos pelos órgãos oficiais. Para apreciar o verdadeiro alcance de uma [p. enumera a freqüência dos fenômenos sociais. e outros detalhes. para que os dados coletados sejam realmente representativos de toda a sociedade ou da fração dela que se está investigando. é necessário estabelecer com clareza e precisão o seu objetivo (o que perguntar). o que evidencia a importância da pesquisa para a Sociologia Jurídica. pois há uma técnica minuciosa a ser aplicada. aperfeiçoada nesta última década. Há mesmo quem afirme ser a estatística o meio oficial de se afirmar inverdades. realizadas por vários institutos e entidades respeitáveis. a fim de evitar perguntas confusas e ensejadoras de respostas dispersivas. À quem perguntar é outra questão que deve merecer particular atenção. 188] instituição e medi-Ia no tempo e no espaço. é preciso dispor de elementos numéricos exatos. classificação formal e análise dos fenômenos coletivos ou de massa. Ao longo do nosso estudo fizemos referência a dezenas de pesquisas sobre muitos temas. é indispensável uma formulação preliminar das hipóteses a investigar. tão exatos quanto possíveis. Em outras palavras. à realidade social. definição e delimitação do problema. A estatística.

caso houvesse um trabalho sério e organizado de coleta dos dados. Terá que se misturar com eles. razão pela qual o incremento da estatística jurídica é. mediante a presença física do pesquisador. mesmo não tendo absoluta confiança nas cifras publicadas e ainda que se apontem erros voluntários ou involuntários que se deixaram escapar. todavia. estados ou regiões do país? Ou então. por exemplo. assistir às suas festas e cerimônias.2. onde se verifica a sua maior incidência etc. por força de determinados fatores sociais. 80. participar de sua vida diária.? Tais dados não permitiriam a adoção de uma série de medidas preventivas e repressivas? Sobre estes assuntos e muitos outros fatos jurídicos a documentação existe. Em tese. posto que contêm grande número de informações não encontradiças em outros lugares. . a economia. separações judiciais. Quem não reconhece o quanto seria útil saber o número de casamentos. porque tudo ou quase tudo que nele se passa. esses dados são preciosos. a situação da família entre os nossos indígenas. fica devidamente registrado. conforme já exposto na parte em que tratamos dos fatores sociais da evolução do direito. O conhecimento do direito de uma sociedade do tipo primitivo adquire particular importância no momento em que é comparado com o direito [p. como a cultura. sendo mesmo na maioria das vezes bastante acessível. divórcios. à falta de escrita. mas do tipo moderno. Entendemos. no plano científico. Mas não foi ainda coligida e muito menos consultada. A Observação nas Sociedades Contemporâneas de Tipo Primitivo Nessas sociedades. a religião etc. não haverá outro meio de realizar tal pesquisa a não ser deslocando-se o pesquisador para esse meio para ali ver. 189] de uma sociedade da mesma época. nas diferentes cidades. ganhar sua confiança. principalmente em questões econômicas. Se o propósito é conhecer. pelo menos de mais relevante. quem não vê a importância de saber o número e o tipo de crimes que ocorrem nos diferentes meios. que. testamentos. Pode-se. a política. ouvir e observar. uma medida de grande urgência. contemporânea. não seria difícil e de alto custo o emprego da estatística no mundo jurídico. conhecer seus hábitos e costumes.. a observação é feita in locu.manipulação muitas vezes feita nos dados que lhe serviram de base. então. reconhecimento de filhos naturais etc. pois foram todos registrados.. verificar com grande evidência as profundas diferenças existentes entre o direito de uma e de outra sociedade.

71). que são as fornecidas por terceiros. e o indutivo. p. do particular para o geral. extraindo-se deles as primeiras conclusões. 190] dade. consiste no exame e classificação dos fatos sociais coletados. 81. o direito primitivo apresenta traços particularmente interessantes e originais. Possidônio sobre os trácios. Nessa tarefa podem-se utilizar vários métodos. A INTERPRETAÇÃO A interpretação que. como o dedutivo. devendo o intérprete livrar-se das prenoções de que a vida social nos encharca o espírito com relação aos temas da socie. o que toma tremendamente penosa a tarefa do pesquisador. a etnologia jurídica. que parte do geral para o particular (o que vale para o geral há de valer para o particular). Com que espírito deve o pesquisador interpretar os dados postos à sua disposição? A primeira regra e mais fundamental é considerar os fatos sociais como coisas. como as que nos dá Heródoto sobre os persas. Quer isso dizer que os fatos sociais devem ser considerados realidades diversas das idéias. 80. isto é. Tácito sobre os germanos. Em verdade. A Observação nas Sociedades Desaparecidas No que se refere. enfatiza Machado Neto (Sociologia Jurídica. pergaminhos porventura existentes. Pode-se ainda lançar mão de informações indiretas. muito embora a aplicação de ambos no campo sociológico seja severamente criticada. Durkheim recomenda aos sociólogos o abandono desse conhecimento espúrio. hebreus etc. às sociedades que deixaram de existir. Se sobre o social. já nosso espírito está cheio de noções prévias (prenoções) sobre sua natureza e seu comportamento. Nesse ponto a arqueologia tem contribuído grandemente para um melhor e maior conhecimento do direito de antigas civilizações. como vimos. é a segunda operação do método da Sociologia Jurídica. sobre as coisas nada sabemos antes da pesquisa cuja realização porventura empreendamos realizar. caldeus. Não tendo . a ponto de constituírem objeto de uma disciplina especial.3. finalmente. Ter-se-á que recorrer aos documentos escritos. a observação está naturalmente circunscrita aos vestígios que essas sociedades deixaram.Além disso.. que segue caminho inverso. antes mesmo de iniciarmos a pesquisa. monumentos. como a dos egípcios. através de suas inúmeras descobertas.[p.

constantemente de sentido. merecem ser aqui destacados: 1) O jurista e sociólogo deve dirigir sua atenção exclusivamente para os fatos jurídicos tais como tentamos defini-los.a comparação. interessam mais ao jurista os efeitos sociais produzidos pelo escrito do que o sentido original do texto. por sua importância. Somos levados a dar menor atenção ao aparecimento material de um fato ou idéia. não o momento em que se verificaram materialmente os fatos. 2) Interessa-lhe. Do ponto de vista sociológico o termo não . diferença ou relação. a sua pureza ou o seu teor verídico. libertar o espírito desses prejulgamentos e dessas prenoções. Tratar os fatos sociais como coisas é. uma vez que sobre as coisas não podemos ter prejulgamentos ou prenoções. A COMPARAÇÃO Chegamos finalmente à última operação do método da Sociologia Jurídica . Levy Brühl. mas sim o momento em que exercem sua influência. como o fato individual ou o anedótico. como normas de conduta coletivas. pois. e que por isso mesmo evolui também incessantemente. por sua vez. estabelece alguns princípios de interpretação que. o que merece ser tomado em consideração não é o tempo astronômico. algo diferente de uma peça de arquivo. cuja significação e importância continuam ligadas às circunstâncias que envolveram sua origem. 106. É uma espécie de ser vivo destinado a produzir seus efeitos dentro de um ambiente em constante evolução. que vulgarmente significa examinar simultaneamente duas ou mais coisas para lhes determinar semelhança. pp. ou seja. Em outros termos. a produzir seus efeitos sociais. tal conhecimento somente pode ter sido fruto de prejulgamentos e prenoções. 191] 82. 3) Tratando-se de documento escrito. mas sim o tempo social. o tempo do calendário. 108 e 109). aos olhos do jurista sociólogo.emanado da pesquisa. e maior ao momento em que esse fato ou idéia começa a agir. e sua significação inicial tem tão pouca importância para o jurista quanto os diferentes sentidos que adquiriu no decorrer do tempo. Um texto jurídico é. a relação cronológica entre um fato e outro da mesma natureza. portanto. Significa que deixará de lado a priori o que se revelar puramente descritivo. como sói acontecer para o historiador. A noção de autenticidade chega a suscitar-lhe um interesse muito restrito (Sociologia do Direito. Muda. [p.

o que poderá aumentar a nossa experiência e levar ao aprimoramento das nossas instituições. a fim de se estabelecerem as relações. sua eficiência ou ineficiência. Fizeram a tal reforma sem ouvir ninguém.Tribunais Federais. Através de tal comparação. as origens de algumas instituições atuais. motivadas por fatores sociais e atuantes em cada região ou país. espacial ou geográfico. . mas em épocas diferentes. Estaduais. e investigar as causas que os provocaram. No plano vertical ou temporal comparam-se resultados de observações feitas em uma mesma sociedade. no mais absolu. atuaram apenas dois ou três elementos que se julgavam donos da verdade. e certas instituições antigas. Foi o que aconteceu com a chamada reforma do Poder Judiciário levada a efeito através da Emenda Constitucional nº 7/77 e da Lei Orgânica da Magistratura. e o plano horizontal. do Império. É ainda possível verificar. Antes disso. sendo utilizado.conhecimento indispensável para se fazerem as reformas.[p. e jamais conseguirá atingir os seus objetivos sociais. bem como das normas ou institutos jurídicos existentes . leste. 192] to sigilo ou segredo de justiça. é possível notar as diferenças existentes entre as normas do direito dessas sociedades contemporâneas. Juízes. No plano horizontal ou espacial a comparação é feita entre os resultados obtidos nas observações efetuadas em diferentes sociedades. sul do Brasil. semelhanças e diferenças entre elas existentes e chegar-se a outras conclusões. Assim. audiência dos órgãos e instituições que atuam na ordem jurídica . se estamos estudando os problemas relacionados com a família brasileira. mediante comparação nos planos vertical e horizontal. Somente através do emprego judicioso do método (ou métodos) que acabamos de delinear. suas funções sociais. mudanças e alterações necessárias. da Colônia. ou traços em comum entre elas. portanto.foge desse sentido. como por exemplo no norte. ou mesmo entre diferentes países. para indicar o cotejo ou confronto das conclusões parciais obtidas na fase da interpretação. Uma reforma de tal magnitude e necessidade. Mudou para pior. podemos comparar a situação da família na atualidade com a da época da República. praticamente no escuro. e os resultados aí estão. é possível ter um conhecimento profundo das instituições jurídicas. temporal ou histórico. por exemplo. qualquer mudança ou reforma será feita empiricamente. para atingir os seus objetivos. bem como o grau de aperfeiçoamento de instituições análogas de outras sociedades. mas todas contemporâneas. O que ela tem de bom não é novo e o que ela tem de novo não é bom. tinha que ser precedida de ampla coleta de dados mediante pesquisa da opinião pública. A comparação pode e deve ser feita em dois planos: o plano vertical. mais abrangentes e definitivas.

Com base nessa realidade poder-se-ia fazer uma reforma eficiente. Fala-se muito. 193] . o público em geral. mediante pesquisa metódica e científica dessa realidade. Esses dados. e só então teríamos uma descrição da realidade social do nosso Poder Judiciário. nas capitais e no interior. eliminando as causas de suas deficiências. deveriam ser examinados. em reforma eleitoral e agrária. Ordem dos Advogados. interpretados. Ter-se-ia que observar como vem funcionando o Judiciário em cada Estado. A menos que tais reformas sejam precedidas de um profundo conhecimento das aspirações do povo e da realidade brasileira.Ministério Público. motivada por interesses políticos e feita empiricamente. Teremos outra reforma casuística. quais as deficiências e dificuldades de cada lugar. morosidade e emperramento. comparados. nada será mudado para melhor. atualmente. classificados. através de técnicos especializados. [p.

195] tedt. O pensamento de Robert K. vamos nos limitar. portanto. em seu famoso estudo sobre a divisão do trabalho social. e nomos quer dizer lei. num esforço para explicar certos fenômenos que ocorrem em sociedade. com reduzida vinculação à rigidez da estrutura social ou à natureza de suas normas. Comportamentos de desvio. Não sendo possível fazê-lo.Capítulo XVI DIREITO E ANOMIA Noção de anomia. anomia significa falta de lei ou ausência de norma de conduta. Etimologicamente. 83. falta. norma. Foi com esse entendimento que Durkheim usou a palavra pela primeira vez. conforme assinalado por Robert Biers. . inexistência. a saber: l) desorganização pessoal do tipo que resulta em um indivíduo desorientado ou fora da lei. por reputá-lo um tema da maior importância na atualidade e que guarda perfeita adequação com tudo aquilo que ficou exposto nas partes anteriores. ao encerrar este trabalho. Merton. a tecer algumas considerações sobre anomia. inovacionistas. Depois dele diversos autores têm abordado o conceito com variações quanto ao seu exato entendimento. caso o nosso programa comportasse. Tipos de comportamento: conformistas. Vem de a + nomos. donde a significa ausência. O pensamento de Émile Durkheim. NOÇÃO DE ANOMIA A palavra tem origem grega. **** Muitos outros temas de relevância para a Sociologia Jurídica poderiam ser ainda abordados. privação. ritualistas. Palavras finais. de evasão e rebelião. segundo o qual o termo tem sido empregado com três significados diferentes. Causas do comportamento anômico.[p.

em uma sociedade vamos encontrar maior incidência de comportamento anômico que em outra. em conseqüência. Entendemos. CAUSAS DO COMPORTAMENTO ANÔMICO (OU DE DESVIO) Em qualquer sociedade do mundo. Por quê? Se as leis são boas. não contém normas. é necessário distinguir causa de fator. o fenômeno haverá de desaparecer. Eliminada a causa. vamos encontrar em algumas maior incidência de um tipo de desvio mas o fenômeno sempre existirá.2) conflito de normas. sua origem. todavia. Muitos sociólogos têm se empenhado em encontrar as causas do comportamento anômico. princípio. por mais eficientes que sejam as suas normas de conduta e bem estruturadas e aparelhadas as suas instituições jurídicas. entretanto. eis que em qualquer das variações do significado de anomia está presente a idéia da falta ou do abandono das normas sociais de comportamento. Assim sendo. adequadas aos interesses sociais. Mas não é o que ocorre. Todos deveriam estar empenhados em manter um comportamento em harmonia com as normas de conduta social. 84. pode-se afirmar que anomia indica desvio de comportamento (ou comportamento desviante). de sorte a não existir desvio. vamos encontrar comportamento de desvio. o contrário de sociedade. que pode ocorrer por ausência de lei. que sociologicamente a palavra pode ser usada em um quarto sentido. é. em seus casos limítrofes. bem elaboradas. entre as quais vamos examinar a de Émile Durkheim e a de Robert K. existindo a respeito várias teorias. [p. mas que por muitos são confundidas. como anarquia é o contrário de governo. em princípio não deveria ocorrer comportamento anômico. Por causa entende-se aquilo que determina a existência de uma coisa: a circunstância sem a qual o fenômeno não existe. Pode variar de intensidade . e bem estruturadas. coisas diferentes. como um verdadeiro fenômeno universal. motivo ou razão de ser. ou seja. 196] Antes de mais nada. pois. ou pelo menos guarda perfeita correlação com os três primeiros. que é a síntese. desorganização pessoal. 3) ausência de norma. É. Merton. . o agente causador do fenômeno social. o que resulta em situações sociais que acarretam para o indivíduo dificuldades em seus esforços para se conformar às exigências contraditórias. e se as instituições destinadas a manter a ordem jurídica são eficientes. ou ainda. conflito de normas. situação social que.

porquanto na mesma população carcerária encontramos 85% de pessoas analfabetas ou portadoras apenas de instrução primária. não mais sentindo a presença dos colaboradores que trabalham a seu lado na mesma obra.A Divisão do Trabalho Social . 85. preocupa-se o estudo da anomia com as causas. porque há um número muito grande de pobres que não delinqüem. Pode-se dizer.Já o fator. isola-se em sua atividade especial. É tentar secar a árvore daninha arrancando-lhe simplesmente as folhas. o comportamento de desvio. mesmo porque de quase nada adianta combater os fatores sem eliminar as causas. perdendo mesmo. b) a organização impõe divisão de trabalho ou tarefas. desde que a divisão do trabalho social supera um certo grau de desenvolvimento. e não simplesmente com os fatores que são inúmeros. inclusive de produção e sobrevivência. por exemplo. Mas não é causa de criminalidade. portanto. ao lado de um desenvolvimento favorável do . 197] Para o eminente sociólogo francês. precisa organizar-se. e) o enfraquecimento desse espírito de solidariedade acarreta uma influência dissolvente e. é um fator de criminalidade. Pode-se dizer. Mas não é certamente a causa de crime. a partir de um certo ponto. que como já assinalamos foi o primeiro a usar a palavra “anomia” numa tentativa de explicação de certos fenômenos sociais. a idéia dessa obra comum. c) a divisão de tarefas produz especialização. porque. É a circunstância que. O PENSAMENTO DE DURKHEIM SOBRE A ANOMIA Em seu famoso livro . assim desenvolveu seu pensamento: a) a sociedade moderna. Como já ficou dito. para poder atingir os seus fins. concorre para a sua maior ou menor incidência.Durkheim. de qualquer forma. debruçado sobre suas tarefas. um enfraquecimento do espírito de solidariedade do grupo global. por via de conseqüências. sem cortar-lhe a raiz. Durkheim invocou palavras de Comte no sentido de que as separações das funções sociais tendem espontaneamente. [p. o indivíduo. porque há milhões de analfabetos no Brasil que não enveredaram pelos caminhos do crime. por sua vez. que a pobreza. motivando. igualmente. concorre para o resultado. segundo as estatísticas. que o analfabetismo. a ignorância. a miséria. é outro fator de criminalidade. 90% ou mais da população carcerária é constituída de pessoas provenientes das classes sociais mais humildes. embora não dê causa ao fenômeno. d) a especialização ocasiona isolamento dentro do grupo.

Foi-se o tempo em que era possível saber de tudo. forçoso é reconhecer. ou pelo menos a entravar seriamente o seu desenvolvimento. queixam-se da frieza. A especialização. não deixa de possuir certa razão. cada vez mais. diminui-Ihes a extensão ou amplitude. embora criticado por alguns. ao afirmar que divisão significa dispersão. que “toca sete instrumentos” etc. Não há mais lugar em nossos dias. fazendo-o perder a visão global ou de conjunto da atividade social. como disse alguém. e se junta a outros indivíduos de sua especialidade formando grupos menores. Citou também Espinas. saber muito bem fazer determinada coisa. para se poder competir no mercado de trabalho. como os sábios da Grécia. Até mesmo entre nós isso pode ser constatado.espírito de minúcia. Há várias e diferentes profissões e em cada profissão inúmeras especializações. Hoje o saber humano é dividido em várias áreas ou ciências.[p. ao lado das inegáveis vantagens que a divisão do trabalho representa como recurso imposto pela própria complexidade crescente da vida social. é aquele que sabe cada vez mais de cada vez menos. às vezes até com interesses antagônicos aos interesses do grupo global. uma exigência. limita a visão social do indivíduo. Especialista. da falta de solidariedade e calor humano que lá sentiram. em visita ou a trabalho. ocorre também um enfraquecimento do sentimento de solidariedade grupal. a certos paí. 198] ses da Europa ou mesmo aos Estados Unidos. Há calor humano. Pessoas que vão do Brasil. É preciso. Nessas sociedades é visível que. espírito de solidariedade etc. Todos se preocupam com todos e estão prontos para se auxiliarem mutuamente. entretanto. principalmente no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas e por isso mesmo superorganizadas. Já numa grande cidade ninguém sabe de . a abafar o espírito de conjunto. para o indivíduo que é “pau para toda obra”. tal divisão transforma-se numa fonte de desintegração ao provocar as especializações dos indivíduos. e isso tomou-se uma necessidade. e em cada ciência há inúmeras especialidades. todo mundo conhece e sabe de todo mundo. Numa cidadezinha do interior. Com essa perda de visão da obra comum e do seu sentido. Isso é facilmente constatado nas sociedades superdesenvolvidas dos nossos dias. como uma contingência social. profissionalmente falando. O mesmo ocorre com a atividade humana. À medida que o indivíduo aprofunda os seus conhecimentos. em face da vastidão do saber moderno. comparando-se a vida do interior com a de uma grande cidade. O indivíduo se isola dentro do grupo. O pensamento durkheimiano.

que teve o mérito de estabelecer os fundamentos de uma teoria geral da anomia. entendendo-se como tais os valores sócio-culturais que norteiam a vida dos indivíduos. sociólogo americano. onde se observa que o maior índice de desvio. E o que é pior. O PENSAMENTO DE ROBERT K. 199] Partindo de uma análise da sociedade americana. [p. entretanto. a influência dissolvente da personalidade que sofre o operário que passa o dia todo apertando parafusos numa fábrica de automóveis. não é verdade no que se refere às sociedades subdesenvolvidas. muito embora dezenas de pessoas passem ao seu lado em seus veículos sem se incomodarem. De um lado. ou pode ser assaltada e massacrada por um marginal aos olhos de uma multidão. Merton sustentou que em toda sociedade existem metas culturais a serem alcançadas. aos quais aderem normas de comportamento. 86.ninguém. metas sócio-culturais. assim. fazemos até questão de não saber quem é. Merton. escreveu um artigo famoso de apenas dez páginas. MERTON SOBRE A ANOMIA Em 1938 Robert K. principalmente no que tange à criminalidade. no lazer etc. diária ou semanalmente nos relacionamos com um pequeno grupo. sem que ninguém venha em seu socorro. transformando-se em parte da sua obra clássica Teoria e Estrutura Sociais. normalmente das nossas relações de atividade no trabalho. Somos capazes de morar muitos anos em um mesmo prédio sem saber quem é o condômino do lado ou de cima. Os outros não nos interessam. Quer isso . Para atingir essas metas existem os meios. que os meios existentes não são suficientes nem estão ao alcance de todos. verifica-se justamente entre os menos especializados ou mesmo sem nenhuma especialização. O artigo foi posteriormente revisto e aumentado pelo autor. na escola. não nos dizem respeito: uma pessoa ferida num acidente pode ficar horas a fio sem receber socorro. Se a tese de Durkheim apresenta muitos pontos verdadeiros no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas. em face da tese de Robert K. portanto. meios socialmente prescritos para atingi-los. onde se destacou entre outras coisas. e de outro. Ocorre. Embora morando numa cidade de milhões de habitantes. que são os recursos institucionalizados pela sociedade. um desequilíbrio entre os meios e as metas. e cada qual corre atrás dos seus próprios interesses. por esta razão a tese foi contestada e preterida por muitos. Merton. acarretando. O fenômeno não é novo e já foi até explorado por Charles Chaplin como tema do filme “Tempos Modernos”.

inclusive pelos estudantes em geral. o inovacionista está de acordo . e os recursos oferecidos pela sociedade para alcançar aqueles objetivos. Merton ilustra isso tomando como exemplo a meta mais importante da sociedade americana. mesmo que contrários aos interesses sociais. no empenho de alcançar as metas que lhe foram sugeri das e não dispondo de meios para tal.1. um descompasso entre os fins sugeridos a todos e insistentemente estimulados. 200] acordo com os meios e as metas sociais. popularidade etc. o sucesso na vida. prestígio. buscaria outros meios. concentrados nas mãos de pequena parcela da sociedade. qual seja.dizer que. eis que o indivíduo. que buscam adquirir cultura etc. Merton classificou os comportamentos socialmente relevantes em cinco tipos diferentes. poder. inova. Esse desequilíbrio entre meios e metas ocasionaria o comportamento de desvio individual (ou em grupo). a saber: 1) conformista. Em outras palavras. Os adeptos desse comportamento estão de [p. Conformista é a conduta que busca atingir as metas sociais através dos meios institucionalizados. 3) ritualista. podendo-se dizer a respeito deles que são positivos (+) quanto aos meios e também (+) quanto às metas. na realidade apenas alguns poucos conseguem por terem ao seu dispor os meios institucionalizados. mas. através de estudo regular. nisto incluindo fortuna. 5) de rebelião. Tipos de Comportamento Identificados por Merton Examinando o descompasso existente entre as aspirações culturalmente prescritas e o caminho socialmente estruturado para atingi-Ias. Disso resulta um desajustamento. Inovacionista é a conduta que está de acordo com as metas sociais. respeitando assim as normas fixadas pela sociedade. muito poucos podem alcançá-la em face da escassez dos meios institucionalizados. buscando realizar as metas através de outros meios. 86. Mas quantos realmente têm condições para atingir essa meta? Apesar de erigida em objetivo da vida de todos. 2) inovacionista. enquanto todos são insistentemente estimulados a alcançar as metas sociais. percebendo que os meios são insuficientes e não estão ao seu alcance. É a conduta seguida pela grande maioria das pessoas na sociedade. 4) de evasão.

As normas de comportamento social são cumpridas pelos ritualistas a todo preço e em qualquer circunstância. ainda que não sejam socialmente aprovados. por outro lado. destituídas de qualquer valor ou utilidade social. sendo. ultrapassadas. perde de vista os fins. Os inovacionistas adotam a filosofia de que os fins justificam os meios. ele começou a girar mais rápido e cada vez mais rápido. os valores sociais. arcaicas. É o caso de certas pessoas que se gabam de terem servido 30 ou mais anos na mesma repartição. significado ou interesse social. o acendedor de lampião explicou: antigamente o meu mundo girava bem devagar. e se apega às normas como se fossem sagradas. mal o lampião era aceso. Abandona as metas. Quando perguntado pela razão dessa sua conduta.. nunca havendo se atrasado ou faltado ao serviço.com as metas sociais. apegando-se aos meios com tal importância que os transforma em fins. mal eu acendo o lampião ao anoitecer. recorda-se por certo do acendedor de lampião encontrado em um daqueles pequenos mundos que percorreu: causou estranheza ao nosso personagem o fato de que. É negativo (-) quanto às metas e negativo (-) quanto aos meios. 201] Essa é a perfeita imagem do ritualista. mas está contra os meios. Pode-se representar o ritualista como sendo positivo (+) quanto aos meios. tenho que apagá-lo porque amanheceu. . fazendo delas fins. mas. os objetivos. ainda que já estejam totalmente vazias de sentido. continua a aplicá-las ou a observá-las como se nada houvesse mudado na sociedade. E ainda que já estejam elas velhas.. quando era dito “bom dia”. Depois. voltava a ser apagado. mas negativo (-) quanto às metas. pois as metas perdem a sua importância passando os meios para o primeiro plano. de modo que hoje. E nessa rotina passava ele o tempo todo. Quem já leu o Pequeno Príncipe. imutáveis. Comportamento de evasão é aquele que se caracteriza pelo fato de abandonar as metas e os meios sociais. Percebendo que as metas sociais são mui elevadas e os meios existentes insuficientes para atingi-Ios. pois. entretanto. sendo positivo (+) quanto a elas. negativo (-) neste ponto. Ritualista é aquele que se conduz de forma justamente inversa ao inovacionista. Procuram vencer na vida sem fazer força. mas continuo a cumprir a minha tarefa. acendendo e apagando o lampião e dizendo “boa noite” e “bom dia”. Há aqui uma verdadeira inversão de valores. E enquanto falava ia acendendo e apagando o lampião. o ritualista abdica das metas. nada mudou por lá nem se registrou nenhum progresso funcional em sua vida. momento em que o acendedor dizia “boa noite”. repetindo sempre “boa noite” e “bom dia”. [p. embora se encontre esta numa outra era. de forma que eu acendia o lampião ao anoitecer e o apagava ao amanhecer. há mais de duzentos quilômetros por hora. porque encontram nelas uma forma de realização pessoal.

Tipos de comportamento 1) conformista 2) inovacionista 3) ritualista 4) de evasão 5) de rebelião meios (+) (-) (+) (-) (-) (+) [p. portanto. Como acentuou Merton. Exemplo típico desse comportamento é o dos hippies.Percebendo que as metas sociais são muito elevadas e os meios escassos. em síntese. mais abundantes e melhor distribuídos na sociedade. . uma nova estrutura social. O propósito do comportamento de rebelião. uma vez que os seus adeptos buscam as metas culturalmente prescritas através dos meios institucionalizados para atingi-los e com respeito habitual às normas para isso fixadas pela sociedade. o quadro de classificação dos tipos de comportamento atrás descritos. os adeptos desse comportamento estão na sociedade mas não são dela. o comportamento de rebelião também está contra as metas e os meios sociais. renunciando a tudo o que ela oferece ou determina. o conformista. Ao mesmo tempo que se opõe às metas e aos meios sociais por julgá-las excessivamente elevados e insuficientes. razão pela qual ao mesmo tempo que é negativo (-) quanto aos meios e metas. a seguir. mais simples e ao alcance de todos. Não pára.2. não é de desvio. em especial nos grupos familiar e profissional. Faremos. bem como de novos meios. é também positivo (+). porém. usando os próprios símbolos de positivo (+) e negativo (-) utilizados por Merton. aí a inconformidade do comportamento de rebelião. É o tipo modal de comportamento. Comportamentos de Desvio O primeiro comportamento. podendo ser caracterizado como sendo negativo (-) quanto aos meios e negativo (-) quanto às metas. foge da sociedade. e o estabelecimento de novas metas. que consideram todos os valores sociais irrelevantes ou incapazes de realizar o bemestar humano. vivem no meio social mas a ele não aderem. graças ao intenso condicionamento social exercido sobre o indivíduo. 202] metas (+) (+) (-) (-) (-) (+) 86. ou dele retiram a adesão antes dada. Tal como na evasão. Objetiva. é a derrubada dos meios e metas existentes. propõe o estabelecimento de novas metas com a institucionalização de novos meios.

contrários de algum modo aos padrões de metas culturais e de meios institucionalizados para atingi-los: portanto. comportamentos de desvio. considerados todos irrelevantes ou incapazes de realizar o bem-estar humano. que se recusam a fazer mudanças ou reformas sociais necessárias. então. substituindo-os por outros de maneira total e revolucionária. sem indagar da sua adequação àqueles valores e àquelas metas. 105). não se limita a aperfeiçoar instrumentos ou instituições. como vimos. porque ocorre a rejeição das metas culturais e dos valores que as sustentam. Como bem observou Miranda Rosa (Sociologia do Direito. 203] sa alguma. a conduta ritualista passa a ser. Enfim. os fins sociais perdem a sua importância.Já os outros quatro tipos de comportamentos são não-modais. é assim a conduta observada. quer substituição total de todos os instrumentos e instituições com o fim de realizar uma mudança . despidos daquela motivação. Embora na aparência seja esse um comportamento conformista. quanto às metas culturais. porque ajustado aos tipos de conduta socialmente recomendados ou aprovados. não merecem observância. O ritualista se caracteriza como comportamento de desvio por apresentar abandono das metas sociais e inversão de valores quanto aos meios que são elevados ao primeiro plano. a atitude de que elas não valem a pena de coi. p. do desencanto e desestímulo decorrentes do desajuste entre os processos socialmente aprovados para alcançar as metas culturais. e quanto aos comportamentos sociais aprovados. Cumprir de qualquer maneira os regulamentos ou as ordens recebidas. ocorre no caso inconformismo quanto à manutenção dos alvos socialmente prescritos. O ritualismo toma-se grandemente prejudicial à sociedade quando se trata do comportamento adotado pelos homens públicos do país (administradores. com a recusa de conformidade aos comportamentos socialmente estabelecidos. No comportamento de evasão também há desvio. O comportamento de rebelião é o mais extremado de todos.). pois o cumprimento dos ritos estabelecidos pelos processos institucionalizantes adquire a dimensão e a importância de valor sócio-cultural. mantendo velhas e arcaicas instituições ou disposições legislativas já sem nenhuma adequação às novas realidades sociais. por julgá-los inatingíveis. legisladores etc.[p. pretende a derrubada de todos os meios e metas sociais. Os adeptos desse tipo de comportamento são um peso-morto na sociedade. Prevalece. posto que. O indivíduo abandona e virtualmente rejeita os alvos estabelecidos pela sociedade em razão do fracasso efetivo ou em potencial. um valor em si mesmo. do medo do insucesso.

Graças a esse espírito inovador temos hoje a luz elétrica. esgota o tema da anomia. As normas são abandonadas ou contornadas. é sem dúvida a causa remota da anomia que. desde a juvenil até a mais grave criminalidade. PALAVRAS FINAIS Nenhuma teoria. . a inobservância das regras de conduta social etc. núcleo da teoria de Merton. que acaba provocando comportamentos anômicos de diferentes gravidades. em nosso entender. Há. Isso evidencia que nem todo comportamento inovacionista é necessariamente contrário à ética existente no grupo social. verdadeira bola de neve social. Assim foi na França. De certa forma. o inovacionista é o comportamento de desvio de maior freqüência na sociedade. assim foi na Rússia. permitindo-nos. com a mesma generalidade com que estabelece as metas. assim. O desequilíbrio entre metas e meios sociais. o motor à explosão e milhões de outras invenções que tantos benefícios trouxeram à sociedade e nos permitiram chegar ao estágio atual de desenvolvimento científico. Referimo-nos àqueles casos de inovações que visam criar novos meios. em menor escala. condições específicas para estimular o abandono ou a burla das normas socialmente fixadas para se atingir as metas culturalmente estabelecidas. com os movimentos dos sem terra. num esforço do indivíduo para superar os obstáculos institucionais ou instrumentais.completa na sociedade. sem teto e outros. um aspecto positivo no comportamento inovacionista. os instrumentos prescritos ou admitidos para atingi-las. Sem dúvida alguma. a própria sociedade concorre para isso ao deixar de proporcionar. entretanto. e assim continua sendo em nossos dias. promove uma reação em cadeia. Normalmente se manifesta nos momentos de grandes crises sociais. cria. por sua vez. assim foi em Cuba. porque ela tem causas múltiplas. [p. como bem observou Merton. bem como as faltas disciplinares. que deve ser ressaltado. mais eficientes para a realização dos objetivos sociais. Nesse desvio de comportamento estão retratadas todas as formas de delinqüência. razão pela qual deixamos a sua análise para o final. assim. Dessa maneira a conduta divergente quanto aos meios toma-se no pensamento mertoniano uma reação normal a uma situação social definida e determinada. quando o desequilíbrio entre os meios e metas se toma muito grande e insustentável. fazer distinção entre conduta inovadora-criadora e conduta inovadora anti-social. 204] 87. e atingir os alvos culturalmente estipulados por todo o sistema.

aos poucos inverteram-se os valores. perderam-se as referências. estima-se que 1. agressivos. o número de moradias em favelas cresceu 35%. Em busca de melhores condições de vida. não se prepararam para receber tamanha massa humana. seduzidos pelo tráfico. Isto não quer dizer que ele vai virar bandido. principalmente saneamento: 54. segundo dados do Censo 2000 do IBGE (O Globo. não conseguiu se fazer presente nas áreas urbanas favelizadas. há enormes carências de infra-estrutura. em especial as metrópoles. como demonstrou o Censo de 2000. crise na saúde. Pesquisa de Informações Básicas Municipais do IBGE. siglas de facções e armas. Essa é a realidade social. o jovem está fora do mercado formal. de 1999. e o resultado foi a favelização de áreas urbanas. o Estado. As cidades.181) e a média de quatro pessoas por habitação. crise de desemprego. cerca de 91% da população brasileira vive em cidades. Dos 2. o que equivale a 52% deles. E o que isso gera? Crise habitacional. permitindo o surgimento do crime organizado. armados. . Os ícones desses adolescentes são marcas famosas. vivem a ilusão de poder.Vejamos como isso ocorre. Os jovens.1% dos domicílios são semi-adequados ou inadequados.2004). A renda média de chefes de família em favelas é cinco vezes menor que no asfalto. praticamente em quatro décadas. gerando dúvidas na população quanto às normas a serem observadas (conflito de normas). como vimos quando tratamos da violência urbana (item 53).01. em boa parte (40%) nas capitais e suas periferias. forma mais grave de [p. constatou que as favelas estão presentes em 48 dos 92 municípios fluminenses. O poder paralelo que assim se instaurou passou a impor as suas próprias regras. Esse processo de urbanização aconteceu de forma desordenada e acelerada. os líderes comunitários foram obrigados a obedecer ao poder paralelo para não serem mortos ou terem que se mudar.6 milhões de fluminenses vivem em favelas. mudaram-se os paradigmas. 28. crise de transporte. Em relação à pesquisa anterior.07. São viciados. na educação e assim por diante. porque a oportunidade de ascensão social (meios e metas) está condicionada à educação. 205] comportamento anômico. cerca de 700 mil (um quarto) abandonaram a escola antes de concluir o ensino fundamental. vivem brincando de polícia e ladrão. Sem o diploma do ensino básico. Pior que tudo. significa que ele está à margem da sociedade. 19. Considerando-se o número de domicílios cadastrados em favelas no Estado do Rio (424.6 milhões de jovens de 15 a 24 anos que vivem no Estado do Rio.2002). E além disso. O déficit habitacional no Brasil passa de seis milhões de moradias. cerca de 12% da população do estado (O Globo. feita em 2001 e concluída em novembro de 2003.

pois o desequilíbrio se torna tão grande que não se depara a socie. reeditada sucessivas vezes pela Editora Zahar. que têm nas mãos o destino da sociedade. na ordem econômica para melhorar a distribuição de rendas. a não ser aquela de promover uma total reorganização. e não apenas arrancar as suas folhas. três mil pessoas. É preciso promover as mudanças sociais necessárias nas instituições. mais cedo ou mais tarde acaba vindo a rebelião. eliminar a exclusão social. orientar o planejamento familiar. 206] dade com outra solução. médio e longo prazo. por isso. ou seja. afirma que atualmente a prática nos morros é a intimidação: tortura.[p. a reconquista dos espaços perdidos pelo Estado. pelo menos 10%. e. enfim. constatou que o número de jovens (menores de 18 anos) que trabalham para o tráfico pode chegar a sete mil. uma das principais qualidades dos homens públicos. dentre outras. para que os moradores tenham medo de denunciá-los. então. diminuir o desequilíbrio entre metas e meios sociais. ao alcance da maioria. Quando isso não é feito. Para maior profundidade do tema. determinação política das autoridades são. vivem do comércio de droga. nas instituições. assim. na distribuição da riqueza. Mas não resolverão o problema. reduzir as desigualdades. aprimorar a educação. medidas imediatas a serem tomadas. tornar as metas mais acessíveis e os meios melhor distribuídos. Devem eles possuir um espírito inovador (e não ritualista) para realizar as reformas sociais necessárias nas leis.Levantamento feito pelo Instituto Brasileiro de Inovações em Saúde Social (IBISIS). Com o tempo revelar-se-ão paliativas. de Miranda Rosa. Atuação mais firme e organizada da polícia. obra pioneira no Brasil. Se essa é a realidade social. O delegado Carlos Henrique Machado. da Delegacia de Homicídios. estabelecendo novas metas e institucionalizando novos meios. A questão tem que ser enfrentada com medidas a curto. recomendamos a leitura do Capítulo XI da notável Sociologia do Direito do Professor F. A. o que fazer para modificá-la? A toda evidência. esquartejamento e incineração de corpos fazem parte do terror que esses traficantes impõem nas favelas. A inovação deve ser. É preciso cortar o mal pela raiz. KatMartins . não existe solução única e milagrosa. Numa favela de 30 mil pessoas. nas leis. promover ações afirmativas.

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