PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA

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SERGIO CAVALIERI FILHO Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Professor da Universidade Estácio de Sá.

PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA
11ª edição revista e atualizada

Rio de Janeiro 2007

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................ 57 Capítulo VII ..................... 217 ............................................................Fatores da Evolução do Direito ..................................................................................... 163 Capítulo XIV .............. 23 Capítulo IV ........................ 175 Capítulo XV ..... 75 Capítulo IX ...................................................Eficácia das Normas Jurídicas e seus Efeitos Sociais ................ 69 Capítulo VIII .......... 209 Índice Alfabético-Remissivo ..........................................SUMÁRIO Abreviaturas e Siglas Usadas ................................... 81 Capítulo X ...................................................................Gênese do Direito.................................................Objeto da Sociologia Jurídica .......... 127 Capítulo XII ...................................................................Fontes do Direito ....Importância do Estudo das Ciências Sociais e da Sociologia Jurídica em Especial ...........................................................................................Conceito Sociológico do Direito ............................................................................. 11 Capítulo III ..................... 31 Capítulo V ................. IX Capítulo I ................................................................................................VII Apresentação ................................................................... 195 Bibliografia ..................................................................Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica .... 211 Índice Sistemático ...............................................A Opinião Pública .....................................................................................Razões Sociais das Garantias Constitucionais dos Magistrados ............................Sistemas de Escolha dos Magistrados.............................................A Autonomia da Sociologia Jurídica como Ciência e suas Relações com Outras Ciências Sociais ......................................................................................Aspectos Sócio-Jurídicos de Algumas Áreas do Sistema Jurídico Brasileiro .................... 149 Capítulo XIII ................................................ 41 Capítulo VI ................................................................................................................................Direito e Anomia .. 1 Capítulo II ........................... 185 Capítulo XVI .O Método da Sociologia Jurídica .............................................................. 97 Capítulo XI ........................................................................................................Função Social do Direito ...........................................................................................

Ed. Dec. STF STM TRE TRT TSE artigo Código de Defesa do Consumidor Central Única dos Trabalhadores Divisão Anti-Seqüestro Departamento de Administração do Serviço Público Decreto Decreto-Lei edição Editora Escola de Magistratura do Rio de Janeiro Estados Unidos da América “International Center of Economic Penal Studies” Imposto sobre a Circulação de Mercadorias Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social Instituto Nacional de Previdência Social Imposto sobre Produtos Industrializados Instituto sobre Serviços Ordem dos Advogados do Brasil obra citada Organização das Nações Unidas página Pernambuco Professor Revista Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal Militar Tribunal Regional Eleitoral Tribunais Regionais do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral . ONU p. cit. PE Prof. Rev. EMERJ EUA ICEPS ICM INAMPS INPS IPI ISS OAB ob. CDC CUT DAS DASP Dec.-Lei ed.ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS art.

A idéia de que o direito é norma. na aplicação da lei. o que procurei fazer agora sob o novo título .Programa de Sociologia Jurídica. de sorte que se os operadores do direito não tiverem essa visão tridimensional do direito. Talvez tenha alcançado a sua finalidade porquanto a obra. . estará recompensado o esforço da sua revisão. estando agora em sua 11ª edição.no propósito de facilitar o estudo dessa cadeira integrante do currículo do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá. não obstante despretensiosa. tanto é assim que há norma expressa determinando ao juiz atender.APRESENTAÇÃO Este trabalho foi escrito no início da década de 1980. O seu objetivo. nada mais do que a norma. O Jurídico se compõe de fato. o extraordinário Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil. não mudou: continua sendo uma tentativa de transmitir aos estudantes uma visão sociológica do direito. foi várias vezes reeditada. ardorosamente defendida por Kelsen. sob o título . entretanto. no exame diuturno da norma. Se de alguma forma este trabalho continuar contribuindo para a melhor preparação dos nossos operadores do direito. perdese muitas vezes o sentido de sua finalidade social. norma e valor indissociavelmente. por sua vez. há muito está ultrapassada. valendo-me da feliz imagem de Antunes Varella. não estarão aptos a aplicá-lo de forma a realizar a sua função social. todavia. “muita água correu debaixo das pontes do direito e inúmeros diplomas foram produzidos nas oficinas legislativas”.Você Conhece Sociologia Jurídica? . inclusive uma nova Constituição que. De lá para cá. Era preciso atualizar este trabalho. aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. já sofreu várias mudanças. já que.

administrativas etc. ou seja. regulamentos. Costuma-se dizer que o Direito Objetivo é a norma de agir (norma agendi) e o direito subjetivo é a faculdade de agir (facultas agendi). penais.) destinado a organizar a sociedade e disciplinar a conduta humana na convivência social. Antes. Mas também encontramos a palavra direito ligada ao direito de cada pessoa. Escola Histórica do Direito. Escola Racionalista ou Contratual: a concepção do direito do ponto de vista racionalista. É uma situação . Escola Teológica: origem da Escola Teológica. é preciso dizer de que direito vamos tratar já que a palavra direito pode ser utilizada com significados diferentes. Escola Sociológica do Direito: origem e concepção sociológica do direito. No primeiro caso temos o Direito Objetivo. Essas normas são de direito objetivo porque vivem e sobrevivem fora e independentes das pessoas. 1] exigir uma atuação alheia. para que depois possamos compreender a sua razão de ser e a função que desempenha na sociedade. também chamado de Direito Positivo. à liberdade. a palavra direito indica o direito subjetivo de cada pessoa (física ou jurídica). Fala-se em direito para indicar o conjunto sistemático de normas (constitucionais. porém. estabelecer a sua fonte ou origem. a que conferem faculdades de agir. Essa faculdade corresponde a espaços de liberdade ou a poderes para atuar ou [p. quando alguém diz que tem o direito a isso ou àquilo. costumes) que preside à nossa vida em sociedade. No segundo. de fazer ou não fazer alguma coisa. como o direito à vida. **** Nossa primeira tarefa consiste em conhecer a gênese do Direito. Escola Marxista: origem e concepção do direito.Capítulo I GÊNESE DO DIREITO Escola Jusnaturalista ou do Direito Natural: a origem do jusnaturalismo. à educação. por exemplo. à saúde e assim por diante. à propriedade. civis. o conjunto de regras (leis.

filósofos. cuja origem estaria na Divindade. até chegarmos àquela que mais se ajusta ao conteúdo da nossa matéria. Platão etc. ao trazer à existência a criatura. .jurídica subjetiva de vantagem a que o direito objetivo confere proteção direta. Em nosso estudo vamos tratar do Direito Objetivo. o mais entusiasta intérprete da filosofia grega entre os romanos. que a expôs eloqüentemente em sua obra. a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta a ser mantida. ESCOLA JUSNATURALISTA OU DO DIREITO NATURAL Para os jusnaturalistas.Heráclito. das regras que organizam a sociedade e disciplinam o comportamento social. Sócrates. Seria como um sopro ético com que a Divindade bafejou a sua criação. o direito é um conjunto de idéias ou princípios superiores. Por essas razões entendemos necessário. esquecendo-se que pode ser ele enfocado através de pelo menos três aspectos diferentes.1. plena e específica. eternos.e foi adotada em Roma por Cícero. quando da criação. imutáveis. sociólogos etc. A razão principal dessa controvérsia está no fato de cada qual procurar ver e conceituar o Direito pelo ângulo de visão de sua ciência. De . As principais características do direito natural seriam. Origem do Jusnaturalismo A concepção do direito natural surge com os filósofos gregos . Como nasce o Direito? Em tomo dessa questão existiu e ainda existe a mais acirrada controvérsia entre juristas. vale dizer. fazer um sucinto apanhado sobre as várias teorias ou escolas existentes. a estabilidade e a imutabilidade. que constituiriam o direito natural. 1. e base de todas as leis. o criador teria inculcado em sua consciência um conjunto de princípios superiores. portanto. de modo a não permitir um entendimento uniforme até o Juízo Final. antes de apresentarmos o enfoque da sociologia jurídica sobre a origem do Direito.. 1. já que se trata de princípios imanentes ao próprio cosmos. bom ou mau. eternos e imutáveis. ponto de referência para se saber o que é justo ou injusto. como teremos oportunidade de assinalar. uniformes. outorgados ao homem pela divindade. Em suma. e com minúscula quando indica o direito subjetivo. teólogos. permanentes. Aristóteles. A palavra Direito é normalmente escrita com letra maiúscula quando se refere ao Direito Objetivo.

. que ela proíbe. que foram os intermediários entre a Divindade e o povo no que diz respeito ao recebimento das primeiras leis. ela não é diferente em Roma ou em Atenas. Não é preciso procurar um Élio Sexto para comentar ou interpretar. em todas as nações e para todos os tempos. não é diferente hoje nem será amanhã. entretanto. 2] ra. a origem do direito não estaria ligada apenas indiretamente à Divindade. o estudo do direito voltou a ser abrangido pela religião e continuou a ser considerado manifestação da vontade divina. ESCOLA TEOLÓGICA A Escola Teológica em muito se assemelha à Jusnaturalista. sobre o Monte Sinai. Origem da Escola Teológica A Escola Teológica coexistiu com a Jusnaturalista durante toda a antigüidade. mas sim. mas sim diretamente. Sólon etc. conforme a natureza. para o qual existiriam três categorias de direito. Manu. que.. hoje. a própria Divindade teria se empenhado em elaborar as primeiras leis. difusa em todos. A concepção do direito se explana dentro do sistema filosófico de São Tomás de Aquino.. foi escrito pelo próprio dedo de Jeová. “ Esse trecho de Cícero sintetiza com precisão a concepção jusnaturalista. e entregue a Moisés. no entanto. No seu entender. 2. É de instituição divina que não se possa propor ab-rogar essa lei e que não seja permitido derrogá-la. como Moisés. não muda por suas ordens nem por suas proibições os maus. Hamurabi. por isso que coloca em destaque a origem divina do direito e o seu caráter permanente e imutável. como por exemplo o decálogo que. permanentes e imutáveis. em duas tábuas de pedra. baseado nas Escrituras e nas . ordenando-o. eterna.República: “Existe uma lei verdadei. Em quase todos os povos antigos encontramos líderes político-religiosos. que apela para o que devemos fazer.[p. se não ordena nem proíbe em vão aos bons. semideuses. Com o aparecimento do Cristianismo. pois também concebe o direito como um conjunto de princípios eternos. mas escritas e outorgadas por Ele. de origem quase legendária. ontem. entregando-as ao homem para serem observadas. 2. amanhã. e que desvia do mal. ela será para todas as nações e para todos os tempos..1.. já que as primeiras leis não teriam sido simplesmente inspiradas por Deus.. segundo a narração bíblica. lei única e eterna e imutável.. Em suma. reta razão. constante. a saber: o direito divino.

autores de obras notáveis. continuaria sendo um conjunto de princípios permanentes. embora tenha como conteúdo a lei natural. seguido por Thomas Hobbes (autor de o Leviathan). a começar por H. a saber: a do direito natural e a do Direito positivo. Grotius (De Iure Belli ac Pacis.1. ESCOLA RACIONALISTA OU CONTRATUAL Na Escola Racionalista ou Contratual agrupamos vários filósofos. e o direito humano. é produto dos homens. e a terceira. John Locke. em conseqüência. do jusnaturalismo. 3] Concílios. só existe no espírito divino. No início o homem teria sido isolado. fundando a sociedade através de um pacto. 4] .decisões dos Papas e de [p. por cujo intermédio aplicam-se os princípios da lei natural. não se distinguindo. entretanto. O caráter permanente e imutável do direito decorreria do fato de ser a natureza racional do homem igual por toda a parte. não mais seria a divindade. As relações dos homens em sociedade seriam disciplinadas pelas regras do direito positivo. alcançaria mudar. lei natural e lei humana). a mais importante figura do liberalismo dessa época. por provir de Deus. por sua vez. publicada pela primeira vez em 1625). os homens tiveram a idéia de viver juntos. culminando com Jean Jacques Rousseau. em todos os tempos. estáveis e imutáveis. Thomasius. mas sim a natureza racional do homem . divino ou terreno. o direito natural. São Tomás de Aquino tratou de explicar que a primeira. ou órbitas jurídicas. a segunda é existente entre os homens por intuição. Montesquieu (Espírito das Leis). Para sair do isolamento. Quanto ao direito natural. [p. que em quase nada se diferencia do direito natural apregoado pelos gregos e romanos. O Direito positivo. Puffendorf.imutável diante de qualquer vontade divina ou humana. duas são as categorias de direito. A origem desse direito. A Concepção do Direito do Ponto de Vista Racionalista Para os racionalistas. 3. como foi ilustrado por Daniel De Föe na conhecida história de Robinson Crusoé. nenhum poder. 3. e da qual decorreriam princípios que. autor da conhecida obra Contrato Social. Reunindo esses três tipos (lei divina. decorreria do pacto social a que o homem fora levado a celebrar para viver em coletividade. neste ponto. o célebre “contrato social” que serve de título a um dos livros mais famosos de Rousseau.

como se vê. por força das necessidades e usos do povo. impõe-se a imediata reformulação do Direito positivo a fim de ajustá-lo aos imutáveis princípios do direito natural. Em ocorrendo tal afastamento. Inúmeros vocábulos surgem em uma língua à medida que vão se tornando mais complexas as relações sociais. 4.Entre o direito natural. tendo como principais protagonistas Gustavo Hugo e Frederico Charles de Savigny. ao admitir que o direito natural tem origem na natureza racional do homem. permanente e imutável. e o Direito positivo. não da divindade ou da razão. formado gradativa e paulatinamente pelas tradições e costumes. como a linguagem. Esta escola. deslocou pela primeira vez a sua fonte . A escola inicia as suas atividades em pleno apogeu do neo-humanismo. sujeito a transformações progressivas. haveria entretanto uma íntima e estreita relação. Para ela. Também o Direito se constituíra naturalmente. no final do século XVIII e começo do século XIX. Pela primeira vez. Embora se tenha pensado que a linguagem fora criada por Deus. essa escola rebelou-se contra a existência de um direito natural. passou a pesquisar como se formava nas sociedades. o Direito era um produto histórico. a sombra e a realidade. decorrente. a filosofia demonstrava que sua gênese. o processo de sua formação foi gradativo e paulatino. este último considerado o seu fundador. Em vez de indagar o que deveria ser o direito. não podendo deles se afastar sem se tomar injusto e iníquo. superior. A formação do Direito seria tão natural e espontânea como a origem da linguagem. [p. quando o direito era considerado pura criação da razão humana. 5] . aquele conjunto de princípios imutáveis decorrente da razão. Equivale isso a dizer que o Direito positivo deve respeitar os princípios fundamentais do direito natural por lhe serem superiores. ou era resultado de um acordo entre os homens. mas sim da consciência coletiva dos povos (Volks geist). ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO A Escola Histórica do Direito surgiu na Alemanha. e serve de fundamento para o segundo. decorrente das necessidades e usos do povo. ao passo que em outras o número de palavras é ainda reduzido por causa da estagnação da vida social.de Deus para a própria razão do homem. tal como há entre o espírito e o corpo. visto que o primeiro é anterior.

A grande preocupação da Escola Histórica. aplicando uma regra a uma situação preexistente. fez seus estudos na Faculdade de Direito de Berlim. que também une intimamente o Direito ao Estado. entendia Savigny que. que incide sobre diferentes pessoas. razão pela qual Marx o considerava a expressão do interesse da classe dominante. com a diferença essencial de que o Estado para ele é uma instituição . expressão natural de sua evolução histórica. mas sim pela consciência nacional do povo. Como assinala Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito.1. ESCOLA MARXISTA A teoria marxista surgiu em meados do século XIX. foi neles que se inspirou para formar suas idéias sobre o direito.Seguindo essa linha de raciocínio. Fixa o Direito. foi afastar a concepção do direito natural. nem pela razão. jurídica e economicamente organizada. Isso significa que o Direito apenas sanciona uma relação já existente. cada povo em cada época teria o seu próprio direito. com seus dois elementos essenciais: continuidade e transformação. nem estabelecido arbitrariamente pela vontade dos homens. as relações econômicas que predominam em uma sociedade em certo momento histórico. acima de tudo. [p. 276). Seduzido pelos ensinamentos de Hegel. nem revelado por Deus. em vez de um direito geral e universal. ainda que sejam em tudo desiguais. de seus usos.política. costumes e tradições de todas as épocas passadas. pelo que se esforçou em demonstrar que o direito era um produto histórico.dois grandes reformadores sociais. o Direito pressupõe o Estado. regra essa única. como se vê. 5. “é conquista definitiva da Escola Histórica a noção do caráter social dos fenômenos jurídicos.Karl Marx e Friedrich Engels . sujeito a permanente e natural evolução. 6] Essa concepção do Direito deve muito a Regel. mais economistas do que juristas. entretanto. p. Origem e Concepção do Direito Para a teoria marxista. A escola mostrou que os fundamentos do direito se encontram na vida social. sendo igualmente filósofo. enunciada por dois pensadores alemães . Eram esses fundamentos que as teorias precedentes iam buscar na razão”. com uma fonte emanadora do preceito jurídico e um órgão capaz de impor o cumprimento de suas prescrições. Marx. 5. instrumento ideológico de dominação da burguesia sobre o proletariado. Surge somente quando há uma sociedade .

desde que apareça a sociedade. É falso. Ao lado da manutenção da ordem estabelecida. indiscutivelmente. Qualquer observador é capaz de constatar que muito antes de existir o Estado. a divulgação da instrução. Não é esta efetivamente a finalidade do Estado. mas sim corrigi-la. e por isso devendo ser combatido e destruído. não em Deus. nem na razão ou na consciência coletiva. que constitua o cerne essencial e perene do direito. Não menos falsa e truncada é a afirmação de ser o Estado instrumento de pressão da classe dominante sobre a menos favorecida. nem por isso deve-se eliminar a instituição. o Direito tem origem. o Estado. o Estado é instrumento de pressão. entendemos necessárias algumas considerações sobre a teoria marxista. muito antes da sociedade se organizar política e juridicamente. em grande parte sentimental. e que não existe direito nas sociedades chamadas primitivas. ESCOLA SOCIOLÓGICA DO DIREITO A Sociologia e o Direito durante muito tempo ignoraram-se mutuamente. Tal posição. 7] 6. não existindo Direito sem Estado nem Estado sem Direito. assume uma infinidade de funções que visam o bem-estar público: a distribuição da justiça. sobretudo nas regiões industriais que Marx pôde conhecer. neste modesto trabalho. é verdade. ibi jus). que deve ser combatido por todos os meios e finalmente destruído. hostilizaram-se mesmo. quase divina. apresenta caracteres particulares. Não tem valor igualmente o pressuposto de que haja um substrato eterno. ao passo que para Marx. mas. Na síntese da teoria marxista. pôde viver sem normas de conduta. sendo errônea a idéia de que.eminentemente respeitável. manifestando-se essencialmente através dos costumes. e pelo apoio que a classe dirigente concedia aos capitalistas beneficiários desse regime. por mais homogênea que tenha sido. por exemplo. Em tempo algum uma sociedade. O encontro entre as duas ciências ocorreu paulatinamente a partir de . [p. mesmo antes de existir o Estado. mas no Estado. é explicada pelo espetáculo da miséria que grassava na época. fazer críticas a qualquer das teorias examinadas. Se aqui ou acolá o Estado divorciou-se de suas verdadeiras finalidades. é direito. Esse direito. aí fatalmente encontraremos o Direito (ubi societas. a fim de facilitar desde logo a compreensão de questões que oportunamente serão abordadas. afirmar que todo Direito emana do Estado. a proteção da saúde e da segurança públicas etc. Embora não seja nosso propósito. que tem por missão manter a ordem e a paz na sociedade. fazendo-a voltar aos seus reais objetivos. Simplesmente porque existe moeda falsa não se deve acabar com a verdadeira. já existiam regras disciplinadoras do relacionamento social. sobretudo o Estado moderno.

merecem destaque Léon Duguit e Nordi Greco. pois a idéia do direito liga-se à idéia de conduta e de organização. maneiras de agir. provindo da consciência das relações entre os indivíduos. necessita de uma organização que. A razão disso é bastante simples: sendo o homem um ser social. o conjunto de normas que regulam a vida social. sentimentos e cultura. cuja história não passa de utopia. refletindo os fatos sociais. entre os fundadores da Escola Sociológica. Além de Durkheim. Passando por vários autores. E o Direito não pode formar-se alheio a esses fatos por ser um fenômeno decorrente do próprio convívio do homem em sociedade. entendendo-se como tais os acontecimentos da vida em sociedade.Principles of Sociology. 6. conforme as suas peculiaridades.1. Sem ser jurista. não pode viver isolado. Costumes diferentes implicam fatos sociais diferentes. A sociedade humana é. razão pela qual cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. O Direito é. nos acontecimentos mais importantes para a vida social. o Direito deve ser estabelecido à sua imagem. quando foi publicada a obra de Herbert Spencer . [p. Existindo em função da sociedade. O Direito não tem existência em si próprio. justamente. Origem e Concepção Sociológica do Direito Para a Escola Sociológica. coube-lhe o mérito de ter reconhecido e evidenciado a natureza eminentemente social do direito. ao mesmo tempo. culmina nos últimos anos do século XIX com Émile Durkheim. complexo de pessoas e coisas. o meio em que o Direito surge e se desenvolve. A sociedade. carecemos de regras de proceder. A sociedade. o Direito tem a sua origem nos fatos sociais. valores.1882. no entendimento de Émile Durkheim. Depois da Segunda Guerra Mundial verificou-se uma ligação mais ativa e fecunda entre sociólogos e juristas. como Robinson Crusoé em sua ilha. Obrigados a viver necessariamente ao lado uns dos outros. mas sim filósofo. normas de disciplinamento da vida em coletividade. Ele existe na sociedade. discipline a atividade dos indivíduos. a quem coube o trabalho de fixar definitivamente as relações entre o direito e a sociologia. seu foco de convergência. orientando a vida coletiva. práticas e condutas que refletem os seus costumes. é fonte criadora e área de ação do Direito. de pensar e de sentir. A sua causa material está nas relações de vida. que significam. . tradições. portanto. onde há um capítulo dedicado às leis. cuja elaboração é lenta e espontânea da vida social. Esta organização pressupõe regras de comportamento que permitam a convivência social. 8] Paulo Nader sintetiza com maestria essa visão sociológica: “Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem.

Com efeito. sacerdotes e altas castas sociais a ele tinham acesso. Daí a veracidade de antigo brocado: ubi societas. 25). filósofos e juristas. normas ditadas pelas próprias necessidades e conveniências sociais.. nem na razão. para corrigir a sua imperfeição. jamais poderia germinar em sua consciência a idéia do direito. 9] grande coluna que sustenta a sociedade. não haveria o direito sem sociedade. seria anárquica. pp. O Direito é a [p. oriunda da sociedade e para a sociedade. As normas do Direito são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo no grupo. a ele tinham acesso os sábios. Forense. e nem ainda no Estado mas sim na sociedade. Não são regras imutáveis e quase sagradas.. cit. portanto. Se o homem não vivesse em sociedade. a sua qualidade de ser social” (Lições Preliminares de Direito. teria o seu fim. O acesso à Justiça passou a ser a sua . 6/7). 25/26). nem na consciência do povo. mais especificamente. a vinculação entre ambas é tal que um não pode existir sem o outro. com os fatos que nela ocorrem. uma relação dialética com a realidade social. Dignas de destaque as palavras do insigne Paulo Nader: “A sociedade sem o Direito não resistiria. Assevera o Mestre Miguel Reale: “O Direito não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. O Direito foi democratizado quando passou a ter origem na sociedade. O que caracteriza a Escola Sociológica é. Mas a recíproca é também verdadeira: ubi jus. o que permitiu que se afirmasse: “Não existe o direito e o fato. p. Criado pelo homem.onde está o Direito está a sociedade -. pois o mundo do direito é o das relações entre os homens. 2). Saraiva. e não da natureza física ou do mero psiquismo dos seres humanos. Coimbra. p. dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhe impõem” (Introdução ao Estudo do Direito. O Direito é para a Sociologia Jurídica uma ciência essencialmente social.. ibi societas . 21a ed. ibi jus onde está a sociedade está o Direito. as relações sociais. A democratização do Direito pode ser apontada como uma das mais relevantes conseqüências da Escola Sociológica. Direito é realidade da vida social. Em suma. Almedina. enquanto o Direito teve origem divina apenas os nobres. Uma de suas características é asocialidade. pp. mas sim variáveis c em constante mudança. nas inter-relações sociais. segundo a forma exata de Sforza. pois.exteriores ao indivíduo. O Direito tem. considerar o Direito. Responsabilidade Civil do Produtor. 1990. não como tendo origem em Deus. como o são os grupos onde se originam. o fato e o direito existem enquanto coexistem” (João Calvão da Silva. pois. 12a ed. Enquanto teve por fundamento a razão. o Direito representa o grande esforço para adaptar o necessidades de vida” (ob.

A Escola Sociológica. as praças e fez-se linguagem de todo o povo. é aquela que se concilia inteiramente com o conteúdo de nossa matéria.principal finalidade. razão pela qual serve-lhe de base doutrinária. o Direito ganhou as ruas. o povo passou a ter consciência dos seus direitos como aspecto da cidadania. como não poderia deixar de ser. 10] . [p.

nas inter-relações sociais. e como tal tem sua origem. nem na razão. pratica. um ato jurídico. de como está entrosado com quase tudo que se passa na sociedade. Função preventiva do direito.Capítulo II FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO A presença do direito na sociedade. critério autoritário. **** O Direito do ponto de vista sociológico é. nem na consciência coletiva dos povos. pois dá origem a uma figura de acessão. deixa cair algumas sementes sobre o campo vizinho. Critérios de composição de conflitos: composição voluntária. I. 7. 11] cigarro ou charuto. critério da composição jurídica e suas características. A função social do Direito na atual ordem jurídica brasileira. de Direito Civil. a satio. abandonando uma coisa sua. o camponês que. Características da atividade de concorrência. É difícil praticarmos um ato que não tenha repercussão no mundo do direito. semeando o seu campo. tomando o vizinho proprietário da semente lançada e dos seus eventuais frutos. O fumante. um fato social. Por conseguinte.mas sim na própria sociedade. realiza um ato de derelicto. adquirindo a propriedade duma res nullius. não na Divindade. Função compositiva do direito. Atividades de cooperação e de concorrência. embora ignore. vol. uma peculiaridade da sociedade humana. . conforme vimos no capítulo anterior. participando das mais simples às mais complexas relações sociais. que deita fora o resto do seu [p. A PRESENÇA DO DIREITO NA SOCIEDADE Nem todos têm idéia de quanto o Direito se faz presente no meio social. pratica uma ocupatio. O banhista. tampouco no Estado . Como lembrou Ruggiero (Inst. que apanha na praia a concha preciosa trazida pelas ondas. 11/12). pp. O conflito de interesse e sua composição. trata-se de uma ciência essencialmente social.

1. quando milhares de pessoas tomam o trem. será a transportadora obrigada a indenizar os prejuízos. através do qual. entretanto. As primeiras caracterizam-se pela convergência de interesses. e à medida que se empenha na realização dos seus interesses. quer se trate ainda de relações entre os próprios grupos. O mesmo se diga do indivíduo que tem um prédio e. a dona de casa. pelo restante de sua sobrevida. isto é. como a família e o Estado. cooperando assim cada qual na realização do interesse do outro. tudo aquilo que a vítima efetivamente perder e aquilo que deixar de ganhar em razão do acidente. Como se vê. mediante o simples pagamento da passagem. Atividades de Cooperação e de Concorrência As atividades humanas assumem formas múltiplas. realizam. realiza um contrato de compra e venda. segundo as regras do direito. não precisando usá-la para sua própria moradia ou instalação. de que o outro diretamente se aproveita. Por que o Direito se faz assim presente na sociedade? Qual é a sua função social? É o que procuramos responder neste capítulo. E se por infelicidade ocorrer um acidente do qual resulte lesão ou morte para alguém. necessita delas. coopera na realização dos interesses dos outros. Os interesses dos dois convergem para um ponto comum. envolvendo danos emergentes e lucros cessantes. ônibus. propõe-se a ceder seu uso a outrem. temos antes que analisar as atividades que o indivíduo desenvolve na sociedade. um contrato de transporte. Exemplo de atividade de cooperação é a do vendedor e a do comprador: o vendedor tem mercadorias para vender e o comprador tem interesse [p. quer se trate de relações entre indivíduos. econômicas ou não. o Metrô. mas todas elas. 7. mediante o pagamento . quer entre o indivíduo e o grupo social. Para bem compreendermos a função social do Direito. quando adquire uma simples caixa de fósforo no quiosque ou gêneros alimentícios no supermercado. segundo a magistral lição de San Tiago Dantas. ou outro qualquer transporte público. as suas características e o que podem gerar. Diariamente. podem ser reduzidas a dois tipos: atividades de cooperação e atividades de concorrência. Graficamente podem ser ilustradas assim: >. a transportadora se obriga a levá-los incólumes ao ponto de destino. o Direito invade e domina a vida social desde as mais humildes às mais solenes manifestações. 12] em adquiri-las. até inconscientemente.Tenha ou não consciência disso. Um indivíduo desenvolve uma atividade qualquer. Envolvem fins ou objetivos comuns.

por exemplo. Dois comerciantes. Na competição há uma disputa. Nelas. à medida que cada qual desenvolve sua atividade. independentemente. nesta espécie. nunca se encontram.de aluguel. propõe-se a pagar o aluguel pretendido pelo locador. dão-nos um exemplo de atividade de concorrência: eles poderão explorar seu comércio indefinidamente sem entrar em choque. cit. já que não o possui. O CONFLITO DE INTERESSE E A SUA COMPOSIÇÃO Tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência podem ocorrer conflitos de interesses. uma visando a exclusão da outra. ou para obter outra mercadoria em perfeito estado. Procura então o vendedor para devolver o material e receber de volta o valor pago. no sentido de que perseguem. Uma das grandes características da sociedade moderna. [p. positiva (ob. um em relação ao outro. fins semelhantes. pois não convergem para um interesse comum. necessitando de um prédio para morar. Graficamente podem ser ilustradas assim: =. de sorte que. 8. esta forma revela atividades paralelas. Na atividade de cooperação. 7. . Outro exemplo encontramos em dois proprietários de prédios vizinhos: cada um pode usar sua propriedade como quiser. o advogado e outros profissionais liberais desenvolvem este tipo de atividade em relação aos seus clientes. sem a interferência ou colaboração do outro. A lição de Paulo Nader bem sintetiza o que dissemos até aqui: “Na cooperação as pessoas estão movidas por um mesmo objetivo e valor e por isso conjugam o seu esforço. p. se faz indiretamente e. embora tenham objetivos idênticos.2. em que cada pessoa ou grupo procura reunir os melhores trunfos. O médico.. coopera na realização do interesse do outro. em que as partes procuram obter o que almejam. por sua vez. para a consecução de seus objetivos. que os colocam. 13] após pagar o preço e receber a mercadoria. verifica o comprador que há algum defeito que impede ou prejudica seu uso. e surge o conflito. Outro indivíduo. A interação se manifesta direta e positiva. em posição de competidor ou concorrente. Há reciprocidade de interesses entre o locador e o locatário. mas este se recusa a atendê-lo. desenvolvem atividades independentes. ainda que concorram entre si. São concorrentes. uma concorrência. Características da Atividade de Concorrência Há paralelismo nas atividades de concorrência. 23). sob muitos aspectos. Nesse momento rompe-se o perfeito equilíbrio que deveria haver na atividade de cooperação. paralelas. estabelecidos na mesma rua e no mesmo ramo de comércio. A interação. dois indivíduos.

a lavanderia do imóvel B não poderá funcionar. Se o proprietário do imóvel A mantiver em funcionamento sua fábrica. onde há uma infinidade de condomínios. moral ou física. Entre esses dois estabelecimentos comerciais. Cada qual poderá também usar seu imóvel como bem lhe convier. Conflitos surgem igualmente nas atividades de concorrência. alugá-lo. entretanto. O condômino prejudicado [p. dizendo. um no apartamento 201 e o outro no andar imediatamente superior. 14] procura o proprietário do imóvel superior por várias vezes. no apartamento 301. Consideremos. estaremos diante de um conflito de atividades de concorrência. embora prometa resolver o problema. ambos situados num bairro industrial e exercendo atividades lícitas. quando as partes vão além daquilo que lhes é lícito fazer no campo do seu próprio interesse. mas este. Pode um deles até vender mais barato que o outro. que seus produtos são de baixa qualidade. a partir de então. o imóvel do andar superior começa a apresentar vazamento no imóvel inferior: umedece as paredes. enquanto não transpuserem os limites daquilo que lhes é lícito. e com isso ganhar a clientela do outro. estabelecidos na mesma rua com o mesmo gênero de comércio. No momento porém em que o comerciante A resolver fazer uma concorrência indevida ou desleal ao comerciante B.. ambos estarão em conflito.Pensemos agora no caso do inquilino que. coloca-o a par da situação. recusa-se a pagar os aluguéis convencionados. surge um conflito. Um belo dia. é característico da atividade de concorrência. Paulo Nader pondera com propriedade: “O conflito se faz presente a partir do impasse quando os interesses em jogo não logram uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à luta. o caso de dois condôminos residentes no mesmo prédio. ou oferecer melhores produtos. por exemplo. danifica os móveis. que a sua honestidade é questionável etc. Aqueles dois comerciantes. solicita-lhe uma providência. prejudica o conforto dos que nele residem. continuarão em harmonia. Podemos defini-lo como . após firmar contrato de locação e alojar-se no imóvel. na verdade nada faz. Sobre o tema. e o proprietário do imóvel B aí se estabeleça com uma lavanderia. Lembram-se dos proprietários de prédios vizinhos? Vimos que cada um pode usar seu imóvel como melhor lhe parecer: residir nele. muito constante nas grandes cidades. a despeito de insistentemente procurado pelo locador. ou buscam a mediação da justiça. Estará rompida a convergência de interesses existente no momento da celebração do contrato e. por último. Este tipo de conflito. apesar de concorrentes. Suponhamos por exemplo que o proprietário do imóvel A nele instale uma fábrica que solta fumaça e fuligem. instalar-se comercialmente etc.

No conflito a interação é direta e negativa. os que ocorrem na atividade de cooperação. os que se verificam na atividade de concorrência. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais. o ordenamento jurídico toma possíveis os nexos de cooperação. mais se sujeita a novas formas de conflito e o resultado é o que hoje se verifica. O que determina a natureza do conflito é a natureza da atividade. tudo faz para evitar ou prevenir o conflito. p. Todos os conflitos que podem surgir na vida social são redutíveis a um desses tipos: conflitos de cooperação. a colisão de interesses. segundo valores de convivência que a própria sociedade elege. em que o maior desafio não é o de como viver e sim o da convivência” (ob. não conciliados pelas normas sociais. vendedor e comprador. À medida que cada um respeitar o disciplinamento estabelecido pelo Direito. cit. estabelecendo regras de conduta na sociedade: direitos e deveres para locador e locatário. A sociedade não tolera o estado litigioso porque necessita de ordem. 15] Esse é também o entendimento de Paulo Nader. algumas de suas qualidades” (ob. e conflitos de concorrência. 9.. para todos. repetidamente citado: “O Direito está em função da vida social. que é uma das bases do progresso da sociedade. Muita gente acredita que o Direito tem um caráter essencialmente repressivo. por sua vez. entre pessoas ou grupos. quanto mais se desenvolve. . O Direito existe muito mais para prevenir do que para corrigir. O Direito só irá disciplinar as formas de cooperação e competição onde houver relação potencialmente conflituosa. que deve ter na clareza. Isto se faz mediante a exata definição do Direito.” Conclui o prestigiado autor: “Os conflitos são fenômenos naturais à sociedade. equilíbrio em suas relações.prevenir conflitos: evitar. simplicidade e concisão de suas regras. enfim.” Aduz que a função preventiva é exercida para “evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora. quebra o equilíbrio e a paz social. podendo-se até dizer que lhe são imanentes. [p. mas na realidade assim não é.oposição de interesses.. cit. estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações. Ao separar o lícito do ilícito. 25). FUNÇÃO PREVENTIVA DO DIREITO O conflito gera o litígio e este. tanto quanto possível. como alguém afirmou. tranqüilidade. 23). evitará entrar em conflito com outrem na sociedade. p. O Direito previne conflitos através de um conveniente disciplinamento social. e aí está a primeira e principal função social do Direito . muito mais para evitar que os conflitos ocorram do que para compô-los. Por isso. Quanto mais complexa a sociedade.

alegrias e sofrimentos do homem.O Direito. quanto mais complexas as relações sociais. não necessitaria de regras de conduta. A sociedade reclama que as coisas sejam repostas num ponto de equilíbrio em que possam permanecer. 25). Pois bem: surgindo o conflito. acolá. Superar um conflito de interesses é aquilo que chamamos composição. visando atender uma necessidade social. é inevitável. de sangue. comportar-se. isolado. filhos etc. vejam só. E aí está a segunda grande função social do Direito: compor conflitos. como vemos mais uma vez.. e. com inúmeras normas de direito disciplinando as relações dos cônjuges. pondera Paulo Nader. mas que promove. que vão reclamar soluções. a intolerância. FUNÇÃO COMPOSITIVA DO DIREITO A observância das normas previne muitas ocorrências. Os litígios surgidos criam para o homem as necessidades de segurança e de justiça” (ob. há que solucioná-lo. pois poderia viver e fazer o que bem entendesse. mas o conflito. respeitar direitos e interesses dos outros. Quanto maior o relacionamento. Vivendo porém em grupo precisa limitar-se. “Cenário de lutas. a colaboração. maior será a possibilidade de conflito. Suas normas são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo na sociedade. o [p. cit. possuindo idênticos instintos e necessidades. E como ocorrem! Basta entrar numa Vara de Família para se ter consciência dos conflitos que estão ocorrendo no lar. porque nem todos na sociedade submetem-se à disciplina imposta pelo Direito. Ela se faz por um amplo relacionamento humano. 10. um locatário que não quer pagar o aluguel e assim por diante. Até mesmo na família. é natural o aparecimento de conflitos sociais. lamentavelmente. Vivendo em ambiente comum. portanto. as desavenças. 16] amor. a sociedade não é simples aglomeração de pessoas. igualmente. estes acabam por ocorrer. o menor e mais forte grupo social. que gera a amizade. é uma ciência social. p.. Se o indivíduo vivesse só. Aqui é um vendedor que recebe o preço mas não quer entregar a coisa. os membros ligados por vínculos de afeição. Sem essas normas de conduta. maior também a necessidade de disciplina e organização. todas objetivando prevenir conflitos. pais. . a discórdia. os conflitos seriam tão freqüentes de modo a tomar impossível a vida em coletividade.

“O Direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso. imediatamente. colocar os dois interesses em antagonismo na balança. da qual poderão valer-se todas as pessoas capazes de contratar para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. antes da causa ser submetida ao julgamento do juiz togado. A maneira de solucionar o conflito é. reclama ao vendedor e este. e determinar qual o que deve prevalecer e qual o que deve ser reprimido. Temos ainda a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.. Ao chegar em casa observa que lhe faltam algumas páginas. as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira possível. seja para definir o titular do direito. uma vez que sempre contarão com a interferência de um terceiro . volta à livraria. cit. . O Critério da Composição Voluntária É aquele que se estabelece pelo mútuo acordo das partes. conduzi da via de regra por [p.Em que consiste a composição de um conflito? Não consiste em fazer desaparecer o conflito. por mais que se procure preveni-lo. 2) Critério autoritário. 21 a 24) uma fase de conciliação. 3) Critério da composição jurídica.099/95) prevê expressamente (arts. a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9. então. porque isso. quase sempre atentando para os próprios deveres e obrigações estatuídos pelas normas do direito. substitui o livro defeituoso por outro perfeito.resolvido por meio da composição voluntária. Houve um conflito de interesses . entra numa livraria e compra um livro. formas puras de composição voluntária.307/96). 277/278) como no ordinário (art. é impossível. São. Não se pode evitar o conflito. todavia. No Brasil. por exemplo. 331). O estudante. 11. formas mistas que estimulam e valorizam a participação dos litigantes na composição do conflito. a rigor. Esse é o sentido de toda composição. 25). 17] conciliadores. A mais moderna legislação processual no mundo todo tem estimulado a composição voluntária como forma de aliviar a sobrecarga do Judiciário. p. O Código de Processo Civil também estabelece uma audiência prévia de conciliação tanto no procedimento sumário (arts. A conciliação e a arbitragem não são. determinar a restauração da situação anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos” (Paulo Nader. CRITÉRIOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 1) Critério da composição voluntária. como já vimos. ob.o conciliador ou o árbitro.1. 11. Surgindo o conflito.

saímos do domínio do puro autoritarismo e entramos no domínio do direito. preferindo que seu filho. fosse entregue à falsa mãe. menos perfeitas. entretanto. O Critério da Composição Jurídica e suas Características A composição jurídica é sempre feita mediante um critério elaborado e enunciado anteriormente. dando uma metade para cada mulher. Estes dois critérios.. daquilo que a consciência lhe inspira. e na célebre fórmula usada pelo Rei para resolver um conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criança. Todos por certo já ouvimos falar na justiça salomônica. O chefe da família muitas vezes tem de resolver os conflitos de interesses que surgem entre os seus membros. filhos.. Graças à anterioridade. a publicidade e a universalidade. empregados etc. Normalmente a autoridade lança mão do seu foro íntimo. O Rei Salomão mandou trazer uma espada com a qual. Assim pôde constatar qual era a mãe verdadeira . . Foi uma solução tirada por Salomão do seu foro íntimo e que. ambas reclamando-a como filho. no caso. parentes. e aplicável a todos os casos que ocorrerem a [p. Cacique. são imperfeitos e insuficientes para resolver conflitos de interesses que surgem nas sociedades humanas. o poder de compor os conflitos de interesses que ocorrem entre os indivíduos que se encontram sob sua autoridade.2. justamente aquele que mais nos interessa. São pois características do critério jurídico . e implica em dizer que o critério aplicado preexiste ao conflito. lançando mão de soluções que vai buscar em seu foro íntimo. 18] partir de então. vivo. disse. iria cortar a criança ao meio. Senhor etc.11. Na sociedade de hoje o critério autoritário é ainda utilizado no meio familiar. Deve ter sido elaborado antes para poder ser aplicado ao conflito que ocorrer depois. alguns casos de composição tomaram-se famosos. bem solucionou o conflito. para desempenhar a tarefa de compor conflitos.3. Muito usado este critério nas sociedades antigas.aquela que imediatamente se opôs à idéia. cabe ao chefe do grupo . A anterioridade é o traço característico e fundamental da composição jurídica. É aí que se apresenta o terceiro critério. quando estas atingem sua forma plenamente evoluída. 11.Rei. do próprio senso de Justiça.a anterioridade. O Critério Autoritário Por esse critério.

4. 19] nem a média do bem de todos. que o critério tenha sido elaborado antes do conflito. Modernamente a sua missão é muito mais ampla uma vez que lhe cabe. Além de garantir o homem. 27). [p. 11. mas sim para todos os casos que se apresentarem com a mesma tipologia. Alguns autores preferem falar em generalidade em lugar de universalidade. A primeira é a de prevenir conflitos. p. 59). o bem comum. Concluindo. a rigor. pois isto implica a universalidade. da produção das riquezas.. Por universalidade entende-se que o critério jurídico nunca pode ser cominado apenas para um determinado caso concreto. “O Direito. Isto ele faz através do adequado disciplinamento das relações sociais. e isto ele faz através do critério jurídico. uma posição harmônica do bem de cada um com o bem de todos” (ob. prover o bem comum. que acabam por ocorrer não obstante toda prevenção exercida pelo direito. É preciso também que o critério tenha sido anunciado. em última instância. Em suma. muito embora este último termo seja mais usado. Composição jurídica é somente aquela que obedece a um critério anteriormente elaborado e também previamente dado à publicidade. na composição jurídica. Quer isto dizer que todos os conflitos idênticos que surgirem após a elaboração e divulgação do critério deverão se compor pelo mesmo critério. favorece o desenvolvimento da ciência. cit. que na belíssima lição de Miguel Reale “não é a soma dos bens individuais. a elevação do nível cultural do povo. A Função Social do Direito na Atual Ordem Jurídica Brasileira Cumpre por último registrar que o Direito não desempenha apenas essas duas funções na sociedade. da tecnologia. na atualidade é um fator decisivo para o avanço social.O que se entende por publicidade? Não basta. . o progresso das comunicações. é necessário que se dê conhecimento do critério antes de sua aplicação. cit. diz Paulo Nader. para que a composição seja jurídica. tem que ser realizada através de um critério anteriormente estabelecido e perfeitamente enunciado para conhecimento de todos. que atenda à universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo. A segunda é a de compor conflitos. destacamos as duas principais funções que o Direito realiza na sociedade. que podem ocorrer tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência. promovendo ainda a formação de uma consciência nacional”(ob. declarado pela autoridade que o elaborou. revelado.. tomando-o conhecido. é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio. p.

porque o Direito. A função social do Direito é consagrada no novo Código Civil no seu art. Temos ali uma cláusula geral a ser observada em todo e qualquer contrato. 2a ed. enfim. hoje. ser exercido contra a finalidade social que a lei teve em mira quando o reconheceu e protegeu. O novo Código Civil. 170. Na jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal foi proposta a seguinte interpretação para esse dispositivo: “A função social do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual. prestigia esta questão a ponto do seu grande coordenador. Valer-se do direito para colimar resultados contrários à sua instituição. a solidariedade e a harmonia coletiva. . III.o Direito como instrumento para a construção de uma sociedade mais justa. Pode-se afirmar que a passagem do individualismo para o social é a característica essencial da evolução jurídica do nosso tempo. a ordem. o exercício de todo direito subjetivo está condicionado ao fim que a sociedade se propôs: a paz. Forense. contrata também com a sociedade. XXIII. ter afirmado que a socialidade é uma das suas principais características. pois não poderá. Assim como o Código Civil de Napoleão foi fruto do liberalismo do século XVIII. ou pelo menos um direito subjetivo que não tem no arbítrio do titular a sua única medida. menos individualista. 422 ao dispor que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Exige dos contratantes uma postura mais humana. ressaltou que terá ela que cumprir a sua função social (arts. cuja trilha foi seguida pelo nosso Código de 1916. o jurista Miguel Reale. § 4°. em caso algum. p.foi a grande motivação do novo Código Civil. além do qual se toma abusivo. 5°. repita-se.100). Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata. Em outras palavras. é o instrumento de organização social para atingir essa finalidade. igualitária e solidária . mais do que um direito subjetivo. verdadeiro cinto de segurança.. a visão social do Direito . [p. 20] ao bem comum. dos mais simples aos mais complexos. III.A atual ordem jurídica brasileira dá grande ênfase à função social do Direito. eis o abuso do direito” (Conflito de Vizinhança e sua Composição. San Tiago Dantas assinala: “Pode-se dizer que. ao garantir o direito de propriedade. 182. No artigo 187 do novo Código Civil a função social do Direito é colocada como limite para o exercício de todo e qualquer direito. o que se concede ao indivíduo é uma proteção jurídica. 186). mas atenua ou reduz o alcance desse princípio. inaugurando um novo tempo no mundo negocial. por sua vez. e que altera substancialmente o conteúdo da atividade contratual. quando presentes interesses metaindividuais ou interesse relativo à dignidade da pessoa humana” (enunciado n° 23). XXII. A Constituição de 1988.

1. mas a um princípio que modernamente alimenta toda a nossa ordem jurídica.moradia. 21] . caso em que será fixada uma justa indenização ao proprietário. o § lº do art. [p.e não para a especulação imobiliária. em conjunto ou separadamente. O que se evidencia. com os exemplos citados.Em conformidade com a Constituição. obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”. de considerável número de pessoas. por mais de cinco anos.. como não poderia deixar de ser. na posse ininterrupta e de boa-fé. Ao falar em finalidade social o diploma civil refere-se ao destino social da coisa. Também aqui a finalidade social opõe-se ao individualismo. “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais”.. e não quando destinado a latifúndio improdutivo. Um imóvel rural só atende à sua finalidade social quando utilizado na produtividade compatível com sua potencialidade. O imóvel urbano também tem que ser utilizado em conformidade com a sua potencialidade . seu estado normal de servir ao ser humano. e estas nela houverem realizado.228 do novo Código Civil submete o exercício do direito de propriedade à sua função social. podendo ser encontrado um eloqüente exemplo disto no parágrafo quarto deste mesmo artigo 1. comércio. é que a socialidade não se resume a uma disposição abstrata. indústria .228 do Código Civil: “O proprietário poderá ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área.

Antes de tentar conceituar qualquer coisa. formulando um conceito que se enquadre na visão sociológica do Direito. Características das normas de conduta: a obrigatoriedade e a sanção. Propomo-nos neste capítulo a explicitar a concepção do Direito como fato social. 23] 12. já no século XVII. NORMAS DE CONDUTA Se o Direito. Essa tarefa se toma ainda mais arriscada quando se trata do Direito. Kant teria afirmado. assim como a linguagem.. arriscando-se aquele que se empenha em realizá-la a formular um conceito parcial. que os “juristas ainda estão à procura de uma definição para o Direito”. está ligado à idéia de organização e conduta. Só assim poderá chegar perto da realidade na formulação do seu conceito. Conceito sociológico do direito. características. como já ficou assentado. finalidade etc. a cultura. lançando mão dos vários princípios expostos nos capítulos anteriores. é fato social que se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade. Origem das normas de conduta: a escola monista e a escola pluralista. como é sabido por todos. **** O Direito. não é tarefa simples. deve o estudante considerar todos os elementos dessa coisa. que surge das inter-relações sociais e se destina a satisfazer necessidades sociais. É fenômeno social. a religião. Provisoriedade e mutabilidade das normas de direito. seus requisitos. [pg. e então procurar fazer uma descrição de tudo isso. então deve ser ele entendido como um conjunto de normas de conduta que disciplinam as relações sociais. tais como prevenir e compor conflitos. O . como já vimos. É o que procuraremos fazer com relação ao Direito. Conceituar.Capítulo III CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Normas de conduta.

mas também aquelas que se realizam entre o indivíduo versus o grupo. isto é. o Direito não se dirige a pessoas determinadas nem a relações consideradas individualmente. E isso permite. mas sim qualquer hipótese de homicídio. Não regula de forma direta. Por isso são chamadas normas universais ou genéricas. o contrato celebrado entre A e B em determinado momento e em determinado lugar porque a individualidade dos comandos não é própria do Direito. Cuida. por exemplo. o grupo versus o indivíduo e o grupo versus outro grupo. cabendo à moral a disciplina de suas relações intrínsecas. . não objetiva concretamente o caso de A matar B. é o Direito a única relação inteiramente determinada pela coexistência humana e que se exaure de homem para homem. sob pena de o Direito não atingir os seus objetivos. o prévio conhecimento do critério a ser aplicado na composição dos conflitos e assegura igualdade de tratamento às partes. 121 do Código Penal incrimina a ação de matar. aplicáveis a todas as relações abrangíveis pelo seu escopo. pois. Não somente as relações que se travam entre o indivíduo e outro indivíduo são objeto do Direito.encontramos a sua razão de ser. 13.1. mas sim a casos hipoteticamente considerados. por exemplo. quando a norma do art. se a observância das normas jurídicas fosse facultativa. com a garantia de que as partes nele envolvidas serão tratadas da mesma maneira.a sociedade e o indivíduo . 24] 13. Assim. de observância necessária. o Direito da disciplina das relações extrínsecas do homem. E nem poderia ser diferente. São também abstratas porque não se referem a casos concretos quando de sua elaboração. pois na conjugação desses dois elementos . CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS DE CONDUTA Trata-se de normas de conduta que se destinam a todos. Sabe-se previamente como será resolvido um determinado tipo de conflito se e quando ocorrer. Seria um tiro sem bala.mundo do Direito é o mundo das relações entre os homens. A Obrigatoriedade Em regra são normas obrigatórias. O caráter de generalidade das normas do Direito faz que este tenha em vista apenas o que na sociedade acontece com mais freqüência. totalmente inócua se tomaria a disciplina por elas imposta. [pg. como já assinalado. Portanto. Claro está que. Como tem sido assinalado por muitos autores.

talo nosso condicionamento social. a tal ponto que não lhe sentimos quase o peso. elemento fundamental do Direito. a palavra direito dá idéia de privilégio. a noção do Direito está intimamente ligada à noção de obrigação. A moral é incompatível com a força ou coação mesmo quando estas se manifestam juridicamente organizadas. preferem falar em coercibilidade da norma. e não uma obrigação. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra.A obrigação é. por um movimento espiritual espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. tudo que é oposto à obrigação. para indicar que ela envolve a possibilidade jurídica de coação. na exata medida em que o Direito nos confere um beneficio. que agem comandados pela vontade. Para o público em geral. Só temos. 13. 25] lência” (ob. da mesma forma que não sentimos certas imposições físicas.[pg. onde muitos autores acreditam reinar a “autonomia da vontade” a coisa não é bem assim. Esta. cit. portanto. Não percebemos que o Direito é sobretudo obrigação porque estamos habituados a obedecer a suas normas.. fruto da força ou da coação. É também por isso que se tem afirmado (Kant foi o primeiro) ser a Moral autônoma e o Direito heterônomo. entretanto. Ocorre também que. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. regalia. que. moral autêntica quando o indivíduo. vantagem ou poder. do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. entretanto. 44). Alguns autores. embora à primeira vista possa parecer paradoxal. Esquecemonos. Até mesmo no campo do direito contratual. essas normas correspondem à nossa maneira de pensar e sentir. Dizemos “eu tenho direito a isso ou àquilo” para indicar algo que nos favoreça. Não é possível conceber-se o ato moral forçado. na verdade.2. pois na realidade também ali essa autonomia move-se dentro de limites extremamente reduzidos. A Sanção O Direito dirige-se a seres dotados de liberdade. p. ou seja. Pondera o festejado Miguel Reale que “a moral é o mundo da conduta espontânea. Então. Como podem as pessoas inobservá-lo. tomou-se necessário estabelecer uma sanção. é a principal diferença entre a norma jurídica e a regra moral. e vice-versa. No momento em que transgredimos qualquer dessas normas. cria uma obrigação ou dever para outrem. tomamos logo consciência da sua obrigatoriedade pois temos então que responder pelas conseqüências. . em lugar de obrigatoriedade. Ninguém pode ser bom pela vio. a rigor. faculdade. liberdade. em geral e por definição. como a gravidade.

e pena é a sanção concretizada. É a chamada prevenção especial. Sanção é a ameaça de castigo para o transgressor da norma. outros. Por isso alguns teóricos chegam a definir o Direito como um sistema de sanções. . Sanção é a ameaça de punição para o transgressor da norma. frutos da razão. que se dirige à vontade. [pg.o meio mais eficaz encontrado pela sociedade para tomar a norma jurídica de observância necessária. Para uma minoria não basta a coação psicológica. Para a sociologia jurídica. Há. geradora do temor à pena. acabando por transgredir as normas. através da qual consegue o Direito evitar a ocorrência de inumeráveis conflitos. É o remédio extremo usado contra uma minoria que não observa as normas. ao passo que a pena exerce uma coação física ou material. e pena já é o próprio castigo imposto. não há como tergiversar: as normas de Direito emanam do grupo social. A obrigação não pode existir sem sanção. logo no primeiro capítulo. em nosso entender. É a possibilidade de coação da qual a norma é acompanhada. empregando o poder coercitivo de que dispõe para punir o responsável pelo ilícito. sanção é a pena abstratamente considerada. Essa coação psicológica. Para esses destina-se a coação física ou material. É a chamada prevenção geral. uma pequena diferença entre sanção e pena. e a pena é fixada pelo juiz. exercendo constrangimento sobre a consciência. livrando a sociedade de sua conduta perniciosa. a sanção é cominada pelo legislador. as opiniões se dividem em duas escolas. ORIGEM DAS NORMAS DE CONDUTA Já vimos. havendo aqueles que entendem serem as normas de origem divina. Sobre o grupo social que deve estabelecer as normas de Direito. na esperança de não ser punida. para todo aquele que descumprir uma norma de Direito. É o prometimento de um mal. consistente em perda ou restrição de determinados bens. 26] 14. da consciência coletiva ou do Estado. A autoridade pública aplica a pena. a sanção exerce uma coação psicológica sobre os indivíduos. que esta é uma questão discutida. embora na prática os autores e a própria lei não a considerem. faz com que a maioria se conduza dentro dos limites do Direito. entretanto. no empenho de levá-la a respeitar o Direito. Tal coação é por Vanni (Lezioni di Filosofia del Diritto) vista como força psíquica do direito. assim como na obrigação de reparar o dano causado.

Inocêncio Galvão Telles. 14. Há aí uma atividade racional. Mas. catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa. A Escola Monista Englobando quase todos os juristas.1. 27] expressão pode outorgar-se normas de funcionamento que. Henri Levy Brühl (Sociologia do Direito. o principal adepto da doutrina pluralista é G.o grupo político . compreende sociólogos e filósofos. que se difundiram em inúmeras regiões. 29) cita como exemplo de direito supranacional as instituições consuetudinárias profissionais.o Estado devidamente organizado -. que se encontra mais próxima das teorias de Hegel. judaico etc. Gurvitch. A doutrina monista. além das que foram impostas pela autoridade política. sendo igualmente ensinada pelos puristas clássicos. Marx e Kelsen. sem dúvida. Não é uma criação arbitrária. pode ter sua razão de ser no que se refere à ciência do Direito. além de alguns juristas. muito divulgado na Idade Média e observado tão escrupulosamente quanto qualquer outra lei nacional. existe imprescindivelmente. intervêm na sua criação. decretos-leis. esta escola entende que apenas um tipo de grupo social. ultrapassando o caráter de simples regulamentos. o nosso Governo. orientada no sentido da formação do Direito. sem considerar fronteiras entre Estados nem a nacionalidade dos interessados. com freqüência criam Direito.2. adquirem o alcance de verdadeiras regras jurídicas. nos termos que aos governantes se afiguram como os melhores para satisfazer as necessidades e exigências da vida. Os homens. A mais característica dessas instituições foi o direito mercantil (jus mercatorium). através de leis. Um simples olhar sobre a vida social nos convence de que existiram prescrições jurídicas antes de a sociedade organizar-se em Estado. A Escola Pluralista A escola pluralista que. em fase adiantada do progresso.14. considera que todo agrupamento de certa consistência ou [pg. e que ainda existem prescrições. está apto a criar normas de direito. regulamentos. que a defendeu em diversos trabalhos. ainda . o direito canônico. muçulmano. p. Houve e ainda há direitos supranacionais e infranacionais que não emanam da competência dos órgãos da sociedade global. como por exemplo o direito religioso de vários povos. A nossa Assembléia Nacional. mesmo nas sociedades já política e juridicamente organizadas. bem sintetiza esta questão na lição que segue: “O Direito é necessário. mas não com relação à sociologia jurídica. Segundo Henri Levy Brühl.

as mudanças nos grupos modernos são bem mais rápidas e constantes do que nos grupos primitivos.que não houvesse esta criação racional e um pouco artificial. tudo muda.. Se pudéssemos isolar um grupo por um período de dez ou vinte anos. sendo originário do grupo. 28] queremos que os jovens de hoje se comportem como nós. costumes. Se o Direito emana do grupo social. com concepções e visões diferentes da vida. E o grupo. Evidentemente. da criança para o adolescente. embora muitas vezes nem se perceba a mudança. permanecer imutável. quando esse mesmo grupo se modifica constantemente? . Como pode o Direito. afirmava: “Panta rei” . as crianças tornaram-se jovens. Daí a razão do eterno choque de gerações entre jovens e adultos. Mal um fato ocorre aqui. Tal concepção. p. não se ajusta ao ponto de vista sociológico. tanto os que o concebiam como tendo origem na Divindade como aqueles que o entendiam fruto da razão.tudo passa. estáveis e imutáveis. do adolescente para o jovem. do jovem para o adulto. 27). vol. pensamentos etc. mesmo assim haveríamos de constatar. o outro lado do mundo toma conhecimento quase imediatamente. Assim é porque o próprio ser humano está em constante mudança: mudam os hábitos. como é sabido. e isso mostra o caráter necessário do Direito (Introdução ao Estudo do Direito. PROVISORIEDADE E MUTABILIDADE DAS NORMAS DE DIREITO Os defensores do direito natural. tudo está em constante transformação. Mudamos em nossa maneira de ser e [pg. Livraria Petrony. I. consideravam o direito um conjunto de princípios permanentes. Foi assim que aconteceu noutros tempos sob a forma de costumes. Já os filósofos gregos haviam chamado a atenção para essa permanente mutabilidade das coisas e do próprio homem. O mesmo acontece com hábitos. os jovens tornaram-se adultos. 9ª ed. 15. que o considera produto social. e vice-versa. sofre constantes modificações. entretanto. moda etc. do adulto para o velho. onde há uma constante troca de influências recíprocas possibilitada em razão dos modernos meios de transporte e comunicação. Heráclito. que contestávamos na juventude exatamente aquilo que agora pensamos e fazemos. conforme já assinalamos. que o grupo social havia sofrido profundas modificações: os adultos envelheceram. Lisboa. um dos mais destacados. não pode ter maior estabilidade que o grupo. no fim desse tempo. Imaginemos agora o que se passa nos grupos modernos. o Direito necessariamente brotaria como floração espontânea da sociedade.

em 2002 entrou em vigor um novo Código Civil em relação ao qual já se fala em mudanças. razão pela qual. quando não consegue impedir que ocorram. Aqui mesmo em nosso país profundas modificações foram feitas em nossa ordem jurídica para ajustá-la às novas realidades sociais decorrentes das transformações por que passamos nas últimas décadas. 29] primeiramente a preveni-los. 33). mudam-se também as normas de Direito. do ponto de vista sociológico. Tão incontestável é o caráter provisório do direito que alguns adeptos do direito natural conceberam uma noção que denominaram “direito natural de conteúdo variável”. como já ficou demonstrado. o Código de Processo Civil sofreu uma série de alterações e outras precisam ser feitas com urgência. podem surgir conflitos e que o Direito se propõe [pg. destinadas a disciplinar as relações externas do indivíduo. universais. assinalou Levy (ob. formulamos o seguinte conceito de Direito: conjunto de normas de conduta. impostas pelo grupo e não somente pelo Estado. A observação. Tivemos uma nova Constituição em 1988 que. objetivando prevenir e compor conflitos. empenha-se em compô-los. espera-se para breve um novo Código de Processo Penal e. cit. que em qualquer tipo de atividade realizada pelo indivíduo na sociedade. Destaca-se. obrigatórias e mutáveis. prova de maneira clara que o Direito está sujeito a transformações contínuas. obrigatórias porque são de observância necessária. impostas pelo grupo social. 30] . mas sim essencialmente provisório. não tem o Direito caráter estável ou perpétuo. CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Juntando todas as características até aqui examinadas. [pg. Trata-se de normas universais porque se destinam a todos. abstratas porque são elaboradas para casos hipoteticamente considerados.Mudando o grupo. p. abstratas. mutáveis porque sujeitas a constantes transformações. 16. pois o simples confronto com os diferentes sistemas jurídicos do passado ou dos países estrangeiros basta para dar idéia da prodigiosa diversidade das normas de direito aplicadas na superfície do globo. seja de cooperação ou de concorrência. coercitiva. por derradeiro. sujeito a constantes modificações. para não nos alongarmos.. já sofreu mais de quatro dezenas de emendas. por sua vez.

17. Fatores políticos. **** O Direito. Inicialmente pode-se dizer que. em nossa opinião. Vamos apenas destacar aqueles que. 31] ção (indústria.[pg. as formas de produ. tomando-o um produto de processos sociais (vide capítulo VIII). Fatores culturais: concepção de cultura. tudo o que agir sobre a sociedade produzirá reflexo também sobre o Direito. fazendo-o oscilar. culturais e religiosos. sujeitas a constantes modificações. a saber: os fatores econômicos. Tal como a agulha magnética sob a ação de uma corrente elétrica. como vimos no capítulo anterior. . FATORES ECONÔMICOS A estrutura econômica de uma sociedade reflete-se diretamente no seu ordenamento jurídico. da qual falava Siches. Inúmeros são pois os fatores sociais que concorrem para a evolução do Direito. a influência condicionante da sociedade sobre o Direito enquanto fato. neste modesto trabalho.e o grupo está em permanente transformação. mas sim.Capítulo IV FATORES DA EVOLUÇÃO DO DIREITO Fatores econômicos: influência do fator econômico sobre o Direito Romano e sobre o Direito Moderno. examiná-las todos. em sua concepção sociológica. políticos. não sendo possível. O sistema de propriedade. um produto da sociedade. é um produto de múltiplas influências sociais. Outros fatores sociais. Não são regras permanentes e inalteráveis. são os principais. sendo o Direito uma decorrência das relações sociais. Fatores religiosos. Observa-se aqui. há fatores que agem sobre o Direito. porque se originam no grupo social. com muita nitidez.

Tão marcante é a influência da economia sobre o Direito que alguns autores chegam a se posicionar no sentido de conceber o Direito como reflexo. Marx e F. tinham que tirar da terra o seu sustento. ainda que seguido de muito perto pelo político.). 293). como observou Levy Brühl (ob. sua estrutura econômica se transforma”. 17. as relações entre empregados e patrões . embora não se possa negar que. afirma que “todo o desenvolvimento jurídico toma-se inexplicável se o isolam das forças econômicas.. 293). “que dedicou especial atenção às relações entre direito e economia”. Caracterizavam-se por forte concentração de poderes nas mãos do pater famílias e rígida disciplina doméstica. que o Direito vai se modificando à medida que vai se alterando a estrutura econômica da sociedade.). cit. a situação legal. Achille Loria (ob.agricultura etc. pp. a sociedade inicialmente compunha-se de camponeses que viviam da lavoura. Sem dúvida constitui exagero considerar o Direito reflexo exclusivo da constituição econômica. Para eles. o resultado”. os demais fenômenos culturais não passando de simples reflexos superestruturais das forças genéticas armazenadas pelas relações econômicas de produção. eram os que mais convinham a agricultores.1. com o crescimento da população. sem possibilidade de erro. o fator econômico era a mola mestra da história. p. influenciando-a. entre as forças modeladoras do Direito. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Romano Em Roma. . exclusivamente. Seligman. Ora. A organização social tem o seu ponto básico de articulação no modo pelo qual os homens produzem.. Engels. Nesse sentido. citado por Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. na medida em que nos são acessíveis. os costumes desses camponeses. o fato econômico é a causa. o fator econômico é o que exerce uma influência mais decisiva. como por exemplo K. p.tudo isso se reflete na ordem jurídica. possuem e comerciam. da constituição econômica. cit. criadores do materialismo histórico. 80 e segs. Assim sendo. podemos afirmar. assinala que “raças e nações as mais diferentes têm de sujeitar-se ao mesmo direito quando são iguais as relações econômicas nelas dominantes e que a nação sofre mutação radical do próprio direito quando.

do trabalho.2. Aí pelo III século antes de Cristo. o único dotado de capacidade jurídica. Os demais membros [pg. no fim do século XVII. o formalismo atenuou-se com a introdução da noção de boa-fé no direito. econômico etc. Novos ramos do direito foram brotando no velho tronco do Direito Civil e aos poucos ganhando autonomia. nacionais e multinacionais. 17. tais como o direito comercial. nem autonomia. acarretando isso tudo um tremendo abalo na ordem jurídica.a emancipação. Tal direito estava perfeitamente adequado a uma sociedade de pequenos agricultores. A burguesia ascendeu ao poder político. Essa modificação na estrutura econômica imediatamente repercutiu no direito. 33] . Aos poucos foram surgindo os grandes organismos econômicos. Lembra Machado Neto (Sociologia Jurídica. enriquecida pela posse de capitais mobiliários. industrial. Surgiu uma nova classe.o casamento sine manu. outro meio para libertar a mulher casada da autoridade do marido . Influência do Fator Econômico sobre o Direito Moderno Algo idêntico ao ocorrido em Roma desenvolveu-se quando da criação da grande indústria e do maquinismo. sua substituição pelo servilismo durante o regime feudal e sua posterior superação pelo assalariado na moderna sociedade burguesa. e sobre a condição jurídica do homem trabalhador em particular.” [pg. os estrangeiros deixaram de ser tratados como inimigos e passaram a ser amigos. os agricultores romanos tomaram-se comerciantes. multiplicaram-se os sistemas de manumissão de escravos. não importando idade ou situação social. A organização da família tomou-se menos rígida. indispensável no comércio. Encontrou-se um meio para liberar o filho da tirânica autoridade do pai . 244): “A própria instituição da escravidão. entraram em contato com outros povos. Lançaram-se ao mar. e operações foram inventadas para as quais o simples consentimento podia gerar obrigações. 32] não tinham qualquer iniciativa.Todos os membros do grupo doméstico estavam submetidos à autoridade do chefe. p. dedicaram-se com grande intensidade à compra e venda de mercadorias. são transformações econômicas de repercussão imensa sobre o status pessoal em geral. Uniam-se todos em tomo do pater familias para a produção dos bens necessários à sobrevivência do grupo. em decorrência do enfraquecimento correlativo dos proprietários de terras. passando a ser submetida ao controle da sociedade global e não mais exclusivamente ao pater familias.

embora não se possa negar a proximidade em que se situam. não foge à regra. a aquisição e o uso da propriedade. A aparição do poder político. Atalaya. aristocrático. Segundo o regime em que se vive.Cumpre ainda assinalar que. monárquico. na parte que se refere às obrigações. direitos reais. assumirão aspectos variantes. Sem entrar em polêmica.a estática do Estado.a sua dinâmica. bem como o Direito Administrativo e o Direito Fiscal . este se realizando socialmente através daquele. o regime político de um país exerce influência direta sobre suas regras de Direito Público e até de Direito Privado. 18. modernamente é utilizada para designar a ciência e a arte de governar. veremos que é exatamente através da regulamentação jurídica que o Estado as exerce. contratos. dependendo dos fatores políticos vigentes. de maior ou menor rigidez.. É que os juristas enfocam o direito exclusivamente pelo ângulo da ciência jurídica. tanto na função e estrutura jurídicas. [pg. 1949. o direito comercial. pelo seu aspecto normativo puro. embora ligada etimologicamente a polis (cidade). o Direito Constitucional . Por essa razão. Ed. longe de ser o responsável pela gênese do direito. como já o fazia Kelsen. a livre iniciativa comercial ou econômica. abrangendo as relações entre o indivíduo e o Estado. apresentarão peculiaridades. Por isso já houve quem identificasse Estado e Direito (vide Teoria Marxista. na estrutura jurídica atual. do trabalho. 310). como observou Nordi Greco (Sociologia Jurídica. que mantém maior distância do econômico. p. sucessões. feudal ou democrático. A própria organização da família. voltamos a enfatizar que do ângulo sociológico em que nos situamos há uma nítida distinção entre o Direito e o Estado. FATORES POLÍTICOS A palavra política. falimentares e a ordem econômica. O próprio Direito Penal. bem como as funções e atribuições do Estado. as relações entre empregados e patrões etc. como sobre o conteúdo do direito. primeiro capítulo) e ainda hoje é a perspectiva da maioria dos juristas em face do Estado. apresentam inegável repercussão econômica: o Direito Civil. as relações dos Estados entre si. ] . Se bem examinarmos o conjunto de atribuições do Estado. razão pela qual sua teoria foi tão mal compreendida pelos sociólogos. principalmente no que diz respeito aos crimes contra o patrimônio. é apenas um evento que exerce uma reação grave e imediata. tributário etc.

pois a revolução implica adesão social. assim no mundo contemporâneo. p. 1934. cit. Caracteriza-se por dupla ação: intelectual e de força. 35] do Estado Novo. com a Declaração dos Direitos do Homem e a Legislação Napoleônica. p. igualmente de grande repercussão social . que estabeleceu uma nova relação entre patrícios e plebeus. a Política e a Trabalhista. “é um acontecimento político motivado pela insatisfação social quanto às instituições e regime vigentes. 1946. 1937. que significou a superação de uma questão social. Tão logo chegou ao poder o Partido dos Trabalhadores. das revoluções de 1930 e 1932. surge um Direito novo. 161). traz no seu bojo a intenção de legitimar e justificar o poder.. como lembrou Machado Neto (ob.O atual momento político brasileiro oferece eloqüente exemplo disto. o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva arregimentou forças políticas para realizar profundas reformas constitucionais. É com essa mudança efetiva que a revolução se completa. A revolução. e assim até mesmo no Brasil. possui o poder de instituir uma nova ordem jurídica. refletindo as novas tendências políticas. da república. 1891. A possibilidade de instauração de um novo Direito. no que diz respeito às nossas constituições de 1824. político e econômico contra o qual a revolução se lançou. Esse novo Direito. do advento do fascismo e [pg. anota Paulo Nader. A influência dos fatores políticos sobre o Direito toma-se mais patente no caso de revolução. em uma ideologia que se pretende implantar na organização social. A primeira resultou da revolução da independência. assim no mundo medieval com a Magna Carta (1215). é básica. Imbuído pelo chamado espírito revolucionário. 1967 e 1988. 56). de acordo com a filosofia preconizada. decorrentes da vitória da revolução francesa. com o que se fecha o ciclo revolucionário. Pressupõe idealismo. da redemocratização do país .a reforma do Judiciário. substituindo aquele que servia de sustentáculo normativo ao sistema social. que se funda em novas concepções. o grupo que destituiu os governantes e assume o poder deve iniciar o trabalho de reformulação social. notadamente o Constitucional.. como as da Previdência e a Tributária que afetarão muitos milhões de brasileiros. Se o movimento contraria o sistema de legalidade do Estado. pois a luta revolucionária exige um novo instrumental jurídico capaz de dar validade e eficácia às transformações que visa a operar no quadro social” (ob. Mal concluída a tomada do poder pelo grupo revolucionário. sendo ainda certo que outras estão em andamento. a quinta. a segunda. a terceira. A legitimidade do Direito criado baseiase no apoio popular. a quarta. assim foi em Roma com a Lei das XII Tábuas. Assim foi na Grécia com a Legislação de Sólon. cit.

sua tendência ou dom natural. da revolução de 1964. FATORES CULTURAIS Se compararmos o direito de uma sociedade culturalmente desenvolvida com o de outra inculta. O direito evolui acompanhando a evolução cultural. A Grécia. p. 305-306). lembrado por Machado Neto (ob. Pois o direito de cada um desses povos reflete o aspecto cultural em que mais se desenvolveram. não apenas nas artes e na literatura romanas. necessariamente..” 3) “Aparecimento das condições objetivas para o direito separar-se das normas sociais: o direito passa a ser a norma estatal por excelência. cit. 156). quando esta é realizada diretamente pela sociedade e pelos diversos grupos sociais extra-estatais. e o segundo.. e quando a cultura de um é colocada em contato com a de outro. a ponto de podermos afirmar ser ele o aspecto cultural de um povo. os hebreus pela religião. os fenícios pela navegação. a moral e as normas do trato vão aparecer como as formas específicas da socialização. por exemplo.” 2) “Criam-se condições objetivas para o aparecimento gradativo da distinção entre direito público e privado: o primeiro como a regulamentação da conduta dos indivíduos naqueles pontos que mais de perto dizem respeito ao interesse coletivo ou estatal.” 19. mas também nas suas instituições jurídicas. O Que é Cultura? Há na mitologia grega um personagem. Da norma indiferenciada passa-se à centralização jurisdicional e daí à centralização legislativa. mencionados por Machado Neto (ob. Cada povo tem sua peculiaridade. 19. em que o interesse dominante é o dos particulares. pela cultura.após a guerra que derrotou o fascismo no plano internacional. Roma pelo direito. exerceu influência decisiva. pp. que bem ajuda nessa tarefa de conceituar a cultura.1. notabilizou-se pela arte. cit. Dentre as principais conseqüências da atuação dos fatores políticos. o impacto de uma tendência centralizadora. [pg. 36] . a última. há influências recíprocas sobre o direito de cada um. sobre o direito. constataremos imediatamente a necessária harmonia existente entre a ordem jurídica e os fatores de cultura. como é sabido por todos. destacamos as seguintes: 1) “O direito sofre. a sexta. A conquista da Grécia. da redemocratização do Estado Brasileiro.

Nuclear. tudo aquilo em que colocasse as mãos. destreza invulgar etc. levar ao infinito os seus conhecimentos. o homem transformou pedra em machado. e de quaisquer outras aptidões do homem. por ele adquiridas em sua condição de membro da sociedade”. carapaças. seus protegidos.. Nos tempos modernos. Na definição de Taylor. a técnica. o direito e a religião [pg. chifres pontiagudos. Para o homem nada restou. Com o seu desenvolvimento cultural conseguiu dominar as forças da natureza. 20. a ciência. Foi então que Prometeu. Assim agira Zeus porque sabia que. transmitindo-se a outras gerações como autêntica herança social. Numa definição simplista. a filosofia. das Telecomunicações etc.. a religião. ao passo que o isolamento retarda o progresso da cultura do povo. Falamos hoje em Direito Espacial. enfim. de posse do fogo divino. a autoridade. crenças.Quando da criação do mundo. gerando a estagnação e a imobilidade. com pena do homem. de regras morais. o direito não se diferenciava da religião. “cultura é o conjunto de conhecimentos. amigo dos homens. Praticamente se confundiam porque o poder. capaz de transformar em utilidade. artes. espinhos. Na verdade assim foi. criar a arte. ficando ele nu e desamparado na natureza. o direito. de criatura passaria a criador. 13). domesticar os animais. o rei dos deuses submeteu-o a cruel castigo. cit. pois com base nos conhecimentos que adquiriu e desenvolveu. acorrentando-o ao Cáucaso. como ocorreu nas últimas décadas com a China. a música. metais encontrados na natureza em máquinas e instrumentos agrícolas. realidade somente possível graças ao progresso científico dos tempos modernos. um fenômeno cultural. p. A maior evidência de ser o Direito uma manifestação de cultura social. tudo aquilo que lhes era necessário para a sobrevivência: dentes fortes e agudos. FATORES RELIGIOSOS Nos povos antigos. São conhecimentos que vão se formando. citado por Hermes Lima (ob. Cultura é isso. cultura é tudo aquilo que o homem acrescenta à natureza. Indignado com a ousadia de Prometeu. a intercomunicação social é poderoso fator de formação e desenvolvimento cultural. jurídicas e de costumes. pêlos abundantes. em armas de defesa e ataque. cascos resistentes. pele de animais em vestuário. 37] emanavam da mesma . subtraiu um archote do carro flamejante de Zeus e deu-o de presente à humanidade. Epimeteu conseguiu para os animais. onde um abutre vinha periodicamente devorar-lhe o fígado. disciplinar a lavoura. o homem se tomaria um verdadeiro semideus. força descomunal. está no fato de surgirem novos ramos do Direito à medida que se expande o mundo cultural do povo.

conselheiros). com a consciência pessoal. torna-se difícil distinguir legislador e profeta. caldeus. pena e purgação do pecado. o direito foi se separando da religião . divórcio. transmitindo-se de pai para filho o monopólio de conhecer o direito. exercendo imensa influência sobre o povo. onde religião e direito não se confundem e a Igreja está separada do Estado. mesmo os sistemas jurídicos leigos. portanto. hebreus. quando se defrontou com as idéias cristãs nos séculos III e IV de nossa era. preceitos e proibições de ordem religiosa. Influência da Religião sobre o Direito Alguns sistemas jurídicos. Hoje. Os primeiros intérpretes do direito foram os sacerdotes. lei e tabu. chefes militares.divindade. Os sacerdotes contavam com a crença popular que os considerava inspirados pelos deuses. não deixam de receber a influência constante dos fatores religiosos. de um modo geral que a religião se ocupa com o foro íntimo. onde regras jurídicas e religiosas praticamente se confundem. processo e ritual. Somente após um lento e prolongado processo de secularização. homens talhados para tal ofício pela natureza das ocupações que desempenhavam nas sociedades rudimentares.. Tinham a posse dos postos de comando (legisladores. crime e pecado. Tudo era conservado em segredo na mesma família. a exemplo do que ocorre no Mundo Islâmico. jurista e sacerdote.1. ao passo que o direito trata do foro externo. . o que correspondia à posse também da riqueza e dos privilégios. Na Idade Média. a religião se preocupa com as relações entre o homem e a divindade. quando da formação do Direito canônico. ainda hoje estão profundamente impregnados de religião. Como exemplo lembramos as transformações ocorridas no Direito romano. sob o impacto de civilizações mais adiantadas. como os egípcios. este partilhava do poder. inacessível ao povo. tal como entre os povos antigos. e quase sempre estavam centralizados nas mãos da mesma pessoa. pode-se dizer. e cercavam o direito de um formalismo terrível. código e livro sagrado. Em alguns povos. 20. As legislações eram. estado jurídico da mulher etc. ou entre o homem e o grupo. no que diz respeito a casamento. filiação. a religião continuou exercendo largamente a sua influência. repletas de rituais. convertendo-o em ciência de iniciados. o direito disciplina as relações sociais que se travam entre o homem e o homem.o mundo profano do sagrado. Entretanto. Quando o chefe político não era também o líder religioso.

culminando [pg. 38] com a criação de novas instituições. Nos dias atuais, os países onde predomina o protestantismo são bem mais liberais para com certos assuntos jurídicos do que aqueles onde predomina o catolicismo. O divórcio, por exemplo, foi aprovado no Brasil depois de longa e sistemática campanha contrária que a Igreja Católica lhe moveu. E até hoje não temos leis regulamentando o controle da natalidade em razão da acirrada oposição que setores conservadores religiosos lhe fazem.

20.2. Outros Fatores Sociais

Esses são os principais fatores sociais da evolução do Direito, mas como estes, muitos outros existem a exercer idêntica influência, pois, sendo o direito um fenômeno social, atuam sobre ele todos os fatores que atuam sobre a sociedade. O clima, o território, o número de habitantes, os recursos naturais, os grupos organizados, e a própria opinião pública despertada pela mídia a respeito de algum caso rumoroso, são outros tantos fatores da evolução do Direito. Serve-nos de bom exemplo o recente Estatuto do Desarmamento que, ao promulgá-lo, o Presidente Lula disse que essa nova lei “expressa a vontade unânime da sociedade”. Há, na realidade, a generalizada convicção de que a quantidade de armas em circulação, em poder da população, é causa direta dos altos índices de violência. Pelo menos a maioria dos homicídios não ocorreria se o agressor não estivesse armado, o que já não seria pouco. Em vinte anos (1979/1988) meio milhão de pessoas foram assassinadas no Brasil, segundo levantamento do Ministério da Justiça. Esse número de homicídios representa metade dos mortos nos oito anos de guerra Irã-Iraque, na década de 1980, e a sexta parte dos mortos na Guerra do Vietnã, um dos conflitos mais violentos do final do século XX. Entre os países que não enfrentam guerra civil, o Brasil detém o recorde de mortes por arma de fogo. Em termos absolutos, o estado mais violento é São Paulo, palco de 6.429 assassinatos entre janeiro e junho de 1999. Em seguida vem o Rio de Janeiro com 3.045 homicídios. Segundo o ex-ministro da Justiça Renan Calheiros, o Brasil é o campeão mundial em homicídios. Afirmou ele ainda que mais de 90% desses homicídios, em que criminosos e vítima não se conhecem, não são esclarecidos (O Globo, 18.07.2000). Entretanto, a aprovação da Lei do Desarmamento não foi nada fácil. O Presidente Fernando Henrique não conseguiu fazer andar o seu projeto de lei a respeito da matéria, mesmo depois de fazer do envio da mensagem ao Congresso uma festa pública e um compromisso. O Lobby contra o projeto, [pg. 39] organizado principalmente por fabricantes de armas e munição, foi mais forte. Para vencer essa resistência foi necessária uma grande

mobilização da opinião pública, para o que a mídia e as associações civis muito contribuíram, organizando e divulgando grandes manifestações em passeatas, no Rio de Janeiro e em todo o Brasil. A batalha, entretanto, não está ganha. A lei precisa ser regulamentada, e os lobistas das armas certamente voltarão à luta para tentar influir nessa etapa. E a regulamentação pode decidir a sorte da legislação. Como disse Rubem César Fernandes, diretor do Viva Rio, “é fácil a lei não pegar: basta todo mundo achar que a batalha já está ganha”. Com efeito, daqui a menos de dois anos haverá um referendo popular que decidirá sobre a proibição ao comércio de armas no país. Se a opinião pública não continuar informada e motivada tudo poderá retomar à estaca zero. Concluímos este capítulo com as palavras do saudoso e sábio Oscar Tenório, “a vida das normas jurídicas não é eterna; elaboradas para as relações dos homens em sociedade, têm o seu destino condicionado ao substractum social que elas disciplinam e ordenam” (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Borsoi, 1955, p. 64). As mudanças na sociedade mais cedo ou mais tarde refletem em mudanças na legislação em vigor ou em uma nova interpretação dada a normas anteriores. [pg. 40]

Capítulo V

FONTES DO DIREITO
Conceito de fonte e espécies: fontes materiais ou de produção; fontes formais ou de conhecimento. As fontes mais importantes do ponto de vista sociológico. O costume - conceito e elementos. Origem e expansão do costume. O papel do costume. Espécies de costume. A jurisprudência: o papel da jurisprudência em Roma e nas sociedades modernas; o papel da jurisprudência nas sociedades legalistas. Exemplos de jurisprudência transformada em lei. Relação entre a jurisprudência e o costume. A lei. Semelhança e distinção entre a lei e o costume. Sistema preferido - o costume ou a lei?

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O tema relacionado às fontes do Direito é normalmente abordado por todas as obras de Introdução à Ciência do Direito, decorrendo daí a indagação: por que também examiná-lo num compêndio de Sociologia Jurídica? É que a Sociologia Jurídica, como já vimos, enfoca o Direito por aspecto próprio, peculiar - o fato social, e disso decorrem pontos de vista especiais com relação às suas fontes. Teremos oportunidade de ver que as principais fontes do Direito para a Sociologia Jurídica não são as mesmas para a Ciência do Direito, que o enfoca pelo aspecto normativo. Ademais, o exame do tema proposto ajudará o estudante a ver com mais clareza as distinções entre a Sociologia Jurídica e a Ciência Jurídica. 21. CONCEITOS E ESPÉCIES A palavra fonte etimologicamente (fons, fontis) está ligada a fenômenos da natureza, indicando a origem ou nascimento de um curso de água. [pg. 41] Em direito a palavra liga-se também à idéia de origem, nascimento, mas pode ser empregada em duas acepções diferentes: histórica ou documentária e dogmática.

No sentido histórico ou documentário, consideram-se fontes todos os dados ou elementos de qualquer natureza que nos tragam alguma informação sobre o direito e as instituições jurídicas presentes ou passadas. Assim, por exemplo, serão consideradas fontes: manuscritos antigos, papiros, inscrições, monumentos, material arqueológico, desde que forneçam informações sobre o direito. No sentido dogmático, o que nos interessa no momento, a palavra fonte designa a origem, a procedência, o elemento gerador, a causa de algo - neste caso, o direito. Quando falamos em fonte do Direito, portanto, estamos nos referindo a tudo quanto concorra para a sua existência, seu aparecimento e formação. Costuma-se classificar as fontes do Direito em materiais e formais. As fontes materiais são assim chamadas porque, na realidade, materialmente falando, são as responsáveis pela elaboração do Direito. A palavra material vem de matéria, substância, essência, razão pela qual é usada para indicar aquelas fontes que verdadeiramente têm substância de fonte. Se lhe examinarmos o conteúdo, veremos que o Direito é aí elaborado. Por isso as fontes materiais são também chamadas fontes substanciais ou de produção. As fontes formais, por sua vez, são assim chamadas porque de fonte só têm a forma; nada, porém, de conteúdo. Aparentemente o Direito tem origem nas fontes formais, mas na realidade elas apenas o tomam conhecido. Por isso são também chamadas fontes de conhecimento. Se pudéssemos usar uma figura nada ortodoxa, diríamos que o Direito é produzido nas fontes materiais e embalado e distribuído pelas fontes formais. Para o sociólogo, portanto, ao contrário do jurista, as fontes formais não passam de meios de exteriorização, ou de conhecimento do Direito elaborado pelas fontes materiais, as únicas que realmente merecem a designação de fonte.

22. FONTES MATERIAIS OU DE PRODUÇÃO

As fontes materiais podem ser: imediata (que está mais próxima) e mediata (mais distante). Fonte material imediata são os órgãos legiferantes do Estado, ou seja, aqueles que, segundo a ordem constitucional, têm a função de legislar, tanto no Poder Legislativo como no Executivo. Fonte mate- [pg. 42] rial mediata ou remota é a sociedade, pois, conforme ficou demonstrado na primeira parte deste trabalho, o Direito emana do grupo social. De acordo com a lição de Paulo Nader, “o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os

exterioriza-a através do costume. Tão logo a sociedade elabora uma determinada forma ou regra de conduta.. sendo a lei a mais importante fonte formal. Já para o jurista que. de natureza material. Como causa produtora do Direito. Significa isto dizer que. que essa repetição seja constante. o costume merece a preferência da sociologia jurídica porque constitui a primeira e principal manifestação do Direito criado pela sociedade.CONCEITO E ELEMENTOS Há dois elementos constitutivos nas normas do direito consuetudinário: o externo e o interno. A principal (e única para alguns) fonte material é o Estado. tomando-se conhecido. enfoca o Direito pelo aspecto normativo. a Economia. p. e a mediata (a sociedade) já foi estudada em Sociologia Geral. uniformes e constantemente repetidos. Esta é a fonte primeira. Vamos pois nos ocupar apenas com as fontes formais. como vimos. começando por aquela que merece a preferência da sociologia. sem a qual não haveria que falar em Direito. O COSTUME . indicando um comportamento idêntico pelos membros da comunidade. AS FONTES MAIS IMPORTANTES DO PONTO DE VISTA SOCIOLÓGICO Se o Direito é um fato ou produto social do grupo como grupo. As fontes formais ou de conhecimento também se dividem em imediata e mediata. 138). a expressão autêntica da consciência jurídica social. as coisas não são bem assim. é preciso uniformidade na série de atos. a Geografia entre outros” (ob. É a maneira pela qual o costume se exterioriza. os órgãos legislativos. para haver costume. 23. viva. .elementos necessários à formação das estruturas jurídicas. suprema. 43] O elemento externo. como a Moral. [pg. cit. o próprio grupo humano. objetivo. claro que para o sociólogo a fonte material mais importante é a sociedade. Não vamos tratar neste trabalho das fontes materiais ou de produção. não bastando a repetição de atos diferentes. porque a imediata (órgãos legislativos) é matéria do Direito Constitucional. as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais. sendo a primeira constituída pela lei e as outras pelos costumes e a jurisprudência. Entre as fontes formais. é representado por uma série de atos semelhantes. pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionadas pelos chamados fatores do Direito. 24.

quase sempre em determinado meio sócio-profissional. Está formado o costume. Alguém no grupo se depara com um fato. por ser de necessidade jurídica. por estar convencida de que é a maneira correta. é um Direito sem paternidade. Verifica-se assim que o costume é de formação livre. Em outras palavras. É por isso que se diz que o Direito costumeiro é um Direito anônimo por excelência. 24. Vai sendo formado paulatinamente pela própria sociedade. ou com uma relação social que ainda não se encontra suficientemente disciplinada. p. espontânea. Origem e Expansão do Costume Surge o costume de uma necessidade social. ob.ininterrupta. que vai se consolidando em virtude das forças da imitação do hábito. A maioria das idéias morrem no nascimento por não apresentarem qualquer inovação ou utilidade prática. gradativa. O elemento interno. de natureza psicológica. é a conduta social reiterada de forma constante e uniforme. difusa. Para elaborarmos agora o conceito de costume basta juntarmos os seus dois elementos. isto é. com a consciência de que correspondem a uma necessidade jurídica. não sendo suficiente a repetição eventual. que a prática constante e uniforme seja também geral. praticada pela generalidade do grupo e não apenas por alguns dos seus membros. É principalmente sobre este segundo elemento que se funda a razão da obrigatoriedade do costume. ajustam-se e começam a se expandir. é a convicção jurídica de que a observância dessa prática corresponde a uma necessidade de direito. cit. praticada com regularidade e certa duração. ou de comportamentos exemplares (Miguel Reale. no convencimento íntimo de que a prática de tais atos representa uma necessidade coletiva. Imagina então um meio de resolvê-la: tem uma idéia e a coloca em prática. e vai sendo transmitido por tradição oral. Trata-se de elemento subjetivo e consiste na consciência da obrigatoriedade da norma. Com o correr do tempo a maioria do grupo passa a adotar aquela mesma forma de proceder. que atende às conveniências sociais. Evolui no tempo e no espaço. adquirindo um caráter eminentemente histórico. necessária. e teremos: costume é a repetição constante e uniforme de determinados atos pelos membros de certa comunidade social. 44] para suprir suas necessidades. de acordo com as condições sociais do grupo no qual se formou. pois a coletividade só começa a ter um comportamento constante e uniforme quando intimamente convenci da de que esse comportamento é adequado às suas necessidades jurídicas. . 145). [pg.1.. mas algumas pegam.

bem como a Lei das XII Tábuas (apontadas como as primeiras leis escritas) são uma consolidação de usos e costumes dos povos da Babilônia e do Lácio. fundado no primado da Lei. estando as normas desatualizadas. temos a tradição dos povos anglo-saxões . um fato ainda não devidamente disciplinado. Direito positivo escrito. Essas manifestações. toda a vida social estava alicerçada no costume. 24. entretanto. Nas sociedades primitivas. entretanto. é o costume manifestar-se das duas maneiras: à medida que vão caindo em desuso as normas ineficazes.common law. como do conhecimento geral. base legislativa. em face de uma lacuna no ordenamento jurídico. existem dois tipos de ordenamento jurídico. e desta forma vai criando o direito. As nações latinas e germânicas adotam o sistema de tradição romana – civil law. doutrinadores e tratadistas. um procedimento destinado a supri-lo.Já vimos que o costume manifesta-se exteriormente por atos. 45] grupo. Continua sendo elemento que condiciona os conceitos de bom e de mau. não mais atendendo às necessidades sociais. razão pela qual é acolhido pelos tribunais. podem ser positivas e negativas ou omissivas. Embora o papel dos costumes nos países da civil law não tenha a relevância que tem nos países da common law. a sociedade vai paulatinamente deixando-as em desuso. que ainda não conheciam a lei. o costume não perdeu completamente sua força. São positivas quando. a primeira regulamentação da vida social foi feita através dos costumes. escritores. Indiscutivelmente. mesmo no sistema legalista. desta forma destruindo o direito. a sociedade cria uma regra. São negativas ou omissivas quando.2. Mesmo depois do surgimento da legislação. Ao lado desse sistema. a sociedade vai elaborando outras normas de comportamento destinadas a substituí-las. nos quais o Direito se revela prevalentemente pelos costumes e pelos precedentes. ineficazes. determinando o que deve ser seguido e observado pelo grupo e distinguindo-o daquilo que deve ser evitado e não praticado. Segundo o próprio Clóvis Beviláqua. O mais comum. que reside no fato de ser elaborado pelo próprio [pg. é de se reconhecer que nem sempre isso foi assim. ultrapassadas. O Papel do Costume Nas sociedades modernas. “o costume é uma força produtora do Direito em todas as fases do . Miguel Reale observa que o Código do Rei Hamurabi. que constituem seu elemento objetivo.

desempenhando destacado papel nas relações econômicas. realizam-se de acordo com costumes que servem de complemento à lei. art. o costume deve ser observado e até exigido. Resulta da contradição existente entre a lei e as fontes reais do Direito. embora ainda não convertidos em lei. por último. e Código de Processo Civil. 24. bem como o cartão de crédito. Espécies de Costume Tendo em vista as relações do costume com a lei. suprindo sua lacuna: está além da lei.3. Secundum legem é o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo regular. verde. No entender de alguns juristas (Serpa Lopes). de acordo com a opinião dominante. eram usos e costumes comerciais. o desuso é espécie do gênero costume contra legem. ou faz os preceitos legais vigentes não serem aplicados. são exemplos apropriados daquilo que afirmamos. . antes de serem formalizados pelo legislador.. são praticados regularmente pela sociedade. que a própria lei (Lei de Introdução ao Código Civil. dando-lhe interpretação mais conforme às necessidades sociais”. modalidades de cheque especial. 126) determina ao juiz lançar mão dos costumes quando a norma for lacunosa ou omissa. Outros costumes. quer para completá-lo. Assinale-se. Exemplo dessa espécie de costume é a chamada praxe forense: muitos atos praticados diariamente no foro não são expressamente regulamentados. antes de ser reconhecida pela Constituição. 46] Contra legem é o costume que se opõe à lei. onde a lei nada dispôs. A união estável. com recomendação à lei para facilitar a sua conversão em casamento. Em nosso próprio Direito positivo há inúmeros institutos que. praeter legem e contra legem. art. O cheque ouro. Muitas das leis trabalhistas tiveram nestes costumes sua fonte por excelência. Praeter legem é o costume que funciona como fonte supletiva. Quer isto dizer que o legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. 4°. o que demonstra haver sempre lugar para o costume. bancários. que não abrangeu aquele fato oriundo das interrelações sociais. Neste caso. porque encontra respaldo na própria lei. azul etc. praxes forenses etc. quer para corrigi-lo. introduz uma nova norma contrária às disposições legislativas. podemos distinguir três espécies: secundum legem.desenvolvimento deste. foi um costume durante décadas na sociedade brasileira. [pg. caindo em desuso. ou surgiu como complemento deste.

Os costumes. mas a revoga de fato. São socialmente aceitos. caracterizam o crime de escrito ou espetáculo obsceno. porque não tem sido pacífica a interpretação de que o costume. tomando-a letra morta. até os tribunais de segunda . do ponto de vista puramente jurídico. 229 do Código Penal. Tal norma. Ninguém desconhece que. Quando o legislador vem a revogá-la por outra lei. sucessivas vezes. 25. A JURISPRUDÊNCIA Um caso é levado à apreciação do Judiciário onde. Quer isso dizer que o costume só não revoga a lei no seu aspecto formal. Só para exemplo disto lembramos o caso dos motéis que. guardaram o mesmo entendimento. entretanto. Para o jurista. tipificam o crime de casa de prostituição. Coisa idêntica ocorre com os livros. pelo art. recebe uma decisão. No Brasil os órgãos judiciários são numerosos: desde os juízes de primeira instância. Tais fatos. e com inúmeros filmes exibidos em nossos cinemas. Tempos depois caso idêntico é submetido à decisão do Judiciário e. revistas e outros veículos de literatura pornográfica que pululam nas bancas. existem inúmeras normas não mais aplicadas. ainda que um preceito legal caia em desuso. o costume contra a lei não pode prevalecer simplesmente porque uma lei só pode ser revogada por outra. Do ponto de vista sociológico. sendo certo [pg. assim. está apenas assinando o atestado de óbito. após regular tramitação do processo. deva ser sumariamente repelido. entretanto. há muito caiu em desuso.Essa questão tem gerado sérias controvérsias. tomando-se letra morta. caíram em desuso. que se apresenta contra a lei. tanto das comarcas do interior como das capitais. mesmo contra a lei. 47] que em todas as oportunidades as decisões foram semelhantes. Essas decisões reiteradas que emanam dos órgãos judiciários constituem a jurisprudência. É o fenômeno bem conhecido a que se deu o nome de extinção por desuso. Em lugar delas a sociedade consagrou outras normas de comportamento consuetudinário para atender às novas realidades. não pode produzir o efeito de fazer-se substituir por uma norma consuetudinária oposta. dando ensejo a que os motéis proliferassem amplamente. sem sombra de dúvida. fizeram desse artigo letra morta. Por não corresponderem às necessidades recentes da sociedade. Podemos resumir a controvérsia dizendo que. entretanto. isto é. em todos os sistemas jurídicos. temos que admitir a prevalência do costume. 234 e parágrafo único do Código Penal. previsto no art.

concedendo ações em casos não contemplados pelo ius civile ou decidindo ele próprio contra o sistema vigente. Papel da Jurisprudência em Roma Em Roma. com o passar do tempo. teve início um novo processo que substituiu as Legis Actiones. e assim. 48] Com a sua incontestável autoridade. de caráter mais amplo” (ob. privativo dos romanos. absolve. conforme a sua convicção sobre os fatos. 1962. Cabia ao juiz apreciar as provas e aplicar a regra jurídica ao caso em concreto. espécie de magistrado e também em parte legislador. Inúmeros institutos jurídicos. quem tinha uma pretensão ia ao pretor. encaminhando as partes ao juiz.. 148). foi se formando uma rica jurisprudência. Ebert Chamoun (Inst. extremamente fecundo como fonte de direito. o pretor elaborava a fórmula ou regra jurídica apenas apreciando o fato em tese. Conhecido como processo per formulas. o pretor. p. Os casos se repetiam. Era algo mais ou menos assim: “Porque Tício vendeu um escravo a Caio. além de enumerar os elementos do processo. primeiro. foi utilizado durante o período clássico e originou-se da atividade do pretor. Miguel Reale afirma: “Foi através da atividade dos juízes e dos pretores que os romanos. após examinar as provas oferecidas pelas partes. aplicava a regra do pretor.1. o que proporcionava ao pretor utilizar uma fórmula anteriormente elaborada para outro caso idêntico. . conforme entendesse procedente ou não a pretensão do requerente. tiveram origem nessa jurisprudência pretoriana. construíram o jus civile. cit. 4a ed. Como se vê. que se convencionou chamar direito pretoriano. aos poucos. sem procurar saber se estava ou não provado..” O juiz. de Justiça) e os Tribunais Superiores. ainda hoje existentes.instância (Tribunais de Alçada. condene Caio a pagar dez mil sestércios a Tício. se não te parecer que deva pagar. 25. de Direito Romano. Exposto o problema. segundo o magistério do Prof.C. no meado do século II a. [pg. Nesse período. Nessa fórmula. por sua vez. elaborava uma fórmula escrita. já que muitas vezes tinha que elaborar a regra jurídica a ser aplicada ao caso que lhe era apresentado. p. e o jus gentium. Modernamente a palavra jurisprudência designa o conjunto de decisões anteriores proferidas por juízes ou tribunais sobre casos idênticos. o pretor ordenava ao juiz condenar ou absolver. destacando-se o Supremo Tribunal Federal. se fosse o caso de conceder ação. 123).. através da Lex Aebutia.

a função do juiz é somente aplicar a lei ao caso concreto. Mesmo admitindo uma perfeita adequação entre a realidade social e a lei. donde a importância dos precedentes. Mesmo nos casos de ter o juiz que lançar mão da analogia.3. dos costumes ou princípios gerais do Direito. Para muitos juristas a jurisprudência nem seria fonte (formal) do Direito. Constantemente estão os juízes enfrentado hipóteses novas e decidindo casos não contidos no âmbito das normas existentes. mas tão-somente aplicar a lei ao caso concreto. por mais reiterada que seja a jurisprudência. a jurisprudência é apenas um roteiro ao lado da lei. entendem os juristas não haver criação do Direito pela jurisprudência. ainda que já constitua súmula do Supremo Tribunal Federal. isto é. 25. o que. já que todo Direito emana da lei. esta é definida nos julgamentos. que não vai além de fixar um rumo. O mesmo já não ocorre nas sociedades baseadas no direito consuetudinário.2. consagrar uma orientação. com o correr do tempo a norma vai se tomando desadequada. Assim entendem porque não é função do juiz criar o Direito.25. que o legislador tenha previsto todas as hipóteses e dado todas as respostas na lei. não tem em princípio a força de obrigar o juiz a acatá-la em suas decisões. a força obrigatória reduzida em sua rigidez. o que é evidente na terminologia anglo-saxônica: diz-se judge made-law e a palavra justiça incorpora-se muitas vezes ao nome civil do juiz: “Mister Justice Smith. como se sabe. já que a lei é estática e a sociedade é dinâmica. 49] verdade. mas simples meio de interpretação. tem valor restrito. por não existir uma norma particular na legislação. a Common Law é uma coleção de precedentes judiciários. porque a norma que o juiz encontrou já estaria implicitamente contida no Direito positivo vigente e não daria origem a uma norma geral e obrigatória. que todas as hipóteses estejam nela previstas no momento de sua elaboração. Tal posição pressupõe. do ponto de vista puramente jurídico. sendo relevantíssimo o papel do juiz. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Modernas Nas sociedades legalistas a jurisprudência desempenha papel secundário. Nos sistemas codificados. Nesses países a jurisprudência constitui fonte viva do Direito. Novas hipóteses vão surgindo em decorrência das . O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Legalistas Já vimos que.” As fontes do Direito inglês são a Statute Law (direito legislado) e a Common Law (direito costumeiro). não é [pg. Entre nós. entretanto. Praticamente. que têm força obrigatória.

pelo Código do Consumidor e pelo novo Código Civil. respeitado o ordenamento jurídico. ao passo que a jurisprudência é o direito dinâmico. na realidade social que está em constante mutação. já que o juiz é obrigado a aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador. Inúmeras outras hipóteses de omissões e obscuridade na lei obrigam o juiz a construir. não pode o juiz deixar de decidir alegando lacuna na lei: a própria lei (CPC. à judge made-law. os decompõe. do ponto de vista sociológico. Por outro lado. dos costumes e princípios gerais do direito. elaborado por muitas inteligências. tenham se limitado a aplicar as leis existentes. obra sua. deram novo sentido e alcance à ordem jurídica. ora restritiva. art. que os infiltra. lançando mão da analogia. com base no fato concreto. dando-lhe condições de. ajustando o Direito às novas realidades sociais. altera sensivelmente o Direito positivo. até chegar às Cortes Superiores. 126 e Lei de Introdução ao Código Civil. a lei é a concepção estática do direito. art. ao papel do pretor em Roma. O juiz. A jurisprudência. apenas na forma. exigindo o pronunciamento judicial. boa parte dos princípios radicados na sua vida civil. num determinado momento que amanhã poderá não mais corresponder à realidade. um papel positivamente criador. A técnica das cláusulas gerais adotada pelos Códigos do Consumidor e Civil ampliaram consideravelmente os poderes do juiz. Nesse ponto. a tal ponto que se fala normalmente na função pretoriana da jurisprudência.constantes transformações sociais. através de uma interpretação ora extensiva. a partir do advogado. formular decisões mais justas e efetivas na composição dos conflitos de interesse. embora aparentemente. pois tomaram-se o filtro pelo qual passamos a reler toda a legislação infraconstitucional. Os ingleses e americanos devem à essa colaboração legislativa da magistratura. pela sua colaboração contínua. Desempenharam nesses casos. em muito comparável. . a jurisprudência cria Direito mesmo nos sistemas legalistas. Isso tudo leva a concluir que. os alui. Os princípios constitucionais provocaram uma nova visão interpretativa. em relação à essência do Direito. passa a autoridade dos arestos.” [pg. Em outras palavras. mutatis mutandis. 4°) ordena-lhe formular uma regra jurídica para a hipótese e dar uma decisão. Inúmeros são os casos em que os tribunais acabaram criando um Direito novo. 50] O papel criador da jurisprudência foi grandemente prestigiado pela Constituição de 1988. exerce uma função de cooperador e modificador na obra legislativa. Sobre a letra. fixada nos textos. necessário se faz invocar a autoridade do grande Rui Barbosa: “Ninguém ignora o papel da jurisprudência na evolução do Direito escrito. passando pelo juiz de 1º grau. Quer isto dizer que o próprio legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes.

uma vez transitada em julgado. no momento de fazer a sua aplicação. IV do Código do Consumidor. O magistrado. na realidade. 927 e parágrafo único.. é aquele que elabora a lei do caso concreto. como já enfatizado. do alto da sua autoridade.EMERJ. o papel do juiz moderno não é mais apenas o de aplicar a lei ao caso concreto. n° 24. boa-fé) e dos fins a serem realizados (por exemplo. a sentença passará a ser lei entre as partes. 169). p. o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior. estabelecem apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. será então ilícita” (Revista EMERJ. com vistas à produção da solução adequada para o caso a ser resolvido. Em aula magna proferida na Escola da Magistratura do Rio de Janeiro . dos princípios a serem preservados (por exemplo. III. em suma. assim conceituou a cláusula geral: “A cláusula geral é uma norma que impõe ao juiz o dever de. que lhe confere competência para converter em sentença. ela será considerada lícita. 187. a regra jurídica disciplinadora do fato e que. como ensinava a escola exegética. fins econômicos ou sociais). 931 do Código Civil). que é uma norma particular. 422. interpreta a norma legal situado numa estrutura de poder. jurista de escol e um dos maiores juízes que passaram pelo Superior Tribunal de Justiça.2003). O relato da norma. fria e automaticamente. Numa compreensão concreta da experiência jurídica. a sua interpretação. assim criada para aquele caso concreto. . não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito. cit. e 51. Na cláusula geral o juiz aplica a lei que encontra no Direito e não o direito que encontra na lei. À vista dos elementos do caso concreto. reconhece à jurisprudência o papel de fonte do Direito. com base nos parâmetros estabelecidos na norma. 51] Esta é a lição do Mestre: “Se uma regra é. 421. p. aquilo que se diz ser o seu significado. fará então a avaliação da conduta em exame. 6. apenas demarca uma moldura dentro da qual o juiz deverá encontrar a lei do caso concreto. no fundo. “a boca da lei”. visto como ao juiz é dado armar de obrigatoriedade aquilo que declara ser de direito no caso concreto. O juiz tem que formular a lei do caso concreto. artigos 113.Cláusulas gerais (das quais são exemplos os artigos 4º. o juiz deverá determinar o sentido da norma. se em desacordo. determinar previamente qual a norma de conduta que deveria ter sido observada naquele caso. como é a da teoria tridimensional do Direito. É por isso que Miguel Reale. não tem sentido continuar a apresentar a Jurisprudência ou o costume como fontes acessórias ou secundárias” (ob. o seu entendimento em lei. Como se vê. Em função da regra que ele cria para aquela situação. vol. Se essa conduta estiver de acordo com a norma de dever. [pg. isto é. 18.

um manancial que consolida determinada orientação. incutindo ação política nos atos decisórios. razão pela qual a jurisprudência passou a entender ser a pensão devida a partir da citação inicial. Ao lado dela se posiciona a jurisprudência. cuja importância como fonte se toma cada vez maior. Se não houver talento criador dos seus intérpretes (juízes e operadores do Direito). Essa nunca foi e nem será a função do juiz. Os precedentes são. Tal entendimento tomou-se tão reiterado que. como querem os defensores do chamado direito alternativo. a pensão alimentícia só era devida após o trânsito em julgado da sentença. indiscutivelmente. ela não acompanhará a realidade social. Muito embora possa e deva o juiz decidir com certa flexibilidade. revela-se oportuna a sábia observação de Mário Moacyr Porto: “A lei não esgota o direito assim como a partitura não esgota a música. Revista dos Tribunais. [pg. acabou sendo encampado pelo legislador e transformado em . para desafiar questão que somente pode ser decidida com critérios de hermenêutica que buscam formas de integração das lacunas. Ed. mas sim do político. 33). esse papel criador do Direito desempenhado pela Jurisprudência não vai ao ponto de uma total independência dos ditames da lei. ou seja. mas uma obediência inteligente. Deve atuar. sejam de valoração. deve obediência à lei. Temos aqui uma escola jurídica de corte sociológico. tem que respeitar a moldura jurídica estabelecida na lei. por mais genial que tenha sido o legislador. 52] 25. Assim também acontece com a lei por mais avançada que ela se apresente. por corresponder a uma necessidade. daquele que não se mantém neutro ideologicamente. Com a finalidade de se alcançar a justiça social. mas que se conscientiza do grau de injustiça que atinge economicamente camadas sociais e deve minorar a sorte dos pobres. na feliz imagem de Ana Lúcia Sabadell. “como um pensador adjunto do legislador. por exemplo. A toda evidência. preconizam a figura o juiz reformador. não cega como no passado. como de regra acontece com todas as decisões judiciais. mais do que nunca. p. sejam de formulação. Por isso não mais se pode questionar que a lei não é a única fonte do Direito. impondo um regime de fome ao alimentando durante o curso do processo. porque se preocupa com as condições do direito na realidade social.4.” Com efeito. a excelência da partitura e a genialidade do compositor ficarão prejudicados se não houver talento do intérprete. Exemplos de Jurisprudência Transformada em Lei Durante muito tempo. com o contexto de conflitos de necessidades humanas no qual o direito está inserido” (Manual de Sociologia Jurídica.Hoje. muitas vezes indo além da própria disciplina positiva. Isso acarretava uma série de problemas sociais.

fazendo seu papel consistir. Inúmeras outras inovações e progressos jurídicos poderiam ser mencionados. A ambiência que cerca a espécie sub iudice. Tal como os . Sem dúvida. cit. que dispunha . 53] interesses ou conveniências sociais. Razão assiste ao saudoso mestre Hermes Lima ao afirmar: “Entretanto. o que evidencia que a jurisprudência constitui uma atividade verdadeiramente construtora e pode. A súmula 187 do Supremo Tribunal Federal.5. social e política. hoje lhe garante inúmeros direitos graças aos avanços introduzidos pela jurisprudência. mas em procurar a mais adequada às aspirações do meio que o cerca. porém certamente construtora” (ob. ipsi verbis. Certo.que a executou. desde que seu poder de aplicar inclui necessariamente o de interpretar. não é elidida por culpa de terceiro. A sentença deverá refletir a opinião coletiva sobre o fato. terá que encontrar uma solução compatível com os [pg. contra o qual tem ação regressiva” -. reflete-se necessariamente na obra do magistrado. não resta a menor dúvida que a jurisprudência exerce profunda influência no desenvolvimento do direito positivo. ele tem seus pontos objetivos de referência.. 205-206). que lhe era tão desfavorável. Podemos afirmar que o direito é a lei aplicada mais o que ela recebeu do órgão Juiz ou Tribunal. 25. ele se conduz em função de certos princípios gerais estabelecidos. Por isso costuma-se dizer que os juízes descobrem o direito. pelo acidente com o passageiro. porém o ajustamento da lei ao caso em questão está condicionado a uma estimativa de natureza pessoal e a uma apreciação. pp. mas exerce sobre ele uma pressão latente e irresistível. o costume não lhe dita explicitamente a decisão. Vários dispositivos da atual lei das locações tiveram por fonte o entendimento jurisprudencial. A lei. reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato. Algo idêntico ocorreu com os direitos da companheira. o de tomar a lei adequada à espécie sobre que vai decidir. Relação entre a Jurisprudência e o Costume Sempre que o juiz é chamado a decidir um caso que não está claramente previsto em lei. Conclui-se daí que a decisão do juiz é baseada nos costumes. ambiência econômica. no artigo 735 do novo Código Civil. que não chamarei de criadora. foi transformada.“A responsabilidade contratual do transportador. desde que a posição do juiz não é a de um escravo ou de um autômato em face da lei.lei. encontram as normas já existentes no seio da sociedade. contar-se entre as fontes do direito. não em encontrar uma solução nova. serve-lhe de substrato. conseqüentemente.

porque. assim como os costu. sob pena de fazer uma lei ineficaz. segundo a constituição política do Estado. 83).. Com efeito. quer dizer. transforma para seus fins. a lei é a forma. se reconhece a função legislativa. a lei é continente e o direito é conteúdo. cit. diz que lei é toda norma jurídica oriunda dos órgãos da soberania. Semelhança e Distinção entre a Lei e o Costume Quanto ao conteúdo. sem aplicação prática. Daí a razão de ser a lei considerada a fonte formal imediata do direito. Se a lei é liame. através da qual o direito se exterioriza e se toma conhecido. Todo e qualquer órgão que dite norma genérica de conduta é legislativo em si. 54). em fato jurídico (gerador) ou relação jurídica (Curso de Direito Tributário. que nos transmite o conhecimento do núcleo jurídico que a anima . A LEI A palavra lei vem de ligar. p.diz Ruy Barbosa Nogueira . ao Poder Executivo. em sentido jurídico. portanto. a lei e o costume se assemelham. Costuma-se dizer que a lei é o tegumento do direito. 26. Em suma. A Lei. obriga a agir.antigos pretores romanos. A função legislativa entre nós é conferida especialmente ao Poder Legislativo.[pg. Saraiva. em princípio. é conferido o poder de ditar regras de direito (ob. 10ª ed.. portanto. ao elaborar a norma legal. Nisto. Diferem entretanto em muitos aspectos: . deve estar atento às mesmas necessidades.o direito. aos quais. Ambos são. formas de exteriorização do direito. a sua forma escrita.é o fato social ou relação fática concreta a que a lei se reporta ou descreve e o conseqüente o efeito que a lei atribui à ocorrência fática.1. 26. tanto a lei como o costume são regras de conduta. porque este termo significa o poder de fazer lei em sentido formal. qual o antecedente e o conseqüente? O antecedente . o legislador. Poderíamos dizer que lei é a regra social obrigatória emanada da autoridade a que. 54] mes têm origem nas necessidades sociais. as normas a serem aplicadas em suas decisões. p. Ruggiero. ligação ou vínculo. o fato ou relação fática. o que evidencia não ser possível tomar o termo “legislativo” em sentido restrito. devem ter sensibilidade jurídica para encontrar e extrair. por sua vez. expressão da vontade do grupo. do próprio ambiente social. decorrentes das necessidades sociais. no Estado. em certos casos. mas também.

entre dois juristas de escol.C. tende a se incrustar. 26. emperrando o seu desenvolvimento e tomando-o desadequado à realidade social.O Costume ou a Lei? Em torno dessa questão travou-se grande controvérsia na Alemanha. até chegar à publicação.1) Quanto à origem: O costume. 3) Quanto à forma: O costume se exterioriza através de condutas reiteradas e é transmitido em regra por via oral. espontânea. Esta só veio a surgir quando a sociedade chegou ao estágio de organizar-se política e juridicamente. toda a regulamentação da vida social foi feita através do costume. Nunca podemos saber com precisão quem. a codificação dificultaria a evolução natural do Direito. Por isso o costume. 2) Quanto ao processo de elaboração: O costume. tomando-se mais difícil sua modificação. onde teve origem um determinado costume. também já vimos. passa de pai para filho pela tradição. sustentava que o costume devia prevalecer sobre a lei por ser a expressão direta e pura das aspirações da coletividade nacional. numa época relativamente recente da história humana. Em oposição se colocava Thibaut. Já quanto à lei. quando. No seu entender. é formal.C. Savigny. promulgação. passando pela discussão. é anterior à lei. 55] da Escola Histórica. partidário do direito consuetudinário. criando o Estado. quando entrou em vigor e quando foi revogada. A lei se exterioriza por escrito e através de fórmulas rígidas. longe de ser mais flexível do que a lei. é que se tomou possível a elaboração das primeiras leis. historicamente. além de se adaptar mais facilmente . dos quais o mais famoso é o Código de Hamurabi. Até então. O Decálogo hebraico (os dez mandamentos) é de alguns séculos mais tarde e as leis indianas de Manu datam do III século a. entretanto. O processo de elaboração da lei. gradativa. iniciando-se com um projeto. A lei. vai se formando paulatinamente. Para ele o costume. à medida que determinada conduta vai sendo aceita e reiterada pelo grupo. o fundador [pg. Sistema Preferido . é de formação livre. votação. emana diretamente da sociedade. precisas.. Eis aí outra razão pela qual o costume é anterior à lei: somente depois do surgimento da escrita. rei da Babilônia. sanção. no começo do século XIX. Por isso as mais antigas leis conhecidas são os textos mesopotâmicos do segundo milênio a.2. como já vimos. sabemos exatamente quando foi elaborada. e a lei de um órgão estatal. preestabelecido. ardoroso defensor da codificação.

apresenta a grande vantagem de proporcionar um conhecimento mais rápido e oferecer maior segurança do que o costume. Dessa controvérsia resultou que a maioria dos Estados modernos vive sob o regime da codificação. 56] . como veremos nos próximos capítulos. essencialmente. A Sociologia Jurídica só se preocupa com a eficácia da lei. Já ficou assentado que a lei é. objeto de estudo da Ciência do Direito. apenas alguns preferindo o direito consuetudinário.às novas condições sociais (desde que o legislador esteja atento e disposto a isso). [pg.

fugindo aos objetivos deste modesto trabalho. O ser e o dever ser. para quem a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina (De la Sociologie Juridique. Relação da Sociologia Jurídica com os demais ramos do direito. 57] a afirmar que a autonomia da Sociologia Jurídica é hoje reconhecida. a sociologia jurídica seria parte integrante da Sociologia. **** 27. integrante de uma superestrutura social. Muitos autores procuraram explicar. A finalidade da Sociologia . pelos instrumentos e métodos das ciências mais antigas. 222). a ciência do direito e a filosofia do direito. pois tem objeto próprio. foi bastante controvertida. Para outros. AUTONOMIA CIENTÍFICA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A questão da autonomia da Sociologia Jurídica. os prós e contras das várias posições. a vigência e o fundamento. por exemplo. Na opinião de muitos sociólogos. a sociologia do direito se confundiria com a própria ciência do Direito. A eficácia. Sem nos estendermos sobre a controvérsia. Não se confunde o objeto da Sociologia Jurídica com o de qualquer outra ciência que também se relacione com o direito. e isso gerou controvérsias.Capítulo VI A AUTONOMIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COMO CIÊNCIA E SUAS RELAÇÕES COM OUTRAS CIÊNCIAS SOCIAIS Autonomia da Sociologia Jurídica. p. aquilo que se pretendia constituir em objetivo da nascente sociologia do direito. juristas em geral. limitamo-nos [pg. Entre os que pensam dessa última maneira podemos citar Edmond Jorion. A História do Direito. Teoria tridimensional do direito: diferença entre a Sociologia Jurídica. quando muito constituindo uma de suas especialidades. por isso que se preocupa apenas com o direito como um fato social concreto. como acontece com toda ciência nova. 1961. método e leis.

Juntos vão formar uma síntese integradora.Jurídica é estabelecer uma relação funcional entre a realidade social e as diferentes manifestações jurídicas. normativa. 1965. Saraiva. no tempo e no espaço. na maneira como descreve o relacionamento entre os três componentes do fenômeno jurídico. como defendem os normativistas. 28. cit. como se vê. Título X. 65). Mais ainda. Este congrega aqueles componentes. porém. que confere determinada significação a esse fato. mas não em uma simples adição. valorativa. sempre e necessariamente. com as quais tem muito em comum. 58] Daí resulta que “o Direito não possui uma estrutura simplesmente factual. na qual cada fator é explicado pelos demais e pela totalidade do processo” (Paulo Nader. que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro. 4ª ed. há. Essas visões são parciais e não revelam toda a dimensão do fenômeno jurídico. de ordem técnica etc). Cada um desses três fatores se refere aos demais e por isso só alcança sentido em conjunto. que. mas atuam como elos de um processo. inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. ob. fornecendo subsídios para suas transformações. valor e norma formam uma unidade fático-axiológica-normativa. Ed. um fato subjacente (fato econômico. com objeto próprio e inconfundível. demográfico. como querem os sociólogos. É evidente. . valor ou norma) não existem separados uns dos outros. sob forma de regulamentação da vida social. geográfico. [pg. quando formam uma implicação dinâmica. Fato. 378). que assim pode ser resumida: Onde quer que haja um fenômeno jurídico. esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente. uma verdadeira trilogia.. p. o fato ao valor. A originalidade desse grande jurista brasileiro está. uma regra ou norma. uma espécie de santíssima trindade do Direito. embora se tratando de uma ciência autônoma.. p. A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Quem elucidou essa questão melhor do que ninguém foi o genial Miguel Reale na sua teoria tridimensional do Direito. Lições Preliminares de Direito. 12ª ed. um valor. Tais elementos ou fatores (fato. principalmente com a Ciência do Direito e Filosofia do Direito. e. mantém a Sociologia Jurídica íntimas relações com todas as ciências sociais. como proclamam os idealistas. finalmente. mas coexistem numa unidade concreta. de tal modo que a vida do Direito resulta da integração dinâmica e dialética dos três elementos que a integram (Filosofia do Direito..

Na correta visão de Reale, o Direito forma-se da seguinte maneira: um valor podendo ser mais de um - incide sobre um prisma (área dos fatos sociais) e se refrata em um leque de normas possíveis, competindo ao poder estatal escolher apenas uma, capaz de alcançar os fins procurados. Um valor pode desdobrar-se em vários dever-ser, cabendo ao Estado a escolha, a decisão; toda lei é uma opção entre vários caminhos; o fato nunca será isolado, mas um conjunto de circunstâncias. Na concepção do autor dessa teoria tridimensional, o Direito é uma realidade fático-axiológico-normativa, que se revela como produto histórico-cultural, dirigido à realização do bem comum. Apesar de sua natureza dinâmica, o Direito possui um núcleo resistente, uma constante axiológica, invariável no curso da história. Pois bem, esses três fatores inseparáveis do Direito - fato, norma e valor - vão constituir o objeto de três ciências distintas, embora afins: a Sociologia Jurídica, a Ciência do Direito e a Filosofia do Direito. A Sociologia Jurídica tem por objeto, como já ficou dito, o direito fato, a Ciência do Direito se preocupa com a norma, e a Filosofia do Direito dedica-se ao direito em seu aspecto valor.

28.1. Diferença entre a Sociologia Jurídica e a Ciência do Direito

O fato é o acontecimento social referido pelo Direito objetivo. São as relações sociais, fatos interindividuais que envolvem interesses básicos para a sociedade e que por isso enquadram-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurídica. Implica isto dizer que a Sociologia Jurídica descreve a realidade social do direito sem levar em conta sua normatividade. Preocupa-se com a existência do direito como produto ou fenômeno social, decorrente das inter-relações sociais, e não como foi concebido ou equacionado pelo legislador. A sociologia deve apenas relatar e registrar o fato sem se envolver com valores, ideologias ou normas. É tarefa do sociólogo descrever os fatos. [pg. 59] A norma consiste no padrão de comportamento social a ser adotado em cada caso. “Ao disciplinar uma conduta, o ordenamento jurídico dá aos fatos da vida social um modelo, uma fórmula de vivência coletiva” (Paulo Nader, ob. cit., p. 378). E esse é o campo da ciência do Direito. Estuda o Direito pelo seu aspecto normativo, isto é, o conjunto de leis e regras escritas e emanadas do Estado. À ciência do Direito interessa o conhecimento das normas jurídicas, que enunciam, não o que sucedeu ou como sucedeu, mas o que deve acontecer, já que o objeto do saber jurídico é o Direito, e o Direito é a norma, nada mais que a norma (Kelsen). A norma pode ser definida como um juízo hipotético destinado a expressar que fazer ou não fazer algo deve acompanhar-se de uma medida de coação por parte do Estado.

28.2. Distinção entre a Sociologia Jurídica e a Filosofia do Direito

À Filosofia do Direito, que objetiva o estudo do direito no seu aspecto valor, cabe determinar sua formação e desenvolvimento em relação aos elementos infra-estruturais da sociedade, ressaltando a dependência de suas modificações. Preocupa-se com correntes filosóficas e ideológicas, que conceberam o direito desta ou daquela forma, e com a escala de valoração jurídica dos bens existentes na sociedade. Valor é o elemento moral do Direito, a sua essência ética. Toda a obra humana é impregnada de sentido ou valor, e assim também ocorre com a sociedade. Tem ela uma escala de valores ligada à idéia de poder, importância, qualidade, estima, utilidade e necessidade material ou moral, acerca de condutas, posições, entendimentos e coisas, escala essa que vai se formando e se modificando de acordo com correntes ideológicas - pensamentos, idéias, opiniões - existentes em determinado momento e em determinada sociedade. Toda norma enuncia algo que deve ser, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório. O valor confere determinada significação ao fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. Houve tempo, por exemplo, que a liberdade foi o grande valor social que, por sua vez, deu causa ao liberalismo. O Direito brasileiro atual, principalmente a partir da Constituição de 1988, voltou a dar ênfase aos valores, o que tem conseguido alcançar por meio da consagração de princípios. Princípios são valores éticos, morais e sociais apreendidos pelo legislador e que, consagrados em um preceito, passam a ser instrumentos de interpretação de outros preceitos, enquanto [pg. 60] normas são regras de comportamento que estabelecem como deve ou não deve ser a conduta e as conseqüências que daí decorrem. Regras oferecem soluções enquanto que os princípios oferecem paradigmas, critérios para se encontrar a solução do caso concreto. Entre os superiores princípios (valores) consagrados na Constituição de 1988, merece especial destaque o da dignidade da pessoa humana, colocado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1°, III). Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição colocou o Homem no vértice do ordenamento jurídico da Nação, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurídicos, Isso é valor. E, ao inserir em seu texto normas que tutelam os valores humanos, a Constituição fez também estrutural transformação no conceito e valores dos direitos

individuais e sociais, o suficiente para permitir que a tutela desses direitos seja agora feita por aplicação direta de suas normas. No plano infraconstitucional, a legislação vem seguindo o mesmo caminho. O Código do Consumidor é uma lei principiológica, no qual foram consagrados os valores éticos e morais necessários à defesa do consumidor, entre os quais a boa-fé objetiva, princípio cardeal (arts. 4°, VIII; 51, IV), a transparência, a confiança, a informação, a segurança e outros. O novo Código Civil, como não poderia deixar de ser, pois foi coordenado pelo autor da teoria tridimensional do Direito, está todo comprometido com o resgate dos valores éticos, sociais e morais no Direito. A título de exemplificação, lembramos que a boa-fé é também o princípio cardeal desse novo Código, uma espécie de fio condutor de toda a sua estrutura. Não se trata, porém, da boa-fé meramente subjetiva - posição psicológica, intenção pura e destituída de má-fé, crença ou ignorância de uma pessoa -, porque isso a realidade demonstrou não ser suficiente nas relações sociais regidas pelo Direito, Dizem que o inferno está cheio de pessoas bem intencionadas. A boa-fé consagrada pelo novo Código como valor superior é a boa-fé objetiva ou normativa, assim entendida a conduta adequada, correta, leal, transparente, confiável e honesta que as pessoas devem empregar em todas as relações sociais. Três são as funções da boa-fé objetiva no novo Código Civil: a) fonte de deveres instrumentais dos contratos (art.422): quem contrata não contrata apenas o que contrata, contrata também lealdade, cooperação, transparência, informação etc. (tem-se dito que esse dispositivo é a porta de entrada da ética no nosso Direito); b) regra de interpretação dos negócios [pg. 61] jurídicos (art.113): todo e qualquer negócio jurídico deve ser interpretado pelo juiz de acordo com o princípio da boa-fé; c) limite ao exercício dos direitos subjetivos (art.187): nesta terceira hipótese a boa-fé representa o padrão ético de confiança e lealdade indispensável para a convivência social. As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Essa expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um comportamento indispensável na vida da relação. É um limite a ser respeitado no exercício de todo e qualquer direito subjetivo. Podemos afirmar que o Código do Consumidor e o novo Código Civil são uma reação ao liberalismo jurídico que predominou durante todo o século XX, principalmente em sua primeira metade, e que aos poucos afastou o Direito da ética, da moral, da eqüidade, dos valores transcendentais, tornando-o puro tecnicismo. Em suma, a Sociologia procura a existência; a Filosofia preocupa-se com a essência. “A Sociologia do Direito”, como observou Gurvitch, “dá ao jurista uma descrição objetiva da realidade social do direito, válida num dado meio social; a Filosofia do Direito lhe

dá um critério de valores jurídicos, que lhe ajuda em suas manifestações particulares para alcançar fins concretos” (Sociologia do Direito, p. 13). Embora cada uma funcione em seu setor específico, as duas ciências estão, entretanto, interligadas, pois o filósofo social necessita conhecer a realidade social que se faz presente nos trabalhos do sociólogo. “Quando se estuda Filosofia do Direito”, assinala Porto Carreiro (Introdução à Ciência do Direito, p. 78), “parte-se de uma base sociológica inafastável, cujo conhecimento é fornecido por aqueles que se dedicam ao estudo sociológico do Direito”.

29. A EFICÁCIA, A VIGÊNCIA E O FUNDAMENTO

As três dimensões pelas quais o Direito pode ser considerado (fato, norma e valor), segundo o próprio Miguel Reale (O Direito como Experiência, 1961, pp. 61 e 62), dão origem a três planos de problemas diferentes: o da eficácia, o da vigência e o do fundamento. A Sociologia Jurídica se preocupa com o primeiro - a eficácia; a Ciência do Direito, com o segundo - a vigência; e a Filosofia do Direito, com o terceiro - o fundamento.

29.1. A Eficácia

Ao afirmarmos que a Sociologia Jurídica preocupa-se com a eficácia do Direito, queremos enfatizar que constitui também objeto dessa discipli- [pg. 62] na saber se as normas jurídicas estão ou não adequadas às necessidades sociais. Quer dizer, primeiro a Sociologia Jurídica preocupa-se com os fatos sociais que repercutem na ordem jurídica, e com as relações que necessitam receber o disciplinamento do direito; uma vez elaborada a norma disciplinadora, empenha-se em saber se a referida norma atende ou não às necessidades sociais. Isso, como teremos oportunidade de ver, é da maior importância porque a norma, mesmo que no momento de sua elaboração esteja perfeitamente adequada à realidade social, com o correr do tempo pode se tomar ultrapassada, ineficaz, em razão da constante evolução social, tomando-se necessário reformulá-la.

29.2. A Vigência

A Ciência do Direito, por sua vez, preocupa-se não somente com a norma, como já vimos, mas também com a sua vigência. Enquanto a lei estiver em vigor, cabe ao jurista estudá-la, interpretá-la, comentá-la etc., ainda que se trate de lei já completamente

desatualizada e em desuso. investigando ainda as ideologias ou correntes de pensamento que acabaram prevalecendo e servindo de fundamento aos principais institutos jurídicos. adultério (art. No momento. 149). Até lá é objeto da Ciência do Direito. Do exposto. mas no Brasil continua sendo objeto de acirrados debates. haverá campo apenas para a Sociologia Jurídica e para a Filosofia do Direito. partilhando a vida sexual. o objeto da ciência do Direito. ele é normatizado. surge a norma e. encontramos várias figuras típicas que ainda hoje são objeto de comentários dos autores (estão no Código). questão que ainda aguarda definição jurídica. republicano -.. Recapitulando: primeiro ocorre o fato social. sentimental e doméstica como se fossem casais. apesar de não mais terem aplicação social: por exemplo. 63] organização social e política vai estabelecer situação da família. Serve como exemplo a união estável de homossexuais. religiosas. Enquanto o grupo social estiver se organizando. queremos dizer que constituem igualmente objeto dessa disciplina os problemas relacionados com o ideal do direito. as suas conseqüências morais. por via de conseqüência. A norma só deixa de ser vigente depois de expressa ou tacitamente revogada por outra. redução à condição análoga à de escravo (art. federado. o crime de perigo de contágio venéreo (art. que [pg. depois valoriza-se o fato e.unitário. decidindo que forma de Estado e de governo vai adotar . ainda que completamente afastada da realidade social. éticas. -. Mas a norma legitimando essas situações não foi editada porque ainda está em debate o valor. finalmente. Muitas já conseguiram a posse e guarda de crianças e até adotá-las como filhos. que a Filosofia do Direito preocupa-se também com os fundamentos do Direito. O Fundamento Ao afirmarmos. democrático. 240) etc. como outrora se discutiu o . O fato social já existe: milhares de pessoas do mesmo sexo convivem sob o mesmo teto. familiares e sociais. parece-nos resultar claro que a Ciência do Direito só tem razão de ser após o surgimento da primeira norma na sociedade. 29. Em alguns países o casamento de homossexuais já é permitido. a forma de governo é aquela. suas causas e seus princípios últimos. Ao estudarmos o Código Penal. Discute-se a justificação dessa união. por último.3. sistemas de produção etc. seu conteúdo ético a seu mundo axiológico. a natureza do que é jurídico. porém. 130). teremos esta ou aquela estrutura política e social. o casamento será assim etc. em que ficar decidido: a forma de Estado é essa. Dependendo das correntes ideológicas ou filosóficas predominantes e dos fatos sociais existentes.

a Sociologia Jurídica versará o mesmo objeto da ciência jurídica. O SER E O DEVER SER Desde Kelsen. Nessa perspectiva. construindo bombas ou catedrais. No mundo do dever ser as coisas se passam segundo a vontade racional do homem. 30. se chover. No mundo da natureza as coisas se passam mecanicamente. tal como a moral. podemos estabelecer o seguinte quadro: DIREITO Sociologia Jurídica Ciência do Direito Filosofia do Direito Fato Norma Valor Eficácia Vigência Fundamento Ser Dever Ser Poder Ser . O direito de que aqui se vai tratar . está se referindo. de nada vale a vontade do homem na tentativa de modificá-las mediante a formulação de leis racionais. até nossos dias. 266.[pg. como ser moral.a conduta humana . É este que.é o mesmo com que o sociólogo já se habituara a conviver muito antes que os juristas ou os jusfilósofos fizessem a extraordinária descoberta do direito como conduta em interferência intersubjetiva.. observou Machado Neto (ob. a ética e o direito. O mundo do ser é o das leis naturais. isto é. O homem é o único ser que participa das duas esferas básicas do mundo . Como ser bioló. 64] gico. está na realidade das coisas. Quando o sociólogo do direito se refere ao seu objeto.a física (o ser) e a moral (o dever ser). e assumindo a responsabilidade pelos seus atos. fica obrigado a repará-lo. cit. cuja conversão em casamento a lei deve facilitar (art. reconhecido como união estável pela Constituição de 1988. sujeito às leis naturais. que decorrem da própria natureza. A um antecedente liga-se indispensavelmente dado conseqüente: um corpo solto no espaço (antecedente) cai inexoravelmente (conseqüente). às condutas humanas em sociedade. liga determinado conseqüente: se alguém causar dano a outrem.concubinato. entidade familiar. 133). § 30). muitos autores procuram distinguir a Sociologia Jurídica da Ciência do Direito estabelecendo que a primeira é a ciência do ser e a segunda a do dever ser. e assim por diante. p. As ciências sociais pertencem ao mundo do dever ser. a terra fica molhada. da consciência e da razão. atua na esfera da liberdade. não às normas (dever ser). Sintetizando tudo o que até aqui ficou dito. apenas servindo-se de uma lógica diversa. a dado antecedente. isto é. em sua Teoria Pura do Direito. escrevendo a sua história. escolhendo os seus próprios caminhos. mas ao próprio direito vivo (ser).

em seu ângulo de visão.Como se vê. ser. o direito. com o máximo de fidelidade ao acontecido. como já vimos. oriundo inquestionavelmente da sociedade.apesar de ser considerada inócua tal distinção por alguns autores (Nelson Nogueira Saldanha. oriundo da instituição estatal. 37-38). a fim de apurar a evolução sofrida pelo Direito. À História do Direito. dever ser. . Correntes filosóficas. nos influenciam de tal forma. É que as duas possuem praticamente o mesmo objeto material . os segundos falam do mesmo fenômeno. por sua vez. possibilitando a elaboração de normas ajustadas a essa realidade e aferindo a eficácia das já existentes. Sociologia do Direito.a vida social: para ambas o direito aparece como um fato social. as três ciências ocupam-se do Direito. e não os passados. e os últimos falam do seu aspecto normativo. 31. entretanto. porém. a Sociologia Jurídica e a História do Direito são. Os primeiros falam do direito no seu aspecto fato. mas no seu aspecto valor. fazer a descrição da atual realidade social do direito. a realidade atual. que necessitam do disciplinamento jurídico. filósofos e juristas. já podemos compreender melhor os motivos da inconciliável controvérsia existente entre sociólogos. eficácia. até inconscientemente. Todos estão certos. inegavelmente. Entendemos que a principal distinção entre essas duas ciências está em que a Sociologia Jurídica preocupa-se por excelência com os fatos pre. como à História em geral.[pg. poder ser. Os fatos presentes são a principal preocupação da Sociologia Jurídica porque cabe-lhes. cada qual. e a História do Direito com os fatos passados . Não se pode fazer história de fatos presentes. Os fatos passados só interessam à Sociologia Jurídica eventualmente para efeito de comparação. cada qual. a ponto de. São os fatos presentes. 65] sentes. interessam os fatos passados simplesmente por não ser possível fazer história de fatos presentes. 1970. aquelas que mantêm mais íntimas relações. há muito tempo. envolvimentos sociais etc. porque o presente inquestionavelmente influencia na visão dos fatos. fundamento. Historiar é narrar fatos notáveis ocorridos na vida dos povos tal como ocorreram. de vigência. a essa altura. A HISTÓRIA DO DIREITO De todas as ciências jurídicas. pp. Cremos que. o que lhes confere objeto próprio e autonomia. posições políticas. todos têm razão. com um aspecto diferente.

por um lado. por outro lado. e isso só é possível alcançar após o decurso de algum tempo. Este é o fato. . O historiador tem que narrar fatos. se não quiser correr o risco de generalizar a partir de poucos exemplos empíricos. Fiscal etc. E dessas inter-relações resultará para o estudante uma visão mais ampla.Família. momentos antes esfaqueado por C. que lhe dá maior força de penetração no sistema global da história jurídica. . cit. Para Machado Neto (ob. se a Sociologia Jurídica. a Sociologia Jurídica tem autonomia como ciência. a narrar os fatos. Trabalhista. que as duas ciências se relacionam intimamente. entretanto. 66] como o sociólogo do Direito se aproveita do inesgotável manancial da história das instituições jurídicas. Penal. passarmos também a interpretar. RELAÇÃO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO Se. E o fato social. De todo o exposto.em vez de nos limitarmos a narrar. Via de regra. Por isso é necessário. Sucessões. não como ocorreram. é o objeto por excelência da nossa disciplina. isto é. assim [pg. Alguém passa por uma rua e vê uma pessoa tirando uma faca que estava cravada nas costas de outra. Observa o autor. A segunda (História do Direito) detém-se na consideração de cada fenômeno sócio-jurídico individual. Isso já é interpretação. o direito fato. como vai relatá-la? Que viu A esfaqueando B. é um estudo específico e possui ângulo próprio para examinar seu objeto. por um lado. uma coisa é o fato e outra a sua interpretação. como já vimos.. para fazer história. completa e abrangente do Direito. pois o historiador do direito se abebera dos ensinamentos da Sociologia Jurídica. ser fiel a eles o máximo possível. deixar que o tempo dispa os fatos de toda ideologia ou conotação interpretativa. procurando enquadrá-la no sistema geral em que a história em si própria consiste. mas como nos parecem ter ocorrido. pois pode ser que A estivesse socorrendo B. 129). pode-se concluir que.pela simples razão de ocorrerem na sociedade todos os fatos que repercutem nos mais variados ramos do Direito. fundamento sólido para suas induções. E. a principal diferença entre Sociologia Jurídica e História do Direito está em que a primeira pretende apanhar do fenômeno social jurídico o que sejam suas características genéricas: as leis gerais e as figuras típicas do comportamento jurídico da sociedade. como é sabido. 32. mantém constante intercâmbio de sugestões e de subsídios com todas as disciplinas especiais que pesquisam o direito sob outros ângulos. por outro está intimamente relacionada com todo o Direito . p.

pois pode estar em vários lugares quase ao mesmo tempo. Como resultado. **** 33. Todas as atenções foram voltadas para as pesquisas no campo da Física. Matemática. [p.Capítulo VII IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DAS CIÊNCIAS SOCIAIS E DA SOCIOLOGIA JURÍDICA EM ESPECIAL O desenvolvimento científico. Importância da Sociologia Jurídica.uma para a família e outra para os aparelhos. em tão grande número e variedade que. encheram-se de veículos dos mais variados tipos. Disca o telefone e fala com alguém no outro lado do . de naves espaciais. Astronomia.tanto das minúsculas bactérias. os mais poderosos e velozes. houve um progresso científico nunca dantes visto ou esperado! Inúmeros inventos e descobertas ocorreram. 69] O homem verdadeiramente adquiriu o dom da ubiqüidade. permitindo ao homem penetrar no mundo do invisível . satélites artificiais e até de objetos “nãoidentificados”. como dos gigantescos corpos celestes distantes milhões de anos luz. outrora calmas e livres. As casas encheram-se de aparelhos eletrodomésticos. o mar encheu-se de navios das mais variadas procedências. bem como de submarinos e outros objetos destinados à navegação. investindo-se fabulosas somas no desenvolvimento de arrojados projetos quase impossíveis. de aviões. precisaremos de duas casas . se formos adquiri-los todos. As ruas. Efeitos do progresso científico no mundo social. O DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO Na primeira metade do século XX as grandes potências mundiais deram grande importância ao estudo das ciências chamadas exatas. A importância das ciências sociais. Química. o ar.

Na Europa e nos demais países civilizados também o transporte era o mesmo. 70] mente conseguiam fazer mais de uma por ano. O nosso D. comanda operações de muitos milhões de dólares. roupas compridas etc. a vida fora comunitária e praticamente imutável. Passaram a ser naturais. A prensa de Gutenberg era. que em geral eram encarregados de copiar a Bíblia. por volta de 1700. Para termos idéia do progresso científico que houve em nossos dias e das transformações ocorridas. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava sendo o lombo de animal. Até aquela época. Era a história de um indivíduo. mas. põe-se em contato com qualquer pessoa em qualquer parte do mundo. que morreu aí pelo ano de 1900. basta que atentemos para o seguinte: qual era o sistema de transporte mais rápido 2. no qual viajava do Rio para São Paulo. e fomos a elas nos acostumando gradativamente. O invento mudou a cultura ocidental para sempre. seus descendentes tiveram que remontar em tomo dele o mundo em que viveu . em outro continente. Gutenberg levou dois anos para compor os tipos de sua primeira Bíblia. A maioria das . Em conseqüência desse fantástico progresso científico. ou até mesmo na Lua. nos Estados Unidos. uma impressora a laser de alta velocidade.com carruagens. nos dias de Cristo. liga a televisão e vê o que está se passando. naquele instante. uma vez feito isso. compra o que quiser. quando Johann Gutenberg. Mil e oitocentos anos depois. inventou o tipo móvel e apresentou a primeira prensa na Europa (a China e a Coréia já possuíam prensas). acidentalmente. Isso demonstra que em quase quatro mil anos de história a humanidade nada progrediu no campo científico.mundo. na Alemanha. mas ainda em cima de um cavalo. ocorreu por volta de 1450.[p. Antes de Gutenberg. vê o que pretender. um ourives da cidade de Mainz. em comparação. toma café no Rio de Janeiro e janta em Nova Iorque. O aparecimento da prensa fez mais pela cultura ocidental do que simplesmente introduzir uma forma mais veloz de reproduzir um livro. tudo se transformou em nossa sociedade. e assim por diante. acessa qualquer informação. Pedro I proclamou a independência. não em cima de um tanque de guerra. Já houve até um filme que explorou esse motivo. de grande impacto cultural sobre a sociedade. apesar do transcurso das gerações. literalmente. Mas se um ancestral nosso. Para evitar-lhe problemas psíquicos. Os monges.000 anos antes de Cristo? O lombo de animal. e descongelado em 1976 num mundo totalmente diferente. todos os livros eram copiados à mão. teve condições de imprimir múltiplos exemplares. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava o mesmo. entra na internet e. congelado. Não percebemos tanto o vulto das transformações porque ocorreram todas em nossos dias. O único acontecimento isolado. voltasse à nossa sociedade. Dois mil anos depois. rara. não acreditaria no que veria: pensaria que estava em um outro mundo.

resultando disto um descompasso entre o progresso científico e a evolução social. 120 km etc. sonora.pessoas só conhecia aquilo que fora visto com os próprios olhos ou ouvido em relatos de terceiros. aumento da criminalidade. permitindo a formação de um clima propício a lutas de classes. que é o próprio homem. relegadas a segundo plano. fluvial e até do mar. outro ainda o motor a explosão. EFEITOS DO PROGRESSO CIENTÍFICO NO MUNDO SOCIAL Enquanto as ciências chamadas exatas eram estudadas e pesquisadas. porque de 6 km por hora. O mais impressionante de tudo é que a maioria dos inventos ocorreu de 50 anos para cá. como se sabe. choques ideológicos. as ciências sociais ficaram esquecidas. acarretando acidentes que matam e mutilam mais do que as guerras. agravou os problemas de trânsito. sem mapas confiáveis.[p.sua razão de ser . já de muito ultrapassaram a barreira do som. Enquanto o homem se empenhava em conquistar a Lua. Hoje. e assim as rodas começaram a correr. trouxe poluição atmosférica. não acompanharam o desenvolvimento científico e tecnológico. todas as experiências eram pessoais: os horizontes eram pequenos.” E quando o trem andou. Muito poucas aventuravam-se para além das fronteiras da aldeia. deu origem a uma classe ex. pôs-se a advertir os passageiros. dominando o espaço sideral. os inventos começaram a surgir: um descobriu a energia elétrica. O que existia no mundo exterior era uma questão de ouvir dizer. em vez de resolver os problemas sociais . Criou superpotências capazes de dominar e destruir as demais. ainda mais desnorteado. a comunidade olhava para dentro. dizendo repetidas vezes: “Essa coisa não vai andar. Como diz James Burke. perdendo de vista seu objetivo. em parte porque. passou em pouco tempo a 60.” E não parou mesmo. a ponto de tomar impossível a vida em certos lugares. Um velho que se encontrava na estação. As instituições sociais. perdia terreno em seu próprio grupo. A explosão demográfica. O primeiro trem andava à velocidade de 6 km por hora: era um espanto para a época. outro a máquina a vapor. Desse desequilíbrio resultou que o progresso científico. 34. depois da Segunda Grande Guerra Mundial e da desintegração do átomo.” Ao chegarmos perto do século XX. por falta de uma ação . o velho se pôs a gritar: “Essa coisa não vai mais parar. em geral era quase impossível encontrar o caminho de volta. 71] tremamente privilegiada em detrimento das demais. ao vê-lo. gerando novos planos na desigualdade social. um de meus autores favoritos: “Nesse mundo. porém.agravou-os ainda mais. os homens voam a fantásticas velocidades.

e A. Provam isto os problemas sociais de violência. . abandono infantil. A planificação da sociedade não é mais considerada incompatível com a democracia. liberdade. que editou em 1950 a obra intitulada O Problema de uma Sociologia do Direito. confusa e turbulenta. empolgados pelos problemas decorrentes da aparente necessidade de controlar as massas. mas a cegonha. Tem que conhecer o que se passa em seu seio como temos que nos conhecer a nós mesmos. A Crise do Direito (1955). realizando-lhe os objetivos. A sociedade tem que caminhar para o autoconhecimento. inúmeras e extraordinárias obras foram escritas sobre o assunto. de algum tempo para cá tomou-se obrigatório o estudo das ciências sociais em quase todos os cursos superiores. sem a qual não haverá organização. com inúmeros tentáculos ou segmentos. Por isso. A IMPORTÂNCIA DAS CIÊNCIAS SOCIAIS Houve o despertar da consciência para a importância das ciências sociais e a necessidade de estudá-las. Dentre os juristas e sociólogos que entre nós se têm dedicado ao assunto. É hoje uma imposição da vida em coletividade. L. segurança. Sociologia e Filosofia do Direito. como foi feito com as ciências exatas. Compreendeu-se tardiamente que o progresso científico deve ser integrado. destacamos: Euzébio de Queiroz Lima. A. de Miranda Rosa lançou a notável Sociologia do Direito. Quando a sociedade cresce desordenadamente toma-se um polvo gigantesco. Carlos Campos. criaram-se cursos universitários específicos nesse fascinante ramo [p.preventiva. vinculado ao desenvolvimento social. nem apenas um sonho dos marxistas ou fascistas. já reinantes nos grandes centros socialmente mal organizados. e Orlando Gomes. a ponto de um ex-presidente norte-americano afirmar que a mais perigosa sombra que ameaça a humanidade atualmente não é a bomba atômica. pesquisá-las. sério. Mais recentemente: F. editado pela primeira vez em 1922. destinados a preparar especialistas em planejamento e organização social. Evaristo de Moraes Filho. sob pena de tomar-se impossível a vida em coletividade. miséria. que escreveu o conhecido livro Princípios de Sociologia Jurídica. Concluiu-se também ser necessário planejar o desenvolvimento social. pesquisas e projetos desenvolvidos. tomou-se um fato irreversível. desenvolvê-las. visando o planejamento do próprio desenvolvimento. 72] do conhecimento humano. só nesta harmonia traz beneficio à humanidade. progresso. 35.

Eis por que. 1946. bem colocou esta questão quando disse: “A realidade jurídica constitui-se de dois elementos fundamentais: o material e o formal. fazer o Direito acompanhar as evoluções sociais. 36. os conflitos que se travam . caráter abs. necessariamente. Não basta descrever os elementos formais da realidade jurídica composta das normas vigentes em determinado momento histórico. não nos ateremos ao método . a Sociologia Jurídica possibilita aplicar o Direito de modo compatível com as necessidades sociais. enfatiza: “O direito é um fenômeno social. constituindo-se de fatos sociais. as relações que necessitam de melhor disciplinamento.[p. sem conhecer os fatos que estão ocorrendo no grupo. ou mesmo através da analogia. Só por abstração se pode separar a forma do conteúdo. sob o título Sociologia Jurídica. Para interpretá-las. O primeiro é a matéria prima da experiência jurídica. visto que. obsoleta. A missão do jurista compreende a interpretação das leis que regem a sociedade.a realidade social. Por outro lado. E essa interpretação não pode circunscrever-se à qualificação dos fatos jurídicos ou à fixação das condições de validade da conduta do indivíduo no exercício dos direitos deferidos ou no cumprimento das obrigações impostas. sendo a lei estática e a sociedade dinâmica. o elemento material isolado toma cor neutra e o elemento formal. no estudo do Direito Civil pátrio. com a realidade social subjacente. Esses ajustes só alcançarão seus objetivos se o legislador estiver devidamente informado sobre aquilo que precisa mudar. em 1964. enfim . através de uma interpretação ora extensiva. O outro é formado de um conjunto de normas. não podemos deixar de mencionar a Sociology of Law de Gurvitch.Machado Neto escreveu Sociologia Jurídica. o jurista toma contato. traduzido por Teruka Minamissawa. Dos autores estrangeiros com obras traduzidas para o português. mais adiante. escoteiro. poderá. Ao Juiz. Orlando Gomes. com o passar do tempo aquela acaba se tomando ultrapassada. IMPORTÂNCIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A Sociologia Jurídica é da maior importância em primeiro lugar para o Legislador. em magistral tradução de Djacir Menezes. conhecendo-as.] trato. sem desrespeitar as leis da hermenêutica. ora restritiva. visto que. é preciso com freqüência ajustar a lei às novas realidades sociais. numa sociedade determinada. não sendo possível estudálo abstraindo-o da sociedade. Com efeito. São inseparáveis. um dos nossos grandes juristas. do original Sociologie du Droit. Segundo Pugliatti. pois fornece-lhe os elementos necessários à elaboração das leis.nenhum legislador tem condição de elaborar leis eficazes.” E. e a Sociologia do Direito de Remi Levy Briihl.

frias. Podemos concluir afirmando que. pp. alcançando a necessária adequação entre os fins sociais e as normas jurídicas que se destinam a realizá-los. se dermos a devida atenção à Sociologia Jurídica e progredirmos suficientemente em seu estudo. o profissional do Direito. 14 e 16). Os legisladores poderão cumprir melhor sua função prevendo as tendências da legislação. à qual as normas deverão se ajustar sob pena de perderem a finalidade. que devem ser aplicadas independentemente de qualquer finalidade ou objetivo. Revela-lhes que o Direito não é somente um conjunto de normas estáticas. os governantes e juízes serão capazes de dar aplicação mais precisa às normas de direito que houverem sido editadas. a Sociologia Jurídica proporciona uma visão mais ampla e real do fenômeno jurídico. Para o advogado. .preconizado pelos normativistas. tomando-se ineficazes e obsoletas. 3a ed. como para o estudante.. Forense. mas também um fato. a realidade social dinâmica em permanente evolução. mas sim ao dos que consideram o direito um fenômeno social e entendem que a ciência jurídica não se esgota na elaboração de uma teoria geral ou na técnica de logicar através de silogismos próprios de uma sentença judicial (Introdução ao Direito Civil. será possível evitar a improvisação em inúmeras questões administrativas e legislativas. 1971.

Vamos de ora em diante nos dedicar ao exame do objeto da Sociologia Jurídica. fenômenos que se repetem com freqüência no campo de uma ciência. o objetivo que visa alcançar. porque disto depende uma boa compreensão quanto à razão prática dessa disciplina. É preciso. para então adotarmos o daquele que nos parece mais completo. vimos que o seu objeto é o direito fato. Ao tratarmos da autonomia da Sociologia Jurídica. 75] . examinando a sua divisão interna. estabelecer seu método e conhecer suas leis. desde logo adiantar que em tomo desta questão não há perfeita concordância entre os autores. A posição de Renato Treves. O pensamento de Georges Gurvitch. Por objeto entende-se o campo específico de atuação de uma ciência. entretanto. [p. razão pela qual procuraremos expor o entendimento dos principais. O objeto da Sociologia Jurídica na concepção de Edmond Jorion. **** 37. Vamos procurar agora explicitar esse objeto.Capítulo VIII OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA O entendimento de Émile Durkheim. Método é o caminho que se deve seguir para alcançar os objetivos de uma ciência. o fim a que se propõe. Em suma. procuraremos precisar o que está contido no estudo do direito como fato. o processo a ser aplicado para realizar suas finalidades. O objeto da Sociologia Jurídica segundo Recaséns Siches. Leis são aquelas regularidades. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA No estudo de toda ciência é da maior importância precisar seu objeto.

39.38. dos fatos sociais que as suscitam. um dos fundadores da escola sociológica do direito. a economia. No segundo item procurar-se-ia saber dos resultados decorrentes da existência da norma. 89-94). por outro. citado por Machado Neto. 1950). em três itens: a) Sociologia Sistemática do Direito ou Microssociologia do Direito. PUF. por um lado. No primeiro item teríamos o estudo das relações das formas de sociabilidade por interpenetração (massa. pp. isto é. No segundo item Gurvitch se serve de sua classificação dos grupos para estudar as relações do direito com cada tipo de agrupamento social. O PENSAMENTO DE GEORGES GURVITCH Segundo Gurvitch. a Sociologia Jurídica pode ser dividida. Somente quando as normas estão ajustadas aos fatos é que poderão atender aos objetivos para os quais foram elaboradas. de acordo com as diversas abordagens metódicas de seu objeto. b) Sociologia Diferencial do Direito. a religião. o conhecimento e a psicologia coletiva. cit. e das formas de sociabilidade por interdependência (relações de aproximação. . O ENTENDIMENTO DE ÉMILE DURKHEIM Para esse notável sociólogo francês. bem como o estudo dos planos de profundidade do direito. [p. incluindo uma Tipologia Jurídica dos Grupos Particulares e uma Tipologia Jurídica das Sociedades Totais. e a base ecológica da sociedade. 76] O último item trata das relações de interinfluência que se estabelecem entre o direito. dando ênfase especial ao estudo da soberania e das relações das diversas ordens jurídicas com o direito estatal. c) Sociologia Genética do Direito (ob. b) o modo como as normas jurídicas funcionam na sociedade (Leçons de Sociologie. No primeiro item estaria incluído o exame das causas que determinam o surgimento das regras jurídicas. comunhão) com os fenômenos geradores do direito social. seria objeto da Sociologia Jurídica: a) investigar como as regras jurídicas se constituíram real e efetivamente.. se há ou não estrutura para isso etc. bem como das necessidades que visam satisfazer. a moral. se está ou não sendo aplicada. comunidade. de afastamento ou mistas) com os fenômenos originários do direito interindividual. Paris.

e) Definição pela Sociologia do Direito. c) Estudo da gênese das regras jurídicas e de sua evolução. b) Exame dos efeitos que o Direito constituído causa na sociedade. b) comparativos). Poderíamos ilustrar o entendimento de Siches mediante o seguinte quadro: [p. radicado no México. o direito é. p. a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina. propõe o seguinte quadro de tarefas para a Sociologia Jurídica: a) Observação e análise dos fatos. entretanto. 211). negativos ou de interferência com outros fatores (Tratado de Sociologia. como produto resultante de um complexo de fatores sociais. encontra-se superado. 1965. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA SEGUNDO RECASÉNS SICHES O destacado professor espanhol. tendo por objeto o fenômeno jurídico. como já assinalamos. enquanto fato. 693). d) Relação do Direito com outros fenômenos sociais (influência do Direito sobre a sociedade e vice-versa). estudos 41. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA NA CONCEPÇÃO DE EDMOND JORION Para Jorion.40. ao mesmo tempo. O segundo item cuida da influência conformadora ou condicionante do Direito sobre a sociedade. Porto Alegre. Seu tratamento tipo lógico (reagrupamento. data venia. no que. classificação. representa o produto de processos sociais. O primeiro item proposto por Siches trata do direito como fenômeno condicionado pela sociedade. sejam eles positivos. um fenômeno condicionado e condicionante da sociedade. atribui à Sociologia Jurídica duas séries de temas: a) Estudo de como o direito. de seus próprios limites (De la Sociologie Juridique. p. Em síntese. 77] Sociedade A Direito B . O autor belga.

Einstein e outros não passariam de um pajé ou cacique. não podendo ser esquecidas as figuras da datilógrafa. no correr dos séculos. como tinta sintética. apesar de receber tanta influência condicionante do meio social. O próprio Newton afirmou: “Se vi mais longe foi porque estive sustentado em ombros de gigantes. sem dúvida o mais dominante é o sócio-cultural. dele dependemos grandemente para tudo. poderíamos dizer que ocorre algo semelhante ao que se passa entre a sociedade e o indivíduo. em verdade. Todo progresso. fazendo-o surgir das inter-relações sociais. Newton.No primeiro plano (linha A) figura a sociedade como fator condicionante do direito: é a sociedade que dá origem ao direito. sendo. muitas outras pessoas terão que concorrer para a edição. professores etc. [p. terá que aprender a língua falada no meio social para onde vai. a maior dificuldade de quem vai para um país diferente é a língua. resultado de longa evolução histórica. Até costuma-se dizer que somos produto do meio porque.. para que ele pudesse estar escrevendo numa folha de papel e não em um papiro ou coisa semelhante. Ficaríamos alarmados se fôssemos pesquisar o que foi necessário. um produto manipulado pela sociedade. Por isso. é obra exclusiva do autor? Somos tão dependentes do social que nem poderíamos falar a língua que pretendêssemos. Para ilustrar as relações existentes entre a sociedade e o Direito. Se quiser se comunicar.” Por outro lado. de formação lenta e paulatina. segundo o entendimento de Siches. surge . Em que medida o livro é produzido pelo seu autor? Quanto do autor em si. Mas. fontes de trabalho e inventos de outrem. luz artificial etc. Aí a obra sai publicada com o nome do seu autor na capa. se tivessem nascido em uma tribo indígena. patrimônio da cultura universal assimilado graças a uma pluralidade de inventos sociais. De todos os fatores que atuam sobre o indivíduo. exclusivamente. o indivíduo exerce influência sobre o grupo. Até o livro sair publicado. na realidade. Para escrever depende o autor de uma série de recursos materiais. revistas. 78] O gênio não existiria. pois deve mais à coletividade do que a si mesmo. do editor. dos operários que manipularão as máquinas etc. haverá naquele livro? Começa que ele escreve em uma língua que não inventou. não fosse o social. jornais. o Direito passa acondicionar o comportamento do grupo. mudança cultural etc. Não teríamos com quem falar. Escreve sobre um tema que reflete uma soma de conhecimentos adquiridos em livros. portanto. Tomemos o exemplo de quem escreve um livro. papel. escola. No segundo plano (linha B) figura o Direito constituído exercendo influência condicionadora sobre a sociedade: é inegável que. entretanto. uma vez constituído em normas de conduta e disciplinamento.

filosofia. ficou evidenciada essa influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. o que é bom. O impulso criador da mudança cultural e do progresso social é. por mais que condicione o indivíduo.Os fatores constantes da realidade jurídica. Certas zonas da personalidade não chegam a ser inteiramente socializadas. condicionando condutas. operando elas o milagre da inovação.evolução milenar que durará enquanto existir a sociedade. arte. a máquina a vapor. a lâmpada elétrica. . técnica. Exercendo influência sobre o grupo. a saber: I . b) tendências e correntes que ainda não obtiveram expressão normativa. Algo semelhante. entretanto. ao mesmo tempo que o Direito é condicionado.Os dados (variáveis) da matéria social: a) realidade de uma série de relações sociais não reguladas juridicamente. e) fenômenos de organização espontânea. É que a sociedade. ou melhor . 79] d) mútuas correlações empíricas entre o Direito e outros produtos da cultura (religião. fazendo-o evoluir. o indivíduo. ao qual nos reportamos. não consegue a socialização integral de todos os indivíduos.ainda não suficiente ou convenientemente reguladas. No capítulo sobre os Fatores Sociais da Evolução do Direito. o Direito passa a disciplinar as relações sociais. Não foi a sociedade. que tem que disciplinar os novos fatos . ocorre entre o Direito e a sociedade. c) representações axiológicas das pessoas que integram o grupo. economia etc. como já se disse. é o Direito um produto social. pois. Essa reciprocidade de influência produz constantes modificações no direito fato. Como fato. Quando erigido em norma de conduta. todos resumíveis na questão da influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. II . pois caso contrário seria a massificação. que inventou o cálculo infinitesimal.). Siches dá maior ênfase ao primeiro item da sua proposição temática. mas sim o indivíduo.na sociedade graças aos condutos da criação individual. elaborado pela sociedade. f) necessidades e fins da vida humana que estejam pressionando em dado momento. também condiciona. subdividindo-o em uma série de novos temas.dado que a plenitude do ordenamento jurídico não permite tais vazios . e por sua vez no Direito norma. [p.

principalmente. Trataremos também dos agentes do Direito na sociedade e sua função. [p. quando teremos oportunidade de ver que não adianta ter leis e não aplicá-las. 80] . que tipos de efeitos as normas podem produzir. A POSIÇÃO DE RENATO TREVES O ilustre professor italiano. Por último. 3) estudo da opinião do público a respeito do direito e das instituições jurídicas. o que são efeitos. quando a norma é eficaz e por quê. praticamente. além de mais compatíveis com o campo de atuação da Sociologia Jurídica. envolvem os temas propostos pelos demais autores. sob pena de a lei não atingir os seus objetivos sociais. razão pela qual vamos adotar essa classificação em nossos estudos daqui para frente. em três tipos de indagações: 1) estudo da eficácia das normas jurídicas e dos efeitos sociais que tais normas produzem. Os temas por ele propostos. De todos os autores mencionados. entendemos ser Renato Treves o que melhor colocou o problema relacionado com o objeto da Sociologia Jurídica.42. 2) estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições. o que evidencia a influência condicionadora do Direito sobre a sociedade. 23-25). ao analisar os assuntos que têm constituído o objeto da Sociologia Jurídica. e. Veremos o que é eficácia. trataremos da opinião pública que. se atendida. funciona como termômetro a indicar ao legislador as mudanças a serem feitas na lei e nas instituições sociais. em sua obra La Sociologia del Diritto (pp. É preciso uma estrutura adequada de pessoal e material para aplicar a lei. são também mais abrangentes. sustenta que eles se agrupam.

pela omissão da autoridade em aplicar a lei. o qual. após examinarmos o pensamento de vários autores sobre o objeto da Sociologia Jurídica. Nossa tarefa será.. porque lhe falta um dos elementos. procurando definir a eficácia e os efeitos das normas jurídicas. Efeitos da norma. entendemos necessário lembrar que eficácia não é sinônimo de validade. Trata-se de conceitos que a todo momento se repetem no estudo do Direito: validade do ato. A NOÇÃO DE VALIDADE O que é necessário para que uma coisa seja válida? Esta pergunta. destacamos o entendimento do Prof. Efeitos positivos da lei: de controle social. tomaremos como roteiro de ora em diante. examinar o primeiro item da classificação por ele sugeri da. pois. razão pela qual tomam-se imperativas algumas palavras a respeito. eficácia do contrato. **** No capítulo anterior. efeito transformador da norma. pela falta de estrutura adequada à aplicação da lei. 81] Um contrato. Inicialmente. Renato Treves. da lei etc. em nosso entender. efeito educativo da norma. no qual uma das partes é incapaz. é válido? Não.Capítulo IX EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS E SEUS EFEITOS SOCIAIS A noção de validade e de eficácia. embora esta seja pressuposto daquela. 43. nos dá a chave para encontrarmos o conceito de validade. [p. Efeitos negativos: pela ineficácia da lei. estabelecer as causas da ineficácia das leis e os tipos de efeitos que elas podem produzir e por quê. Eficácia da lei. efeito conservador da norma. . dissemos.

para Emílio Betti. concluir que a validade decorre. Só o ato válido. de o ato haver sido executado com a satisfação de todas as exigências legais. 1970). não tem força para tal. manteiga. sendo. Se todos os seus elementos essenciais estiverem presentes. Tomemos. ovos. terão que estar revestidos de todos os seus elementos essenciais. 82] . revestido de todos os seus elementos essenciais. os efeitos essenciais do tipo. com falta de um de seus elementos. é ela que estabelece os seus elementos essenciais. são partes do todo. invariavelmente. Que é preciso para ela fazer esse prato especial? Que elementos deve utilizar? Ela vai à receita e lá encontra a discriminação dos elementos . Pode-se. portanto. o negócio é inválido. nulo. para exemplo. Coimbra. Lembremos agora que a receita do negócio jurídico está na lei . Para que o ato ou negócio sejam válidos. no aspecto sociológico. [p. sem os quais ela não existiria. Com essas considerações preliminares. cremos já poder agora tratar especificamente da eficácia da norma jurídica e dos seus efeitos. Por razões didáticas. pois. ela jamais terá o prato desejado. cujos conceitos não divergem do que já ficou assentado. que nasceu defeituoso. não produz efeitos. porque faltou um dos seus elementos essenciais.artigo 104 do Código Civil. Pois coisa semelhante ocorre no mundo jurídico. Quando queremos saber se uma coisa é válida ou não. açúcar e as devidas proporções. 44. devemos examinar seus elementos. A invalidade. A NOÇÃO DE EFICÁCIA Eficácia é uma conseqüência da validade: é a força do ato para produzir os efeitos desejados. como sanção à inobservância dos requisitos essenciais impostos pela lei (Teoria Geral do Negócio Jurídico. vamos começar pelos efeitos. Faltando qualquer um desses. Por isso é que se diz que “válido é aquilo que está revestido de todos os seus requisitos legais”. não alcançando os seus objetivos.Vemos assim que válido é aquilo que é feito com todos os seus elementos essenciais. é aquela falta de idoneidade para produzir. Por elementos essenciais entendem-se aqueles requisitos que constituem a própria essência ou substância da coisa. inválido. o caso de uma dona-de-casa empenhada em fazer um prato especial. Faltando um deles. por força duradoura e irremovíve1. O ato nulo. ineficaz. tem força para alcançar os seus objetivos.farinha. ela será válida.

Por conseguinte. só tem essa força quando está adequada às realidades sociais. é a força do ato para produzir os seus efeitos.45. dos reais problemas e conflitos que se travam na sociedade. por mais técnicas e eruditas que forem as leis que elaborar. EFEITOS DA NORMA São todos e quaisquer resultados produzidos pela norma.elaborar uma norma adequada à realidade social e a primeira tarefa da Sociologia Jurídica . não tem condições de fazer leis. Os efeitos podem ser positivos ou negativos. a sociedade condiciona o direito fato. eficácia é a adequação entre a norma e as suas finalidades sociais. Cabe ao legislador ajustar o Direito Positivo a essa realidade social. podemos então dizer que lei eficaz é aquela que tem força para realizar os efeitos sociais para os quais foi elaborada. é eficaz a norma que atinge os seus objetivos. conclui-se que os efeitos envolvem um conceito amplo. por isso que neles estão incluídos todos os resultados produzidos pela norma. modificação ou alteração que a norma produza no mundo social. 46. Nesse sentido é também a correta lição de Paulo Nader. Uma lei. nunca. Em outras palavras. qualquer conseqüência. genérico. porém. EFICÁCIA DA LEI Se eficácia. ajustada às necessidades do grupo. “O legislador não pode ser mero espectador do panorama social. Poderão ser muito boas para outro lugar qualquer que tenha servido de inspiração ao legislador. serão elas carentes de conteúdo. que não está a par do desenrolar dos fatos. que atinge o alvo por que está ajustada ao fato. Deve ser a primeira preocupação do legislador . moldando-o à sua imagem e semelhança. Toda norma produz efeitos. como já vimos. abrangente. Só aí ela penetra no mundo dos fatos e consegue dominá-los. Como dizia Siches. Legislador que não tem conhecimento da realidade social. decorrentes até mesmo de sua própria existência. que realiza as suas finalidades. vazias de propósito. para a sociedade à qual se destinam. Se os fatos caminham normalmente à frente do . entretanto. Pelo que ficou dito. pois sua própria existência já é um efeito. como teremos oportunidade de ver. A sociedade não espera pelo legislador.fornecer ao legislador os elementos necessários à elaboração dessa norma. sob pena de nunca elaborar lei eficaz. não passando de um conjunto de estéreis formalidades.

destas. com as devidas correções e complementações. mas o Direito contemporâneo não é simples repetidor de fórmulas sugeridas pela vida social. o legislador deverá antecipar-se aos fatos. Esses efeitos podem ser positivos ou negativos.1. quando eficaz. em outras palavras. O estudo dos efeitos da lei é. provoca. conforme mencionado na parte anterior. 83] dos. e negativos. o estudo da influência condicionante do Direito constituído sobre a sociedade.[p. p. 3) conservador. vimos que as suas principais finalidades são prevenir e compor conflitos. produz normalmente efeitos positivos. a contrario sensu. Entre os efeitos positivos da norma destacaremos apenas quatro: 1) de controle social. natural e científico e a sua conduta será a de adotar. um efeito condizente com suas finalidades. É uma certa qualidade do efeito produzido pela norma. importantes modificações na sociedade. Ele deve fazer das leis uma cópia dos costumes sociais. são os resultados contrários aos interesses da sociedade. Podemos até dizer que a eficácia é o principal efeito positivo da norma. o legislador haverá de considerar os fatores histórico. A norma eficaz só não produz efeitos positivos se concorrerem outros fatores. Efeito é gênero. Efeitos positivos são os resultados compatíveis com os interesses sociais. Pelo exposto. eficácia é espécie. Quando da elaboração da lei. da qual falava Siches.Direito. 47. A norma. verifica-se ser a eficácia um dos efeitos da norma. conforme os interesses a serem preserva. 2) educativo. entre vários modelos possíveis de lei. 4) transformador 47. EFEITOS POSITIVOS DA LEI Já vimos que efeitos são todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. Se de um lado o Direito recebe grande influxo dos fatos sociais. seu efeito principal ou real. É o efeito típico da norma. a função preventiva é a . 27). como teremos oportunidade de ver. O Controle Social Quando tratamos da função social do Direito (no segundo capítulo). aquele que mais se harmonize com os três fatores” (ob.. igualmente. O Volksgeist deve informar às leis. cit.

mesmo o ignorante ou analfabeto. com toda a propriedade. do grupo e das instituições. sofre o controle do Direito quanto à sua conduta. repouso remunerado. de disciplinamento social. publicada. O controle social é exercido pelo Direito primeiramente pela prevenção geral. aviso prévio etc. através de pesquisas e da própria experiência. Sabe que tem direito a férias. à medida que vai sendo conhecida pelo grupo. vai também educando e esclarecendo a opinião pública. da próxima vez que se sentir inclinado a transgredir a norma. O próprio Estado. que o bom comportamento até do cidadão mais exemplar deve muito à existência da polícia. É inconcebível uma sociedade na qual o comportamento social seja regulamentado apenas pelas sanções morais do elogio e da culpa. 47. nem na Escola de Direito. Bertrand Russel observou. E ele sabe até mesmo onde e como reclamar os seus direitos. a não ser através dos meios constitucionais etc.mais importante. E ai de nós se assim não fosse! Como o Direito [p. Dessa forma exerce o Direito sobre todos um condicionamento que resulta num controle do comportamento do indivíduo. a sociedade global. O Direito é muito mais preventivo do que repressivo. vai se perdendo o controle da situação e a vida em sociedade vai se tomando impossível. Exemplo disso encontramos no Direito Trabalhista. conhece os seus direitos. Conscientizou o cidadão dos seus . Quando a norma não é aplicada convenientemente. A Constituição de 1988 nos fornece outro exemplo eloqüente desse efeito educativo da lei. É que a lei. Qualquer trabalhador dos nossos dias. Efeito Educativo da Norma Está mais que evidenciado. tanto assim que não pode punir sem que alguém tenha praticado um fato típico.2. para ter. tem que ser divulgada. não pode apoderar-se da propriedade de quem quiser. 13° salário. indenizatória. 84] previne os conflitos? Estabelecendo regras de conduta. Isto faz com que muitos. mediante a ameaça de uma pena para o transgressor da norma. que certos assuntos tomam-se melhor conhecidos do grupo social depois de serem disciplinados pela lei. aquela coação psicológica ou intimidação exerci da sobre todos. mas sim no próprio grupo. o controle é também exercido pela prevenção especial: a segregação do transgressor do meio social. Em segundo lugar. fundo de garantia. ajustem o seu comportamento às prescrições legais para não sofrerem a sanção. mesmo não querendo. Por quê? Onde aprendeu? Não foi com o patrão. maior estímulo no sentido de ajustar sua conduta às condições existenciais. e assim. antes de se tomar obrigatória. ou a aplicação de uma pena pecuniária.

necessita da proteção do Direito e por isso existem leis. Assim tem conseguido a sociedade. O próprio Estado. em face da nova postura dos consumidores. Uma grande fornecedora de serviço de telefonia atende mais de 25 milhões de chamadas por mês. no ano de 2002. o estelionato. que se transformam em jurídicos quando recebem a proteção do Direito. o roubo. o infanticídio. grandemente procurados. 85% do atendimento dos bancos 24 horas são feitos eletronicamente. racionalizar atividades.729. Estruturaram-se adequadamente e colocaram em operação o Serviço de Atendimento ao Cliente (SAC) por meio do qual conseguiram padronizar procedimentos. Tomemos como exemplo o Direito Penal: todas as normas que incriminam o homicídio. 85] pelo Código do Consumidor. Há normas no Código Civil (um livro todo que só trata do direito de família). E o que se fez em relação a ela? Procurou-se protegê-la através de uma infinidade de normas. Hoje. 47. no que foi coadjuvada [p. A função conservadora do Direito. A norma tutela não somente bens.3. perceberam que teriam de atender melhor os seus clientes para não perdê-los.389. arts. conquistar a fidelidade dos clientes e construir uma imagem positiva da empresa. no entender do ilustre . mas também instituições. as que incriminam o furto. As empresas. que podiam aprender com eles para melhorar seus produtos e serviços. cerca-as. Prova disso são os Juizados Especiais. destinadas à proteção da família. Quando o legislador entende que certas instituições são valiosas e indispensáveis à vida social. Para muitos. ligase ao caráter estático que ele representa ao garantir a manutenção da ordem social existente. Em 2003 foram ajuizadas 296. assinala o insigne André Franco Montoro. defendeas. das quais foram julgadas 223. a começar pela Constituição.348 reclamações. Trata-se de instituição basilar da sociedade. mais do que isso. É a função educativa do Direito. Vejam o caso da família. no Código Penal (dos crimes contra a família. preservar esta instituição através dos séculos e a despeito de todas as influências perniciosas que conspiram contra ela.direitos e do acesso à Justiça. e assim por diante. essa é a característica essencial das normas jurídicas. por sua vez. estabelecendo em tomo delas a proteção jurídica. destinadas a organizá-lo e conservá-lo.782 reclamações e julgadas 265. foram propostas 252. protegem o patrimônio. o aborto. 235-249) e na própria Constituição. Efeito Conservador da Norma As normas jurídicas tutelam determinados bens da vida social. bem ou mal. Só no Estado do Rio de Janeiro. mas. que é a instituição maior. visam a tutela da vida.

Eis aí o efeito transformador da lei. melhor. as prisões fétidas. isso só é [p. .. paulatinamente. indenização. Outro exemplo. aparelhar-se para cumprir a lei. por ser grande demais. creche. muitas delas com refeitório. Reduzir o direito a uma força conservadora é perpetuar o subdesenvolvimento e o atraso (Introdução à Ciência do Direito. As fábricas e indústrias tiveram que oferecer melhores condições e ambiente de trabalho aos seus empregados. ficava ao desamparo. A sociedade então.[p. os calabouços. p. quanto piores as prisões. bem como as penas mais ter. e assim. Trabalhava a vida toda e. equipar-se. aparelhar-se. foi necessário até a criação de um gigante nacional (INSS) para cuidar da aposentadoria e assistência médica dos trabalhadores. Como não mais podia trabalhar. determina a realização de certas modificações. então o réu deveria ser mesmo colocado no pior lugar do mundo. que. Há quem diga que a história da pena é pior que a do crime. 87] ríveis que se possa imaginar. e o resultado foi uma transformação social. direito a férias. a norma estabelece novas diretrizes a serem seguidas. aposentadoria. Nesse tempo. 23a ed. depois de velho e cansado. auxílio de doença. Daí a importância do Direito como instrumento de transformações sociais. Rev. E qual foi a conseqüência disso tudo? A sociedade teve que se estruturar. mais diretamente. 595).jurista. imundas e nocivas. Vêm daí as masmorras. indenização por acidente de trabalho etc. dos Tribunais. vestiário. vai operando sensíveis transformações em seu meio. estabilizados e organizados. não funciona a contento. Isso teve que ser mudado: vieram as leis trabalhistas e previdenciárias. Se o fim da pena era punir. era dispensado sem qualquer direito. o efeito condicionante do Direito sobre a sociedade. Qual era a sua situação? A mais lamentável possível. Nos países em desenvolvimento e transformações profundas. 47. o erro dessa posição é patente. escola. em razão de necessidades sentidas. passando privações e causando problemas sociais graves. ambulatório. No passado a pena era considerada um castigo ou punição: mal justo contra quem praticou mal injusto. para dar cumprimento à lei. fixa novos princípios a serem observados em determinadas questões. estabelecendo. em favor do trabalhador. Muitas vezes. tem que se estruturar. 86] verdade em países plenamente desenvolvidos. Efeito Transformador da Norma É aqui que percebemos.4. Exemplifiquemos este ponto com a situação do trabalhador antes das vigentes leis trabalhistas. assistência médico-hospitalar.

A prisão passou a ser a melhor escola de crime. revoltado e despreparado para voltar à sociedade. Por todos esses motivos. isso acontecer. fome. e a participação eqüitativa de toda a população na renda nacional. na Administração Pública. Pelo menos já se fala hoje em reforma penitenciária. [p. A pena não é mais uma forma de castigo ou punição. e em alguns estados já começam a surgir as primeiras transformações através de modernos estabelecimentos penais. a saúde. adequados às novas exigências legais. que. na privatização de estatais. o melhor exemplo do efeito transformador do Direito vamos encontrar nas leis econômicas que implantaram o Plano Real. trouxe uma melhor distribuição de renda. A estabilização da moeda. Sem dúvida. que esperamos seja duradoura. gerando profundas alterações na realidade brasileira. passou a comer mais e melhor. castigando impiedosamente? Não. Certas leis. quando corretamente utilizado. 88] 48. Para tanto. Tomava o réu pior . pode a norma. todas com amplo apoio da sociedade. terá a norma exercido a sua influência transformadora. gerando miséria. desequilíbrio social e abusos econômicos de toda ordem. mas corrigir. na ordem tributária. É claro que . o que será preciso? Onde educar? Na prisão? Na masmorra? Como. atribuindo-lhe uma função preventiva. o bem estar. mas sim um meio de reeducação e ressocialização do réu. entretanto. em dadas circunstâncias. como as orçamentárias.mais perigoso. não dava à sociedade nenhum instrumento de defesa contra esse indivíduo e seus futuros crimes. o pensamento moderno a respeito dos fins da pena mudou. Isso tudo evidencia que o Direito.Essa posição quanto à pena trouxe os piores resultados sociais possíveis. maior poder aquisitivo da população. em conseqüência. EFEITOS NEGATIVOS DA NORMA Elaborada para produzir efeitos positivos. A reforma econômica desencadeou outras reformas: na previdência. pode ser o grande instrumento de uma política do desenvolvimento nacional. Se. Não vamos mais punir. Então será preciso transformar nossas prisões em escolas e reformatórios. Procura-se hoje fazer da pena um instrumento de defesa social. produzir efeitos negativos. no monopólio estatal. e quando. pois nada fazia no sentido da recuperação do criminoso. a cultura. com uma inflação astronômica corroendo o salário do trabalhador. mediante normas que promovem a educação. Pior do que tudo. A economia do país estava à deriva. comandam a execução de planos de desenvolvimento social. efetivo controle dos preços. nem no sentido de prevenir a sociedade contra a futura criminalidade. contrários aos interesses sociais.

levado pelo idealismo [p. 3) quando inexistir estrutura adequada à aplicação da lei. Os hábitos. 48. Ou. retardam e impedem as reformas. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. ou de outros fatores.” “O nosso País já é afamado pela distância entre a realidade e a norma jurídica. através da lei. ou as tomam mofinas. da maior parte dos indivíduos que integram o grupo. elaborado por uma Comissão Especial do Congresso Nacional. 90] de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. para que se converta em força efetivamente configuradora das condutas. exige um reconhecimento. e sobrevivem apesar da lei.para que seja cumprida. no entanto. estendendo-se o desapreço a toda a legislação.” “Às vezes o legislador. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. para ser lidas ou para ficar na história. da qual foi Presidente o douto Senador Acyoli Filho. 2) quando houver omissão da autoridade em aplicá-la.” “As leis. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. 19-20). 2° vol. uma adesão da comunidade. De outras feitas. isto é. podemos destacar três causas principais.igualmente como as demais normas sociais . a norma se incorpora à vida do grupo” (Sociologia do Direito. Valem pela força que têm sobre os fatos e como são entendidas nessa aplicação. pode depender da legitimidade da autoridade que a estabeleceu. De um trecho da exposição de motivos do projeto de lei para a reforma do Poder Judiciário.1. em 1977. pp. Graças a esse reconhecimento.quando isso chega a acontecer é tempo de revogar a lei. o legislador. Esse reconhecimento ou recusa. como observa Siches: “A norma jurídica .” . As leis nascem para viver e só valem quando podem entrar no mundo dos fatos e ali governar. substituindo-a por outra mais adequada. quer alterar velhos hábitos e dar-lhes nova disciplina. no entanto. acanhado e despreparado. do conteúdo da mesma. teimam em sobreviver. em constante conflito com os fatos.. aceitação ou adesão da sociedade a essa norma. O trecho é o seguinte: “Não elaboramos leis para ser estampadas nos livros. Lembramos três hipóteses em que a lei produz efeitos negativos: 1) quando for ineficaz. que gera a eficácia ou ineficácia da norma. entretanto. Outras vezes. Efeitos Negativos pela Ineficácia da Lei A eficácia da norma depende do reconhecimento.

Muitas leis que controlam as atividades das multinacionais. . Só para ilustrar esse ponto. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. Misoneísmo. Por mais estranho que possa parecer. acanhado e despreparado” (o grifo é nosso). acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. não são aplicadas em razão dos interesses econômicos em jogo. evoluem constantemente. frontalmente contrária à dissolução do vínculo matrimonial. mas a lei é estática. pois os fatos são dinâmicos. A maior parte de nossa legislação precisou ser reformulada exatamente por esta razão. outras vezes por mero comodismo da autoridade que não levou a sério a aplicação da lei. entretanto. A antecipação da lei à realidade social existente é a terceira causa de sua ineficácia. é aversão sistemática às inovações ou transformações do status quo. esses gigantescos organismos econômicos dos nossos dias. o que em nosso país constitui na realidade uma forte causa da ineficácia da lei. econômicos ou religiosos em jogo. estendendo-se o desapreço a toda a legislação” (o grifo é nosso).[p. Interesses corporativistas emperraram a reforma da Previdência por muitos anos e ainda impedem a reforma Política. vai se desatualizando. vai sendo ultrapassada. lembrada pelo Senador Acyoli Filho.. Assim. retardam e impedem as reformas. O legislador vê algo que funciona muito bem em certo país mais adiantado e quer implantar no nosso. Não consegue porque não há suporte social. lembramos que o divórcio custou tanto a ser admitido pela nossa legislação em virtude das pressões da Igreja. privilégios de grupos. costumes emperrados. como se sabe. pode estar em perfeita adequação com a realidade social no momento de sua criação. A segunda causa é o misoneísmo e vem mencionado no seguinte trecho: “. Com efeito.. em constante conflito com os fatos. é a sua desatualização. Com o correr do tempo. o passar do tempo toma a lei ineficaz. impedem que a lei seja aplicada ou mesmo elaborada. correspondência com a realidade. levado pelo idealismo de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. Cada legislador tem que elaborar a lei com base na realidade de sua sociedade. Às vezes porque há grandes interesses políticos.A primeira causa da ineficácia da lei. Velhos hábitos. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. razão pela qual a lei cai no vazio. entretanto. 90] tras vezes. se bem elaborada. a lei. que ele destacou ao dizer: “As leis. o legislador. ou as tornam mofinas” (o grifo é nosso). costuma-se entre nós dizer que a lei não pegou. Acyoli Filho põe isto em destaque no seguinte trecho: “Ou.

tiro sem bala. desatualizada. Em janeiro de 1997. fruto apenas do pensamento. Mas se a lei é transgredi da. acobertados pelas empresas para as quais trabalham. se é ou não obrigatório informar aos motoristas onde se encontram esses meios eletrônicos. e o seu exemplo serve de estímulo a outrem. portanto. Quem transgride a lei impunemente sente-se encorajado a transgredir novamente. 91] por pardais. a autoridade nada faz . câmeras eletrônicas valem ou não. dado a severidade de suas normas e a gravidade das penas. Neste caso a lei pode até ser eficaz. vai se diluindo a sua função preventiva e. havia uma grande expectativa de que ele haveria de por ordem em nosso trânsito caótico. para acabar com a impunidade dos motoristas profissionais. Anunciou também que só a partir de 10 de junho de 2004 (Resolução 151 CONTRAN) começará a ser aplicada em todo o país a chamada multa por não identificação do condutor. mas não produzirá efeitos positivos por omissão das autoridades. entre as quais a perda da carteira. incompetência ou irresponsabilidade da autoridade. quando ajustada à realidade social e inteiramente adequada aos fatos. A conseqüência é que a lei se desmoraliza e estende o desapreço a todo o sistema.2. conseqüentemente. que fazer lei é algo diferente de fazer literatura ou história. a sanção não é aplicada. superada pela realidade social. e por desídia. já vimos. com a pontuação várias vezes estourada. Há milhares de motoristas infratores.Vemos.2003) o DENATRAN anunciou ter decidido criar o Registro Nacional de Infrações de Trânsito que permitirá a cobrança das multas por infrações cometidas fora do Estado onde os veículos estão registrados.12. quer por ter se tomado anacrônica. A lei só tem força para “penetrar no mundo dos fatos e ali governar” quando é eficaz. Só agora (O Globo de 26. As autoridades do trânsito ainda discutem se as multas registradas [p. dirigindo sem serem molestados. principalmente . assim. controlar as relações sociais.qual será o resultado? Vai se enfraquecendo aquela disciplina que a norma impõe a todos. o que realiza através do disciplinamento do comportamento mediante normas jurídicas armadas de sanção. É fogo que não queima. Depois de vários anos de vigência quase nada melhorou porque as multas e outras sanções aplicadas não foram executadas. isto é. quando foi editado. Exemplo eloqüente disso é o Código de Trânsito Brasileiro. se quando surge o comportamento de desvio nenhuma pena é imposta ao transgressor da norma. produz efeitos negativos porque não tem força para governar os fatos sociais. 48. Efeitos Negativos pela Omissão da Autoridade em Aplicar a Lei A função principal do Direito. Lei ineficaz. quer por ser artificial. é prevenir conflitos. a transgressão sem punição vai estimulando novas transgressões.

Em São Paulo. uma média de 600 mandados por policial (O Globo. mas a norma não atingirá seus objetivos sociais por falta de estrutura para uma eficiente aplicação do direito. Falta pessoal. falta tudo enfim. Sequer reduziu a incidência de infrações graves como excesso de velocidade e embriaguez ao volante. No Rio.07. Efeitos Negativos pela Falta de Estrutura Adequada à Aplicação da Lei Nesta terceira hipótese. e as boas intenções que motivaram a sua aprovação há mais de seis anos. morte ou decisão judi. 23. continua sendo o nosso grande problema atual. tomou uma decisão extrema. poderemos ter leis boas e eficazes. foi forçado a conceder liberdade provisória a quatro traficantes. Os acusados foram soltos.3. principalmente no denominado poder paralelo. São cem mil inquéritos parados aguardando provas técnicas. Ainda assim. Toma-se impossível aplicar a lei sem os recursos humanos e materiais necessários. os mandados de prisão não cumpridos chegavam a 200 mil. equipamentos. por falta de pessoal e estrutura. 92] cial. Enquanto a criminalidade cresce assustadoramente. pior do que não ter leis. o Ministério Público e o próprio Judiciário não estão suficientemente aparelhados para aplicar a lei. da 9ª Vara Criminal do Rio. . dos 90 mil mandados de prisão expedidos no estado. o delegado Álvaro Lins. é tê-las e não aplicá-las. o Juiz Camilo Ribeiro Ruliere. A Polícia.de ônibus urbanos. Está ameaçado de cair em desuso se não forem resgatados com urgência a sua letra e o seu espírito. sobram 30 mil para uma equipe de 50 policiais. Em julho de 2000 o Ministério da Justiça estimou que havia cerca de 204 mil foragidos da Justiça brasileira e mais de 275 mil mandados de prisão não cumpridos no país. 48. depois de um começo promissor. Por isso é comum dizer-se que. pelo menos 60 mil já caducaram por prescrição. Esse. lamentavelmente.2000). falta material. autoridades competentes e responsáveis. Por falta de um laudo do Instituto Carlos Éboli (ICCE). mas o problema continuou: o ICCE fechou o ano de 2003 com cerca de cem mil laudos atrasados.[p. segundo estimativa do Professor Flávio Gomes. faltam instalações. a Justiça fica impedida de julgar em decorrência da falta de estrutura do organismo policial e de seus institutos de criminalística. No dia 22 de setembro de 2003. mas que já está se tornando comum na Justiça. o Código de Trânsito perdeu a sua força didática. Em resumo. admitiu que. Quais serão as conseqüências dessa falta de estrutura? As mesmas anteriormente mencionadas: transgressão sem punição e estímulo à ilicitude. então titular da Delegacia de Busca e Capturas (Polinter).

Ex-secretário nacional de Segurança Pública. pois o juiz não pode condenar sem provas.2004.por carência de aparelhos e de material humano. A Secretaria Nacional de Segurança Pública. Outro exemplo lamentável dessa falta de estrutura foi noticiado pelo Globo de 08. o coronel José Vicente da Silva condena a falta de iniciativa dos estados para abastecer o sistema nacional. Em nota. foi liberado no mesmo dia. apesar de existir mandado de recaptura contra ele expedido desde abril de 2002. ainda hoje não funciona eficientemente por deplorável omissão das autoridades responsáveis pela segurança pública. falta ainda responsabilidade funcional por parte do estados . por sua vez. a Secretaria de Segurança do Paraná alegou que ano passado (2003) decidiu limpar seu banco de dados do INFOSEG porque o sistema nacional apresentava falhas que prejudicariam sua utilização. diz que em maio de 2003 o Governo do Paraná pediu para retirar seus dados do INFOSEG por. “enquanto os estados não se interessarem em alimentar e atualizar periodicamente o INFOSEG. Santa Catarina e Rio Grande do Sul). Segundo ele. Quase dois anos depois. ou pelo menos do mandado de recaptura contra ele existente. comentando a decisão do juiz Camilo. não faz um trabalho de perícia eficiente.01. Desembargador Miguel Pachá. como pode o juiz condenar alguém? Depois dizem que a polícia prende e o juiz solta. Especialistas nessa área dizem que a falta de vontade política de governadores é um dos principais entraves para manter em funcionamento o INFOSEG. o que acaba levando a sociedade a culpar o Judiciário. fugiu da cadeia em União da Vitória. foi detido no Rio Grande do Sul sob suspeita de assassinar outra criança. Moral da história.12. como nada constava sobre ele no INFOSEG (sistema nacional destinado a integrar todas as informações policiais e judiciais). Se no INFOSEG constasse a informação sobre a condenação anterior do criminoso. mas isso não foi feito.2003). Apenas no dia 07. iniciativa da maior importância e extremamente necessária no combate à criminal idade num país continental como o nosso e super populoso. embora criado em 1988 o INFOSEG pelo Ministério da Justiça.2004 foi novamente preso. parte das mortes poderia ter sido evitada. nem manter ninguém preso” (O Globo. Mas. pouco poderá ser feito por órgãos policiais ou judiciais que dependem dessas informações.01.[p. Assassino confesso de 12 crianças no sul (Paraná. disse: “A polícia. O Presidente do Tribunal de Justiça do Rio. Isso não é verdade. Se o inquérito chega ao juiz sem qualquer prova técnica ou testemunhal. depois de condenado a 27 anos de prisão. muitas vezes. 21. em novembro de 2003. desta feita por ter sido reconhecido pelo amigo de uma outra criança assassinada quatro dias antes. no Paraná. 93] que a qualidade das informações era ruim e o estado pretendia melhorá-la.

não indago se aí há leis boas. E quando a lei é aprovada e nada faz acontecer. “Os Governos estaduais deveriam investir urgentemente na digitalização de informações do Detran e da Polícia Judiciária. é tê-las e não aplicá-las. cria uma esquizofrenia institucional. responsável [p.2004). toma-se o dito pelo feito. Túlio Khan. porque leis boas há em toda parte.01. Montesquieu tinha toda razão ao dizer: “Quando vou a determinado país. Por isso. sem. O Governo deveria tomar a iniciativa de fazer uma reforma nas polícias com o mesmo vigor empregado nas reformas da Previdência e Tributária” (O Globo. repetimos. 09. atualmente.2004).lembrando que nos Estados Unidos o sistema nacional envolve 14 bancos de dados e a sede do órgão ocupa um edifício inteiro (O Globo. 94] pelas investigações. mas sim se as executam. executá-las. encarregada de fiscalizar e a Polícia Civil. organiza uma imensa demagogia. faz uma grande propaganda. diz ainda Khan. lamentavelmente. Diz ainda que a divisão de tarefas entre a Polícia Militar. em vez de se discutir o que fazer para dar-lhe execução. Edita a lei. há pessoas que cometem um crime grave num estado e depois respondem como réu primários em outro (estado) simplesmente porque estão usando nome falso ou porque ninguém consegue saber de seus antecedentes” (O Globo. que foi responsável pelo INFOSEG durante os últimos meses do governo de Fernando Henrique Cardoso. a solução para o problema deveria partir de iniciativas dos próprios administradores públicos estaduais. critica também duramente a atuação das autoridades policiais no combate à criminal idade ao dizer que “as taxas de elucidação de homicídios mostram uma tendência à impunidade.para atuar na área de segurança pública.01. nada é feito no sentido de executá-la. Por meio de um prodigioso processo mental.” O Brasil. 08. Teve que usar uma sala da Polícia Rodoviária Federal” . apenas quatro bancos de dados integram o INFOSEG . ex-secretário nacional de Segurança Pública. a intenção de resolver o problema com a solução em si.com informações de veículos roubados. todavia. pior do que não ter leis. os legisladores se reúnem e aprovam outra lei. 09. já que apenas 4% dos casos no Rio de Janeiro e 12% em São Paulo são resolvidos. anuncia aos quatro cantos que o problema está resolvido. Sem essas e outras bases de dados nos estados. Luiz Eduardo Soares. “A equipe do INFOSEG não tinha nem sala no Ministério da Justiça. prejudica a operação de todo o sistema. . confunde-se o projeto com a realização. e tudo acaba aí.” A falta de investimentos. o INFOSEG não consegue servir aos próprios estados. condutores irregulares. Segundo ele.2004). informa que.01. armas e ainda sobre foragidos da Justiça. é campeão em resolver problemas elaborando leis.

Para alguns setores da sociedade. Afinal. em visita a Nova York. São também necessárias ações sociais preventivas destinadas a preparar os jovens para uma paternidade ou maternidade responsável. sem alimentação e sem educação. os menores continuam abandonados na rua. bem diferente. eles passam pouco tempo nas instituições de recuperação. 95] A questão do ECA é item prioritário em qualquer equacionamento efetivo do problema da segurança pública. porém. Uma mera fantasia burocrática virou remédio de tal eficácia que até se recomendaria sua exportação. voltando às ruas com mais raiva de tudo e de todos e mais experientes em atos criminosos. instituições adequadas e gente competente. Ganha fôlego a antecipação da maioridade para 16 anos.Foi exatamente isso que ocorreu quando entrou em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente: os políticos da época anunciaram por toda a imprensa que o problema do menor no Brasil estava resolvido. reascende a discussão a respeito da reforma do Estatuto da Criança e do Adolescente. A mulher de até um ano de escolaridade e renda . é outra. o ECA não é irretocável. de repercussão nacional (morte dos pais. sem assistência. o então Presidente da República. sendo prova disso a chacina da Candelária. com planejamento familiar e assim por diante. por que não envolvê-los nessa tarefa? As estatísticas demonstram que o planejamento familiar poderia contribuir decisivamente para a redução da desigualdade. ao ser indagado sobre a questão da criança em nosso País. A situação talvez até piorou. que lhes possibilite uma profissionalização.” A simples edição de uma lei e a criação de uma entidade governamental foi tomada por uma solução. mas não tem cabimento pensar que a simples antecipação da maioridade penal resolverá o problema da criminalidade dos adolescentes. assassinato de um casal de namorados no interior de São Paulo e outros). Nada aconteceu de positivo em relação ao menor depois da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente dada a distância entre a lei e a sua execução. anunciou a criação do Ministério da Criança e acrescentou: “Gostaria de ver iniciativas como essa se estenderem para outras nações. A realidade. Se a família é tão importante para a educação das novas gerações. Famílias sem renda e instrução têm o dobro de filhos da média brasileira de 2.4. Por melhor que seja. Sempre que um adolescente pratica um crime bárbaro. Por falta de recursos. que teve repercussão mundial. o problema seria resolvido com a diminuição da maioridade penal de modo a permitir punição exemplar dos adolescentes criminosos. [p. É preciso definir um projeto amplo de aperfeiçoamento do ECA e das instituições que educam ou reeducam os adolescentes que lá chegam.

para realizarem as tarefas que o estatuto lhes reserva. “do que acontecer nessas e em outras frentes de luta dependerá o resultado do referendo que. é considerado uma boa lei pelos especialistas. esse irrealismo ilusório de nossa legislação escrita é bastante antigo e conhecido. o próprio estatuto corre o risco de acabar recolhido ao empoeirado depósito onde se empilham as leis que não pegaram no Brasil” (O Globo. na prática dependerá dos recursos que forem liberados às Polícias Federal e Estadual. entre as quais o combate ao tráfico de armas no país inteiro. [p. porque a facilidade com que os criminosos têm acesso às armas é muito grande.” Como bem colocou o jornalista Luiz Garcia. a mulher tem. 1.2003). 30. Sem Índices eloqüentes de redução da violência gratuita das armas de fogo. ele será um cabo eleitoral eficiente. inclusive de pessoal. 96] . Só em São Paulo é apreendida uma arma a cada quatro minutos. afirmou o Governador Geraldo Alkimim em entrevista ao jornal O Globo (04. mas elas não param de entrar. decidirá sobre a proibição do comércio de armas no país.12. a que mande cumprir todas as outras. Por enquanto só no papel. O Estatuto do Desarmamento.01. Se quando chegar a hora forem visíveis para a sociedade os efeitos positivos do estatuto. daqui a menos de dois anos. agora em vigor. em média. Lamentavelmente. Capistrano de Abreu denunciou-o com ironia dizendo que temos uma legislação quase perfeita. o combate ao contrabando. E concluiu: “É fundamental a polícia de fronteira.12.baixa. com onze ou mais anos de instrução.2004).48 filho. No passado. tem média de filhos de 4. Só nos falta uma lei.

Veremos também que a ocorrência de novos fatos sociais. União de pessoas do mesmo sexo. uma demonstração eloqüente da importância da Sociologia Jurídica [p. estão a exigir uma urgente solução do legislador. a situação da companheira e dos filhos ilegítimos. a macrodelinqüência. igualmente. analisar os efeitos sociais produzidos por certas normas existentes (ou que já existiram) em várias áreas do nosso Direito. soluções legais paliativas antes do divórcio. características da Constituição Brasileira de 1988. Direito financeiro e tributário. a concepção social do contrato. principalmente nos grandes centros. Considerações gerais. criminalidade de colarinho-branco. por isso que lhe fornece os elementos necessários . 97] para todo profissional do direito. Direito do trabalho: interferência das forças sindicais no processo de formação do direito do trabalho. não previstos em nossa legislação atual. a introdução do divórcio na legislação brasileira. principalmente para o legislador. Direito do consumidor: a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços. quando teremos oportunidade de conhecer a longa e penosa evolução transcorrida até chegarmos a uma razoável disciplina jurídica de certos fatos sociais. **** No capítulo anterior estudamos a eficácia e os efeitos das normas jurídicas e pudemos conhecer os principais efeitos positivos e negativos que elas produzem. Essa incursão pelos vários ramos do Direito proporcionará. Direito de família: divórcio.Capítulo X ASPECTOS SÓCIO-JURÍDICOS DE ALGUMAS ÁREAS DO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO O sentido sociológico da Constituição: Constituição e democracia. sob pena de se tomar ainda mais difícil a vida em coletividade. a situação da companheira e dos filhos após a Constituição de 88. Direito penal: violência urbana e poder paralelo. Vamos agora examinar alguns aspectos sócio-jurídicos da nossa legislação.

mas do poder. pois a Constituição real e efetiva é o fato social que lhe dá alicerce. Vamos começar pelo Direito Constitucional. p. mas têm base na realidade. ou distanciar-se dele.Constituição formal . Vista pelo prisma sociológico.a folha de papel . quando tal não ocorrer. em sua clássica obra . cit. a folha de papel . o mais expressivo representante do sociologismo constitucional. O SENTIDO SOCIOLÓGICO DA CONSTITUIÇÃO Entende-se por Constituição a Lei corporificadora do Estado. Do ponto de vista sociológico..e a Constituição real. econômicas. é a Constituição que cria ou constitui o Estado de Direito. ou ilegítima. Embora se diga que o Poder Constituinte Originário é inicial (porque não há outro antes). de modo a permitir a formulação de um correto diagnóstico e a apresentação de uma solução adequada. a Constituição pode ser legítima e eficaz. quando a Constituição não é o somatório dos fatores reais de poder. ideológicas etc. “Os problemas constitucionais” .somente vale até o momento em que entre ela e a Constituição efetiva .). como o seu próprio nome diz. a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem. É chamada de Carta Magna ou Lei Fundamental porque. como bem colocou Ferdinand Lassalle.Que é uma Constituição? Para ele. é possível distinguir a Constituição formal. dessarte.“não são problemas de direito. autônomo [p.sustenta Lassalle . tudo dependendo de representar ela o efetivo poder social (forças políticas. prevalecerá sempre a vontade daqueles que titularizam o poder. o efetivo exercício do poder. mas dos fatores reais de poder. 98] (porque não subordinado a nenhum outro) e . É como um termômetro a indicar a temperatura dos fatos sociais. 49.para bem aplicar o Direito e melhor elaborar as leis.houver coincidência. da Constituição escrita. 117).aquele somatório de poderes gerador da folha de papel . Este não deriva da folha de papel. Tais afirmações soam como heresia jurídica para os fetichistas da Constituição. Assim. e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar” (ob. onde se encontram os princípios fundamentais da sua estrutura organizacional. que contém a estrutura jurídica da nossa sociedade. nada mais é que uma folha de papel.

numa imagem retórica. sem pressa. . “No outro extremo está a Constituição semântica. submetendo-se a elas. 252). Confortavelmente. políticos. nesse caso. profissionais. Em tese uma Assembléia Nacional Constituinte pode tudo. políticos. Se não houvesse nenhuma Constituição formal ou escrita. [p. mas quando se reúne já traz compromissos indeclináveis e emanentes de suas origens sociais. como no caso da Constituição normativa. a ser sanada com o passar do tempo. A roupa não veste. Fatores ideológicos. Já houve quem afirmasse que a “a Constituição. os detentores do poder esperam pelo futuro. econômicos. A maior prova de que a Constituição tem que se ajustar aos fatores reais de poder está em que periodicamente tem que ser revista ou emendada. Para usar uma expressão de todos os dias: a Constituição é a roupa que assenta bem e que realmente veste.incondicionado (porque não tem limites à sua atividade). é inegável que os constituintes estão comprometidos e limitados pelas forças sociais que os elegeram (fatores reais do poder). a vida institucional não seria perceptivelmente diferente. 5ª ed. Existe. A roupa fica por certo tempo guardada no armário e será vestida quando o corpo nacional haja crescido. do país rico ou do país educado” (Interpretação e Aplicação da Constituição. elaborou a sua celebrada classificação ontológica das Constituições. vivamente integrada na sociedade. pelo amadurecimento esperado. Aqui. o processo de poder se amolda às normas da Lei Maior. como vem acontecendo com a nossa Constituição em vigor.” “Entre a Constituição normativa e a Constituição semântica situa-se a Constituição nominal. para o exclusivo benefício dos detentores do poder de fato. citado por Luis Roberto Barroso. mas que está. A Constituição normativa é aquela não apenas juridicamente válida. que dispõem do aparato coativo do Estado. culturais e morais acabam por determinar a atuação dos constituintes. econômicos e sociais”. a dinâmica do processo político não se adapta às suas normas. mas esconde. p.. diferenciando-as segundo seu caráter normativo. Saraiva. Suas normas dominam o processo político ou. religiosos. mas conserva um caráter educativo e prospectivo. inversamente. além disso. nominal ou semântico. seja do país grande potência. 99] para ajustar os seus preceitos às novas realidades sociais e corrigir os equívocos ou exageros do constituinte de 1988. subalterna formalização da situação do poder político existente. é o encontro do povo de um certo país em dado momento histórico para reexaminar seus valores morais. éticos. dissimula ou disfarça. Foi precisamente ao estudar a sintonia entre as normas constitucionais e a realidade do poder que Karl Loewenstein. uma desarmonia entre os pressupostos sociais e econômicos existentes e a aspiração constitucional.

Tomemos para exemplo disso a própria Democracia. continham a expressiva fórmula de democracia indireta ou representativa: “Todo poder emana do povo e em seu nome é exercido. Há de ser um processo [p. tanto a Constituição de 1967. como a emenda de 1969. apesar de professar a democracia em todas as suas Constituições. sem qualquer participação do povo até mesmo na escolha dos seus governantes. Está a indicar que a verdadeira democracia há de ser uma real tentativa de alteração do caráter autoritário e centralizador da sociedade. que a fonte do poder é o povo. ou que todo o poder dele provém. foram editadas no Brasil nada menos do que oito Constituições. que mereceu do saudoso Senador Afonso Arinos. relegando-se a plano secundário os poderes Legislativo e Judiciário.” Nesse período. numa lastimável sucessão de percalços. por exemplo. a oportunidade de influir nas grandes tomadas de decisões. tivemos um regime autoritário. num melancólico estigma de instabilidade por falta de harmonia entre o instrumento formal e o real. como aconteceu na América Latina nas últimas décadas do século passado. onde a federação foi totalmente desconsiderada e neutralizada pelo poder central. Isso está a indicar que a verdadeira democracia é muito mais que uma forma nominal de associação política. quase todos os Estados declaram. No Brasil. No entanto. verdadeiro titular do poder. entretanto. um dos pilares do Estado Democrático de Direito. ou motivado por falsas promessas . CONSTITUIÇÃO E DEMOCRACIA A visão sociológica da Constituição defendida por Lassalle encontra abundante campo de comprovação em nosso país. o Brasil é um Império. um dos nossos maiores constitucionalistas. Desde o século XIX. 100] integrado e evolutivo de constante participação do povo na atividade estatal decidindo. exige mais que a fria participação do eleitor que comparece às umas apenas para cumprir um dever legal. simples princípio nominal ou teórico. de forma a ensejar ao povo. o comentário famoso de que sociologicamente. no texto de suas respectivas Constituições. executando a decisão e transformando a realidade. no entanto. Tal integração. de modificação do funcionamento do poder. na maioria das vezes tal declaração não passa do papel. cortina de fumaça para esconder regimes autoritários. solenemente. mais do que um mero ideal escrito no papel ou de simples texto constitucional sem qualquer correspondência com a consciência e a realidade social de cada povo. Tão marcante é ainda o caráter centralizador e autoritário da organização política e social brasileira. Em 180 anos de independência e pouco mais de 100 anos de República.50.

Essa luta. neutralizar os desequilíbrios. embora valioso. uma prática. Daí por que a integração democrática impõe a consciência e a responsabilidade na escolha. quando as multidões correram entusiásticas e ordeiras aos comícios em prol da eleição direta para Presidente da República. essa grande esperança. através de um processo realmente democrático. simultaneamente. começou assim que se instalou o golpe de 1964 e. pois. embora respaldado por milhões de votos. por sua vez. como também pela morte de Tancredo Neves. Não pode existir uma democracia por decreto. sobretudo. veiculadas pelos órgãos de informações que condicionam e manipulam a verdade. com relevantes inovações para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. enviou ao Congresso Nacional a tão esperada emenda constitucional convocando a Assembléia Nacional Constituinte. especialmente. A liberdade. nem às minorias em um Estado democrático. não só pela rejeição da emenda constitucional da eleição direta. . a maturação sobre os desdobramentos do processo político e o acesso às informações que embasarão a participação lícita no processo decisório. interpretando o sentimento da Nação em busca do reequilíbrio da vida nacional. após o AI-5. O Presidente José Sarney. A liberdade é consenti da ao homem em sociedade para desenvolver suas energias.eleitoreiras. que foi o instrumento mais autoritário da história brasileira. que se manteve contida por quase vinte anos. e não para esmagar a do seu semelhante. não garante justiça. É preciso. O voto. empolgado pelo fascínio do poder. um projeto e. fazer cessar as desigualdades. realizar a justiça social. não é somente o direito. Frustrou-se. 101] sileiras. porquanto só assim será possível impedir que a liberdade produza exatamente a sua negação.1. por si só. entretanto. contudo. aprovou um texto moderno. tomou as ruas a partir da eleição dos Governadores em 1982 e se intensificou no início de 1984. afasta-se dos seus compromissos democráticos. após prolongado trabalho e acirrados debates. razoavelmente avançado. liberdade. todavia. porque a democracia é. 50. perdendo a legitimidade inicial. e salvaguarda ao indivíduo. o mais destacado representante das forças democráticas bra. mas ainda o poder de ser livre. um ideal. cumprindo os compromissos democráticos assumidos por Tancredo. Características da Constituição Brasileira de 1988 A luta pela normalização democrática no Brasil e pela conquista do Estado de Direito Democrático.[p. Não é raro que o governante. e esta. na célebre frase de Luis Blanc. que só poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto-social.

I.As inovações se fizeram presentes. sujeito. atendimento especializado aos portadores de deficiência. justiça social.[p. efetivamente. . 102] te (art. III e IV). 205 e 206. § 1°). valorização do trabalho (art. É a “Constituição Cidadã”. ensino fundamental obrigatório e gratuito. No respeitante à Organização Político-Administrativa e a Divisão dos Poderes. mas principalmente porque se volta decididamente para o cidadão e o social. 1°. igualdade de condições para o acesso e permanência na escola. o que significa que o homem é o centro. 170 e incisos). objeto. fundamento e fim de toda a atividade pública. pleno emprego. pode-se dizer que a Constituição atual. nos arts. não são aplicadas. conferindo maior soma de competências legislativas e administrativas aos Estados e Municípios. 6° a 11° -. 208. Todas essas normas e muitas outras. buscando resgatar o verdadeiro princípio federalista através de um sistema de repartição de competências entre o poder central e os poderes estaduais e municipais. assistência integral à saúde da criança e do adolescen. (arts. 5° e seus setenta e sete incisos. A dignidade da pessoa humana passou a ser princípio fundamental da Constituição (art. 153). tanto assim que praticamente inicia-se a Constituição com a consagração desses direitos . diferentemente da anterior que era centralizadora e autoritária. existência digna. a Constituição de 88 tem inúmeros dispositivos que ainda não passaram da folha de papel. fez renascer a Federação.Direitos e Deveres Individuais e Coletivos no art. Presidente da Assembléia Nacional Constituinte que a produziu. Pode-se concluir dizendo que a Constituição de 1988 afastou o federalismo nominal da ordem constitucional anterior. colocando em destaque o homem e seus direitos fundamentais. V). no dia-a-dia da vida do cidadão. Não obstante tantos pontos positivos. e Direitos Sociais. I. na expressão do saudoso Ulysses Guimarães. Praticamente. na ordem social. função social da propriedade. fundamento da atividade estatal. dandolhes ainda mais recursos tributários. não só os individuais como também os coletivos. diferentemente da Carta anterior que tratava desses direitos na sua parte final (art. assumiu uma postura liberal. tais como. já que não há verdadeira autonomia. valorização dos profissionais do ensino etc. neles incluídos os dos trabalhadores. padecem do mesmo mal: não passaram do papel. atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. 227. primeiramente. que ressoam precisamente inócuas. não só porque teve ampla participação em sua elaboração. sem numerário para execução de suas tarefas constitucionais. inciso III). nem política e nem administrativa. educação como direito de todos e dever do Estado.

o vínculo conjugal. Muitas vezes essa união ilegal. DIREITO DE FAMÍLIA Em nenhuma outra área do direito houve tão grande evolução como no Direito de Família. produzindo efeitos patrimoniais para os cônjuges. hoje chamado de separação judicial. Tal norma. num determinado edifício. como veremos a seguir.2. § 1°. Pensava-se. deixando íntegro. os cônjuges separados ou desquitados se uniam de fato a outra pessoa. com filhos.1. Depois. “célula mater” da sociedade. 175. mormente após a Constituição de 1988. oriundos das mais variadas causas. em outras palavras. dando ensejo ao desfazimento dos lares. Inicialmente a sociedade tolerava com reservas essas uniões: todo mundo sabia e comentava quando. um novo Direito de Família. estável. Entendia-se que o divórcio destruiria o casamento. [p. formando novo par. entretanto. 51. compreensão e calor humano. Foram tantas as modificações sociais ocorridas nas últimas décadas que não seria demais afirmar que temos hoje. sem dúvida alguma.51. da Emenda nº 1/69) que considerava o casamento indissolúvel. proibindo descasar. Em razão disso. objetivava a proteção do casamento e da família legítima. 51. Marido ia para um lado. levando de roldão a família. 103] Com o correr do tempo. inúmeros diplomas legislativos foram produzidos nas oficinas do direito. estariam resolvidos todos os problemas que conspiram contra o casamento. DIVÓRCIO Havia uma norma em nossa Constituição (art. servindo de instrumento de chantagem emocional. que. somente o desquite. geralmente os mais prejudicados. ou pelo menos não reconhecida pela lei. tomava-se uma união sólida. em todas as camadas sociais. amor. A Situação da Companheira e dos Filhos Ilegítimos Apesar de a Constituição vedar a dissolução do casamento. dando origem a novas famílias. tantos foram os casais de união de fato. havia um casal cujos componentes não eram casados. que dissolve apenas a sociedade conjugal. Em razão dessa norma não podia haver divórcio no Brasil. amizade. que a . ficando entre eles os filhos. em busca da necessária harmonia entre a realidade social e a lei. inúmeros problemas começaram a surgir no seio da família. mulher para outro.

além das obrigações já assumidas com a primeira família. mas continuavam a ser repelidas pela lei. e os Estados Unidos. Não basta. fechando os olhos para a realidade. ilegais. pois o homem com o qual vive está sempre a dizer: “Sou casado. A mulher fica numa situação vexatória. legítimas mas já destruídas pela separação. Com efeito. Havendo divórcio. Inúmeras famílias. estas famílias “ilegais” eram mais úteis e recomendáveis que as primitivas. para impedir a ruína do casamento. estendendo-lhes proteção legal. nada posso fazer. Só prejudicava. dar nome à mulher e aos filhos. repetimos. a norma constitucional que visava a proteção do casamento. assume novas . É preciso. em si. o indivíduo que se casa outra vez. antes do divórcio. o responsável pela destruição do casamento. Se assim não fosse. não podendo se divorciar.sociedade passou a aceitá-los plenamente. entre os quais o desamparo econômico. como se sabe. pois. afetivas. não é verdade. repudiada pela lei. econômicas. além de não conseguir impedir-lhe a dissolução. ressentimentos e outros graves problemas sociais. impedia ainda a realização de outros casamentos verdadeiros. nada pode exigir. para constatarmos que não estávamos em melhor situação. e “deitar em berço esplêndido”. une-se tantas vezes quantas puder com outras mulheres. eram mantidas à margem da lei. após o primeiro casamento. esta. Filhos e companheira não tinham qualquer direito ou amparo legal. Do ponto de vista social. a situação da família no país onde não há divórcio seria muito melhor do que em outro onde há. [p. Há outras causas (sociais. Basta fazer uma comparação entre o Brasil. com pais e filhos vivendo em harmonia e felicidade. um homem. sem quaisquer reservas. que devem ser pesquisadas e combatidas se se quiser de fato manter o vínculo matrimonial indissolúvel. a lei repudiava famílias bem constituídas. A nova realidade social em tomo da família e do casamento evidenciou que não era o divórcio. como se fossem marido e mulher. conhecer e combater as verdadeiras causas do fracasso matrimonial. sem assumir qualquer obrigação alimentar ou de outra natureza econômica para com elas. plenamente integradas na sociedade. Eram ilegítimas. psicológicas. 104] Ficou também evidenciado que a proibição do divórcio só facilitava a irresponsabilidade e estimulava a pilantragem. mas não podiam. bem constituídas do ponto de vista social. As novas uniões passaram a ser normalmente admitidas pelos costumes. a concubina. A pretexto de proteger um vínculo matrimonial já de fato inexistente. culturais) profundas. proibir descasar. Em síntese. Muita gente queria regularizar a situação. como se fez em nosso País. gerando desigualdades. O vínculo matrimonial era indissolúvel. e isto. Aqueles eram considerados filhos ilegítimos ou mesmo adulterinos. se não fosse”.

Em face de tudo isso. há milhares de casais unidos pelo casamento há 20. de modo que. Primeiramente.3. Além de não proteger a família legítima. foi promulgado o Dec. 51. dele só faz uso quem precisa. 105] genitor. 30. mesmo que desquitado. de 21 de outubro de 1949. Tal. Não se referia ele às outras causas de terminação da sociedade conjugal. não precisa de remédio. prejudicava as famílias ilegítimas. . Mesmo nos países divorcistas. o que equivale dizer que até então tais filhos não podiam ser registrados em nome de seu verdadeiro pai. não impedia o fracasso do casamento mas impedia a regularização das novas uniões. Evidenciado igualmente ficou que o divórcio não é causa da ruína do casamento. como a morte de um dos cônjuges. não ocorreu em virtude da pressão exerci da pela Igreja. O fato de existir o divórcio não quer dizer que todos vão se divorciar. a conclusão lógica era que a indissolubilidade do vínculo matrimonial não passava de mera ficção jurídica. sem qualquer utilidade prática ou social. quem está doente. Soluções Legais Paliativas antes do Divórcio Houve uma sucessão de leis permitindo o reconhecimento dos filhos ilegítimos em certas circunstâncias. lícito não era promover o reconhecimento do filho havido extramatrimônio. porquanto só possibilitava reconhecimento de filho havido fora do matrimônio depois do desquite do [p. arruinados. sem solução. há muito teria introduzido o divórcio na legislação. para a qual o casamento é uma instituição divina. panacéia. só por divorciar-se. ou mãe. é que se tomou possível o reconhecimento de filhos havidos fora do matrimônio após a dissolução da sociedade conjugal por desquite. mas sim remédio. solução extrema para casamentos já desfeitos. um dogma religioso. 50 anos e que nunca pensaram em se divorciar. Mas como qualquer remédio.obrigações legais também com a segunda. simplesmente porque o casamento deles não está doente. isto é. sagrada e impassível de ser desfeita pelo homem. Mas o aludido decreto-lei não satisfez.737. Se o nosso legislador atentasse para a realidade social. embora extinto o vínculo conjugal. precisando ser muito forte economicamente para chegar à terceira família. entretanto. morte de um dos cônjuges ou anulação do casamento.-Lei n° 4. Somente com a Lei na 883. permitindo o reconhecimento dos filhos de desquitados havidos fora do matrimônio. de 27 de setembro de 1942.

226. 51. havidos ou não da relação do casamento. Lei na 4.Lei na 7. reconhecimento) os direitos e qualificações dos filhos. nos casos expressos em lei.12. proibindo a designação de filiação legítima ou ilegítima. § 6°). bem como à indenização por acidente de trabalho (Dec. 175 da Constituição Federal.485/45. foi cauteloso o legislador ao permitir o divórcio após prévia separação judicial por mais de três anos. Posteriormente. 226. A Situação da Companheira e dos Filhos após a Constituição de 88 Após mais de meio século de lenta evolução da questão do divórcio. . que. ora com base na sociedade de fato. tempo mais que suficiente para revelar se a separação é ou não definitiva. conhecida por Lei do Divórcio. A Introdução do Divórcio na Legislação Brasileira O divórcio tomou-se permitido através da Emenda Constitucional nº 9. a jurisprudência fez verdadeiros malabarismos para reconhecer alguns direitos patrimoniais à concubina. Esses. a Lei de Registros Públicos (Lei na 6.515. da companheira e dos filhos ilegítimos. de 28 de junho de 1977. os efeitos negativos produzidos pela norma constitucional que considerava indissolúvel o vínculo matrimonial.Lei na 7.4. alimentos.Nesse ínterim. Mais recentemente. ou depois de dois anos de comprovada separação de fato (art. b) reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. bem como quaisquer outras designações discriminatórias relativas à filiação (art.” Como se vê. de 31. passou a dispor: “O casamento poderá ser dissolvido.1973) permitiu o uso dos apelidos do amásio pela companheira. regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal. e as peripécias sociais pelas quais passamos até que o dogma ou ficção fosse destruído pela Emenda Constitucional nº 9. a saber: a) reduziu o prazo do divórcio de três anos de prévia separação para apenas um. alterando o § 1 ° do art. 226. § 3°).069/62). desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos. ora a título de indenização.036/44). de 26 de dezembro de 1977. em síntese. c) igualou para todos os efeitos (herança. até que a própria lei passou a atribuir-lhe direito à pensão previdenciária (Dec. determinando à lei facilitar a sua conversão em casamento (art.015.5. § 6°). 51. a Lei na 6. a Constituição de 88 encontrou uma base social para fazer as mudanças necessárias e o constituinte teve [p. 106] coragem para tanto.

voluntária ou coativamente. O novo Código Civil. como não poderia deixar de ser. 1°).727. não mais subsistindo as limitações anteriores. comunhão dos bens adquiridos depois da união. conferindo inclusive ao Ministério Público legitimidade para propor a respectiva ação. salvo estipulação contrária em contrato escrito (art.278. estabe1ecida com o objetivo de constituição de família (art. O artigo 1. no que couber. Conferiu-lhe também o direito de participar na sucessão do companheiro (herança) nas condições previstas nos seus arts. .reconhecendo como entidade familiar a convivência duradoura. divorciado ou viúvo.1996. enquanto viver e não constituir nova união ou casamento. manteve a mesma disciplina no seu artigo 1. Mantém a lei (art. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. tem o direito subjetivo de ser reconhecido. em 29. são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum. pois aquela lei consolidou um longo trabalho doutrinário e jurisprudencial. desde que conviva há mais de cinco anos com o homem solteiro. ou dele tenha prole. 1. vale dizer.560/92) que ampliou ainda mais as hipóteses de reconhecimento voluntário e de investigação de paternidade. 7°) o direito a alimentos ao convivente que deles necessitar uma vez dissolvida a união estável.” Salvo contrato escrito entre os companheiros. de um homem e uma mulher.723 a 1. até então designado de filho adulterino. pública e contínua. o regime da comunhão parcial de bens (art.” Em relação à companheira. passando a pertencer a ambos. ao tratar da união estável nos seus artigos 1. Por último.278/96. 2° e 3°.1994. relativamente ao imóvel destinado à residência da família. no que andou bem.278/96: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade. 107] de habilitação. regulamentou o § 3° do art. sustento e educação dos filhos. manteve a mesma disciplina da Lei n° 9. e prove a necessidade. a nova Lei de Investigação de Paternidade (Lei n° 8.05. de 29. respeito e assistência e de guarda.Importa dizer que.12.724 praticamente repete o artigo 2° da Lei n° 9. na constância da união estável e a título oneroso. o filho havido fora do matrimônio. ou por adoção. Os bens móveis e imóveis adquiridos por ambos os conviventes. na união estável aplica-se às relações patrimoniais. separado judicialmente. após a Constituição de 88. terão os mesmos direitos e qualificações. em condomínio e em partes iguais.união estável . assegurando-lhe também o direito real [p.596.971. 226 da Constituição Federal . O novo Código Civil.1992. a Lei nº 9. finalmente. de 10. a Lei nº 8. 5°). que diz: “Os filhos.725). havidos ou não da relação de casamento. Sobreveio.12. concedeu-lhe direito a alimentos.

da igualdade e da sociedade com respeito ao pluralismo típico deste Estado de Direito. Renovar. A Dinamarca. O que a Justiça tem admitido é a sociedade de fato para fins patrimoniais. com individualidade e identidade próprias. regular posse e guarda de crianças etc. Tudo ou quase tudo acaba nele repercutindo: explosão demográfica. de autoria da exDeputada Federal Marta Suplicy.6. pobreza. Em sentido contrário. União de Pessoas do Mesmo Sexo É indispensável a diversidade de sexo para a configuração da união estável? Essa é a questão que remanesce e que ainda é bastante polêmica. Reconhecem a união estável apenas entre homem e mulher. mas também os operadores do direito que militam nas Varas de Família. não reconhece na união de homossexuais a categoria de união estável. são de clareza solar. julgado em 10.897-MG.02.1998. No Brasil temos apenas um Projeto de Lei (nº 1.151/95). razão pela qual o entendimento majoritário. do artigo 226 da Constituição. passando inicialmente pelo reconhecimento como sociedade de fato e. há vozes respeitáveis fulcradas no Estado Democrático de Direito e nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana. só após. mediante reiterado posicionamento jurisprudencial em seu prol. No Recurso Especial n° l48.[p. No entender do Professor Luiz Edson Fachin. Tanto o § 3°. ainda não apreciado pelo Congresso Nacional. passará a ter reconhecimento jurídico” (Elementos Críticos do Direito de Família. a oxigenar o nosso sistema legislativo. tanto na doutrina como na jurisprudência. DIREITO PENAL O Direito Penal é muito sensível às questões sociais. entretanto. ausência de .51. 93/1 02). crise de moradia. o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “os homossexuais constituem sociedade de fato a ensejar partilha do bem comum”. a Suécia e a Noruega já dispõem de leis que regulamentam a união homossexual. 52. como o artigo 1.o grande número de ações que são distribuídas aos Juízos de Família pretendendo reconhecer ou dissolver uniões homossexuais. que pretende instituir a parceria civil.723 do novo Código Civil. Sustentam não ser possível fechar os olhos para a realidade . Aduzem que a família homos. a relação estável homossexual deverá seguir os caminhos já traçados pela entidade familiar estável. favelização. do qual foi relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. pp. primeira iniciativa no sentido de sensibilizar nossos legisladores para o problema que afeta não só os que o vivenciam. 108] sexual é família autônoma e distinta da união estável.

figura em primeiro lugar em todas as pesquisas. é fato público e notório. que atinge cidadãos. por mais de duas horas sob a mira de revólveres de três jovens drogados. onde não precisaremos continuar fingindo que estamos dormindo. a uma cidade que um dia será maravilhosa. escolas. os resultados foram os seguintes: 38% aumentar o número de policiais. corrupção.01. juntamente com a sua família e mais oito amigos. Nunca os assaltantes agiram com tanta ousadia e desenvoltura como na última década. ao mesmo tempo em que berrava para a polícia parar de atirar. Mas agora era obrigado a dela sair violentado. A falta de segurança.” 53. 9% mudar toda a polícia. quem a promove. por exemplo. o renomado diretor diz ter construído uma casa com salas de ensaios. no lugar de uma das amigas de sua filha. apurou o seguinte: a) 81 % dos moradores afirmaram j á ter sofrido algum assalto ou tiveram alguém da família assaltado.. na realidade atingiu patamares vergonhosos e insuportáveis. 6% criação de programas sociais. nem dentro de um filme sem final feliz. 21% aumentar a remuneração dos policiais. camarins.educação. 8% investimento em educação. Acostumado à ficção. em ônibus 35%.2004). ficou. estúdios onde inúmeras montagens seriam ensaiadas e produzidas. . gerando sentimento de insegurança [p. 36% melhorar o treinamento da polícia. fraude e assim por diante. Sobre o que precisa ser feito. hospitais e o comércio em geral. 18. moradias. VIOLÊNCIA URBANA E PODER PARALELO A violência urbana. ao persuadir os bandidos a tomá-lo como escudo. Quais são as causas dessa violência. b) um em cada três revela se sentir inseguro ou muito inseguro dentro da própria casa. 10% geração de empregos. Em relato dramático ao Globo (04.. 12% selecionar melhor os policiais. Renomado diretor de TV no Rio de Janeiro. 3% investir mais no social (O Globo. Entrego essa casa a um sonho de futuro.06. que efeitos produz? Pesquisa feita pelo IBOPE em junho de 2000 nos municípios do Grande Rio. 109] generalizado e sem precedentes.2000).2003 ao raiar do sol. tendo que mudar os seus sonhos e de sua família por motivo de assaltos múltiplos. que atinge qualquer família ou qualquer cidadão a qualquer momento de sua vida. ele se viu dirigindo uma cena da vida real. c) 57% têm medo de assalto na rua. “Já não é mais possível viver nesta cidade exposta a essa vergonhosa violência.12. ao ter a sua casa assaltada no dia 29.

mas também de vários anteriores e envolve também os governos estaduais e municipais.01. muito menos pelos favelados. E a organização é tão forte que a realidade demonstrou que alguns chefões continuam no comando mesmo depois de presos. rajadas de metralhadoras em prédios públicos. atingindo pobres e ricos. na ausência do estado. Há o arbítrio” (O Globo. Estados e Municípios) na seleção. treinamento. Em junho de 2002. após ter o Rio de Janeiro passado por queima de ônibus. O combate à violência urbana não depende de medidas sociais. a causa dessa violência urbana não é a miséria. “tudo continuou como dantes no quartel de Abrantes”. só agora tem sido admitido pelas nossas autoridades. 110] “O Estado tem que recuperar os espaços eventualmente perdidos para o crime organizado. a ponto de levar um membro do Judiciário a declarar que ali o estado não existe. a falta de moradia ou de investimento na educação. o que não está acontecendo com o governo atual. Após tão firme pronunciamento. uma situação como a atual nas favelas do Rio. mas sim a omissão do Estado (União. ocuparam os espaços deixados e formaram verdadeiro poder paralelo. Segundo.2004). interdição da Avenida Brasil e Linha Vermelha por bandidos. era de se esperar medidas governamentais fortes e emergenciais. quadrilhas de traficantes de tóxicos e armas que. a fome. Geraldo Alkmin. desempregados. A falta de prioridade não é apenas do governo atual. E prioridade é recurso. quando o Estado não existe é preciso repor porque senão não há cidadania. adultos e crianças. já é degradação. que hoje não funciona” (O Globo.2002).06. remuneração dos policiais e aumento dos seus efetivos. apenas confirmam o que todo mundo já sabia. a crise de insegurança é geral. porque ela não é promovida pelos pobres. A grande contribuição que se poderia dar para resolver a insegurança nas cidades é disponibilizar recursos para a melhoria da área de tecnologia da polícia. 04. A entrevista do Governador de São Paulo merece apenas um reparo. conforme demonstrou a pesquisa do IBOPE. Isso que o povo sabe e denuncia há muitos anos. o então Presidente da República aqui esteve e afirmou na abertura da IV Semana Nacional Antidrogas: [p. Primeiro. anomia (ausência de leis). trabalhadores e donas-de-casa. 20. O Governador de São Paulo. declarou em entrevista: “A política de combate à violência no Brasil não dá resultados concretos porque falta ao governo federal tratar o assunto como prioridade. No comando dela está o crime organizado. . mas.Os resultados dessa pesquisa não surpreendem. a pobreza. senão é só boa intenção. ledo engano.

Com uma polícia de poucos recursos. prossegue o Senador em seu relato. com boas razões. especialmente nas imediações do morro. Faz pelo menos 25 anos . que só passou a se preocupar com a questão quando o cenário foi mudando de figura. semioficialmente. valeria mais.que predominou na polícia do Rio o pragmatismo dos “realistas”. de baixo efetivo e sem equipamento adequado. era uma contravenção que na verdade não fazia [p. O acordo evitava também incursões da polícia no morro. com o acordo.“nós não subimos lá e vocês não descem cá”. pelas autoridades responsáveis e pela média da opinião da cidade. Assim. 111] mal a ninguém. conforme relato do Senador Roberto Saturnino Braga em artigo no Globo. mesmo contra a lei. O tráfico não era tão inocente quanto o bicho. suscitando disputas armadas. E o resultado foi considerado razoável. exigiu um comando mais severo dos traficantes sobre a comunidade do “morro”. era a loteria dos pobres. Por muitas vezes o tráfico promoveu ações no “asfalto” para arranjar dinheiro em momentos difíceis. na realidade assustadoras. ligando-o a grupos de seqüestro e de assalto. fazer um acordo com o tráfico de drogas e concentrar a atenção e as forças no combate à criminalidade comum. que freqüentemente terminavam em abuso e violência. a polícia obtinha a colaboração do tráfico na preservação da paz no asfalto. Houve até um governador que chegou a institucionalizar o “bicho”. em termos de resultados práticos. Além disso. que sempre participou dos resultados financeiros de uma atividade extremamente lucrativa. mas podia ter a sua nocividade limitada ao território do morro e à pequena parte da sociedade do asfalto que queria consumir drogas (e bem podia ter essa liberdade tolerada). manchando a imagem do governo e tirando votos do eleitorado que era crescente no morro. guerras particulares de gangues pelo controle dos pontos de maior lucratividade e investimentos muito maiores em armamentos eficazes para sustentar essa guerra. para evitar deslealdades dentro dos grupos. Isso tudo ainda garantia bons rendimentos para a polícia. obtendo dele. promoveu atos de crueldade que chocavam as populações do . contribuições para entidades filantrópicas. O acordo funcionou durante décadas. E em ambos os casos havia uma racionalidade: o jogo do bicho não chegava a ser crime. recomendava sua legalização. O tráfico cresceu e ganhou status de negócio. Era um acerto informal semelhante ao que houve também com o jogo do bicho. onde o tráfico era rigoroso na contenção do crime.Como surgiu esse poder paralelo e como atua? As suas raízes são sólidas e profundas. tanto que muita gente. Essa divisão facilitava muito o cumprimento da cláusula fundamental . delimitaram-se dois territórios de ação e população distintos: o “morro” do tráfico e do povão e o “asfalto” onde vive a população que merecia ser protegida pela polícia.um quarto de século .

06. até universidades. Esta. muito mais que o da polícia. da DERJ. postos de saúde. E produziu choques e episódios freqüentes de enfrentamento com a polícia. bairros inteiros estão sendo esvaziados com a saída de indústrias e estabelecimentos comerciais por causa da violência e da degradação urbana. perdia uma grande quantidade de homens e se desmoralizava numa guerra que não tinha respaldo efetivo e decidido da cúpula dirigente. não sendo suficiente para enfrentá-lo a mera “criação de um Gabinete de Gestão Integrada do Sudeste e o mapeamento das quadrilhas que atuam nos morros”. Até o salvo-conduto para os ônibus circularem é dado pelo tráfico. foi torturado e morto. Mas era tarde: o poderio do tráfico tinha aumentado muito além do imaginado. Levantamento feito pela Comissão Contra a Violência e a Impunidade da Assembléia Legislativa do Estado do Rio. estabelecimentos comerciais e industriais. Entre 1992 e 2001.223 lojas.“morro” e do “asfalto”. que criou suas áreas de exclusão. por descumprir essa regra. 02. 112] bir o morro ou penetrar em certas favelas sem autorização dos chefões do bando. esse poder paralelo é mais forte do que admitem as autoridades policiais. sem recursos. o Rio perdeu. Hoje. onde os pragmáticos continuavam dando as ordens na linha do acordo que se deteriorava. 4. revoltados com policiais do 16° BPM (Olaria).2004).2002). Esse mapeamento já é conhecido da população há muitos anos. Em 32 bairros do Rio os traficantes escolhem dia e hora para fechar escolas. que estuda a relação do tráfico com as comunidades. onde foi torturado e morto o jornalista Tim Lopes. Tal é a força desse poder paralelo que os moradores das favelas onde ele atua fazem manifestação contra a ação policial sempre que um traficante é morto. o envolvimento de líderes comunitários com traficantes passou a ser regra.06. acusados de matar dois traficantes (O Globo.01. Surgiu então na cidade o crescente grito de “basta!”. Ninguém pode su. Para o sociólogo Geraldo Tadeu. Em 13 de abril de 2003 O Globo publicou a relação das áreas mais afetadas pelo poder paralelo. O jornalista Tim Lopes. Conclui o Senador. fez constatações alarmantes. De acordo com o Instituto Fecomércio. 20. Ele . o tráfico executou cerca de cem líderes comunitários. conforme anunciado pelo atual Secretário Nacional de Segurança (O Globo. e se constituiu um inimigo cujo enfrentamento era cada vez mais difícil e desgastante para a polícia.2002). Seis ônibus foram incendiados pelos moradores da Favela Vila Cruzeiro.[p. no período de outubro de 2000 a setembro de 2002. já quase completamente envolvida na participação dos lucros e cada vez mais ávida de ganhos naquele negócio que crescia incontrolavelmente. na Penha. 20. mais de quatrocentos dirigentes de entidades se associaram a bandidos (O Globo. outros trezentos diretores de associações tiveram que abandonar as favelas para não serem mortos.

as comunidades não têm como reagir sem uma intervenção do Poder Público. não haverá reconquista dos espaços perdidos. Para Geraldo Tadeu. muito menos da segurança que todos almejamos. nem são ali industrializadas. armas não são fabricadas por favelados. com gerentes. do Poder Público. 20. Têm também um sistema tributário paralelo e cobram impostos dos comerciantes. 113] nasceu e cresceu com a tolerância. cestas básicas. 54. É preciso disposição política das três esferas de poder federal. Não é possível combatê-lo com medidas paleativas e demagógicas como as que estão sendo anunciadas.2002). nem por crianças desnutridas e sem escola. Eles têm um sistema previdenciário paralelo. até mesmo do país. CRIMINALIDADE DE COLARINHO-BRANCO (WHITE COLLAR CRIME) Trata-se de uma categoria não convencional de crimes e criminosos. pelo menos omissão. com absoluta propriedade. associações e ONGs. Tudo vem de fora. a partir do crescimento exacerbado do tráfico como poder militar e econômico no âmbito dessas comunidades. Nas favelas. Drogas não nascem nos morros. Conclui-se do exposto que a violência urbana não é uma conseqüência da pobreza. encontramse acima da lei. Estados e Municípios. É o grande poder paralelo. O sociólogo defende. Combater a violência urbana de forma pontual e isolada é o mesmo que tentar matar a árvore só arrancando as folhas. estadual e municipal. A estrutura geral de nosso direito punitivo. que povoam nossas prisões horríveis e constituem a clientela do sistema. o Direito Penal tem sido um amargo privilégio dos pobres e desfavorecidos. miséria ou falta de instrução.06. como bem assentou o saudoso Professor Heleno Fragoso (relatório apresentado na Reunião da Comissão Internacional de Juristas da ONU). de sorte que sem uma ação integrada da União. planejada e duradoura. dão dinheiro. Ela se distingue da criminalidade convencional pelo fato de ser integrada por pessoas de alta classe e respeitabilidade. alegando que o poder público limitou a sua presença nas favelas à repressão. detentoras de poder político ou econômico. Têm ainda um sistema de segurança complexo. Entre nós. O sociólogo justifica ainda a influência do tráfico nas comunidades. que. Os traficantes ocuparam esses espaços. por isso mesmo. em todos os . tão pouco decorre da falta de leis ou da atuação do Judiciário. há igrejas. É ação direta de um poder paralelo que [p.explica que com o tempo ocorreu um processo de subordinação dessas associações. que o Estado adote ações estratégicas de médio e longo prazos (O Globo. mas o tráfico tem mais estrutura. “vapores” e “soldados”.

b) o fato anti-social é praticado no exercício da atividade. deixa inteiramente acima da lei os que têm poder econômico ou político. tornando puramente ilusória a igualdade proclamada nos documentos políticos.seus mecanismos de aplicação. ou o patrimônio de indeterminado número de pessoas. Em relação à força de trabalho. podemos considerar: . nada lhes acontecendo. segundo o mesmo Professor Fragoso. Em razão dessas pesquisas. Não sendo possível a enumeração exaustiva das ações anti-sociais que caracterizam os crimes de colarinho-branco. realizam extenso projeto de pesquisa sobre a criminalidade de colarinho-branco na América Latina. como já se disse. pode-se destacar que os fatos que constituem tal criminalidade apresentam as seguintes características: a) os autores pertencem. em conjunto com o Instituto de Criminologia da Universidade del Zulia. financeira ou política) da formação social. [p. todavia. Os fatos anti-sociais que acarretam danos à vida ou à saúde da coletividade. e outras instituições de pesquisa do continente americano. são capazes de abalar a própria estrutura econômica ou política do país. entre as quais o Instituto de Ciências Penais do Rio de Janeiro. Pela extensão dos resultados. O Centro Internacional de Criminologia Comparada da Universidade de Montreal. c) danos contra o patrimônio estatal da coletividade. além de atingirem a coletividade. podem ser aqui colocados: a) abusos praticados em relação à força de trabalho. visto que. Mas o pior de tudo é que ficam impunes os seus autores. às elites dirigentes (econômica. 114] c) O dano causado pela ação é extenso e considerável. c) produção industrial imprópria ou defeituosa. em Maracaibo (Venezuela). segundo o Professor Fragoso. b) exploração predatória dos recursos naturais. b) danos contra o patrimônio da coletividade. que dela se livram com facilidade pela corrupção e pelo tráfico de influências. tais crimes são muito mais graves do que o furto e o roubo que punimos com tanta severidade. podemos. atingindo em regra a coletividade. destacar os fatos que acarretam: a) danos contra a vida e a saúde da coletividade.

1) a redução do trabalhador à condição subumana pelos salários incapazes de repor as energias consumidas no trabalho. provocando injeções maciças de dinheiros públicos (créditos e financiamentos) ou encampações oficiais. Danos ao patrimônio da coletividade apresentam-se através de métodos irregulares e fraudulentos de enriquecimento. lesados também freqüentemente no peso e quantidade de mercadorias comercializadas. que eliminam insetos e microorganismos necessários ao equilíbrio ecológico e intoxicam o consumidor. 115] sive com o emprego de produtos químicos. a exigência da segurança). constitui débito social ilegítimo do processo industrial. 2) exaurimento físico e mental do trabalhador. A exploração predatória dos recursos naturais apresenta-se através da destruição do ambiente vital produzido pelo trabalho milenar da natureza. contendo elementos químicos altamente nocivos à saúde etc. em qualquer de seus aspectos. inclusive através da exploração de trabalhadores rurais (bóias-frias) empregados na lavoura na época das colheitas.. produtos alimentícios de primeira necessidade. criando desertos e provocando secas).. seja pela poluição.g. medicamentos prejudiciais ao organismo.[p. A poluição. seja pela exploração desordenada. como através de outros produtos (e. e desflorestamento sistemático. consoante constantes denúncias feitas ultimamente pela imprensa. Temos ainda toda a sorte de fraudes e manipulações no mercado de ações. bem como a propaganda fraudulenta que causa dano ao patrimônio de indeterminado número de consumidores. com efeitos negativos idênticos. causando mortes e acidentes. . A produção industrial imprópria ou defeituosa atinge a vida ou a saúde da coletividade. e não o preço do progresso. como acontece no Brasil. em especial as ligadas ao mercado financeiro. projetos da indústria automobilística que desatendem. Temos aqui a administração ruinosa de determinadas empresas. A exploração desordenada conduz à destruição do ambiente vital (exaustão e erosão do solo. pela imposição de ritmos excessivos de trabalho e tarefas monótonas e embrutecedoras (produzindo doenças ou lesões ocupacionais). inclu. como propõe a ideologia dominante. ou alternativamente. produzindo quebras que afetam amplos segmentos da coletividade de investidores (além de outros setores das classes dominantes). 3) condições de insegurança ou de fadiga excessiva. não só no que tange aos produtos alimentícios ou medicinais. como o pão. por imposições do mercado.

as manobras mais variadas que visam proporcionar a alta de preços de gêneros ou bens de consumo essenciais. que se pratica através de balanços fictícios e subfaturamento. podendo ser identificada pelas seguintes características: a) abuso de poder econômico e político. É certo que algumas práticas são diretamente lesivas a outros grupos dominantes. lesivos por vezes aos interesses vitais e estratégicos da coletividade. mas seus efeitos atingem a coletividade também. bem ilustra este ponto. eliminando a concorrência de grupos nacionais e fazendo com que seja entregue a estrangeiros o controle de áreas essenciais da economia da nação. o que faz crescer o sentimento de impunidade para os que não são pobres. envolvendo a prática de ilícitos sofisticados em que a vítima é a coletividade (os danos são difusos). O estouro de vários bancos de alguns anos para cá. A MACRODELINQÜÊNCIA Essa expressão é modernamente utilizada para indicar o crime organizado. por exemplo. Tem alguns pontos em comum com a criminalidade do colarinho branco. falsificação de moeda e títulos da dívida pública. a nossa legislação penal ainda é deficiente na configuração e punição dessa criminalidade chamada de colarinho-branco. viciando [p. Poder-se-ia também mencionar aqui a ação predatória da economia nacional praticada através de empresas transnacionais. como. causando bilhões de prejuízo aos cofres públicos e particulares. do uso abusivo de instrumentos da economia. alguns deles dirigidos por altas personalidades de nosso cenário político e econômico. 55. Lamentavelmente. basicamente. ou da própria integridade nacional. valendo-se com . De difícil detecção. fraude no mercado acionário e de câmbio. lavagem de dinheiro obtido ilicitamente. 116] concorrências e superfaturando os preços. produzindo lesão incomparavelmente maior do que a representada pela criminalidade contra o patrimônio convencional. Igualmente a corrupção administrativa de alto nível.Finalmente. ligada à concessão de favores ou privilégios especiais. sequer dispomos de recursos técnicos para a sua rápida e eficiente apuração. Danos ao patrimônio estatal da coletividade podemos identificar na evasão de impostos. A corrupção surge também na celebração de contratos públicos. esses delitos são praticados com o emprego da moderna tecnologia e decorrem. que abusam do poder econômico. fraudes com transferências bancárias.

Para elaborar leis eficazes nesta área da criminalidade. f) impunidade dos autores. pois costuma apoiar-se em atividades legais que lhe dão cobertura tática para os negócios ilícitos. Quando o legislador vai trabalhar em cima da realidade econômica. Outra dificuldade no combate da macrocriminalidade resulta do fato de conseguirem os criminosos adaptar-se rapidamente às constantes mudanças da economia. A transnacionalização é uma das maiores dificuldades no combate à macrocriminalidade. . De uma coisa. Estão entre os países preferidos os chamados paraísos fiscais. por sua vez. devemos nos conscientizar: enquanto tivermos crimes e criminosos acima da lei. com o estabelecimento de uma ordem social mais justa e democrática. É a macrocriminalidade que provoca desníveis sociais. da criminalidade comum. 117] nia dos Estados. aumentos incontroláveis de preços. até a reformulação da legislação penal. devendo ser utilizadas as técnicas de pesquisa sociológica aperfeiçoadas pela experiência. o combate ficará circunscrito aos sintomas.[p. pois o Direito Penal e a atuação da polícia são limitados pelo princípio da territorialidade e da sobera. causas principais. deverão abranger desde a completa reforma da estrutura política e econômica do país. condições de vida subumanas. Impõese assim a recomendação de ampla pesquisa. pela falta de leis penais adequadas. ela já não mais se encontra no patamar que se pretendia regulamentar. e) mutabilidade na forma de operar-se. por um lado em razão da sofisticação dos meios usados aliada a estrutura e.constância do uso indevido de informações privilegiadas a título de consultoria. por outro. o que não acontece com o legislador e as leis. d) condutas criminosas transnacionais. em constante consonância com as mudanças dos mecanismos econômicos e para dificultar a identificação das operações ilícitas. de modo que pouco ainda sabemos a seu respeito. crises econômicas. Enquanto isso não acontecer. A estrutura política e econômica existente está de tal forma montada que oculta e protege essa criminalidade dourada. entretanto. onde as ações examinadas deveriam ser tipificadas como crimes sujeitos a graves penas. c) reveste-se de uma aparência de legalidade absoluta. sem nunca chegar-se às causas. Os criminosos utilizam países de acordo com os seus interesses e as facilidades que neles encontram. de nada adiantará a repressão à criminalidade convencional. inclusive o estudo de casos. elevação da inflação. Quanto às medidas a serem adotadas. b) requer alta especialização profissional e completo domínio operacional dos meios tecnológicos para a sua execução. o legislador teria que ter profundo conhecimento da realidade econômica e estar permanentemente atento para prever as possíveis mutações de seus mecanismos. onde o dinheiro ilícito entra e sai com facilidade.

“A polícia tem um problema de formação. não só pelas penas extremamente brandas nelas previstas.Como assim? LUZ . alcançar essa turma. a coisa complica”.137. criam confusão e concorrem para a impunidade.É verdade que já temos uma legislação que pune os crimes econômicos . Não conseguimos.O crime do colarinho-branco. Não tem o conhecimento básico para combater os crimes do colarinho-branco. Além disso. essas leis não têm alcançado os objetivos desejados. os engravatados não são considerados marginais.” VEJA . lamentavelmente. como também pela imprecisão dos seus tipos. vários artigos que. respondeu: “LUZ . que resguarda o bem comum. 118] indagado sobre qual o crime que dará mais trabalho para a polícia brasileira. que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Lei nº 8. na hora de entrar nos escritórios refrigerados do 18° andar da Avenida Rio Branco ou num gabinete atapetado na Avenida Paulista. o Delegado Hélio Tavares Luz. Ademais. merecedores de melhor disciplina penal. perseguir um integrante do Comando Vermelho.1990. também. então Chefe da Polícia Civil do Rio de Janeiro. Estourar um ponto do jogo do bicho. Um policial não está suficientemente aparelhado para entrar nos meandros de um crime cometido na especulação na bolsa de valores. poderiam ser mencionados. por não mais serem aplicados.Lei n° 7.492. por exemplo. É um problema grave por esse ângulo e. prender o Miltinho do Dendê são ações que não causam nenhum tipo de problema. que é a arrecadação do Estado. há o fato de que. o crime de perigo de contágio venéreo. de 16. Os tipos penais abertos. previsto no art. No caso dos crimes do colarinho-branco. em novembro de 1995. pelo fato de serem crimes fora do alcance da polícia. como já foi assinalado. Quando quiserem combater esse tipo de crime não haverá mais condições. 130. 56. a casa de prostituição na modalidade de manter lugar . viola-se a norma que protege a sociedade como um todo. deveriam ser dele excluídos. Há no Código Penal. para a sociedade. de 27.12. [p. que define os crimes contra a Ordem Tributária Econômica e as Relações de Consumo -. a sonegação fiscal. que permitem várias interpretações. portanto. Assim. mas. por definição. a nossa polícia não está aparelhada e nem especializada para investigar tal tipo de criminalidade. Mas. CONSIDERAÇÕES GERAIS Inúmeros outros fatos.06. Crime. a lavagem de dinheiro.1986. é o que ofende aquilo que a norma jurídica quer proteger. Em entrevista concedida à revista Veja.

motéis. ultraje público ao pudor na modalidade prevista no art. 217) e o aborto (art.estradas.para fins de encontros libidinosos . pp. Em tese. que tantos efeitos negativos produz. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO Os efeitos sociais das leis que disciplinam o regime das finanças públicas e privadas. todos sabem disso. como a violação da intimidade com instrumentos e aparelhos eletrônicos. 124). A. escudados na impunidade. há artigos cuja permanência no Código é discutível por várias razões sociais. É inadmissível que alguém fotografe uma pessoa famosa em sua intimidade e venda impunemente essa fotografia à imprensa para obter ganho fácil. Entre nós. transportes. observa F. Este último já se encontra legalizado em vários países. Por razões que precisam ser estudadas. há uma resistência permanente por parte dos contribuintes quanto a pagar efetivamente os tributos exigidos pelos órgãos legiferantes. A escuta telefônica. art. embora tipificado como crime. de Miranda Rosa (Sociologia do Direito. previsto no art. nada há mais justo que cada um contribuir para as necessidades públicas proporcionalmente às suas rendas. o adultério. tal a ousadia dos seus praticantes. 57. Por outro lado. bem como das leis tributárias em geral. principalmente as repercussões que provocam na opinião pública. 234 . trata-se de uma norma amplamente transgredida. saúde. 240. há uma grande distância entre a eficácia teórica e a real das leis fiscais em geral. procurando os mais variados meios para fugir ao seu império. objeto ou espetáculo obsceno. vulgarmente chamada de grampo. Existem ainda outras questões que estão a exigir estudo aprofundado e urgente definição do legislador: a maconha deve ser descriminada? Como [p.escrito. chegou até o Palácio do Planalto. Assinale-se por último que novos fatos sociais necessitam ser tipificados como crimes. como a sedução (art. educação. No . existindo até mesmo clínicas especializadas em aborto. deve persistir? Até quando vamos manter os nossos presídios como escolas de marginais e de revoltados? Para fazer da pena um instrumento de reeducação e prevenção social é necessária uma radical reforma penitenciária. Tomemos para exemplo o caso do imposto de renda. Embora todos estejam de acordo quanto à necessidade de pagar tributos como forma de custear os serviços públicos . 119] explicar o seu uso nas praias? A proibição do jogo do bicho. 229. 118119). por seu turno. são algumas das questões a merecer pesquisa acurada da Sociologia Jurídica.

se as causas da resistência pudessem ser levantadas e eliminadas. é algo perfeitamente tolerável pelos costumes e até enaltecedor. caberia à autoridade competente esclarecer a opinião pública quanto ao que foi feito com o dinheiro público . 120] clamar maior atenção dos sociólogos. em todos os países em que foi instituído não há exemplo de aceitação mansa.entanto. de rendimento médio.. Chega-se por isso ao absurdo de um assalariado. como já se disse. ou de aplicação fácil desse tributo. deixando quase à vontade os profissionais liberais. Sem dúvida. De todos é sabido. uma das causas da resistência ao pagamento do imposto de renda decorra da injustiça dos critérios utilizados em sua fixação. 58. O esclarecimento da opinião pública a esse respeito. Jamais confessariam que subtraíram um níquel de quem quer que seja. dos juristas e das autoridades em geral. em nosso entender por falta de esclarecimento da opinião pública quanto ao que estava sendo feito. industriais etc. sonegar o imposto de renda. constitui fato importante a re. . isto é. Neste caso.[p.. pagar mais imposto de renda que um comerciante ou industrial bemsucedido. comerciantes. que em nosso País a maior incidência do imposto de renda ocorre sobre os assalariados. Vimos isto no Rio de Janeiro quando do lançamento da taxa do lixo pela Prefeitura Municipal: houve uma grita geral. as leis fiscais seriam recebidas de forma mais pacífica pela sociedade e os resultados seriam muito mais satisfatórios. em reuniões sociais.obras. por exemplo. isso seria tremendamente desonroso. assistência etc. Esse descompasso. cujo tributo é descontado em folha de pagamento. faz-se . Freqüentemente. como e por quê. arrecadar-se-ia mais com menos esforço. DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho oferece igualmente campo fértil à investigação sociológica porque trata-se de um novo ramo do direito onde. o que visam realizar. entre a eficácia pretendida com relação às leis tributárias e sua aplicação real. mas quanto aos tributos.e assim ganhar a confiança pública. Provavelmente. esperteza. Pode acontecer também de não estar o público suficientemente esclarecido quanto às finalidades dos tributos. ajudaria a quebrar a resistência e a angariar confiança. Outra causa pode ser a falta de confiança do público em geral na fiel aplicação dos tributos às finalidades a que se destinam. ou pelo menos habilidade. através de publicidade bem elaborada. Chegou-se mesmo a formar a idéia de que constitui virtude. pessoas respeitáveis vangloriam-se de terem conseguido burlar o imposto de renda em vultosas quantias. mais do que em qualquer outro. dos economistas.

impressionante e inevitável. 117). aposentadoria. seja pelas características próprias do movimento sindical. c) ação sobre a opinião pública. Interferência das Forças Sindicais no Processo de Formação do Direito do Trabalho Segundo o Prof. como férias de trinta dias. em alguns países essa influência é exercida direta e ostensivamente sobre os órgãos produtores do direito. muito a contragosto. a influência sindical no processo de formação do Direito Trabalhista apresenta três facetas distintas. gratificação natalina.1. tendente a criar ambiente social mais amplo. 116). b) ação sobre o Judiciário. visando à edição de normas jurídicas convenientes aos interesses dos seus associados. Foram concessões [p. reajustes salariais. seja pelas restrições que a organização política lhes impõe. De acordo com o mesmo autor (ob. 58. a saber: a) ação sobre os órgãos legislativos e executivos. Seu desenvolvimento tem sido rápido em virtude das constantes pressões exercidas pelos fatos sociais sobre as forças e grupos detentores do controle da economia. tem sido alterada com freqüência.. O líder sindical chegou à Presidência daquele País. sempre na menor medida possível.. Exemplo disto tivemos na década de 80 na Polônia. p. pelos patrões. Em qualquer das hipóteses. às vezes até mesmo com certo exibicionismo para evidenciar a eficiência das organizações classistas e sindicais na defesa dos interesses de seus associados. Tão notório é o condicionamento social sobre as leis trabalhistas. ainda que nova. decorreram das pressões feitas pelos órgãos de classe. passo a passo. simpático às posições assumidas pelos grupos de trabalhadores vinculados a tais organizações sindicais. . cit. a influência que exercem os órgãos de classe é inegável.notório o condicionamento direto que a realidade social exerce sobre a ordem jurídica. é mais discreta a intervenção dos sindicatos na formulação das normas jurídicas do trabalho. que podemos afirmar com segurança que todas as conquistas dos trabalhadores nesse ramo do direito. cit. p. Em outros. porém. procurando obter decisões da justiça favoráveis. capazes de condicionar um entendimento uniforme no sentido desejado. Miranda Rosa (ob. aos impulsos sociais das novas reivindicações de massa. Por essa mesma razão a legislação trabalhista. a despeito do regime político duro e austero lá existente. 121] feitas. acatadas.

alimentação. Entre as inúmeras inovações traz idas pelo CDC. o CDC estabeleceu responsabilidade objetiva para o fornecedor de produtos ou serviços. necessária. uma disciplina jurídica única e uniforme para tutelar todos os direitos materiais e morais dos consumidores. que durante muitos anos esteve entre os países do segundo grupo. conforme foi possível constatar através dos movimentos grevistas no ABC Paulista. gerando diariamente outros tantos milhões de relações em todas as áreas do mercado de consumo: saúde. vestuário. Entendia-se que o fornecedor de produtos ou serviços limitava-se a fazer a . 59. válida e legítima. merecem destaque aquelas que procuram proteger o consumidor nos pontos em que é mais vulnerável: a sua integridade físico-psíquica e a sua integridade econômica.CDC . 5°. segurança. no que tange ao segundo ponto. ainda que rápida. Um líder sindical chegou à Presidência do País e está promovendo reformas constitucionais significativas. produtos. às profundas transformações introduzidas nas relações de consumo pelo Código de Defesa do Consumidor.1. com relação a determinadas realidades sociais por ele ainda não adequadamente disciplinadas. Para atingir a sua finalidade no que diz respeito ao primeiro ponto. 59. serviços etc. para cumprir a sua vocação constitucional .promover a defesa do consumidor (art. Para termos uma idéia do campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor . inciso XXXIII da Constituição Federal) -. Até onde essa influência é útil. habitação.basta que se diga que somos hoje 170 milhões de consumidores no Brasil. estabeleceu uma política nacional de consumo. bem como na legislação ordinária. depois da abertura política vem se colocando no primeiro. 122] O que foi dito nesta parte serve para demonstrar o que poderia e deveria ser feito em todos os ramos do Direito. [p. Essa lei.O Brasil. A Responsabilidade Objetiva do Fornecedor de Produtos ou Serviços Até o Código do Consumidor os riscos do consumo corriam por conta do consumidor. é questão a ser examinada através de investigação profunda da realidade social determinante. o Código adotou a concepção social do contrato. DIREITO DO CONSUMIDOR Não estaria completo este capítulo sem uma referência. transportes.

Falava-se. [p. já que não há igualdade real entre os homens na sociedade.um forte. consoante arts. responde pelos danos que causar ao consumidor independentemente de culpa. Por essa nova concepção. 12 e 14 do CDC. a vontade cria um vínculo entre os contratantes do qual nascem direitos e obrigações. até. deu uma guinada de cento e oitenta graus ao transferir os riscos do consumo do consumidor para o fornecedor. entre as melhores e mais avançadas legislações do mundo. A eficácia jurídica do contrato . colocando-se. A liberdade de contratar é o reflexo da filosofia do Estado Liberal que exigia uma separação quase absoluta entre o Estado e a sociedade. reconhecendo perfeita igualdade e absoluta liberdade entre as pessoas. O progresso industrial. para definir o conteúdo do contrato e ainda para escolher o parceiro contratual. o que só veio a ocorrer. independentemente de culpa. livre para contratar ou não contratar. sem oportunidade de escolha . 59.chamada “oferta inocente”. e o outro fraco. A Concepção Social do Contrato no Código do Consumidor Na sua visão clássica ou tradicional. na aventura do consumo para indicar a situação daquele que se aventurava a consumir produto ou serviço. O indivíduo estaria. passando a ser substituída pelo interesse social. Em face do desequilíbrio econômico das partes . o elemento nuclear do contrato é a autonomia da vontade. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir. estocar. nesse e em outros pontos. vale dizer. atendendo antiga exigência social. a autonomia da vontade deixa de ser o elemento nuclear do contrato. no Código do Consumidor. distribuir e comercializar produtos ou serviços. de forma expressiva.2. 123] Hoje a responsabilidade do fornecedor é objetiva. que pode ser assim resumida: todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento. Uma vez manifestada. Tão forte é esse vínculo que se costuma dizer que o contrato é lei entre as partes. assim. sendo tributados aos riscos do ato de consumir todos os acidentes de consumo. científico e tecnológico veio demonstrar que o dogma da liberdade contratual não passava de uma ficção. O CDC.a liberdade de um importava em opressão do outro. Funda-se a responsabilidade do fornecedor na teoria do risco do empreendimento (ou empresarial). Nas últimas décadas tomou-se necessário substituir a concepção clássica do contrato por uma concepção social. poderoso.

51-53). mas também vedando certas cláusulas.2. . Quanto aos efeitos positivos que essa lei vem produzindo. passamos a uma visão social. 30-38). O Estado passa a intervir na formação dos contratos de consumo. 39) e consideram nulas de pleno direito as cláusulas abusivas (arts. A autonomia da vontade só existe nas condições permitidas pela lei que. Concluindo. proíbem as práticas comerciais abusivas (art. 124] concepção social do contrato. mas cogente. pois de uma visão liberal e individualista. que valoriza as legítimas expectativas das pessoas nas relações de consumo. na [p. não tem mais mero papel interpretativo ou supletivo. chegando ao ponto de obrigar a contratar em determinados casos. protege determinados interesses sociais e serve de instrumento limitador da autonomia da vontade. impondo o conteúdo de outras. e principalmente. pode-se afirmar que o Código do Consumidor é a mais revolucionária lei do século XX.não mais depende apenas da manifestação de vontade. reportamo-nos ao que ficou dito no item 47. fruto de um consciente e bem sucedido esforço do legislador para adequar a nossa legislação à realidade social no que diz respeito às relações de consumo. Tem sido proclamado que ele representa uma verdadeira mudança na ação protetora do Direito Civil Brasileiro. dos seus efeitos sociais e das condições econômicas e sociais das partes que dele participam. mas também. Como exemplo dessa nova postura da lei em face do contrato de consumo. devem ser lembrados os Capítulos V e VI do CDC que vedam a publicidade enganosa e abusiva (arts. não só controlando preços.

organização da justiça federal. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. A máquina já substituiu o homem em inúmeras atividades. A crise do Judiciário em nosso país. tão importante quanto ter leis eficazes. mas se as executam.Capítulo XI INSTRUMENTOS HUMANOS DE REALIZAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA O Poder Legislativo: eleição dos legisladores. portanto. compreender que. Em certas atividades. O Poder Judiciário.eficácia e efeitos -. É preciso também gente especializada e em número suficiente para aplicar a lei. não indago se há leis boas. entretanto. é ter estrutura material e humana para aplicá-las. Causas da crise do Judiciário brasileiro.” Pior do que não ter leis. Cabe aqui relembrar o que dizia Montesquieu: “Quando vou a determinado país. o homem é insubstituível: entre elas as atividades de elaborar e de aplicar leis. vamos agora nos dedicar ao exame do segundo item da classificação . repetimos. quando teremos oportunidade de ver que não basta existirem leis boas e eficazes. [p. estrutura da justiça especial. bem como uma estrutura material adequada. o primeiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica . Fácil é. aumentando infinitamente as possibilidades de produção.estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições -. é tê-las e não aplicá-las. nos capítulos anteriores. 127] . porque leis boas há em toda parte. O papel desempenhado pela Justiça Eleitoral. **** Após termos examinado. caso contrário toda a ordem jurídica de uma sociedade pode ficar seriamente comprometida. Estrutura do Judiciário brasileiro: a justiça estadual.

Se para o [p. Do bom funcionamento dessas instituições e da eficiência do pessoal que nelas atua dependerá a eficácia da ordem jurídica. com relação àquelas matérias que não são da competência privativa da União.formado pela Assembléia Legislativa de cada Estado. elabora leis para todo o território brasileiro (leis federais). 2) Estadual . assegurada. é óbvio. Tais instituições. que em conjunto formam o Congresso Nacional. nas sociedades democráticas.Por instrumentos humanos de realização da ordem jurídica devem ser entendidos aqueles órgãos ou instituições através dos quais a ordem jurídica de uma sociedade é declarada. p. através dos Deputados Federais e Senadores. sendo assim responsável pela declaração e modificação da ordem jurídica nacional. 3) Municipal . e o Poder Judiciário. o pessoal técnico e especializado que nelas atua. julgar é aplicar a lei contenciosamente (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. a função legislativa liga-se ao fenômeno de criação do direito. compondo os conflitos sociais. 718). dois deles estão diretamente ligados à ordem jurídica: o Poder Legislativo. 1979. cuja função principal é aplicar a lei ao caso concreto.Câmara de Vereadores de cada Município. Desde que passou a prevalecer. mantida e modificada. PODER LEGISLATIVO O Poder Legislativo em nosso País divide-se em três esferas. o princípio da separação dos poderes. administrar é aplicar a lei de oficio. são integradas por criaturas humanas. ao passo que as funções administrativa e a judicial se prendem à sua realização. O Poder Legislativo Federal. a saber: 1) Federal . O Poder Legislativo Estadual só elabora leis para o âmbito territorial de cada Estado e. mesmo assim. Legislar é editar o direito positivo. a de legislar é sem dúvida a mais importante. por maior razão é preciso que o . que tem por função prevalente elaborar as leis. inclusive os efeitos sociais positivos que toda norma tem por finalidade produzir. às quais a sociedade confere atribuições para elaborar e aplicar as leis. De acordo com Seabra Fagundes. porque dela emanarão leis a vigorar para todo o grupo social.composto pela Câmara dos Deputados e Senado Federal (adotamos o sistema bicameral). 128] exercício das mais simples funções é necessário ter a pessoa certa no lugar certo. Por sua vez. a Câmara Municipal de Vereadores fica restrita aos limites do seu Município e às matérias de sua competência. 60. Entre as funções públicas.

como tem sido feito às vésperas de cada nova eleição. a eleição conquistada em troca de facilidades. 60. Lamentavelmente.legislador seja alguém preparado para o exercício dessa função e escolhido mediante criterioso processo seletivo. as questões mais relevantes sobre este ponto consistem apenas em saber como evitar as distorções que têm ocorrido nas eleições diretas. o poder econômico pesando em favor deste ou daquele candidato. É notório. levantando-se as suas principais deficiências. até distribuição de alimentos.1. que ainda temos currais eleitorais no interior. para a seguir serem elaboradas as reformas necessárias. Com efeito. muitas outras circunstâncias existem dificultando ou até mesmo impedindo que o processo seletivo dos legisladores proporcione um eficiente resultado. já que a função legislativa é exercida por delegação do povo. mas sim pelas distorções que se verificam na sua execução. a manipulação da opinião pública pelos órgãos de comunicação nas grandes cidades.[p. apresentadas as soluções mais adequa. destinada a realmente aprimorar o sistema existente. em áreas de grande pobreza: a máquina eleitoral reelegendo os mesmos parlamentares a cada nova legislatura. àqueles que foram escolhidos como seus mandatários ou legítimos representantes. algumas . Para tanto seria indispensável inicialmente uma pesquisa detalhada da realidade atual. entretanto. o voto vinculado a pequenas vantagens materiais. de modo a tomar possível a escolha dos melhores. Fala-se muito na reforma política e ela é realmente necessária. 129] das à realização dos interesses coletivos. uma reforma parcial. Não. casuística. e não simplesmente pessoais. séria. Como estas. verdadeira. financiando sua milionária campanha e comprando adesões. É preciso uma reforma de base. Eleição dos Legisladores Hoje não mais se admite qualquer discussão sobre as vantagens de qualquer outro processo seletivo dos legisladores que não seja o da votação popular. E nem poderia ser diferente. ninguém mais desconhece que o processo de seleção dos membros do Legislativo está a exigir urgente aprimoramento. visto estar consagrado em todas as sociedades democráticas o sistema da eleição direta para tal fim. como afirmou há algum tempo determinado político. a despeito de nada terem feito ao longo de muitos anos de vida pública. empreguismo e outros interesses econômicos. Assim sendo. a eleição direta não tem produzido os efeitos desejados. destinada exclusivamente a assegurar a vitória àqueles que já se encontram no poder. por exemplo. não porque o brasileiro não saiba votar. De tão velhas e conhecidas. profunda.

tanto nos Governos anteriores como no atual. Carlos Pereira. assim examina essa questão: “Prefiro interpretar as relações Executivo-Legislativo à luz dos incentivos institucionais das regras do sistema político brasileiro. de posição política diametralmente oposta ao daquele pelo qual se elegeu. para serem eleitos. mas que. todos os outros estão na Câmara Federal graças à legenda. ao mesmo tempo. as regras eleitorais.Quais as Condições para o Sucesso Presidencial na Área Legislativa? A Conexão Eleitoral Brasileira -.questões constam da pauta de todas as propostas de reforma política. Assim. vinculando a liberação de verbas e outros recursos de emendas orçamentárias individuais ao grau de fidelidade de cada parlamentar. os parlamentares. “Por causa dessas regras eleitorais. Tomou-se pública e notória. É correto o parlamentar se sentir dono do mandato se para eleger-se precisou de votos da legenda do partido pelo qual concorreu às eleições? E não são poucos os que necessitam do voto de legenda. Ou seja. se aproximam em demasia de suas bases eleitorais. em busca de prestígio e favores políticos. lamentavelmente. o que faz com que o exercício do mandato seja voltado para atendimento destas demandas. passa a incentivá-Ia e dele se beneficiar tão logo chega ao poder! Outra questão relevante é a cooptação de parlamentares pelo Executivo para garantir a maioria parlamentar no Congresso. cientista político e autor da tese . é o Governo o responsável pela exe. apenas 28 deputados federais tiveram votação suficiente para se eleger sozinhos. Assim. E a injustificável curiosidade dessa questão está em que o partido de oposição que condenava a troca-troca de partido com veemência. por exemplo. Por um lado. com as quais estabelecem compromissos localistas. até confessada. exerce o mandato por outro. de um sistema para acompanhar as votações do Governo no Congresso. 130] cução destas demandas. não saíram do papel. as regras internas do processo de decisão do Congresso e os poderes constitucionais de legislar e de distribuir recursos do presidente agem incentivando a centralização do sistema e o comportamento partidário. Ou seja. negociar com o Congresso punindo ou . o multipartidarismo e o federalismo agem descentralizando o sistema e incentivando comportamentos particulares. bem como é ele que centraliza o processo decisório e a agenda do Congresso. Entretanto. Ele proporciona incentivos para comportamentos individuais e partidários. Nas contas das últimas eleições. não há a mediação dos partidos políticos. a existência no Palácio do Planalto. Por outro. normalmente integrante da base governista.[p. Até que ponto é justa e ética a troca-troca de partido? O parlamentar se elege por um partido e depois. a fidelidade partidária.

Pelo voto distrital misto os Estados são divididos em regiões e somente uma parte dos candidatos. . também chamado de sistema de lista. que fragmenta a votação pelo estado inteiro. que dominam a votação em determinada área. ou votação plurinominal. a atitude do Executivo. de continuar jogando este jogo. por sua vez. sendo que o eleitor tem a opção de votar no partido ou na pessoa do candidato de sua preferência. de forma a ver cumprida a sua agenda de governo. 131] dida igualmente entre três tipos de políticos: os do primeiro grupo seriam os distritais puros. fez um profundo estudo do nosso sistema político. o partido escolhe os candidatos que quer eleger e o eleitor vota no partido. apresenta um número de candidatos fixado em lei. não é nada mais do que o instrumento achado para mitigar as fragilidades de um sistema partidário fraco na arena eleitoral e fortalecê-Io dentro do Congresso. geralmente a metade. O desafio. pode ser de votação uninominal (cada partido indica seu candidato para escolha do eleitorado). vinculando o atendimento das demandas dos parlamentares aos seus comportamentos de voto. Outro grupo seria o que ele chama de “a nossa variável nordestina do voto distrital”. aprovados em convenção. Nelson de Carvalho. No caso de lista aberta.premiando parlamentares segundo seu desempenho é decisão do governo proveniente dos incentivos institucionais das regras do jogo. sistema utilizado com sucesso em alguns países. em que cada partido apresenta aos eleitores sua lista de candidatos. como aquela do voto de Roraima valer sete vezes mais do que o de São Paulo. sendo que a outra metade (ou fração estipulada em lei) é escolhida pelo sistema proporcional que. somente voto na legenda. No primeiro caso. conhecido tecnicamente como concentrados/dominantes. E a atitude do Legislativo. que proporciona incentivos paradoxais simultâneos. da Editora Revan. na há voto nominal. Entre as vantagens desse sistema estaria também a de evitar distorções da representação popular que hoje ocorrem. no qual demonstrou que a nossa Câmara dos Deputados é divi.” “Diante de um desenho institucional como este. é eleita por votação majoritária. mas dá ensejo ao afastamento das minorias e ao engrandecimento da figura dos caciques. o partido não escolhe os candidatos que quer eleger. tem sido a única saída para a sobrevivência política dos parlamentares. Uma das soluções apontadas seria a adoção do voto distrital misto.2000).[p. cientista político e autor da obra E no Início Eram as Bases. fortalece o partido. é redesenhar as instituições políticas sem cair na vala comum do moralismo” (O Globo. Qual seria esse redesenho das instituições políticas? Que sistema permitiria eliminar os inconvenientes e distorções inevitáveis no atual sistema político? Essa é a questão. 02. As listas podem ser fechadas ou abertas. então.08.

o interior do estado passa a atribuir justa representação a áreas que hoje viram colchas de retalho “atacadas por vários políticos que dispersam sua votação e não têm compromisso com nenhuma delas”. adotam os chamados Distritos de Média Magnitude. Já o político do distrital puro prioriza os recursos orçamentários. Com o distrital misto podemos ter aqui o pior dos dois mundos: dar à oligarquia partidária o domínio sobre a lista. Nelson Carvalho propõe a adoção do sistema eleitoral utilizado na Espanha. Após essas ponderáveis reflexões. que elegem de 5 a 8 deputados. para priorizar os partidos políticos em detrimento do voto pessoal. para o candidato da área metropolitana. Esses são fruto de uma distorção do voto distrital à brasileira. Para Carvalho. que predominam no Nordeste. onde os políticos locais não têm responsabilidade sobre as verbas. e acabariam com a adoção dos mega-distritos”. seria o político das áreas metropolitanas. Com esse sistema. Os distritos de média magnitude diluiriam a interferência direta do cacique local” . não pode reivindicar créditos por benefícios.países que passaram por transições democráticas parecidas com a nossa . Dentro do estado. “são os que têm 40 prefeitos espalhados. voltado para temas. O concentrado/não-dominante é o terceiro tipo. mas ele não tem definição sobre se o voto deve ser na lista ou diretamente no candidato.com motivação paroquial. os caciques vão continuar dominando os partidos. que vai pegando um votinho aqui outro ali e em várias áreas distintas”. Portugal e Grécia . Os fragmentados/dominantes. “o sistema distrital uninominal incentiva o paroquialismo. Os países citados por Carvalho usam o sistema de lista. o primeiro recurso eleitoral é a atuação legislativa. 132] Conclui Nelson de Carvalho: “Mesmo se fizermos voto distrital com lista fechada. Ele também vê vantagem nesse tipo de voto proporcional com distritos maiores “porque enxuga o número de partidos”. Se cada um for maximizar o beneficio para o distrito. e ao mesmo tempo contemplar o paroquialismo que já existe”. eliminando a possibilidade dessa compra da representação inorgânica. você projeta os interesses difusos da sociedade e provoca uma espiral de gastos. Segundo o estudo. que concentra sua votação em municípios muito grandes e. em vez de adotar o voto distrital misto. como não domina essa área. e o primeiro recurso político deles é o encaminhamento das demandas das lideranças locais. a maneira como ele vota na Câmara.que. como nos Estados Unidos. “dá-se uma justa medida às diversas áreas. [p. não acontece o fenômeno da sub-representação de áreas importantes como as metropolitanas. e não apenas um. e dá uma visibilidade maior ao representante.

cultos ou não. enfim. de civismo e cidadania. por aqueles que eventualmente serão por ela prejudicados. um belo dia. recadastrou os eleitores em 24 municípios nos quais constatou desproporção entre o número de eleitores e de habitantes. os líderes dos maiores partidos se sentarem à mesa e concluírem que todos estão sendo prejudicados. Desembargador Marcus Faver. 133] O Presidente do Tribunal Regional Eleitoral no Rio de Janeiro. A proporção estava acima de 70% da população. E assim sendo. assumindo compromissos políticos com os mais variados e questionáveis seguimentos sociais.2. sem fraude. Ele pode ser candidato . Dessa forma a Justiça Eleitoral Brasileira deu sua decisiva contribuição para o aprimoramento do sistema político vigente. praticam o clientelismo. a informatização da apuração das eleições. em entrevista ao jornal O Globo (26. O Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro. Horas depois os resultados foram proclamados no Brasil todo. não deve nada ao partido. nem como prestar contas dos gastos com a campanha.12. A reforma política só vai sair quando. Promove também debate sobre o financiamento público da campanha eleitoral. não obstante as suas conhecidas deficiências. Foi um espetáculo democrático.2003) disse que a prestação de contas que o candidato faz dos gastos com a campanha eleitoral é uma palhaçada.A grande dificuldade em se aprovar uma reforma política está em que terá ela que ser votada pelos próprios parlamentares que trocam de partidos. votam motivados por favores políticos. Prossegue a Justiça Eleitoral nessa importante tarefa promovendo recadastramento dos eleitores e reivindicando debate mais profundo sobre a legislação eleitoral. não existe fidelidade partidária. No dia do pleito milhões de brasileiros. jovens e velhos. principalmente o eleitorado. O Papel Desempenhado Pela Justiça Eleitoral Justiça seja feita à Justiça Eleitoral Brasileira. por exemplo. sem questionamentos. sem impugnações. o que indicaria a existência de eleitores fantasmas. A experiência demonstra que se não há financiamento público. a prestação não vale nada. Se o candidato é derrotado. Uma vez eleito. [p. a organização do pleito e outras medidas administrativas adotadas fizeram da nossa última eleição um modelo para o mundo todo. mesmo nos lugares longínquos e de difícil acesso. mas a longo prazo só dá prejuízo. o candidato vai à luta buscar quem banque sua campanha. Obter novas adesões na base da aritmética pode ser importante momentaneamente. 60. “A legislação é quase risível. e conseguiram depositar o seu voto. O voto eletrônico. compareceram ordeiramente às urnas em todo o país.

pois caso contrário ficará a emenda pior do que o soneto. Ainda hoje temos exemplos do que ocorre quando o particular resolve fazer justiça com as próprias mãos. o que faz aplicando a lei ao caso concreto. sem imparcialidade. após a separação dos poderes. tornando-a exclusivamente sua . no momento em que se tomar necessária (não alcançará os seus objetivos sociais se a ação da justiça vier tardiamente) e no lugar onde for necessária.[p. fracos ou poderosos). servindo como ilustração o conhecido caso de uma cidade nordestina. foi conferida ao Poder Judiciário. terá que ser exerci da em favor de todos os que dela necessitarem (ricos ou pobres. e assim por diante. o que.novamente mesmo com as contas rejeitadas. de invocar a prestação jurisdicional sempre que dela necessitar. Se as contas forem julgadas depois da diplomação (e não há tempo para que sejam julgadas antes). A função prevalente do Poder Judiciário. podia infligir ao causador do dano mal idêntico ao produzido no ofendido. fazer justiça com as próprias mãos é uma forma de usurpação de função pública.monopólio estatal. após organizar-se política e juridicamente. 134] flitos sociais. por sua vez. de aplicar a lei ao caso concreto para compor os conflitos sociais. que se caracterizava mais como uma forma de vingança do que propriamente de justiça. Essa função. pelos meios que bem entendesse. onde durante algumas décadas duas famílias se destruíram mutuamente. Obviamente.” 61. a obrigação do devedor. dente por dente. 345 do Código Penal. PODER JUDICIÁRIO Houve tempo em que a justiça era privada e feita pelas próprias mãos. A partir daí só o Estado passou a ter o poder de fazer justiça. e em face dos inconvenientes da justiça privada. é necessário salientar. caracteriza o direito de ação. Essa relevante função pública. caracterizando o crime previsto no art. também não tem nenhum efeito. gerando uma verdadeira reação em cadeia. Era a justiça do olho por olho. ou seu vingador. . constituindo a chamada função jurisdicional. O credor podia exigir. criava outros maiores. Hoje. Chegou o dia em que a sociedade. Cabe ao particular tão-somente o direito de pedir justiça. tal forma de justiça. Um verdadeiro faz-de-conta esse negócio de prestação de contas que não tem sentido objetivo. resolveu assumir essa função. longe de compor os conflitos sociais. compondo os con. portanto. é distribuir justiça na sociedade. prestada pelo particular interessado. cultos ou ignorantes. A vítima.

Os interessados não poderão resolvê-los por suas próprias mãos. agências. se a Justiça se omitir ou retardar no exercício de sua função. O que é preciso para que possa realizar isto? Uma infinidade de hospitais. subdivide-se em quatro áreas específicas. . postos de justiça. [p. enfermeiros. sede. já que isto constitui uma função exclusivamente pública. veremos o que estamos cansados de ver. o Judiciário precisa de estrutura material e humana para desempenhar a sua tarefa.é indispensável que esteja devidamente estruturado e aparelhado. Tal como uma grande empresa prestadora de serviços. 135] 62. pessoal etc. o que toma em completo fracasso o objetivo a que se propõe a entidade. serventuários etc. que para realizar os seus objetivos necessita de instalações. Também ele terá que contar com instalações adequadas. que se propõe prestar assistência médica e hospitalar a todos os seus associados. postos de saúde etc. sob pena de se avolumarem os processos nas prateleiras.Com efeito. Para que o Judiciário possa exercer eficientemente a sua função . a saber: 1) Justiça Eleitoral . gente técnica e especializada. As filas aumentando cada vez mais nas portas dos ambulatórios. postos. ESTRUTURA DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO Em nosso País o Judiciário se divide em duas esferas: federal e estadual. tanto nas capitais como no interior. por sua vez. o que será da sociedade? Os conflitos sociais continuarão ocorrendo porque existirão enquanto existir a sociedade. empenhada na realização desse objetivo. se assim podemos dizer. gente técnica e especializada. Tomemos para exemplo do que estamos querendo enfatizar o caso do INAMPS. O Poder Judiciário Federal.fazer justiça a quem precisar. clínicas. e neles uma multidão de Juízes. espalhados por todo o território nacional. Coisa idêntica ocorrerá (e já está ocorrendo) com o Judiciário. Faltando essa estrutura necessária. funcionários. Com o correr do tempo os conflitos se agravam e aumentam. e neles uma multidão de médicos. tanto nas cidades como no interior.. tal como as pessoas nas filas do INSS. dedicada à função jurisdicional. quando e onde for necessário . tomando impossível a vida em coletividade e motivando o retomo à justiça privada. mas quem tem o dever de exercê-la não o faz. se lhe faltarem os instrumentos materiais e humanos necessários. espalhados por todo o território nacional. pessoas esperando às vezes meses para poderem ser consultadas..que só trata das questões relacionadas com o direito eleitoral.

réu.2) Justiça Trabalhista . de modo a poder ela realizar. se a União resolver desapropriar um determinado imóvel. está ela organizada em todo o território do Estado. por exemplo. À Justiça Estadual compete o restante das questões que podem ser levadas a juízo. 4) Justiça Federal . contratos. que a grande sobrecarga de trabalho repousa sobre o Judiciário Estadual. Temos. isto é. Todas as demandas envolvendo conflitos de interesse entre particulares (questões de família.). bem como as demandas em que há interesse dos próprios Estados. desde logo.[p. Assim. testemunhas. a primeira e a segunda instâncias no Judiciário de cada Estado. advogados). sucessões. 3) Justiça Militar . por um só julgador. é a justiça de primeira instância que toma conhecimento e decide em primeiro lugar as causas que são levadas à apreciação do Judiciário. Estrutura da Justiça Estadual Há duas instâncias na Justiça Estadual: instância é hierarquia ou grau de jurisdição .cuja competência é julgar os crimes previstos no Código Penal Militar.que cuida dos problemas envolvendo empregador e empregado.1. Por isso está em contato direto com as partes (autor. 62. Para não ser muito oneroso e difícil às partes o acesso a essa justiça. crimes etc. As decisões da primeira instância são prolatadas por Juiz singular. para que possa estar ao alcance de todos.que é o poder de fazer justiça. Municípios e seus desmembramentos administrativos. Cabe ao Código de Organização Judiciária de cada Estado estabelecer a organização da sua justiça de primeira instância. serão da competência da justiça estadual. da melhor . tanto nas cidades do interior como na capital. aplicando a lei ao caso concreto. atuando em toda a formação do processo desde a primeira peti. enfim. Isso evidencia. deverá também apresentar sua postulação perante a mesma justiça. deverá propor a ação expropriatória perante uma das varas da Justiça Federal. assim. De regra. se um particular pretender exigir da União indenização por dano material ou moral decorrente de ato praticado pela administração federal. ré ou simples interessada. 136] ção até a sentença final.à qual competem todas as causas em que houver interesse da União ou de seus desmembramentos administrativos (autarquias e empresas públicas) como autora.

o escrivão. todavia. em segundo grau. o processo é devolvido à Vara de origem. cada Estado tem o seu Tribunal de Justiça. tendo a competência estabelecida pela lei. toma-se necessária a criação de novos juízos (uma ou mais varas). tantas quantas forem necessárias para atender à demanda dos novos conflitos sociais. aumentando a sua população..forma possível. os Tribunais de Alçada são integrantes da Justiça de segunda instância. Tal como os Tribunais de Justiça. possuem também outro Tribunal (ou Tribunais) chamado de Alçada. 2) não está em contato direto com as partes. podendo-se. Em linhas gerais. onde a sentença será executada. Apreciado o recurso. cujos membros são chamados Desembargadores. organizam-se à sua imagem e semelhança. Alguns Estados. e conseqüentemente aumentando o serviço da justiça. visto que as decisões são ali prolatadas por. pelo menos. de uma atividade revisora. limitando-se à apreciação daquilo que já se encontra no processo. as atividades empresariais etc. e em cada Vara um juiz. Em cada Foro temos pelo menos um órgão investido da função jurisdicional. dizer que as suas principais características são as seguintes: 1) toma conhecimento das causas em segundo lugar. [p. 3) só existe nas capitais dos Estados. serventuários etc. três julgadores. 4) é uma justiça colegiada. como a primeira instância. 137] O número de desembargadores é muito menor que o de juizes de primeira instância. as suas finalidades. De modo geral pode-se . tal como ocorre com os Municípios. de regra. para evitar esse inconveniente. sob pena de tornar-se lenta. para onde são encaminhados os processos sempre que houver recurso de qualquer decisão da primeira instância. econômica e socialmente. podemos dizer que todo o território do Estado é dividido em várias áreas denominadas Comarcas. Assim. Em cada Comarca temos uma sede do Judiciário Estadual que vem a ser o Foro. por isso que realizada através dos Tribunais de Justiça dos Estados. demorada. congestionada e deficiente a prestação jurisdicional. pois trata-se. que é o Juízo ou Vara. muito embora nem sempre exista correspondência entre suas áreas geográficas. o que poderia acarretar um congestionamento de processos e sobrecarga do serviço nos Tribunais de Justiça. À medida que a Comarca vai se desenvolvendo política. divididos em várias câmaras. Cabe também a cada Estado organizar a sua Justiça de segunda instância.

evitando que elas se misturem e caiam na vala comum das demais causas. sediados nos principais Estados (São Paulo. Organização da Justiça Federal Há também na Justiça Federal duas instâncias. Previstos para desafogar a justiça comum. Essa lei prevê a participação de conciliadores e Juízes leigos como auxiliares da justiça na fase da conciliação.). juizes. entretanto. em substituição aos Juizados de Pequenas Causas. apenas para a turma recursal do próprio juizado. criados pela Constituição de 1988 em substituição ao antigo Tribunal Federal de Recursos. através de processo sumaríssimo. serventuários etc. em segundo grau.09. só se tomando obrigatória a sua participação se houver recursos. simplicidade e celeridade. orientado pelos critérios da oralidade. O objetivo. esses juizados julgam causas de menor complexidade (causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo etc. de 26. Rio de Janeiro. como se vê. deixando-os com mais tempo para apreciar os recursos de maior complexidade. [p. 138] 62. A primeira instância federal existe de regra nas capitais dos Estados. todavia.) e infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano). nem para o Tribunal de Justiça. Temos ainda nos Estatutos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. em exercício no primeiro grau de jurisdição. cuja criação foi determinada pela Lei n° 9. depende da capacidade administrativa e econômica dos Estados para darem cumprimento à lei. não cabe recurso nem para o Tribunal de Alçada. Outra peculiaridade dos Juizados Especiais é a desnecessidade de advogado nas causas cujo valor não exceda a vinte salários mínimos. exclusivamente ao Juiz Togado a competência para proferir a sentença caso não haja o acordo. reunidos na sede do juizado. Vale dizer que. Esses Tribunais. O sucesso dessa idéia. atribuindo. a segunda é exerci da pelos Tribunais Regionais Federais.099. Da sentença cabe recurso para uma turma recursal composta por três juizes togados.1995.2. pois necessitarão de estrutura material e humana para isso (instalações. das sentenças proferidas pelos juizados especiais.dizer que julgam. Pernambuco) e em . com as mesmas características da Justiça Estadual. é aliviar a carga de recursos daqueles Tribunais. Os Juizados Especiais são uma feliz idéia no sentido de dar celeridade às causas de menor complexidade. e nas grandes cidades do interior. as causas de menor relevância. ficando as demais para o Tribunal de Justiça.

e é integrada pelas Auditorias do Exército. e a terceira instância é o Tribunal Superior Eleitoral. os Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e os Tribunais Regionais Federais e do Trabalho. da Aeronáutica e da Marinha. com sede na capital da República. julgam os recursos oriundos da primeira instância da respectiva região. notadamente aquelas onde há maior concentração de trabalhadores. como o próprio nome diz.TRTs. o órgão máximo da Justiça. com sede em Brasília. a segunda instância são os Tribunais Regionais Eleitorais . O Supremo Tribunal Federal. a quem compete zelar pela supremacia das leis federais e promover a uniformização da sua interpretação. e os seus membros são chamados de Ministros. A Justiça Trabalhista tem a sua primeira instância distribuída pelas principais cidades do Brasil. criou o Superior Tribunal de Justiça. a cúpula do regime.Brasília. previstas na Constituição. um na capital de cada Estado.TSE. com o propósito de aliviar a sobrecarga do Supremo Tribunal Federal. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal A Constituição de 1988. geralmente nas capitais. É o mais elevado Tribunal do Poder Judiciário no Brasil. tornando mais célere a justiça. 62.3. com sede em Brasília. sobrepõe-se a todo o aparelho judicial.TREs. Qualquer decisão dos Tribunais Estaduais ou Fe. é constituída pelo Superior Tribunal Militar . o Tribunal Superior do Trabalho. Esse Tribunal tem sede em Brasília. integrado por 15 ministros. embora sendo um órgão federal. as causas envolvendo essa matéria são decididas pela Justiça Estadual. 62.[p. Trata-se de uma justiça cujas decisões são prolatadas por um colegiado. a sua primeira instância é dividida em zonas distribuídas por todo o Território Nacional. e através . Há nessa justiça uma terceira instância. através do recurso especial. A segunda instância é constituída pelos Tribunais Regionais do Trabalho . Quanto à Justiça Eleitoral. para onde vão os processos em hipóteses especiais. Nas cidades onde não há justiça trabalhista. abaixo do qual se encontram todos os Tribunais Superiores. em que houver violação de lei federal. A segunda instância. Estrutura da Justiça Especial A primeira instância da Justiça Militar só existe nas cidades onde há grupamento militar. poderá ser reexaminada pelo STJ.STM. 139] derais.4. integrado por 27 ministros. Em hipóteses especiais.

federal ou especial). pensionistas. Aquela reforma. 62. Integrado por 11 ministros. Embora tenha plena consciência dos direitos dos aposentados. feita sob o mais rigoroso sigilo pelos donos da verdade da época. o Executivo e o Legislativo pregam a urgente necessidade de uma reforma do Judiciário. recorre abusivamente. demagógica. Em que medida cabe ao Judiciário a culpa pela morosidade da justiça? Até que ponto a propalada reforma resolverá o problema do Judiciário? Essa é a questão nodal. seria conveniente lembrar que outras reformas do Judiciário já foram feitas sem qualquer resultado prático. os processos se prolongam por anos e anos a fio. A cada novo e mirabolante plano econômico baixado pelo governo. teve objetivos políticos. A Crise no Judiciário em Nosso País Há mais de trinta anos ouvimos as mesmas críticas ao Judiciário: a justiça é lenta. burocrática. mesmo depois de condenada. Por sua vez.5. . prevalecendo a sua decisão como palavra final e imutável. no que exerce uma função eminentemente política.do recurso extraordinário. milhares e milhares de ações são detonadas na Justiça. cada nova reforma implantada no país leva outros tantos milhares de pessoas ao Judiciário. [p. emperrada. foi puramente teórica. pode o Supremo reexaminar decisões de qualquer justiça (estadual. declarando a inconstitucionalidade das leis sempre que violarem princípios consagrados na Carta Magna. quase se eternizam. nunca passou do papel. é o Supremo o guardião da Constituição Federal. Em abril de 1977. com controle externo e outras inovações. Na realidade. Quanto ao segundo item. estão desatualizadas. quando o Congresso foi fechado pela última vez. é um mau pagador. os membros do Judiciário culpam o Executivo e o Legislativo: as leis processuais são mal elaboradas. é forçoso reconhecer que não cabe ao Judiciário a culpa exclusiva. a Administração não os reconhece. em todos os seus níveis. a prestação jurisdicional se toma inócua e causa graves prejuízos aos jurisdicionados. ineficiente e cara. mutuários e contribuintes. obrigando os titulares desses direitos a buscá-los na justiça. há excesso de recursos processuais e falta de recursos financeiros. O estado brasileiro. Em defesa. e em alguns pontos tomou a justiça pior. Tem ainda por função atuar como moderador dos demais poderes. o pretexto utilizado foi a reforma do Judiciário. 140] No que diz respeito à lentidão da justiça. o fiel da balança. Isso evidencia que a mera modificação de alguns pontos da Constituição não basta para resolver a crise do Judiciário. E. como a criação de senadores biônicos e outras aberrações constitucionais. além de grande criador de conflitos.

Só que os precatórios também não são pagos. Mesmo depois de vencido em milhares de ações.Prova disso são as filas intermináveis de aposentados e pensionistas do INSS pleiteando a revisão dos seus minguados benefícios nos Juizados Especiais Federais (o que poderia e deveria ser resolvido na esfera administrativa).recursos materiais. principalmente na primeira instância. A quem interessa a lentidão da justiça? [p. Como já salientado. o Congresso Nacional aprovou a emenda constitucional nº 30 autorizando o parcelamento das dívidas judiciais da União. Estados e Municípios em até dez anos. milhões de ações em andamento na justiça com idêntica finalidade. que nada mais são do que requisições de pagamento em dinheiro de débitos judiciais expedidas pelo Poder Judiciário ao Poder Executivo. Os precatórios expedidos até 10 de julho de cada ano deverão ser incluídos no orçamento do ano seguinte e pagos na ordem de apresentação. o contribuinte que entre na Justiça para reclamar a devolução de um tributo que lhe foi cobrado indevidamente. não cumpre as decisões judiciais. Como os bens públicos não podem ser penhorados para pagar a condenação. O primeiro devia aos credores judiciais (pensionistas. Em agosto de 2000. em 13 de setembro de 2000. e o segundo 520 milhões. Causas da Crise do Judiciário Brasileiro Diagnóstico baseado na prática e na observação permite-nos adiantar que três são as principais causas da crise do Judiciário: operacionais. As causas operacionais estão relacionadas com a infra-estrutura necessária ao bom funcionamento da justiça . depois de esperar dois ou três anos pela sentença que lhe concede a justa devolução.5 bilhões de reais. humanos e financeiros notoriamente deficientes. vítimas de acidentes etc. Com efeito.) cerca de 4. para que a justiça de primeira instância possa funcionar adequadamente. Pior que tudo. é necessário que em cada Comarca se criem tantas Varas ou Juízos quantos forem necessários para atender ao aumento do número de demandas decorrentes do desenvolvimento econômico. Esse tempo de espera será fatalmente debitado à morosidade da justiça. . Vale dizer. O calote dos precatórios é uma regra em quase todos os estados. servidores. Mas não para aí a contribuição do estado brasileiro à morosidade da justiça. ele é também mau pagador. terá ainda que aguardar por mais dez anos o integral cumprimento dessa decisão. a execução do estado tem que ser feita por meio de precatórios. centenas de milhares de recursos repetitivos que abarrotam o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. funcionais e estruturais. 141] 63. São Paulo e Rio de Janeiro não pagavam os precatórios desde 1996.

por sua vez. modernizar equipamentos. de alto índice de crescimento demográfico. enfim. O que acontecerá se não houver infra-estrutura para que todos os despachos do juiz sejam cumpridos com eficiência e rapidez? Nada. Em cada Vara. é preciso ter instalações adequadas (cartório. 142] Aqui não há propriamente um crescimento forense. tome-se por termo etc. o crescimento do movimento forense é vegetativo. um juiz para cerca de 30. em cada um determinando uma série de providências ou diligências a serem cumpridas . se contarmos os cargos de juiz que estão vagos. melhor aproveitar os recursos humanos e materiais disponíveis. Enquanto na Alemanha tem-se um juiz para cerca de 4. em nosso entender. serventuários. a menos que estejamos dispostos a aparelhar o Judiciário para enfrentar essa realidade. aumentar o número de juízes. Diariamente um juiz despacha dezenas e até centenas de processos. com graves prejuízos para as partes. Em países como a Itália e a França. aguardando o cumprimento da determinação judicial. informatizar toda a justiça. adotar métodos modernos e eficientes de gerenciamento e administração. . promotores. o número de aprovados no concurso fica aquém das vagas em razão da deficiência do ensino jurídico.000 habitantes. não é o que ocorre em nações como a nossa. em virtude da omissão de um oficial de justiça ou de excesso de serviço. todavia. [p. secretarias. salas de audiência. a distância se tornará cada vez maior entre a justiça e os seus objetivos sociais. defensores. das relações dentro da sociedade.000 habitantes. em pleno desenvolvimento econômico e ingressando na sociedade de consumo. constatado encontrar-se em poder de um só oficial de justiça mais de mil mandados pendentes de cumprimento. na maioria dos Estados. no sentido de que só acompanha a complexidade. mas uma verdadeira explosão judiciária deflagrada por essas três condições que dão hoje a fisionomia de nosso País e. E não se consegue preencher os cargos vagos porque. só naquela vara. de população estável e de economia já desenvolvida. o que significa que havia mais de mil processos parados. oficie-se.) em número suficiente. O processo ficará parado por meses e anos a fio. padronizar métodos e procedimentos. sob pena de o serviço ficar acumulado e os processos paralisados. cada vez maior. É preciso investir em instalações de novos órgãos julgadores. no Brasil temos. prenda-se. escrivães. Aí está. Recordo-me de ter. Isso. treinar e avaliar periodicamente os serventuários.) e gente para realizar o serviço da justiça (juiz.intime-se. Pelo ângulo operacional temos como certo que a maior necessidade do Judiciário não é a propalada reforma. gabinetes etc. cite-se. certa feita. controlar a qualidade e a produtividade dos magistrados. a solução para a maioria dos problemas que emperraram a máquina judiciária em primeiro e segundo graus nos estados e na esfera federal. mas sim gestão.político e social do lugar. oficiais de justiça etc.

721.389 (95. o que permitiu. como mostram os números que seguem. pode ser feito pela internet de qualquer parte do país. Dos 83. de família etc.91 %). e tiram a relevância da sentença ali prolatada. em curso na mais distante comarca ou no tribunal. foram recebidos 83.492. Estes resultados são ainda mais expressivos quando se tem notícia de que nos Tribunais paulistas existem cerca de 500 mil processos espe.25%).551 e julgados 78.25%. Em 1999 foram recebidos 51.A Justiça do Estado do Rio de Janeiro há alguns anos vem seguindo esse caminho e já obteve resultados surpreendentes.348 ações nos juizados especiais civis. 143] rando há quatro ou mais anos distribuição.250 e foram julgados 65.varas criminais. em 2001 o número de processos recebidos subiu para 67. de sorte que o acompanhamento de todo e qualquer processo.715 (97. informatizar toda a justiça. como já registrado. em 2000 o número de processos aumentou para 57.processos recebidos 74. em 2003. mas foram julgadas apenas 313.501 (87. em 2002.424 processos e julgados 46. cuja reforma é realmente imprescindível para viabilizar o funcionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Criou um Fundo Especial destinado a cobrir as despesas operacionais e de investimentos do Judiciário. e destas foram julgadas 223.285 processos e julgados 83. 100. no primeiro e no segundo grau.415 ações e julgadas 340. o que toma o tempo dos processos nos tribunais muito superior ao tempo de andamento em primeiro grau. Na justiça comum .700. No ano de 2002 entraram (tombados) 252.782 e foram julgadas 265. Temos hoje praticamente quatro instâncias. Essa reforma . foram julgados 83.498 (100. Não obstante o expressivo aumento de recursos a cada ano. no tempo médio de 203 dias. cíveis. num tempo médio de 143 dias entre a autuação e o julgamento.958 (105. No ano de 2003 o número de ações distribuídas (tombadas) subiu para 296.71 %).914 e foram julgados 50. . instalar centenas de novas varas e juizados especiais por todo o Estado. No que diz respeito à produtividade. o Tribunal melhorou o seu desempenho. isto é.584. novo aumento . construir dezenas de novos foros e recuperar outros tantos. No primeiro grau os resultados da justiça fluminense são também satisfatórios.163 (89. mediante administração séria e competente dos recursos assim obtidos.[p.66%). no tempo médio de 172 dias entre a autuação e a sentença.285 processos autuados no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no ano de 2003 (recursos e processos originários). em 2003 o número de 419.19%). enquanto na justiça fluminense essa distribuição é em tempo real e não há processos represados. os resultados são também surpreendentes. As causas funcionais dizem respeito ao deficiente sistema recursal brasileiro.76%).em 2002 foram ajuizadas 346.498.

se a causa real do congestionamento do aparelho judiciário reside .83%. deve incluir a súmula vinculante para as decisões dos Tribunais Superiores e a argüição de relevância.90%. em 1991. por sua vez. em 1993. em junho de 1997. sentenças contraditórias entre juízes. que: em 1988. 144] A argüição de relevância.2000). até o mês de março. na opinião do Ministro Carlos Mário Velloso.na atuação processual compulsiva do Poder Público. 88. No ano de 1995. portanto. 50. como autorizado pela Lei Complementar n° 73/93. extemada quando Presidente do Supremo Tribunal Federal (O Globo 29.processual. em 1992.49. de outubro a dezembro. em 1995. A súmula vinculante obrigaria a justiça de primeiro grau a aplicar a jurisprudência do tribunal superior sobre determinadas questões.15%. em grande parte. “Devo observar. [p. todavia. em 1989. opondo resistência estatal injustificada e arbitrária a pretensões legítimas deduzidas por cidadãos de boa-fé. pelo menos até o mês em que se limitou a pesquisa. 82. muitas vezes agindo como improbus litigator. enorme resistência à adoção da súmula vinculante ao argumento de que ela atentaria contra a liberdade de julgar do juiz.40%. sem prejuízo da adoção de outras soluções processuais. o percentual de acórdãos repetitivos foi de 61. propõe a edição de súmulas administrativas vinculantes. pelo excesso de litigiosidade recursal. que. cumpre aplicar as disposições da Lei Complementar nº 73/93. aos quais ficaria reservado o julgamento de matérias de alta indagação jurídica e de grande interesse social. ainda na visão do ex-presidente do Supremo. A pesquisa revela. sua Excelência assim colocou a questão.41%. que. para impedir que enxurrada de ações banais continuem abarrotando os Tribunais. isso não é racional e não ocorreria se as súmulas tivessem efeito vinculante. inteiramente aplicáveis à União Federal e às suas autarquias (inclusive ao INSS).36. em 1990. em 1994.54%. Ora. desnecessárias. Para por um paradeiro às procrastinações do Poder Público. Em conferência proferida na abertura do Fórum Nacional de Debates do Poder Judiciário. hoje.90%. useiro e vezeiro em postergar o cumprimento de decisões judiciais.08. repetição interminável de ações em tomo de matérias já julgadas e recursos protelatórios. responsáveis. ademais. virtualmente inviabiliza o Supremo Tribunal Federal e .como efetivamente ocorre . Pesquisa realizada no final de 1995 revela dados inquietantes: no período de outubro de 1988 a março de 1995. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. ainda. Há.32% dos acórdãos proferidos pelo STF foram repetitivos.88%. o Ministro Celso de Mello. Isso evitaria liminares. o STF praticamente limitou-se a repetir decisões já proferidas. serviria de filtro para evitar que questões irrelevantes cheguem aos tribunais superiores.38. 68. 71.

na solução dos problemas gerados pelo congestionamento do aparelho judiciário. mas investigar sentença. não. desse modo. porque o que se pretende com tal órgão. controlaria o bom funcionamento da atividade judicial. pois. formularia alternativas administrativas. defende uma reforma ampla. ad infinitum. obras irregulares e gastos . condenado por formação de quadrilha e invasão de propriedade. e assim por diante. em nada contribuirá para o aprimoramento do Judiciário. ao próprio Estado Democrático de Direito. Ora. 28. de maneira positiva. permitindo.nepotismo.” Entre as causas estruturais podemos apontar a falta de um Conselho Nacional de Administração da Justiça. que pretensões legitimamente manifestadas pela parte privada sejam atendidas. por via de conseqüência. até mesmo na própria instância administrativa. O deputado Luiz Eduardo Greenhalgh. assessorado por técnicos de várias áreas. nas questões objeto da jurisprudência iterativa dos tribunais uma vez editada a súmula administrativa vinculante . ao menos enquanto se pretender que vivamos num Estado de Direito Democrático” (O Globo. visitou na prisão José Rainha.o Superior Tribunal de Justiça. traçaria as políticas administrativa e financeira do Judiciário. O disfarce caiu quando o deputado João Paulo Cunha. por sentença do Juiz Teodoro Sampaio.03. “Isso é absolutamente inadmissível. talvez a curto prazo. porque na medida em que o órgão controlador se desviasse de suas finalidades. estaria a requerer a existência de órgão que lhe fosse superior. em matéria de caráter administrativo. o que constitui um atentado ao princípio da autonomia dos poderes e. Presidente da Câmara dos Deputados. à criação de um outro órgão para controlar o controlador.com sentenças judiciais. admite que o Judiciário tem deficiências.1999). 145] Não estamos falando de um órgão de Controle Externo do Judiciário. além de condenável. O Ministro Sepúlveda Pertence. 13. deplora iniciativas que pretendem misturar questões de administração . viajando num jatinho da Força Aérea Brasileira (FAB). na ocasião criticou duramente o juiz e disse que suas sentenças reforçam a necessidade de controle externo do Judiciário (O Globo. . como se apregoa com tanta veemência. Sim. que também visitou Rainha na prisão.09. seria um centro de debates destinado a pensar e repensar continuamente o Judiciário. órgão nacional de planejamento e controle do Judiciário. enfim. tributário ou previdenciário. é controlar as decisões judiciais. eficiente e com funcionamento permanente. a aplicação desse instrumento legal certamente refletir-se-á. [p.2003). ex-presidente do STF. Esse tipo de controle. dotado de estrutura leve.a União Federal e as suas autarquias não mais insistirão em teses jurídicas rejeitadas pelo STF ou pelo STJ. A criação de um órgão controlador do Poder Judiciário levaria. Esse órgão. aproveitaria as experiências bem sucedidas de outros lugares. disfarçadamente. líder do Movimento dos Sem Terra (MST). desde logo.

e a busca de outros meios para se conseguir justiça. aumenta o perigo para todo o sistema democrático” (ob. acertos e desacertos. cit. a ele se sobreponha? De que natureza seria esse órgão? Ou será mais um poder da República? São pontos a refletir e que evidenciam. Temos elaborado complexas teorias. o desprestígio e a perda de confiança no Judiciário por parte da coletividade.. as deficiências infraestruturais do Judiciário fatalmente continuarão acarretando o retardamento dos julgamentos. senão a desnecessidade do órgão controlador. a volta à justiça privada. e o grau de incapacidade para elas mesmas estará assinalando o cumprimento de funções latentes alijadas daquelas. portanto. pela previsão dos meios para reclamá-los e pela estruturação do setor estatal que tome efetivas as reclamações. feita pelas próprias mãos. na medida em que sua debilidade e dependência não lhes permitem desempenhar eficazmente a função delimitadora que requer a consolidação do espaço democrático. quer dizer. a estrutura otimizada de uma instituição será sempre a que a capacite para melhor desempenho do que a ela será cometido. Os direitos. em notável trabalho sobre o Poder Judiciário. [p. as estruturas judiciárias latino-americanas são inadequadas para assumirem as demandas de uma democracia moderna. faz algumas colocações que merecem ser transcritas no encerramento deste capítulo: “Qualquer instituição deve cumprir determinadas funções e sua estrutura otimizada dependerá da clara atribuição prévia dessas funções. muitas vezes. pp. mas existe uma notória disparidade entre este nível teórico e aquele que trata das instituições destinadas a efetivar essas soluções. dos Tribunais. 22. de qualquer natureza. a realização tardia dos objetivos da justiça ou até mesmo a sua ineficiência. Quando o que lhe é cometido não seja bem definido. Rev. provocando. sobre os conflitos que comprometem direitos e sobre suas soluções e meios de preservá-las. crise. Na medida em que se amplia a distância entre a função latente ou real e as demandas sociais. criar-se um órgão que. se fundam no tripé integrados por sua consagração legislativa. Ed. sem ter prerrogativas do Judiciário. ainda menos definidos serão seus modelos estruturais.Como. Em síntese. freqüentemente de alto nível. 21. 29 e 34). O insigne jurista Eugênio Raul Zaffaroni. um dos maiores nomes do Direito Penal na América Latina. 146] A relação entre a estrutura institucional e as funções (manifestas e latentes) é indissolúvel: a estrutura indicará a sua capacidade de desempenho das funções manifestas. [p. 147] . a sua descaracterização institucional. Enquanto não forem feitas as reformas necessárias.

tomo I. dar a palavra final nos conflitos de interesse. e na próxima examinaremos as razões sociais das garantias constitucionais dos magistrados. há ainda duas questões importantes a serem abordadas. Milão. Nesta parte trataremos dos sistemas de escolha dos magistrados. 1959. mais que em outras instituições. o problema do pessoal condiciona os demais. diz o Código Geral da Suécia de 1734. Perfil da magistratura brasileira. é preciso alguém altamente qualificado. principalmente quando está em jogo a vida ou a liberdade de um ser humano. Julgar. porque ele a verga e a toma injusta a seu modo”. Acreditamos já ter ficado demonstrada a importância da função desempenhada pelo juiz: decidir as causas que são levadas à sua apreciação. fazendo valer o direito aplicável ao caso. “Mais vale um juiz bom e prudente do que uma boa lei”. “Com um juiz mau e injusto. citado pelo Prof. é quase uma função divina. Expressa ainda a relevância do tema o pensamento do Magistrado François Gorphe. O sistema utilizado no Brasil. até com um pouco de poesia.” . Além de conhecedor do direito. Sistema da nomeação. pois na magistratura.Capítulo XII SISTEMAS DE ESCOLHA DOS MAGISTRADOS Sistema eletivo. uma lei boa de nada serve. deve o juiz ser detentor de um caráter impoluto e de uma personalidade ajustável à função. tanto no aspecto técnico como no moral.Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica -. Alcino Salazar: “A justiça vale o que valem os juízes. para o exercício de uma função pública assim tão relevante. Evidentemente. Aprimoramento do nosso sistema. 149] dei Magistrati. p. 65. **** Dentro do tema examinado no capítulo anterior . como tem sido dito. Sistema do concurso público. constante dos anais do Primo Congresso Internazionale [p.

produtiva ou prejudicial. que o adotavam. em busca de orientação sobre critérios de seleção e formação de magistrados. [p. recaindo a escolha sobre aqueles que mereceram a preferência popular. elogiável ou iníqua. a norma jurídica tomar-se-á boa ou má. O sistema de eleição para a Magistratura está em pleno desuso no mundo inteiro. Pouco oneroso porque as despesas com uma campanha eleitoral correm normalmente por conta do candidato ou do seu partido. Se até mesmo para o exercício das funções mais simples é indispensável ter certas qualificações profissionais e morais. Surge então a questão: como escolher o magistrado? Qual o critério seletivo mais eficiente? Qualquer empresa de certo porte conhece a importância de se ter a pessoa certa no lugar certo e por isso gasta tempo e dinheiro na seleção e treinamento do seu pessoal. E não são mais todos os 50 estados da Federação a adotarem o sistema de eleições diretas. Costuma-se apresentar como sua principal vantagem o fato de ser democrático. Os países da antiga cortina de ferro. a Justiça Federal não adota o sistema eleitoral para escolha de seus juízes. no exercício do soberano direito do voto. Rápido porque em um mesmo dia podem ser eleitos todos os juízes de um estado ou mesmo do país. o da nomeação e o do concurso público. porém antes e acima de tudo pela própria interpretação que o magistrado lhe imprimir (Rosah Russomano. sobretudo da França e Portugal. 302). 64. o que seria a função de julgar exerci da por alguém que não conheça o direito ou que não tenha os inerentes requisitos morais? Daí a importância sociológica da questão ora em exame. b) nomeação pelo . Democrático porque é o próprio povo. 150] Nos Estados Unidos. Pelo sistema eletivo os magistrados são escolhidos através de votação direta. SISTEMA ELETIVO Dentre os vários sistemas existentes e adotados por diferentes países para a seleção dos seus magistrados. tal como os seus govemantes e legisladores.Em verdade. 1970. Na verdade. já não o fazem mais e têm-se aproximado dos estados da União Européia. Lições de Direito Constitucional. não tanto pelo seu conteúdo específico. tal como os membros do Legislativo. sob pena de se instituir o absurdo. lá existem quatro tipos de escolhas de juízes estaduais: a) nomeação pelo chefe do Executivo com prévia aprovação no Legislativo. que escolhe os seus juízes. já que de uma boa seleção dependerão grandemente a eficiência. a independência e a dignidade da magistratura. há três que procuraremos destacar: o da eleição. p. rápido e pouco oneroso para os cofres públicos.

em razão das graves distorções que ocorrem na execução de uma eleição direta. mas no cargo de juiz. a lealdade ao partido é uma virtude. e com isto desagrada muitas vezes os ricos e poderosos. descomprometimento de toda a sorte. Duverger. independência.” O comprometimento [p. O juiz não pode procurar agradar a ninguém com suas decisões. diz o seguinte: “No século XIX e no começo do XX os partidos americanos tomaram freqüentemente a forma de máquinas manipuladas por políticos desonestos que tratavam de assegurar a impunidade mediante a simultânea eleição do juiz. Deve-se ainda levar em conta que a função de julgar é muito diferente da função política. o que a toma totalmente desaconselhável. SISTEMA DA NOMEAÇÃO Em alguns países os magistrados são escolhidos mediante livre nomeação do chefe do Executivo. ou encontrariam apoio particular à sua candidatura. referindo-se aos juízes eleitos. 65. Exige imparcialidade. ou teriam recursos para custeá-la. conforme já assinalado quando tratamos da escolha dos membros do Legislativo. Paris. Além disso. 1980. é um vício degradante. Não há promoções ou remoções. ali ficam até o final de seu mandato (que é variável). p. É preciso lembrar que os juízes estaduais americanos não têm carreira: apontados ou eleitos para uma county (comarca). do chefe de polícia e dos administradores locais” (Institutiones Politiques. é constantemente divulgado pela imprensa. Mas se o juiz necessitar de votos para se eleger ou reeleger-se. Aponta-se como vantagem do sistema de nomeação o fato de ser rápido e . podendo ser reconduzidos ou reeleitos para o mesmo posto. sempre que tiver que decidir questões relevantes e de repercussão social. Em termos de Brasil. Isso no Judiciário seria o caos. estará sujeito a todo tipo de pressões do seu eleitorado ou em nome dele. Como bem argumenta Emílio Rabosa: “Nos postos de caráter político. d) eleição popular.chefe do Executivo entre nomes constantes de lista formada por comissão independente de alto nível. 203). acreditamos que a eleição dos magistrados apresentaria graves inconvenientes. sem falar nos compromissos que terá que assumir com pessoas e grupos para conseguir eleger-se. Com efeito. c) eleição indireta pelo Legislativo. que são os que se conferem por eleições. nem sempre se elegem os melhores. perdendo a imparcialidade e a segurança necessárias ao julgador. Max Weber também recorda o baixíssimo nível técnico desses juízes e o maior prestígio dos juízes federais. Deve dar ganho de causa a quem tiver direito. os melhores nem sempre estariam dispostos a enfrentar os percalços de uma campanha eleitoral. 151] econômico dos parlamentares para financiar suas onerosas campanhas eleitorais. tomando-se impopular.

pouco oneroso, visto que em um só listão podem ser nomeados tantos juízes quantos forem necessários. Há, todavia, tantos inconvenientes nessa forma de seleção que, se adotada em nosso país, geraria o caos. De todos é sabido que, quando vigora o critério da livre escolha pelo Executivo, só conseguem ser nomeados aqueles que possuem pistolão, amizades, conhecimentos etc. Disso resulta ser esse sistema antidemocrático, posto que não dá idênticas oportunidades a todos, beneficiando sempre os mesmos afilhados e apadrinhados. Por essas mesmas razões nunca se consegue escolher os melhores, já que os epistolados são sempre aqueles que menos qualidades possuem, procurando vencer na vida sem fazer força. E ainda que assim não fosse, quer dizer, mesmo que o chefe do Executivo estivesse empenhado sinceramente em escolher os melhores, dificilmente conseguiria porque, não sabendo quem são os melhores, teria que se valer da indicação dos seus assessores. E é evidente que, por mais fraco, incapaz e desqualificado que seja o pretendente, quem o indica sempre o apresenta como o melhor elemento do mundo - o mais honesto, inteligente, capaz, induzindo a erro o nomeante. A tudo isso se sobrepõe o fato de tirar o sistema da nomeação, a independência do juiz com relação àquele que o nomeou ou influenciou para a nomeação. Deixa o magistrado numa situação de subserviência ou pelo menos no dever de reconhecimento, prejudicial à função de julgar. A sua nomeação custar-lhe-á bastante caro e ser-lhe-á cobrada com juros e correção monetária, devidamente lembrada sempre que necessário.

66. SISTEMA DO CONCURSO PÚBLICO

O ingresso na magistratura por este sistema se faz através de concurso público de provas e títulos, preenchendo-se as vagas existentes com aqueles que melhor forem classificados. [p. 152] Tem como desvantagem o fato de ser demorado e bastante oneroso: exige uma comissão de alto nível para realizar o concurso e muito tempo no processo de inscrição, exame da documentação de cada candidato, aplicação e correção das provas escritas e realização das provas orais. Entretanto, oferece vantagens que nenhum outro sistema apresenta, dentre os quais podemos destacar:

1) É um sistema democrático, pois oferece iguais oportunidades a todos. Desde que o candidato preencha os requisitos estabelecidos no regulamento do

concurso, poderá inscrever-se e concorrer a uma vaga, seja ou não conhecido, de família ilustre ou humilde. 2) Enseja a escolha dos melhores, tanto do ponto de vista técnico e intelectual, como do moral. Ao fazer a inscrição, deverá o candidato juntar documentos que provem o preenchimento dos requisitos estabelecidos no regulamento do concurso.

Além do mais, são solicitadas informações sobre o concorrente a pessoas conhecidas no mundo jurídico e aos próprios órgãos oficiais, só sendo deferida a inscrição depois desse exame preliminar. As provas escritas, elaboradas por examinadores de alto nível, especialistas em cada matéria, são corrigi das sem identificação, de modo a evitar qualquer protecionismo. Somente concorrem às provas orais aqueles que não forem eliminados nas escritas; os aprovados nas provas escritas e orais terão computados então os pontos obtidos nos títulos, sendo nomeados os melhores classificados no cômputo geral dos pontos obtidos nas provas e títulos. Como se vê, com esse longo e rigoroso processo seletivo, é mais provável que se consiga escolher os melhores. Em terceiro lugar, destacamos que o sistema do concurso público apresenta ainda a vantagem de assegurar ao magistrado a necessária independência para julgar. Não tendo a sua nomeação dependido do prestígio ou influência de quem quer que seja, mas sim da sua própria capacidade, inteligência e esforço, não deve favores a ninguém, podendo decidir os conflitos de interesse que lhe vierem às mãos com total imparcialidade. Ninguém tem nada a lhe cobrar, mas muito a admirar, respeitar e confiar, em face da cultura que revelou possuir ao ser aprovado em rigoroso concurso seletivo. O concurso público é o sistema utilizado nos principais países da Europa, ora como meio para ingressar na escola da magistratura, ora para ingresso direto na carreira. [p. 153] Em Portugal, a seleção dos magistrados é feita por concurso público no excelente Centro de Estudos Judiciários, onde os aprovados são preparados por 23 meses, antes de assumirem a função judicante. Na França, os candidatos a juiz ingressam por concurso na École Nationale de Ia Magistrature, e ali recebem formação inicial de dois anos e sete meses. Na Itália, os pretendentes à Magistratura fazem provas escritas e orais disputadíssimas e, depois, seguem um curso de tirocínio de no mínimo seis meses, em Frascatti.

Na Espanha, com a sua pioneira Escuela Judicial, os aspirantes a juiz têm de se submeter a um concurso público de dissertação oral, e, em seguida, fazem um curso de dois anos em Barcelona. N a Alemanha, também não há eleição para juiz, nem concurso público. As nomeações levam em conta os graus obtidos nos exames finais das faculdades de Direito. Na Austrália, os juízes são escolhidos e nomeados pelo governador geral (representante da rainha), assessorado na escolha pelo Conselho Federal, entre nomes de pessoas altamente qualificadas. Deixando a Europa e indo para o Oriente, veremos que no Japão os futuros magistrados têm de vencer um vestibular rigorosíssimo no Instituto Jurídico de Treinamento, onde estudam por dois anos, após os quais, se aprovados, serão nomeados. Na verdade, o que se vê pelo mundo afora é uma grande preocupação com a seleção dos juízes e, tendo em vista a peculiaridade da função judicante, não se recomenda o processo eleitoral, mas sim o concurso público, que é tão democrático quanto as eleições.

67. O SISTEMA UTILIZADO NO BRASIL

O ingresso na magistratura de primeira instância, por força de dispositivo constitucional, no Brasil faz-se através de concurso público de provas e títulos, o que revela termos adotado o melhor sistema seletivo. A escolha dos magistrados integrantes dos tribunais superiores, entretanto, isto é, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal de Justiça, são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. Temos assim um sistema misto, integrado por concurso público de provas e títulos para a seleção dos magistrados de primeira instância, e [p. 154] por nomeação pelo Chefe do Executivo para os ministros dos tribunais superiores. Nos Tribunais de Justiça dos Estados, bem como nos de Alçada, um quinto dos membros são também escolhidos por nomeação do Chefe do Executivo Estadual (Governador), mediante lista tríplice organizada pelo respectivo Tribunal de Justiça; metade das vagas decorrentes do quinto são para candidatos oriundos da OAB, isto é, advogados militantes, e a outra metade para membros do Ministério Público, cujos órgãos superiores encaminham ao Tribunal de Justiça uma lista sêxtupla para a elaboração da lista tríplice. O objetivo do quinto é enriquecer os Tribunais de Justiça e de Alçada com elementos de destacada cultura jurídica e elevada envergadura moral, militantes dos quadros

do Ministério Público ou da OAB, trazendo para os referidos tribunais uma mentalidade mais eclética, o que lamentavelmente nem sempre ocorre em face das influências políticas que se verificam no momento do preenchimento das vagas que ocorrem.

68. APRIMORAMENTO DO NOSSO SISTEMA

Embora o sistema do concurso público seja o mais recomendável, conforme já exposto, comporta alguns aprimoramentos para permitir a formação de um quadro de magistrados mais eficiente. O juiz, na pureza desse sistema, tão logo aprovado no concurso e nomeado, assume imediatamente as suas funções e começa a despachar e decidir em centenas de processos, sem nunca dantes ter feito isso, encontrando uma série de dificuldades, perplexidades, dúvidas etc. Todos que já passaram por essa experiência sabem do que falamos. A experiência é ainda mais dolorosa quando o juiz, começando a sua carreira numa comarca lá do interior, fica praticamente sozinho, isolado, sem ter a quem recorrer para uma troca de idéias. Isso evidencia que, para o ingresso na magistratura, não é bastante o concurso de provas e títulos, que apenas apanha a formação cultural do candidato; mas não pode penetrar mais e aferir-lhe o pendor, a vocação, o interesse, a capacidade específica para judicar. A função do juiz, por outro lado, envolve uma série de outras atividades, principalmente no interior, onde é a principal autoridade da comarca, para as quais não foi preparado. O juiz mantém relacionamento com autoridades políticas (prefeito, vereadores), policiais (delegado) e com povo em geral, necessitando em todos esses contatos ser necessariamente hábil para, [p. 155] sem enfraquecer sua autoridade e sem se deixar envolver, portar-se com gentileza, educação, polidez. Nada disso ele aprende em concurso ou nos livros de direito, razão pela qual entendemos que, após o concurso e a nomeação, deveria existir um estágio profissional de pelo menos quatro meses. O novo juiz, além de assistir a palestras sobre matérias ou questões relacionadas com os mais variados aspectos do exercício de sua profissão, começaria a exercer a judicatura como auxiliar, ao lado de outro juiz mais experiente na comarca da capital. Nos meses de estágio o juiz passaria pelas principais varas (cível, criminal, família, juizados especiais), de modo a adquirir uma certa experiência em todas as áreas do direito, para depois enfrentar a atividade sozinho em sua comarca. Melhor do que isso, em nosso entender, seria uma escola judicial instituciona1izada de âmbito nacional que estabeleceria diretrizes, programas, políticas de

ensino e orientações a serem executadas por todas as escolas de magistratura estaduais e federais, com o que se conseguiria uma certa uniformidade na formação inicial dos magistrados do país. Essa escola nacional deveria também programar cursos de aperfeiçoamento para os magistrados mais antigos, como condição para a promoção por merecimento, cursos esses que poderiam ser ministrados nas sedes das escolas locais, de modo a facilitar a freqüência e reduzir os seus custos. A crescente expansão da atividade humana, a par de sua constante sofisticação, muito exige do juiz, a cuja decisão nenhuma parcela do complexo social é subtraída. É imperioso, portanto, que o juiz se especialize, se adestre e se prepare. O aperfeiçoamento ressalta a posição da ciência jurídica moderna pela ampliação dos poderes jurisdicionais, pois a insaciável diversificação do fazer humano e seus requintes tomam inaprisionável por regras fixas e rígidas a atuação jurisdiciona1 necessária à devida composição do litígio. Se o Judiciário se toma essencial à convivência social, se o seu papel será cada vez mais importante neste século XXI, somente com juízes à altura dessa missão teremos o Judiciário que a sociedade espera e exige. Destarte, sobretudo quando os novos juízes são cada vez mais jovens no mundo do civil law, quando os sistemas jurídicos passam por profundas mudanças legis1ativas e uma nova mentalidade se reclama, toma-se imprescindível investir na seleção e no aprimoramento dos magistrados, criando-se boas escolas nos moldes das admiráveis e válidas experiências que o mundo civilizado vem presenciando. O Congresso que reuniu magistrados em Roma, em 1958, concluiu pela recomendação de que se realizem promoções para aperfeiçoar o tirocí- [p. 156] nio judiciário, incentivando a pesquisa e o estudo, selecionando aptidões, estimulando a especialização técnica constantemente. Necessário se faz assinalar que no Brasil, após a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 135, de 14.03.1979), timidamente começamos a dar os primeiros passos nesse sentido. Algumas das disposições (arts. 78, § 1°; 80, § 1°, 11; e 87, § 1°) estabelecem que a lei poderá exigir dos candidatos, para a inscrição no concurso de ingresso à carreira, título de habilitação em curso oficial de preparação para a magistratura, e condicionar a promoção por merecimento à freqüência, com aprovação, em curso ministrado por escola oficial de aperfeiçoamento de magistrados. Timidamente, como se vê, pois a disposição legal não passou de uma simples sugestão para ser aplicada se, quando e onde for possível, já que nenhum recurso material ou dotação orçamentária foi criado para tal fim. A Constituição de 88 contém disposição idêntica no seu art. 93, n, c.

Graças ao esforço pertinaz da Associação Brasileira dos Magistrados, criou-se a Escola Superior da Magistratura, que já tem prestado relevantes serviços à magistratura brasileira com a realização de vários cursos de aprimoramento jurídico, assistidos por juízes de quase todos os estados. Esperamos que a feliz iniciativa continue a receber a simpatia e o apoio de todas as autoridades e instituições relacionadas com o Judiciário, até transformar-se na Escola Nacional da Magistratura Brasileira, com cursos de preparação e de aperfeiçoamento de magistrados, funcionando de forma estável e permanente. Tudo por uma magistratura melhor e mais independente. Registre-se, por derradeiro, que muito se avançou neste ponto no âmbito dos Estados. A maioria já criou a sua Escola da Magistratura, em alguns Estados com organização modelar e folha de serviços relevantes. A Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ) mantém um curso de preparação para o concurso de ingresso na magistratura de alta qualidade teórica e prática, ministrado em cinco semestres (dois anos e meio), durante os quais o aluno pode também estagiar nos diversos órgão julgadores (vara cível, criminal, família, juizados especiais, câmaras do Tribunal de Justiça), fazendo minutas de despachos, decisões, sentenças e participando de audiências, sempre orientado por um magistrado. Aos novos juízes, tão logo nomeados, a EMERJ ministra um curso de iniciação de quatro meses, com palestras e debates pela manhã, ministrados por magistrados e professores experientes, sobre os mais variados aspectos teóricos e práticos da função judicante; à tarde exercem a judicatura como juízes auxiliares em varas cíveis, criminais, de família e juizados especiais, um mês em cada lugar, sempre orientados pelos juízes titulares das respectivas varas. Desse [p. 157] modo os novos juízes conseguem assimilar boa experiência antes de irem exercer a judicatura nas comarcas do interior. Prossegue a atuação da EMERJ no estágio de vitaliciamento, durante os vinte meses seguintes. Além de acompanhados e orientados por um Conselho de Vitaliciamento, os juízes vitaliciandos assistem na EMERJ pelo menos um seminário por mês, de oito horas, sobre temas variados, jurídicos ou não, escolhidos por uma comissão de magistrados. Por último, a EMERJ ministra cursos de aperfeiçoamento aos magistrados em atendimento a uma resolução do Órgão Especial do Tribunal de Justiça que os instituiu como requisito à promoção ou remoção por merecimento. Dessa forma a EMERJ vem efetivamente participando da formação e aprimoramento dos magistrados fluminenses, desde a preparação para o concurso até chegarem a desembargador.

68.1. Perfil da Magistratura Brasileira

Pesquisa realizada pela Associação do Magistrados Brasileiros (AMB/IUPERJ), intitulada “O Magistrado e o Poder Judiciário - auto-análise para melhor servir” - revela que o sistema de concurso público democratiza a magistratura, permitindo que todos tenham as mesmas oportunidades e a escolha dos melhores. Eis os resultados: 56,4% dos juízes brasileiros (mais da metade) são oriundos de famílias simples, cujos pais só tinham o primeiro grau completo; 63,4% não têm nem mesmo promotores ou defensores na família; 52,2% são filhos de servidores públicos e 12,8% de funcionários de empresas, sendo que 25,8% destes correspondem a funções de baixa remuneração. A participação da mulher vem crescendo. Em 1985 apenas 16,8% dos aprovados nos concursos eram mulheres, dez anos depois o percentual subiu para 28,7%. Atualmente, o número de mulheres já é igual e até superior ao dos homens, o que evidencia que o concurso afasta qualquer tendência discriminatória, oferecendo à mulher reais condições de igualdade com o homem. O Centro de Estudo e Pesquisa da EMERJ levantou o perfil da Magistrada Fluminense, por meio de pesquisa intitulada “Quem Somos”, recentemente concluída. Os resultados discrepam em parte daqueles que foram obtidos na pesquisa AMB/IUPERJ. As questões referentes à origem social demonstram que os magistrados fluminenses, em sua maioria (53%), são filhos de pais com formação de nível superior. Quantos às profissões pater- [p. 158] nas, preponderam os da área jurídica, tais como advogados, membros do Ministério Público, Defensoria, Procuradoria e Magistratura (18,2%). Verificou-se também significativa presença de outros familiares dos magistrados nas áreas jurídicas, principalmente advogados (49,9%). Conclui-se que os magistrados fluminenses são predominantemente originários de famílias de padrão cultural e econômico elevado, em razão do Estado do Rio de Janeiro ser economicamente desenvolvido e, conseqüentemente, com maiores possibilidades de educação e trabalho. Entretanto, não se pode desprezar o número de magistrados oriundos de famílias de pouca escolaridade (23,6%) e atividades profissionais exercidas em setores considerados de baixa renda (17,4%). A participação da mulher na magistratura fluminense é mais expressiva que no âmbito nacional; entre os juízes 46,1%, entre os desembargadores 14,3%, o que evidencia uma crescente feminilização, fato relevante do ponto de vista sócio-cultural e da análise da mudança social.

Uma das mais constantes críticas à magistratura é a juvenilização dos seus quadros. Alega-se que os juízes estão ingressando cada vez mais jovens na magistratura, sem a maturidade e experiência indispensáveis para o exercício do cargo. Há até projeto no sentido de exigir um tempo mínimo de cinco ou mais anos de formado em Direito para se permitir a participação em concurso para juiz. Não se nega que o juiz tem que ter maturidade e experiência para exercer a magistratura; o que se questiona, entretanto, é que essas qualidades sejam necessariamente atributos da idade ou do tempo de formado. Há velhos imaturos e formados há muitos anos sem experiência alguma. A questão da maturidade e da experiência pode ser superada com vantagem pelas Escolas da Magistratura por meio dos cursos de preparação e estágio de vitaliciamento, cursos de aperfeiçoamento e outras providências. Por outro lado, as pesquisas revelam que a tal juvenilização não é assim tão grande. Apenas 11,6% dos magistrados brasileiros têm até 30 anos de idade; 35,5% estão na faixa de 31 a 40 anos; 31,5% entre 41 e 50 anos; 17,1% entre 51 e 60 anos; 4,7% entre 61 e 70 anos (pesquisa AMB/ IUPERJ). No Estado do Rio de Janeiro os números não discrepam neste ponto. Até 30 anos, 13,4%; de 31 a 40 anos, 32,8%; de 41 a 50 anos, 18,8%; de 51 a 60 anos, 20,2%; de 61 a 70anos, 13,5%. Nos últimos 10 anos a média de idade dos juízes fluminenses que ingressaram na carreira foi de 31,6 anos. O ingresso de jovens na magistratura tem como vantagem permitir ao juiz dedicar quarenta ou mais anos de efetivo trabalho à Justiça. A pesquisa realizada pela EMERJ revelou que a magistratura é a classe de servidores [p. 159] públicos que trabalha mais tempo e se aposenta mais tarde. A idade média de aposentadoria dos juízes é de 60 anos (entre os desembargadores 69 anos). O tempo médio de serviço dos juízes na época da aposentadoria é 41 anos (entre os desembargadores 48 anos). Mais de 15% dos juízes têm tempo para se aposentar, mas continuam trabalhando normalmente; entre os desembargadores 89% têm tempo para se aposentar, sendo que dos desembargadores que integram o Órgão Especial (os vinte e cinco mais antigos) 100% já poderiam estar aposentados. Os dados acima sublinham com veemência a integral e longa dedicação da magistratura ao serviço ativo, e que não tem como projeto profissional a aposentadoria. Levando-se ainda em conta o número de juízes que têm curso de pós-graduação (52,7%), sendo 21,0% de mestrado, 5,7% de doutorado e 18,4% de especialização, conclui-se que a magistrada fluminense é também detentora de elevado padrão jurídico. Em pesquisa divulgada pelo O Globo em 19.08.2000, o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil conservador. Em outra pesquisa (O Globo de 17.08.2003),

a ponderação. [p. Quem tem razão? Ninguém.7% consideram que. O nosso Direito. Entre os juízes com menos de 40 anos. consciente ou inconscientemente. inclusive a opinião pública. mais do que respeitar contratos. Rio Grande do Sul e Distrito Federal. meio ambiente. previdência. mas esse próprio pensamento é socializado. não pode estar avançando a seu tempo. “inclina-se num ou noutro sentido de acordo com o seu temperamento. É por isso que se diz não existir norma jurídica. nem pode fazer uma revolução social com a caneta. sociais. Está correta a magistratura quando privilegia a justiça social porque essa é a ideologia. Para o investidor e os agentes da área econômica em geral. O indivíduo. o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil liberal. influenciam. tudo dependendo do ângulo pelo qual os resultados são analisados. não mais admite o uso abusivo do direito de forma contrária aos seus fins sociais e econômicos. a socialidade e a efetividade. Esse perfil foi considerado pela pesquisa como prejudicial à economia porque deixa os investidores temerosos. Rio de Janeiro.agora realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). entretanto. O certo. à boa-fé e à equidade.1%. é condicionado pelas relações sociais e exprime uma comunidade de propósitos”. os valores consagrados pela nova ordem jurídica brasileira: a eticidade. Cláusulas contratuais abusivas não podem prevalecer. senão norma jurídica interpretada. Sociais e Políticos de São Paulo (IDESC). por mais preocupado que esteja com a justiça social. Mas o juiz. a justiça social deve prevalecer numa sentença. a1ertava Carlos Maximi1iano. Circunstâncias pessoais.6%. 46. 54. a razoabilidade. ideológicas. Não é apenas uma decorrência do conhecimento jurídico do magistrado. realmente. A mesma norma recebe tratamento diferenciado de juízes e tribunais porque a decisão judicial . para o sociólogo esse mesmo juiz é conservador porque não adota integralmente os seus pontos de vista sobre a questão social. as mais relevantes e necessárias: trabalhistas. coordenada pelo Instituto de Estudos Econômicos. culturais. na formação da decisão judicial. é prevalecer o equilíbrio. 42. Crê exprimir o que pensa. seguida pelo Código do Consumidor e agora pelo novo Código Civil. a partir da Constituição de 1988. produto do meio. entre os magistrados de São Paulo. o juiz brasileiro é liberal porque contraria os seus interesses. 160] Veja-se que na pesquisa do IPEA as áreas em que os juízes defendem prioritariamente a questão social em detrimento dos contratos são. o índice é de 70%. 83. uma vez que 78% dos magistrados preferem basear suas decisões em questões ligadas à justiça social do que no respeito aos contratos.6%. Extremamente complexo é o processo de formação de uma decisão judicial. da hereditariedade e da educação.

REsp. sentimentos. terá que ser um canal de comunicação entre a sociedade e o mundo jurídico. Ao mesmo tempo em que procura interpretar a consciência social. portanto. portanto. não é inflexível. força maior. livre e social” (“A Decisão Judicial”. vu1nerabi1idade. razoabi1idade.-dez. RDR nº 15. E sendo uma decisão humana. crenças.3 in fine. crenças da pessoa humana investida do poder jurisdicional. Em conclusão. Por isso utiliza. uma decisão humana. “Não pode a justiça dar respostas mortas a perguntas vivas. pondera o Ministro Carlos Alberto Direito. dignidade da pessoa humana. mas também voz da sociedade. Deve o juiz obediência à lei mesmo que ela seja injusta? Já ficou destacado que o nosso sistema jurídico. .é. Deve consultar o seu sentimento ético com o cuidado de não se afastar demasiadamente dos sentimentos médios da sociedade em geral e da comunidade jurídica em particular. pondo-se a emitir juízos totalmente desvinculados da ordem jurídica que lhe incumbe preservar. o perfil do magistrado não deve ser avançado. ignorando a realidade social subjacente. na sua capacidade de julgar com esses elementos que participam da sua natureza racional. mas sim suficientemente flexível para ajustar a lei às condições concretas da sociedade. nem conservador. Se o juiz. o juiz não é livre para fazer prevalecer o seu sentimento particular de justiça a ponto de estrapolar a moldura da lei ou de modificar os seus parâmetros. a sociedade não terá mais nem justiça nem liberdade. uma decisão que está subordinada aos sentimentos. exatamente. O homem existe porque ele é razão e emoções. por inteiro. set. n° 4. Neste ponto reportamo-nos ao que ficou dito no item 35. no domínio da ciência ou da técnica.983/91). É nesse sentido que se diz ser o juiz um coautor com o legislador. encastelando-se no formalismo. essencialmente. criando a justa regra jurídica para cada caso. 1999). como vimos. eqüidade. 161] Nessa tarefa. conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. Isso permite ao juiz exercer o seu poder criador do Direito sem se afastar das diretrizes estabe1ecidas pela ordem jurídica. deve dar eficaz aplicação à lei. A decisão judicial é. “ela não está. porque justiça e liberdade estarão limitadas ao juízo de valor de um juiz ou tribunal. E a independência do juiz está. está sob a influência condicionante de uma série de fatores subjetivos e objetivos que não podem ser evitados. embora fundado na lei. [p. emoções. órgão do Estado. uma vez que o próprio legislador reconhece a impossibilidade de tudo ser nela previsto. Se o juiz abandona esse cenário. como qualquer ser humano. até que ponto está subju1gado ao ordenamento jurídico em função de suas concepções pessoais? Essa é a grande questão. para deixar de dizer o direito” (Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. como boa-fé.

A transferência de Ceccaldi. falsificar condições de concorrências públicas e outras falcatruas do gênero. em sinal de solidariedade a Ceccaldi. simplesmente. de fato . 1. como o Ministério da Justiça insistisse. quando um certo Roger Bodourian. o caso acabou chegando aos jornais.300 membros do Sindicato da Magistratura cruzaram os braços. Irredutibilidade de vencimentos. que publicaram certos detalhes curiosos sobre os processos a cargo de Ceccaldi em Marselha. Abandonando a ensolarada cidade mediterrânea de Marselha. O Ministério Público. a culpa. corrupção e pressões políticas que. [p. sob o título “O caso Ceccaldi”. como constataria mais tarde uma comissão de . Bodourian não era nenhum paradigma de honestidade. onde se encontrava como juiz substituto. Ceccaldi deveria assumir as funções de procurador público em Hazebrouck. Tão curiosos. no extremo oposto da França. resolveu que não iria.Capítulo XIII RAZÕES SOCIAIS DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS MAGISTRADOS A vitaliciedade: objetivo. de 16 de junho de 1976. na verdade. cujos dirigentes se reuniam periodicamente para elevar preços. a Defensoria Pública e o advogado. A inamovibilidade. um domingo. publicou a seguinte reportagem: Ao folhear o Diário Oficial francês do último dia 9 de maio. consternado.000 habitantes perdida nas brumas da Normandia. foi à falência em Marselha. começou em 1971. Todas essas acusações. seus cheques sem fundo assolavam regularmente a praça. O ensino jurídico. teria sido das grandes companhias petrolíferas. A revista Veja. 163] Mas se Bodourian foi à falência. vila de 18. e um de seus sócios seria preso mais tarde por tráfico de dólares falsos. na semana passada. montar manobras de dumping. O juiz. o juiz Etienne Ceccaldi verificou.e envolvendo petróleo. E. segundo ele. que acabava de ser transferido. na primeira grande greve de juízes da história da França. pequeno atacadista de óleo diesel para aquecimento domiciliar.

Obrigado na semana passada a aceitar a inédita humilhação de uma greve inteiramente ilegal. nada mais natural que um dia se visse transferido de Marselha para um outro lugar. continuando seu trabalho. inclusive Paris. além de suas reclamações inúteis junto ao Ministério das Finanças. Logo no seu primeiro posto. 164] que bem entendesse em qualquer lugar da França. Bodourian tinha iniciado também um processo na Justiça marselhesa. mas poderia escolher a promoção [p. Casado. eram absolutamente verídicas. assinou um protocolo com as companhias petrolíferas.inclusive o delegado mais conhecido da cidade.várias delas misteriosamente fotocopiadas e reproduzidas nos jornais das últimas semanas . com quatro filhos. E em 1974. que acabou mandando prender dezenas de policiais . Jean Lecanuet. Pior ainda. porém. voltaram às mãos do mesmo Ceccaldi. condenou um influente político governista por fraude fiscal. Para começar. Em qualquer hipótese. em que estas se comprometiam a mudar seus métodos para salvaguarda da livre concorrência.dos juízes. graças à intervenção do prefeito socialista de Marselha. obviamente. Em Marselha. examinou com tanta diligência um processo de prostituição. então Ministro das Finanças. Se não aceitasse. o Ministro da Justiça. E o caso foi justamente parar nas mãos de Ceccaldi.para que esquecesse numa gaveta qualquer o processo contra as companhias petrolíferas. com o caso Bodourian. chamado a Paris para uma reunião de doze horas no Ministério da Justiça. Nessas condições. por exemplo. com 39 anos. porém. apenas em 1973 o presidente Valery Giscard d'Estaing. os autos foram miraculosamente encontrados quatro meses depois. Ceccaldi ignorou as inúmeras sugestões diretas e indiretas de seus superiores hierárquicos . Mas ficaram por isso mesmo. Gaston Deferre. sua atividade não seria mais tranqüila. Ceccaldi não tardou a convocar para depor 43 dirigentes das maiores empresas petrolíferas internacionais acusadas de abuso de poder econômico.que logo depois. O caso Ceccaldi coloca em destaque vários aspectos da função de julgar que merecem especial atenção. mas impermeável a certas sutilezas da vida política. Ao mesmo tempo. A justiça deve ser distribuída de forma imparcial. assegurando-se o . Para desgraça do Ministério. independentemente de quem esteja nos pólos da relação jurídica processual.inquérito do Ministério das Finanças. se extraviou. foi obrigado a entregar a seus superiores o processo . parecia inclinado a tentar uma solução de compromisso. Transferido para Lyon. as forças que pressionaram por seu afastamento terão triunfado. O problema é que. ele já se notabilizara naquela época como competente. restaria apenas o recurso definitivo de ameaçá-lo com alguma remota possessão francesa de além-mar. Ceccaldi seria efetivamente removido de Marselha.

“essas garantias traduzem a independência de ordem política que o juiz deve auferir. consubstanciadas na vitaliciedade. pelo seu conteúdo e pela sua finalidade. portanto. o juiz possa fazê-lo em sã consciência. 1970. mesmo de longe e veladamente. vêm das garantias que a Constituição lhe confere. de acordo com a ordem jurídica existente. 69. ele não se deve submeter a nenhuma autoridade. no exercício de suas atribuições. o Judiciário é um poder desarmado. Às vezes. a fortalecer a independência funcional do Poder Judiciário. Esta independência. e sua independência como Poder. 304).pleno exercício de qualquer direito a todo aquele que efetivamente o tiver. indispensável é. capaz de forçar uma decisão favorável ainda que o direito lhe seja totalmente contrário. ou Estadual (Presidente da . política ou economicamente poderoso. se essa pressão puder ser feita sobre o julgador. A VITALICIEDADE O juiz. na inamovibilidade e na irredutibilidade de vencimentos. não são para favorecer o juiz. sem aparato material para fazer cumprir suas decisões. Essas garantias. Acontece. representa o alicerce sobre o qual se erige a independência jurídica do juiz. 165] Em sua aplicação na vida cotidiana. Evidente que. Isto quer dizer que em hipótese alguma o chefe do Executivo Federal. ainda que seja o Presidente da República ou o Governador do Estado. Para que. Lições de Direito Constitucional. consoante a qual. muito embora tenham elas que prevalecer sobre a decisão de qualquer outra autoridade. não se deve subordinar a nenhum poder. Por outro lado. que se ache liberto de qualquer pressão. salvo à força e ao prestígio da própria Lei” (Rosah Russomano. a justiça não passará de uma farsa e toda a ordem jurídica ficará comprometida. que permaneça intocável a qualquer coação. ao interpretar e aplicar a lei. acima de tudo. que nem sempre os pratos da balança da justiça têm peso igual. não pode perder o cargo a não ser por decisão judicial. de um lado da demanda está alguém influente. mas sim para tomar efetiva e eficiente a função de julgar. a sua conduta. Surge então a questão: Como propiciar ao Judiciário as condições necessárias para julgar com imparcialidade e dar às suas decisões a força indispensável para que sejam cumpridas? A força do Judiciário no Brasil. a seu turno. p. Visam. bem como a integridade do regime democrático. [p. privilégios ou regalias da magistratura como muitos pensam. entretanto. Nenhuma autoridade ou potentado poderá ter meios de intimidá-lo ou de nortear. Os demais poderes estatais não podem ter sequer a possibilidade de exercer uma atuação indevida na órbita em que o magistrado atua. em princípio.

e a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35. salvo por motivo de interesse público e pelo voto de dois terços dos membros do seu Tribunal. item II. Após a Emenda Constitucional n° 7. ainda que estável. simplesmente para não perderem o chamado “cargo de confiança”. jamais virá a perder o cargo. 93. A INAMOVIBILIDADE O juiz não pode ser removido compulsoriamente de sua sede de atividade (comarca e vara). e o exercício de atividade político-partidária. Se isso pudesse ocorrer com o Judiciário.arts. De acordo com o art. seja a sua decisão contra quem for. . [p.1979). 26. muito embora possa fazer isso com relação a qualquer funcionário público. 70. poderá decretar a perda do cargo. a vitaliciedade ficou um pouco mais limitada. voltaríamos aos tempos medievais e a justiça não funcionaria. a demissão seja precedida de inquérito administrativo para apurar falta grave. 166] A importância dessa garantia pode ser constatada. integrantes de outros poderes. visto que passou a ser adquirida somente depois de dois anos de exercício da magistratura (estágio confirmatório) e as hipóteses de perda do cargo tornaram-se mais numerosas. no fato de certas autoridades dos mais elevados escalões. de 14. Ninguém poderá ameaçá-lo por ser correto e fiel no exercício da sua função. somente o Tribunal a que o mesmo estiver vinculado. submeterem-se a todas as ordens ou decisões dos seus superiores hierárquicos. ainda assim por decisão de dois terços dos membros. A Constituição de 88 dispõe no mesmo sentido . por mais absurdas ou arbitrárias que sejam. Seguro está o juiz de que.03. I e parágrafo único. letras a e c da referida lei. de percentagens ou custas nos processos de sua competência. por julgar com imparcialidade e honestidade.1. VIII.República ou Governador) pode demitir um magistrado. 69. 95. Tratando-se de juiz. recebimento. por contraste. de abril de 1977. O Objetivo da Vitaliciedade A razão ou objetivo da vitaliciedade é dar ao magistrado a segurança e tranqüilidade necessárias para que possa julgar sem sofrer qualquer pressão quanto ao seu cargo. salvo um cargo de magistério superior. desde que. neste último caso. o magistrado pode perder o cargo em virtude do exercício de qualquer outra função. a qualquer título.

e passa anos e anos até chegar às comarcas de entrância mais elevada ou à capital.Significa dizer que o magistrado. A remoção do juiz. Às vezes a transferência de uma cidade para outra. entretanto. 167] Com relação aos magistrados. diferentemente de qualquer outro funcionário público. O juiz. 71. acabariam a segurança. A partir da Constituição de 88 os vencimentos do funcionalismo em geral passaram também a ser irredutíveis. Nesse particular. A IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS Os vencimentos dos magistrados não podem ser reduzidos. [p. ou premiar outro com a remoção para um lugar melhor como meio de obter uma decisão favorável. Se fosse possível pressioná-lo com uma transferência compulsória para que viesse a julgar dessa ou daquela forma. às vezes maior que os próprios vencimentos e que já passou a integrar o seu orçamento. salvo na hipótese de interesse público. A justiça passaria a ser uma barganha de lugares. Tal como a vitaliciedade. cumpre assinalar que a inflação pode fazer da irredutibilidade uma garantia totalmente irrisória. como sói acontecer em outros segmentos da administração. . se os vencimentos dos magistrados não forem corrigidos monetariamente nos mesmos índices inflacionários. com fatais seqüelas para a sociedade. numa completa dependência econômica do Executivo. Nem mesmo é obrigado a aceitar uma promoção que implique em sua transferência. normalmente. começa a sua carreira nas pequenas e longínquas comarcas do interior. a tranqüilidade e a imparcialidade do magistrado. muito embora estejam sujeitos aos impostos gerais e extraordinários. a inamovibilidade destina-se a garantir o exercício da função de julgar. Num país inflacionário como o nosso até bem pouco tempo. significa castigo tão violento quanto uma demissão. a irredutibilidade tem por objetivo não sujeitá-los a qualquer tipo de pressão econômica. só pode ocorrer com o seu assentimento expressamente manifestado. sempre ocupando os melhores e mais elevados postos os que mais dispostos estivessem a fazer tudo o que o “patrão” ordenar (e não a lei). bastará que não se corrija adequadamente os vencimentos dos juízes para que em poucos anos estejam com os salários aviltados. uma das formas mais eficazes de tirar a segurança e independência de quem quer que seja. esperamos que não volte a sê-lo. não pode ser transferido do lugar onde exerce as suas funções. ou da capital para o interior. Todos os que exercem “função gratificada” sabem perfeitamente a que um servidor público se sujeita para não perder a gratificação.

uma fachada nobre para ocultar do povo a realidade das discriminações e das injustiças. poderíamos concluir com as palavras do Ministro Carlos Mário Velloso: “O juiz brasileiro tem tudo para julgar do acordo com sua consciência. O professor Dalmo de Abreu Dalari. entretanto. O regime militar. tal como hoje. pois sem esta a atividade jurisdicional pode. inamovibilidade e irredutibilidade salarial. mas perderá a autonomia e a proeminência arbitral. a firme e autorizada posição de um dos mais consagrados juristas da atualidade. tem sido tão necessário e urgente entender. o Legislativo e Executivo. a assegurar a independência do Judiciário. para representar interesses que essa própria estrutura organizacional lhe infundirá. não hesitou em suspendê-la. com a colaboração reprovável de altos tribunais. em sua preciosa obra O Poder dos Juízes (Editora Saraiva. porém. 23. da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: “Raramente na vida política brasileira. a independência da magistratura é necessária para o povo. a independência da magistratura. No Brasil.08. pode-se afirmar que os juízes têm obrigação de defender sua independência. por isso mesmo. . paradoxalmente. que as garantias constitucionais dos magistrados destinam-se. que seus vencimentos sejam compatíveis com as elevadas funções que exerce e a pesada responsabilidade que sobre ele pesa. mais deletério: solapam a dignidade dos juízes. pois tem independência. a autoridade do Poder Judiciário na consciência dos cidadãos. ser reduzida a uma farsa. Com isto. 168] cia de aparelhamento constitucional.” Por último.Necessário se faz também. 1996) acentua: “Longe de ser um privilégio para os juízes. por sua vez. agem de modo subreptício e. simplesmente por ser inócuo proibir reduzir o que já nasceu reduzido. A rigor. Resumindo todas as considerações atrás expendidas. o Professor Fábio Konder Comparato. Agora.” A isto acrescentou o jurista Raymundo Faoro quando ainda presidente da OAB: “O maior risco à integridade do Judiciário será convertê-lo em organização burocrática. facilmente.[p. para que o juiz não sofra pressões econômicas. ainda que mantida a aparên. mas por falta de caráter” ( O Globo.2000). Ele conservará a peculiaridade. condição indispensável à proteção dos direitos humanos e à integralidade do próprio regime democrático. em seu pleno sentido axiológico e funcional. em seu tempo de fastígio. que precisa de juízes imparciais para harmonização pacífica e justa dos conflitos de direito. com o indisfarçado intuito de transformá-los em dóceis instrumentos de proteção às políticas governamentais. uma necessidade da liberdade individual. Não se pode perder de vista. o juiz que se verga a interesses o faz não por falta de garantias. em última instância. só reforçou. pois caso contrário nada significará a irredutibilidade. como estorvo ao programa de supressão das liberdades individuais. sendo esta.

72. a Constituição impõe ao Estado o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que provarem insuficiência de recursos. razão pela qual limitamo-nos a dizer que todas as questões levantadas em tomo do Judiciário são também pertinentes aos demais instrumentos humanos que atuam na ordem jurídica e merecem idêntica atenção. Reveste-se. razão pela qual. merecendo real destaque o Ministério Público.“Ninguém ignora que a independência da magistratura é uma das mais importantes garantias do sistema de proteção aos direitos humanos. incumbem a orientação jurídica e a defesa. cuja estrutura administrativa tem servido de modelo para outros Estados. Seria um verdadeiro escárnio se o nosso País. do art. Por fim. para que possa atuar também com segurança e independência. em todos os graus. LXXIV. Sem dúvida. o inciso LV. sem os quais não se pode fazer uma boa e regular distribuição da justiça. quando não atua como simples fiscal da lei. o art. 5° da Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa aos litigantes em geral. eficientes. como instituição essencial à função jurisdicional do Estado. cuja existência tem base constitucional. 169] maior importância social estabelecer as suas prerrogativas ou garantias legais. no inciso LXXIV desse mesmo artigo. mesmo que contra os poderosos e influentes. em processo judicial ou administrativo. Com relação ao Ministério Público. a Defensoria Pública e o Advogado. a forma de selecionar os seus membros. Com efeito. na forma do art. o defensor dos seus direitos. outros elementos humanos atuam na ordem jurídica. O MINISTÉRIO PÚBLICO. com a supressão prática de um Judiciário independente. 134 da mesma Constituição estipula que à Defensoria Pública. dos necessitados. desse às novas gerações de brasileiros. basta lembrar que a sua função é altamente social pois é o advogado da sociedade. o triste espetáculo de uma involução institucional na defesa da dignidade humana” (Artigo intitulado “Juízes Independentes ou Funcionários Subordinados?”). A DEFENSORIA PÚBLICA E O ADVOGADO Além dos magistrados. para que sejam preparados. A Defensoria Pública é outra instituição da maior relevância para a boa aplicação do direito. da [p. com os meios e recursos a ela inerentes. 5°. A despeito da sua dificuldade orçamentária e da má vontade de alguns governos. portanto. exatamente no cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. a assistência judiciária está entre esses meios e recursos. a Defensoria Pública do Rio . O objeto deste singelo trabalho não comporta maiores considerações a respeito. O Estado do Rio de Janeiro foi o primeiro a organizar a Defensoria Pública.

lamenta o desinteresse do poder público pela Defensoria Pública. mas hoje penso diferente. cujo resultado foi divulgado em novembro de 2002. [p. 13. O ENSINO JURÍDICO Quanto ao advogado. A crise é muito mais profunda. Ao concluir a 4ª série do ensino fundamental.11. Para ele.2002). Lamentavelmente. o que será muito bom. Já fiz parte desse grupo.3 milhões de estudantes que fizeram o ENEM. Menos de 1% dos alunos das escolas públicas conseguiu tirar mais de 70 (O Globo. desde que a reforma não fique no papel. pelas quais se compromete a dar assistência jurídica gratuita aos cidadãos desses países por meio da Defensoria Pública. 74% tiveram notas abaixo de 40 numa escala de zero a cem. 73. não obstante os dispositivos constitucionais existentes. O ensino do direito em nosso país tem sido duramente criticado nas últimas décadas. 170] Fala-se no momento que a Defensoria Pública é um dos itens prioritários da reforma do Judiciário. é até apontado como o grande responsável pelo rebaixamento do nível profissional das carreiras jurídicas. a Defensoria Pública não passa de uma ficção em nível federal. vítimas de maus tratos.08. 14. Bélgica e Argentina. assistência a crianças e adolescentes. é um paradoxo que a União tenha celebrado convenções internacionais com Holanda. E aí está outra grave causa da morosidade da justiça. com raras exceções. Dos 1. sem o que o funcionamento do Judiciário seria impossível em certas áreas e lugares. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. em outros. reprovou o ensino médio no país. temos como certo que uma das questões de maior relevância diz respeito ao seu preparo profissional. ela não tem condições de defender nem os interesses dos cidadãos brasileiros mais necessitados (O Globo. Tem ela ainda importante atuação na defesa dos direitos humanos e dos consumidores.vem prestando extraordinário serviço às comunidades carentes. Os estados também. E o problema já vem do ensino fundamental. O último Exame Nacional de Ensino Médio (ENEM). seguem o mesmo exemplo: oito não criaram defensorias e. A defesa dos necessitados é uma tarefa que a União sempre se recusou a cumprir. população carcerária. elas funcionam precariamente.2000). O Ministro Celso de Mello. Quando o assunto é . 59% dos estudantes brasileiros não conseguem ler mais do que frases simples. Pela deficiência de quadros. A Defensoria Pública não funciona melhor por falta de disposição política do Executivo e entraves burocráticos. Cerca de 70% dos processos da área criminal e 50% das varas de família são patrocinados pela Defensoria Pública.

Entre os que tiveram resultado adequado à sua série. É lá que os professores têm que desenvolver nos alunos as habilidades para compreender textos e utilizar conhecimentos adquiridos. além de incentivar esses profissionais com o pagamento de salários dignos e justos” (Entrevista ao jornal A Tarde. Indagariam os leitores: mas o que o ensino fundamental e médio tem a ver com o ensino jurídico? Tem tudo a ver. que analisou o nível de compreensão leitora (letramento) de alunos secundaristas de 32 países. levou a outro resultado alarmante. considerada uma das maiores autoridades do assunto na América Latina e Professora da Universidade de Minas Gerais. também não se pode ministrar um curso superior de alto nível a quem não tem sólida formação educacional média e fundamental. a maioria dos jovens brasileiros entre 15 e 16 [p. No fim do ensino fundamental. O Brasil ficou em último lugar no Pisa2000 . 60% dos alunos com avaliação adequada estão em escolas particulares e 98% daqueles com resultados muito críticos estudam em escolas públicas (O Globo. O Brasil. 98% dos que tiveram avaliações consideradas muito críticas estudam em escolas públicas.2003). a formação deficiente dos professores é a principal causa desse vexame.04. O ensino superior é o acabamento de um processo educativo que começa no berço. Entre os estudantes de 4a série. principalmente nas escolas públicas. ficou em último lugar. 52% deles mal consegue decifrar uma operação simples de somar ou subtrair. E assim como não se pode colocar telhado onde não há alicerce nem paredes.2003). 25. 23.pesquisa feita entre os países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. “A raiz do problema está na sala de aula. mas principalmente o magistério e as . Os fatores convergem para esse ponto comum.matemática.4% dos alunos estão no nível adequado para a série. onde as coisas acontecem.04. Deve-se investir na formação dos educadores.05. 44% estavam em escolas privadas. Salvador. como já salientado. Na visão da doutora em educação Magda Soares. promover constantemente cursos de atualização e reciclagem. atrás do México e da Letônia. Esse baixo desempenho do nosso ensino fundamental e médio. O foco deve ser em cima dos responsáveis pela transmissão do conhecimento: os professores. O fracasso do ensino médio e fundamental em nosso país prejudica a formação de todas as profissões que exigem nível universitário. Em resumo. Esse é o diagnóstico da educação brasileira apresentada pelo próprio Ministério da Educação (22. Só 4. 171] anos é analfabeta funcional: sabe ler as palavras.Programa Internacional de Avaliação de Estudantes . mas é incapaz de decodificar seus significados.2003) com base em dados do Sistema de Avaliação do Ensino Básico desde 1995.

capacidade de ler. essas profissões dependem do completo domínio da língua. perde sentido o preparo. dotados de um sentido de permanência. sempre que possível. de tal forma que se transmita uma cultura jurídica suscetível de ser revogada por uma lei nova. iniciativa da maior relevância. E a leitura e a escrita.” . ainda que excelente. O verdadeiro. Ministério Público. se instaura um processo mais ou menos constante de revisão legislativa. são desenvolvidas entre os 4 e 10 anos. Tanto é assim que. de modo a privilegiar mais íntimo entrelaçamento entre a teoria e a prática. e suficientemente prático para que o bacharel. ao sair da faculdade. No que diz respeito ao ensino do Direito. propriamente dito. acentuou o Prof. não se pode conseguir ótimos resultados se a formação do estudante no primeiro e segundo graus foi deficiente. objetivo válido da preparação científica e profissional do advogado (entendida a expressão em sentido amplo e não apenas forense) é o do relacionamento entre a lei e a realidade social. de forma lógica e coerente. 172] uma ciência teórica quanto ao modo de estudar e saber. Para suprir a deficiência muitos cursos de Direito incluíram em seus currículos o estudo do português jurídico (linguagem argumentativa que ensina a organizar o pensamento para. Quando. por melhor que seja o ensino jurídico. cumpre pois. sendo muito difícil depois disso recuperar essa capacidade. entendemos ser necessária uma mudança metodológica. harmonizar o ensino teórico com o prático. embora seja [p. nem o jurista esotérico afastado da realidade: deve ser suficientemente teórico para insuflar no discente o conhecimento geral da ciência jurídica. compreender e usar aquilo que se lê. Logo. no Direito consagrado. O curso de Direito não visa preparar o rábula. familiarizando o jurista com os pressupostos da norma jurídica e habilitando-o a solucionar e compor as controvérsias e os conflitos de interesses. a maioria cursou o fundamental e o médio em boas escolas particulares. não se sinta perdido e incapaz de dar os primeiros passos na vida forense. precisam ter tirocínio e raciocínio. senão único. é eminentemente prático quanto ao fim. Caio Tácito: “Numa sociedade estável é compreensível que os professores de Direito se limitem a preparar os alunos mediante estudos sistemáticos dos institutos e normas existentes. porém. dizer o que as coisas são). Mais que as outras.carreiras jurídicas (Magistrados. que tem produzido resultados satisfatórios. Procuradores. Com muita propriedade. exprimindo as alternativas de transformação da sociedade que o Direito disciplina. dos aprovados em concursos públicos. segundo os técnicos em educação. Como não há vantagem alguma em se usar um método exclusivamente prático nem outro predominantemente teórico. Defensores e Advogados). pois o direito.

e a justiça poderá ser distribuída de forma mais eficiente. que vem a propósito de tudo aquilo que até aqui se afirmou: “Dá um peixe a um homem e matarás a sua fome por um dia. fixar princípios através do exame de casos atuais. como vem fazendo o ensino jurídico tradicional. ensina-o a pescar e o alimentarás para o resto da vida. por sua clareza. Há um provérbio chinês. mediante um ensino teórico e prático que os capacite efetivamente para o exercício da advocacia.” Cremos que. . Dessa forma poderemos ter advogados competentes. mediante informações e conhecimentos. preparar o estudante para resolver problemas. Não basta fornecer peixes aos alunos ou indicar-lhes o mar. preparados para enfrentar até mesmo o imprevisível em face da rapidez com que as normas jurídicas tendem a se modificar. o provérbio dispensa maiores comentários. Gabriel Lacerda. e não simplesmente o domínio do direito positivo e da doutrina jurídica. lembrado pelo Prof. rápida e equilibrada. o alvo da educação atual deve ser a conquista do raciocínio jurídico. dando tratamento jurídico aos fenômenos sociais. É preciso ensinar-lhes a pescar.Em suma.

compondo um universo de opiniões que se manifestam em determinado momento e lugar. como muito bem observou F. [p.. A rigor. A. O sentimento coletivo de justiça. O poder da mídia na formação da opinião pública. É o juízo coletivo adotado e exteriorizado por um grupo. p. 157). apresentam certos traços gerais e algumas tendências uniformes. de Miranda Rosa em sua obra Sociologia do Direito (2ª ed. 74. 1973. A opinião pública sobre o direito e sua utilidade social.Capítulo XIV A OPINIÃO PÚBLICA Concepção de opinião pública. **** Chegamos agora ao terceiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica: Estudo da Opinião Pública sobre o Direito e suas Instituições. concorrentes ou divergentes. 175] Esse pensamento coletivo a que nos referimos não é a soma de todas as opiniões particulares. nem sua síntese. Importância da opinião pública. Cumpre. mas sim diversas correntes de opinião. Essas correntes de opinião. . não existe uma opinião pública. podemos afirmar que opinião pública é o pensamento predominante do grupo sobre uma determinada pessoa ou questão. formando afirmações de natureza majoritária ou predominante. desde logo. mas sim o resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. entretanto. CONCEPÇÃO DE OPINIÃO PÚBLICA De forma simples e sintética. assinalar que se trata de algo extremamente impreciso e mutável aquilo que se denomina opinião pública. A opinião pública sobre as instituições jurídicas. coexistentes sem conflito ou contraditórias em graus diversos.

as parcelas e o resultado têm de ser da mesma natureza. o que restará? Ele próprio responde: nada. A sociedade seria. que o coletivo não é a soma dos indivíduos nem é a síntese de todos: é um novo produto. Se alguém estiver sozinho em casa e observar que algo está pegando fogo. À essa tese psicológica e nominalista se opunha Durkheim. do gênio. ao propor a substituição da palavra Soma. resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. como . daria um composto novo e diferente . a realização da síntese anula e faz desaparecerem os elementos componentes. Salvo hipóteses excepcionais de massificação coletiva. tomada de empréstimo à terminologia química. Ora. não anula a vida individual. normalmente se empenhará em apagá-lo buscando auxílio de outras pessoas. como o de amarrar um mendigo ao poste e matá-lo a pauladas. Mas se estiver em um teatro ou cinema e escutar alguém gritar [p.Ocorre com a opinião pública algo semelhante ao que ocorre entre a sociedade e o indivíduo. que em muitos casos se conserva tão independente que pode assumir figuras variadas do anti-social. para darem lugar à água. Embora a idéia de síntese não deixe de ser verdadeira. o coletivo. da formulação de G. toma-se falha quando levada a exageros. Os indivíduos formadores da sociedade não desaparecem. no comum das circunstâncias. como os elementos de que se compõe. portanto. Isso evidencia. e. indagava. pois. do revolucionário etc. como no caso do delinqüente. Se tirarmos os indivíduos da sociedade. pode mudar profundamente. a sua síntese. uma nova realidade.o Social. A multidão em tumulto é capaz de cometer os mais hediondos crimes. imediatamente ocorrerá um tumulto tão grande e desesperado que acabará ferindo e matando mais gente atropelada e pisoteada do que queimada pelo próprio fogo.o Coletivo. a sociedade não passa de mera soma de consciências individuais. isso não ocorre na síntese social. como soma. um modo de ser adjetivo derivado da vida individual. Para Tarde. o oxigênio e o hidrogênio deixam de existir como substâncias isoladas a partir do momento da síntese. mas o seu conjunto. por Síntese. já que só se pode somar quantidades homogêneas. Na química. levando-o a fazer coisas de que jamais se imaginou capaz. o comportamento do indivíduo. uma natureza de ordem psicológica. Tarde. Exemplo: na formação da água (H20). apenas formam uma realidade nova . quando em grupo. Em razão de determinados processos sociais. Tudo que atrás ficou exposto pode ser claramente constatado mediante simples comparação entre o comportamento individual e o coletivo. Os elementos componentes seriam de natureza psicológica. 176] “fogo”.

implica que o comportamento de cada indivíduo que dele participa não está inteiramente sob controle individual. e os poderes de natureza econômica e sociológica. Idéias. que é uma forma de estimulação recíproca pela qual a reação de um indivíduo reproduz o estímulo que recebeu de outro indivíduo. Tal é a sua força que até é chamada de quarto poder. não só porque o .1. um modo de ser decorrente da opinião de cada indivíduo e das influências que cada um. Conforme já assinalado. Trata-se em última instância de uma reciprocidade de estimulação que. que vão se sedimentando e. ao determinar respostas também recíprocas. Globo. escola etc. é um processo lento de sedimentação da vontade popular. Porto Alegre.aconteceu anos atrás em um subúrbio do Grande Rio. 74. consciente ou inconscientemente. comunicando-lhe e intensificando o processo de estimulação que se repete. a mídia como um todo. de qualquer tipo. 13ª ed. 177] No que diz respeito aos instrumentos. é o grande formador da opinião pública. até então. Legislativo e Judiciário. uma nova realidade. 286) explica o mesmo fenômeno falando em reação circular. transformam-se em conversação quase que diária. que se exercem pelo Executivo. mas não é necessariamente a opinião de todos os membros nem a opinião de qualquer pessoa em particular. um poder em sua concepção sociológica. p. que se sensibiliza por algum motivo. condutas e informações são lançadas na coletividade. O Poder tem várias formas: os poderes constitucionalmente instalados. exerceu e recebeu dos demais. coisa semelhante ocorre com a opinião pública: não é a soma nem a síntese da opinião de todos: é um novo produto. a imprensa escrita e falada.. Representa a tendência geral. trabalho. 223-224). vai se formando a opinião pública.). É que o comportamento coletivo. pp. às influências dos demais. consciente ou inconscientemente. sem dúvida. implica que cada um dos indivíduos em apreço responde. começam os comentários no círculo primário (família. provoca uma espiral ascendente e de dimensões crescentes. nas palavras de Donald Pierson (Teoria e Pesquisa em Sociologia. E Willems (Dicionário de Sociologia. A mídia é. [p. assim. via de regra. muito embora fossem todos os componentes do grupo pessoas pacatas e de comportamento. irrepreensível. O Poder da Mídia na Formação da Opinião Pública Como se forma a opinião pública? Quais os instrumentos eficazes para esse fim? A formação da opinião pública.

pode-se dizer que o jornalismo brasileiro evoluiu nos últimos dez anos e muito contribuiu para a fiscalização da gestão pública. Punindo. Poder que penetra nas casas. ricos e pobres. persuasiva. Costuma-se dizer que existem três formas de poder efetivo: o poder de punir. além daquele estritamente jornalístico. A mídia sempre esteve próxima do poder estatal e econômico. pode-se fazer com que alguém faça o que deve ser feito. A grande problemática é que a imprensa brasileira tem muitos outros interesses. escreve com propriedade Carneiro Leão (Fundamentos da Sociologia. No mínimo vem embalada da maneira que melhor atinja os interesses dos detentores do poder. e isso faz com que a informação nem sempre seja fidedigna e confiável. explícita ou implicitamente. contribuindo decisivamente para que ela se torne cada vez mais transparente. Baseada na importância que dão todos à crítica. podemos não somente fazer que os outros façam o que queremos. mas também e principalmente. no que se refere à Justiça e seu funcionamento. Entretanto. Pois esse é o poder da mídia.. Dessa maneira a notícia acaba. ao desejo inato de conquistar aprovação e simpatia. 181). Rev. E ainda convencidos de estarem pensando por si próprios. condicionando. 175). também podemos levar as pessoas a fazer o que queremos. colorida. o que contribui para a formação de uma opinião estereotipada e sensacionalista (Manual de Sociologia Jurídica. p. Observa Ana Lúcia Sabadell que a mídia. mas também que eles pensem como pensamos. Há até quem fale em liberdade de empresa e não em liberdade de imprensa. A forma implícita é a mais grave porque o comentário acaba virando notícia. Ed. sem contestação.poderoso sistema de comunicação de massa possa eventualmente derrubar um mandatário político. “é a um tempo criadora e modificadora poderosa do comportamento social”. o poder de premiar e o poder de condicionar. [p. no seio das famílias. que é a tarefa própria do Poder Judiciário. 5ª ed. tornando-se mercadoria. “dá particular destaque aos problemas e escândalos (exemplo: corrupção de juízes) e nunca noticia o cotidiano normal do sistema jurídico”. por meio de uma linguagem emocional. IMPORTÂNCIA DA OPINIÃO PÚBLICA “A opinião pública”. premiando. nos países de livre manifestação de . cultos e ignorantes. dos Tribunais. a opinião pública. que alcança palacetes e favelas. porque tem o poder de condicionar. p. cativante. até os mais longínquos pontos do país. 178] 75. muitas vezes. é tratada de tal forma que já vem comentada.

Isto tudo evidencia que o conhecimento da opinião pública. a primeira verificação da opinião pública que se impõe realizar é no que concerne ao sentimento coletivo de justiça. tanto as empresas como os políticos mantêm grupos cuja missão consiste em pesquisar e despertar a simpatia do povo para suas atividades. fruto de condicionamentos sociais. Os políticos. para serem lembradas na hora em que se vai às compras. ou pelo menos não tê-Ia contra. tanto quanto possível aproximado da realidade e com previsões a respeito de suas tendências e da evolução provável. como órgão de informação e formação de opinião pública. um sentimento acerca do certo e do errado. Os programas de televisão vivem fazendo pesquisa de opinião pública para saberem como agradar o público e merecer a preferência de audiência. produtos ou empreendimentos. 85). porque sabem que para chegar ou manter-se no poder precisam ter o apoio da opinião pública. vivem de olho nas pesquisas feitas sobre a preferência do eleitorado. e nossas instituições tão mal estruturadas e aparelhadas. mesmo . pode derrubar do poder quem lá se encontra e colocar outro. De forma específica. Daí a grande força que possui a imprensa escrita e falada. É em razão disso que. do bom e do mau. 76. quando as eleições se aproximam. A mudança de gosto público pode arruinar uma indústria ou enriquecer outra. O SENTIMENTO COLETIVO DE JUSTIÇA Há em todo indivíduo.pensamento. 179] No campo do Direito. não se dá atenção à opinião pública no que diz respeito a tais questões. pode dar início à guerra ou levar à revolução. p. do justo e do injusto. [p. Davis (A Sociedade Humana. As empresas vivem oferecendo seus produtos através das propagandas mais atraentes e sofisticadas possíveis. pode fazer de um anônimo um herói ou do herói um vilão. Dúvidas não temos em dizer que nossa legislação é hoje tão ineficaz. é indispensável ao estudo de qualquer ciência social. tem a opinião pública especial importância para a Sociologia Jurídica porque age como um verdadeiro termômetro. porque no Brasil. Por isso. constitui elemento decisivo de interação social. pode atingir enormes proporções. como muito oportunamente lembrou K. agindo em caráter particular. O efeito maciço de uma tomada de posição feita por milhares ou milhões de pessoas. lamentavelmente. revelando ao legislador e demais autoridades que atuam na ordem jurídica a temperatura social em tomo de questões sociais relevantes e indicando as mudanças que precisam ser feitas nas leis e nas instituições jurídicas.

com as variações do sentimento coletivo de justiça de tempo para tempo. sua adequação ou não ao que é tido como justo. A correção dessas distorções. O exame do sentimento de justiça. frente a determinadas circunstâncias. um escândalo financeiro ou político. conforme já demonstrado quando falamos dos efeitos negativos da lei. Leis injustas existem. a aprovação social das sanções que o Direito estabelece. muitas normas existentes tomaram-se vazias de conteúdo social. há também um sentimento coletivo. Tal conhecimento proporcionaria também ao legislador as condições adequadas para fazer as modificações necessárias na legislação vigente. mas. 180] duta e a desaprovação que o consenso ético-social impõe à mesma forma de comportamento. de tempo para tempo e de lugar para lugar. Assim como há um sentimento individual de justiça. adequadas aos interesses e conveniências sociais. as pessoas afirmam com veemência: isto é uma injustiça. isto é justo. para que possa elaborar leis justas.É aquilo que se tem chamado de consciência jurídica da população. de Miranda Rosa. imediata. prisão perpétua e outras penas mais severas. Fala-se até em pena de morte. escreve F. passado o impacto. bem como o afastamento de outras no futuro. cuja aplicação vem causando profundo desequilíbrio social. sem prévia consulta à opinião pública a respeito da matéria legislada. sobretudo na Europa. Ao legislador especialmente importa conhecer o sentimento coletivo de justiça. poderiam ser conseguidas mediante o prévio conhecimento do sentimento coletivo de justiça. Freqüentemente fala-se em leis injustas. principalmente no mundo econômico. porque afastadas do sentimento coletivo de justiça. ou a distância entre a desaprovação da norma jurídica acerca da con[p. muda-se a opinião. Um crime grave.sem nunca ter estudado direito ou tocado a mão em um compêndio de leis. repressiva. perderam a razão de ser. . muito embora não estejam ainda suficientemente explicadas as relações motivadoras das diversas gradações ou formas em que esse sentimento se apresenta. Também abarca a maneira como a opinião do público se manifesta sobre o comportamento ilícito. ficando ineficazes. A. uma vez que nem tudo que é legal é justo. é possível afirmar que o sentimento de justiça varia em suas manifestações. Nem sempre fazer justiça consiste na simples aplicação da lei. já que. no qual se baseia a sociedade para estabelecer seus padrões de comportamento . abrange necessariamente o das normas existentes. Baseado nos resultados de diversas pesquisas feitas. produtoras de efeitos negativos. é certo etc. exatamente porque foram elaboradas ao arrepio dos interesses sociais. garantidoras da validez e eficácia das normas. faz com que a opinião pública se incline no sentido de exigir uma justiça mais severa.

77. Para muitos o Direito não passa de simples meio de se valerem os mais fortes da máquina estatal. embora seja o Direito considerado e aceito como forma mais eficaz de controle social em sua organização e aplicação. relativo às condições de classe social. apenas os administra em prol da coletividade. e um estudo minucioso das causas. pois O Estado normalmente não gera recursos. A sociedade global acredita no jurídico como algo indispensável à coesão e à sobrevivência grupal. Todos compreendem que não é possível atender às despesas da administração pública com educação. Neste ponto. O mesmo ocorre com o ICMS. não seria possível eliminar algumas dessas causas e reconquistar a opinião pública? O que acima ficou dito é de fácil demonstração quando atentamos. ver-se-á que a maioria do grupo entende necessário o pagamento dos impostos para a consecução de objetivos sociais. diga-se de passagem. a fim de se procurar modificar . saúde. Por que essa aversão generalizada ao pagamento dos tributos? Por que essa idéia já arraigada no sentido de não se considerar desonesto fraudar o fisco? Por que essa oposição ou resistência às normas tributárias? Caberia. conforme constatado através de pesquisas realizadas em vários países. Em matéria de Imposto de Renda. existem posições conflitantes. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE O DIREITO E SUA UTILIDADE SOCIAL Outro aspecto da opinião pública de interesse sócio-jurídico é aquele que diz respeito à conveniência ou utilidade social do Direito. mas em nível interindividual há descrédito subjacente na justiça. Outros entendem que ele se presta a manobras que o desvirtuam completamente. ninguém gosta e procura esquivar-se. gaboleiam-se de terem conseguido escamotear milhões de imposto. embora normalmente honestas a ponto de não tirarem um centavo de ninguém.[p. contra os oprimidos de todos os tipos. por exemplo. ao nosso ver. estradas etc. e que isso ocorre com grande freqüência. para as normas que estabelecem a obrigação tributária. Por que tem o Direito uma imagem tão distorcida da realidade? Conhecendo as causas que levaram a opinião pública a se formar de modo tão averso ao verdadeiro objetivo do Direito. IPI. uma pesquisa profunda da opinião pública em tomo do assunto por parte do fisco. sem a arrecadação dos tri. já é comum encontrarmos pessoas que.. Na hora de pagar o tributo. Com efeito. entretanto. por exemplo. segurança. 181] butos. Se for feita uma pesquisa sobre a importância dos tributos e a necessidade de sua arrecadação. ISS. Crêem os grupos que a justiça é fenômeno dependente. sofre questionamento da opinião pública quanto à sua eqüidade. ou ainda sua correta aplicação como instrumento de ordem social.

gente e material. quando anos atrás a taxa começou a ser cobrada. o que sem dúvida facilitaria o trabalho de arrecadação e fiscalização. necessidade. 78. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE AS INSTITUIÇÕES JURÍDICAS Aquilo que o público em geral pensa a respeito das instituições jurídicas é outro aspecto da opinião pública de interesse para a Sociologia Jurídica. facilitando a arrecadação. forçando-o a fraudar. eis que o lixo de uma grande cidade tem que ser recolhido diariamente e com eficiência. O fisco deveria engendrar meios de alcançar com suas malhas os de maior capacidade econômica. muito além de sua capacidade. É evidente que para a coleta desse lixo é necessária uma estrutura empresarial. Talvez as leis tributárias sejam mesmo extorsivas. bem como a realização de um serviço organizado e sistemático. acredito que ninguém conteste a necessidade de tal taxa. dos serviços executados etc. o que poderia ser evitado mediante um esforço de reconquista da confiança pública. antes do lançamento da taxa do lixo. como no caso do Imposto de Renda que sabidamente recai mais direta e pesadamente sobre os assalariados por sofrerem o desconto na fonte. [p. o que poderia ser evitado mediante a reformulação do sistema tributário. em que se procurasse dividir de forma mais equânime as obrigações tributárias de modo a não incidirem sempre sobre os mesmos. Do ponto de vista social. pois com base em tal . Os inconvenientes de se deixar de contatar e esclarecer a opinião pública acerca de questões tributárias podem ser demonstrados com a chamada taxa do lixo. podendo-se arrecadar mais com menos esforço. a opinião pública fosse esclarecida a respeito de suas causas. houve uma tremenda reação do público.as coisas para o futuro. sendo a taxa exatamente para tal fim. exigindo do contribuinte excessivo encargo tributário. aliviando a sobrecarga dos assalariados. objetivos. sob pena de se tomar impossível a vida. não acredite que o dinheiro público esteja sendo honestamente empregado. Talvez o povo não tenha confiança na Administração. 182] Contudo. isso tudo poderia ser evitado se. de pescar também o peixe grande do comércio e da indústria. o que seria evitado mediante amplo esclarecimento das obras realizadas. Em nossa maneira de ver. Talvez o povo não esteja suficientemente esclarecido sobre o destino dado pela Administração Pública ao dinheiro arrecadado através dos tributos. ensejando milhares de ações judiciais. critérios de fixação. o que em muito prejudicou a arrecadação.

o Ministério Público. portanto.opinião é possível saber se as instituições estão ou não funcionando satisfatoriamente. 183] . ou passíveis de corrupção. sob pena de uma desmoralização cada vez maior da instituição. assunto este da maior gravidade e a merecer uma especial atenção. tem uma imagem negativa de seus operadores. não confia na justiça. de modo a alcançar seus objetivos sociais. acredita que só pobre vai para a cadeia. a Defensoria Pública. Se realmente estivermos empenhados em recuperar o Judiciário. [p. sua docilidade diante do poder. A população não possui bom conhecimento do sistema jurídico. o sistema carcerário etc. mas sim com base em ampla pesquisa da opinião pública e mediante ampla contribuição de todos os segmentos sociais relacionados com o mundo jurídico. das repercussões sociais que produz a opinião que predomina no que tange à imparcialidade dos órgãos judiciais. então será necessário fazer-lhe as reformas necessárias. ineficaz. Há uma boa parcela da opinião pública que entende serem os tribunais ou os juizes influenciáveis pelos poderosos. não em segredo de justiça como se pretendeu fazer em 77/78. O resultado das pesquisas realizadas sobre o funcionamento do sistema judiciário não é nada animador. então é alto tempo de se procurar saber onde estão as causas dessas deficiências e de se realizarem as mudanças necessárias. Quando a opinião pública se forma no sentido de considerar uma determinada instituição deficiente. e. sem credibilidade. do seu grau de incidência. ou confia muito pouco. parciais. tudo é justiça: a polícia. sob pena de se tomar a instituição totalmente irrecuperável. Urge igualmente um estudo das causas. ou sua vulnerabilidade às influências dos mais bem atendidos na divisão da riqueza social.

nem do chamado “método sociológico”. genérico. vamos agora dedicar este capítulo ao exame do seu método. dos processos e técnicas de trabalho empregados pela Sociologia Jurídica na investigação e realização do seu objeto. O método utilizado pela Sociologia Jurídica. pois. Para tanto. É o caminho utilizado para a realização de um objetivo. recursos. toma-se necessário estabelecer. instrumentos e atividades. cujas regras foram enunciadas por Durkheim em celebrado estudo. São os meios. devidamente organizados e coordenados. A observação: nas sociedades contemporâneas do tipo moderno. ainda que de forma sucinta. abrangente. É o conjunto [p. mas sim. que não vamos tratar aqui dos métodos que são adotados desde as formações doutrinárias e teóricas da Sociologia. nas sociedades contemporâneas do tipo primitivo e nas sociedades desaparecidas. 79.Capítulo XV O MÉTODO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA Conceito de método. CONCEITO DE MÉTODO Método é o meio mais racional e eficiente para se atingir um fim desejado. **** Após termos tratado do objeto da Sociologia Jurídica. 185] dos meios ou processos dispostos convenientemente para . A comparação. um conceito de método. para não fugirmos aos objetivos deste singelo trabalho. Convém esclarecer. como já afirmamos. no estudo de qualquer ciência é indispensável estabelecer o seu objeto e definir o seu método. A interpretação. de que dispõe uma ciência para realizar seu objeto. desde logo.

e especialmente para chegar a um conhecimento científico. conseguem fazer tanta coisa. nas mesmas 24 horas do dia. Os simples serviços domésticos realizados pela donade-casa. não é muito diferente do utilizado nas ciências sociais em geral e pode ser resumido em três operações principais: observação. está justamente no fato de as primeiras serem pessoas metódicas. e outras quase nada conseguem. 186] . tomado o termo em seu sentido mais amplo. o método utilizado pelo jurista. para conseguirem realizar os seus objetivos. é modo racional de proceder. suscitando debates por entenderem não ser próprio o vocábulo para descrever as operações intelectuais realizadas pelo investigador ainda na fase da observação propriamente dita. Quanto à importância da utilização de um método. que já fazem parte das matérias estudadas no curso de Administração. desde a mais simples à mais complexa. Vê-se. pp. O estudante que não tem método nos estudos (deixa para estudar somente na hora das provas) nunca será um bom estudante. Trocando isso tudo em miúdos. 80. ou para comunicá-lo. mas pouco aproveitamento tirará dos estudos. o método jurídico. As empresas industriais e comerciais dos nossos dias. já está generalizado o uso do termo “método” para indicar os processos e as técnicas empregados na investigação social. A razão pela qual algumas pessoas. levam muito a sério a questão relacionada com organização e métodos. reunião dos meios que se empregam nas ciências para achar a verdade. Por isso torna-se desnecessária qualquer discussão em torno do uso do termo “método”. pois. [p. que não teria a Sociologia Jurídica condições de realizar os seus objetivos sem desenvolver as suas atividades de forma metódica. podemos dizer que método é maneira eficiente de fazer as coisas. propondo em lugar de “método” a palavra “processo”. mas não para aprender. Hoje. pode-se afirmar com segurança. basta que se diga ser ele indispensável no desempenho de qualquer atividade que se propõe a alcançar algum objetivo. interpretação e comparação. como têm feito alguns. pode até tirar boas notas. acabam se revelando deficientes.alcançar um fim. Estuda para passar de ano. 97-114). se não forem executados com método. O MÉTODO UTILIZADO PELA SOCIOLOGIA JURÍDICA Segundo Levy Brühl (Sociologia do Direito.

Foi criado o Instituto da Opinião Pública.. registros cartorários etc. esporte. a saber: a) sociedades contemporâneas de tipo moderno.[p. sujeitando-se a posteriori verificação. Pode a observação ser realizada em diferentes tipos de sociedades. pois todos esses atos ficaram devidamente registrados. A Observação Consiste a observação na coleta de dados ou fatos sociais importantes para o estudo que se está realizando. e que posteriormente deverão ser examinados. classificados e interpretados. cinema. Em nosso século a técnica do inquérito social foi altamente aper. dentre as quais podemos destacar: a) os textos legislativos ou regulamentares. a fim de conhecer a realidade social através de suas manifestações concretas. c) sociedades desaparecidas. Entendê-se por inquérito a pesquisa. b) sociedades contemporâneas de tipo primitivo. separações judiciais. cuja finalidade é lançar permanentes . As mais importantes fontes nessas sociedades são as escritas.. onde os estudiosos do problema criaram uma verdadeira Sociologia Experimental baseada no survey (inquérito). Com base nesses documentos é possível. Há survey para todos os fins: publicidade. ou processo de investigação feito muitas vezes por meio de questionário. Nas sociedades contemporâneas de tipo moderno a observação é bastante fácil. como os códigos. o estatístico etc. a ponto de não se conseguir dominá-las completamente. 187] feiçoada nos Estados Unidos. ciência. entretanto. Deve. leis etc. ocorreram no Rio de Janeiro no ano passado. por exemplo. superabundantes mesmo. adotar uma postura de observador. pode o investigador lançar mão de vários métodos (tomada aqui a palavra em sentido estrito). Consiste em ouvir pessoalmente os indivíduos componentes de determinado grupo que se deseja estudar. por meio das quais sabemos como as leis estão sendo aplicadas. Na tarefa de coletar dados importantes para o estudo que se pretende fazer. isenta de qualquer juízo de valor. define o seu objeto. fundador da Escola de Ciência Social e do método monográfico. divórcios etc. pois as fontes de informações são abundantes. coleta os dados.1. Quem primeiro usou esse método cientificamente na Sociologia foi o francês Le Play. política etc. saber quantos casamentos. c) os documentos de caráter técnico. literatura. conjectura uma solução provável. como os processos.80. Quem se propõe a realizar uma pesquisa. como por exemplo o inquérito. b) as coleções de jurisprudência.

Há mesmo quem afirme ser a estatística o meio oficial de se afirmar inverdades. e outros detalhes. principalmente por falta de confiança nos dados fornecidos pelos órgãos oficiais. pois há uma técnica minuciosa a ser aplicada. Na formulação dos quesitos é preciso saber perguntar (como perguntar). é necessário estabelecer com clareza e precisão o seu objetivo (o que perguntar). para tanto. tão exatos quanto possíveis. é preciso dispor de elementos numéricos exatos. dar muita atenção à carga semântica variável de certos vocábulos ou de expressões idiomáticas. é indispensável uma formulação preliminar das hipóteses a investigar. À quem perguntar é outra questão que deve merecer particular atenção. bem como a indução das leis a que tais fenômenos globalmente obedeçam. o que evidencia a importância da pesquisa para a Sociologia Jurídica. classificação formal e análise dos fenômenos coletivos ou de massa. devendo-se. para dela extrair as conclusões necessárias ao seu estudo. e levantados periodicamente. Para apreciar o verdadeiro alcance de uma [p. pois caso contrário as conclusões finais serão um logro. enumera a freqüência dos fenômenos sociais. Assim sendo. Antes de iniciar a pesquisa. afastando perguntas capazes de induzir a resposta ou condicionar . conclui-se que um dos principais instrumentos de trabalho a ser utilizado para conhecê-las é a estatística. que lhe permite chegar aos fatos. pois é o agrupamento metódico dos fatos sociais suscetíveis de avaliação quantitativa. O inquérito é geralmente realizado por uma equipe mais ou menos numerosa de pesquisadores e dirigido por um especialista mais experimentado. definição e delimitação do problema. Ao longo do nosso estudo fizemos referência a dezenas de pesquisas sobre muitos temas. Em outras palavras. a fim de evitar perguntas confusas e ensejadoras de respostas dispersivas. com a formação.” O emprego da estatística no campo sócio-jurídico tem sido criticado por alguns autores. A estatística. para que os dados coletados sejam realmente representativos de toda a sociedade ou da fração dela que se está investigando. à realidade social.o raciocínio do entrevistado. por seu turno.inquéritos no seio da comunidade a fim de conhecer-lhe a opinião a respeito dos principais problemas do mundo atual e avaliar a evolução dessa opinião. A importância da utilização da estatística em questões sociológicas foi muito bem assinalada por Levy Brühl (Sociologia do Direito. p. entende-se por método estatístico o conjunto de processos que tem por objeto a observação. em face da . 188] instituição e medi-Ia no tempo e no espaço. aperfeiçoada nesta última década. realizadas por vários institutos e entidades respeitáveis. 99) ao escrever: “Tendo em vista que as instituições jurídicas são coisas coletivas. É o seu método por excelência.

esses dados são preciosos. a política. verificar com grande evidência as profundas diferenças existentes entre o direito de uma e de outra sociedade. ganhar sua confiança. conforme já exposto na parte em que tratamos dos fatores sociais da evolução do direito. onde se verifica a sua maior incidência etc. posto que contêm grande número de informações não encontradiças em outros lugares. que. a situação da família entre os nossos indígenas. Pode-se. como a cultura. então. O conhecimento do direito de uma sociedade do tipo primitivo adquire particular importância no momento em que é comparado com o direito [p. não haverá outro meio de realizar tal pesquisa a não ser deslocando-se o pesquisador para esse meio para ali ver. por força de determinados fatores sociais. Se o propósito é conhecer.manipulação muitas vezes feita nos dados que lhe serviram de base. ouvir e observar. mediante a presença física do pesquisador. uma medida de grande urgência.2. principalmente em questões econômicas. conhecer seus hábitos e costumes. estados ou regiões do país? Ou então. todavia. participar de sua vida diária. caso houvesse um trabalho sério e organizado de coleta dos dados. assistir às suas festas e cerimônias. divórcios. pelo menos de mais relevante. contemporânea. A Observação nas Sociedades Contemporâneas de Tipo Primitivo Nessas sociedades. porque tudo ou quase tudo que nele se passa. a economia. 189] de uma sociedade da mesma época. a observação é feita in locu. mas do tipo moderno. Entendemos.. mesmo não tendo absoluta confiança nas cifras publicadas e ainda que se apontem erros voluntários ou involuntários que se deixaram escapar.. Mas não foi ainda coligida e muito menos consultada. no plano científico.? Tais dados não permitiriam a adoção de uma série de medidas preventivas e repressivas? Sobre estes assuntos e muitos outros fatos jurídicos a documentação existe. testamentos. Em tese. quem não vê a importância de saber o número e o tipo de crimes que ocorrem nos diferentes meios. a religião etc. pois foram todos registrados. à falta de escrita. nas diferentes cidades. não seria difícil e de alto custo o emprego da estatística no mundo jurídico. 80. reconhecimento de filhos naturais etc. separações judiciais. fica devidamente registrado. razão pela qual o incremento da estatística jurídica é. Quem não reconhece o quanto seria útil saber o número de casamentos. Terá que se misturar com eles. . sendo mesmo na maioria das vezes bastante acessível. por exemplo.

pergaminhos porventura existentes. como a dos egípcios. a etnologia jurídica. através de suas inúmeras descobertas. Em verdade. e o indutivo. a ponto de constituírem objeto de uma disciplina especial. Tácito sobre os germanos. isto é. Pode-se ainda lançar mão de informações indiretas. 190] dade. extraindo-se deles as primeiras conclusões. consiste no exame e classificação dos fatos sociais coletados.Além disso. o que toma tremendamente penosa a tarefa do pesquisador. sobre as coisas nada sabemos antes da pesquisa cuja realização porventura empreendamos realizar. A Observação nas Sociedades Desaparecidas No que se refere. como o dedutivo. que são as fornecidas por terceiros. Não tendo . Nesse ponto a arqueologia tem contribuído grandemente para um melhor e maior conhecimento do direito de antigas civilizações. caldeus. monumentos. como as que nos dá Heródoto sobre os persas. Quer isso dizer que os fatos sociais devem ser considerados realidades diversas das idéias. 81. Durkheim recomenda aos sociólogos o abandono desse conhecimento espúrio. devendo o intérprete livrar-se das prenoções de que a vida social nos encharca o espírito com relação aos temas da socie. antes mesmo de iniciarmos a pesquisa. a observação está naturalmente circunscrita aos vestígios que essas sociedades deixaram. enfatiza Machado Neto (Sociologia Jurídica.[p. do particular para o geral. como vimos. Possidônio sobre os trácios. Se sobre o social. 71).. Ter-se-á que recorrer aos documentos escritos. já nosso espírito está cheio de noções prévias (prenoções) sobre sua natureza e seu comportamento. A INTERPRETAÇÃO A interpretação que. p. é a segunda operação do método da Sociologia Jurídica.3. finalmente. 80. que segue caminho inverso. Com que espírito deve o pesquisador interpretar os dados postos à sua disposição? A primeira regra e mais fundamental é considerar os fatos sociais como coisas. que parte do geral para o particular (o que vale para o geral há de valer para o particular). Nessa tarefa podem-se utilizar vários métodos. hebreus etc. muito embora a aplicação de ambos no campo sociológico seja severamente criticada. o direito primitivo apresenta traços particularmente interessantes e originais. às sociedades que deixaram de existir.

Significa que deixará de lado a priori o que se revelar puramente descritivo. e sua significação inicial tem tão pouca importância para o jurista quanto os diferentes sentidos que adquiriu no decorrer do tempo. diferença ou relação. por sua vez. a relação cronológica entre um fato e outro da mesma natureza. [p. É uma espécie de ser vivo destinado a produzir seus efeitos dentro de um ambiente em constante evolução. 3) Tratando-se de documento escrito. Tratar os fatos sociais como coisas é. Somos levados a dar menor atenção ao aparecimento material de um fato ou idéia.a comparação. tal conhecimento somente pode ter sido fruto de prejulgamentos e prenoções. ou seja. o que merece ser tomado em consideração não é o tempo astronômico. portanto. e que por isso mesmo evolui também incessantemente. a sua pureza ou o seu teor verídico. 191] 82. que vulgarmente significa examinar simultaneamente duas ou mais coisas para lhes determinar semelhança. como o fato individual ou o anedótico. 106. mas sim o momento em que exercem sua influência. Em outros termos. estabelece alguns princípios de interpretação que. e maior ao momento em que esse fato ou idéia começa a agir. constantemente de sentido. pois. 108 e 109). 2) Interessa-lhe. A COMPARAÇÃO Chegamos finalmente à última operação do método da Sociologia Jurídica . pp. Muda. Um texto jurídico é. como normas de conduta coletivas. aos olhos do jurista sociólogo. merecem ser aqui destacados: 1) O jurista e sociólogo deve dirigir sua atenção exclusivamente para os fatos jurídicos tais como tentamos defini-los. como sói acontecer para o historiador.emanado da pesquisa. a produzir seus efeitos sociais. A noção de autenticidade chega a suscitar-lhe um interesse muito restrito (Sociologia do Direito. libertar o espírito desses prejulgamentos e dessas prenoções. Levy Brühl. uma vez que sobre as coisas não podemos ter prejulgamentos ou prenoções. cuja significação e importância continuam ligadas às circunstâncias que envolveram sua origem. não o momento em que se verificaram materialmente os fatos. Do ponto de vista sociológico o termo não . mas sim o tempo social. interessam mais ao jurista os efeitos sociais produzidos pelo escrito do que o sentido original do texto. algo diferente de uma peça de arquivo. por sua importância. o tempo do calendário.

Fizeram a tal reforma sem ouvir ninguém. No plano vertical ou temporal comparam-se resultados de observações feitas em uma mesma sociedade. espacial ou geográfico. audiência dos órgãos e instituições que atuam na ordem jurídica . ou traços em comum entre elas.[p. mudanças e alterações necessárias. é possível ter um conhecimento profundo das instituições jurídicas. mais abrangentes e definitivas. é possível notar as diferenças existentes entre as normas do direito dessas sociedades contemporâneas. no mais absolu. Somente através do emprego judicioso do método (ou métodos) que acabamos de delinear. se estamos estudando os problemas relacionados com a família brasileira. No plano horizontal ou espacial a comparação é feita entre os resultados obtidos nas observações efetuadas em diferentes sociedades. mediante comparação nos planos vertical e horizontal. e o plano horizontal. as origens de algumas instituições atuais. O que ela tem de bom não é novo e o que ela tem de novo não é bom. portanto. temporal ou histórico. A comparação pode e deve ser feita em dois planos: o plano vertical. bem como o grau de aperfeiçoamento de instituições análogas de outras sociedades. sul do Brasil. como por exemplo no norte. Assim. a fim de se estabelecerem as relações. atuaram apenas dois ou três elementos que se julgavam donos da verdade. . Antes disso. praticamente no escuro. Através de tal comparação. e investigar as causas que os provocaram.conhecimento indispensável para se fazerem as reformas. mas em épocas diferentes. É ainda possível verificar. o que poderá aumentar a nossa experiência e levar ao aprimoramento das nossas instituições. da Colônia. do Império. suas funções sociais.foge desse sentido. Estaduais. Juízes. para indicar o cotejo ou confronto das conclusões parciais obtidas na fase da interpretação. sendo utilizado. qualquer mudança ou reforma será feita empiricamente. Uma reforma de tal magnitude e necessidade. mas todas contemporâneas. bem como das normas ou institutos jurídicos existentes . motivadas por fatores sociais e atuantes em cada região ou país.Tribunais Federais. e os resultados aí estão. tinha que ser precedida de ampla coleta de dados mediante pesquisa da opinião pública. 192] to sigilo ou segredo de justiça. Mudou para pior. leste. e jamais conseguirá atingir os seus objetivos sociais. podemos comparar a situação da família na atualidade com a da época da República. sua eficiência ou ineficiência. Foi o que aconteceu com a chamada reforma do Poder Judiciário levada a efeito através da Emenda Constitucional nº 7/77 e da Lei Orgânica da Magistratura. e certas instituições antigas. ou mesmo entre diferentes países. por exemplo. para atingir os seus objetivos. semelhanças e diferenças entre elas existentes e chegar-se a outras conclusões.

nada será mudado para melhor. mediante pesquisa metódica e científica dessa realidade. em reforma eleitoral e agrária. Ordem dos Advogados. classificados. interpretados. Com base nessa realidade poder-se-ia fazer uma reforma eficiente. eliminando as causas de suas deficiências. Teremos outra reforma casuística. o público em geral. Ter-se-ia que observar como vem funcionando o Judiciário em cada Estado. morosidade e emperramento. quais as deficiências e dificuldades de cada lugar. A menos que tais reformas sejam precedidas de um profundo conhecimento das aspirações do povo e da realidade brasileira. motivada por interesses políticos e feita empiricamente. através de técnicos especializados.Ministério Público. comparados. atualmente. deveriam ser examinados. 193] . nas capitais e no interior. [p. e só então teríamos uma descrição da realidade social do nosso Poder Judiciário. Esses dados. Fala-se muito.

a tecer algumas considerações sobre anomia. Causas do comportamento anômico. O pensamento de Émile Durkheim. num esforço para explicar certos fenômenos que ocorrem em sociedade. Depois dele diversos autores têm abordado o conceito com variações quanto ao seu exato entendimento. Não sendo possível fazê-lo. por reputá-lo um tema da maior importância na atualidade e que guarda perfeita adequação com tudo aquilo que ficou exposto nas partes anteriores. Tipos de comportamento: conformistas. de evasão e rebelião. a saber: l) desorganização pessoal do tipo que resulta em um indivíduo desorientado ou fora da lei.Capítulo XVI DIREITO E ANOMIA Noção de anomia. com reduzida vinculação à rigidez da estrutura social ou à natureza de suas normas. Vem de a + nomos. Palavras finais. anomia significa falta de lei ou ausência de norma de conduta. donde a significa ausência. 195] tedt.[p. segundo o qual o termo tem sido empregado com três significados diferentes. Comportamentos de desvio. norma. ritualistas. Foi com esse entendimento que Durkheim usou a palavra pela primeira vez. . **** Muitos outros temas de relevância para a Sociologia Jurídica poderiam ser ainda abordados. portanto. conforme assinalado por Robert Biers. privação. Merton. ao encerrar este trabalho. 83. falta. vamos nos limitar. caso o nosso programa comportasse. em seu famoso estudo sobre a divisão do trabalho social. Etimologicamente. inexistência. O pensamento de Robert K. inovacionistas. e nomos quer dizer lei. NOÇÃO DE ANOMIA A palavra tem origem grega.

todavia. e se as instituições destinadas a manter a ordem jurídica são eficientes. Por causa entende-se aquilo que determina a existência de uma coisa: a circunstância sem a qual o fenômeno não existe. ou seja. entre as quais vamos examinar a de Émile Durkheim e a de Robert K. Pode variar de intensidade . 84. o contrário de sociedade. o agente causador do fenômeno social. desorganização pessoal. bem elaboradas. como anarquia é o contrário de governo. Mas não é o que ocorre. [p. de sorte a não existir desvio. . que pode ocorrer por ausência de lei. Merton. 196] Antes de mais nada. mas que por muitos são confundidas.2) conflito de normas. conflito de normas. situação social que. em seus casos limítrofes. adequadas aos interesses sociais. entretanto. princípio. sua origem. o fenômeno haverá de desaparecer. por mais eficientes que sejam as suas normas de conduta e bem estruturadas e aparelhadas as suas instituições jurídicas. eis que em qualquer das variações do significado de anomia está presente a idéia da falta ou do abandono das normas sociais de comportamento. que é a síntese. motivo ou razão de ser. ou ainda. Por quê? Se as leis são boas. é. não contém normas. em conseqüência. em princípio não deveria ocorrer comportamento anômico. como um verdadeiro fenômeno universal. pode-se afirmar que anomia indica desvio de comportamento (ou comportamento desviante). que sociologicamente a palavra pode ser usada em um quarto sentido. vamos encontrar em algumas maior incidência de um tipo de desvio mas o fenômeno sempre existirá. pois. Todos deveriam estar empenhados em manter um comportamento em harmonia com as normas de conduta social. CAUSAS DO COMPORTAMENTO ANÔMICO (OU DE DESVIO) Em qualquer sociedade do mundo. ou pelo menos guarda perfeita correlação com os três primeiros. coisas diferentes. o que resulta em situações sociais que acarretam para o indivíduo dificuldades em seus esforços para se conformar às exigências contraditórias. vamos encontrar comportamento de desvio.em uma sociedade vamos encontrar maior incidência de comportamento anômico que em outra. 3) ausência de norma. Eliminada a causa. existindo a respeito várias teorias. Assim sendo. Entendemos. é necessário distinguir causa de fator. Muitos sociólogos têm se empenhado em encontrar as causas do comportamento anômico. e bem estruturadas. É.

por sua vez. d) a especialização ocasiona isolamento dentro do grupo. Mas não é causa de criminalidade. isola-se em sua atividade especial. mesmo porque de quase nada adianta combater os fatores sem eliminar as causas. sem cortar-lhe a raiz. b) a organização impõe divisão de trabalho ou tarefas. a idéia dessa obra comum. a miséria. É a circunstância que. porque há milhões de analfabetos no Brasil que não enveredaram pelos caminhos do crime. Como já ficou dito. porquanto na mesma população carcerária encontramos 85% de pessoas analfabetas ou portadoras apenas de instrução primária. O PENSAMENTO DE DURKHEIM SOBRE A ANOMIA Em seu famoso livro . que o analfabetismo. debruçado sobre suas tarefas. porque há um número muito grande de pobres que não delinqüem. perdendo mesmo. Mas não é certamente a causa de crime. 85. a ignorância. [p. para poder atingir os seus fins. é outro fator de criminalidade. e) o enfraquecimento desse espírito de solidariedade acarreta uma influência dissolvente e. desde que a divisão do trabalho social supera um certo grau de desenvolvimento. 197] Para o eminente sociólogo francês. igualmente. Pode-se dizer. portanto. o comportamento de desvio. por exemplo. Durkheim invocou palavras de Comte no sentido de que as separações das funções sociais tendem espontaneamente.Durkheim. concorre para o resultado. de qualquer forma. e não simplesmente com os fatores que são inúmeros. embora não dê causa ao fenômeno. a partir de um certo ponto. assim desenvolveu seu pensamento: a) a sociedade moderna. um enfraquecimento do espírito de solidariedade do grupo global. segundo as estatísticas. inclusive de produção e sobrevivência. o indivíduo. 90% ou mais da população carcerária é constituída de pessoas provenientes das classes sociais mais humildes. que como já assinalamos foi o primeiro a usar a palavra “anomia” numa tentativa de explicação de certos fenômenos sociais. precisa organizar-se. concorre para a sua maior ou menor incidência. ao lado de um desenvolvimento favorável do . não mais sentindo a presença dos colaboradores que trabalham a seu lado na mesma obra. motivando. é um fator de criminalidade. Pode-se dizer. preocupa-se o estudo da anomia com as causas. porque.Já o fator. que a pobreza. por via de conseqüências. c) a divisão de tarefas produz especialização. É tentar secar a árvore daninha arrancando-lhe simplesmente as folhas.A Divisão do Trabalho Social .

em face da vastidão do saber moderno. ao lado das inegáveis vantagens que a divisão do trabalho representa como recurso imposto pela própria complexidade crescente da vida social. Nessas sociedades é visível que. ocorre também um enfraquecimento do sentimento de solidariedade grupal. ou pelo menos a entravar seriamente o seu desenvolvimento. Até mesmo entre nós isso pode ser constatado. À medida que o indivíduo aprofunda os seus conhecimentos. Pessoas que vão do Brasil. 198] ses da Europa ou mesmo aos Estados Unidos. saber muito bem fazer determinada coisa. tal divisão transforma-se numa fonte de desintegração ao provocar as especializações dos indivíduos. ao afirmar que divisão significa dispersão. Todos se preocupam com todos e estão prontos para se auxiliarem mutuamente. Não há mais lugar em nossos dias. embora criticado por alguns. É preciso. comparando-se a vida do interior com a de uma grande cidade. como os sábios da Grécia. para se poder competir no mercado de trabalho. como disse alguém. Já numa grande cidade ninguém sabe de . Há calor humano. todo mundo conhece e sabe de todo mundo. espírito de solidariedade etc. Há várias e diferentes profissões e em cada profissão inúmeras especializações. Numa cidadezinha do interior. Com essa perda de visão da obra comum e do seu sentido. profissionalmente falando.espírito de minúcia. A especialização. em visita ou a trabalho. é aquele que sabe cada vez mais de cada vez menos. cada vez mais. fazendo-o perder a visão global ou de conjunto da atividade social. principalmente no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas e por isso mesmo superorganizadas. da falta de solidariedade e calor humano que lá sentiram. não deixa de possuir certa razão. Isso é facilmente constatado nas sociedades superdesenvolvidas dos nossos dias. entretanto. diminui-Ihes a extensão ou amplitude. O pensamento durkheimiano. que “toca sete instrumentos” etc. Foi-se o tempo em que era possível saber de tudo. queixam-se da frieza. como uma contingência social. para o indivíduo que é “pau para toda obra”. e em cada ciência há inúmeras especialidades. e isso tomou-se uma necessidade. Especialista. Hoje o saber humano é dividido em várias áreas ou ciências. a certos paí. a abafar o espírito de conjunto. e se junta a outros indivíduos de sua especialidade formando grupos menores. uma exigência.[p. às vezes até com interesses antagônicos aos interesses do grupo global. forçoso é reconhecer. O indivíduo se isola dentro do grupo. O mesmo ocorre com a atividade humana. Citou também Espinas. limita a visão social do indivíduo.

Quer isso . no lazer etc. portanto. onde se observa que o maior índice de desvio. sem que ninguém venha em seu socorro. muito embora dezenas de pessoas passem ao seu lado em seus veículos sem se incomodarem. que teve o mérito de estabelecer os fundamentos de uma teoria geral da anomia. escreveu um artigo famoso de apenas dez páginas. acarretando. meios socialmente prescritos para atingi-los. não nos dizem respeito: uma pessoa ferida num acidente pode ficar horas a fio sem receber socorro. Se a tese de Durkheim apresenta muitos pontos verdadeiros no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas. um desequilíbrio entre os meios e as metas.ninguém. O artigo foi posteriormente revisto e aumentado pelo autor. a influência dissolvente da personalidade que sofre o operário que passa o dia todo apertando parafusos numa fábrica de automóveis. que os meios existentes não são suficientes nem estão ao alcance de todos. entendendo-se como tais os valores sócio-culturais que norteiam a vida dos indivíduos. O fenômeno não é novo e já foi até explorado por Charles Chaplin como tema do filme “Tempos Modernos”. Merton. O PENSAMENTO DE ROBERT K. onde se destacou entre outras coisas. verifica-se justamente entre os menos especializados ou mesmo sem nenhuma especialização. ou pode ser assaltada e massacrada por um marginal aos olhos de uma multidão. que são os recursos institucionalizados pela sociedade. 86. principalmente no que tange à criminalidade. e cada qual corre atrás dos seus próprios interesses. fazemos até questão de não saber quem é. entretanto. De um lado. Somos capazes de morar muitos anos em um mesmo prédio sem saber quem é o condômino do lado ou de cima. Embora morando numa cidade de milhões de habitantes. Merton sustentou que em toda sociedade existem metas culturais a serem alcançadas. aos quais aderem normas de comportamento. Ocorre. metas sócio-culturais. transformando-se em parte da sua obra clássica Teoria e Estrutura Sociais. por esta razão a tese foi contestada e preterida por muitos. em face da tese de Robert K. assim. E o que é pior. e de outro. sociólogo americano. normalmente das nossas relações de atividade no trabalho. Para atingir essas metas existem os meios. 199] Partindo de uma análise da sociedade americana. [p. Merton. MERTON SOBRE A ANOMIA Em 1938 Robert K. diária ou semanalmente nos relacionamos com um pequeno grupo. não é verdade no que se refere às sociedades subdesenvolvidas. Os outros não nos interessam. na escola.

buscaria outros meios. 200] acordo com os meios e as metas sociais. poder. inclusive pelos estudantes em geral. prestígio. percebendo que os meios são insuficientes e não estão ao seu alcance. Conformista é a conduta que busca atingir as metas sociais através dos meios institucionalizados. concentrados nas mãos de pequena parcela da sociedade. 86. Inovacionista é a conduta que está de acordo com as metas sociais. Mas quantos realmente têm condições para atingir essa meta? Apesar de erigida em objetivo da vida de todos. buscando realizar as metas através de outros meios. Esse desequilíbrio entre meios e metas ocasionaria o comportamento de desvio individual (ou em grupo). Em outras palavras. no empenho de alcançar as metas que lhe foram sugeri das e não dispondo de meios para tal. 5) de rebelião. mas. na realidade apenas alguns poucos conseguem por terem ao seu dispor os meios institucionalizados. Tipos de Comportamento Identificados por Merton Examinando o descompasso existente entre as aspirações culturalmente prescritas e o caminho socialmente estruturado para atingi-Ias. nisto incluindo fortuna. Merton classificou os comportamentos socialmente relevantes em cinco tipos diferentes. o sucesso na vida. Disso resulta um desajustamento. Os adeptos desse comportamento estão de [p. através de estudo regular. Merton ilustra isso tomando como exemplo a meta mais importante da sociedade americana. muito poucos podem alcançá-la em face da escassez dos meios institucionalizados. 4) de evasão. mesmo que contrários aos interesses sociais. 3) ritualista.dizer que. a saber: 1) conformista. que buscam adquirir cultura etc. inova. podendo-se dizer a respeito deles que são positivos (+) quanto aos meios e também (+) quanto às metas. qual seja.1. É a conduta seguida pela grande maioria das pessoas na sociedade. eis que o indivíduo. respeitando assim as normas fixadas pela sociedade. popularidade etc. 2) inovacionista. um descompasso entre os fins sugeridos a todos e insistentemente estimulados. enquanto todos são insistentemente estimulados a alcançar as metas sociais. o inovacionista está de acordo . e os recursos oferecidos pela sociedade para alcançar aqueles objetivos.

Quando perguntado pela razão dessa sua conduta. Os inovacionistas adotam a filosofia de que os fins justificam os meios. nunca havendo se atrasado ou faltado ao serviço. destituídas de qualquer valor ou utilidade social. As normas de comportamento social são cumpridas pelos ritualistas a todo preço e em qualquer circunstância. sendo. continua a aplicá-las ou a observá-las como se nada houvesse mudado na sociedade. tenho que apagá-lo porque amanheceu. mas. ultrapassadas. É negativo (-) quanto às metas e negativo (-) quanto aos meios. por outro lado. voltava a ser apagado. Percebendo que as metas sociais são mui elevadas e os meios existentes insuficientes para atingi-Ios. [p. . E ainda que já estejam elas velhas. ainda que já estejam totalmente vazias de sentido. mas está contra os meios. Comportamento de evasão é aquele que se caracteriza pelo fato de abandonar as metas e os meios sociais. de forma que eu acendia o lampião ao anoitecer e o apagava ao amanhecer. embora se encontre esta numa outra era. de modo que hoje. há mais de duzentos quilômetros por hora. Pode-se representar o ritualista como sendo positivo (+) quanto aos meios. ele começou a girar mais rápido e cada vez mais rápido. Quem já leu o Pequeno Príncipe. mas continuo a cumprir a minha tarefa. imutáveis. sendo positivo (+) quanto a elas. E enquanto falava ia acendendo e apagando o lampião. mal eu acendo o lampião ao anoitecer. entretanto. significado ou interesse social. os objetivos. o ritualista abdica das metas. nada mudou por lá nem se registrou nenhum progresso funcional em sua vida.com as metas sociais. Depois.. Há aqui uma verdadeira inversão de valores. 201] Essa é a perfeita imagem do ritualista. os valores sociais. Ritualista é aquele que se conduz de forma justamente inversa ao inovacionista. mal o lampião era aceso. arcaicas. Procuram vencer na vida sem fazer força. perde de vista os fins. repetindo sempre “boa noite” e “bom dia”. momento em que o acendedor dizia “boa noite”. É o caso de certas pessoas que se gabam de terem servido 30 ou mais anos na mesma repartição. acendendo e apagando o lampião e dizendo “boa noite” e “bom dia”. e se apega às normas como se fossem sagradas. mas negativo (-) quanto às metas.. recorda-se por certo do acendedor de lampião encontrado em um daqueles pequenos mundos que percorreu: causou estranheza ao nosso personagem o fato de que. fazendo delas fins. o acendedor de lampião explicou: antigamente o meu mundo girava bem devagar. porque encontram nelas uma forma de realização pessoal. E nessa rotina passava ele o tempo todo. negativo (-) neste ponto. pois as metas perdem a sua importância passando os meios para o primeiro plano. apegando-se aos meios com tal importância que os transforma em fins. Abandona as metas. pois. ainda que não sejam socialmente aprovados. quando era dito “bom dia”.

razão pela qual ao mesmo tempo que é negativo (-) quanto aos meios e metas. renunciando a tudo o que ela oferece ou determina. os adeptos desse comportamento estão na sociedade mas não são dela. é também positivo (+).Percebendo que as metas sociais são muito elevadas e os meios escassos. Não pára. portanto. porém.2. Ao mesmo tempo que se opõe às metas e aos meios sociais por julgá-las excessivamente elevados e insuficientes. uma nova estrutura social. propõe o estabelecimento de novas metas com a institucionalização de novos meios. mais simples e ao alcance de todos. ou dele retiram a adesão antes dada. é a derrubada dos meios e metas existentes. . graças ao intenso condicionamento social exercido sobre o indivíduo. a seguir. aí a inconformidade do comportamento de rebelião. É o tipo modal de comportamento. bem como de novos meios. Comportamentos de Desvio O primeiro comportamento. o quadro de classificação dos tipos de comportamento atrás descritos. O propósito do comportamento de rebelião. o conformista. Tal como na evasão. mais abundantes e melhor distribuídos na sociedade. Faremos. Objetiva. que consideram todos os valores sociais irrelevantes ou incapazes de realizar o bemestar humano. foge da sociedade. Tipos de comportamento 1) conformista 2) inovacionista 3) ritualista 4) de evasão 5) de rebelião meios (+) (-) (+) (-) (-) (+) [p. usando os próprios símbolos de positivo (+) e negativo (-) utilizados por Merton. vivem no meio social mas a ele não aderem. em síntese. não é de desvio. em especial nos grupos familiar e profissional. o comportamento de rebelião também está contra as metas e os meios sociais. 202] metas (+) (+) (-) (-) (-) (+) 86. e o estabelecimento de novas metas. Exemplo típico desse comportamento é o dos hippies. Como acentuou Merton. podendo ser caracterizado como sendo negativo (-) quanto aos meios e negativo (-) quanto às metas. uma vez que os seus adeptos buscam as metas culturalmente prescritas através dos meios institucionalizados para atingi-los e com respeito habitual às normas para isso fixadas pela sociedade.

Embora na aparência seja esse um comportamento conformista. um valor em si mesmo. porque ocorre a rejeição das metas culturais e dos valores que as sustentam. 203] sa alguma. a conduta ritualista passa a ser.Já os outros quatro tipos de comportamentos são não-modais.[p.). O indivíduo abandona e virtualmente rejeita os alvos estabelecidos pela sociedade em razão do fracasso efetivo ou em potencial. O ritualismo toma-se grandemente prejudicial à sociedade quando se trata do comportamento adotado pelos homens públicos do país (administradores. pretende a derrubada de todos os meios e metas sociais. do desencanto e desestímulo decorrentes do desajuste entre os processos socialmente aprovados para alcançar as metas culturais. como vimos. quer substituição total de todos os instrumentos e instituições com o fim de realizar uma mudança . p. e quanto aos comportamentos sociais aprovados. Os adeptos desse tipo de comportamento são um peso-morto na sociedade. 105). O ritualista se caracteriza como comportamento de desvio por apresentar abandono das metas sociais e inversão de valores quanto aos meios que são elevados ao primeiro plano. os fins sociais perdem a sua importância. sem indagar da sua adequação àqueles valores e àquelas metas. No comportamento de evasão também há desvio. considerados todos irrelevantes ou incapazes de realizar o bem-estar humano. Prevalece. substituindo-os por outros de maneira total e revolucionária. do medo do insucesso. não se limita a aperfeiçoar instrumentos ou instituições. quanto às metas culturais. não merecem observância. pois o cumprimento dos ritos estabelecidos pelos processos institucionalizantes adquire a dimensão e a importância de valor sócio-cultural. legisladores etc. posto que. contrários de algum modo aos padrões de metas culturais e de meios institucionalizados para atingi-los: portanto. que se recusam a fazer mudanças ou reformas sociais necessárias. com a recusa de conformidade aos comportamentos socialmente estabelecidos. a atitude de que elas não valem a pena de coi. O comportamento de rebelião é o mais extremado de todos. Enfim. porque ajustado aos tipos de conduta socialmente recomendados ou aprovados. mantendo velhas e arcaicas instituições ou disposições legislativas já sem nenhuma adequação às novas realidades sociais. então. Cumprir de qualquer maneira os regulamentos ou as ordens recebidas. Como bem observou Miranda Rosa (Sociologia do Direito. é assim a conduta observada. por julgá-los inatingíveis. ocorre no caso inconformismo quanto à manutenção dos alvos socialmente prescritos. despidos daquela motivação. comportamentos de desvio.

porque ela tem causas múltiplas. PALAVRAS FINAIS Nenhuma teoria. Dessa maneira a conduta divergente quanto aos meios toma-se no pensamento mertoniano uma reação normal a uma situação social definida e determinada. os instrumentos prescritos ou admitidos para atingi-las. . cria. e atingir os alvos culturalmente estipulados por todo o sistema. num esforço do indivíduo para superar os obstáculos institucionais ou instrumentais. bem como as faltas disciplinares. 204] 87. em menor escala. assim. assim. condições específicas para estimular o abandono ou a burla das normas socialmente fixadas para se atingir as metas culturalmente estabelecidas. a inobservância das regras de conduta social etc. sem teto e outros. Graças a esse espírito inovador temos hoje a luz elétrica. promove uma reação em cadeia. fazer distinção entre conduta inovadora-criadora e conduta inovadora anti-social. que acaba provocando comportamentos anômicos de diferentes gravidades. assim foi na Rússia. com os movimentos dos sem terra. esgota o tema da anomia. Referimo-nos àqueles casos de inovações que visam criar novos meios. assim foi em Cuba. razão pela qual deixamos a sua análise para o final. verdadeira bola de neve social. como bem observou Merton. em nosso entender. [p. De certa forma. Normalmente se manifesta nos momentos de grandes crises sociais. Sem dúvida alguma. com a mesma generalidade com que estabelece as metas. As normas são abandonadas ou contornadas. por sua vez. é sem dúvida a causa remota da anomia que. mais eficientes para a realização dos objetivos sociais. Nesse desvio de comportamento estão retratadas todas as formas de delinqüência. entretanto. Isso evidencia que nem todo comportamento inovacionista é necessariamente contrário à ética existente no grupo social. um aspecto positivo no comportamento inovacionista. o motor à explosão e milhões de outras invenções que tantos benefícios trouxeram à sociedade e nos permitiram chegar ao estágio atual de desenvolvimento científico. núcleo da teoria de Merton. permitindo-nos. que deve ser ressaltado. quando o desequilíbrio entre os meios e metas se toma muito grande e insustentável.completa na sociedade. o inovacionista é o comportamento de desvio de maior freqüência na sociedade. O desequilíbrio entre metas e meios sociais. e assim continua sendo em nossos dias. Há. a própria sociedade concorre para isso ao deixar de proporcionar. desde a juvenil até a mais grave criminalidade. Assim foi na França.

1% dos domicílios são semi-adequados ou inadequados. permitindo o surgimento do crime organizado.6 milhões de fluminenses vivem em favelas. o Estado. crise na saúde. em boa parte (40%) nas capitais e suas periferias. crise de transporte. porque a oportunidade de ascensão social (meios e metas) está condicionada à educação. As cidades. agressivos. constatou que as favelas estão presentes em 48 dos 92 municípios fluminenses. 205] comportamento anômico. gerando dúvidas na população quanto às normas a serem observadas (conflito de normas). principalmente saneamento: 54. vivem a ilusão de poder. O déficit habitacional no Brasil passa de seis milhões de moradias. armados. segundo dados do Censo 2000 do IBGE (O Globo. o jovem está fora do mercado formal. há enormes carências de infra-estrutura. Esse processo de urbanização aconteceu de forma desordenada e acelerada. mudaram-se os paradigmas. não conseguiu se fazer presente nas áreas urbanas favelizadas. cerca de 700 mil (um quarto) abandonaram a escola antes de concluir o ensino fundamental. Os ícones desses adolescentes são marcas famosas. na educação e assim por diante. em especial as metrópoles. e o resultado foi a favelização de áreas urbanas. E o que isso gera? Crise habitacional. crise de desemprego.01. perderam-se as referências.2004).2002). feita em 2001 e concluída em novembro de 2003. aos poucos inverteram-se os valores. siglas de facções e armas.07. Isto não quer dizer que ele vai virar bandido.Vejamos como isso ocorre. São viciados. Sem o diploma do ensino básico.181) e a média de quatro pessoas por habitação. não se prepararam para receber tamanha massa humana. vivem brincando de polícia e ladrão. de 1999. forma mais grave de [p. Os jovens. significa que ele está à margem da sociedade. 19. estima-se que 1. o que equivale a 52% deles. A renda média de chefes de família em favelas é cinco vezes menor que no asfalto. Considerando-se o número de domicílios cadastrados em favelas no Estado do Rio (424. cerca de 91% da população brasileira vive em cidades. Pior que tudo. Pesquisa de Informações Básicas Municipais do IBGE.6 milhões de jovens de 15 a 24 anos que vivem no Estado do Rio. como vimos quando tratamos da violência urbana (item 53). praticamente em quatro décadas. Em relação à pesquisa anterior. Em busca de melhores condições de vida. Dos 2. os líderes comunitários foram obrigados a obedecer ao poder paralelo para não serem mortos ou terem que se mudar. . seduzidos pelo tráfico. O poder paralelo que assim se instaurou passou a impor as suas próprias regras. cerca de 12% da população do estado (O Globo. como demonstrou o Censo de 2000. 28. o número de moradias em favelas cresceu 35%. E além disso. Essa é a realidade social.

mais cedo ou mais tarde acaba vindo a rebelião. e. Atuação mais firme e organizada da polícia. e não apenas arrancar as suas folhas. Mas não resolverão o problema. Com o tempo revelar-se-ão paliativas. Devem eles possuir um espírito inovador (e não ritualista) para realizar as reformas sociais necessárias nas leis. três mil pessoas. tornar as metas mais acessíveis e os meios melhor distribuídos. orientar o planejamento familiar. reduzir as desigualdades. Para maior profundidade do tema. pois o desequilíbrio se torna tão grande que não se depara a socie. A questão tem que ser enfrentada com medidas a curto. afirma que atualmente a prática nos morros é a intimidação: tortura. reeditada sucessivas vezes pela Editora Zahar. assim.[p. A inovação deve ser. constatou que o número de jovens (menores de 18 anos) que trabalham para o tráfico pode chegar a sete mil. uma das principais qualidades dos homens públicos. na distribuição da riqueza. O delegado Carlos Henrique Machado. diminuir o desequilíbrio entre metas e meios sociais. estabelecendo novas metas e institucionalizando novos meios. que têm nas mãos o destino da sociedade. nas leis. pelo menos 10%. da Delegacia de Homicídios. então. enfim. KatMartins . ao alcance da maioria. 206] dade com outra solução. nas instituições. eliminar a exclusão social. A. Se essa é a realidade social. recomendamos a leitura do Capítulo XI da notável Sociologia do Direito do Professor F. a reconquista dos espaços perdidos pelo Estado. o que fazer para modificá-la? A toda evidência. na ordem econômica para melhorar a distribuição de rendas. É preciso promover as mudanças sociais necessárias nas instituições. para que os moradores tenham medo de denunciá-los. vivem do comércio de droga. esquartejamento e incineração de corpos fazem parte do terror que esses traficantes impõem nas favelas. médio e longo prazo. Numa favela de 30 mil pessoas. não existe solução única e milagrosa. obra pioneira no Brasil. Quando isso não é feito. promover ações afirmativas. determinação política das autoridades são. por isso. de Miranda Rosa. aprimorar a educação. a não ser aquela de promover uma total reorganização. dentre outras. medidas imediatas a serem tomadas. ou seja.Levantamento feito pelo Instituto Brasileiro de Inovações em Saúde Social (IBISIS). É preciso cortar o mal pela raiz.

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