PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA

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SERGIO CAVALIERI FILHO Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Professor da Universidade Estácio de Sá.

PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA
11ª edição revista e atualizada

Rio de Janeiro 2007

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............A Opinião Pública ...................................O Método da Sociologia Jurídica .................Gênese do Direito.......................Sistemas de Escolha dos Magistrados................. 97 Capítulo XI ......................................................................................Importância do Estudo das Ciências Sociais e da Sociologia Jurídica em Especial ......... 23 Capítulo IV ...................................................................Eficácia das Normas Jurídicas e seus Efeitos Sociais ............................................................................... 185 Capítulo XVI ....................................................................................................... 81 Capítulo X ..... 69 Capítulo VIII ................................................ 57 Capítulo VII ..................... 217 .....................................................................................................................................................................................A Autonomia da Sociologia Jurídica como Ciência e suas Relações com Outras Ciências Sociais ............ 175 Capítulo XV ........................................... 163 Capítulo XIV ............................ IX Capítulo I .................... 127 Capítulo XII .........Fatores da Evolução do Direito ........................Direito e Anomia ..................................................................................Razões Sociais das Garantias Constitucionais dos Magistrados ............................................................................Função Social do Direito ....................VII Apresentação .............................Objeto da Sociologia Jurídica .............. 209 Índice Alfabético-Remissivo ........................................................................................................................... 11 Capítulo III ........................... 75 Capítulo IX .................Conceito Sociológico do Direito .......................................................................................................................................................................... 149 Capítulo XIII .............................................. 195 Bibliografia ....................... 41 Capítulo VI ....................................................................................Fontes do Direito ................................................................... 211 Índice Sistemático ...............Aspectos Sócio-Jurídicos de Algumas Áreas do Sistema Jurídico Brasileiro .................SUMÁRIO Abreviaturas e Siglas Usadas .....................................................Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica ................................... 1 Capítulo II . 31 Capítulo V ...................................................

Ed.ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS art. Rev. EMERJ EUA ICEPS ICM INAMPS INPS IPI ISS OAB ob. STF STM TRE TRT TSE artigo Código de Defesa do Consumidor Central Única dos Trabalhadores Divisão Anti-Seqüestro Departamento de Administração do Serviço Público Decreto Decreto-Lei edição Editora Escola de Magistratura do Rio de Janeiro Estados Unidos da América “International Center of Economic Penal Studies” Imposto sobre a Circulação de Mercadorias Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social Instituto Nacional de Previdência Social Imposto sobre Produtos Industrializados Instituto sobre Serviços Ordem dos Advogados do Brasil obra citada Organização das Nações Unidas página Pernambuco Professor Revista Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal Militar Tribunal Regional Eleitoral Tribunais Regionais do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral . ONU p. PE Prof.-Lei ed. CDC CUT DAS DASP Dec. Dec. cit.

Você Conhece Sociologia Jurídica? . sob o título . por sua vez. Talvez tenha alcançado a sua finalidade porquanto a obra. foi várias vezes reeditada. ardorosamente defendida por Kelsen. não estarão aptos a aplicá-lo de forma a realizar a sua função social. não obstante despretensiosa. “muita água correu debaixo das pontes do direito e inúmeros diplomas foram produzidos nas oficinas legislativas”.APRESENTAÇÃO Este trabalho foi escrito no início da década de 1980. estando agora em sua 11ª edição. no exame diuturno da norma. há muito está ultrapassada. na aplicação da lei. já sofreu várias mudanças. entretanto. já que. o que procurei fazer agora sob o novo título . norma e valor indissociavelmente. de sorte que se os operadores do direito não tiverem essa visão tridimensional do direito. estará recompensado o esforço da sua revisão. Era preciso atualizar este trabalho. todavia.no propósito de facilitar o estudo dessa cadeira integrante do currículo do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá. o extraordinário Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil. nada mais do que a norma. não mudou: continua sendo uma tentativa de transmitir aos estudantes uma visão sociológica do direito. De lá para cá. Se de alguma forma este trabalho continuar contribuindo para a melhor preparação dos nossos operadores do direito.Programa de Sociologia Jurídica. valendo-me da feliz imagem de Antunes Varella. A idéia de que o direito é norma. . aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. O seu objetivo. O Jurídico se compõe de fato. inclusive uma nova Constituição que. perdese muitas vezes o sentido de sua finalidade social. tanto é assim que há norma expressa determinando ao juiz atender.

estabelecer a sua fonte ou origem. regulamentos. é preciso dizer de que direito vamos tratar já que a palavra direito pode ser utilizada com significados diferentes. Escola Sociológica do Direito: origem e concepção sociológica do direito. como o direito à vida. porém. Escola Racionalista ou Contratual: a concepção do direito do ponto de vista racionalista. costumes) que preside à nossa vida em sociedade. civis.Capítulo I GÊNESE DO DIREITO Escola Jusnaturalista ou do Direito Natural: a origem do jusnaturalismo. É uma situação . Mas também encontramos a palavra direito ligada ao direito de cada pessoa. à propriedade. o conjunto de regras (leis. à saúde e assim por diante. Escola Marxista: origem e concepção do direito. por exemplo. Essa faculdade corresponde a espaços de liberdade ou a poderes para atuar ou [p. a que conferem faculdades de agir. Costuma-se dizer que o Direito Objetivo é a norma de agir (norma agendi) e o direito subjetivo é a faculdade de agir (facultas agendi). a palavra direito indica o direito subjetivo de cada pessoa (física ou jurídica). também chamado de Direito Positivo. Fala-se em direito para indicar o conjunto sistemático de normas (constitucionais.) destinado a organizar a sociedade e disciplinar a conduta humana na convivência social. ou seja. Essas normas são de direito objetivo porque vivem e sobrevivem fora e independentes das pessoas. No segundo. administrativas etc. Escola Teológica: origem da Escola Teológica. penais. Antes. de fazer ou não fazer alguma coisa. No primeiro caso temos o Direito Objetivo. Escola Histórica do Direito. para que depois possamos compreender a sua razão de ser e a função que desempenha na sociedade. **** Nossa primeira tarefa consiste em conhecer a gênese do Direito. quando alguém diz que tem o direito a isso ou àquilo. 1] exigir uma atuação alheia. à liberdade. à educação.

plena e específica. o criador teria inculcado em sua consciência um conjunto de princípios superiores. Origem do Jusnaturalismo A concepção do direito natural surge com os filósofos gregos . ao trazer à existência a criatura. até chegarmos àquela que mais se ajusta ao conteúdo da nossa matéria.jurídica subjetiva de vantagem a que o direito objetivo confere proteção direta. imutáveis. o direito é um conjunto de idéias ou princípios superiores. fazer um sucinto apanhado sobre as várias teorias ou escolas existentes. de modo a não permitir um entendimento uniforme até o Juízo Final. e com minúscula quando indica o direito subjetivo. bom ou mau. 1. filósofos. portanto. sociólogos etc. 1. eternos. já que se trata de princípios imanentes ao próprio cosmos. e base de todas as leis. cuja origem estaria na Divindade. quando da criação. ESCOLA JUSNATURALISTA OU DO DIREITO NATURAL Para os jusnaturalistas. que constituiriam o direito natural.Heráclito. que a expôs eloqüentemente em sua obra. como teremos oportunidade de assinalar. uniformes. . permanentes. vale dizer. ponto de referência para se saber o que é justo ou injusto. De . Aristóteles. A razão principal dessa controvérsia está no fato de cada qual procurar ver e conceituar o Direito pelo ângulo de visão de sua ciência.. esquecendo-se que pode ser ele enfocado através de pelo menos três aspectos diferentes. eternos e imutáveis. Sócrates. a estabilidade e a imutabilidade. Por essas razões entendemos necessário. o mais entusiasta intérprete da filosofia grega entre os romanos. outorgados ao homem pela divindade. a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta a ser mantida.1. Seria como um sopro ético com que a Divindade bafejou a sua criação. Em nosso estudo vamos tratar do Direito Objetivo.e foi adotada em Roma por Cícero. antes de apresentarmos o enfoque da sociologia jurídica sobre a origem do Direito. Em suma. A palavra Direito é normalmente escrita com letra maiúscula quando se refere ao Direito Objetivo. As principais características do direito natural seriam. das regras que organizam a sociedade e disciplinam o comportamento social. teólogos. Como nasce o Direito? Em tomo dessa questão existiu e ainda existe a mais acirrada controvérsia entre juristas. Platão etc.

que ela proíbe. segundo a narração bíblica. em todas as nações e para todos os tempos. não é diferente hoje nem será amanhã.[p. em duas tábuas de pedra. sobre o Monte Sinai. como por exemplo o decálogo que. que. de origem quase legendária. constante. conforme a natureza. e entregue a Moisés. Não é preciso procurar um Élio Sexto para comentar ou interpretar. o estudo do direito voltou a ser abrangido pela religião e continuou a ser considerado manifestação da vontade divina. eterna... a própria Divindade teria se empenhado em elaborar as primeiras leis. Manu. foi escrito pelo próprio dedo de Jeová. difusa em todos. ela não é diferente em Roma ou em Atenas. mas sim diretamente. Origem da Escola Teológica A Escola Teológica coexistiu com a Jusnaturalista durante toda a antigüidade. 2. pois também concebe o direito como um conjunto de princípios eternos.. ontem. ESCOLA TEOLÓGICA A Escola Teológica em muito se assemelha à Jusnaturalista. e que desvia do mal. para o qual existiriam três categorias de direito. No seu entender. já que as primeiras leis não teriam sido simplesmente inspiradas por Deus. hoje. que foram os intermediários entre a Divindade e o povo no que diz respeito ao recebimento das primeiras leis. 2. É de instituição divina que não se possa propor ab-rogar essa lei e que não seja permitido derrogá-la... lei única e eterna e imutável. ordenando-o. a saber: o direito divino. Sólon etc.. A concepção do direito se explana dentro do sistema filosófico de São Tomás de Aquino. não muda por suas ordens nem por suas proibições os maus. por isso que coloca em destaque a origem divina do direito e o seu caráter permanente e imutável. “ Esse trecho de Cícero sintetiza com precisão a concepção jusnaturalista. a origem do direito não estaria ligada apenas indiretamente à Divindade.República: “Existe uma lei verdadei.1. como Moisés. amanhã.. no entanto. baseado nas Escrituras e nas . se não ordena nem proíbe em vão aos bons. Com o aparecimento do Cristianismo. permanentes e imutáveis. mas escritas e outorgadas por Ele. Hamurabi. reta razão. entretanto. 2] ra. semideuses. entregando-as ao homem para serem observadas. ela será para todas as nações e para todos os tempos. que apela para o que devemos fazer. mas sim. Em quase todos os povos antigos encontramos líderes político-religiosos. Em suma.

e o direito humano. publicada pela primeira vez em 1625). mas sim a natureza racional do homem . divino ou terreno. por provir de Deus. não mais seria a divindade. São Tomás de Aquino tratou de explicar que a primeira. e a terceira. seguido por Thomas Hobbes (autor de o Leviathan). 3. O caráter permanente e imutável do direito decorreria do fato de ser a natureza racional do homem igual por toda a parte. a mais importante figura do liberalismo dessa época. o célebre “contrato social” que serve de título a um dos livros mais famosos de Rousseau. fundando a sociedade através de um pacto. Quanto ao direito natural. estáveis e imutáveis.decisões dos Papas e de [p. e da qual decorreriam princípios que. continuaria sendo um conjunto de princípios permanentes. como foi ilustrado por Daniel De Föe na conhecida história de Robinson Crusoé. [p. A Concepção do Direito do Ponto de Vista Racionalista Para os racionalistas. No início o homem teria sido isolado. em todos os tempos. nenhum poder. entretanto. decorreria do pacto social a que o homem fora levado a celebrar para viver em coletividade. Puffendorf. embora tenha como conteúdo a lei natural. Para sair do isolamento. alcançaria mudar. 3] Concílios. As relações dos homens em sociedade seriam disciplinadas pelas regras do direito positivo. do jusnaturalismo. a saber: a do direito natural e a do Direito positivo. 3.1. A origem desse direito.imutável diante de qualquer vontade divina ou humana. 4] . autor da conhecida obra Contrato Social. Montesquieu (Espírito das Leis). culminando com Jean Jacques Rousseau. Thomasius. neste ponto. é produto dos homens. a segunda é existente entre os homens por intuição. ESCOLA RACIONALISTA OU CONTRATUAL Na Escola Racionalista ou Contratual agrupamos vários filósofos. só existe no espírito divino. John Locke. por sua vez. autores de obras notáveis. por cujo intermédio aplicam-se os princípios da lei natural. não se distinguindo. O Direito positivo. Grotius (De Iure Belli ac Pacis. Reunindo esses três tipos (lei divina. ou órbitas jurídicas. a começar por H. que em quase nada se diferencia do direito natural apregoado pelos gregos e romanos. os homens tiveram a idéia de viver juntos. duas são as categorias de direito. em conseqüência. lei natural e lei humana). o direito natural.

decorrente das necessidades e usos do povo. formado gradativa e paulatinamente pelas tradições e costumes. quando o direito era considerado pura criação da razão humana. tendo como principais protagonistas Gustavo Hugo e Frederico Charles de Savigny. Esta escola. e serve de fundamento para o segundo. Equivale isso a dizer que o Direito positivo deve respeitar os princípios fundamentais do direito natural por lhe serem superiores. ao passo que em outras o número de palavras é ainda reduzido por causa da estagnação da vida social. como a linguagem. a sombra e a realidade. o processo de sua formação foi gradativo e paulatino. mas sim da consciência coletiva dos povos (Volks geist). impõe-se a imediata reformulação do Direito positivo a fim de ajustá-lo aos imutáveis princípios do direito natural. ou era resultado de um acordo entre os homens. [p. tal como há entre o espírito e o corpo. Inúmeros vocábulos surgem em uma língua à medida que vão se tornando mais complexas as relações sociais. A escola inicia as suas atividades em pleno apogeu do neo-humanismo. por força das necessidades e usos do povo. Também o Direito se constituíra naturalmente. não da divindade ou da razão.de Deus para a própria razão do homem. o Direito era um produto histórico. aquele conjunto de princípios imutáveis decorrente da razão. Em vez de indagar o que deveria ser o direito. passou a pesquisar como se formava nas sociedades. visto que o primeiro é anterior. sujeito a transformações progressivas. Embora se tenha pensado que a linguagem fora criada por Deus. 5] . e o Direito positivo.Entre o direito natural. no final do século XVIII e começo do século XIX. Para ela. a filosofia demonstrava que sua gênese. Em ocorrendo tal afastamento. haveria entretanto uma íntima e estreita relação. Pela primeira vez. 4. este último considerado o seu fundador. não podendo deles se afastar sem se tomar injusto e iníquo. decorrente. essa escola rebelou-se contra a existência de um direito natural. A formação do Direito seria tão natural e espontânea como a origem da linguagem. ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO A Escola Histórica do Direito surgiu na Alemanha. como se vê. deslocou pela primeira vez a sua fonte . permanente e imutável. ao admitir que o direito natural tem origem na natureza racional do homem. superior.

razão pela qual Marx o considerava a expressão do interesse da classe dominante. com uma fonte emanadora do preceito jurídico e um órgão capaz de impor o cumprimento de suas prescrições. o Direito pressupõe o Estado. regra essa única. que também une intimamente o Direito ao Estado. Origem e Concepção do Direito Para a teoria marxista. de seus usos. foi afastar a concepção do direito natural. p. como se vê.dois grandes reformadores sociais. 6] Essa concepção do Direito deve muito a Regel. jurídica e economicamente organizada. sendo igualmente filósofo. Isso significa que o Direito apenas sanciona uma relação já existente. as relações econômicas que predominam em uma sociedade em certo momento histórico. nem pela razão. entendia Savigny que.política. 5. instrumento ideológico de dominação da burguesia sobre o proletariado. 5. foi neles que se inspirou para formar suas idéias sobre o direito. “é conquista definitiva da Escola Histórica a noção do caráter social dos fenômenos jurídicos. A escola mostrou que os fundamentos do direito se encontram na vida social. aplicando uma regra a uma situação preexistente. nem estabelecido arbitrariamente pela vontade dos homens. mas sim pela consciência nacional do povo. Eram esses fundamentos que as teorias precedentes iam buscar na razão”. sujeito a permanente e natural evolução. pelo que se esforçou em demonstrar que o direito era um produto histórico. com seus dois elementos essenciais: continuidade e transformação. Marx. fez seus estudos na Faculdade de Direito de Berlim. costumes e tradições de todas as épocas passadas.Karl Marx e Friedrich Engels . ESCOLA MARXISTA A teoria marxista surgiu em meados do século XIX. enunciada por dois pensadores alemães . cada povo em cada época teria o seu próprio direito. expressão natural de sua evolução histórica. A grande preocupação da Escola Histórica. Surge somente quando há uma sociedade . acima de tudo. Seduzido pelos ensinamentos de Hegel. nem revelado por Deus. mais economistas do que juristas. Como assinala Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito.1. que incide sobre diferentes pessoas. entretanto.Seguindo essa linha de raciocínio. ainda que sejam em tudo desiguais. com a diferença essencial de que o Estado para ele é uma instituição . 276). [p. em vez de um direito geral e universal. Fixa o Direito.

mas. nem na razão ou na consciência coletiva. que tem por missão manter a ordem e a paz na sociedade. Ao lado da manutenção da ordem estabelecida. fazendo-a voltar aos seus reais objetivos. o Direito tem origem. por exemplo. desde que apareça a sociedade. é explicada pelo espetáculo da miséria que grassava na época. Simplesmente porque existe moeda falsa não se deve acabar com a verdadeira. não em Deus. mesmo antes de existir o Estado. sendo errônea a idéia de que. a fim de facilitar desde logo a compreensão de questões que oportunamente serão abordadas. é verdade. ESCOLA SOCIOLÓGICA DO DIREITO A Sociologia e o Direito durante muito tempo ignoraram-se mutuamente. não existindo Direito sem Estado nem Estado sem Direito. Tal posição. é direito. o Estado é instrumento de pressão. hostilizaram-se mesmo. Se aqui ou acolá o Estado divorciou-se de suas verdadeiras finalidades. Em tempo algum uma sociedade. e por isso devendo ser combatido e destruído. apresenta caracteres particulares. Esse direito. a proteção da saúde e da segurança públicas etc. Não tem valor igualmente o pressuposto de que haja um substrato eterno. em grande parte sentimental. já existiam regras disciplinadoras do relacionamento social. a divulgação da instrução.eminentemente respeitável. aí fatalmente encontraremos o Direito (ubi societas. ao passo que para Marx. sobretudo nas regiões industriais que Marx pôde conhecer. Não é esta efetivamente a finalidade do Estado. fazer críticas a qualquer das teorias examinadas. quase divina. O encontro entre as duas ciências ocorreu paulatinamente a partir de . É falso. Qualquer observador é capaz de constatar que muito antes de existir o Estado. indiscutivelmente. 7] 6. sobretudo o Estado moderno. que deve ser combatido por todos os meios e finalmente destruído. e que não existe direito nas sociedades chamadas primitivas. Embora não seja nosso propósito. o Estado. e pelo apoio que a classe dirigente concedia aos capitalistas beneficiários desse regime. muito antes da sociedade se organizar política e juridicamente. assume uma infinidade de funções que visam o bem-estar público: a distribuição da justiça. Na síntese da teoria marxista. manifestando-se essencialmente através dos costumes. pôde viver sem normas de conduta. que constitua o cerne essencial e perene do direito. nem por isso deve-se eliminar a instituição. Não menos falsa e truncada é a afirmação de ser o Estado instrumento de pressão da classe dominante sobre a menos favorecida. por mais homogênea que tenha sido. [p. ibi jus). afirmar que todo Direito emana do Estado. neste modesto trabalho. mas no Estado. entendemos necessárias algumas considerações sobre a teoria marxista. mas sim corrigi-la.

que significam. culmina nos últimos anos do século XIX com Émile Durkheim. coube-lhe o mérito de ter reconhecido e evidenciado a natureza eminentemente social do direito. Depois da Segunda Guerra Mundial verificou-se uma ligação mais ativa e fecunda entre sociólogos e juristas. ao mesmo tempo. necessita de uma organização que. práticas e condutas que refletem os seus costumes. como Robinson Crusoé em sua ilha. o meio em que o Direito surge e se desenvolve. cuja história não passa de utopia. quando foi publicada a obra de Herbert Spencer . seu foco de convergência. o Direito deve ser estabelecido à sua imagem. maneiras de agir. o conjunto de normas que regulam a vida social. Sem ser jurista. onde há um capítulo dedicado às leis. normas de disciplinamento da vida em coletividade. discipline a atividade dos indivíduos. A sociedade. A razão disso é bastante simples: sendo o homem um ser social. o Direito tem a sua origem nos fatos sociais. A sociedade. mas sim filósofo. entendendo-se como tais os acontecimentos da vida em sociedade. refletindo os fatos sociais. sentimentos e cultura. O Direito é. não pode viver isolado. 6. cuja elaboração é lenta e espontânea da vida social. Costumes diferentes implicam fatos sociais diferentes. Passando por vários autores. a quem coube o trabalho de fixar definitivamente as relações entre o direito e a sociologia. complexo de pessoas e coisas. provindo da consciência das relações entre os indivíduos. no entendimento de Émile Durkheim. valores. razão pela qual cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. conforme as suas peculiaridades. carecemos de regras de proceder. . merecem destaque Léon Duguit e Nordi Greco. Ele existe na sociedade.Principles of Sociology. portanto. O Direito não tem existência em si próprio. tradições. A sociedade humana é. [p. nos acontecimentos mais importantes para a vida social. é fonte criadora e área de ação do Direito. Origem e Concepção Sociológica do Direito Para a Escola Sociológica. entre os fundadores da Escola Sociológica. justamente. Além de Durkheim. orientando a vida coletiva. E o Direito não pode formar-se alheio a esses fatos por ser um fenômeno decorrente do próprio convívio do homem em sociedade.1. Existindo em função da sociedade. 8] Paulo Nader sintetiza com maestria essa visão sociológica: “Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem. pois a idéia do direito liga-se à idéia de conduta e de organização. Obrigados a viver necessariamente ao lado uns dos outros. de pensar e de sentir.1882. Esta organização pressupõe regras de comportamento que permitam a convivência social. A sua causa material está nas relações de vida.

nas inter-relações sociais. 12a ed. ibi jus onde está a sociedade está o Direito. O que caracteriza a Escola Sociológica é. Forense. Não são regras imutáveis e quase sagradas. filósofos e juristas. a sua qualidade de ser social” (Lições Preliminares de Direito. para corrigir a sua imperfeição. uma relação dialética com a realidade social.. p. e nem ainda no Estado mas sim na sociedade.. segundo a forma exata de Sforza. Assevera o Mestre Miguel Reale: “O Direito não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. seria anárquica. cit. Se o homem não vivesse em sociedade.onde está o Direito está a sociedade -.exteriores ao indivíduo. normas ditadas pelas próprias necessidades e conveniências sociais. Mas a recíproca é também verdadeira: ubi jus. o que permitiu que se afirmasse: “Não existe o direito e o fato. nem na consciência do povo. O acesso à Justiça passou a ser a sua . o Direito representa o grande esforço para adaptar o necessidades de vida” (ob. 21a ed. mais especificamente. O Direito foi democratizado quando passou a ter origem na sociedade. O Direito é a [p. dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhe impõem” (Introdução ao Estudo do Direito. 25/26). Responsabilidade Civil do Produtor. Almedina.. Coimbra. pois o mundo do direito é o das relações entre os homens. Enquanto teve por fundamento a razão. considerar o Direito. não como tendo origem em Deus. mas sim variáveis c em constante mudança. Criado pelo homem. pois. pois. O Direito é para a Sociologia Jurídica uma ciência essencialmente social. sacerdotes e altas castas sociais a ele tinham acesso. A democratização do Direito pode ser apontada como uma das mais relevantes conseqüências da Escola Sociológica. 6/7). 9] grande coluna que sustenta a sociedade. jamais poderia germinar em sua consciência a idéia do direito. teria o seu fim. Com efeito. com os fatos que nela ocorrem. Direito é realidade da vida social. a vinculação entre ambas é tal que um não pode existir sem o outro. não haveria o direito sem sociedade. nem na razão. 25). ibi societas . as relações sociais. Uma de suas características é asocialidade. o fato e o direito existem enquanto coexistem” (João Calvão da Silva. As normas do Direito são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo no grupo. Dignas de destaque as palavras do insigne Paulo Nader: “A sociedade sem o Direito não resistiria. a ele tinham acesso os sábios. 2). enquanto o Direito teve origem divina apenas os nobres. oriunda da sociedade e para a sociedade. pp. como o são os grupos onde se originam. 1990. portanto. pp. Daí a veracidade de antigo brocado: ubi societas. O Direito tem. Saraiva. e não da natureza física ou do mero psiquismo dos seres humanos. p. Em suma.

é aquela que se concilia inteiramente com o conteúdo de nossa matéria.principal finalidade. o povo passou a ter consciência dos seus direitos como aspecto da cidadania. A Escola Sociológica. razão pela qual serve-lhe de base doutrinária. [p. 10] . o Direito ganhou as ruas. como não poderia deixar de ser. as praças e fez-se linguagem de todo o povo.

embora ignore. nem na razão. uma peculiaridade da sociedade humana. que deita fora o resto do seu [p.Capítulo II FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO A presença do direito na sociedade. O banhista. pratica. de Direito Civil. pp.mas sim na própria sociedade. vol. conforme vimos no capítulo anterior. critério da composição jurídica e suas características. que apanha na praia a concha preciosa trazida pelas ondas. participando das mais simples às mais complexas relações sociais. É difícil praticarmos um ato que não tenha repercussão no mundo do direito. Função compositiva do direito. 7. A função social do Direito na atual ordem jurídica brasileira. critério autoritário. Como lembrou Ruggiero (Inst. realiza um ato de derelicto. abandonando uma coisa sua. . não na Divindade. o camponês que. um fato social. nem na consciência coletiva dos povos. trata-se de uma ciência essencialmente social. O fumante. a satio. 11] cigarro ou charuto. A PRESENÇA DO DIREITO NA SOCIEDADE Nem todos têm idéia de quanto o Direito se faz presente no meio social. de como está entrosado com quase tudo que se passa na sociedade. adquirindo a propriedade duma res nullius. I. um ato jurídico. O conflito de interesse e sua composição. deixa cair algumas sementes sobre o campo vizinho. **** O Direito do ponto de vista sociológico é. pois dá origem a uma figura de acessão. nas inter-relações sociais. semeando o seu campo. Por conseguinte. e como tal tem sua origem. Função preventiva do direito. Critérios de composição de conflitos: composição voluntária. Atividades de cooperação e de concorrência. tomando o vizinho proprietário da semente lançada e dos seus eventuais frutos. tampouco no Estado . pratica uma ocupatio. 11/12). Características da atividade de concorrência.

quer se trate de relações entre indivíduos. realiza um contrato de compra e venda. necessita delas. um contrato de transporte. podem ser reduzidas a dois tipos: atividades de cooperação e atividades de concorrência. E se por infelicidade ocorrer um acidente do qual resulte lesão ou morte para alguém. o Metrô. pelo restante de sua sobrevida. será a transportadora obrigada a indenizar os prejuízos. Como se vê. ou outro qualquer transporte público.Tenha ou não consciência disso. mediante o pagamento . realizam. Um indivíduo desenvolve uma atividade qualquer. quando adquire uma simples caixa de fósforo no quiosque ou gêneros alimentícios no supermercado. Envolvem fins ou objetivos comuns. propõe-se a ceder seu uso a outrem.1. até inconscientemente. a transportadora se obriga a levá-los incólumes ao ponto de destino. mediante o simples pagamento da passagem. O mesmo se diga do indivíduo que tem um prédio e. econômicas ou não. segundo a magistral lição de San Tiago Dantas. cooperando assim cada qual na realização do interesse do outro. tudo aquilo que a vítima efetivamente perder e aquilo que deixar de ganhar em razão do acidente. Graficamente podem ser ilustradas assim: >. envolvendo danos emergentes e lucros cessantes. através do qual. não precisando usá-la para sua própria moradia ou instalação. temos antes que analisar as atividades que o indivíduo desenvolve na sociedade. Diariamente. o Direito invade e domina a vida social desde as mais humildes às mais solenes manifestações. quer se trate ainda de relações entre os próprios grupos. isto é. entretanto. as suas características e o que podem gerar. quando milhares de pessoas tomam o trem. Exemplo de atividade de cooperação é a do vendedor e a do comprador: o vendedor tem mercadorias para vender e o comprador tem interesse [p. 12] em adquiri-las. de que o outro diretamente se aproveita. quer entre o indivíduo e o grupo social. e à medida que se empenha na realização dos seus interesses. Os interesses dos dois convergem para um ponto comum. Por que o Direito se faz assim presente na sociedade? Qual é a sua função social? É o que procuramos responder neste capítulo. Atividades de Cooperação e de Concorrência As atividades humanas assumem formas múltiplas. mas todas elas. ônibus. Para bem compreendermos a função social do Direito. As primeiras caracterizam-se pela convergência de interesses. 7. segundo as regras do direito. coopera na realização dos interesses dos outros. a dona de casa. como a família e o Estado.

23). nesta espécie. 13] após pagar o preço e receber a mercadoria. de sorte que. . por sua vez. [p. sem a interferência ou colaboração do outro. pois não convergem para um interesse comum.2. Outro indivíduo. A interação se manifesta direta e positiva..de aluguel. cit. p. dão-nos um exemplo de atividade de concorrência: eles poderão explorar seu comércio indefinidamente sem entrar em choque. 8. ainda que concorram entre si. A interação. verifica o comprador que há algum defeito que impede ou prejudica seu uso. estabelecidos na mesma rua e no mesmo ramo de comércio. já que não o possui. Graficamente podem ser ilustradas assim: =. em que cada pessoa ou grupo procura reunir os melhores trunfos. para a consecução de seus objetivos. O CONFLITO DE INTERESSE E A SUA COMPOSIÇÃO Tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência podem ocorrer conflitos de interesses. O médico. São concorrentes. Dois comerciantes. Na competição há uma disputa. em posição de competidor ou concorrente. que os colocam. à medida que cada qual desenvolve sua atividade. Nesse momento rompe-se o perfeito equilíbrio que deveria haver na atividade de cooperação. desenvolvem atividades independentes. fins semelhantes. coopera na realização do interesse do outro. em que as partes procuram obter o que almejam. Uma das grandes características da sociedade moderna. nunca se encontram. uma visando a exclusão da outra. por exemplo. dois indivíduos. esta forma revela atividades paralelas. 7. A lição de Paulo Nader bem sintetiza o que dissemos até aqui: “Na cooperação as pessoas estão movidas por um mesmo objetivo e valor e por isso conjugam o seu esforço. Características da Atividade de Concorrência Há paralelismo nas atividades de concorrência. mas este se recusa a atendê-lo. Outro exemplo encontramos em dois proprietários de prédios vizinhos: cada um pode usar sua propriedade como quiser. sob muitos aspectos. independentemente. Há reciprocidade de interesses entre o locador e o locatário. no sentido de que perseguem. paralelas. ou para obter outra mercadoria em perfeito estado. o advogado e outros profissionais liberais desenvolvem este tipo de atividade em relação aos seus clientes. necessitando de um prédio para morar. positiva (ob. Nelas. um em relação ao outro. embora tenham objetivos idênticos. uma concorrência. e surge o conflito. Procura então o vendedor para devolver o material e receber de volta o valor pago. propõe-se a pagar o aluguel pretendido pelo locador. Na atividade de cooperação. se faz indiretamente e.

moral ou física. Pode um deles até vender mais barato que o outro. alugá-lo. O condômino prejudicado [p. dizendo.. Este tipo de conflito. mas este. por exemplo. No momento porém em que o comerciante A resolver fazer uma concorrência indevida ou desleal ao comerciante B. entretanto. 14] procura o proprietário do imóvel superior por várias vezes. coloca-o a par da situação. ambos situados num bairro industrial e exercendo atividades lícitas. é característico da atividade de concorrência. estabelecidos na mesma rua com o mesmo gênero de comércio. Cada qual poderá também usar seu imóvel como bem lhe convier. um no apartamento 201 e o outro no andar imediatamente superior. solicita-lhe uma providência. Consideremos. enquanto não transpuserem os limites daquilo que lhes é lícito. continuarão em harmonia. e com isso ganhar a clientela do outro. Lembram-se dos proprietários de prédios vizinhos? Vimos que cada um pode usar seu imóvel como melhor lhe parecer: residir nele. Aqueles dois comerciantes. na verdade nada faz. onde há uma infinidade de condomínios. a lavanderia do imóvel B não poderá funcionar. o imóvel do andar superior começa a apresentar vazamento no imóvel inferior: umedece as paredes. ou buscam a mediação da justiça. danifica os móveis. quando as partes vão além daquilo que lhes é lícito fazer no campo do seu próprio interesse. Um belo dia. Suponhamos por exemplo que o proprietário do imóvel A nele instale uma fábrica que solta fumaça e fuligem. Entre esses dois estabelecimentos comerciais. Podemos defini-lo como . Conflitos surgem igualmente nas atividades de concorrência. após firmar contrato de locação e alojar-se no imóvel. muito constante nas grandes cidades. surge um conflito. Sobre o tema. e o proprietário do imóvel B aí se estabeleça com uma lavanderia. embora prometa resolver o problema. Paulo Nader pondera com propriedade: “O conflito se faz presente a partir do impasse quando os interesses em jogo não logram uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à luta. a despeito de insistentemente procurado pelo locador. a partir de então. estaremos diante de um conflito de atividades de concorrência. recusa-se a pagar os aluguéis convencionados. Estará rompida a convergência de interesses existente no momento da celebração do contrato e. o caso de dois condôminos residentes no mesmo prédio. por último. ou oferecer melhores produtos. apesar de concorrentes. Se o proprietário do imóvel A mantiver em funcionamento sua fábrica.Pensemos agora no caso do inquilino que. instalar-se comercialmente etc. ambos estarão em conflito. no apartamento 301. que a sua honestidade é questionável etc. que seus produtos são de baixa qualidade. prejudica o conforto dos que nele residem.

9. os que ocorrem na atividade de cooperação. O Direito existe muito mais para prevenir do que para corrigir. que é uma das bases do progresso da sociedade.” Aduz que a função preventiva é exercida para “evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora. 25). vendedor e comprador. p. mas na realidade assim não é. 15] Esse é também o entendimento de Paulo Nader.. para todos. O Direito só irá disciplinar as formas de cooperação e competição onde houver relação potencialmente conflituosa. o ordenamento jurídico toma possíveis os nexos de cooperação. FUNÇÃO PREVENTIVA DO DIREITO O conflito gera o litígio e este. cit. os que se verificam na atividade de concorrência. em que o maior desafio não é o de como viver e sim o da convivência” (ob. a colisão de interesses. Muita gente acredita que o Direito tem um caráter essencialmente repressivo. Ao separar o lícito do ilícito. Por isso. evitará entrar em conflito com outrem na sociedade. como alguém afirmou. muito mais para evitar que os conflitos ocorram do que para compô-los. algumas de suas qualidades” (ob. segundo valores de convivência que a própria sociedade elege. simplicidade e concisão de suas regras. 23). estabelecendo regras de conduta na sociedade: direitos e deveres para locador e locatário. quebra o equilíbrio e a paz social. . mais se sujeita a novas formas de conflito e o resultado é o que hoje se verifica. podendo-se até dizer que lhe são imanentes. que deve ter na clareza. A sociedade não tolera o estado litigioso porque necessita de ordem. repetidamente citado: “O Direito está em função da vida social. p. Todos os conflitos que podem surgir na vida social são redutíveis a um desses tipos: conflitos de cooperação.. cit. Quanto mais complexa a sociedade. não conciliados pelas normas sociais. tranqüilidade.prevenir conflitos: evitar.oposição de interesses. equilíbrio em suas relações.” Conclui o prestigiado autor: “Os conflitos são fenômenos naturais à sociedade. e aí está a primeira e principal função social do Direito . O que determina a natureza do conflito é a natureza da atividade. O Direito previne conflitos através de um conveniente disciplinamento social. No conflito a interação é direta e negativa. tanto quanto possível. por sua vez. enfim. estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais. entre pessoas ou grupos. quanto mais se desenvolve. [p. e conflitos de concorrência. tudo faz para evitar ou prevenir o conflito. Isto se faz mediante a exata definição do Direito. À medida que cada um respeitar o disciplinamento estabelecido pelo Direito.

E aí está a segunda grande função social do Direito: compor conflitos. Ela se faz por um amplo relacionamento humano. é inevitável. a sociedade não é simples aglomeração de pessoas. com inúmeras normas de direito disciplinando as relações dos cônjuges. mas que promove. A sociedade reclama que as coisas sejam repostas num ponto de equilíbrio em que possam permanecer. 16] amor. um locatário que não quer pagar o aluguel e assim por diante. porque nem todos na sociedade submetem-se à disciplina imposta pelo Direito. . “Cenário de lutas. as desavenças. os conflitos seriam tão freqüentes de modo a tomar impossível a vida em coletividade. Se o indivíduo vivesse só. o [p. possuindo idênticos instintos e necessidades. Superar um conflito de interesses é aquilo que chamamos composição. é uma ciência social.O Direito. E como ocorrem! Basta entrar numa Vara de Família para se ter consciência dos conflitos que estão ocorrendo no lar. há que solucioná-lo. isolado. mas o conflito. os membros ligados por vínculos de afeição.. todas objetivando prevenir conflitos. respeitar direitos e interesses dos outros. filhos etc. não necessitaria de regras de conduta. Aqui é um vendedor que recebe o preço mas não quer entregar a coisa. como vemos mais uma vez.. 10. 25). de sangue. que gera a amizade. Sem essas normas de conduta. a colaboração. maior será a possibilidade de conflito. pondera Paulo Nader. que vão reclamar soluções. estes acabam por ocorrer. Vivendo em ambiente comum. visando atender uma necessidade social. Vivendo porém em grupo precisa limitar-se. igualmente. é natural o aparecimento de conflitos sociais. Suas normas são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo na sociedade. cit. vejam só. acolá. Quanto maior o relacionamento. o menor e mais forte grupo social. pois poderia viver e fazer o que bem entendesse. Até mesmo na família. comportar-se. Pois bem: surgindo o conflito. a intolerância. maior também a necessidade de disciplina e organização. pais. portanto. p. quanto mais complexas as relações sociais. alegrias e sofrimentos do homem. a discórdia. lamentavelmente. FUNÇÃO COMPOSITIVA DO DIREITO A observância das normas previne muitas ocorrências. Os litígios surgidos criam para o homem as necessidades de segurança e de justiça” (ob. e.

as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira possível. Não se pode evitar o conflito. imediatamente. “O Direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso. volta à livraria. A mais moderna legislação processual no mundo todo tem estimulado a composição voluntária como forma de aliviar a sobrecarga do Judiciário. Surgindo o conflito.resolvido por meio da composição voluntária.. 11. p. da qual poderão valer-se todas as pessoas capazes de contratar para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. O estudante. 17] conciliadores. é impossível.o conciliador ou o árbitro. cit. por exemplo. por mais que se procure preveni-lo. formas mistas que estimulam e valorizam a participação dos litigantes na composição do conflito. todavia. colocar os dois interesses em antagonismo na balança.Em que consiste a composição de um conflito? Não consiste em fazer desaparecer o conflito. entra numa livraria e compra um livro. O Critério da Composição Voluntária É aquele que se estabelece pelo mútuo acordo das partes. 331). ob. uma vez que sempre contarão com a interferência de um terceiro .099/95) prevê expressamente (arts. substitui o livro defeituoso por outro perfeito. 25). A maneira de solucionar o conflito é. Esse é o sentido de toda composição. porque isso. e determinar qual o que deve prevalecer e qual o que deve ser reprimido.307/96). Houve um conflito de interesses .1. a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9. como já vimos. Ao chegar em casa observa que lhe faltam algumas páginas. determinar a restauração da situação anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos” (Paulo Nader. 21 a 24) uma fase de conciliação. seja para definir o titular do direito. conduzi da via de regra por [p. Temos ainda a Lei de Arbitragem (Lei nº 9. 11. CRITÉRIOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 1) Critério da composição voluntária. A conciliação e a arbitragem não são. antes da causa ser submetida ao julgamento do juiz togado. a rigor. quase sempre atentando para os próprios deveres e obrigações estatuídos pelas normas do direito. No Brasil. formas puras de composição voluntária. então. . 277/278) como no ordinário (art. O Código de Processo Civil também estabelece uma audiência prévia de conciliação tanto no procedimento sumário (arts. 3) Critério da composição jurídica. São. reclama ao vendedor e este. 2) Critério autoritário.

3. Foi uma solução tirada por Salomão do seu foro íntimo e que. justamente aquele que mais nos interessa. no caso. são imperfeitos e insuficientes para resolver conflitos de interesses que surgem nas sociedades humanas. Senhor etc. parentes. disse. alguns casos de composição tomaram-se famosos. entretanto. Na sociedade de hoje o critério autoritário é ainda utilizado no meio familiar. quando estas atingem sua forma plenamente evoluída. O chefe da família muitas vezes tem de resolver os conflitos de interesses que surgem entre os seus membros. Todos por certo já ouvimos falar na justiça salomônica.Rei. 18] partir de então. Assim pôde constatar qual era a mãe verdadeira . preferindo que seu filho. e implica em dizer que o critério aplicado preexiste ao conflito. bem solucionou o conflito. vivo. do próprio senso de Justiça.11. A anterioridade é o traço característico e fundamental da composição jurídica. cabe ao chefe do grupo .a anterioridade. . Graças à anterioridade. 11.2. É aí que se apresenta o terceiro critério. Cacique. Deve ter sido elaborado antes para poder ser aplicado ao conflito que ocorrer depois. dando uma metade para cada mulher. o poder de compor os conflitos de interesses que ocorrem entre os indivíduos que se encontram sob sua autoridade. O Critério da Composição Jurídica e suas Características A composição jurídica é sempre feita mediante um critério elaborado e enunciado anteriormente. empregados etc. lançando mão de soluções que vai buscar em seu foro íntimo. saímos do domínio do puro autoritarismo e entramos no domínio do direito. ambas reclamando-a como filho. daquilo que a consciência lhe inspira. iria cortar a criança ao meio.. para desempenhar a tarefa de compor conflitos. a publicidade e a universalidade.. filhos. e aplicável a todos os casos que ocorrerem a [p. O Rei Salomão mandou trazer uma espada com a qual. Muito usado este critério nas sociedades antigas. menos perfeitas. e na célebre fórmula usada pelo Rei para resolver um conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criança.aquela que imediatamente se opôs à idéia. Estes dois critérios. O Critério Autoritário Por esse critério. São pois características do critério jurídico . Normalmente a autoridade lança mão do seu foro íntimo. fosse entregue à falsa mãe.

[p. da tecnologia. A primeira é a de prevenir conflitos. 19] nem a média do bem de todos. 59). que atenda à universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo. Composição jurídica é somente aquela que obedece a um critério anteriormente elaborado e também previamente dado à publicidade. uma posição harmônica do bem de cada um com o bem de todos” (ob. é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio. que na belíssima lição de Miguel Reale “não é a soma dos bens individuais. A segunda é a de compor conflitos. da produção das riquezas. p. e isto ele faz através do critério jurídico. o bem comum. que o critério tenha sido elaborado antes do conflito. destacamos as duas principais funções que o Direito realiza na sociedade. mas sim para todos os casos que se apresentarem com a mesma tipologia. cit. Isto ele faz através do adequado disciplinamento das relações sociais. tomando-o conhecido. declarado pela autoridade que o elaborou. o progresso das comunicações. . Além de garantir o homem. favorece o desenvolvimento da ciência. muito embora este último termo seja mais usado. revelado. Por universalidade entende-se que o critério jurídico nunca pode ser cominado apenas para um determinado caso concreto. Modernamente a sua missão é muito mais ampla uma vez que lhe cabe. Quer isto dizer que todos os conflitos idênticos que surgirem após a elaboração e divulgação do critério deverão se compor pelo mesmo critério. em última instância. na composição jurídica. 11. Alguns autores preferem falar em generalidade em lugar de universalidade. a elevação do nível cultural do povo. É preciso também que o critério tenha sido anunciado. pois isto implica a universalidade. que acabam por ocorrer não obstante toda prevenção exercida pelo direito. a rigor. diz Paulo Nader.4.. Em suma. prover o bem comum.. para que a composição seja jurídica. na atualidade é um fator decisivo para o avanço social.O que se entende por publicidade? Não basta. é necessário que se dê conhecimento do critério antes de sua aplicação. promovendo ainda a formação de uma consciência nacional”(ob. A Função Social do Direito na Atual Ordem Jurídica Brasileira Cumpre por último registrar que o Direito não desempenha apenas essas duas funções na sociedade. Concluindo. que podem ocorrer tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência. tem que ser realizada através de um critério anteriormente estabelecido e perfeitamente enunciado para conhecimento de todos. p. cit. 27). “O Direito.

XXIII. 5°. mais do que um direito subjetivo. e que altera substancialmente o conteúdo da atividade contratual.o Direito como instrumento para a construção de uma sociedade mais justa. porque o Direito. em caso algum. ser exercido contra a finalidade social que a lei teve em mira quando o reconheceu e protegeu. Exige dos contratantes uma postura mais humana. além do qual se toma abusivo. mas atenua ou reduz o alcance desse princípio. inaugurando um novo tempo no mundo negocial. . ressaltou que terá ela que cumprir a sua função social (arts. Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata. III. eis o abuso do direito” (Conflito de Vizinhança e sua Composição. 182. Valer-se do direito para colimar resultados contrários à sua instituição. 20] ao bem comum. o exercício de todo direito subjetivo está condicionado ao fim que a sociedade se propôs: a paz. hoje. a solidariedade e a harmonia coletiva. No artigo 187 do novo Código Civil a função social do Direito é colocada como limite para o exercício de todo e qualquer direito. O novo Código Civil. Pode-se afirmar que a passagem do individualismo para o social é a característica essencial da evolução jurídica do nosso tempo. Em outras palavras. [p. Assim como o Código Civil de Napoleão foi fruto do liberalismo do século XVIII. a ordem. 422 ao dispor que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. A função social do Direito é consagrada no novo Código Civil no seu art. ter afirmado que a socialidade é uma das suas principais características. cuja trilha foi seguida pelo nosso Código de 1916. San Tiago Dantas assinala: “Pode-se dizer que. verdadeiro cinto de segurança. quando presentes interesses metaindividuais ou interesse relativo à dignidade da pessoa humana” (enunciado n° 23).A atual ordem jurídica brasileira dá grande ênfase à função social do Direito. Temos ali uma cláusula geral a ser observada em todo e qualquer contrato. a visão social do Direito . enfim. repita-se. o jurista Miguel Reale. A Constituição de 1988. § 4°. Na jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal foi proposta a seguinte interpretação para esse dispositivo: “A função social do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual. pois não poderá. ao garantir o direito de propriedade. Forense. 170. 2a ed. III. contrata também com a sociedade.100). prestigia esta questão a ponto do seu grande coordenador. igualitária e solidária .foi a grande motivação do novo Código Civil. ou pelo menos um direito subjetivo que não tem no arbítrio do titular a sua única medida. p. por sua vez. 186). dos mais simples aos mais complexos. o que se concede ao indivíduo é uma proteção jurídica.. é o instrumento de organização social para atingir essa finalidade. menos individualista. XXII.

de considerável número de pessoas. em conjunto ou separadamente. e estas nela houverem realizado. 1. O imóvel urbano também tem que ser utilizado em conformidade com a sua potencialidade . 21] .228 do novo Código Civil submete o exercício do direito de propriedade à sua função social. seu estado normal de servir ao ser humano.. obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”.Em conformidade com a Constituição. mas a um princípio que modernamente alimenta toda a nossa ordem jurídica. podendo ser encontrado um eloqüente exemplo disto no parágrafo quarto deste mesmo artigo 1. com os exemplos citados. comércio. como não poderia deixar de ser. O que se evidencia. “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais”. indústria .. Ao falar em finalidade social o diploma civil refere-se ao destino social da coisa. caso em que será fixada uma justa indenização ao proprietário. por mais de cinco anos. o § lº do art. [p. Também aqui a finalidade social opõe-se ao individualismo. Um imóvel rural só atende à sua finalidade social quando utilizado na produtividade compatível com sua potencialidade. na posse ininterrupta e de boa-fé.e não para a especulação imobiliária.moradia. e não quando destinado a latifúndio improdutivo.228 do Código Civil: “O proprietário poderá ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área. é que a socialidade não se resume a uma disposição abstrata.

Kant teria afirmado. O . características. Propomo-nos neste capítulo a explicitar a concepção do Direito como fato social. a religião. que os “juristas ainda estão à procura de uma definição para o Direito”. NORMAS DE CONDUTA Se o Direito. está ligado à idéia de organização e conduta. formulando um conceito que se enquadre na visão sociológica do Direito. arriscando-se aquele que se empenha em realizá-la a formular um conceito parcial.Capítulo III CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Normas de conduta.. e então procurar fazer uma descrição de tudo isso. Conceito sociológico do direito. Provisoriedade e mutabilidade das normas de direito. Só assim poderá chegar perto da realidade na formulação do seu conceito. finalidade etc. como já vimos. **** O Direito. É fenômeno social. deve o estudante considerar todos os elementos dessa coisa. Essa tarefa se toma ainda mais arriscada quando se trata do Direito. como é sabido por todos. já no século XVII. Antes de tentar conceituar qualquer coisa. seus requisitos. Origem das normas de conduta: a escola monista e a escola pluralista. como já ficou assentado. É o que procuraremos fazer com relação ao Direito. 23] 12. é fato social que se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade. não é tarefa simples. tais como prevenir e compor conflitos. assim como a linguagem. a cultura. lançando mão dos vários princípios expostos nos capítulos anteriores. que surge das inter-relações sociais e se destina a satisfazer necessidades sociais. então deve ser ele entendido como um conjunto de normas de conduta que disciplinam as relações sociais. Conceituar. Características das normas de conduta: a obrigatoriedade e a sanção. [pg.

mas sim qualquer hipótese de homicídio. aplicáveis a todas as relações abrangíveis pelo seu escopo. por exemplo. não objetiva concretamente o caso de A matar B. 121 do Código Penal incrimina a ação de matar. totalmente inócua se tomaria a disciplina por elas imposta. Como tem sido assinalado por muitos autores. como já assinalado. com a garantia de que as partes nele envolvidas serão tratadas da mesma maneira. por exemplo. Portanto. Por isso são chamadas normas universais ou genéricas. O caráter de generalidade das normas do Direito faz que este tenha em vista apenas o que na sociedade acontece com mais freqüência. o contrato celebrado entre A e B em determinado momento e em determinado lugar porque a individualidade dos comandos não é própria do Direito. mas também aquelas que se realizam entre o indivíduo versus o grupo.a sociedade e o indivíduo . Claro está que. [pg. São também abstratas porque não se referem a casos concretos quando de sua elaboração. 13. A Obrigatoriedade Em regra são normas obrigatórias. isto é. cabendo à moral a disciplina de suas relações intrínsecas. sob pena de o Direito não atingir os seus objetivos. o Direito da disciplina das relações extrínsecas do homem.encontramos a sua razão de ser. Sabe-se previamente como será resolvido um determinado tipo de conflito se e quando ocorrer. Assim. pois na conjugação desses dois elementos .1.mundo do Direito é o mundo das relações entre os homens. Seria um tiro sem bala. o prévio conhecimento do critério a ser aplicado na composição dos conflitos e assegura igualdade de tratamento às partes. o grupo versus o indivíduo e o grupo versus outro grupo. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS DE CONDUTA Trata-se de normas de conduta que se destinam a todos. quando a norma do art. Cuida. E isso permite. mas sim a casos hipoteticamente considerados. 24] 13. Não somente as relações que se travam entre o indivíduo e outro indivíduo são objeto do Direito. E nem poderia ser diferente. de observância necessária. se a observância das normas jurídicas fosse facultativa. Não regula de forma direta. é o Direito a única relação inteiramente determinada pela coexistência humana e que se exaure de homem para homem. o Direito não se dirige a pessoas determinadas nem a relações consideradas individualmente. . pois.

a palavra direito dá idéia de privilégio. a rigor. regalia. tomamos logo consciência da sua obrigatoriedade pois temos então que responder pelas conseqüências. em lugar de obrigatoriedade. tudo que é oposto à obrigação. 13. na exata medida em que o Direito nos confere um beneficio. 25] lência” (ob. essas normas correspondem à nossa maneira de pensar e sentir. em geral e por definição. para indicar que ela envolve a possibilidade jurídica de coação. Esquecemonos. A Sanção O Direito dirige-se a seres dotados de liberdade. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra. moral autêntica quando o indivíduo.2.. a noção do Direito está intimamente ligada à noção de obrigação. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. Esta. A moral é incompatível com a força ou coação mesmo quando estas se manifestam juridicamente organizadas. pois na realidade também ali essa autonomia move-se dentro de limites extremamente reduzidos. é a principal diferença entre a norma jurídica e a regra moral. entretanto. entretanto. onde muitos autores acreditam reinar a “autonomia da vontade” a coisa não é bem assim. por um movimento espiritual espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. É também por isso que se tem afirmado (Kant foi o primeiro) ser a Moral autônoma e o Direito heterônomo. que. . Então. ou seja. 44). que agem comandados pela vontade. cit. Não percebemos que o Direito é sobretudo obrigação porque estamos habituados a obedecer a suas normas. Para o público em geral. fruto da força ou da coação. e não uma obrigação. embora à primeira vista possa parecer paradoxal. a tal ponto que não lhe sentimos quase o peso. e vice-versa. faculdade. portanto. cria uma obrigação ou dever para outrem. preferem falar em coercibilidade da norma. na verdade. elemento fundamental do Direito. vantagem ou poder. talo nosso condicionamento social. Ocorre também que. Ninguém pode ser bom pela vio. Como podem as pessoas inobservá-lo. Alguns autores.A obrigação é. liberdade. Só temos. Dizemos “eu tenho direito a isso ou àquilo” para indicar algo que nos favoreça. p. tomou-se necessário estabelecer uma sanção. Pondera o festejado Miguel Reale que “a moral é o mundo da conduta espontânea.[pg. Até mesmo no campo do direito contratual. como a gravidade. do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. da mesma forma que não sentimos certas imposições físicas. Não é possível conceber-se o ato moral forçado. No momento em que transgredimos qualquer dessas normas.

frutos da razão. [pg. outros. acabando por transgredir as normas.o meio mais eficaz encontrado pela sociedade para tomar a norma jurídica de observância necessária. ORIGEM DAS NORMAS DE CONDUTA Já vimos. . sanção é a pena abstratamente considerada. Para a sociologia jurídica. que se dirige à vontade. no empenho de levá-la a respeitar o Direito. que esta é uma questão discutida. através da qual consegue o Direito evitar a ocorrência de inumeráveis conflitos. A obrigação não pode existir sem sanção. exercendo constrangimento sobre a consciência. livrando a sociedade de sua conduta perniciosa. faz com que a maioria se conduza dentro dos limites do Direito. não há como tergiversar: as normas de Direito emanam do grupo social. assim como na obrigação de reparar o dano causado. em nosso entender. Tal coação é por Vanni (Lezioni di Filosofia del Diritto) vista como força psíquica do direito. É a possibilidade de coação da qual a norma é acompanhada. Sanção é a ameaça de castigo para o transgressor da norma. É o remédio extremo usado contra uma minoria que não observa as normas. e pena é a sanção concretizada. embora na prática os autores e a própria lei não a considerem. uma pequena diferença entre sanção e pena. na esperança de não ser punida. logo no primeiro capítulo. ao passo que a pena exerce uma coação física ou material. Sobre o grupo social que deve estabelecer as normas de Direito. É a chamada prevenção especial. havendo aqueles que entendem serem as normas de origem divina. Para uma minoria não basta a coação psicológica. a sanção exerce uma coação psicológica sobre os indivíduos. consistente em perda ou restrição de determinados bens. 26] 14. Essa coação psicológica. empregando o poder coercitivo de que dispõe para punir o responsável pelo ilícito. entretanto. Há. as opiniões se dividem em duas escolas. da consciência coletiva ou do Estado. e a pena é fixada pelo juiz. A autoridade pública aplica a pena. É a chamada prevenção geral. geradora do temor à pena. e pena já é o próprio castigo imposto. para todo aquele que descumprir uma norma de Direito. a sanção é cominada pelo legislador. Para esses destina-se a coação física ou material. Por isso alguns teóricos chegam a definir o Direito como um sistema de sanções. É o prometimento de um mal. Sanção é a ameaça de punição para o transgressor da norma.

sem considerar fronteiras entre Estados nem a nacionalidade dos interessados. judaico etc.14. o nosso Governo. como por exemplo o direito religioso de vários povos. A doutrina monista. muito divulgado na Idade Média e observado tão escrupulosamente quanto qualquer outra lei nacional. regulamentos. pode ter sua razão de ser no que se refere à ciência do Direito. decretos-leis. existe imprescindivelmente. A Escola Monista Englobando quase todos os juristas. muçulmano. que se difundiram em inúmeras regiões. Gurvitch. Não é uma criação arbitrária. que a defendeu em diversos trabalhos. Mas. sem dúvida. catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa. p. com freqüência criam Direito. além de alguns juristas. bem sintetiza esta questão na lição que segue: “O Direito é necessário. Segundo Henri Levy Brühl. além das que foram impostas pela autoridade política.1. sendo igualmente ensinada pelos puristas clássicos. esta escola entende que apenas um tipo de grupo social.o grupo político . Henri Levy Brühl (Sociologia do Direito. através de leis. Há aí uma atividade racional. A mais característica dessas instituições foi o direito mercantil (jus mercatorium). que se encontra mais próxima das teorias de Hegel. A nossa Assembléia Nacional. ultrapassando o caráter de simples regulamentos. Marx e Kelsen. 27] expressão pode outorgar-se normas de funcionamento que. o principal adepto da doutrina pluralista é G. 29) cita como exemplo de direito supranacional as instituições consuetudinárias profissionais. Um simples olhar sobre a vida social nos convence de que existiram prescrições jurídicas antes de a sociedade organizar-se em Estado. adquirem o alcance de verdadeiras regras jurídicas. em fase adiantada do progresso. mas não com relação à sociologia jurídica. nos termos que aos governantes se afiguram como os melhores para satisfazer as necessidades e exigências da vida. está apto a criar normas de direito. Houve e ainda há direitos supranacionais e infranacionais que não emanam da competência dos órgãos da sociedade global. orientada no sentido da formação do Direito. 14. A Escola Pluralista A escola pluralista que. intervêm na sua criação. e que ainda existem prescrições. o direito canônico. compreende sociólogos e filósofos.o Estado devidamente organizado -. considera que todo agrupamento de certa consistência ou [pg. Os homens. mesmo nas sociedades já política e juridicamente organizadas. Inocêncio Galvão Telles. ainda .2.

tudo passa. as crianças tornaram-se jovens. como é sabido. embora muitas vezes nem se perceba a mudança. PROVISORIEDADE E MUTABILIDADE DAS NORMAS DE DIREITO Os defensores do direito natural. do jovem para o adulto. E o grupo. O mesmo acontece com hábitos. um dos mais destacados. os jovens tornaram-se adultos. Se o Direito emana do grupo social. que contestávamos na juventude exatamente aquilo que agora pensamos e fazemos. Heráclito. Se pudéssemos isolar um grupo por um período de dez ou vinte anos. entretanto. moda etc. o outro lado do mundo toma conhecimento quase imediatamente. afirmava: “Panta rei” . Mudamos em nossa maneira de ser e [pg. p. pensamentos etc. Livraria Petrony. 9ª ed. Mal um fato ocorre aqui. mesmo assim haveríamos de constatar. Imaginemos agora o que se passa nos grupos modernos. I. permanecer imutável. sendo originário do grupo. e vice-versa. quando esse mesmo grupo se modifica constantemente? . com concepções e visões diferentes da vida. Tal concepção. e isso mostra o caráter necessário do Direito (Introdução ao Estudo do Direito. do adolescente para o jovem. 28] queremos que os jovens de hoje se comportem como nós.. tanto os que o concebiam como tendo origem na Divindade como aqueles que o entendiam fruto da razão. conforme já assinalamos. não se ajusta ao ponto de vista sociológico. o Direito necessariamente brotaria como floração espontânea da sociedade. Evidentemente. sofre constantes modificações. tudo está em constante transformação. tudo muda. da criança para o adolescente. 15.que não houvesse esta criação racional e um pouco artificial. 27). costumes. que o grupo social havia sofrido profundas modificações: os adultos envelheceram. consideravam o direito um conjunto de princípios permanentes. onde há uma constante troca de influências recíprocas possibilitada em razão dos modernos meios de transporte e comunicação. do adulto para o velho. Assim é porque o próprio ser humano está em constante mudança: mudam os hábitos. Já os filósofos gregos haviam chamado a atenção para essa permanente mutabilidade das coisas e do próprio homem. Como pode o Direito. que o considera produto social. vol. Foi assim que aconteceu noutros tempos sob a forma de costumes. as mudanças nos grupos modernos são bem mais rápidas e constantes do que nos grupos primitivos. não pode ter maior estabilidade que o grupo. estáveis e imutáveis. no fim desse tempo. Lisboa. Daí a razão do eterno choque de gerações entre jovens e adultos.

pois o simples confronto com os diferentes sistemas jurídicos do passado ou dos países estrangeiros basta para dar idéia da prodigiosa diversidade das normas de direito aplicadas na superfície do globo. sujeito a constantes modificações. Tivemos uma nova Constituição em 1988 que. já sofreu mais de quatro dezenas de emendas. para não nos alongarmos. 33). empenha-se em compô-los. 16. p. obrigatórias e mutáveis. Tão incontestável é o caráter provisório do direito que alguns adeptos do direito natural conceberam uma noção que denominaram “direito natural de conteúdo variável”. A observação. abstratas porque são elaboradas para casos hipoteticamente considerados. 30] . prova de maneira clara que o Direito está sujeito a transformações contínuas. o Código de Processo Civil sofreu uma série de alterações e outras precisam ser feitas com urgência. razão pela qual. objetivando prevenir e compor conflitos. abstratas. Trata-se de normas universais porque se destinam a todos. coercitiva. espera-se para breve um novo Código de Processo Penal e. quando não consegue impedir que ocorram. mudam-se também as normas de Direito. mas sim essencialmente provisório. Aqui mesmo em nosso país profundas modificações foram feitas em nossa ordem jurídica para ajustá-la às novas realidades sociais decorrentes das transformações por que passamos nas últimas décadas. Destaca-se. em 2002 entrou em vigor um novo Código Civil em relação ao qual já se fala em mudanças. [pg. destinadas a disciplinar as relações externas do indivíduo. como já ficou demonstrado. que em qualquer tipo de atividade realizada pelo indivíduo na sociedade. não tem o Direito caráter estável ou perpétuo. seja de cooperação ou de concorrência. assinalou Levy (ob. impostas pelo grupo social. do ponto de vista sociológico.Mudando o grupo. obrigatórias porque são de observância necessária. mutáveis porque sujeitas a constantes transformações. 29] primeiramente a preveni-los. podem surgir conflitos e que o Direito se propõe [pg. universais. formulamos o seguinte conceito de Direito: conjunto de normas de conduta.. por sua vez. por derradeiro. impostas pelo grupo e não somente pelo Estado. cit. CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Juntando todas as características até aqui examinadas.

há fatores que agem sobre o Direito.[pg. da qual falava Siches. Observa-se aqui. sujeitas a constantes modificações. um produto da sociedade. . são os principais. Outros fatores sociais. tomando-o um produto de processos sociais (vide capítulo VIII). fazendo-o oscilar.Capítulo IV FATORES DA EVOLUÇÃO DO DIREITO Fatores econômicos: influência do fator econômico sobre o Direito Romano e sobre o Direito Moderno. FATORES ECONÔMICOS A estrutura econômica de uma sociedade reflete-se diretamente no seu ordenamento jurídico. em nossa opinião. a saber: os fatores econômicos. **** O Direito. neste modesto trabalho. culturais e religiosos. a influência condicionante da sociedade sobre o Direito enquanto fato. Inúmeros são pois os fatores sociais que concorrem para a evolução do Direito. como vimos no capítulo anterior. examiná-las todos. Fatores religiosos. em sua concepção sociológica. porque se originam no grupo social.e o grupo está em permanente transformação. com muita nitidez. Tal como a agulha magnética sob a ação de uma corrente elétrica. Fatores culturais: concepção de cultura. Fatores políticos. sendo o Direito uma decorrência das relações sociais. as formas de produ. tudo o que agir sobre a sociedade produzirá reflexo também sobre o Direito. 17. 31] ção (indústria. Vamos apenas destacar aqueles que. O sistema de propriedade. Não são regras permanentes e inalteráveis. mas sim. não sendo possível. Inicialmente pode-se dizer que. é um produto de múltiplas influências sociais. políticos.

“que dedicou especial atenção às relações entre direito e economia”. as relações entre empregados e patrões . ainda que seguido de muito perto pelo político. Ora. Achille Loria (ob. o fator econômico era a mola mestra da história. Nesse sentido. Sem dúvida constitui exagero considerar o Direito reflexo exclusivo da constituição econômica. Assim sendo. que o Direito vai se modificando à medida que vai se alterando a estrutura econômica da sociedade. A organização social tem o seu ponto básico de articulação no modo pelo qual os homens produzem. p. afirma que “todo o desenvolvimento jurídico toma-se inexplicável se o isolam das forças econômicas. sem possibilidade de erro. p. o resultado”. o fator econômico é o que exerce uma influência mais decisiva. Para eles. na medida em que nos são acessíveis. a situação legal. como por exemplo K. os demais fenômenos culturais não passando de simples reflexos superestruturais das forças genéticas armazenadas pelas relações econômicas de produção. . exclusivamente.). 17. entre as forças modeladoras do Direito. 293).tudo isso se reflete na ordem jurídica.). cit. possuem e comerciam. citado por Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. influenciando-a. cit. assinala que “raças e nações as mais diferentes têm de sujeitar-se ao mesmo direito quando são iguais as relações econômicas nelas dominantes e que a nação sofre mutação radical do próprio direito quando.agricultura etc. 293). o fato econômico é a causa. Engels. a sociedade inicialmente compunha-se de camponeses que viviam da lavoura. com o crescimento da população. Tão marcante é a influência da economia sobre o Direito que alguns autores chegam a se posicionar no sentido de conceber o Direito como reflexo. Seligman. pp. criadores do materialismo histórico. embora não se possa negar que. Caracterizavam-se por forte concentração de poderes nas mãos do pater famílias e rígida disciplina doméstica. tinham que tirar da terra o seu sustento. eram os que mais convinham a agricultores. 80 e segs. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Romano Em Roma. os costumes desses camponeses. podemos afirmar. da constituição econômica. Marx e F.. sua estrutura econômica se transforma”. como observou Levy Brühl (ob.1..

os agricultores romanos tomaram-se comerciantes. em decorrência do enfraquecimento correlativo dos proprietários de terras.2. entraram em contato com outros povos. tais como o direito comercial. sua substituição pelo servilismo durante o regime feudal e sua posterior superação pelo assalariado na moderna sociedade burguesa. indispensável no comércio. nacionais e multinacionais. Aos poucos foram surgindo os grandes organismos econômicos. A burguesia ascendeu ao poder político. são transformações econômicas de repercussão imensa sobre o status pessoal em geral. Novos ramos do direito foram brotando no velho tronco do Direito Civil e aos poucos ganhando autonomia. Encontrou-se um meio para liberar o filho da tirânica autoridade do pai . 244): “A própria instituição da escravidão. outro meio para libertar a mulher casada da autoridade do marido . 33] . acarretando isso tudo um tremendo abalo na ordem jurídica. não importando idade ou situação social. do trabalho. no fim do século XVII. Aí pelo III século antes de Cristo.a emancipação. 32] não tinham qualquer iniciativa. Os demais membros [pg. nem autonomia. Essa modificação na estrutura econômica imediatamente repercutiu no direito. Uniam-se todos em tomo do pater familias para a produção dos bens necessários à sobrevivência do grupo. A organização da família tomou-se menos rígida. passando a ser submetida ao controle da sociedade global e não mais exclusivamente ao pater familias. os estrangeiros deixaram de ser tratados como inimigos e passaram a ser amigos. multiplicaram-se os sistemas de manumissão de escravos. Lembra Machado Neto (Sociologia Jurídica. enriquecida pela posse de capitais mobiliários.” [pg. Surgiu uma nova classe. o formalismo atenuou-se com a introdução da noção de boa-fé no direito. econômico etc.Todos os membros do grupo doméstico estavam submetidos à autoridade do chefe. dedicaram-se com grande intensidade à compra e venda de mercadorias. 17. e operações foram inventadas para as quais o simples consentimento podia gerar obrigações. e sobre a condição jurídica do homem trabalhador em particular. industrial.o casamento sine manu. Tal direito estava perfeitamente adequado a uma sociedade de pequenos agricultores. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Moderno Algo idêntico ao ocorrido em Roma desenvolveu-se quando da criação da grande indústria e do maquinismo. o único dotado de capacidade jurídica. Lançaram-se ao mar. p.

É que os juristas enfocam o direito exclusivamente pelo ângulo da ciência jurídica. bem como as funções e atribuições do Estado. primeiro capítulo) e ainda hoje é a perspectiva da maioria dos juristas em face do Estado. O próprio Direito Penal. Segundo o regime em que se vive. longe de ser o responsável pela gênese do direito. Sem entrar em polêmica. o regime político de um país exerce influência direta sobre suas regras de Direito Público e até de Direito Privado. de maior ou menor rigidez. [pg. p. contratos. do trabalho.a sua dinâmica. não foge à regra. tributário etc. apresentam inegável repercussão econômica: o Direito Civil. falimentares e a ordem econômica. apresentarão peculiaridades. dependendo dos fatores políticos vigentes. veremos que é exatamente através da regulamentação jurídica que o Estado as exerce. como observou Nordi Greco (Sociologia Jurídica. 1949. A própria organização da família. embora ligada etimologicamente a polis (cidade). principalmente no que diz respeito aos crimes contra o patrimônio. assumirão aspectos variantes. Por isso já houve quem identificasse Estado e Direito (vide Teoria Marxista. sucessões. a aquisição e o uso da propriedade. o direito comercial. que mantém maior distância do econômico. 310). abrangendo as relações entre o indivíduo e o Estado. este se realizando socialmente através daquele. Se bem examinarmos o conjunto de atribuições do Estado. A aparição do poder político. razão pela qual sua teoria foi tão mal compreendida pelos sociólogos. na parte que se refere às obrigações. ] . embora não se possa negar a proximidade em que se situam. como sobre o conteúdo do direito. direitos reais. as relações dos Estados entre si.. Atalaya. monárquico. Ed. modernamente é utilizada para designar a ciência e a arte de governar. 18. a livre iniciativa comercial ou econômica. na estrutura jurídica atual. aristocrático. as relações entre empregados e patrões etc. é apenas um evento que exerce uma reação grave e imediata. bem como o Direito Administrativo e o Direito Fiscal . voltamos a enfatizar que do ângulo sociológico em que nos situamos há uma nítida distinção entre o Direito e o Estado. feudal ou democrático. como já o fazia Kelsen. pelo seu aspecto normativo puro. tanto na função e estrutura jurídicas. o Direito Constitucional .a estática do Estado.Cumpre ainda assinalar que. Por essa razão. FATORES POLÍTICOS A palavra política.

das revoluções de 1930 e 1932. a terceira. Caracteriza-se por dupla ação: intelectual e de força. o grupo que destituiu os governantes e assume o poder deve iniciar o trabalho de reformulação social. assim no mundo contemporâneo. A legitimidade do Direito criado baseiase no apoio popular. da república. 35] do Estado Novo. A revolução. 161). que estabeleceu uma nova relação entre patrícios e plebeus. 1937. A possibilidade de instauração de um novo Direito. é básica. refletindo as novas tendências políticas. com a Declaração dos Direitos do Homem e a Legislação Napoleônica. 1891. no que diz respeito às nossas constituições de 1824. da redemocratização do país . o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva arregimentou forças políticas para realizar profundas reformas constitucionais. 1967 e 1988. a segunda. Assim foi na Grécia com a Legislação de Sólon. 1946. É com essa mudança efetiva que a revolução se completa. p. igualmente de grande repercussão social .a reforma do Judiciário.. com o que se fecha o ciclo revolucionário.O atual momento político brasileiro oferece eloqüente exemplo disto. Se o movimento contraria o sistema de legalidade do Estado. Mal concluída a tomada do poder pelo grupo revolucionário. cit. p. A influência dos fatores políticos sobre o Direito toma-se mais patente no caso de revolução. 1934. A primeira resultou da revolução da independência. possui o poder de instituir uma nova ordem jurídica.. em uma ideologia que se pretende implantar na organização social. anota Paulo Nader. como as da Previdência e a Tributária que afetarão muitos milhões de brasileiros. sendo ainda certo que outras estão em andamento. assim no mundo medieval com a Magna Carta (1215). que se funda em novas concepções. Imbuído pelo chamado espírito revolucionário. “é um acontecimento político motivado pela insatisfação social quanto às instituições e regime vigentes. cit. pois a luta revolucionária exige um novo instrumental jurídico capaz de dar validade e eficácia às transformações que visa a operar no quadro social” (ob. a quinta. traz no seu bojo a intenção de legitimar e justificar o poder. assim foi em Roma com a Lei das XII Tábuas. notadamente o Constitucional. a Política e a Trabalhista. como lembrou Machado Neto (ob. de acordo com a filosofia preconizada. que significou a superação de uma questão social. decorrentes da vitória da revolução francesa. e assim até mesmo no Brasil. surge um Direito novo. pois a revolução implica adesão social. político e econômico contra o qual a revolução se lançou. substituindo aquele que servia de sustentáculo normativo ao sistema social. do advento do fascismo e [pg. Tão logo chegou ao poder o Partido dos Trabalhadores. Esse novo Direito. a quarta. 56). Pressupõe idealismo.

p. cit. Pois o direito de cada um desses povos reflete o aspecto cultural em que mais se desenvolveram. Dentre as principais conseqüências da atuação dos fatores políticos. A conquista da Grécia.. a última. da revolução de 1964. que bem ajuda nessa tarefa de conceituar a cultura. lembrado por Machado Neto (ob. mencionados por Machado Neto (ob. a moral e as normas do trato vão aparecer como as formas específicas da socialização. por exemplo. os fenícios pela navegação. sobre o direito. e o segundo..” 3) “Aparecimento das condições objetivas para o direito separar-se das normas sociais: o direito passa a ser a norma estatal por excelência. [pg. a ponto de podermos afirmar ser ele o aspecto cultural de um povo. constataremos imediatamente a necessária harmonia existente entre a ordem jurídica e os fatores de cultura. a sexta. pp. quando esta é realizada diretamente pela sociedade e pelos diversos grupos sociais extra-estatais. mas também nas suas instituições jurídicas. necessariamente.” 2) “Criam-se condições objetivas para o aparecimento gradativo da distinção entre direito público e privado: o primeiro como a regulamentação da conduta dos indivíduos naqueles pontos que mais de perto dizem respeito ao interesse coletivo ou estatal. notabilizou-se pela arte. Roma pelo direito. O direito evolui acompanhando a evolução cultural. da redemocratização do Estado Brasileiro.após a guerra que derrotou o fascismo no plano internacional. destacamos as seguintes: 1) “O direito sofre. os hebreus pela religião. 19. 36] . 156). há influências recíprocas sobre o direito de cada um. exerceu influência decisiva.1. FATORES CULTURAIS Se compararmos o direito de uma sociedade culturalmente desenvolvida com o de outra inculta. 305-306). como é sabido por todos. e quando a cultura de um é colocada em contato com a de outro. não apenas nas artes e na literatura romanas. o impacto de uma tendência centralizadora. O Que é Cultura? Há na mitologia grega um personagem. sua tendência ou dom natural. cit. Cada povo tem sua peculiaridade. Da norma indiferenciada passa-se à centralização jurisdicional e daí à centralização legislativa. em que o interesse dominante é o dos particulares.” 19. A Grécia. pela cultura.

“cultura é o conjunto de conhecimentos. cascos resistentes. citado por Hermes Lima (ob. a técnica. a religião. está no fato de surgirem novos ramos do Direito à medida que se expande o mundo cultural do povo. Nos tempos modernos. A maior evidência de ser o Direito uma manifestação de cultura social. levar ao infinito os seus conhecimentos. um fenômeno cultural. Na definição de Taylor. crenças.. gerando a estagnação e a imobilidade. Falamos hoje em Direito Espacial. das Telecomunicações etc. disciplinar a lavoura. Numa definição simplista. Com o seu desenvolvimento cultural conseguiu dominar as forças da natureza. tudo aquilo em que colocasse as mãos. subtraiu um archote do carro flamejante de Zeus e deu-o de presente à humanidade. o direito não se diferenciava da religião. Praticamente se confundiam porque o poder. espinhos. e de quaisquer outras aptidões do homem. o direito. chifres pontiagudos. ao passo que o isolamento retarda o progresso da cultura do povo. o homem transformou pedra em machado. força descomunal. destreza invulgar etc. o rei dos deuses submeteu-o a cruel castigo. capaz de transformar em utilidade. realidade somente possível graças ao progresso científico dos tempos modernos. por ele adquiridas em sua condição de membro da sociedade”. 13). pêlos abundantes. onde um abutre vinha periodicamente devorar-lhe o fígado. p. a autoridade. a intercomunicação social é poderoso fator de formação e desenvolvimento cultural. Foi então que Prometeu. 20. Nuclear. Indignado com a ousadia de Prometeu. cultura é tudo aquilo que o homem acrescenta à natureza. cit. carapaças. a música. a filosofia. pois com base nos conhecimentos que adquiriu e desenvolveu. o direito e a religião [pg. artes. seus protegidos. Epimeteu conseguiu para os animais. FATORES RELIGIOSOS Nos povos antigos. tudo aquilo que lhes era necessário para a sobrevivência: dentes fortes e agudos. Assim agira Zeus porque sabia que. a ciência. pele de animais em vestuário.Quando da criação do mundo. amigo dos homens. criar a arte. Na verdade assim foi. São conhecimentos que vão se formando. o homem se tomaria um verdadeiro semideus. Cultura é isso. domesticar os animais. metais encontrados na natureza em máquinas e instrumentos agrícolas. com pena do homem. acorrentando-o ao Cáucaso. Para o homem nada restou. transmitindo-se a outras gerações como autêntica herança social. de posse do fogo divino. enfim. de regras morais. em armas de defesa e ataque. jurídicas e de costumes. como ocorreu nas últimas décadas com a China. de criatura passaria a criador. 37] emanavam da mesma .. ficando ele nu e desamparado na natureza.

o direito disciplina as relações sociais que se travam entre o homem e o homem.. crime e pecado. Hoje. no que diz respeito a casamento. torna-se difícil distinguir legislador e profeta. Os primeiros intérpretes do direito foram os sacerdotes. Na Idade Média. mesmo os sistemas jurídicos leigos. não deixam de receber a influência constante dos fatores religiosos. lei e tabu. jurista e sacerdote. a religião continuou exercendo largamente a sua influência. quando da formação do Direito canônico. Entretanto. Em alguns povos. pode-se dizer. Tinham a posse dos postos de comando (legisladores. homens talhados para tal ofício pela natureza das ocupações que desempenhavam nas sociedades rudimentares. como os egípcios. o direito foi se separando da religião . ou entre o homem e o grupo. Quando o chefe político não era também o líder religioso. . sob o impacto de civilizações mais adiantadas. o que correspondia à posse também da riqueza e dos privilégios. tal como entre os povos antigos. com a consciência pessoal. processo e ritual. onde regras jurídicas e religiosas praticamente se confundem.divindade. 20. de um modo geral que a religião se ocupa com o foro íntimo.1. e cercavam o direito de um formalismo terrível. código e livro sagrado. Os sacerdotes contavam com a crença popular que os considerava inspirados pelos deuses. estado jurídico da mulher etc. e quase sempre estavam centralizados nas mãos da mesma pessoa. exercendo imensa influência sobre o povo. ao passo que o direito trata do foro externo. divórcio. convertendo-o em ciência de iniciados. quando se defrontou com as idéias cristãs nos séculos III e IV de nossa era. Influência da Religião sobre o Direito Alguns sistemas jurídicos. inacessível ao povo. pena e purgação do pecado. este partilhava do poder. a religião se preocupa com as relações entre o homem e a divindade. chefes militares. Somente após um lento e prolongado processo de secularização. repletas de rituais. Como exemplo lembramos as transformações ocorridas no Direito romano. As legislações eram. portanto. caldeus.o mundo profano do sagrado. preceitos e proibições de ordem religiosa. conselheiros). onde religião e direito não se confundem e a Igreja está separada do Estado. filiação. hebreus. Tudo era conservado em segredo na mesma família. transmitindo-se de pai para filho o monopólio de conhecer o direito. ainda hoje estão profundamente impregnados de religião. a exemplo do que ocorre no Mundo Islâmico.

culminando [pg. 38] com a criação de novas instituições. Nos dias atuais, os países onde predomina o protestantismo são bem mais liberais para com certos assuntos jurídicos do que aqueles onde predomina o catolicismo. O divórcio, por exemplo, foi aprovado no Brasil depois de longa e sistemática campanha contrária que a Igreja Católica lhe moveu. E até hoje não temos leis regulamentando o controle da natalidade em razão da acirrada oposição que setores conservadores religiosos lhe fazem.

20.2. Outros Fatores Sociais

Esses são os principais fatores sociais da evolução do Direito, mas como estes, muitos outros existem a exercer idêntica influência, pois, sendo o direito um fenômeno social, atuam sobre ele todos os fatores que atuam sobre a sociedade. O clima, o território, o número de habitantes, os recursos naturais, os grupos organizados, e a própria opinião pública despertada pela mídia a respeito de algum caso rumoroso, são outros tantos fatores da evolução do Direito. Serve-nos de bom exemplo o recente Estatuto do Desarmamento que, ao promulgá-lo, o Presidente Lula disse que essa nova lei “expressa a vontade unânime da sociedade”. Há, na realidade, a generalizada convicção de que a quantidade de armas em circulação, em poder da população, é causa direta dos altos índices de violência. Pelo menos a maioria dos homicídios não ocorreria se o agressor não estivesse armado, o que já não seria pouco. Em vinte anos (1979/1988) meio milhão de pessoas foram assassinadas no Brasil, segundo levantamento do Ministério da Justiça. Esse número de homicídios representa metade dos mortos nos oito anos de guerra Irã-Iraque, na década de 1980, e a sexta parte dos mortos na Guerra do Vietnã, um dos conflitos mais violentos do final do século XX. Entre os países que não enfrentam guerra civil, o Brasil detém o recorde de mortes por arma de fogo. Em termos absolutos, o estado mais violento é São Paulo, palco de 6.429 assassinatos entre janeiro e junho de 1999. Em seguida vem o Rio de Janeiro com 3.045 homicídios. Segundo o ex-ministro da Justiça Renan Calheiros, o Brasil é o campeão mundial em homicídios. Afirmou ele ainda que mais de 90% desses homicídios, em que criminosos e vítima não se conhecem, não são esclarecidos (O Globo, 18.07.2000). Entretanto, a aprovação da Lei do Desarmamento não foi nada fácil. O Presidente Fernando Henrique não conseguiu fazer andar o seu projeto de lei a respeito da matéria, mesmo depois de fazer do envio da mensagem ao Congresso uma festa pública e um compromisso. O Lobby contra o projeto, [pg. 39] organizado principalmente por fabricantes de armas e munição, foi mais forte. Para vencer essa resistência foi necessária uma grande

mobilização da opinião pública, para o que a mídia e as associações civis muito contribuíram, organizando e divulgando grandes manifestações em passeatas, no Rio de Janeiro e em todo o Brasil. A batalha, entretanto, não está ganha. A lei precisa ser regulamentada, e os lobistas das armas certamente voltarão à luta para tentar influir nessa etapa. E a regulamentação pode decidir a sorte da legislação. Como disse Rubem César Fernandes, diretor do Viva Rio, “é fácil a lei não pegar: basta todo mundo achar que a batalha já está ganha”. Com efeito, daqui a menos de dois anos haverá um referendo popular que decidirá sobre a proibição ao comércio de armas no país. Se a opinião pública não continuar informada e motivada tudo poderá retomar à estaca zero. Concluímos este capítulo com as palavras do saudoso e sábio Oscar Tenório, “a vida das normas jurídicas não é eterna; elaboradas para as relações dos homens em sociedade, têm o seu destino condicionado ao substractum social que elas disciplinam e ordenam” (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Borsoi, 1955, p. 64). As mudanças na sociedade mais cedo ou mais tarde refletem em mudanças na legislação em vigor ou em uma nova interpretação dada a normas anteriores. [pg. 40]

Capítulo V

FONTES DO DIREITO
Conceito de fonte e espécies: fontes materiais ou de produção; fontes formais ou de conhecimento. As fontes mais importantes do ponto de vista sociológico. O costume - conceito e elementos. Origem e expansão do costume. O papel do costume. Espécies de costume. A jurisprudência: o papel da jurisprudência em Roma e nas sociedades modernas; o papel da jurisprudência nas sociedades legalistas. Exemplos de jurisprudência transformada em lei. Relação entre a jurisprudência e o costume. A lei. Semelhança e distinção entre a lei e o costume. Sistema preferido - o costume ou a lei?

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O tema relacionado às fontes do Direito é normalmente abordado por todas as obras de Introdução à Ciência do Direito, decorrendo daí a indagação: por que também examiná-lo num compêndio de Sociologia Jurídica? É que a Sociologia Jurídica, como já vimos, enfoca o Direito por aspecto próprio, peculiar - o fato social, e disso decorrem pontos de vista especiais com relação às suas fontes. Teremos oportunidade de ver que as principais fontes do Direito para a Sociologia Jurídica não são as mesmas para a Ciência do Direito, que o enfoca pelo aspecto normativo. Ademais, o exame do tema proposto ajudará o estudante a ver com mais clareza as distinções entre a Sociologia Jurídica e a Ciência Jurídica. 21. CONCEITOS E ESPÉCIES A palavra fonte etimologicamente (fons, fontis) está ligada a fenômenos da natureza, indicando a origem ou nascimento de um curso de água. [pg. 41] Em direito a palavra liga-se também à idéia de origem, nascimento, mas pode ser empregada em duas acepções diferentes: histórica ou documentária e dogmática.

No sentido histórico ou documentário, consideram-se fontes todos os dados ou elementos de qualquer natureza que nos tragam alguma informação sobre o direito e as instituições jurídicas presentes ou passadas. Assim, por exemplo, serão consideradas fontes: manuscritos antigos, papiros, inscrições, monumentos, material arqueológico, desde que forneçam informações sobre o direito. No sentido dogmático, o que nos interessa no momento, a palavra fonte designa a origem, a procedência, o elemento gerador, a causa de algo - neste caso, o direito. Quando falamos em fonte do Direito, portanto, estamos nos referindo a tudo quanto concorra para a sua existência, seu aparecimento e formação. Costuma-se classificar as fontes do Direito em materiais e formais. As fontes materiais são assim chamadas porque, na realidade, materialmente falando, são as responsáveis pela elaboração do Direito. A palavra material vem de matéria, substância, essência, razão pela qual é usada para indicar aquelas fontes que verdadeiramente têm substância de fonte. Se lhe examinarmos o conteúdo, veremos que o Direito é aí elaborado. Por isso as fontes materiais são também chamadas fontes substanciais ou de produção. As fontes formais, por sua vez, são assim chamadas porque de fonte só têm a forma; nada, porém, de conteúdo. Aparentemente o Direito tem origem nas fontes formais, mas na realidade elas apenas o tomam conhecido. Por isso são também chamadas fontes de conhecimento. Se pudéssemos usar uma figura nada ortodoxa, diríamos que o Direito é produzido nas fontes materiais e embalado e distribuído pelas fontes formais. Para o sociólogo, portanto, ao contrário do jurista, as fontes formais não passam de meios de exteriorização, ou de conhecimento do Direito elaborado pelas fontes materiais, as únicas que realmente merecem a designação de fonte.

22. FONTES MATERIAIS OU DE PRODUÇÃO

As fontes materiais podem ser: imediata (que está mais próxima) e mediata (mais distante). Fonte material imediata são os órgãos legiferantes do Estado, ou seja, aqueles que, segundo a ordem constitucional, têm a função de legislar, tanto no Poder Legislativo como no Executivo. Fonte mate- [pg. 42] rial mediata ou remota é a sociedade, pois, conforme ficou demonstrado na primeira parte deste trabalho, o Direito emana do grupo social. De acordo com a lição de Paulo Nader, “o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os

pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionadas pelos chamados fatores do Direito. AS FONTES MAIS IMPORTANTES DO PONTO DE VISTA SOCIOLÓGICO Se o Direito é um fato ou produto social do grupo como grupo. objetivo. Esta é a fonte primeira. o costume merece a preferência da sociologia jurídica porque constitui a primeira e principal manifestação do Direito criado pela sociedade. [pg. viva. as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais. cit. É a maneira pela qual o costume se exterioriza. As fontes formais ou de conhecimento também se dividem em imediata e mediata. começando por aquela que merece a preferência da sociologia. a Economia. os órgãos legislativos. o próprio grupo humano. Como causa produtora do Direito.CONCEITO E ELEMENTOS Há dois elementos constitutivos nas normas do direito consuetudinário: o externo e o interno. Tão logo a sociedade elabora uma determinada forma ou regra de conduta. sem a qual não haveria que falar em Direito. é representado por uma série de atos semelhantes. Vamos pois nos ocupar apenas com as fontes formais. 138). Entre as fontes formais. claro que para o sociólogo a fonte material mais importante é a sociedade. A principal (e única para alguns) fonte material é o Estado. tomando-se conhecido.. e a mediata (a sociedade) já foi estudada em Sociologia Geral. Significa isto dizer que. como a Moral. p. uniformes e constantemente repetidos. que essa repetição seja constante. como vimos. .elementos necessários à formação das estruturas jurídicas. a expressão autêntica da consciência jurídica social. Não vamos tratar neste trabalho das fontes materiais ou de produção. exterioriza-a através do costume. de natureza material. 24. Já para o jurista que. sendo a lei a mais importante fonte formal. O COSTUME . para haver costume. enfoca o Direito pelo aspecto normativo. sendo a primeira constituída pela lei e as outras pelos costumes e a jurisprudência. as coisas não são bem assim. 23. a Geografia entre outros” (ob. 43] O elemento externo. porque a imediata (órgãos legislativos) é matéria do Direito Constitucional. indicando um comportamento idêntico pelos membros da comunidade. não bastando a repetição de atos diferentes. suprema. é preciso uniformidade na série de atos.

cit. Alguém no grupo se depara com um fato. necessária. praticada pela generalidade do grupo e não apenas por alguns dos seus membros. não sendo suficiente a repetição eventual. pois a coletividade só começa a ter um comportamento constante e uniforme quando intimamente convenci da de que esse comportamento é adequado às suas necessidades jurídicas. espontânea. Vai sendo formado paulatinamente pela própria sociedade. ob. Em outras palavras.1. Evolui no tempo e no espaço. que vai se consolidando em virtude das forças da imitação do hábito. quase sempre em determinado meio sócio-profissional. difusa. . [pg. ou com uma relação social que ainda não se encontra suficientemente disciplinada. Imagina então um meio de resolvê-la: tem uma idéia e a coloca em prática. com a consciência de que correspondem a uma necessidade jurídica. por ser de necessidade jurídica. adquirindo um caráter eminentemente histórico. mas algumas pegam. Com o correr do tempo a maioria do grupo passa a adotar aquela mesma forma de proceder. praticada com regularidade e certa duração. É por isso que se diz que o Direito costumeiro é um Direito anônimo por excelência. É principalmente sobre este segundo elemento que se funda a razão da obrigatoriedade do costume. O elemento interno.. Verifica-se assim que o costume é de formação livre. 145). Origem e Expansão do Costume Surge o costume de uma necessidade social. 24. no convencimento íntimo de que a prática de tais atos representa uma necessidade coletiva. Para elaborarmos agora o conceito de costume basta juntarmos os seus dois elementos. que a prática constante e uniforme seja também geral.ininterrupta. ou de comportamentos exemplares (Miguel Reale. e vai sendo transmitido por tradição oral. que atende às conveniências sociais. 44] para suprir suas necessidades. é um Direito sem paternidade. p. isto é. por estar convencida de que é a maneira correta. é a convicção jurídica de que a observância dessa prática corresponde a uma necessidade de direito. gradativa. A maioria das idéias morrem no nascimento por não apresentarem qualquer inovação ou utilidade prática. Está formado o costume. é a conduta social reiterada de forma constante e uniforme. e teremos: costume é a repetição constante e uniforme de determinados atos pelos membros de certa comunidade social. Trata-se de elemento subjetivo e consiste na consciência da obrigatoriedade da norma. de natureza psicológica. ajustam-se e começam a se expandir. de acordo com as condições sociais do grupo no qual se formou.

doutrinadores e tratadistas. bem como a Lei das XII Tábuas (apontadas como as primeiras leis escritas) são uma consolidação de usos e costumes dos povos da Babilônia e do Lácio. como do conhecimento geral. razão pela qual é acolhido pelos tribunais. é de se reconhecer que nem sempre isso foi assim. existem dois tipos de ordenamento jurídico. 24. Continua sendo elemento que condiciona os conceitos de bom e de mau. Direito positivo escrito. a sociedade vai elaborando outras normas de comportamento destinadas a substituí-las. um procedimento destinado a supri-lo. temos a tradição dos povos anglo-saxões . Mesmo depois do surgimento da legislação. ultrapassadas. podem ser positivas e negativas ou omissivas. Essas manifestações. mesmo no sistema legalista. toda a vida social estava alicerçada no costume. entretanto. São positivas quando. 45] grupo. que constituem seu elemento objetivo. “o costume é uma força produtora do Direito em todas as fases do . São negativas ou omissivas quando. O mais comum. que ainda não conheciam a lei. em face de uma lacuna no ordenamento jurídico. As nações latinas e germânicas adotam o sistema de tradição romana – civil law. escritores. um fato ainda não devidamente disciplinado. não mais atendendo às necessidades sociais. fundado no primado da Lei. Indiscutivelmente. Segundo o próprio Clóvis Beviláqua. O Papel do Costume Nas sociedades modernas. nos quais o Direito se revela prevalentemente pelos costumes e pelos precedentes. Ao lado desse sistema. a sociedade cria uma regra. Embora o papel dos costumes nos países da civil law não tenha a relevância que tem nos países da common law.Já vimos que o costume manifesta-se exteriormente por atos. e desta forma vai criando o direito. a primeira regulamentação da vida social foi feita através dos costumes. Nas sociedades primitivas.common law. entretanto. que reside no fato de ser elaborado pelo próprio [pg. ineficazes. desta forma destruindo o direito. determinando o que deve ser seguido e observado pelo grupo e distinguindo-o daquilo que deve ser evitado e não praticado. o costume não perdeu completamente sua força. base legislativa. a sociedade vai paulatinamente deixando-as em desuso. estando as normas desatualizadas. Miguel Reale observa que o Código do Rei Hamurabi.2. é o costume manifestar-se das duas maneiras: à medida que vão caindo em desuso as normas ineficazes.

quer para corrigi-lo. Assinale-se. praeter legem e contra legem. por último.. Outros costumes. de acordo com a opinião dominante. suprindo sua lacuna: está além da lei. realizam-se de acordo com costumes que servem de complemento à lei. onde a lei nada dispôs. Secundum legem é o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo regular.3. introduz uma nova norma contrária às disposições legislativas. ou faz os preceitos legais vigentes não serem aplicados. são exemplos apropriados daquilo que afirmamos. antes de serem formalizados pelo legislador. praxes forenses etc. 46] Contra legem é o costume que se opõe à lei. Resulta da contradição existente entre a lei e as fontes reais do Direito. 4°. quer para completá-lo. porque encontra respaldo na própria lei. ou surgiu como complemento deste. modalidades de cheque especial. bem como o cartão de crédito. Praeter legem é o costume que funciona como fonte supletiva. e Código de Processo Civil. A união estável. 24. o costume deve ser observado e até exigido. verde. Espécies de Costume Tendo em vista as relações do costume com a lei. foi um costume durante décadas na sociedade brasileira. antes de ser reconhecida pela Constituição. . Exemplo dessa espécie de costume é a chamada praxe forense: muitos atos praticados diariamente no foro não são expressamente regulamentados. que a própria lei (Lei de Introdução ao Código Civil.desenvolvimento deste. dando-lhe interpretação mais conforme às necessidades sociais”. No entender de alguns juristas (Serpa Lopes). caindo em desuso. art. eram usos e costumes comerciais. desempenhando destacado papel nas relações econômicas. o desuso é espécie do gênero costume contra legem. [pg. Em nosso próprio Direito positivo há inúmeros institutos que. com recomendação à lei para facilitar a sua conversão em casamento. o que demonstra haver sempre lugar para o costume. bancários. são praticados regularmente pela sociedade. 126) determina ao juiz lançar mão dos costumes quando a norma for lacunosa ou omissa. art. que não abrangeu aquele fato oriundo das interrelações sociais. Quer isto dizer que o legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. O cheque ouro. embora ainda não convertidos em lei. Muitas das leis trabalhistas tiveram nestes costumes sua fonte por excelência. Neste caso. podemos distinguir três espécies: secundum legem. azul etc.

Para o jurista. 47] que em todas as oportunidades as decisões foram semelhantes. Tais fatos. existem inúmeras normas não mais aplicadas. guardaram o mesmo entendimento. tomando-a letra morta. tanto das comarcas do interior como das capitais. Tal norma. há muito caiu em desuso. entretanto. porque não tem sido pacífica a interpretação de que o costume. revistas e outros veículos de literatura pornográfica que pululam nas bancas. Podemos resumir a controvérsia dizendo que. No Brasil os órgãos judiciários são numerosos: desde os juízes de primeira instância. dando ensejo a que os motéis proliferassem amplamente. do ponto de vista puramente jurídico. temos que admitir a prevalência do costume. que se apresenta contra a lei. ainda que um preceito legal caia em desuso. caíram em desuso. está apenas assinando o atestado de óbito.Essa questão tem gerado sérias controvérsias. entretanto. A JURISPRUDÊNCIA Um caso é levado à apreciação do Judiciário onde. sem sombra de dúvida. 25. É o fenômeno bem conhecido a que se deu o nome de extinção por desuso. não pode produzir o efeito de fazer-se substituir por uma norma consuetudinária oposta. São socialmente aceitos. Quer isso dizer que o costume só não revoga a lei no seu aspecto formal. fizeram desse artigo letra morta. assim. mas a revoga de fato. deva ser sumariamente repelido. Ninguém desconhece que. caracterizam o crime de escrito ou espetáculo obsceno. Por não corresponderem às necessidades recentes da sociedade. mesmo contra a lei. Do ponto de vista sociológico. tipificam o crime de casa de prostituição. Em lugar delas a sociedade consagrou outras normas de comportamento consuetudinário para atender às novas realidades. 229 do Código Penal. entretanto. após regular tramitação do processo. o costume contra a lei não pode prevalecer simplesmente porque uma lei só pode ser revogada por outra. Só para exemplo disto lembramos o caso dos motéis que. sendo certo [pg. pelo art. em todos os sistemas jurídicos. sucessivas vezes. Coisa idêntica ocorre com os livros. até os tribunais de segunda . Quando o legislador vem a revogá-la por outra lei. e com inúmeros filmes exibidos em nossos cinemas. isto é. Os costumes. previsto no art. 234 e parágrafo único do Código Penal. tomando-se letra morta. Tempos depois caso idêntico é submetido à decisão do Judiciário e. Essas decisões reiteradas que emanam dos órgãos judiciários constituem a jurisprudência. recebe uma decisão.

que se convencionou chamar direito pretoriano. de Direito Romano. cit. segundo o magistério do Prof. Exposto o problema. 148). Modernamente a palavra jurisprudência designa o conjunto de decisões anteriores proferidas por juízes ou tribunais sobre casos idênticos.. 25. primeiro. espécie de magistrado e também em parte legislador. o que proporcionava ao pretor utilizar uma fórmula anteriormente elaborada para outro caso idêntico. o pretor ordenava ao juiz condenar ou absolver. destacando-se o Supremo Tribunal Federal. no meado do século II a.C. condene Caio a pagar dez mil sestércios a Tício. Papel da Jurisprudência em Roma Em Roma. 1962. teve início um novo processo que substituiu as Legis Actiones. se não te parecer que deva pagar. o pretor. extremamente fecundo como fonte de direito.instância (Tribunais de Alçada. Cabia ao juiz apreciar as provas e aplicar a regra jurídica ao caso em concreto.. p. com o passar do tempo. sem procurar saber se estava ou não provado. conforme a sua convicção sobre os fatos. através da Lex Aebutia. de Justiça) e os Tribunais Superiores. aos poucos. encaminhando as partes ao juiz. além de enumerar os elementos do processo. conforme entendesse procedente ou não a pretensão do requerente. Conhecido como processo per formulas. privativo dos romanos. ainda hoje existentes. tiveram origem nessa jurisprudência pretoriana. o pretor elaborava a fórmula ou regra jurídica apenas apreciando o fato em tese.. já que muitas vezes tinha que elaborar a regra jurídica a ser aplicada ao caso que lhe era apresentado. construíram o jus civile. 48] Com a sua incontestável autoridade. Como se vê. aplicava a regra do pretor. .1. Ebert Chamoun (Inst. 4a ed. Nessa fórmula. Era algo mais ou menos assim: “Porque Tício vendeu um escravo a Caio. elaborava uma fórmula escrita. absolve. 123). foi se formando uma rica jurisprudência. e o jus gentium. Os casos se repetiam. após examinar as provas oferecidas pelas partes. e assim. [pg. p. se fosse o caso de conceder ação. Nesse período. Inúmeros institutos jurídicos.” O juiz. de caráter mais amplo” (ob. concedendo ações em casos não contemplados pelo ius civile ou decidindo ele próprio contra o sistema vigente. quem tinha uma pretensão ia ao pretor. por sua vez. foi utilizado durante o período clássico e originou-se da atividade do pretor. Miguel Reale afirma: “Foi através da atividade dos juízes e dos pretores que os romanos.

não tem em princípio a força de obrigar o juiz a acatá-la em suas decisões. como se sabe. não é [pg. que não vai além de fixar um rumo. donde a importância dos precedentes.” As fontes do Direito inglês são a Statute Law (direito legislado) e a Common Law (direito costumeiro). tem valor restrito. que têm força obrigatória. dos costumes ou princípios gerais do Direito. Novas hipóteses vão surgindo em decorrência das . a função do juiz é somente aplicar a lei ao caso concreto. Mesmo admitindo uma perfeita adequação entre a realidade social e a lei. já que a lei é estática e a sociedade é dinâmica. Nos sistemas codificados.3.2. mas simples meio de interpretação. 49] verdade. a jurisprudência é apenas um roteiro ao lado da lei. porque a norma que o juiz encontrou já estaria implicitamente contida no Direito positivo vigente e não daria origem a uma norma geral e obrigatória. o que. a força obrigatória reduzida em sua rigidez. Para muitos juristas a jurisprudência nem seria fonte (formal) do Direito. Nesses países a jurisprudência constitui fonte viva do Direito. Mesmo nos casos de ter o juiz que lançar mão da analogia. Tal posição pressupõe. com o correr do tempo a norma vai se tomando desadequada. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Modernas Nas sociedades legalistas a jurisprudência desempenha papel secundário. por mais reiterada que seja a jurisprudência. Assim entendem porque não é função do juiz criar o Direito. do ponto de vista puramente jurídico. isto é. por não existir uma norma particular na legislação. já que todo Direito emana da lei. consagrar uma orientação. mas tão-somente aplicar a lei ao caso concreto. entendem os juristas não haver criação do Direito pela jurisprudência. entretanto. O mesmo já não ocorre nas sociedades baseadas no direito consuetudinário. que o legislador tenha previsto todas as hipóteses e dado todas as respostas na lei. a Common Law é uma coleção de precedentes judiciários. Praticamente. esta é definida nos julgamentos. o que é evidente na terminologia anglo-saxônica: diz-se judge made-law e a palavra justiça incorpora-se muitas vezes ao nome civil do juiz: “Mister Justice Smith.25. que todas as hipóteses estejam nela previstas no momento de sua elaboração. Constantemente estão os juízes enfrentado hipóteses novas e decidindo casos não contidos no âmbito das normas existentes. ainda que já constitua súmula do Supremo Tribunal Federal. Entre nós. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Legalistas Já vimos que. 25. sendo relevantíssimo o papel do juiz.

os alui. altera sensivelmente o Direito positivo. Quer isto dizer que o próprio legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. 4°) ordena-lhe formular uma regra jurídica para a hipótese e dar uma decisão. pelo Código do Consumidor e pelo novo Código Civil. a tal ponto que se fala normalmente na função pretoriana da jurisprudência. Inúmeras outras hipóteses de omissões e obscuridade na lei obrigam o juiz a construir. na realidade social que está em constante mutação. do ponto de vista sociológico. os decompõe.constantes transformações sociais. pois tomaram-se o filtro pelo qual passamos a reler toda a legislação infraconstitucional.” [pg. com base no fato concreto. 50] O papel criador da jurisprudência foi grandemente prestigiado pela Constituição de 1988. ao papel do pretor em Roma. que os infiltra. Isso tudo leva a concluir que. mutatis mutandis. deram novo sentido e alcance à ordem jurídica. exerce uma função de cooperador e modificador na obra legislativa. boa parte dos princípios radicados na sua vida civil. obra sua. O juiz. embora aparentemente. não pode o juiz deixar de decidir alegando lacuna na lei: a própria lei (CPC. Sobre a letra. em relação à essência do Direito. Inúmeros são os casos em que os tribunais acabaram criando um Direito novo. passa a autoridade dos arestos. A técnica das cláusulas gerais adotada pelos Códigos do Consumidor e Civil ampliaram consideravelmente os poderes do juiz. ajustando o Direito às novas realidades sociais. art. . a jurisprudência cria Direito mesmo nos sistemas legalistas. formular decisões mais justas e efetivas na composição dos conflitos de interesse. art. Em outras palavras. 126 e Lei de Introdução ao Código Civil. tenham se limitado a aplicar as leis existentes. a lei é a concepção estática do direito. num determinado momento que amanhã poderá não mais corresponder à realidade. já que o juiz é obrigado a aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador. lançando mão da analogia. elaborado por muitas inteligências. dando-lhe condições de. à judge made-law. Os princípios constitucionais provocaram uma nova visão interpretativa. respeitado o ordenamento jurídico. pela sua colaboração contínua. ora restritiva. exigindo o pronunciamento judicial. necessário se faz invocar a autoridade do grande Rui Barbosa: “Ninguém ignora o papel da jurisprudência na evolução do Direito escrito. passando pelo juiz de 1º grau. ao passo que a jurisprudência é o direito dinâmico. Desempenharam nesses casos. dos costumes e princípios gerais do direito. a partir do advogado. A jurisprudência. apenas na forma. em muito comparável. Os ingleses e americanos devem à essa colaboração legislativa da magistratura. um papel positivamente criador. Por outro lado. através de uma interpretação ora extensiva. fixada nos textos. Nesse ponto. até chegar às Cortes Superiores.

p. 169). p. o papel do juiz moderno não é mais apenas o de aplicar a lei ao caso concreto. não tem sentido continuar a apresentar a Jurisprudência ou o costume como fontes acessórias ou secundárias” (ob. ela será considerada lícita. no fundo. do alto da sua autoridade.2003). é aquele que elabora a lei do caso concreto. . isto é. com vistas à produção da solução adequada para o caso a ser resolvido. que lhe confere competência para converter em sentença. boa-fé) e dos fins a serem realizados (por exemplo. na realidade. n° 24. 421. IV do Código do Consumidor. o juiz deverá determinar o sentido da norma. a sentença passará a ser lei entre as partes.EMERJ. Numa compreensão concreta da experiência jurídica.Cláusulas gerais (das quais são exemplos os artigos 4º. O juiz tem que formular a lei do caso concreto. Na cláusula geral o juiz aplica a lei que encontra no Direito e não o direito que encontra na lei. no momento de fazer a sua aplicação. não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito. Em função da regra que ele cria para aquela situação. fins econômicos ou sociais). III. jurista de escol e um dos maiores juízes que passaram pelo Superior Tribunal de Justiça. dos princípios a serem preservados (por exemplo. estabelecem apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. em suma. a regra jurídica disciplinadora do fato e que. assim conceituou a cláusula geral: “A cláusula geral é uma norma que impõe ao juiz o dever de. com base nos parâmetros estabelecidos na norma. e 51. determinar previamente qual a norma de conduta que deveria ter sido observada naquele caso. como ensinava a escola exegética. 18. Em aula magna proferida na Escola da Magistratura do Rio de Janeiro . como é a da teoria tridimensional do Direito. artigos 113. 187. O magistrado. “a boca da lei”. interpreta a norma legal situado numa estrutura de poder. fará então a avaliação da conduta em exame. Se essa conduta estiver de acordo com a norma de dever. 422. 6. reconhece à jurisprudência o papel de fonte do Direito. cit. À vista dos elementos do caso concreto. vol. Como se vê. a sua interpretação. se em desacordo. assim criada para aquele caso concreto.. fria e automaticamente. o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior. uma vez transitada em julgado. [pg. como já enfatizado. O relato da norma. 931 do Código Civil). visto como ao juiz é dado armar de obrigatoriedade aquilo que declara ser de direito no caso concreto. será então ilícita” (Revista EMERJ. 927 e parágrafo único. que é uma norma particular. 51] Esta é a lição do Mestre: “Se uma regra é. É por isso que Miguel Reale. apenas demarca uma moldura dentro da qual o juiz deverá encontrar a lei do caso concreto. o seu entendimento em lei. aquilo que se diz ser o seu significado.

“como um pensador adjunto do legislador. Muito embora possa e deva o juiz decidir com certa flexibilidade. sejam de valoração. ou seja. um manancial que consolida determinada orientação. por exemplo. Com a finalidade de se alcançar a justiça social. razão pela qual a jurisprudência passou a entender ser a pensão devida a partir da citação inicial.Hoje. daquele que não se mantém neutro ideologicamente. esse papel criador do Direito desempenhado pela Jurisprudência não vai ao ponto de uma total independência dos ditames da lei. A toda evidência. a excelência da partitura e a genialidade do compositor ficarão prejudicados se não houver talento do intérprete. acabou sendo encampado pelo legislador e transformado em . Essa nunca foi e nem será a função do juiz. como querem os defensores do chamado direito alternativo. muitas vezes indo além da própria disciplina positiva. por corresponder a uma necessidade. Se não houver talento criador dos seus intérpretes (juízes e operadores do Direito). não cega como no passado. por mais genial que tenha sido o legislador. mas que se conscientiza do grau de injustiça que atinge economicamente camadas sociais e deve minorar a sorte dos pobres. Ao lado dela se posiciona a jurisprudência. mas uma obediência inteligente. preconizam a figura o juiz reformador.” Com efeito. mais do que nunca. Deve atuar.4. a pensão alimentícia só era devida após o trânsito em julgado da sentença. Exemplos de Jurisprudência Transformada em Lei Durante muito tempo. Isso acarretava uma série de problemas sociais. Por isso não mais se pode questionar que a lei não é a única fonte do Direito. revela-se oportuna a sábia observação de Mário Moacyr Porto: “A lei não esgota o direito assim como a partitura não esgota a música. Os precedentes são. cuja importância como fonte se toma cada vez maior. Ed. Tal entendimento tomou-se tão reiterado que. porque se preocupa com as condições do direito na realidade social. [pg. como de regra acontece com todas as decisões judiciais. 52] 25. indiscutivelmente. ela não acompanhará a realidade social. Temos aqui uma escola jurídica de corte sociológico. Assim também acontece com a lei por mais avançada que ela se apresente. deve obediência à lei. tem que respeitar a moldura jurídica estabelecida na lei. na feliz imagem de Ana Lúcia Sabadell. mas sim do político. p. com o contexto de conflitos de necessidades humanas no qual o direito está inserido” (Manual de Sociologia Jurídica. sejam de formulação. 33). para desafiar questão que somente pode ser decidida com critérios de hermenêutica que buscam formas de integração das lacunas. Revista dos Tribunais. impondo um regime de fome ao alimentando durante o curso do processo. incutindo ação política nos atos decisórios.

reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato. 25. foi transformada. serve-lhe de substrato. 53] interesses ou conveniências sociais. no artigo 735 do novo Código Civil. Conclui-se daí que a decisão do juiz é baseada nos costumes. não resta a menor dúvida que a jurisprudência exerce profunda influência no desenvolvimento do direito positivo. porém o ajustamento da lei ao caso em questão está condicionado a uma estimativa de natureza pessoal e a uma apreciação. hoje lhe garante inúmeros direitos graças aos avanços introduzidos pela jurisprudência. 205-206). reflete-se necessariamente na obra do magistrado.. Sem dúvida. A súmula 187 do Supremo Tribunal Federal. pelo acidente com o passageiro. o de tomar a lei adequada à espécie sobre que vai decidir. contar-se entre as fontes do direito. Podemos afirmar que o direito é a lei aplicada mais o que ela recebeu do órgão Juiz ou Tribunal. Relação entre a Jurisprudência e o Costume Sempre que o juiz é chamado a decidir um caso que não está claramente previsto em lei. Algo idêntico ocorreu com os direitos da companheira. porém certamente construtora” (ob. fazendo seu papel consistir. A sentença deverá refletir a opinião coletiva sobre o fato. que dispunha .“A responsabilidade contratual do transportador. ipsi verbis. social e política. contra o qual tem ação regressiva” -. que lhe era tão desfavorável. Vários dispositivos da atual lei das locações tiveram por fonte o entendimento jurisprudencial.lei. que não chamarei de criadora. não em encontrar uma solução nova. Certo. o costume não lhe dita explicitamente a decisão. o que evidencia que a jurisprudência constitui uma atividade verdadeiramente construtora e pode. A lei. não é elidida por culpa de terceiro. Inúmeras outras inovações e progressos jurídicos poderiam ser mencionados. cit. ele tem seus pontos objetivos de referência. Por isso costuma-se dizer que os juízes descobrem o direito.5.que a executou. desde que a posição do juiz não é a de um escravo ou de um autômato em face da lei. Razão assiste ao saudoso mestre Hermes Lima ao afirmar: “Entretanto. ele se conduz em função de certos princípios gerais estabelecidos. terá que encontrar uma solução compatível com os [pg. Tal como os . mas exerce sobre ele uma pressão latente e irresistível. desde que seu poder de aplicar inclui necessariamente o de interpretar. pp. A ambiência que cerca a espécie sub iudice. conseqüentemente. encontram as normas já existentes no seio da sociedade. ambiência econômica. mas em procurar a mais adequada às aspirações do meio que o cerca.

p. o fato ou relação fática. portanto. expressão da vontade do grupo.o direito. A Lei. as normas a serem aplicadas em suas decisões. qual o antecedente e o conseqüente? O antecedente . 26. é conferido o poder de ditar regras de direito (ob. Ruggiero. decorrentes das necessidades sociais.antigos pretores romanos. em sentido jurídico. o que evidencia não ser possível tomar o termo “legislativo” em sentido restrito. 54] mes têm origem nas necessidades sociais.diz Ruy Barbosa Nogueira . A LEI A palavra lei vem de ligar. ligação ou vínculo. p. diz que lei é toda norma jurídica oriunda dos órgãos da soberania. Semelhança e Distinção entre a Lei e o Costume Quanto ao conteúdo. por sua vez. formas de exteriorização do direito. Nisto. transforma para seus fins. quer dizer. Diferem entretanto em muitos aspectos: . a lei é continente e o direito é conteúdo. a lei e o costume se assemelham. Com efeito. Se a lei é liame. cit. 10ª ed. porque. o legislador. segundo a constituição política do Estado.é o fato social ou relação fática concreta a que a lei se reporta ou descreve e o conseqüente o efeito que a lei atribui à ocorrência fática. portanto. 26. ao Poder Executivo. Ambos são. 54). ao elaborar a norma legal.1. sem aplicação prática. Todo e qualquer órgão que dite norma genérica de conduta é legislativo em si. obriga a agir. assim como os costu. mas também. em fato jurídico (gerador) ou relação jurídica (Curso de Direito Tributário. A função legislativa entre nós é conferida especialmente ao Poder Legislativo. do próprio ambiente social. tanto a lei como o costume são regras de conduta..[pg. em princípio. no Estado.. Em suma. sob pena de fazer uma lei ineficaz. Costuma-se dizer que a lei é o tegumento do direito. porque este termo significa o poder de fazer lei em sentido formal. através da qual o direito se exterioriza e se toma conhecido. Daí a razão de ser a lei considerada a fonte formal imediata do direito. devem ter sensibilidade jurídica para encontrar e extrair. que nos transmite o conhecimento do núcleo jurídico que a anima . a sua forma escrita. se reconhece a função legislativa. Poderíamos dizer que lei é a regra social obrigatória emanada da autoridade a que. Saraiva. em certos casos. deve estar atento às mesmas necessidades. 83). aos quais. a lei é a forma.

onde teve origem um determinado costume. é que se tomou possível a elaboração das primeiras leis. A lei se exterioriza por escrito e através de fórmulas rígidas. no começo do século XIX. longe de ser mais flexível do que a lei. A lei. tomando-se mais difícil sua modificação. No seu entender. à medida que determinada conduta vai sendo aceita e reiterada pelo grupo. 3) Quanto à forma: O costume se exterioriza através de condutas reiteradas e é transmitido em regra por via oral. vai se formando paulatinamente. preestabelecido. além de se adaptar mais facilmente . passa de pai para filho pela tradição.C. Para ele o costume. ardoroso defensor da codificação. até chegar à publicação. sanção. e a lei de um órgão estatal. Nunca podemos saber com precisão quem. Esta só veio a surgir quando a sociedade chegou ao estágio de organizar-se política e juridicamente. dos quais o mais famoso é o Código de Hamurabi. passando pela discussão. o fundador [pg. partidário do direito consuetudinário. como já vimos. a codificação dificultaria a evolução natural do Direito. entre dois juristas de escol. O processo de elaboração da lei. Até então. historicamente.1) Quanto à origem: O costume. O Decálogo hebraico (os dez mandamentos) é de alguns séculos mais tarde e as leis indianas de Manu datam do III século a. rei da Babilônia. emana diretamente da sociedade. sustentava que o costume devia prevalecer sobre a lei por ser a expressão direta e pura das aspirações da coletividade nacional. 55] da Escola Histórica. Savigny.. iniciando-se com um projeto. Em oposição se colocava Thibaut. é anterior à lei. tende a se incrustar. Sistema Preferido . Por isso as mais antigas leis conhecidas são os textos mesopotâmicos do segundo milênio a. é de formação livre. Já quanto à lei. quando entrou em vigor e quando foi revogada. toda a regulamentação da vida social foi feita através do costume. numa época relativamente recente da história humana. emperrando o seu desenvolvimento e tomando-o desadequado à realidade social. também já vimos.2. gradativa. espontânea. Por isso o costume. promulgação. sabemos exatamente quando foi elaborada. entretanto. votação. 2) Quanto ao processo de elaboração: O costume. precisas. é formal. 26.C. criando o Estado. quando. Eis aí outra razão pela qual o costume é anterior à lei: somente depois do surgimento da escrita.O Costume ou a Lei? Em torno dessa questão travou-se grande controvérsia na Alemanha.

apenas alguns preferindo o direito consuetudinário. essencialmente. 56] . apresenta a grande vantagem de proporcionar um conhecimento mais rápido e oferecer maior segurança do que o costume. objeto de estudo da Ciência do Direito. Já ficou assentado que a lei é. Dessa controvérsia resultou que a maioria dos Estados modernos vive sob o regime da codificação. A Sociologia Jurídica só se preocupa com a eficácia da lei.às novas condições sociais (desde que o legislador esteja atento e disposto a isso). [pg. como veremos nos próximos capítulos.

Muitos autores procuraram explicar. 57] a afirmar que a autonomia da Sociologia Jurídica é hoje reconhecida. a ciência do direito e a filosofia do direito. **** 27. Relação da Sociologia Jurídica com os demais ramos do direito. integrante de uma superestrutura social. método e leis. quando muito constituindo uma de suas especialidades. A História do Direito. A finalidade da Sociologia . por exemplo. AUTONOMIA CIENTÍFICA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A questão da autonomia da Sociologia Jurídica. juristas em geral. pelos instrumentos e métodos das ciências mais antigas. p. a vigência e o fundamento. a sociologia jurídica seria parte integrante da Sociologia. pois tem objeto próprio. limitamo-nos [pg. Entre os que pensam dessa última maneira podemos citar Edmond Jorion. Na opinião de muitos sociólogos. Sem nos estendermos sobre a controvérsia. Teoria tridimensional do direito: diferença entre a Sociologia Jurídica. por isso que se preocupa apenas com o direito como um fato social concreto. A eficácia. os prós e contras das várias posições.Capítulo VI A AUTONOMIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COMO CIÊNCIA E SUAS RELAÇÕES COM OUTRAS CIÊNCIAS SOCIAIS Autonomia da Sociologia Jurídica. como acontece com toda ciência nova. para quem a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina (De la Sociologie Juridique. e isso gerou controvérsias. Não se confunde o objeto da Sociologia Jurídica com o de qualquer outra ciência que também se relacione com o direito. fugindo aos objetivos deste modesto trabalho. aquilo que se pretendia constituir em objetivo da nascente sociologia do direito. a sociologia do direito se confundiria com a própria ciência do Direito. 222). O ser e o dever ser. Para outros. foi bastante controvertida. 1961.

inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. e. 65). É evidente. esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente. mas não em uma simples adição. finalmente. Tais elementos ou fatores (fato. geográfico. . 12ª ed. um valor. 1965.. Mais ainda. embora se tratando de uma ciência autônoma. Essas visões são parciais e não revelam toda a dimensão do fenômeno jurídico. Este congrega aqueles componentes. demográfico. como se vê. valor ou norma) não existem separados uns dos outros. como proclamam os idealistas. 378). valor e norma formam uma unidade fático-axiológica-normativa. 4ª ed. Fato.. cit. quando formam uma implicação dinâmica. de ordem técnica etc). Lições Preliminares de Direito. uma verdadeira trilogia. como defendem os normativistas. porém. 58] Daí resulta que “o Direito não possui uma estrutura simplesmente factual. na qual cada fator é explicado pelos demais e pela totalidade do processo” (Paulo Nader. o fato ao valor. que assim pode ser resumida: Onde quer que haja um fenômeno jurídico. A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Quem elucidou essa questão melhor do que ninguém foi o genial Miguel Reale na sua teoria tridimensional do Direito. uma regra ou norma. valorativa. A originalidade desse grande jurista brasileiro está. mas atuam como elos de um processo. Juntos vão formar uma síntese integradora. mas coexistem numa unidade concreta. no tempo e no espaço. que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro. que. Saraiva. mantém a Sociologia Jurídica íntimas relações com todas as ciências sociais. que confere determinada significação a esse fato. com objeto próprio e inconfundível. fornecendo subsídios para suas transformações. Ed. com as quais tem muito em comum. principalmente com a Ciência do Direito e Filosofia do Direito. p. sob forma de regulamentação da vida social. Cada um desses três fatores se refere aos demais e por isso só alcança sentido em conjunto.. como querem os sociólogos. uma espécie de santíssima trindade do Direito. de tal modo que a vida do Direito resulta da integração dinâmica e dialética dos três elementos que a integram (Filosofia do Direito. na maneira como descreve o relacionamento entre os três componentes do fenômeno jurídico. um fato subjacente (fato econômico. há. sempre e necessariamente.Jurídica é estabelecer uma relação funcional entre a realidade social e as diferentes manifestações jurídicas. p. ob. [pg. 28. Título X. normativa.

Na correta visão de Reale, o Direito forma-se da seguinte maneira: um valor podendo ser mais de um - incide sobre um prisma (área dos fatos sociais) e se refrata em um leque de normas possíveis, competindo ao poder estatal escolher apenas uma, capaz de alcançar os fins procurados. Um valor pode desdobrar-se em vários dever-ser, cabendo ao Estado a escolha, a decisão; toda lei é uma opção entre vários caminhos; o fato nunca será isolado, mas um conjunto de circunstâncias. Na concepção do autor dessa teoria tridimensional, o Direito é uma realidade fático-axiológico-normativa, que se revela como produto histórico-cultural, dirigido à realização do bem comum. Apesar de sua natureza dinâmica, o Direito possui um núcleo resistente, uma constante axiológica, invariável no curso da história. Pois bem, esses três fatores inseparáveis do Direito - fato, norma e valor - vão constituir o objeto de três ciências distintas, embora afins: a Sociologia Jurídica, a Ciência do Direito e a Filosofia do Direito. A Sociologia Jurídica tem por objeto, como já ficou dito, o direito fato, a Ciência do Direito se preocupa com a norma, e a Filosofia do Direito dedica-se ao direito em seu aspecto valor.

28.1. Diferença entre a Sociologia Jurídica e a Ciência do Direito

O fato é o acontecimento social referido pelo Direito objetivo. São as relações sociais, fatos interindividuais que envolvem interesses básicos para a sociedade e que por isso enquadram-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurídica. Implica isto dizer que a Sociologia Jurídica descreve a realidade social do direito sem levar em conta sua normatividade. Preocupa-se com a existência do direito como produto ou fenômeno social, decorrente das inter-relações sociais, e não como foi concebido ou equacionado pelo legislador. A sociologia deve apenas relatar e registrar o fato sem se envolver com valores, ideologias ou normas. É tarefa do sociólogo descrever os fatos. [pg. 59] A norma consiste no padrão de comportamento social a ser adotado em cada caso. “Ao disciplinar uma conduta, o ordenamento jurídico dá aos fatos da vida social um modelo, uma fórmula de vivência coletiva” (Paulo Nader, ob. cit., p. 378). E esse é o campo da ciência do Direito. Estuda o Direito pelo seu aspecto normativo, isto é, o conjunto de leis e regras escritas e emanadas do Estado. À ciência do Direito interessa o conhecimento das normas jurídicas, que enunciam, não o que sucedeu ou como sucedeu, mas o que deve acontecer, já que o objeto do saber jurídico é o Direito, e o Direito é a norma, nada mais que a norma (Kelsen). A norma pode ser definida como um juízo hipotético destinado a expressar que fazer ou não fazer algo deve acompanhar-se de uma medida de coação por parte do Estado.

28.2. Distinção entre a Sociologia Jurídica e a Filosofia do Direito

À Filosofia do Direito, que objetiva o estudo do direito no seu aspecto valor, cabe determinar sua formação e desenvolvimento em relação aos elementos infra-estruturais da sociedade, ressaltando a dependência de suas modificações. Preocupa-se com correntes filosóficas e ideológicas, que conceberam o direito desta ou daquela forma, e com a escala de valoração jurídica dos bens existentes na sociedade. Valor é o elemento moral do Direito, a sua essência ética. Toda a obra humana é impregnada de sentido ou valor, e assim também ocorre com a sociedade. Tem ela uma escala de valores ligada à idéia de poder, importância, qualidade, estima, utilidade e necessidade material ou moral, acerca de condutas, posições, entendimentos e coisas, escala essa que vai se formando e se modificando de acordo com correntes ideológicas - pensamentos, idéias, opiniões - existentes em determinado momento e em determinada sociedade. Toda norma enuncia algo que deve ser, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório. O valor confere determinada significação ao fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. Houve tempo, por exemplo, que a liberdade foi o grande valor social que, por sua vez, deu causa ao liberalismo. O Direito brasileiro atual, principalmente a partir da Constituição de 1988, voltou a dar ênfase aos valores, o que tem conseguido alcançar por meio da consagração de princípios. Princípios são valores éticos, morais e sociais apreendidos pelo legislador e que, consagrados em um preceito, passam a ser instrumentos de interpretação de outros preceitos, enquanto [pg. 60] normas são regras de comportamento que estabelecem como deve ou não deve ser a conduta e as conseqüências que daí decorrem. Regras oferecem soluções enquanto que os princípios oferecem paradigmas, critérios para se encontrar a solução do caso concreto. Entre os superiores princípios (valores) consagrados na Constituição de 1988, merece especial destaque o da dignidade da pessoa humana, colocado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1°, III). Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição colocou o Homem no vértice do ordenamento jurídico da Nação, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurídicos, Isso é valor. E, ao inserir em seu texto normas que tutelam os valores humanos, a Constituição fez também estrutural transformação no conceito e valores dos direitos

individuais e sociais, o suficiente para permitir que a tutela desses direitos seja agora feita por aplicação direta de suas normas. No plano infraconstitucional, a legislação vem seguindo o mesmo caminho. O Código do Consumidor é uma lei principiológica, no qual foram consagrados os valores éticos e morais necessários à defesa do consumidor, entre os quais a boa-fé objetiva, princípio cardeal (arts. 4°, VIII; 51, IV), a transparência, a confiança, a informação, a segurança e outros. O novo Código Civil, como não poderia deixar de ser, pois foi coordenado pelo autor da teoria tridimensional do Direito, está todo comprometido com o resgate dos valores éticos, sociais e morais no Direito. A título de exemplificação, lembramos que a boa-fé é também o princípio cardeal desse novo Código, uma espécie de fio condutor de toda a sua estrutura. Não se trata, porém, da boa-fé meramente subjetiva - posição psicológica, intenção pura e destituída de má-fé, crença ou ignorância de uma pessoa -, porque isso a realidade demonstrou não ser suficiente nas relações sociais regidas pelo Direito, Dizem que o inferno está cheio de pessoas bem intencionadas. A boa-fé consagrada pelo novo Código como valor superior é a boa-fé objetiva ou normativa, assim entendida a conduta adequada, correta, leal, transparente, confiável e honesta que as pessoas devem empregar em todas as relações sociais. Três são as funções da boa-fé objetiva no novo Código Civil: a) fonte de deveres instrumentais dos contratos (art.422): quem contrata não contrata apenas o que contrata, contrata também lealdade, cooperação, transparência, informação etc. (tem-se dito que esse dispositivo é a porta de entrada da ética no nosso Direito); b) regra de interpretação dos negócios [pg. 61] jurídicos (art.113): todo e qualquer negócio jurídico deve ser interpretado pelo juiz de acordo com o princípio da boa-fé; c) limite ao exercício dos direitos subjetivos (art.187): nesta terceira hipótese a boa-fé representa o padrão ético de confiança e lealdade indispensável para a convivência social. As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Essa expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um comportamento indispensável na vida da relação. É um limite a ser respeitado no exercício de todo e qualquer direito subjetivo. Podemos afirmar que o Código do Consumidor e o novo Código Civil são uma reação ao liberalismo jurídico que predominou durante todo o século XX, principalmente em sua primeira metade, e que aos poucos afastou o Direito da ética, da moral, da eqüidade, dos valores transcendentais, tornando-o puro tecnicismo. Em suma, a Sociologia procura a existência; a Filosofia preocupa-se com a essência. “A Sociologia do Direito”, como observou Gurvitch, “dá ao jurista uma descrição objetiva da realidade social do direito, válida num dado meio social; a Filosofia do Direito lhe

dá um critério de valores jurídicos, que lhe ajuda em suas manifestações particulares para alcançar fins concretos” (Sociologia do Direito, p. 13). Embora cada uma funcione em seu setor específico, as duas ciências estão, entretanto, interligadas, pois o filósofo social necessita conhecer a realidade social que se faz presente nos trabalhos do sociólogo. “Quando se estuda Filosofia do Direito”, assinala Porto Carreiro (Introdução à Ciência do Direito, p. 78), “parte-se de uma base sociológica inafastável, cujo conhecimento é fornecido por aqueles que se dedicam ao estudo sociológico do Direito”.

29. A EFICÁCIA, A VIGÊNCIA E O FUNDAMENTO

As três dimensões pelas quais o Direito pode ser considerado (fato, norma e valor), segundo o próprio Miguel Reale (O Direito como Experiência, 1961, pp. 61 e 62), dão origem a três planos de problemas diferentes: o da eficácia, o da vigência e o do fundamento. A Sociologia Jurídica se preocupa com o primeiro - a eficácia; a Ciência do Direito, com o segundo - a vigência; e a Filosofia do Direito, com o terceiro - o fundamento.

29.1. A Eficácia

Ao afirmarmos que a Sociologia Jurídica preocupa-se com a eficácia do Direito, queremos enfatizar que constitui também objeto dessa discipli- [pg. 62] na saber se as normas jurídicas estão ou não adequadas às necessidades sociais. Quer dizer, primeiro a Sociologia Jurídica preocupa-se com os fatos sociais que repercutem na ordem jurídica, e com as relações que necessitam receber o disciplinamento do direito; uma vez elaborada a norma disciplinadora, empenha-se em saber se a referida norma atende ou não às necessidades sociais. Isso, como teremos oportunidade de ver, é da maior importância porque a norma, mesmo que no momento de sua elaboração esteja perfeitamente adequada à realidade social, com o correr do tempo pode se tomar ultrapassada, ineficaz, em razão da constante evolução social, tomando-se necessário reformulá-la.

29.2. A Vigência

A Ciência do Direito, por sua vez, preocupa-se não somente com a norma, como já vimos, mas também com a sua vigência. Enquanto a lei estiver em vigor, cabe ao jurista estudá-la, interpretá-la, comentá-la etc., ainda que se trate de lei já completamente

Até lá é objeto da Ciência do Direito. a forma de governo é aquela. suas causas e seus princípios últimos. como outrora se discutiu o . redução à condição análoga à de escravo (art. Serve como exemplo a união estável de homossexuais. religiosas. que [pg. Dependendo das correntes ideológicas ou filosóficas predominantes e dos fatos sociais existentes. democrático. por via de conseqüência. 149). O Fundamento Ao afirmarmos. 29. depois valoriza-se o fato e. o crime de perigo de contágio venéreo (art. Mas a norma legitimando essas situações não foi editada porque ainda está em debate o valor. parece-nos resultar claro que a Ciência do Direito só tem razão de ser após o surgimento da primeira norma na sociedade.. mas no Brasil continua sendo objeto de acirrados debates. A norma só deixa de ser vigente depois de expressa ou tacitamente revogada por outra. o casamento será assim etc.desatualizada e em desuso. teremos esta ou aquela estrutura política e social. a natureza do que é jurídico.3. seu conteúdo ético a seu mundo axiológico. sistemas de produção etc.unitário. Discute-se a justificação dessa união. éticas. ele é normatizado. partilhando a vida sexual. sentimental e doméstica como se fossem casais. surge a norma e. Ao estudarmos o Código Penal. Em alguns países o casamento de homossexuais já é permitido. Muitas já conseguiram a posse e guarda de crianças e até adotá-las como filhos. Recapitulando: primeiro ocorre o fato social. haverá campo apenas para a Sociologia Jurídica e para a Filosofia do Direito. No momento. adultério (art. investigando ainda as ideologias ou correntes de pensamento que acabaram prevalecendo e servindo de fundamento aos principais institutos jurídicos. decidindo que forma de Estado e de governo vai adotar . queremos dizer que constituem igualmente objeto dessa disciplina os problemas relacionados com o ideal do direito. 130). federado. -. o objeto da ciência do Direito. que a Filosofia do Direito preocupa-se também com os fundamentos do Direito. Do exposto. familiares e sociais. finalmente. porém. republicano -. questão que ainda aguarda definição jurídica. ainda que completamente afastada da realidade social. as suas conseqüências morais. apesar de não mais terem aplicação social: por exemplo. encontramos várias figuras típicas que ainda hoje são objeto de comentários dos autores (estão no Código). por último. O fato social já existe: milhares de pessoas do mesmo sexo convivem sob o mesmo teto. 63] organização social e política vai estabelecer situação da família. 240) etc. Enquanto o grupo social estiver se organizando. em que ficar decidido: a forma de Estado é essa.

p. e assim por diante. se chover. está na realidade das coisas. 64] gico. até nossos dias. isto é. Como ser bioló. As ciências sociais pertencem ao mundo do dever ser. apenas servindo-se de uma lógica diversa. Sintetizando tudo o que até aqui ficou dito. § 30). e assumindo a responsabilidade pelos seus atos. 30. a Sociologia Jurídica versará o mesmo objeto da ciência jurídica. No mundo do dever ser as coisas se passam segundo a vontade racional do homem. Quando o sociólogo do direito se refere ao seu objeto. a terra fica molhada. escrevendo a sua história. cuja conversão em casamento a lei deve facilitar (art. 266. No mundo da natureza as coisas se passam mecanicamente. É este que. Nessa perspectiva. entidade familiar. O SER E O DEVER SER Desde Kelsen.concubinato.[pg. A um antecedente liga-se indispensavelmente dado conseqüente: um corpo solto no espaço (antecedente) cai inexoravelmente (conseqüente). de nada vale a vontade do homem na tentativa de modificá-las mediante a formulação de leis racionais. observou Machado Neto (ob. O homem é o único ser que participa das duas esferas básicas do mundo . em sua Teoria Pura do Direito. sujeito às leis naturais.a conduta humana . às condutas humanas em sociedade. O mundo do ser é o das leis naturais. 133). que decorrem da própria natureza. mas ao próprio direito vivo (ser).. cit. reconhecido como união estável pela Constituição de 1988. tal como a moral. atua na esfera da liberdade. O direito de que aqui se vai tratar . construindo bombas ou catedrais. liga determinado conseqüente: se alguém causar dano a outrem. muitos autores procuram distinguir a Sociologia Jurídica da Ciência do Direito estabelecendo que a primeira é a ciência do ser e a segunda a do dever ser. a dado antecedente. fica obrigado a repará-lo. isto é. não às normas (dever ser). está se referindo. como ser moral. podemos estabelecer o seguinte quadro: DIREITO Sociologia Jurídica Ciência do Direito Filosofia do Direito Fato Norma Valor Eficácia Vigência Fundamento Ser Dever Ser Poder Ser . a ética e o direito. escolhendo os seus próprios caminhos.é o mesmo com que o sociólogo já se habituara a conviver muito antes que os juristas ou os jusfilósofos fizessem a extraordinária descoberta do direito como conduta em interferência intersubjetiva.a física (o ser) e a moral (o dever ser). da consciência e da razão.

mas no seu aspecto valor. Sociologia do Direito. a essa altura. Os primeiros falam do direito no seu aspecto fato. como à História em geral. cada qual. cada qual. pp. fazer a descrição da atual realidade social do direito. de vigência. há muito tempo. 37-38). fundamento. Entendemos que a principal distinção entre essas duas ciências está em que a Sociologia Jurídica preocupa-se por excelência com os fatos pre. porém. inegavelmente. filósofos e juristas. em seu ângulo de visão. Os fatos presentes são a principal preocupação da Sociologia Jurídica porque cabe-lhes. como já vimos.Como se vê. oriundo da instituição estatal. a realidade atual. oriundo inquestionavelmente da sociedade. interessam os fatos passados simplesmente por não ser possível fazer história de fatos presentes. já podemos compreender melhor os motivos da inconciliável controvérsia existente entre sociólogos. À História do Direito. 1970. dever ser. possibilitando a elaboração de normas ajustadas a essa realidade e aferindo a eficácia das já existentes. 31. com o máximo de fidelidade ao acontecido. a fim de apurar a evolução sofrida pelo Direito.[pg. e a História do Direito com os fatos passados . por sua vez. 65] sentes. Não se pode fazer história de fatos presentes. a Sociologia Jurídica e a História do Direito são. aquelas que mantêm mais íntimas relações. eficácia. os segundos falam do mesmo fenômeno. envolvimentos sociais etc. e os últimos falam do seu aspecto normativo. . as três ciências ocupam-se do Direito. Correntes filosóficas. poder ser. entretanto.apesar de ser considerada inócua tal distinção por alguns autores (Nelson Nogueira Saldanha. ser. com um aspecto diferente. porque o presente inquestionavelmente influencia na visão dos fatos. A HISTÓRIA DO DIREITO De todas as ciências jurídicas. Os fatos passados só interessam à Sociologia Jurídica eventualmente para efeito de comparação. que necessitam do disciplinamento jurídico. É que as duas possuem praticamente o mesmo objeto material . Todos estão certos. todos têm razão. nos influenciam de tal forma. e não os passados. Cremos que. São os fatos presentes. até inconscientemente. o direito. a ponto de. posições políticas. o que lhes confere objeto próprio e autonomia. Historiar é narrar fatos notáveis ocorridos na vida dos povos tal como ocorreram.a vida social: para ambas o direito aparece como um fato social.

Alguém passa por uma rua e vê uma pessoa tirando uma faca que estava cravada nas costas de outra. Isso já é interpretação. cit. que lhe dá maior força de penetração no sistema global da história jurídica. ser fiel a eles o máximo possível. A segunda (História do Direito) detém-se na consideração de cada fenômeno sócio-jurídico individual. O historiador tem que narrar fatos. procurando enquadrá-la no sistema geral em que a história em si própria consiste. 32. como é sabido. Via de regra. o direito fato. para fazer história. . De todo o exposto. por um lado. Fiscal etc. como já vimos. pois o historiador do direito se abebera dos ensinamentos da Sociologia Jurídica.Família. p. não como ocorreram. é o objeto por excelência da nossa disciplina. é um estudo específico e possui ângulo próprio para examinar seu objeto. pois pode ser que A estivesse socorrendo B. a principal diferença entre Sociologia Jurídica e História do Direito está em que a primeira pretende apanhar do fenômeno social jurídico o que sejam suas características genéricas: as leis gerais e as figuras típicas do comportamento jurídico da sociedade. 66] como o sociólogo do Direito se aproveita do inesgotável manancial da história das instituições jurídicas. e isso só é possível alcançar após o decurso de algum tempo. fundamento sólido para suas induções. pode-se concluir que. momentos antes esfaqueado por C.em vez de nos limitarmos a narrar. Sucessões. E. se não quiser correr o risco de generalizar a partir de poucos exemplos empíricos. assim [pg. Trabalhista. entretanto. que as duas ciências se relacionam intimamente. a narrar os fatos. Penal..pela simples razão de ocorrerem na sociedade todos os fatos que repercutem nos mais variados ramos do Direito. uma coisa é o fato e outra a sua interpretação. por outro está intimamente relacionada com todo o Direito . Para Machado Neto (ob. completa e abrangente do Direito. mas como nos parecem ter ocorrido. isto é. Por isso é necessário. por um lado. 129). se a Sociologia Jurídica. Observa o autor. por outro lado. Este é o fato. a Sociologia Jurídica tem autonomia como ciência. deixar que o tempo dispa os fatos de toda ideologia ou conotação interpretativa. passarmos também a interpretar. E o fato social. . RELAÇÃO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO Se. como vai relatá-la? Que viu A esfaqueando B. E dessas inter-relações resultará para o estudante uma visão mais ampla. mantém constante intercâmbio de sugestões e de subsídios com todas as disciplinas especiais que pesquisam o direito sob outros ângulos.

[p. investindo-se fabulosas somas no desenvolvimento de arrojados projetos quase impossíveis.uma para a família e outra para os aparelhos. Disca o telefone e fala com alguém no outro lado do . de naves espaciais. Todas as atenções foram voltadas para as pesquisas no campo da Física. Importância da Sociologia Jurídica. em tão grande número e variedade que. precisaremos de duas casas . de aviões. bem como de submarinos e outros objetos destinados à navegação.Capítulo VII IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DAS CIÊNCIAS SOCIAIS E DA SOCIOLOGIA JURÍDICA EM ESPECIAL O desenvolvimento científico. As casas encheram-se de aparelhos eletrodomésticos. outrora calmas e livres. permitindo ao homem penetrar no mundo do invisível . **** 33. O DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO Na primeira metade do século XX as grandes potências mundiais deram grande importância ao estudo das ciências chamadas exatas. Efeitos do progresso científico no mundo social. Química.tanto das minúsculas bactérias. como dos gigantescos corpos celestes distantes milhões de anos luz. Matemática. os mais poderosos e velozes. se formos adquiri-los todos. pois pode estar em vários lugares quase ao mesmo tempo. Astronomia. o ar. o mar encheu-se de navios das mais variadas procedências. Como resultado. A importância das ciências sociais. satélites artificiais e até de objetos “nãoidentificados”. As ruas. houve um progresso científico nunca dantes visto ou esperado! Inúmeros inventos e descobertas ocorreram. 69] O homem verdadeiramente adquiriu o dom da ubiqüidade. encheram-se de veículos dos mais variados tipos.

ou até mesmo na Lua. em outro continente. e assim por diante. nos Estados Unidos. Dois mil anos depois. teve condições de imprimir múltiplos exemplares. Mas se um ancestral nosso. Antes de Gutenberg. no qual viajava do Rio para São Paulo. que morreu aí pelo ano de 1900. roupas compridas etc. Pedro I proclamou a independência. O aparecimento da prensa fez mais pela cultura ocidental do que simplesmente introduzir uma forma mais veloz de reproduzir um livro. Era a história de um indivíduo. a vida fora comunitária e praticamente imutável. uma impressora a laser de alta velocidade. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava sendo o lombo de animal. um ourives da cidade de Mainz. compra o que quiser. entra na internet e. Não percebemos tanto o vulto das transformações porque ocorreram todas em nossos dias. que em geral eram encarregados de copiar a Bíblia.000 anos antes de Cristo? O lombo de animal. ocorreu por volta de 1450. basta que atentemos para o seguinte: qual era o sistema de transporte mais rápido 2. voltasse à nossa sociedade. congelado. Isso demonstra que em quase quatro mil anos de história a humanidade nada progrediu no campo científico. O invento mudou a cultura ocidental para sempre. Em conseqüência desse fantástico progresso científico. todos os livros eram copiados à mão. 70] mente conseguiam fazer mais de uma por ano. na Alemanha.[p. mas ainda em cima de um cavalo. Na Europa e nos demais países civilizados também o transporte era o mesmo. tudo se transformou em nossa sociedade. mas. apesar do transcurso das gerações. inventou o tipo móvel e apresentou a primeira prensa na Europa (a China e a Coréia já possuíam prensas). e descongelado em 1976 num mundo totalmente diferente. O nosso D. liga a televisão e vê o que está se passando. toma café no Rio de Janeiro e janta em Nova Iorque. nos dias de Cristo. Gutenberg levou dois anos para compor os tipos de sua primeira Bíblia. acidentalmente. põe-se em contato com qualquer pessoa em qualquer parte do mundo. Para evitar-lhe problemas psíquicos. naquele instante. acessa qualquer informação. e fomos a elas nos acostumando gradativamente. comanda operações de muitos milhões de dólares.mundo. não acreditaria no que veria: pensaria que estava em um outro mundo. seus descendentes tiveram que remontar em tomo dele o mundo em que viveu . O único acontecimento isolado. Os monges.com carruagens. Até aquela época. uma vez feito isso. em comparação. A prensa de Gutenberg era. Passaram a ser naturais. Para termos idéia do progresso científico que houve em nossos dias e das transformações ocorridas. literalmente. quando Johann Gutenberg. por volta de 1700. vê o que pretender. A maioria das . rara. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava o mesmo. de grande impacto cultural sobre a sociedade. não em cima de um tanque de guerra. Mil e oitocentos anos depois. Já houve até um filme que explorou esse motivo.

as ciências sociais ficaram esquecidas. pôs-se a advertir os passageiros. Desse desequilíbrio resultou que o progresso científico. os inventos começaram a surgir: um descobriu a energia elétrica. gerando novos planos na desigualdade social. Criou superpotências capazes de dominar e destruir as demais. que é o próprio homem. em parte porque. permitindo a formação de um clima propício a lutas de classes. acarretando acidentes que matam e mutilam mais do que as guerras. fluvial e até do mar. aumento da criminalidade.sua razão de ser . todas as experiências eram pessoais: os horizontes eram pequenos. ainda mais desnorteado. a ponto de tomar impossível a vida em certos lugares.agravou-os ainda mais. e assim as rodas começaram a correr.” Ao chegarmos perto do século XX. 120 km etc. 34. agravou os problemas de trânsito. os homens voam a fantásticas velocidades.[p. passou em pouco tempo a 60. por falta de uma ação . sonora. Como diz James Burke.” E quando o trem andou. Enquanto o homem se empenhava em conquistar a Lua. trouxe poluição atmosférica. como se sabe. um de meus autores favoritos: “Nesse mundo. em vez de resolver os problemas sociais . já de muito ultrapassaram a barreira do som.pessoas só conhecia aquilo que fora visto com os próprios olhos ou ouvido em relatos de terceiros. não acompanharam o desenvolvimento científico e tecnológico. perdendo de vista seu objetivo. Hoje. A explosão demográfica. o velho se pôs a gritar: “Essa coisa não vai mais parar. dominando o espaço sideral. choques ideológicos. porque de 6 km por hora. depois da Segunda Grande Guerra Mundial e da desintegração do átomo. Um velho que se encontrava na estação. O que existia no mundo exterior era uma questão de ouvir dizer. dizendo repetidas vezes: “Essa coisa não vai andar. em geral era quase impossível encontrar o caminho de volta. deu origem a uma classe ex. Muito poucas aventuravam-se para além das fronteiras da aldeia. EFEITOS DO PROGRESSO CIENTÍFICO NO MUNDO SOCIAL Enquanto as ciências chamadas exatas eram estudadas e pesquisadas.” E não parou mesmo. As instituições sociais. 71] tremamente privilegiada em detrimento das demais. sem mapas confiáveis. O mais impressionante de tudo é que a maioria dos inventos ocorreu de 50 anos para cá. outro ainda o motor a explosão. O primeiro trem andava à velocidade de 6 km por hora: era um espanto para a época. outro a máquina a vapor. ao vê-lo. a comunidade olhava para dentro. resultando disto um descompasso entre o progresso científico e a evolução social. relegadas a segundo plano. perdia terreno em seu próprio grupo. porém.

Sociologia e Filosofia do Direito. pesquisas e projetos desenvolvidos. Quando a sociedade cresce desordenadamente toma-se um polvo gigantesco. e Orlando Gomes. empolgados pelos problemas decorrentes da aparente necessidade de controlar as massas. Tem que conhecer o que se passa em seu seio como temos que nos conhecer a nós mesmos. . inúmeras e extraordinárias obras foram escritas sobre o assunto.preventiva. editado pela primeira vez em 1922. 72] do conhecimento humano. Carlos Campos. progresso. Por isso. que escreveu o conhecido livro Princípios de Sociologia Jurídica. como foi feito com as ciências exatas. Compreendeu-se tardiamente que o progresso científico deve ser integrado. Mais recentemente: F. A Crise do Direito (1955). liberdade. abandono infantil. mas a cegonha. destacamos: Euzébio de Queiroz Lima. A IMPORTÂNCIA DAS CIÊNCIAS SOCIAIS Houve o despertar da consciência para a importância das ciências sociais e a necessidade de estudá-las. de Miranda Rosa lançou a notável Sociologia do Direito. Dentre os juristas e sociólogos que entre nós se têm dedicado ao assunto. sob pena de tomar-se impossível a vida em coletividade. É hoje uma imposição da vida em coletividade. só nesta harmonia traz beneficio à humanidade. tomou-se um fato irreversível. Concluiu-se também ser necessário planejar o desenvolvimento social. miséria. de algum tempo para cá tomou-se obrigatório o estudo das ciências sociais em quase todos os cursos superiores. desenvolvê-las. já reinantes nos grandes centros socialmente mal organizados. confusa e turbulenta. Provam isto os problemas sociais de violência. A. a ponto de um ex-presidente norte-americano afirmar que a mais perigosa sombra que ameaça a humanidade atualmente não é a bomba atômica. Evaristo de Moraes Filho. e A. criaram-se cursos universitários específicos nesse fascinante ramo [p. L. sério. A sociedade tem que caminhar para o autoconhecimento. vinculado ao desenvolvimento social. 35. sem a qual não haverá organização. A planificação da sociedade não é mais considerada incompatível com a democracia. nem apenas um sonho dos marxistas ou fascistas. com inúmeros tentáculos ou segmentos. segurança. visando o planejamento do próprio desenvolvimento. que editou em 1950 a obra intitulada O Problema de uma Sociologia do Direito. realizando-lhe os objetivos. pesquisá-las. destinados a preparar especialistas em planejamento e organização social.

IMPORTÂNCIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A Sociologia Jurídica é da maior importância em primeiro lugar para o Legislador. Só por abstração se pode separar a forma do conteúdo. não nos ateremos ao método . Esses ajustes só alcançarão seus objetivos se o legislador estiver devidamente informado sobre aquilo que precisa mudar. sendo a lei estática e a sociedade dinâmica. E essa interpretação não pode circunscrever-se à qualificação dos fatos jurídicos ou à fixação das condições de validade da conduta do indivíduo no exercício dos direitos deferidos ou no cumprimento das obrigações impostas. caráter abs. o jurista toma contato. sem conhecer os fatos que estão ocorrendo no grupo. um dos nossos grandes juristas.Machado Neto escreveu Sociologia Jurídica. Eis por que. através de uma interpretação ora extensiva.[p. O outro é formado de um conjunto de normas. enfatiza: “O direito é um fenômeno social. não sendo possível estudálo abstraindo-o da sociedade. as relações que necessitam de melhor disciplinamento. Ao Juiz. sem desrespeitar as leis da hermenêutica.] trato.a realidade social. em 1964. enfim . a Sociologia Jurídica possibilita aplicar o Direito de modo compatível com as necessidades sociais.” E. os conflitos que se travam . Não basta descrever os elementos formais da realidade jurídica composta das normas vigentes em determinado momento histórico. Orlando Gomes. obsoleta. Para interpretá-las. constituindo-se de fatos sociais. visto que. necessariamente. bem colocou esta questão quando disse: “A realidade jurídica constitui-se de dois elementos fundamentais: o material e o formal. pois fornece-lhe os elementos necessários à elaboração das leis. Por outro lado. em magistral tradução de Djacir Menezes. Dos autores estrangeiros com obras traduzidas para o português. com a realidade social subjacente. com o passar do tempo aquela acaba se tomando ultrapassada. é preciso com freqüência ajustar a lei às novas realidades sociais. traduzido por Teruka Minamissawa. o elemento material isolado toma cor neutra e o elemento formal.nenhum legislador tem condição de elaborar leis eficazes. Segundo Pugliatti. São inseparáveis. poderá. fazer o Direito acompanhar as evoluções sociais. conhecendo-as. e a Sociologia do Direito de Remi Levy Briihl. sob o título Sociologia Jurídica. visto que. do original Sociologie du Droit. ou mesmo através da analogia. não podemos deixar de mencionar a Sociology of Law de Gurvitch. A missão do jurista compreende a interpretação das leis que regem a sociedade. O primeiro é a matéria prima da experiência jurídica. Com efeito. mais adiante. 1946. 36. escoteiro. no estudo do Direito Civil pátrio. numa sociedade determinada. ora restritiva.

alcançando a necessária adequação entre os fins sociais e as normas jurídicas que se destinam a realizá-los. mas também um fato. pp. Os legisladores poderão cumprir melhor sua função prevendo as tendências da legislação. mas sim ao dos que consideram o direito um fenômeno social e entendem que a ciência jurídica não se esgota na elaboração de uma teoria geral ou na técnica de logicar através de silogismos próprios de uma sentença judicial (Introdução ao Direito Civil. 3a ed. . frias. que devem ser aplicadas independentemente de qualquer finalidade ou objetivo. Podemos concluir afirmando que. os governantes e juízes serão capazes de dar aplicação mais precisa às normas de direito que houverem sido editadas. 1971. o profissional do Direito. tomando-se ineficazes e obsoletas.preconizado pelos normativistas. se dermos a devida atenção à Sociologia Jurídica e progredirmos suficientemente em seu estudo. como para o estudante. 14 e 16). a Sociologia Jurídica proporciona uma visão mais ampla e real do fenômeno jurídico. à qual as normas deverão se ajustar sob pena de perderem a finalidade.. a realidade social dinâmica em permanente evolução. será possível evitar a improvisação em inúmeras questões administrativas e legislativas. Forense. Para o advogado. Revela-lhes que o Direito não é somente um conjunto de normas estáticas.

estabelecer seu método e conhecer suas leis. entretanto. para então adotarmos o daquele que nos parece mais completo. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA No estudo de toda ciência é da maior importância precisar seu objeto. Ao tratarmos da autonomia da Sociologia Jurídica. o fim a que se propõe. porque disto depende uma boa compreensão quanto à razão prática dessa disciplina. Vamos de ora em diante nos dedicar ao exame do objeto da Sociologia Jurídica. razão pela qual procuraremos expor o entendimento dos principais. [p. Vamos procurar agora explicitar esse objeto. O objeto da Sociologia Jurídica na concepção de Edmond Jorion. A posição de Renato Treves. fenômenos que se repetem com freqüência no campo de uma ciência. examinando a sua divisão interna. o objetivo que visa alcançar. Método é o caminho que se deve seguir para alcançar os objetivos de uma ciência. **** 37. desde logo adiantar que em tomo desta questão não há perfeita concordância entre os autores. procuraremos precisar o que está contido no estudo do direito como fato. vimos que o seu objeto é o direito fato. Por objeto entende-se o campo específico de atuação de uma ciência. É preciso.Capítulo VIII OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA O entendimento de Émile Durkheim. o processo a ser aplicado para realizar suas finalidades. O pensamento de Georges Gurvitch. 75] . Em suma. O objeto da Sociologia Jurídica segundo Recaséns Siches. Leis são aquelas regularidades.

Somente quando as normas estão ajustadas aos fatos é que poderão atender aos objetivos para os quais foram elaboradas. No segundo item procurar-se-ia saber dos resultados decorrentes da existência da norma. se está ou não sendo aplicada. 1950). PUF. b) Sociologia Diferencial do Direito. comunidade.. c) Sociologia Genética do Direito (ob. . comunhão) com os fenômenos geradores do direito social. a Sociologia Jurídica pode ser dividida. incluindo uma Tipologia Jurídica dos Grupos Particulares e uma Tipologia Jurídica das Sociedades Totais. um dos fundadores da escola sociológica do direito. a moral. a economia. cit. por outro. pp. bem como o estudo dos planos de profundidade do direito. [p. de afastamento ou mistas) com os fenômenos originários do direito interindividual. e das formas de sociabilidade por interdependência (relações de aproximação. 76] O último item trata das relações de interinfluência que se estabelecem entre o direito. por um lado. seria objeto da Sociologia Jurídica: a) investigar como as regras jurídicas se constituíram real e efetivamente. No segundo item Gurvitch se serve de sua classificação dos grupos para estudar as relações do direito com cada tipo de agrupamento social. 39. O ENTENDIMENTO DE ÉMILE DURKHEIM Para esse notável sociólogo francês. No primeiro item estaria incluído o exame das causas que determinam o surgimento das regras jurídicas. se há ou não estrutura para isso etc. de acordo com as diversas abordagens metódicas de seu objeto. isto é. o conhecimento e a psicologia coletiva. bem como das necessidades que visam satisfazer. a religião. e a base ecológica da sociedade. 89-94). No primeiro item teríamos o estudo das relações das formas de sociabilidade por interpenetração (massa.38. Paris. citado por Machado Neto. dando ênfase especial ao estudo da soberania e das relações das diversas ordens jurídicas com o direito estatal. b) o modo como as normas jurídicas funcionam na sociedade (Leçons de Sociologie. O PENSAMENTO DE GEORGES GURVITCH Segundo Gurvitch. em três itens: a) Sociologia Sistemática do Direito ou Microssociologia do Direito. dos fatos sociais que as suscitam.

como já assinalamos. ao mesmo tempo. de seus próprios limites (De la Sociologie Juridique. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA NA CONCEPÇÃO DE EDMOND JORION Para Jorion. classificação. p.40. 693). O autor belga. radicado no México. d) Relação do Direito com outros fenômenos sociais (influência do Direito sobre a sociedade e vice-versa). entretanto. a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina. um fenômeno condicionado e condicionante da sociedade. O segundo item cuida da influência conformadora ou condicionante do Direito sobre a sociedade. propõe o seguinte quadro de tarefas para a Sociologia Jurídica: a) Observação e análise dos fatos. enquanto fato. 211). data venia. representa o produto de processos sociais. 1965. b) Exame dos efeitos que o Direito constituído causa na sociedade. o direito é. Poderíamos ilustrar o entendimento de Siches mediante o seguinte quadro: [p. tendo por objeto o fenômeno jurídico. negativos ou de interferência com outros fatores (Tratado de Sociologia. no que. estudos 41. como produto resultante de um complexo de fatores sociais. Seu tratamento tipo lógico (reagrupamento. O primeiro item proposto por Siches trata do direito como fenômeno condicionado pela sociedade. Em síntese. p. c) Estudo da gênese das regras jurídicas e de sua evolução. sejam eles positivos. b) comparativos). 77] Sociedade A Direito B . e) Definição pela Sociologia do Direito. atribui à Sociologia Jurídica duas séries de temas: a) Estudo de como o direito. encontra-se superado. Porto Alegre. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA SEGUNDO RECASÉNS SICHES O destacado professor espanhol.

fontes de trabalho e inventos de outrem. Einstein e outros não passariam de um pajé ou cacique. De todos os fatores que atuam sobre o indivíduo. Se quiser se comunicar. muitas outras pessoas terão que concorrer para a edição. em verdade. mudança cultural etc. como tinta sintética. portanto. sendo. [p. dos operários que manipularão as máquinas etc. Por isso. a maior dificuldade de quem vai para um país diferente é a língua. o indivíduo exerce influência sobre o grupo. Ficaríamos alarmados se fôssemos pesquisar o que foi necessário. não fosse o social. terá que aprender a língua falada no meio social para onde vai. Para escrever depende o autor de uma série de recursos materiais. o Direito passa acondicionar o comportamento do grupo. Newton. é obra exclusiva do autor? Somos tão dependentes do social que nem poderíamos falar a língua que pretendêssemos. sem dúvida o mais dominante é o sócio-cultural.. jornais. Para ilustrar as relações existentes entre a sociedade e o Direito. patrimônio da cultura universal assimilado graças a uma pluralidade de inventos sociais. um produto manipulado pela sociedade. entretanto. não podendo ser esquecidas as figuras da datilógrafa. Todo progresso. surge . Até costuma-se dizer que somos produto do meio porque. Mas. Em que medida o livro é produzido pelo seu autor? Quanto do autor em si. de formação lenta e paulatina. O próprio Newton afirmou: “Se vi mais longe foi porque estive sustentado em ombros de gigantes.” Por outro lado. fazendo-o surgir das inter-relações sociais. professores etc. uma vez constituído em normas de conduta e disciplinamento. 78] O gênio não existiria. dele dependemos grandemente para tudo. poderíamos dizer que ocorre algo semelhante ao que se passa entre a sociedade e o indivíduo. No segundo plano (linha B) figura o Direito constituído exercendo influência condicionadora sobre a sociedade: é inegável que. segundo o entendimento de Siches. pois deve mais à coletividade do que a si mesmo. luz artificial etc. resultado de longa evolução histórica. do editor. exclusivamente. revistas. Escreve sobre um tema que reflete uma soma de conhecimentos adquiridos em livros. Não teríamos com quem falar. papel. no correr dos séculos.No primeiro plano (linha A) figura a sociedade como fator condicionante do direito: é a sociedade que dá origem ao direito. apesar de receber tanta influência condicionante do meio social. haverá naquele livro? Começa que ele escreve em uma língua que não inventou. se tivessem nascido em uma tribo indígena. Tomemos o exemplo de quem escreve um livro. para que ele pudesse estar escrevendo numa folha de papel e não em um papiro ou coisa semelhante. Até o livro sair publicado. Aí a obra sai publicada com o nome do seu autor na capa. na realidade. escola.

II . Não foi a sociedade. Exercendo influência sobre o grupo. economia etc. Algo semelhante. e por sua vez no Direito norma. Quando erigido em norma de conduta. por mais que condicione o indivíduo. c) representações axiológicas das pessoas que integram o grupo. elaborado pela sociedade. condicionando condutas. ficou evidenciada essa influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. como já se disse. Essa reciprocidade de influência produz constantes modificações no direito fato. [p. mas sim o indivíduo. Siches dá maior ênfase ao primeiro item da sua proposição temática. operando elas o milagre da inovação. ao mesmo tempo que o Direito é condicionado.Os dados (variáveis) da matéria social: a) realidade de uma série de relações sociais não reguladas juridicamente. não consegue a socialização integral de todos os indivíduos. É que a sociedade. entretanto. ocorre entre o Direito e a sociedade.). é o Direito um produto social. fazendo-o evoluir. O impulso criador da mudança cultural e do progresso social é. o que é bom. ao qual nos reportamos. e) fenômenos de organização espontânea. o indivíduo. Certas zonas da personalidade não chegam a ser inteiramente socializadas. No capítulo sobre os Fatores Sociais da Evolução do Direito. . b) tendências e correntes que ainda não obtiveram expressão normativa. arte. pois.ainda não suficiente ou convenientemente reguladas.Os fatores constantes da realidade jurídica. que inventou o cálculo infinitesimal.dado que a plenitude do ordenamento jurídico não permite tais vazios . a saber: I . filosofia. f) necessidades e fins da vida humana que estejam pressionando em dado momento. Como fato. ou melhor .na sociedade graças aos condutos da criação individual. técnica. todos resumíveis na questão da influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. o Direito passa a disciplinar as relações sociais. a lâmpada elétrica. que tem que disciplinar os novos fatos .evolução milenar que durará enquanto existir a sociedade. 79] d) mútuas correlações empíricas entre o Direito e outros produtos da cultura (religião. também condiciona. pois caso contrário seria a massificação. a máquina a vapor. subdividindo-o em uma série de novos temas.

funciona como termômetro a indicar ao legislador as mudanças a serem feitas na lei e nas instituições sociais. Trataremos também dos agentes do Direito na sociedade e sua função. entendemos ser Renato Treves o que melhor colocou o problema relacionado com o objeto da Sociologia Jurídica. 2) estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições. Veremos o que é eficácia. o que evidencia a influência condicionadora do Direito sobre a sociedade. são também mais abrangentes. quando a norma é eficaz e por quê. em sua obra La Sociologia del Diritto (pp. De todos os autores mencionados. em três tipos de indagações: 1) estudo da eficácia das normas jurídicas e dos efeitos sociais que tais normas produzem. principalmente. sustenta que eles se agrupam. praticamente. razão pela qual vamos adotar essa classificação em nossos estudos daqui para frente. ao analisar os assuntos que têm constituído o objeto da Sociologia Jurídica. o que são efeitos. 3) estudo da opinião do público a respeito do direito e das instituições jurídicas. que tipos de efeitos as normas podem produzir. envolvem os temas propostos pelos demais autores. Os temas por ele propostos. trataremos da opinião pública que. 80] . [p. e. A POSIÇÃO DE RENATO TREVES O ilustre professor italiano. sob pena de a lei não atingir os seus objetivos sociais. É preciso uma estrutura adequada de pessoal e material para aplicar a lei. além de mais compatíveis com o campo de atuação da Sociologia Jurídica. se atendida.42. 23-25). Por último. quando teremos oportunidade de ver que não adianta ter leis e não aplicá-las.

nos dá a chave para encontrarmos o conceito de validade. da lei etc. [p. efeito conservador da norma. em nosso entender. procurando definir a eficácia e os efeitos das normas jurídicas. destacamos o entendimento do Prof. pela falta de estrutura adequada à aplicação da lei. tomaremos como roteiro de ora em diante. efeito transformador da norma. Trata-se de conceitos que a todo momento se repetem no estudo do Direito: validade do ato. o qual. **** No capítulo anterior. Nossa tarefa será. Eficácia da lei. é válido? Não. examinar o primeiro item da classificação por ele sugeri da. estabelecer as causas da ineficácia das leis e os tipos de efeitos que elas podem produzir e por quê. 43. Efeitos negativos: pela ineficácia da lei. A NOÇÃO DE VALIDADE O que é necessário para que uma coisa seja válida? Esta pergunta.Capítulo IX EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS E SEUS EFEITOS SOCIAIS A noção de validade e de eficácia.. porque lhe falta um dos elementos. Renato Treves. Inicialmente. pois. . no qual uma das partes é incapaz. dissemos. 81] Um contrato. Efeitos positivos da lei: de controle social. entendemos necessário lembrar que eficácia não é sinônimo de validade. pela omissão da autoridade em aplicar a lei. efeito educativo da norma. Efeitos da norma. razão pela qual tomam-se imperativas algumas palavras a respeito. após examinarmos o pensamento de vários autores sobre o objeto da Sociologia Jurídica. eficácia do contrato. embora esta seja pressuposto daquela.

ela será válida. que nasceu defeituoso. Por elementos essenciais entendem-se aqueles requisitos que constituem a própria essência ou substância da coisa. com falta de um de seus elementos. ineficaz. ela jamais terá o prato desejado. açúcar e as devidas proporções. é ela que estabelece os seus elementos essenciais. Faltando um deles. [p. A NOÇÃO DE EFICÁCIA Eficácia é uma conseqüência da validade: é a força do ato para produzir os efeitos desejados. manteiga. não tem força para tal. tem força para alcançar os seus objetivos. pois. são partes do todo. Que é preciso para ela fazer esse prato especial? Que elementos deve utilizar? Ela vai à receita e lá encontra a discriminação dos elementos . portanto. Por isso é que se diz que “válido é aquilo que está revestido de todos os seus requisitos legais”. devemos examinar seus elementos. não alcançando os seus objetivos. Para que o ato ou negócio sejam válidos. o negócio é inválido. invariavelmente. o caso de uma dona-de-casa empenhada em fazer um prato especial. 44. Pois coisa semelhante ocorre no mundo jurídico. 82] . Se todos os seus elementos essenciais estiverem presentes. nulo. Lembremos agora que a receita do negócio jurídico está na lei . Só o ato válido. por força duradoura e irremovíve1. 1970).farinha. porque faltou um dos seus elementos essenciais. Por razões didáticas. Com essas considerações preliminares. terão que estar revestidos de todos os seus elementos essenciais. O ato nulo. os efeitos essenciais do tipo.artigo 104 do Código Civil. Pode-se. de o ato haver sido executado com a satisfação de todas as exigências legais. revestido de todos os seus elementos essenciais. Coimbra. sem os quais ela não existiria. no aspecto sociológico. sendo. vamos começar pelos efeitos. cujos conceitos não divergem do que já ficou assentado. como sanção à inobservância dos requisitos essenciais impostos pela lei (Teoria Geral do Negócio Jurídico. Tomemos. concluir que a validade decorre. ovos. para exemplo. para Emílio Betti. não produz efeitos. Faltando qualquer um desses. A invalidade. é aquela falta de idoneidade para produzir. cremos já poder agora tratar especificamente da eficácia da norma jurídica e dos seus efeitos.Vemos assim que válido é aquilo que é feito com todos os seus elementos essenciais. inválido. Quando queremos saber se uma coisa é válida ou não.

só tem essa força quando está adequada às realidades sociais. conclui-se que os efeitos envolvem um conceito amplo. não tem condições de fazer leis. que não está a par do desenrolar dos fatos. podemos então dizer que lei eficaz é aquela que tem força para realizar os efeitos sociais para os quais foi elaborada. Legislador que não tem conhecimento da realidade social. “O legislador não pode ser mero espectador do panorama social. Como dizia Siches. qualquer conseqüência. por isso que neles estão incluídos todos os resultados produzidos pela norma. que atinge o alvo por que está ajustada ao fato. decorrentes até mesmo de sua própria existência. 46. serão elas carentes de conteúdo. é eficaz a norma que atinge os seus objetivos. Em outras palavras. A sociedade não espera pelo legislador. Se os fatos caminham normalmente à frente do . como já vimos. EFEITOS DA NORMA São todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. Poderão ser muito boas para outro lugar qualquer que tenha servido de inspiração ao legislador. Deve ser a primeira preocupação do legislador . não passando de um conjunto de estéreis formalidades. porém. Pelo que ficou dito. moldando-o à sua imagem e semelhança. Os efeitos podem ser positivos ou negativos. eficácia é a adequação entre a norma e as suas finalidades sociais. pois sua própria existência já é um efeito.fornecer ao legislador os elementos necessários à elaboração dessa norma. dos reais problemas e conflitos que se travam na sociedade. a sociedade condiciona o direito fato.45. modificação ou alteração que a norma produza no mundo social. abrangente. como teremos oportunidade de ver.elaborar uma norma adequada à realidade social e a primeira tarefa da Sociologia Jurídica . Uma lei. sob pena de nunca elaborar lei eficaz. Por conseguinte. é a força do ato para produzir os seus efeitos. genérico. Toda norma produz efeitos. que realiza as suas finalidades. por mais técnicas e eruditas que forem as leis que elaborar. ajustada às necessidades do grupo. EFICÁCIA DA LEI Se eficácia. Cabe ao legislador ajustar o Direito Positivo a essa realidade social. Só aí ela penetra no mundo dos fatos e consegue dominá-los. para a sociedade à qual se destinam. entretanto. Nesse sentido é também a correta lição de Paulo Nader. vazias de propósito. nunca.

3) conservador.[p. É o efeito típico da norma. Se de um lado o Direito recebe grande influxo dos fatos sociais.Direito. em outras palavras. Ele deve fazer das leis uma cópia dos costumes sociais. conforme mencionado na parte anterior. Efeitos positivos são os resultados compatíveis com os interesses sociais. eficácia é espécie. A norma. vimos que as suas principais finalidades são prevenir e compor conflitos. aquele que mais se harmonize com os três fatores” (ob. natural e científico e a sua conduta será a de adotar. 2) educativo. cit. verifica-se ser a eficácia um dos efeitos da norma. e negativos. 83] dos. Esses efeitos podem ser positivos ou negativos. O estudo dos efeitos da lei é. o legislador deverá antecipar-se aos fatos. com as devidas correções e complementações. entre vários modelos possíveis de lei. mas o Direito contemporâneo não é simples repetidor de fórmulas sugeridas pela vida social. um efeito condizente com suas finalidades. como teremos oportunidade de ver. Efeito é gênero.. importantes modificações na sociedade. Entre os efeitos positivos da norma destacaremos apenas quatro: 1) de controle social. O Volksgeist deve informar às leis. 47. 27). Pelo exposto. o estudo da influência condicionante do Direito constituído sobre a sociedade. conforme os interesses a serem preserva. p. a contrario sensu. seu efeito principal ou real. EFEITOS POSITIVOS DA LEI Já vimos que efeitos são todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. são os resultados contrários aos interesses da sociedade. quando eficaz. o legislador haverá de considerar os fatores histórico. 4) transformador 47. igualmente. Podemos até dizer que a eficácia é o principal efeito positivo da norma. provoca. Quando da elaboração da lei.1. É uma certa qualidade do efeito produzido pela norma. produz normalmente efeitos positivos. destas. a função preventiva é a . da qual falava Siches. O Controle Social Quando tratamos da função social do Direito (no segundo capítulo). A norma eficaz só não produz efeitos positivos se concorrerem outros fatores.

indenizatória. Bertrand Russel observou. tem que ser divulgada. Em segundo lugar. O Direito é muito mais preventivo do que repressivo. a sociedade global. que certos assuntos tomam-se melhor conhecidos do grupo social depois de serem disciplinados pela lei. Quando a norma não é aplicada convenientemente. conhece os seus direitos. tanto assim que não pode punir sem que alguém tenha praticado um fato típico. O controle social é exercido pelo Direito primeiramente pela prevenção geral. aviso prévio etc. a não ser através dos meios constitucionais etc. E ai de nós se assim não fosse! Como o Direito [p. ou a aplicação de uma pena pecuniária. Conscientizou o cidadão dos seus .mais importante. o controle é também exercido pela prevenção especial: a segregação do transgressor do meio social. Isto faz com que muitos. fundo de garantia. com toda a propriedade. Sabe que tem direito a férias. que o bom comportamento até do cidadão mais exemplar deve muito à existência da polícia. mesmo não querendo. Por quê? Onde aprendeu? Não foi com o patrão. A Constituição de 1988 nos fornece outro exemplo eloqüente desse efeito educativo da lei. maior estímulo no sentido de ajustar sua conduta às condições existenciais. vai se perdendo o controle da situação e a vida em sociedade vai se tomando impossível. não pode apoderar-se da propriedade de quem quiser. à medida que vai sendo conhecida pelo grupo.2. E ele sabe até mesmo onde e como reclamar os seus direitos. sofre o controle do Direito quanto à sua conduta. É que a lei. vai também educando e esclarecendo a opinião pública. É inconcebível uma sociedade na qual o comportamento social seja regulamentado apenas pelas sanções morais do elogio e da culpa. da próxima vez que se sentir inclinado a transgredir a norma. 84] previne os conflitos? Estabelecendo regras de conduta. O próprio Estado. através de pesquisas e da própria experiência. mesmo o ignorante ou analfabeto. repouso remunerado. publicada. 13° salário. Dessa forma exerce o Direito sobre todos um condicionamento que resulta num controle do comportamento do indivíduo. 47. ajustem o seu comportamento às prescrições legais para não sofrerem a sanção. Exemplo disso encontramos no Direito Trabalhista. do grupo e das instituições. antes de se tomar obrigatória. nem na Escola de Direito. Efeito Educativo da Norma Está mais que evidenciado. mas sim no próprio grupo. para ter. de disciplinamento social. aquela coação psicológica ou intimidação exerci da sobre todos. Qualquer trabalhador dos nossos dias. e assim. mediante a ameaça de uma pena para o transgressor da norma.

destinadas a organizá-lo e conservá-lo. preservar esta instituição através dos séculos e a despeito de todas as influências perniciosas que conspiram contra ela. É a função educativa do Direito.729. As empresas. mais do que isso. no ano de 2002. Há normas no Código Civil (um livro todo que só trata do direito de família). Tomemos como exemplo o Direito Penal: todas as normas que incriminam o homicídio. no que foi coadjuvada [p. foram propostas 252.348 reclamações. Assim tem conseguido a sociedade. o estelionato. a começar pela Constituição. estabelecendo em tomo delas a proteção jurídica. A norma tutela não somente bens. arts. 85% do atendimento dos bancos 24 horas são feitos eletronicamente. o infanticídio. Efeito Conservador da Norma As normas jurídicas tutelam determinados bens da vida social. Em 2003 foram ajuizadas 296. Trata-se de instituição basilar da sociedade. 85] pelo Código do Consumidor. Só no Estado do Rio de Janeiro. o roubo. e assim por diante. protegem o patrimônio. A função conservadora do Direito.782 reclamações e julgadas 265. que se transformam em jurídicos quando recebem a proteção do Direito. o aborto.direitos e do acesso à Justiça. que podiam aprender com eles para melhorar seus produtos e serviços. Quando o legislador entende que certas instituições são valiosas e indispensáveis à vida social. as que incriminam o furto.389. assinala o insigne André Franco Montoro. grandemente procurados. 235-249) e na própria Constituição. cerca-as. defendeas. bem ou mal. no entender do ilustre . racionalizar atividades. das quais foram julgadas 223. conquistar a fidelidade dos clientes e construir uma imagem positiva da empresa. Hoje. por sua vez. perceberam que teriam de atender melhor os seus clientes para não perdê-los. que é a instituição maior. em face da nova postura dos consumidores. mas. 47. ligase ao caráter estático que ele representa ao garantir a manutenção da ordem social existente. Uma grande fornecedora de serviço de telefonia atende mais de 25 milhões de chamadas por mês. Para muitos. E o que se fez em relação a ela? Procurou-se protegê-la através de uma infinidade de normas. essa é a característica essencial das normas jurídicas. destinadas à proteção da família. no Código Penal (dos crimes contra a família. visam a tutela da vida. necessita da proteção do Direito e por isso existem leis. Estruturaram-se adequadamente e colocaram em operação o Serviço de Atendimento ao Cliente (SAC) por meio do qual conseguiram padronizar procedimentos. mas também instituições.3. Prova disso são os Juizados Especiais. O próprio Estado. Vejam o caso da família.

p. A sociedade então. 23a ed. escola. equipar-se. Rev. em favor do trabalhador. . tem que se estruturar. As fábricas e indústrias tiveram que oferecer melhores condições e ambiente de trabalho aos seus empregados. estabelecendo. isso só é [p. Outro exemplo. os calabouços. muitas delas com refeitório. Há quem diga que a história da pena é pior que a do crime. E qual foi a conseqüência disso tudo? A sociedade teve que se estruturar. depois de velho e cansado. No passado a pena era considerada um castigo ou punição: mal justo contra quem praticou mal injusto. aparelhar-se para cumprir a lei. Como não mais podia trabalhar. aparelhar-se. aposentadoria. dos Tribunais. direito a férias. passando privações e causando problemas sociais graves. fixa novos princípios a serem observados em determinadas questões. que. foi necessário até a criação de um gigante nacional (INSS) para cuidar da aposentadoria e assistência médica dos trabalhadores. ficava ao desamparo. ambulatório. Nos países em desenvolvimento e transformações profundas. Reduzir o direito a uma força conservadora é perpetuar o subdesenvolvimento e o atraso (Introdução à Ciência do Direito. 47. Exemplifiquemos este ponto com a situação do trabalhador antes das vigentes leis trabalhistas. estabilizados e organizados. Se o fim da pena era punir. por ser grande demais. quanto piores as prisões. indenização por acidente de trabalho etc. 86] verdade em países plenamente desenvolvidos. bem como as penas mais ter. em razão de necessidades sentidas.[p. Efeito Transformador da Norma É aqui que percebemos. 87] ríveis que se possa imaginar. a norma estabelece novas diretrizes a serem seguidas. o efeito condicionante do Direito sobre a sociedade. Nesse tempo. indenização. creche. Daí a importância do Direito como instrumento de transformações sociais. não funciona a contento.4. Isso teve que ser mudado: vieram as leis trabalhistas e previdenciárias. era dispensado sem qualquer direito. as prisões fétidas.jurista. auxílio de doença. para dar cumprimento à lei. imundas e nocivas.. Eis aí o efeito transformador da lei. Trabalhava a vida toda e. vestiário. assistência médico-hospitalar. vai operando sensíveis transformações em seu meio. Qual era a sua situação? A mais lamentável possível. mais diretamente. 595). então o réu deveria ser mesmo colocado no pior lugar do mundo. o erro dessa posição é patente. Muitas vezes. melhor. Vêm daí as masmorras. determina a realização de certas modificações. e o resultado foi uma transformação social. e assim. paulatinamente.

Sem dúvida. Procura-se hoje fazer da pena um instrumento de defesa social. A estabilização da moeda. em conseqüência. 88] 48. Pior do que tudo. É claro que . na Administração Pública. Certas leis. que.mais perigoso. gerando profundas alterações na realidade brasileira. fome. atribuindo-lhe uma função preventiva. e quando. pois nada fazia no sentido da recuperação do criminoso. A reforma econômica desencadeou outras reformas: na previdência. na privatização de estatais. não dava à sociedade nenhum instrumento de defesa contra esse indivíduo e seus futuros crimes. o bem estar. o pensamento moderno a respeito dos fins da pena mudou. Pelo menos já se fala hoje em reforma penitenciária. castigando impiedosamente? Não. mediante normas que promovem a educação. como as orçamentárias. a cultura. a saúde. Então será preciso transformar nossas prisões em escolas e reformatórios. revoltado e despreparado para voltar à sociedade. quando corretamente utilizado. pode a norma. e em alguns estados já começam a surgir as primeiras transformações através de modernos estabelecimentos penais. passou a comer mais e melhor. A pena não é mais uma forma de castigo ou punição. que esperamos seja duradoura. todas com amplo apoio da sociedade. mas corrigir. Tomava o réu pior . Para tanto. entretanto. efetivo controle dos preços. o que será preciso? Onde educar? Na prisão? Na masmorra? Como. A economia do país estava à deriva. contrários aos interesses sociais. o melhor exemplo do efeito transformador do Direito vamos encontrar nas leis econômicas que implantaram o Plano Real. com uma inflação astronômica corroendo o salário do trabalhador. terá a norma exercido a sua influência transformadora. maior poder aquisitivo da população. comandam a execução de planos de desenvolvimento social. mas sim um meio de reeducação e ressocialização do réu. Isso tudo evidencia que o Direito. em dadas circunstâncias. Por todos esses motivos. na ordem tributária. pode ser o grande instrumento de uma política do desenvolvimento nacional. no monopólio estatal. EFEITOS NEGATIVOS DA NORMA Elaborada para produzir efeitos positivos. gerando miséria. Se. nem no sentido de prevenir a sociedade contra a futura criminalidade. adequados às novas exigências legais. A prisão passou a ser a melhor escola de crime. trouxe uma melhor distribuição de renda. desequilíbrio social e abusos econômicos de toda ordem. Não vamos mais punir. [p. isso acontecer. produzir efeitos negativos. e a participação eqüitativa de toda a população na renda nacional.Essa posição quanto à pena trouxe os piores resultados sociais possíveis.

Efeitos Negativos pela Ineficácia da Lei A eficácia da norma depende do reconhecimento. para ser lidas ou para ficar na história. 3) quando inexistir estrutura adequada à aplicação da lei.” “As leis. Valem pela força que têm sobre os fatos e como são entendidas nessa aplicação.” “O nosso País já é afamado pela distância entre a realidade e a norma jurídica.1. pp. quer alterar velhos hábitos e dar-lhes nova disciplina. exige um reconhecimento. teimam em sobreviver. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. ou de outros fatores. acanhado e despreparado. 90] de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. no entanto. aceitação ou adesão da sociedade a essa norma. em constante conflito com os fatos.. pode depender da legitimidade da autoridade que a estabeleceu. 19-20). retardam e impedem as reformas. ou as tomam mofinas.igualmente como as demais normas sociais . Lembramos três hipóteses em que a lei produz efeitos negativos: 1) quando for ineficaz. para que se converta em força efetivamente configuradora das condutas.” “Às vezes o legislador.para que seja cumprida. o legislador. 2) quando houver omissão da autoridade em aplicá-la. que gera a eficácia ou ineficácia da norma. isto é. substituindo-a por outra mais adequada.” . e sobrevivem apesar da lei. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. Ou. levado pelo idealismo [p. 2° vol. Esse reconhecimento ou recusa. Os hábitos. entretanto. De outras feitas. 48. O trecho é o seguinte: “Não elaboramos leis para ser estampadas nos livros. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. As leis nascem para viver e só valem quando podem entrar no mundo dos fatos e ali governar. como observa Siches: “A norma jurídica . elaborado por uma Comissão Especial do Congresso Nacional. da qual foi Presidente o douto Senador Acyoli Filho. da maior parte dos indivíduos que integram o grupo. uma adesão da comunidade. De um trecho da exposição de motivos do projeto de lei para a reforma do Poder Judiciário.quando isso chega a acontecer é tempo de revogar a lei. Outras vezes. em 1977. do conteúdo da mesma. podemos destacar três causas principais. a norma se incorpora à vida do grupo” (Sociologia do Direito. Graças a esse reconhecimento. através da lei. no entanto. estendendo-se o desapreço a toda a legislação.

lembrada pelo Senador Acyoli Filho. costumes emperrados. econômicos ou religiosos em jogo. evoluem constantemente. Cada legislador tem que elaborar a lei com base na realidade de sua sociedade. Só para ilustrar esse ponto. . frontalmente contrária à dissolução do vínculo matrimonial. 90] tras vezes. impedem que a lei seja aplicada ou mesmo elaborada. esses gigantescos organismos econômicos dos nossos dias. Velhos hábitos. levado pelo idealismo de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. A antecipação da lei à realidade social existente é a terceira causa de sua ineficácia. Com o correr do tempo. o legislador. o que em nosso país constitui na realidade uma forte causa da ineficácia da lei. Assim. não são aplicadas em razão dos interesses econômicos em jogo. é aversão sistemática às inovações ou transformações do status quo.. A segunda causa é o misoneísmo e vem mencionado no seguinte trecho: “.A primeira causa da ineficácia da lei. Interesses corporativistas emperraram a reforma da Previdência por muitos anos e ainda impedem a reforma Política. como se sabe. Por mais estranho que possa parecer. entretanto. o passar do tempo toma a lei ineficaz. correspondência com a realidade. ou as tornam mofinas” (o grifo é nosso). acanhado e despreparado” (o grifo é nosso). em constante conflito com os fatos. razão pela qual a lei cai no vazio. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. privilégios de grupos.. outras vezes por mero comodismo da autoridade que não levou a sério a aplicação da lei. Às vezes porque há grandes interesses políticos. retardam e impedem as reformas. mas a lei é estática. pois os fatos são dinâmicos. estendendo-se o desapreço a toda a legislação” (o grifo é nosso). costuma-se entre nós dizer que a lei não pegou. pode estar em perfeita adequação com a realidade social no momento de sua criação. lembramos que o divórcio custou tanto a ser admitido pela nossa legislação em virtude das pressões da Igreja.[p. entretanto. vai sendo ultrapassada. A maior parte de nossa legislação precisou ser reformulada exatamente por esta razão. Com efeito. Não consegue porque não há suporte social. O legislador vê algo que funciona muito bem em certo país mais adiantado e quer implantar no nosso. se bem elaborada. que ele destacou ao dizer: “As leis. é a sua desatualização. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. Muitas leis que controlam as atividades das multinacionais. a lei. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. vai se desatualizando. Acyoli Filho põe isto em destaque no seguinte trecho: “Ou. Misoneísmo.

fruto apenas do pensamento. a transgressão sem punição vai estimulando novas transgressões. 48. a sanção não é aplicada. e o seu exemplo serve de estímulo a outrem.12.qual será o resultado? Vai se enfraquecendo aquela disciplina que a norma impõe a todos. quando foi editado. Anunciou também que só a partir de 10 de junho de 2004 (Resolução 151 CONTRAN) começará a ser aplicada em todo o país a chamada multa por não identificação do condutor.2003) o DENATRAN anunciou ter decidido criar o Registro Nacional de Infrações de Trânsito que permitirá a cobrança das multas por infrações cometidas fora do Estado onde os veículos estão registrados. quando ajustada à realidade social e inteiramente adequada aos fatos. a autoridade nada faz . dirigindo sem serem molestados. já vimos. É fogo que não queima. é prevenir conflitos. se quando surge o comportamento de desvio nenhuma pena é imposta ao transgressor da norma. superada pela realidade social. principalmente . incompetência ou irresponsabilidade da autoridade. Lei ineficaz. Neste caso a lei pode até ser eficaz. com a pontuação várias vezes estourada. e por desídia. produz efeitos negativos porque não tem força para governar os fatos sociais. isto é.2. se é ou não obrigatório informar aos motoristas onde se encontram esses meios eletrônicos. assim. acobertados pelas empresas para as quais trabalham. que fazer lei é algo diferente de fazer literatura ou história. quer por ter se tomado anacrônica. câmeras eletrônicas valem ou não. controlar as relações sociais. dado a severidade de suas normas e a gravidade das penas. Só agora (O Globo de 26. Em janeiro de 1997. vai se diluindo a sua função preventiva e. conseqüentemente. para acabar com a impunidade dos motoristas profissionais. Quem transgride a lei impunemente sente-se encorajado a transgredir novamente. 91] por pardais. Há milhares de motoristas infratores. tiro sem bala. mas não produzirá efeitos positivos por omissão das autoridades. Depois de vários anos de vigência quase nada melhorou porque as multas e outras sanções aplicadas não foram executadas. Efeitos Negativos pela Omissão da Autoridade em Aplicar a Lei A função principal do Direito. As autoridades do trânsito ainda discutem se as multas registradas [p. Mas se a lei é transgredi da. A lei só tem força para “penetrar no mundo dos fatos e ali governar” quando é eficaz. A conseqüência é que a lei se desmoraliza e estende o desapreço a todo o sistema. o que realiza através do disciplinamento do comportamento mediante normas jurídicas armadas de sanção. desatualizada. Exemplo eloqüente disso é o Código de Trânsito Brasileiro. entre as quais a perda da carteira. havia uma grande expectativa de que ele haveria de por ordem em nosso trânsito caótico.Vemos. portanto. quer por ser artificial.

por falta de pessoal e estrutura. 23. uma média de 600 mandados por policial (O Globo. Por falta de um laudo do Instituto Carlos Éboli (ICCE). pelo menos 60 mil já caducaram por prescrição.[p. o Juiz Camilo Ribeiro Ruliere. 92] cial. morte ou decisão judi. foi forçado a conceder liberdade provisória a quatro traficantes. A Polícia. é tê-las e não aplicá-las. tomou uma decisão extrema. No dia 22 de setembro de 2003. sobram 30 mil para uma equipe de 50 policiais. 48. Ainda assim. autoridades competentes e responsáveis. o delegado Álvaro Lins. Quais serão as conseqüências dessa falta de estrutura? As mesmas anteriormente mencionadas: transgressão sem punição e estímulo à ilicitude. Efeitos Negativos pela Falta de Estrutura Adequada à Aplicação da Lei Nesta terceira hipótese. . Os acusados foram soltos. continua sendo o nosso grande problema atual. falta tudo enfim. Em São Paulo. Está ameaçado de cair em desuso se não forem resgatados com urgência a sua letra e o seu espírito.2000). Sequer reduziu a incidência de infrações graves como excesso de velocidade e embriaguez ao volante. segundo estimativa do Professor Flávio Gomes. pior do que não ter leis. No Rio. mas a norma não atingirá seus objetivos sociais por falta de estrutura para uma eficiente aplicação do direito. faltam instalações. Em resumo. Falta pessoal. os mandados de prisão não cumpridos chegavam a 200 mil. a Justiça fica impedida de julgar em decorrência da falta de estrutura do organismo policial e de seus institutos de criminalística.de ônibus urbanos. depois de um começo promissor. admitiu que.3. falta material. da 9ª Vara Criminal do Rio. mas o problema continuou: o ICCE fechou o ano de 2003 com cerca de cem mil laudos atrasados. lamentavelmente. Toma-se impossível aplicar a lei sem os recursos humanos e materiais necessários. equipamentos. o Ministério Público e o próprio Judiciário não estão suficientemente aparelhados para aplicar a lei. então titular da Delegacia de Busca e Capturas (Polinter). Por isso é comum dizer-se que. o Código de Trânsito perdeu a sua força didática. poderemos ter leis boas e eficazes. dos 90 mil mandados de prisão expedidos no estado. e as boas intenções que motivaram a sua aprovação há mais de seis anos. Enquanto a criminalidade cresce assustadoramente. Em julho de 2000 o Ministério da Justiça estimou que havia cerca de 204 mil foragidos da Justiça brasileira e mais de 275 mil mandados de prisão não cumpridos no país. Esse.07. mas que já está se tornando comum na Justiça. principalmente no denominado poder paralelo. São cem mil inquéritos parados aguardando provas técnicas.

[p. não faz um trabalho de perícia eficiente. ou pelo menos do mandado de recaptura contra ele existente.01. diz que em maio de 2003 o Governo do Paraná pediu para retirar seus dados do INFOSEG por. nem manter ninguém preso” (O Globo. como pode o juiz condenar alguém? Depois dizem que a polícia prende e o juiz solta. foi liberado no mesmo dia. Se o inquérito chega ao juiz sem qualquer prova técnica ou testemunhal. comentando a decisão do juiz Camilo. parte das mortes poderia ter sido evitada. por sua vez. iniciativa da maior importância e extremamente necessária no combate à criminal idade num país continental como o nosso e super populoso. Moral da história. Santa Catarina e Rio Grande do Sul). disse: “A polícia.2004. pouco poderá ser feito por órgãos policiais ou judiciais que dependem dessas informações.01. Em nota. Outro exemplo lamentável dessa falta de estrutura foi noticiado pelo Globo de 08. A Secretaria Nacional de Segurança Pública.2003). Desembargador Miguel Pachá. Assassino confesso de 12 crianças no sul (Paraná.por carência de aparelhos e de material humano. foi detido no Rio Grande do Sul sob suspeita de assassinar outra criança. Quase dois anos depois. no Paraná. muitas vezes. a Secretaria de Segurança do Paraná alegou que ano passado (2003) decidiu limpar seu banco de dados do INFOSEG porque o sistema nacional apresentava falhas que prejudicariam sua utilização. mas isso não foi feito. o coronel José Vicente da Silva condena a falta de iniciativa dos estados para abastecer o sistema nacional. fugiu da cadeia em União da Vitória. apesar de existir mandado de recaptura contra ele expedido desde abril de 2002.2004 foi novamente preso. Apenas no dia 07. “enquanto os estados não se interessarem em alimentar e atualizar periodicamente o INFOSEG.12. depois de condenado a 27 anos de prisão. Ex-secretário nacional de Segurança Pública. embora criado em 1988 o INFOSEG pelo Ministério da Justiça. Mas. desta feita por ter sido reconhecido pelo amigo de uma outra criança assassinada quatro dias antes. ainda hoje não funciona eficientemente por deplorável omissão das autoridades responsáveis pela segurança pública. falta ainda responsabilidade funcional por parte do estados . em novembro de 2003. pois o juiz não pode condenar sem provas. como nada constava sobre ele no INFOSEG (sistema nacional destinado a integrar todas as informações policiais e judiciais). 21. Especialistas nessa área dizem que a falta de vontade política de governadores é um dos principais entraves para manter em funcionamento o INFOSEG. Segundo ele. Se no INFOSEG constasse a informação sobre a condenação anterior do criminoso. O Presidente do Tribunal de Justiça do Rio. 93] que a qualidade das informações era ruim e o estado pretendia melhorá-la. Isso não é verdade. o que acaba levando a sociedade a culpar o Judiciário.

e tudo acaba aí. condutores irregulares. Segundo ele. atualmente. Edita a lei. O Governo deveria tomar a iniciativa de fazer uma reforma nas polícias com o mesmo vigor empregado nas reformas da Previdência e Tributária” (O Globo. nada é feito no sentido de executá-la. o INFOSEG não consegue servir aos próprios estados.lembrando que nos Estados Unidos o sistema nacional envolve 14 bancos de dados e a sede do órgão ocupa um edifício inteiro (O Globo. Por meio de um prodigioso processo mental. toma-se o dito pelo feito. sem. 94] pelas investigações. anuncia aos quatro cantos que o problema está resolvido. Sem essas e outras bases de dados nos estados. todavia.01. apenas quatro bancos de dados integram o INFOSEG . a intenção de resolver o problema com a solução em si.” A falta de investimentos. é tê-las e não aplicá-las. Túlio Khan. porque leis boas há em toda parte. Luiz Eduardo Soares. em vez de se discutir o que fazer para dar-lhe execução. que foi responsável pelo INFOSEG durante os últimos meses do governo de Fernando Henrique Cardoso.2004). 08. 09. encarregada de fiscalizar e a Polícia Civil.01. Por isso. armas e ainda sobre foragidos da Justiça. “Os Governos estaduais deveriam investir urgentemente na digitalização de informações do Detran e da Polícia Judiciária. critica também duramente a atuação das autoridades policiais no combate à criminal idade ao dizer que “as taxas de elucidação de homicídios mostram uma tendência à impunidade.” O Brasil. pior do que não ter leis. confunde-se o projeto com a realização.com informações de veículos roubados. Diz ainda que a divisão de tarefas entre a Polícia Militar. informa que. Teve que usar uma sala da Polícia Rodoviária Federal” . não indago se aí há leis boas. faz uma grande propaganda.para atuar na área de segurança pública.01. responsável [p. prejudica a operação de todo o sistema. é campeão em resolver problemas elaborando leis. ex-secretário nacional de Segurança Pública.2004). a solução para o problema deveria partir de iniciativas dos próprios administradores públicos estaduais. lamentavelmente. “A equipe do INFOSEG não tinha nem sala no Ministério da Justiça.2004). os legisladores se reúnem e aprovam outra lei. 09. já que apenas 4% dos casos no Rio de Janeiro e 12% em São Paulo são resolvidos. . organiza uma imensa demagogia. mas sim se as executam. E quando a lei é aprovada e nada faz acontecer. repetimos. diz ainda Khan. cria uma esquizofrenia institucional. Montesquieu tinha toda razão ao dizer: “Quando vou a determinado país. há pessoas que cometem um crime grave num estado e depois respondem como réu primários em outro (estado) simplesmente porque estão usando nome falso ou porque ninguém consegue saber de seus antecedentes” (O Globo. executá-las.

Para alguns setores da sociedade. o então Presidente da República. assassinato de um casal de namorados no interior de São Paulo e outros). o problema seria resolvido com a diminuição da maioridade penal de modo a permitir punição exemplar dos adolescentes criminosos. Sempre que um adolescente pratica um crime bárbaro.4. A realidade. sem alimentação e sem educação. São também necessárias ações sociais preventivas destinadas a preparar os jovens para uma paternidade ou maternidade responsável. porém. Nada aconteceu de positivo em relação ao menor depois da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente dada a distância entre a lei e a sua execução. É preciso definir um projeto amplo de aperfeiçoamento do ECA e das instituições que educam ou reeducam os adolescentes que lá chegam. é outra. com planejamento familiar e assim por diante. eles passam pouco tempo nas instituições de recuperação. sendo prova disso a chacina da Candelária. de repercussão nacional (morte dos pais. Por melhor que seja. anunciou a criação do Ministério da Criança e acrescentou: “Gostaria de ver iniciativas como essa se estenderem para outras nações. voltando às ruas com mais raiva de tudo e de todos e mais experientes em atos criminosos.” A simples edição de uma lei e a criação de uma entidade governamental foi tomada por uma solução. Por falta de recursos. mas não tem cabimento pensar que a simples antecipação da maioridade penal resolverá o problema da criminalidade dos adolescentes. Se a família é tão importante para a educação das novas gerações. ao ser indagado sobre a questão da criança em nosso País. que teve repercussão mundial. Ganha fôlego a antecipação da maioridade para 16 anos. bem diferente. sem assistência. reascende a discussão a respeito da reforma do Estatuto da Criança e do Adolescente. Afinal. A situação talvez até piorou. 95] A questão do ECA é item prioritário em qualquer equacionamento efetivo do problema da segurança pública.Foi exatamente isso que ocorreu quando entrou em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente: os políticos da época anunciaram por toda a imprensa que o problema do menor no Brasil estava resolvido. em visita a Nova York. A mulher de até um ano de escolaridade e renda . os menores continuam abandonados na rua. instituições adequadas e gente competente. [p. Famílias sem renda e instrução têm o dobro de filhos da média brasileira de 2. que lhes possibilite uma profissionalização. por que não envolvê-los nessa tarefa? As estatísticas demonstram que o planejamento familiar poderia contribuir decisivamente para a redução da desigualdade. Uma mera fantasia burocrática virou remédio de tal eficácia que até se recomendaria sua exportação. o ECA não é irretocável.

mas elas não param de entrar. “do que acontecer nessas e em outras frentes de luta dependerá o resultado do referendo que. o combate ao contrabando. Capistrano de Abreu denunciou-o com ironia dizendo que temos uma legislação quase perfeita. a que mande cumprir todas as outras. No passado. afirmou o Governador Geraldo Alkimim em entrevista ao jornal O Globo (04. Por enquanto só no papel.12. Sem Índices eloqüentes de redução da violência gratuita das armas de fogo. na prática dependerá dos recursos que forem liberados às Polícias Federal e Estadual.12. Só nos falta uma lei. para realizarem as tarefas que o estatuto lhes reserva. daqui a menos de dois anos. com onze ou mais anos de instrução. decidirá sobre a proibição do comércio de armas no país. Se quando chegar a hora forem visíveis para a sociedade os efeitos positivos do estatuto. ele será um cabo eleitoral eficiente. 96] . E concluiu: “É fundamental a polícia de fronteira.48 filho. tem média de filhos de 4. inclusive de pessoal. agora em vigor.2003). porque a facilidade com que os criminosos têm acesso às armas é muito grande. é considerado uma boa lei pelos especialistas. Lamentavelmente. 1. 30. Só em São Paulo é apreendida uma arma a cada quatro minutos. entre as quais o combate ao tráfico de armas no país inteiro.” Como bem colocou o jornalista Luiz Garcia.01.baixa. esse irrealismo ilusório de nossa legislação escrita é bastante antigo e conhecido. a mulher tem. O Estatuto do Desarmamento. [p. em média. o próprio estatuto corre o risco de acabar recolhido ao empoeirado depósito onde se empilham as leis que não pegaram no Brasil” (O Globo.2004).

Considerações gerais. igualmente. quando teremos oportunidade de conhecer a longa e penosa evolução transcorrida até chegarmos a uma razoável disciplina jurídica de certos fatos sociais. principalmente nos grandes centros. sob pena de se tomar ainda mais difícil a vida em coletividade. Essa incursão pelos vários ramos do Direito proporcionará. soluções legais paliativas antes do divórcio. Direito penal: violência urbana e poder paralelo. Vamos agora examinar alguns aspectos sócio-jurídicos da nossa legislação. não previstos em nossa legislação atual. características da Constituição Brasileira de 1988. Direito de família: divórcio. Direito do trabalho: interferência das forças sindicais no processo de formação do direito do trabalho. por isso que lhe fornece os elementos necessários . 97] para todo profissional do direito. principalmente para o legislador. analisar os efeitos sociais produzidos por certas normas existentes (ou que já existiram) em várias áreas do nosso Direito. a situação da companheira e dos filhos ilegítimos. a concepção social do contrato. União de pessoas do mesmo sexo. estão a exigir uma urgente solução do legislador.Capítulo X ASPECTOS SÓCIO-JURÍDICOS DE ALGUMAS ÁREAS DO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO O sentido sociológico da Constituição: Constituição e democracia. **** No capítulo anterior estudamos a eficácia e os efeitos das normas jurídicas e pudemos conhecer os principais efeitos positivos e negativos que elas produzem. a introdução do divórcio na legislação brasileira. Direito financeiro e tributário. a situação da companheira e dos filhos após a Constituição de 88. uma demonstração eloqüente da importância da Sociologia Jurídica [p. Veremos também que a ocorrência de novos fatos sociais. Direito do consumidor: a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços. criminalidade de colarinho-branco. a macrodelinqüência.

quando a Constituição não é o somatório dos fatores reais de poder. da Constituição escrita. mas têm base na realidade. ideológicas etc. como o seu próprio nome diz. o efetivo exercício do poder. pois a Constituição real e efetiva é o fato social que lhe dá alicerce. a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem. Vista pelo prisma sociológico. a Constituição pode ser legítima e eficaz.sustenta Lassalle . “Os problemas constitucionais” . que contém a estrutura jurídica da nossa sociedade. Tais afirmações soam como heresia jurídica para os fetichistas da Constituição.e a Constituição real.a folha de papel . como bem colocou Ferdinand Lassalle. de modo a permitir a formulação de um correto diagnóstico e a apresentação de uma solução adequada. ou distanciar-se dele. mas do poder. econômicas. p.. a folha de papel . mas dos fatores reais de poder. Do ponto de vista sociológico. Este não deriva da folha de papel. 98] (porque não subordinado a nenhum outro) e .somente vale até o momento em que entre ela e a Constituição efetiva .Constituição formal . Embora se diga que o Poder Constituinte Originário é inicial (porque não há outro antes). onde se encontram os princípios fundamentais da sua estrutura organizacional.Que é uma Constituição? Para ele.houver coincidência. é a Constituição que cria ou constitui o Estado de Direito. 117). em sua clássica obra .aquele somatório de poderes gerador da folha de papel .). e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar” (ob. É chamada de Carta Magna ou Lei Fundamental porque. autônomo [p. cit. nada mais é que uma folha de papel. dessarte. o mais expressivo representante do sociologismo constitucional. O SENTIDO SOCIOLÓGICO DA CONSTITUIÇÃO Entende-se por Constituição a Lei corporificadora do Estado. é possível distinguir a Constituição formal. Assim. É como um termômetro a indicar a temperatura dos fatos sociais.para bem aplicar o Direito e melhor elaborar as leis. prevalecerá sempre a vontade daqueles que titularizam o poder. tudo dependendo de representar ela o efetivo poder social (forças políticas.“não são problemas de direito. Vamos começar pelo Direito Constitucional. 49. ou ilegítima. quando tal não ocorrer.

Aqui. citado por Luis Roberto Barroso. a dinâmica do processo político não se adapta às suas normas. Confortavelmente. profissionais. seja do país grande potência. A roupa não veste. numa imagem retórica.. A Constituição normativa é aquela não apenas juridicamente válida. além disso. vivamente integrada na sociedade. diferenciando-as segundo seu caráter normativo. Se não houvesse nenhuma Constituição formal ou escrita. mas esconde. inversamente. p. mas que está. mas quando se reúne já traz compromissos indeclináveis e emanentes de suas origens sociais. políticos. Saraiva. mas conserva um caráter educativo e prospectivo. [p. Existe. nominal ou semântico. os detentores do poder esperam pelo futuro. Já houve quem afirmasse que a “a Constituição. 252). políticos. é o encontro do povo de um certo país em dado momento histórico para reexaminar seus valores morais. éticos. que dispõem do aparato coativo do Estado. elaborou a sua celebrada classificação ontológica das Constituições. como vem acontecendo com a nossa Constituição em vigor. dissimula ou disfarça. econômicos. Em tese uma Assembléia Nacional Constituinte pode tudo. Foi precisamente ao estudar a sintonia entre as normas constitucionais e a realidade do poder que Karl Loewenstein. do país rico ou do país educado” (Interpretação e Aplicação da Constituição. como no caso da Constituição normativa. a vida institucional não seria perceptivelmente diferente. Suas normas dominam o processo político ou. Para usar uma expressão de todos os dias: a Constituição é a roupa que assenta bem e que realmente veste. sem pressa. “No outro extremo está a Constituição semântica. submetendo-se a elas. religiosos. pelo amadurecimento esperado. a ser sanada com o passar do tempo. subalterna formalização da situação do poder político existente. 5ª ed. 99] para ajustar os seus preceitos às novas realidades sociais e corrigir os equívocos ou exageros do constituinte de 1988. A roupa fica por certo tempo guardada no armário e será vestida quando o corpo nacional haja crescido. econômicos e sociais”.incondicionado (porque não tem limites à sua atividade). nesse caso. uma desarmonia entre os pressupostos sociais e econômicos existentes e a aspiração constitucional. . é inegável que os constituintes estão comprometidos e limitados pelas forças sociais que os elegeram (fatores reais do poder). A maior prova de que a Constituição tem que se ajustar aos fatores reais de poder está em que periodicamente tem que ser revista ou emendada. o processo de poder se amolda às normas da Lei Maior.” “Entre a Constituição normativa e a Constituição semântica situa-se a Constituição nominal. culturais e morais acabam por determinar a atuação dos constituintes. para o exclusivo benefício dos detentores do poder de fato. Fatores ideológicos.

num melancólico estigma de instabilidade por falta de harmonia entre o instrumento formal e o real. no entanto. Desde o século XIX. Tomemos para exemplo disso a própria Democracia. tivemos um regime autoritário. numa lastimável sucessão de percalços. como aconteceu na América Latina nas últimas décadas do século passado. que mereceu do saudoso Senador Afonso Arinos.50.” Nesse período. Tal integração. tanto a Constituição de 1967. de forma a ensejar ao povo. um dos nossos maiores constitucionalistas. Há de ser um processo [p. cortina de fumaça para esconder regimes autoritários. o Brasil é um Império. Isso está a indicar que a verdadeira democracia é muito mais que uma forma nominal de associação política. por exemplo. Está a indicar que a verdadeira democracia há de ser uma real tentativa de alteração do caráter autoritário e centralizador da sociedade. No Brasil. CONSTITUIÇÃO E DEMOCRACIA A visão sociológica da Constituição defendida por Lassalle encontra abundante campo de comprovação em nosso país. foram editadas no Brasil nada menos do que oito Constituições. continham a expressiva fórmula de democracia indireta ou representativa: “Todo poder emana do povo e em seu nome é exercido. no texto de suas respectivas Constituições. ou motivado por falsas promessas . sem qualquer participação do povo até mesmo na escolha dos seus governantes. exige mais que a fria participação do eleitor que comparece às umas apenas para cumprir um dever legal. ou que todo o poder dele provém. Tão marcante é ainda o caráter centralizador e autoritário da organização política e social brasileira. de modificação do funcionamento do poder. relegando-se a plano secundário os poderes Legislativo e Judiciário. Em 180 anos de independência e pouco mais de 100 anos de República. entretanto. simples princípio nominal ou teórico. No entanto. executando a decisão e transformando a realidade. onde a federação foi totalmente desconsiderada e neutralizada pelo poder central. quase todos os Estados declaram. que a fonte do poder é o povo. solenemente. 100] integrado e evolutivo de constante participação do povo na atividade estatal decidindo. como a emenda de 1969. mais do que um mero ideal escrito no papel ou de simples texto constitucional sem qualquer correspondência com a consciência e a realidade social de cada povo. o comentário famoso de que sociologicamente. apesar de professar a democracia em todas as suas Constituições. na maioria das vezes tal declaração não passa do papel. a oportunidade de influir nas grandes tomadas de decisões. verdadeiro titular do poder. um dos pilares do Estado Democrático de Direito.

essa grande esperança. enviou ao Congresso Nacional a tão esperada emenda constitucional convocando a Assembléia Nacional Constituinte. uma prática. 50. não só pela rejeição da emenda constitucional da eleição direta. após o AI-5. embora valioso. neutralizar os desequilíbrios. que só poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto-social. perdendo a legitimidade inicial. interpretando o sentimento da Nação em busca do reequilíbrio da vida nacional. com relevantes inovações para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. pois. contudo. nem às minorias em um Estado democrático. especialmente. A liberdade. e não para esmagar a do seu semelhante. Essa luta. liberdade.[p. empolgado pelo fascínio do poder. como também pela morte de Tancredo Neves. por si só. e esta. entretanto. porquanto só assim será possível impedir que a liberdade produza exatamente a sua negação. afasta-se dos seus compromissos democráticos. Daí por que a integração democrática impõe a consciência e a responsabilidade na escolha. que se manteve contida por quase vinte anos. A liberdade é consenti da ao homem em sociedade para desenvolver suas energias. não é somente o direito. . começou assim que se instalou o golpe de 1964 e. fazer cessar as desigualdades. Não pode existir uma democracia por decreto. o mais destacado representante das forças democráticas bra. realizar a justiça social. O voto. que foi o instrumento mais autoritário da história brasileira. veiculadas pelos órgãos de informações que condicionam e manipulam a verdade. aprovou um texto moderno. O Presidente José Sarney. Frustrou-se. sobretudo. e salvaguarda ao indivíduo. Características da Constituição Brasileira de 1988 A luta pela normalização democrática no Brasil e pela conquista do Estado de Direito Democrático. um ideal. após prolongado trabalho e acirrados debates. através de um processo realmente democrático. não garante justiça. por sua vez. simultaneamente. mas ainda o poder de ser livre. tomou as ruas a partir da eleição dos Governadores em 1982 e se intensificou no início de 1984. na célebre frase de Luis Blanc. a maturação sobre os desdobramentos do processo político e o acesso às informações que embasarão a participação lícita no processo decisório. porque a democracia é.eleitoreiras. 101] sileiras. razoavelmente avançado. todavia. embora respaldado por milhões de votos.1. cumprindo os compromissos democráticos assumidos por Tancredo. quando as multidões correram entusiásticas e ordeiras aos comícios em prol da eleição direta para Presidente da República. É preciso. um projeto e. Não é raro que o governante.

sem numerário para execução de suas tarefas constitucionais. conferindo maior soma de competências legislativas e administrativas aos Estados e Municípios. pode-se dizer que a Constituição atual. ensino fundamental obrigatório e gratuito. I. função social da propriedade. nos arts. atendimento especializado aos portadores de deficiência. na expressão do saudoso Ulysses Guimarães. fez renascer a Federação. III e IV). sujeito. assistência integral à saúde da criança e do adolescen. efetivamente. V). Pode-se concluir dizendo que a Constituição de 1988 afastou o federalismo nominal da ordem constitucional anterior. 1°. na ordem social. Presidente da Assembléia Nacional Constituinte que a produziu. já que não há verdadeira autonomia. buscando resgatar o verdadeiro princípio federalista através de um sistema de repartição de competências entre o poder central e os poderes estaduais e municipais. 153). 170 e incisos). objeto. justiça social. Não obstante tantos pontos positivos. o que significa que o homem é o centro. No respeitante à Organização Político-Administrativa e a Divisão dos Poderes. § 1°). educação como direito de todos e dever do Estado. . Todas essas normas e muitas outras. no dia-a-dia da vida do cidadão. igualdade de condições para o acesso e permanência na escola. não só porque teve ampla participação em sua elaboração. 5° e seus setenta e sete incisos. A dignidade da pessoa humana passou a ser princípio fundamental da Constituição (art. É a “Constituição Cidadã”. pleno emprego. inciso III).[p. atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. a Constituição de 88 tem inúmeros dispositivos que ainda não passaram da folha de papel. valorização dos profissionais do ensino etc. não são aplicadas. 208.Direitos e Deveres Individuais e Coletivos no art. primeiramente. diferentemente da Carta anterior que tratava desses direitos na sua parte final (art. existência digna. diferentemente da anterior que era centralizadora e autoritária. que ressoam precisamente inócuas. 6° a 11° -. tais como. I. colocando em destaque o homem e seus direitos fundamentais. Praticamente. fundamento e fim de toda a atividade pública. padecem do mesmo mal: não passaram do papel. valorização do trabalho (art. (arts. não só os individuais como também os coletivos. dandolhes ainda mais recursos tributários.As inovações se fizeram presentes. e Direitos Sociais. mas principalmente porque se volta decididamente para o cidadão e o social. assumiu uma postura liberal. nem política e nem administrativa. 227. 205 e 206. 102] te (art. tanto assim que praticamente inicia-se a Constituição com a consagração desses direitos . fundamento da atividade estatal. neles incluídos os dos trabalhadores.

Muitas vezes essa união ilegal. estável. 103] Com o correr do tempo. ficando entre eles os filhos. tomava-se uma união sólida. Pensava-se. Inicialmente a sociedade tolerava com reservas essas uniões: todo mundo sabia e comentava quando. objetivava a proteção do casamento e da família legítima. estariam resolvidos todos os problemas que conspiram contra o casamento. levando de roldão a família. Foram tantas as modificações sociais ocorridas nas últimas décadas que não seria demais afirmar que temos hoje. dando ensejo ao desfazimento dos lares. os cônjuges separados ou desquitados se uniam de fato a outra pessoa. 51. § 1°. oriundos das mais variadas causas.51. deixando íntegro. que. como veremos a seguir. A Situação da Companheira e dos Filhos Ilegítimos Apesar de a Constituição vedar a dissolução do casamento. amizade.2. Entendia-se que o divórcio destruiria o casamento. em busca da necessária harmonia entre a realidade social e a lei. com filhos. “célula mater” da sociedade. inúmeros diplomas legislativos foram produzidos nas oficinas do direito. mulher para outro. 175. tantos foram os casais de união de fato. 51. [p. que a . somente o desquite. compreensão e calor humano. em outras palavras.1. amor. hoje chamado de separação judicial. Depois. mormente após a Constituição de 1988. servindo de instrumento de chantagem emocional. sem dúvida alguma. o vínculo conjugal. entretanto. proibindo descasar. em todas as camadas sociais. Em razão disso. produzindo efeitos patrimoniais para os cônjuges. formando novo par. Marido ia para um lado. Tal norma. DIREITO DE FAMÍLIA Em nenhuma outra área do direito houve tão grande evolução como no Direito de Família. ou pelo menos não reconhecida pela lei. dando origem a novas famílias. Em razão dessa norma não podia haver divórcio no Brasil. geralmente os mais prejudicados. havia um casal cujos componentes não eram casados. DIVÓRCIO Havia uma norma em nossa Constituição (art. que dissolve apenas a sociedade conjugal. num determinado edifício. da Emenda nº 1/69) que considerava o casamento indissolúvel. um novo Direito de Família. inúmeros problemas começaram a surgir no seio da família.

se não fosse”. gerando desigualdades. A nova realidade social em tomo da família e do casamento evidenciou que não era o divórcio. psicológicas. A mulher fica numa situação vexatória. como se sabe. É preciso. entre os quais o desamparo econômico. [p. impedia ainda a realização de outros casamentos verdadeiros. além de não conseguir impedir-lhe a dissolução. Havendo divórcio. sem assumir qualquer obrigação alimentar ou de outra natureza econômica para com elas. Não basta. a norma constitucional que visava a proteção do casamento. A pretexto de proteger um vínculo matrimonial já de fato inexistente. Muita gente queria regularizar a situação. em si. a situação da família no país onde não há divórcio seria muito melhor do que em outro onde há. culturais) profundas. estas famílias “ilegais” eram mais úteis e recomendáveis que as primitivas. Inúmeras famílias. para impedir a ruína do casamento. conhecer e combater as verdadeiras causas do fracasso matrimonial. o responsável pela destruição do casamento. afetivas. mas continuavam a ser repelidas pela lei. esta. o indivíduo que se casa outra vez. Só prejudicava. como se fossem marido e mulher. Filhos e companheira não tinham qualquer direito ou amparo legal. pois o homem com o qual vive está sempre a dizer: “Sou casado. e os Estados Unidos. As novas uniões passaram a ser normalmente admitidas pelos costumes. a concubina. econômicas. Com efeito. que devem ser pesquisadas e combatidas se se quiser de fato manter o vínculo matrimonial indissolúvel. dar nome à mulher e aos filhos. não podendo se divorciar. repudiada pela lei. além das obrigações já assumidas com a primeira família. um homem. repetimos. Aqueles eram considerados filhos ilegítimos ou mesmo adulterinos. assume novas . bem constituídas do ponto de vista social. estendendo-lhes proteção legal. como se fez em nosso País. Há outras causas (sociais. mas não podiam. após o primeiro casamento. e “deitar em berço esplêndido”. sem quaisquer reservas. Do ponto de vista social. Se assim não fosse.sociedade passou a aceitá-los plenamente. Em síntese. e isto. ressentimentos e outros graves problemas sociais. para constatarmos que não estávamos em melhor situação. ilegais. Eram ilegítimas. Basta fazer uma comparação entre o Brasil. plenamente integradas na sociedade. a lei repudiava famílias bem constituídas. com pais e filhos vivendo em harmonia e felicidade. 104] Ficou também evidenciado que a proibição do divórcio só facilitava a irresponsabilidade e estimulava a pilantragem. proibir descasar. nada posso fazer. eram mantidas à margem da lei. antes do divórcio. une-se tantas vezes quantas puder com outras mulheres. não é verdade. fechando os olhos para a realidade. pois. nada pode exigir. legítimas mas já destruídas pela separação. O vínculo matrimonial era indissolúvel.

permitindo o reconhecimento dos filhos de desquitados havidos fora do matrimônio. Soluções Legais Paliativas antes do Divórcio Houve uma sucessão de leis permitindo o reconhecimento dos filhos ilegítimos em certas circunstâncias. mas sim remédio. o que equivale dizer que até então tais filhos não podiam ser registrados em nome de seu verdadeiro pai. ou mãe. Tal.obrigações legais também com a segunda.-Lei n° 4. de 27 de setembro de 1942. Evidenciado igualmente ficou que o divórcio não é causa da ruína do casamento. lícito não era promover o reconhecimento do filho havido extramatrimônio. solução extrema para casamentos já desfeitos. isto é. sagrada e impassível de ser desfeita pelo homem. prejudicava as famílias ilegítimas. precisando ser muito forte economicamente para chegar à terceira família. O fato de existir o divórcio não quer dizer que todos vão se divorciar. entretanto. há muito teria introduzido o divórcio na legislação. Primeiramente. para a qual o casamento é uma instituição divina. morte de um dos cônjuges ou anulação do casamento. dele só faz uso quem precisa. não ocorreu em virtude da pressão exerci da pela Igreja. não impedia o fracasso do casamento mas impedia a regularização das novas uniões. há milhares de casais unidos pelo casamento há 20. porquanto só possibilitava reconhecimento de filho havido fora do matrimônio depois do desquite do [p. é que se tomou possível o reconhecimento de filhos havidos fora do matrimônio após a dissolução da sociedade conjugal por desquite. mesmo que desquitado. simplesmente porque o casamento deles não está doente. Mas o aludido decreto-lei não satisfez. Mas como qualquer remédio. Se o nosso legislador atentasse para a realidade social. Mesmo nos países divorcistas.3. 51. como a morte de um dos cônjuges. um dogma religioso. de modo que. sem solução.737. panacéia. 50 anos e que nunca pensaram em se divorciar. só por divorciar-se. quem está doente. sem qualquer utilidade prática ou social. embora extinto o vínculo conjugal. Não se referia ele às outras causas de terminação da sociedade conjugal. Em face de tudo isso. foi promulgado o Dec. de 21 de outubro de 1949. a conclusão lógica era que a indissolubilidade do vínculo matrimonial não passava de mera ficção jurídica. . não precisa de remédio. arruinados. Além de não proteger a família legítima. Somente com a Lei na 883. 105] genitor. 30.

175 da Constituição Federal. A Situação da Companheira e dos Filhos após a Constituição de 88 Após mais de meio século de lenta evolução da questão do divórcio.4. alimentos. de 31. a jurisprudência fez verdadeiros malabarismos para reconhecer alguns direitos patrimoniais à concubina. § 6°). 106] coragem para tanto. Lei na 4.Lei na 7. alterando o § 1 ° do art. Esses.515. que. § 6°).036/44). 51. da companheira e dos filhos ilegítimos.485/45. em síntese. b) reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. 51. 226. determinando à lei facilitar a sua conversão em casamento (art. Mais recentemente. reconhecimento) os direitos e qualificações dos filhos. proibindo a designação de filiação legítima ou ilegítima. regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal.069/62).1973) permitiu o uso dos apelidos do amásio pela companheira. bem como quaisquer outras designações discriminatórias relativas à filiação (art. conhecida por Lei do Divórcio. tempo mais que suficiente para revelar se a separação é ou não definitiva. a saber: a) reduziu o prazo do divórcio de três anos de prévia separação para apenas um. A Introdução do Divórcio na Legislação Brasileira O divórcio tomou-se permitido através da Emenda Constitucional nº 9. a Constituição de 88 encontrou uma base social para fazer as mudanças necessárias e o constituinte teve [p. 226. nos casos expressos em lei. a Lei na 6. de 26 de dezembro de 1977. 226.Lei na 7. desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos.Nesse ínterim. e as peripécias sociais pelas quais passamos até que o dogma ou ficção fosse destruído pela Emenda Constitucional nº 9.015. c) igualou para todos os efeitos (herança.12. § 3°). foi cauteloso o legislador ao permitir o divórcio após prévia separação judicial por mais de três anos. ou depois de dois anos de comprovada separação de fato (art. a Lei de Registros Públicos (Lei na 6. passou a dispor: “O casamento poderá ser dissolvido. havidos ou não da relação do casamento. ora com base na sociedade de fato.” Como se vê. bem como à indenização por acidente de trabalho (Dec. até que a própria lei passou a atribuir-lhe direito à pensão previdenciária (Dec. os efeitos negativos produzidos pela norma constitucional que considerava indissolúvel o vínculo matrimonial. . Posteriormente. ora a título de indenização. de 28 de junho de 1977.5.

em 29.278/96: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade. desde que conviva há mais de cinco anos com o homem solteiro. a nova Lei de Investigação de Paternidade (Lei n° 8.reconhecendo como entidade familiar a convivência duradoura.” Salvo contrato escrito entre os companheiros. Conferiu-lhe também o direito de participar na sucessão do companheiro (herança) nas condições previstas nos seus arts. vale dizer. O novo Código Civil. como não poderia deixar de ser. assegurando-lhe também o direito real [p.724 praticamente repete o artigo 2° da Lei n° 9. manteve a mesma disciplina no seu artigo 1. até então designado de filho adulterino. 5°). não mais subsistindo as limitações anteriores. pública e contínua. de um homem e uma mulher. salvo estipulação contrária em contrato escrito (art. em condomínio e em partes iguais.723 a 1.12.Importa dizer que. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. 107] de habilitação. o regime da comunhão parcial de bens (art. regulamentou o § 3° do art.725). no que andou bem. a Lei nº 9. 2° e 3°. ou dele tenha prole. 7°) o direito a alimentos ao convivente que deles necessitar uma vez dissolvida a união estável.12. Sobreveio. Os bens móveis e imóveis adquiridos por ambos os conviventes. comunhão dos bens adquiridos depois da união. 226 da Constituição Federal . conferindo inclusive ao Ministério Público legitimidade para propor a respectiva ação. e prove a necessidade. que diz: “Os filhos.1996. são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum. O novo Código Civil.278.união estável . relativamente ao imóvel destinado à residência da família. voluntária ou coativamente. pois aquela lei consolidou um longo trabalho doutrinário e jurisprudencial. havidos ou não da relação de casamento. no que couber. ou por adoção. finalmente. manteve a mesma disciplina da Lei n° 9. divorciado ou viúvo. tem o direito subjetivo de ser reconhecido.” Em relação à companheira. concedeu-lhe direito a alimentos. de 10.560/92) que ampliou ainda mais as hipóteses de reconhecimento voluntário e de investigação de paternidade. 1°). de 29. respeito e assistência e de guarda. ao tratar da união estável nos seus artigos 1.1992. a Lei nº 8. Mantém a lei (art. terão os mesmos direitos e qualificações. sustento e educação dos filhos.971. após a Constituição de 88. o filho havido fora do matrimônio.1994.05.596. enquanto viver e não constituir nova união ou casamento. na constância da união estável e a título oneroso. O artigo 1. passando a pertencer a ambos. . estabe1ecida com o objetivo de constituição de família (art. na união estável aplica-se às relações patrimoniais. 1.727.278/96. separado judicialmente. Por último.

ainda não apreciado pelo Congresso Nacional.51.1998. 93/1 02). Tanto o § 3°. pp. entretanto. o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “os homossexuais constituem sociedade de fato a ensejar partilha do bem comum”. tanto na doutrina como na jurisprudência. favelização. pobreza. Em sentido contrário. de autoria da exDeputada Federal Marta Suplicy. No entender do Professor Luiz Edson Fachin. No Brasil temos apenas um Projeto de Lei (nº 1. como o artigo 1. razão pela qual o entendimento majoritário. 52. mas também os operadores do direito que militam nas Varas de Família. 108] sexual é família autônoma e distinta da união estável. do artigo 226 da Constituição. Renovar. União de Pessoas do Mesmo Sexo É indispensável a diversidade de sexo para a configuração da união estável? Essa é a questão que remanesce e que ainda é bastante polêmica. regular posse e guarda de crianças etc. do qual foi relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. DIREITO PENAL O Direito Penal é muito sensível às questões sociais. não reconhece na união de homossexuais a categoria de união estável.897-MG. a Suécia e a Noruega já dispõem de leis que regulamentam a união homossexual. a relação estável homossexual deverá seguir os caminhos já traçados pela entidade familiar estável. a oxigenar o nosso sistema legislativo. passará a ter reconhecimento jurídico” (Elementos Críticos do Direito de Família. primeira iniciativa no sentido de sensibilizar nossos legisladores para o problema que afeta não só os que o vivenciam. julgado em 10. O que a Justiça tem admitido é a sociedade de fato para fins patrimoniais. há vozes respeitáveis fulcradas no Estado Democrático de Direito e nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana. Aduzem que a família homos. Sustentam não ser possível fechar os olhos para a realidade . da igualdade e da sociedade com respeito ao pluralismo típico deste Estado de Direito. mediante reiterado posicionamento jurisprudencial em seu prol. No Recurso Especial n° l48.[p. só após. que pretende instituir a parceria civil. Reconhecem a união estável apenas entre homem e mulher.151/95). Tudo ou quase tudo acaba nele repercutindo: explosão demográfica. são de clareza solar.723 do novo Código Civil. A Dinamarca. passando inicialmente pelo reconhecimento como sociedade de fato e. ausência de .02. crise de moradia.o grande número de ações que são distribuídas aos Juízos de Família pretendendo reconhecer ou dissolver uniões homossexuais.6. com individualidade e identidade próprias.

“Já não é mais possível viver nesta cidade exposta a essa vergonhosa violência. 109] generalizado e sem precedentes. corrupção.06. Sobre o que precisa ser feito.. ao ter a sua casa assaltada no dia 29. por mais de duas horas sob a mira de revólveres de três jovens drogados. c) 57% têm medo de assalto na rua. 9% mudar toda a polícia. b) um em cada três revela se sentir inseguro ou muito inseguro dentro da própria casa. ao persuadir os bandidos a tomá-lo como escudo. por exemplo. em ônibus 35%. Acostumado à ficção. 10% geração de empregos. 3% investir mais no social (O Globo. VIOLÊNCIA URBANA E PODER PARALELO A violência urbana. 8% investimento em educação. Quais são as causas dessa violência.2003 ao raiar do sol. Em relato dramático ao Globo (04. na realidade atingiu patamares vergonhosos e insuportáveis. é fato público e notório. Nunca os assaltantes agiram com tanta ousadia e desenvoltura como na última década. ficou. que atinge qualquer família ou qualquer cidadão a qualquer momento de sua vida.01. A falta de segurança.educação. no lugar de uma das amigas de sua filha. figura em primeiro lugar em todas as pesquisas. o renomado diretor diz ter construído uma casa com salas de ensaios. 6% criação de programas sociais. 18. gerando sentimento de insegurança [p. camarins. fraude e assim por diante. estúdios onde inúmeras montagens seriam ensaiadas e produzidas.12. Renomado diretor de TV no Rio de Janeiro. Mas agora era obrigado a dela sair violentado. quem a promove.2004). ele se viu dirigindo uma cena da vida real. hospitais e o comércio em geral. ao mesmo tempo em que berrava para a polícia parar de atirar. que efeitos produz? Pesquisa feita pelo IBOPE em junho de 2000 nos municípios do Grande Rio. a uma cidade que um dia será maravilhosa. . tendo que mudar os seus sonhos e de sua família por motivo de assaltos múltiplos. 21% aumentar a remuneração dos policiais. onde não precisaremos continuar fingindo que estamos dormindo. que atinge cidadãos. 12% selecionar melhor os policiais. apurou o seguinte: a) 81 % dos moradores afirmaram j á ter sofrido algum assalto ou tiveram alguém da família assaltado. Entrego essa casa a um sonho de futuro. 36% melhorar o treinamento da polícia. juntamente com a sua família e mais oito amigos. escolas.” 53.2000). os resultados foram os seguintes: 38% aumentar o número de policiais. moradias.. nem dentro de um filme sem final feliz.

No comando dela está o crime organizado.06. desempregados. rajadas de metralhadoras em prédios públicos.01. quadrilhas de traficantes de tóxicos e armas que. Em junho de 2002. senão é só boa intenção. Após tão firme pronunciamento. mas também de vários anteriores e envolve também os governos estaduais e municipais. a fome. 04.2002). ledo engano. conforme demonstrou a pesquisa do IBOPE. interdição da Avenida Brasil e Linha Vermelha por bandidos. a causa dessa violência urbana não é a miséria. a falta de moradia ou de investimento na educação. adultos e crianças. o então Presidente da República aqui esteve e afirmou na abertura da IV Semana Nacional Antidrogas: [p. trabalhadores e donas-de-casa. E prioridade é recurso. muito menos pelos favelados. O Governador de São Paulo. E a organização é tão forte que a realidade demonstrou que alguns chefões continuam no comando mesmo depois de presos. a ponto de levar um membro do Judiciário a declarar que ali o estado não existe.Os resultados dessa pesquisa não surpreendem. só agora tem sido admitido pelas nossas autoridades. Isso que o povo sabe e denuncia há muitos anos. “tudo continuou como dantes no quartel de Abrantes”. Há o arbítrio” (O Globo. Estados e Municípios) na seleção. . 20. mas. uma situação como a atual nas favelas do Rio. já é degradação. anomia (ausência de leis). a crise de insegurança é geral. ocuparam os espaços deixados e formaram verdadeiro poder paralelo. o que não está acontecendo com o governo atual. A falta de prioridade não é apenas do governo atual. na ausência do estado. A grande contribuição que se poderia dar para resolver a insegurança nas cidades é disponibilizar recursos para a melhoria da área de tecnologia da polícia. A entrevista do Governador de São Paulo merece apenas um reparo. que hoje não funciona” (O Globo. quando o Estado não existe é preciso repor porque senão não há cidadania. atingindo pobres e ricos. após ter o Rio de Janeiro passado por queima de ônibus. a pobreza. declarou em entrevista: “A política de combate à violência no Brasil não dá resultados concretos porque falta ao governo federal tratar o assunto como prioridade. Segundo. Primeiro. era de se esperar medidas governamentais fortes e emergenciais. porque ela não é promovida pelos pobres. 110] “O Estado tem que recuperar os espaços eventualmente perdidos para o crime organizado. Geraldo Alkmin. apenas confirmam o que todo mundo já sabia. treinamento. mas sim a omissão do Estado (União. remuneração dos policiais e aumento dos seus efetivos. O combate à violência urbana não depende de medidas sociais.2004).

tanto que muita gente. Além disso. era a loteria dos pobres. a polícia obtinha a colaboração do tráfico na preservação da paz no asfalto. O tráfico não era tão inocente quanto o bicho. Por muitas vezes o tráfico promoveu ações no “asfalto” para arranjar dinheiro em momentos difíceis. Isso tudo ainda garantia bons rendimentos para a polícia. recomendava sua legalização. especialmente nas imediações do morro. para evitar deslealdades dentro dos grupos. prossegue o Senador em seu relato. mas podia ter a sua nocividade limitada ao território do morro e à pequena parte da sociedade do asfalto que queria consumir drogas (e bem podia ter essa liberdade tolerada). O acordo evitava também incursões da polícia no morro. que freqüentemente terminavam em abuso e violência. manchando a imagem do governo e tirando votos do eleitorado que era crescente no morro. obtendo dele. suscitando disputas armadas. com o acordo.que predominou na polícia do Rio o pragmatismo dos “realistas”. E o resultado foi considerado razoável. na realidade assustadoras. era uma contravenção que na verdade não fazia [p. guerras particulares de gangues pelo controle dos pontos de maior lucratividade e investimentos muito maiores em armamentos eficazes para sustentar essa guerra. com boas razões. ligando-o a grupos de seqüestro e de assalto.um quarto de século . Era um acerto informal semelhante ao que houve também com o jogo do bicho. pelas autoridades responsáveis e pela média da opinião da cidade. exigiu um comando mais severo dos traficantes sobre a comunidade do “morro”. que sempre participou dos resultados financeiros de uma atividade extremamente lucrativa. 111] mal a ninguém. semioficialmente. delimitaram-se dois territórios de ação e população distintos: o “morro” do tráfico e do povão e o “asfalto” onde vive a população que merecia ser protegida pela polícia. fazer um acordo com o tráfico de drogas e concentrar a atenção e as forças no combate à criminalidade comum. Assim. Essa divisão facilitava muito o cumprimento da cláusula fundamental .“nós não subimos lá e vocês não descem cá”. E em ambos os casos havia uma racionalidade: o jogo do bicho não chegava a ser crime. em termos de resultados práticos.Como surgiu esse poder paralelo e como atua? As suas raízes são sólidas e profundas. conforme relato do Senador Roberto Saturnino Braga em artigo no Globo. de baixo efetivo e sem equipamento adequado. valeria mais. Com uma polícia de poucos recursos. O acordo funcionou durante décadas. que só passou a se preocupar com a questão quando o cenário foi mudando de figura. Houve até um governador que chegou a institucionalizar o “bicho”. Faz pelo menos 25 anos . contribuições para entidades filantrópicas. promoveu atos de crueldade que chocavam as populações do . mesmo contra a lei. O tráfico cresceu e ganhou status de negócio. onde o tráfico era rigoroso na contenção do crime.

Em 13 de abril de 2003 O Globo publicou a relação das áreas mais afetadas pelo poder paralelo. Tal é a força desse poder paralelo que os moradores das favelas onde ele atua fazem manifestação contra a ação policial sempre que um traficante é morto. o Rio perdeu. já quase completamente envolvida na participação dos lucros e cada vez mais ávida de ganhos naquele negócio que crescia incontrolavelmente. e se constituiu um inimigo cujo enfrentamento era cada vez mais difícil e desgastante para a polícia. mais de quatrocentos dirigentes de entidades se associaram a bandidos (O Globo. bairros inteiros estão sendo esvaziados com a saída de indústrias e estabelecimentos comerciais por causa da violência e da degradação urbana. O jornalista Tim Lopes.223 lojas. o tráfico executou cerca de cem líderes comunitários.[p. Para o sociólogo Geraldo Tadeu. 112] bir o morro ou penetrar em certas favelas sem autorização dos chefões do bando. que estuda a relação do tráfico com as comunidades. Esse mapeamento já é conhecido da população há muitos anos. que criou suas áreas de exclusão. Esta. no período de outubro de 2000 a setembro de 2002. Em 32 bairros do Rio os traficantes escolhem dia e hora para fechar escolas. Hoje. Entre 1992 e 2001. muito mais que o da polícia.01. acusados de matar dois traficantes (O Globo. 02. outros trezentos diretores de associações tiveram que abandonar as favelas para não serem mortos. Conclui o Senador. sem recursos. onde os pragmáticos continuavam dando as ordens na linha do acordo que se deteriorava. revoltados com policiais do 16° BPM (Olaria). até universidades. o envolvimento de líderes comunitários com traficantes passou a ser regra. Seis ônibus foram incendiados pelos moradores da Favela Vila Cruzeiro. esse poder paralelo é mais forte do que admitem as autoridades policiais. 20. onde foi torturado e morto o jornalista Tim Lopes. conforme anunciado pelo atual Secretário Nacional de Segurança (O Globo. De acordo com o Instituto Fecomércio. 20. E produziu choques e episódios freqüentes de enfrentamento com a polícia. por descumprir essa regra. Ele .06. fez constatações alarmantes. perdia uma grande quantidade de homens e se desmoralizava numa guerra que não tinha respaldo efetivo e decidido da cúpula dirigente. da DERJ.“morro” e do “asfalto”. Levantamento feito pela Comissão Contra a Violência e a Impunidade da Assembléia Legislativa do Estado do Rio. Até o salvo-conduto para os ônibus circularem é dado pelo tráfico. não sendo suficiente para enfrentá-lo a mera “criação de um Gabinete de Gestão Integrada do Sudeste e o mapeamento das quadrilhas que atuam nos morros”. Mas era tarde: o poderio do tráfico tinha aumentado muito além do imaginado.2002). Surgiu então na cidade o crescente grito de “basta!”. Ninguém pode su. foi torturado e morto.06. 4. na Penha. estabelecimentos comerciais e industriais.2004).2002). postos de saúde.

que o Estado adote ações estratégicas de médio e longo prazos (O Globo. com absoluta propriedade. que. Têm ainda um sistema de segurança complexo. cestas básicas. miséria ou falta de instrução. 54. planejada e duradoura. de sorte que sem uma ação integrada da União. há igrejas. associações e ONGs. em todos os . mas o tráfico tem mais estrutura. com gerentes. Os traficantes ocuparam esses espaços. muito menos da segurança que todos almejamos. do Poder Público. as comunidades não têm como reagir sem uma intervenção do Poder Público.06. não haverá reconquista dos espaços perdidos. CRIMINALIDADE DE COLARINHO-BRANCO (WHITE COLLAR CRIME) Trata-se de uma categoria não convencional de crimes e criminosos. Têm também um sistema tributário paralelo e cobram impostos dos comerciantes. O sociólogo defende. Eles têm um sistema previdenciário paralelo. Não é possível combatê-lo com medidas paleativas e demagógicas como as que estão sendo anunciadas. É ação direta de um poder paralelo que [p.2002). Ela se distingue da criminalidade convencional pelo fato de ser integrada por pessoas de alta classe e respeitabilidade. Combater a violência urbana de forma pontual e isolada é o mesmo que tentar matar a árvore só arrancando as folhas. o Direito Penal tem sido um amargo privilégio dos pobres e desfavorecidos. a partir do crescimento exacerbado do tráfico como poder militar e econômico no âmbito dessas comunidades. Para Geraldo Tadeu. por isso mesmo. A estrutura geral de nosso direito punitivo. até mesmo do país. “vapores” e “soldados”. pelo menos omissão. É o grande poder paralelo. 20. alegando que o poder público limitou a sua presença nas favelas à repressão. nem são ali industrializadas.explica que com o tempo ocorreu um processo de subordinação dessas associações. Estados e Municípios. nem por crianças desnutridas e sem escola. detentoras de poder político ou econômico. Nas favelas. Conclui-se do exposto que a violência urbana não é uma conseqüência da pobreza. estadual e municipal. dão dinheiro. O sociólogo justifica ainda a influência do tráfico nas comunidades. tão pouco decorre da falta de leis ou da atuação do Judiciário. armas não são fabricadas por favelados. como bem assentou o saudoso Professor Heleno Fragoso (relatório apresentado na Reunião da Comissão Internacional de Juristas da ONU). Tudo vem de fora. encontramse acima da lei. É preciso disposição política das três esferas de poder federal. Entre nós. Drogas não nascem nos morros. que povoam nossas prisões horríveis e constituem a clientela do sistema. 113] nasceu e cresceu com a tolerância.

e outras instituições de pesquisa do continente americano. Mas o pior de tudo é que ficam impunes os seus autores. c) danos contra o patrimônio estatal da coletividade. que dela se livram com facilidade pela corrupção e pelo tráfico de influências. 114] c) O dano causado pela ação é extenso e considerável. pode-se destacar que os fatos que constituem tal criminalidade apresentam as seguintes características: a) os autores pertencem. nada lhes acontecendo. tornando puramente ilusória a igualdade proclamada nos documentos políticos. c) produção industrial imprópria ou defeituosa. Os fatos anti-sociais que acarretam danos à vida ou à saúde da coletividade. O Centro Internacional de Criminologia Comparada da Universidade de Montreal. b) danos contra o patrimônio da coletividade. segundo o Professor Fragoso. em conjunto com o Instituto de Criminologia da Universidade del Zulia. Pela extensão dos resultados. destacar os fatos que acarretam: a) danos contra a vida e a saúde da coletividade. podem ser aqui colocados: a) abusos praticados em relação à força de trabalho. Em razão dessas pesquisas. em Maracaibo (Venezuela). podemos. todavia. Não sendo possível a enumeração exaustiva das ações anti-sociais que caracterizam os crimes de colarinho-branco. deixa inteiramente acima da lei os que têm poder econômico ou político. como já se disse. [p. financeira ou política) da formação social. b) exploração predatória dos recursos naturais. são capazes de abalar a própria estrutura econômica ou política do país. visto que. entre as quais o Instituto de Ciências Penais do Rio de Janeiro. atingindo em regra a coletividade. segundo o mesmo Professor Fragoso. às elites dirigentes (econômica. além de atingirem a coletividade.seus mecanismos de aplicação. Em relação à força de trabalho. tais crimes são muito mais graves do que o furto e o roubo que punimos com tanta severidade. ou o patrimônio de indeterminado número de pessoas. realizam extenso projeto de pesquisa sobre a criminalidade de colarinho-branco na América Latina. podemos considerar: . b) o fato anti-social é praticado no exercício da atividade.

g. . em qualquer de seus aspectos. contendo elementos químicos altamente nocivos à saúde etc. inclusive através da exploração de trabalhadores rurais (bóias-frias) empregados na lavoura na época das colheitas. A produção industrial imprópria ou defeituosa atinge a vida ou a saúde da coletividade. não só no que tange aos produtos alimentícios ou medicinais. pela imposição de ritmos excessivos de trabalho e tarefas monótonas e embrutecedoras (produzindo doenças ou lesões ocupacionais). como acontece no Brasil. e desflorestamento sistemático. A exploração predatória dos recursos naturais apresenta-se através da destruição do ambiente vital produzido pelo trabalho milenar da natureza. a exigência da segurança). como o pão. como através de outros produtos (e. ou alternativamente. projetos da indústria automobilística que desatendem. consoante constantes denúncias feitas ultimamente pela imprensa.. A poluição. inclu. criando desertos e provocando secas). 2) exaurimento físico e mental do trabalhador. seja pela poluição. provocando injeções maciças de dinheiros públicos (créditos e financiamentos) ou encampações oficiais. produzindo quebras que afetam amplos segmentos da coletividade de investidores (além de outros setores das classes dominantes). causando mortes e acidentes. A exploração desordenada conduz à destruição do ambiente vital (exaustão e erosão do solo. Temos ainda toda a sorte de fraudes e manipulações no mercado de ações. medicamentos prejudiciais ao organismo. que eliminam insetos e microorganismos necessários ao equilíbrio ecológico e intoxicam o consumidor.[p. por imposições do mercado. Temos aqui a administração ruinosa de determinadas empresas. lesados também freqüentemente no peso e quantidade de mercadorias comercializadas. seja pela exploração desordenada. em especial as ligadas ao mercado financeiro. constitui débito social ilegítimo do processo industrial. Danos ao patrimônio da coletividade apresentam-se através de métodos irregulares e fraudulentos de enriquecimento. 115] sive com o emprego de produtos químicos. como propõe a ideologia dominante. com efeitos negativos idênticos. 3) condições de insegurança ou de fadiga excessiva.1) a redução do trabalhador à condição subumana pelos salários incapazes de repor as energias consumidas no trabalho. e não o preço do progresso. bem como a propaganda fraudulenta que causa dano ao patrimônio de indeterminado número de consumidores.. produtos alimentícios de primeira necessidade.

bem ilustra este ponto.Finalmente. como. De difícil detecção. do uso abusivo de instrumentos da economia. O estouro de vários bancos de alguns anos para cá. sequer dispomos de recursos técnicos para a sua rápida e eficiente apuração. Poder-se-ia também mencionar aqui a ação predatória da economia nacional praticada através de empresas transnacionais. as manobras mais variadas que visam proporcionar a alta de preços de gêneros ou bens de consumo essenciais. falsificação de moeda e títulos da dívida pública. alguns deles dirigidos por altas personalidades de nosso cenário político e econômico. produzindo lesão incomparavelmente maior do que a representada pela criminalidade contra o patrimônio convencional. Igualmente a corrupção administrativa de alto nível. 55. A MACRODELINQÜÊNCIA Essa expressão é modernamente utilizada para indicar o crime organizado. eliminando a concorrência de grupos nacionais e fazendo com que seja entregue a estrangeiros o controle de áreas essenciais da economia da nação. lesivos por vezes aos interesses vitais e estratégicos da coletividade. fraudes com transferências bancárias. A corrupção surge também na celebração de contratos públicos. lavagem de dinheiro obtido ilicitamente. a nossa legislação penal ainda é deficiente na configuração e punição dessa criminalidade chamada de colarinho-branco. ou da própria integridade nacional. causando bilhões de prejuízo aos cofres públicos e particulares. envolvendo a prática de ilícitos sofisticados em que a vítima é a coletividade (os danos são difusos). que se pratica através de balanços fictícios e subfaturamento. Tem alguns pontos em comum com a criminalidade do colarinho branco. 116] concorrências e superfaturando os preços. ligada à concessão de favores ou privilégios especiais. mas seus efeitos atingem a coletividade também. que abusam do poder econômico. Danos ao patrimônio estatal da coletividade podemos identificar na evasão de impostos. esses delitos são praticados com o emprego da moderna tecnologia e decorrem. fraude no mercado acionário e de câmbio. por exemplo. basicamente. valendo-se com . viciando [p. É certo que algumas práticas são diretamente lesivas a outros grupos dominantes. Lamentavelmente. podendo ser identificada pelas seguintes características: a) abuso de poder econômico e político. o que faz crescer o sentimento de impunidade para os que não são pobres.

Quando o legislador vai trabalhar em cima da realidade econômica. elevação da inflação. por sua vez. A estrutura política e econômica existente está de tal forma montada que oculta e protege essa criminalidade dourada. c) reveste-se de uma aparência de legalidade absoluta. Estão entre os países preferidos os chamados paraísos fiscais. com o estabelecimento de uma ordem social mais justa e democrática. É a macrocriminalidade que provoca desníveis sociais. onde as ações examinadas deveriam ser tipificadas como crimes sujeitos a graves penas. de modo que pouco ainda sabemos a seu respeito. devemos nos conscientizar: enquanto tivermos crimes e criminosos acima da lei. o combate ficará circunscrito aos sintomas. f) impunidade dos autores. o que não acontece com o legislador e as leis. Os criminosos utilizam países de acordo com os seus interesses e as facilidades que neles encontram.[p. o legislador teria que ter profundo conhecimento da realidade econômica e estar permanentemente atento para prever as possíveis mutações de seus mecanismos. 117] nia dos Estados. Enquanto isso não acontecer. deverão abranger desde a completa reforma da estrutura política e econômica do país. crises econômicas. condições de vida subumanas. sem nunca chegar-se às causas. pois costuma apoiar-se em atividades legais que lhe dão cobertura tática para os negócios ilícitos. pela falta de leis penais adequadas. até a reformulação da legislação penal. entretanto. pois o Direito Penal e a atuação da polícia são limitados pelo princípio da territorialidade e da sobera. aumentos incontroláveis de preços. causas principais. . e) mutabilidade na forma de operar-se. Impõese assim a recomendação de ampla pesquisa. Para elaborar leis eficazes nesta área da criminalidade. onde o dinheiro ilícito entra e sai com facilidade. A transnacionalização é uma das maiores dificuldades no combate à macrocriminalidade. inclusive o estudo de casos. d) condutas criminosas transnacionais. por outro. De uma coisa. Quanto às medidas a serem adotadas. em constante consonância com as mudanças dos mecanismos econômicos e para dificultar a identificação das operações ilícitas. devendo ser utilizadas as técnicas de pesquisa sociológica aperfeiçoadas pela experiência. Outra dificuldade no combate da macrocriminalidade resulta do fato de conseguirem os criminosos adaptar-se rapidamente às constantes mudanças da economia. b) requer alta especialização profissional e completo domínio operacional dos meios tecnológicos para a sua execução. de nada adiantará a repressão à criminalidade convencional. por um lado em razão da sofisticação dos meios usados aliada a estrutura e.constância do uso indevido de informações privilegiadas a título de consultoria. da criminalidade comum. ela já não mais se encontra no patamar que se pretendia regulamentar.

merecedores de melhor disciplina penal.137. Mas. 118] indagado sobre qual o crime que dará mais trabalho para a polícia brasileira. respondeu: “LUZ . não só pelas penas extremamente brandas nelas previstas. alcançar essa turma. previsto no art. de 16. prender o Miltinho do Dendê são ações que não causam nenhum tipo de problema. há o fato de que. de 27. 130. os engravatados não são considerados marginais. que define os crimes contra a Ordem Tributária Econômica e as Relações de Consumo -. que permitem várias interpretações. criam confusão e concorrem para a impunidade. por definição. a lavagem de dinheiro.Lei n° 7. para a sociedade. Quando quiserem combater esse tipo de crime não haverá mais condições. mas. Crime. vários artigos que. CONSIDERAÇÕES GERAIS Inúmeros outros fatos.Como assim? LUZ . a casa de prostituição na modalidade de manter lugar . na hora de entrar nos escritórios refrigerados do 18° andar da Avenida Rio Branco ou num gabinete atapetado na Avenida Paulista.06.1986. a nossa polícia não está aparelhada e nem especializada para investigar tal tipo de criminalidade. Em entrevista concedida à revista Veja. o Delegado Hélio Tavares Luz. é o que ofende aquilo que a norma jurídica quer proteger. perseguir um integrante do Comando Vermelho. É um problema grave por esse ângulo e. Estourar um ponto do jogo do bicho. por não mais serem aplicados. deveriam ser dele excluídos. 56. que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Lei nº 8. Ademais. que resguarda o bem comum. em novembro de 1995.” VEJA . por exemplo. viola-se a norma que protege a sociedade como um todo. essas leis não têm alcançado os objetivos desejados.“A polícia tem um problema de formação. o crime de perigo de contágio venéreo. No caso dos crimes do colarinho-branco.12. então Chefe da Polícia Civil do Rio de Janeiro. lamentavelmente. como também pela imprecisão dos seus tipos. poderiam ser mencionados. também. como já foi assinalado. Os tipos penais abertos.O crime do colarinho-branco. Assim. portanto. Não tem o conhecimento básico para combater os crimes do colarinho-branco. a sonegação fiscal. Não conseguimos.492. Um policial não está suficientemente aparelhado para entrar nos meandros de um crime cometido na especulação na bolsa de valores. pelo fato de serem crimes fora do alcance da polícia. Há no Código Penal.1990.É verdade que já temos uma legislação que pune os crimes econômicos . [p. que é a arrecadação do Estado. a coisa complica”. Além disso.

motéis. 217) e o aborto (art. embora tipificado como crime. principalmente as repercussões que provocam na opinião pública. Assinale-se por último que novos fatos sociais necessitam ser tipificados como crimes. todos sabem disso. existindo até mesmo clínicas especializadas em aborto. há artigos cuja permanência no Código é discutível por várias razões sociais. transportes. Entre nós. Por razões que precisam ser estudadas. previsto no art. 57. No . Existem ainda outras questões que estão a exigir estudo aprofundado e urgente definição do legislador: a maconha deve ser descriminada? Como [p.escrito. vulgarmente chamada de grampo. educação. procurando os mais variados meios para fugir ao seu império. 124). chegou até o Palácio do Planalto. 240. 119] explicar o seu uso nas praias? A proibição do jogo do bicho. são algumas das questões a merecer pesquisa acurada da Sociologia Jurídica. bem como das leis tributárias em geral.estradas. há uma resistência permanente por parte dos contribuintes quanto a pagar efetivamente os tributos exigidos pelos órgãos legiferantes. deve persistir? Até quando vamos manter os nossos presídios como escolas de marginais e de revoltados? Para fazer da pena um instrumento de reeducação e prevenção social é necessária uma radical reforma penitenciária. escudados na impunidade. como a violação da intimidade com instrumentos e aparelhos eletrônicos. Em tese. A. 234 . art. ultraje público ao pudor na modalidade prevista no art.para fins de encontros libidinosos . observa F. Por outro lado. pp. há uma grande distância entre a eficácia teórica e a real das leis fiscais em geral. objeto ou espetáculo obsceno. tal a ousadia dos seus praticantes. o adultério. Embora todos estejam de acordo quanto à necessidade de pagar tributos como forma de custear os serviços públicos . Este último já se encontra legalizado em vários países. A escuta telefônica. nada há mais justo que cada um contribuir para as necessidades públicas proporcionalmente às suas rendas. de Miranda Rosa (Sociologia do Direito. saúde. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO Os efeitos sociais das leis que disciplinam o regime das finanças públicas e privadas. Tomemos para exemplo o caso do imposto de renda. por seu turno. como a sedução (art. que tantos efeitos negativos produz. 118119). 229. trata-se de uma norma amplamente transgredida. É inadmissível que alguém fotografe uma pessoa famosa em sua intimidade e venda impunemente essa fotografia à imprensa para obter ganho fácil.

em reuniões sociais. esperteza. é algo perfeitamente tolerável pelos costumes e até enaltecedor.. 120] clamar maior atenção dos sociólogos. Esse descompasso. Provavelmente. como e por quê. arrecadar-se-ia mais com menos esforço. ajudaria a quebrar a resistência e a angariar confiança. DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho oferece igualmente campo fértil à investigação sociológica porque trata-se de um novo ramo do direito onde. De todos é sabido. uma das causas da resistência ao pagamento do imposto de renda decorra da injustiça dos critérios utilizados em sua fixação. industriais etc. comerciantes. isso seria tremendamente desonroso. ou de aplicação fácil desse tributo.entanto. 58. que em nosso País a maior incidência do imposto de renda ocorre sobre os assalariados. de rendimento médio. isto é. mais do que em qualquer outro. mas quanto aos tributos. caberia à autoridade competente esclarecer a opinião pública quanto ao que foi feito com o dinheiro público . Vimos isto no Rio de Janeiro quando do lançamento da taxa do lixo pela Prefeitura Municipal: houve uma grita geral. .obras. entre a eficácia pretendida com relação às leis tributárias e sua aplicação real. sonegar o imposto de renda. Neste caso. em nosso entender por falta de esclarecimento da opinião pública quanto ao que estava sendo feito. as leis fiscais seriam recebidas de forma mais pacífica pela sociedade e os resultados seriam muito mais satisfatórios. como já se disse. através de publicidade bem elaborada. constitui fato importante a re. por exemplo. pessoas respeitáveis vangloriam-se de terem conseguido burlar o imposto de renda em vultosas quantias. Chegou-se mesmo a formar a idéia de que constitui virtude. Outra causa pode ser a falta de confiança do público em geral na fiel aplicação dos tributos às finalidades a que se destinam. Chega-se por isso ao absurdo de um assalariado. pagar mais imposto de renda que um comerciante ou industrial bemsucedido. se as causas da resistência pudessem ser levantadas e eliminadas.e assim ganhar a confiança pública. faz-se .[p. O esclarecimento da opinião pública a esse respeito. deixando quase à vontade os profissionais liberais.. o que visam realizar. Pode acontecer também de não estar o público suficientemente esclarecido quanto às finalidades dos tributos. assistência etc. ou pelo menos habilidade. Freqüentemente. Jamais confessariam que subtraíram um níquel de quem quer que seja. dos juristas e das autoridades em geral. em todos os países em que foi instituído não há exemplo de aceitação mansa. dos economistas. cujo tributo é descontado em folha de pagamento. Sem dúvida.

a influência que exercem os órgãos de classe é inegável. a despeito do regime político duro e austero lá existente. sempre na menor medida possível. Tão notório é o condicionamento social sobre as leis trabalhistas. Miranda Rosa (ob. procurando obter decisões da justiça favoráveis. De acordo com o mesmo autor (ob. às vezes até mesmo com certo exibicionismo para evidenciar a eficiência das organizações classistas e sindicais na defesa dos interesses de seus associados. visando à edição de normas jurídicas convenientes aos interesses dos seus associados. 116). b) ação sobre o Judiciário. seja pelas restrições que a organização política lhes impõe. Interferência das Forças Sindicais no Processo de Formação do Direito do Trabalho Segundo o Prof. muito a contragosto. tendente a criar ambiente social mais amplo. simpático às posições assumidas pelos grupos de trabalhadores vinculados a tais organizações sindicais. Em outros. pelos patrões. 58. decorreram das pressões feitas pelos órgãos de classe. p. Seu desenvolvimento tem sido rápido em virtude das constantes pressões exercidas pelos fatos sociais sobre as forças e grupos detentores do controle da economia. passo a passo. 117). Por essa mesma razão a legislação trabalhista. cit. reajustes salariais. como férias de trinta dias. porém. em alguns países essa influência é exercida direta e ostensivamente sobre os órgãos produtores do direito. que podemos afirmar com segurança que todas as conquistas dos trabalhadores nesse ramo do direito. a saber: a) ação sobre os órgãos legislativos e executivos. é mais discreta a intervenção dos sindicatos na formulação das normas jurídicas do trabalho. aposentadoria. gratificação natalina. c) ação sobre a opinião pública. O líder sindical chegou à Presidência daquele País. cit. capazes de condicionar um entendimento uniforme no sentido desejado. a influência sindical no processo de formação do Direito Trabalhista apresenta três facetas distintas. tem sido alterada com freqüência. seja pelas características próprias do movimento sindical. aos impulsos sociais das novas reivindicações de massa. Em qualquer das hipóteses. ainda que nova. Exemplo disto tivemos na década de 80 na Polônia. 121] feitas.notório o condicionamento direto que a realidade social exerce sobre a ordem jurídica. acatadas.. impressionante e inevitável. Foram concessões [p..1. . p.

59. 59. Entre as inúmeras inovações traz idas pelo CDC. o CDC estabeleceu responsabilidade objetiva para o fornecedor de produtos ou serviços.O Brasil. ainda que rápida. que durante muitos anos esteve entre os países do segundo grupo. depois da abertura política vem se colocando no primeiro. às profundas transformações introduzidas nas relações de consumo pelo Código de Defesa do Consumidor. Um líder sindical chegou à Presidência do País e está promovendo reformas constitucionais significativas. Para atingir a sua finalidade no que diz respeito ao primeiro ponto. Para termos uma idéia do campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor . Até onde essa influência é útil. serviços etc. com relação a determinadas realidades sociais por ele ainda não adequadamente disciplinadas.1. habitação. [p. transportes. estabeleceu uma política nacional de consumo. no que tange ao segundo ponto. vestuário. uma disciplina jurídica única e uniforme para tutelar todos os direitos materiais e morais dos consumidores.promover a defesa do consumidor (art. 122] O que foi dito nesta parte serve para demonstrar o que poderia e deveria ser feito em todos os ramos do Direito. A Responsabilidade Objetiva do Fornecedor de Produtos ou Serviços Até o Código do Consumidor os riscos do consumo corriam por conta do consumidor. conforme foi possível constatar através dos movimentos grevistas no ABC Paulista. necessária. segurança. gerando diariamente outros tantos milhões de relações em todas as áreas do mercado de consumo: saúde. para cumprir a sua vocação constitucional . o Código adotou a concepção social do contrato. é questão a ser examinada através de investigação profunda da realidade social determinante. bem como na legislação ordinária.basta que se diga que somos hoje 170 milhões de consumidores no Brasil. merecem destaque aquelas que procuram proteger o consumidor nos pontos em que é mais vulnerável: a sua integridade físico-psíquica e a sua integridade econômica. Entendia-se que o fornecedor de produtos ou serviços limitava-se a fazer a . produtos. DIREITO DO CONSUMIDOR Não estaria completo este capítulo sem uma referência. alimentação.CDC . válida e legítima. 5°. inciso XXXIII da Constituição Federal) -. Essa lei.

assim. 12 e 14 do CDC. Nas últimas décadas tomou-se necessário substituir a concepção clássica do contrato por uma concepção social. livre para contratar ou não contratar. A Concepção Social do Contrato no Código do Consumidor Na sua visão clássica ou tradicional. O CDC. na aventura do consumo para indicar a situação daquele que se aventurava a consumir produto ou serviço.um forte. colocando-se. vale dizer. e o outro fraco. atendendo antiga exigência social. A eficácia jurídica do contrato . o elemento nuclear do contrato é a autonomia da vontade.chamada “oferta inocente”. 59. científico e tecnológico veio demonstrar que o dogma da liberdade contratual não passava de uma ficção. deu uma guinada de cento e oitenta graus ao transferir os riscos do consumo do consumidor para o fornecedor. a vontade cria um vínculo entre os contratantes do qual nascem direitos e obrigações. 123] Hoje a responsabilidade do fornecedor é objetiva. sem oportunidade de escolha . Em face do desequilíbrio econômico das partes . o que só veio a ocorrer. Por essa nova concepção. consoante arts. estocar.2. independentemente de culpa. reconhecendo perfeita igualdade e absoluta liberdade entre as pessoas. distribuir e comercializar produtos ou serviços. A liberdade de contratar é o reflexo da filosofia do Estado Liberal que exigia uma separação quase absoluta entre o Estado e a sociedade. passando a ser substituída pelo interesse social.a liberdade de um importava em opressão do outro. Tão forte é esse vínculo que se costuma dizer que o contrato é lei entre as partes. até. Falava-se. sendo tributados aos riscos do ato de consumir todos os acidentes de consumo. já que não há igualdade real entre os homens na sociedade. O progresso industrial. responde pelos danos que causar ao consumidor independentemente de culpa. que pode ser assim resumida: todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento. entre as melhores e mais avançadas legislações do mundo. O indivíduo estaria. de forma expressiva. Funda-se a responsabilidade do fornecedor na teoria do risco do empreendimento (ou empresarial). a autonomia da vontade deixa de ser o elemento nuclear do contrato. poderoso. nesse e em outros pontos. [p. Uma vez manifestada. para definir o conteúdo do contrato e ainda para escolher o parceiro contratual. no Código do Consumidor. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir.

Quanto aos efeitos positivos que essa lei vem produzindo. chegando ao ponto de obrigar a contratar em determinados casos. . na [p. não tem mais mero papel interpretativo ou supletivo. impondo o conteúdo de outras. mas também vedando certas cláusulas. Tem sido proclamado que ele representa uma verdadeira mudança na ação protetora do Direito Civil Brasileiro. 30-38). protege determinados interesses sociais e serve de instrumento limitador da autonomia da vontade. e principalmente. devem ser lembrados os Capítulos V e VI do CDC que vedam a publicidade enganosa e abusiva (arts. proíbem as práticas comerciais abusivas (art. Como exemplo dessa nova postura da lei em face do contrato de consumo. mas cogente. fruto de um consciente e bem sucedido esforço do legislador para adequar a nossa legislação à realidade social no que diz respeito às relações de consumo.2. pois de uma visão liberal e individualista. O Estado passa a intervir na formação dos contratos de consumo. dos seus efeitos sociais e das condições econômicas e sociais das partes que dele participam. que valoriza as legítimas expectativas das pessoas nas relações de consumo. reportamo-nos ao que ficou dito no item 47. 124] concepção social do contrato. mas também. Concluindo. não só controlando preços. pode-se afirmar que o Código do Consumidor é a mais revolucionária lei do século XX.não mais depende apenas da manifestação de vontade. A autonomia da vontade só existe nas condições permitidas pela lei que. 39) e consideram nulas de pleno direito as cláusulas abusivas (arts.51-53). passamos a uma visão social.

nos capítulos anteriores. Causas da crise do Judiciário brasileiro. **** Após termos examinado.Capítulo XI INSTRUMENTOS HUMANOS DE REALIZAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA O Poder Legislativo: eleição dos legisladores. portanto. repetimos. não indago se há leis boas. vamos agora nos dedicar ao exame do segundo item da classificação . é ter estrutura material e humana para aplicá-las. tão importante quanto ter leis eficazes. estrutura da justiça especial. mas se as executam. Cabe aqui relembrar o que dizia Montesquieu: “Quando vou a determinado país. Em certas atividades. É preciso também gente especializada e em número suficiente para aplicar a lei.eficácia e efeitos -. compreender que. bem como uma estrutura material adequada. 127] . O Poder Judiciário. porque leis boas há em toda parte. o homem é insubstituível: entre elas as atividades de elaborar e de aplicar leis.” Pior do que não ter leis.estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições -. [p. A crise do Judiciário em nosso país. caso contrário toda a ordem jurídica de uma sociedade pode ficar seriamente comprometida. entretanto. organização da justiça federal. é tê-las e não aplicá-las. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Fácil é. o primeiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica . quando teremos oportunidade de ver que não basta existirem leis boas e eficazes. Estrutura do Judiciário brasileiro: a justiça estadual. O papel desempenhado pela Justiça Eleitoral. aumentando infinitamente as possibilidades de produção. A máquina já substituiu o homem em inúmeras atividades.

ao passo que as funções administrativa e a judicial se prendem à sua realização. a de legislar é sem dúvida a mais importante. Tais instituições. Legislar é editar o direito positivo. Do bom funcionamento dessas instituições e da eficiência do pessoal que nelas atua dependerá a eficácia da ordem jurídica. o princípio da separação dos poderes. nas sociedades democráticas.composto pela Câmara dos Deputados e Senado Federal (adotamos o sistema bicameral). dois deles estão diretamente ligados à ordem jurídica: o Poder Legislativo. 60. p. a Câmara Municipal de Vereadores fica restrita aos limites do seu Município e às matérias de sua competência. 3) Municipal . que em conjunto formam o Congresso Nacional. O Poder Legislativo Estadual só elabora leis para o âmbito territorial de cada Estado e. inclusive os efeitos sociais positivos que toda norma tem por finalidade produzir. julgar é aplicar a lei contenciosamente (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. é óbvio. assegurada. com relação àquelas matérias que não são da competência privativa da União. 718).Por instrumentos humanos de realização da ordem jurídica devem ser entendidos aqueles órgãos ou instituições através dos quais a ordem jurídica de uma sociedade é declarada. por maior razão é preciso que o . a função legislativa liga-se ao fenômeno de criação do direito. que tem por função prevalente elaborar as leis. o pessoal técnico e especializado que nelas atua. administrar é aplicar a lei de oficio. compondo os conflitos sociais. 1979. através dos Deputados Federais e Senadores. mesmo assim. e o Poder Judiciário. porque dela emanarão leis a vigorar para todo o grupo social.Câmara de Vereadores de cada Município. a saber: 1) Federal . O Poder Legislativo Federal. Se para o [p. às quais a sociedade confere atribuições para elaborar e aplicar as leis. Por sua vez.formado pela Assembléia Legislativa de cada Estado. elabora leis para todo o território brasileiro (leis federais). De acordo com Seabra Fagundes. cuja função principal é aplicar a lei ao caso concreto. mantida e modificada. Desde que passou a prevalecer. 2) Estadual . são integradas por criaturas humanas. PODER LEGISLATIVO O Poder Legislativo em nosso País divide-se em três esferas. sendo assim responsável pela declaração e modificação da ordem jurídica nacional. 128] exercício das mais simples funções é necessário ter a pessoa certa no lugar certo. Entre as funções públicas.

de modo a tomar possível a escolha dos melhores. em áreas de grande pobreza: a máquina eleitoral reelegendo os mesmos parlamentares a cada nova legislatura. destinada exclusivamente a assegurar a vitória àqueles que já se encontram no poder. Com efeito. o poder econômico pesando em favor deste ou daquele candidato.1. muitas outras circunstâncias existem dificultando ou até mesmo impedindo que o processo seletivo dos legisladores proporcione um eficiente resultado. Eleição dos Legisladores Hoje não mais se admite qualquer discussão sobre as vantagens de qualquer outro processo seletivo dos legisladores que não seja o da votação popular. visto estar consagrado em todas as sociedades democráticas o sistema da eleição direta para tal fim. já que a função legislativa é exercida por delegação do povo. até distribuição de alimentos. não porque o brasileiro não saiba votar. a eleição direta não tem produzido os efeitos desejados. E nem poderia ser diferente. levantando-se as suas principais deficiências. casuística. a despeito de nada terem feito ao longo de muitos anos de vida pública. entretanto. a eleição conquistada em troca de facilidades. a manipulação da opinião pública pelos órgãos de comunicação nas grandes cidades.[p. o voto vinculado a pequenas vantagens materiais. àqueles que foram escolhidos como seus mandatários ou legítimos representantes. para a seguir serem elaboradas as reformas necessárias. por exemplo. financiando sua milionária campanha e comprando adesões. É notório. as questões mais relevantes sobre este ponto consistem apenas em saber como evitar as distorções que têm ocorrido nas eleições diretas. ninguém mais desconhece que o processo de seleção dos membros do Legislativo está a exigir urgente aprimoramento. e não simplesmente pessoais. É preciso uma reforma de base. algumas . Fala-se muito na reforma política e ela é realmente necessária. empreguismo e outros interesses econômicos. uma reforma parcial. verdadeira. destinada a realmente aprimorar o sistema existente. 129] das à realização dos interesses coletivos. De tão velhas e conhecidas. como afirmou há algum tempo determinado político. que ainda temos currais eleitorais no interior. profunda. Não. Como estas. como tem sido feito às vésperas de cada nova eleição. mas sim pelas distorções que se verificam na sua execução.legislador seja alguém preparado para o exercício dessa função e escolhido mediante criterioso processo seletivo. Para tanto seria indispensável inicialmente uma pesquisa detalhada da realidade atual. séria. Lamentavelmente. 60. apresentadas as soluções mais adequa. Assim sendo.

as regras internas do processo de decisão do Congresso e os poderes constitucionais de legislar e de distribuir recursos do presidente agem incentivando a centralização do sistema e o comportamento partidário. Por outro. por exemplo. bem como é ele que centraliza o processo decisório e a agenda do Congresso. normalmente integrante da base governista. até confessada. de posição política diametralmente oposta ao daquele pelo qual se elegeu. é o Governo o responsável pela exe. negociar com o Congresso punindo ou . vinculando a liberação de verbas e outros recursos de emendas orçamentárias individuais ao grau de fidelidade de cada parlamentar. “Por causa dessas regras eleitorais. o que faz com que o exercício do mandato seja voltado para atendimento destas demandas. Ou seja. lamentavelmente. Por um lado. Ele proporciona incentivos para comportamentos individuais e partidários. exerce o mandato por outro. apenas 28 deputados federais tiveram votação suficiente para se eleger sozinhos. em busca de prestígio e favores políticos. Assim. mas que. Nas contas das últimas eleições.[p. não há a mediação dos partidos políticos. ao mesmo tempo. para serem eleitos. Tomou-se pública e notória. todos os outros estão na Câmara Federal graças à legenda. E a injustificável curiosidade dessa questão está em que o partido de oposição que condenava a troca-troca de partido com veemência. a fidelidade partidária. não saíram do papel. 130] cução destas demandas. tanto nos Governos anteriores como no atual. os parlamentares. as regras eleitorais. passa a incentivá-Ia e dele se beneficiar tão logo chega ao poder! Outra questão relevante é a cooptação de parlamentares pelo Executivo para garantir a maioria parlamentar no Congresso.Quais as Condições para o Sucesso Presidencial na Área Legislativa? A Conexão Eleitoral Brasileira -. de um sistema para acompanhar as votações do Governo no Congresso. com as quais estabelecem compromissos localistas. É correto o parlamentar se sentir dono do mandato se para eleger-se precisou de votos da legenda do partido pelo qual concorreu às eleições? E não são poucos os que necessitam do voto de legenda.questões constam da pauta de todas as propostas de reforma política. a existência no Palácio do Planalto. Carlos Pereira. o multipartidarismo e o federalismo agem descentralizando o sistema e incentivando comportamentos particulares. se aproximam em demasia de suas bases eleitorais. Até que ponto é justa e ética a troca-troca de partido? O parlamentar se elege por um partido e depois. Ou seja. Entretanto. cientista político e autor da tese . assim examina essa questão: “Prefiro interpretar as relações Executivo-Legislativo à luz dos incentivos institucionais das regras do sistema político brasileiro. Assim.

apresenta um número de candidatos fixado em lei. tem sido a única saída para a sobrevivência política dos parlamentares. que dominam a votação em determinada área. a atitude do Executivo. não é nada mais do que o instrumento achado para mitigar as fragilidades de um sistema partidário fraco na arena eleitoral e fortalecê-Io dentro do Congresso. Entre as vantagens desse sistema estaria também a de evitar distorções da representação popular que hoje ocorrem. na há voto nominal. sistema utilizado com sucesso em alguns países. cientista político e autor da obra E no Início Eram as Bases. que proporciona incentivos paradoxais simultâneos. Outro grupo seria o que ele chama de “a nossa variável nordestina do voto distrital”. então. O desafio. conhecido tecnicamente como concentrados/dominantes. geralmente a metade. vinculando o atendimento das demandas dos parlamentares aos seus comportamentos de voto. em que cada partido apresenta aos eleitores sua lista de candidatos. fortalece o partido. Uma das soluções apontadas seria a adoção do voto distrital misto. no qual demonstrou que a nossa Câmara dos Deputados é divi. somente voto na legenda.” “Diante de um desenho institucional como este. aprovados em convenção. E a atitude do Legislativo. No caso de lista aberta. No primeiro caso. sendo que o eleitor tem a opção de votar no partido ou na pessoa do candidato de sua preferência. também chamado de sistema de lista. da Editora Revan. por sua vez. pode ser de votação uninominal (cada partido indica seu candidato para escolha do eleitorado).[p. é redesenhar as instituições políticas sem cair na vala comum do moralismo” (O Globo. que fragmenta a votação pelo estado inteiro. como aquela do voto de Roraima valer sete vezes mais do que o de São Paulo. . 02. de forma a ver cumprida a sua agenda de governo. é eleita por votação majoritária. Qual seria esse redesenho das instituições políticas? Que sistema permitiria eliminar os inconvenientes e distorções inevitáveis no atual sistema político? Essa é a questão. sendo que a outra metade (ou fração estipulada em lei) é escolhida pelo sistema proporcional que. mas dá ensejo ao afastamento das minorias e ao engrandecimento da figura dos caciques. 131] dida igualmente entre três tipos de políticos: os do primeiro grupo seriam os distritais puros. o partido escolhe os candidatos que quer eleger e o eleitor vota no partido. ou votação plurinominal. fez um profundo estudo do nosso sistema político. o partido não escolhe os candidatos que quer eleger. de continuar jogando este jogo. As listas podem ser fechadas ou abertas.08.2000). Nelson de Carvalho. Pelo voto distrital misto os Estados são divididos em regiões e somente uma parte dos candidatos.premiando parlamentares segundo seu desempenho é decisão do governo proveniente dos incentivos institucionais das regras do jogo.

como não domina essa área. Os fragmentados/dominantes. você projeta os interesses difusos da sociedade e provoca uma espiral de gastos. Após essas ponderáveis reflexões. e o primeiro recurso político deles é o encaminhamento das demandas das lideranças locais. mas ele não tem definição sobre se o voto deve ser na lista ou diretamente no candidato. [p. onde os políticos locais não têm responsabilidade sobre as verbas. Ele também vê vantagem nesse tipo de voto proporcional com distritos maiores “porque enxuga o número de partidos”. Com esse sistema. Os distritos de média magnitude diluiriam a interferência direta do cacique local” .que. seria o político das áreas metropolitanas. 132] Conclui Nelson de Carvalho: “Mesmo se fizermos voto distrital com lista fechada. para o candidato da área metropolitana. a maneira como ele vota na Câmara. que elegem de 5 a 8 deputados. Se cada um for maximizar o beneficio para o distrito. não pode reivindicar créditos por benefícios. Portugal e Grécia . Segundo o estudo. Já o político do distrital puro prioriza os recursos orçamentários. adotam os chamados Distritos de Média Magnitude. para priorizar os partidos políticos em detrimento do voto pessoal. que concentra sua votação em municípios muito grandes e. e não apenas um.com motivação paroquial. Esses são fruto de uma distorção do voto distrital à brasileira. Para Carvalho. Nelson Carvalho propõe a adoção do sistema eleitoral utilizado na Espanha. que vai pegando um votinho aqui outro ali e em várias áreas distintas”. os caciques vão continuar dominando os partidos. o interior do estado passa a atribuir justa representação a áreas que hoje viram colchas de retalho “atacadas por vários políticos que dispersam sua votação e não têm compromisso com nenhuma delas”. “dá-se uma justa medida às diversas áreas. como nos Estados Unidos. eliminando a possibilidade dessa compra da representação inorgânica.países que passaram por transições democráticas parecidas com a nossa . em vez de adotar o voto distrital misto. voltado para temas. e dá uma visibilidade maior ao representante. e acabariam com a adoção dos mega-distritos”. não acontece o fenômeno da sub-representação de áreas importantes como as metropolitanas. que predominam no Nordeste. Os países citados por Carvalho usam o sistema de lista. Dentro do estado. O concentrado/não-dominante é o terceiro tipo. e ao mesmo tempo contemplar o paroquialismo que já existe”. Com o distrital misto podemos ter aqui o pior dos dois mundos: dar à oligarquia partidária o domínio sobre a lista. “o sistema distrital uninominal incentiva o paroquialismo. “são os que têm 40 prefeitos espalhados. o primeiro recurso eleitoral é a atuação legislativa.

Foi um espetáculo democrático. Uma vez eleito. o candidato vai à luta buscar quem banque sua campanha. enfim. recadastrou os eleitores em 24 municípios nos quais constatou desproporção entre o número de eleitores e de habitantes. No dia do pleito milhões de brasileiros.2. em entrevista ao jornal O Globo (26. [p. praticam o clientelismo. um belo dia. E assim sendo. Desembargador Marcus Faver. Horas depois os resultados foram proclamados no Brasil todo. 60. sem fraude. não obstante as suas conhecidas deficiências. sem impugnações. O voto eletrônico. cultos ou não. a informatização da apuração das eleições. A experiência demonstra que se não há financiamento público. Se o candidato é derrotado. os líderes dos maiores partidos se sentarem à mesa e concluírem que todos estão sendo prejudicados. a organização do pleito e outras medidas administrativas adotadas fizeram da nossa última eleição um modelo para o mundo todo. de civismo e cidadania. O Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro. nem como prestar contas dos gastos com a campanha. Promove também debate sobre o financiamento público da campanha eleitoral. a prestação não vale nada. assumindo compromissos políticos com os mais variados e questionáveis seguimentos sociais. votam motivados por favores políticos. A reforma política só vai sair quando. O Papel Desempenhado Pela Justiça Eleitoral Justiça seja feita à Justiça Eleitoral Brasileira. Ele pode ser candidato . por aqueles que eventualmente serão por ela prejudicados. A proporção estava acima de 70% da população. Obter novas adesões na base da aritmética pode ser importante momentaneamente.A grande dificuldade em se aprovar uma reforma política está em que terá ela que ser votada pelos próprios parlamentares que trocam de partidos. “A legislação é quase risível. não existe fidelidade partidária. o que indicaria a existência de eleitores fantasmas. mesmo nos lugares longínquos e de difícil acesso. mas a longo prazo só dá prejuízo. sem questionamentos. por exemplo. 133] O Presidente do Tribunal Regional Eleitoral no Rio de Janeiro. Prossegue a Justiça Eleitoral nessa importante tarefa promovendo recadastramento dos eleitores e reivindicando debate mais profundo sobre a legislação eleitoral. principalmente o eleitorado.12. Dessa forma a Justiça Eleitoral Brasileira deu sua decisiva contribuição para o aprimoramento do sistema político vigente. e conseguiram depositar o seu voto. compareceram ordeiramente às urnas em todo o país. jovens e velhos.2003) disse que a prestação de contas que o candidato faz dos gastos com a campanha eleitoral é uma palhaçada. não deve nada ao partido.

e assim por diante. Cabe ao particular tão-somente o direito de pedir justiça. e em face dos inconvenientes da justiça privada. A função prevalente do Poder Judiciário. foi conferida ao Poder Judiciário. tornando-a exclusivamente sua . resolveu assumir essa função. cultos ou ignorantes. fracos ou poderosos). constituindo a chamada função jurisdicional. 134] flitos sociais. 345 do Código Penal. prestada pelo particular interessado. Um verdadeiro faz-de-conta esse negócio de prestação de contas que não tem sentido objetivo. de aplicar a lei ao caso concreto para compor os conflitos sociais. portanto. após a separação dos poderes. após organizar-se política e juridicamente. A partir daí só o Estado passou a ter o poder de fazer justiça. tal forma de justiça. podia infligir ao causador do dano mal idêntico ao produzido no ofendido.[p.” 61. Chegou o dia em que a sociedade. que se caracterizava mais como uma forma de vingança do que propriamente de justiça.monopólio estatal. onde durante algumas décadas duas famílias se destruíram mutuamente. fazer justiça com as próprias mãos é uma forma de usurpação de função pública. pois caso contrário ficará a emenda pior do que o soneto. criava outros maiores. Obviamente. A vítima. Se as contas forem julgadas depois da diplomação (e não há tempo para que sejam julgadas antes). . Essa relevante função pública. caracterizando o crime previsto no art. Essa função. pelos meios que bem entendesse. O credor podia exigir. é distribuir justiça na sociedade. ou seu vingador. também não tem nenhum efeito. Ainda hoje temos exemplos do que ocorre quando o particular resolve fazer justiça com as próprias mãos. Era a justiça do olho por olho. por sua vez. terá que ser exerci da em favor de todos os que dela necessitarem (ricos ou pobres. de invocar a prestação jurisdicional sempre que dela necessitar. gerando uma verdadeira reação em cadeia. o que. Hoje. no momento em que se tomar necessária (não alcançará os seus objetivos sociais se a ação da justiça vier tardiamente) e no lugar onde for necessária. é necessário salientar. a obrigação do devedor. longe de compor os conflitos sociais. o que faz aplicando a lei ao caso concreto.novamente mesmo com as contas rejeitadas. PODER JUDICIÁRIO Houve tempo em que a justiça era privada e feita pelas próprias mãos. sem imparcialidade. caracteriza o direito de ação. compondo os con. dente por dente. servindo como ilustração o conhecido caso de uma cidade nordestina.

pessoal etc. As filas aumentando cada vez mais nas portas dos ambulatórios. gente técnica e especializada. gente técnica e especializada. espalhados por todo o território nacional.. agências. postos de justiça. o Judiciário precisa de estrutura material e humana para desempenhar a sua tarefa. pessoas esperando às vezes meses para poderem ser consultadas. Para que o Judiciário possa exercer eficientemente a sua função . tal como as pessoas nas filas do INSS. tomando impossível a vida em coletividade e motivando o retomo à justiça privada. por sua vez. mas quem tem o dever de exercê-la não o faz. Os interessados não poderão resolvê-los por suas próprias mãos. que para realizar os seus objetivos necessita de instalações. O que é preciso para que possa realizar isto? Uma infinidade de hospitais.é indispensável que esteja devidamente estruturado e aparelhado. clínicas. Tal como uma grande empresa prestadora de serviços. serventuários etc. se lhe faltarem os instrumentos materiais e humanos necessários. ESTRUTURA DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO Em nosso País o Judiciário se divide em duas esferas: federal e estadual. Também ele terá que contar com instalações adequadas. e neles uma multidão de médicos. a saber: 1) Justiça Eleitoral . veremos o que estamos cansados de ver.Com efeito. que se propõe prestar assistência médica e hospitalar a todos os seus associados.que só trata das questões relacionadas com o direito eleitoral. e neles uma multidão de Juízes. enfermeiros. subdivide-se em quatro áreas específicas..fazer justiça a quem precisar. postos. empenhada na realização desse objetivo. Com o correr do tempo os conflitos se agravam e aumentam. se assim podemos dizer. Tomemos para exemplo do que estamos querendo enfatizar o caso do INAMPS. . postos de saúde etc. o que toma em completo fracasso o objetivo a que se propõe a entidade. O Poder Judiciário Federal. se a Justiça se omitir ou retardar no exercício de sua função. tanto nas capitais como no interior. funcionários. sede. Coisa idêntica ocorrerá (e já está ocorrendo) com o Judiciário. sob pena de se avolumarem os processos nas prateleiras. já que isto constitui uma função exclusivamente pública. [p. Faltando essa estrutura necessária. 135] 62. dedicada à função jurisdicional. espalhados por todo o território nacional. tanto nas cidades como no interior. quando e onde for necessário . o que será da sociedade? Os conflitos sociais continuarão ocorrendo porque existirão enquanto existir a sociedade.

deverá também apresentar sua postulação perante a mesma justiça. está ela organizada em todo o território do Estado. Por isso está em contato direto com as partes (autor. desde logo. advogados). À Justiça Estadual compete o restante das questões que podem ser levadas a juízo. Temos. deverá propor a ação expropriatória perante uma das varas da Justiça Federal. por exemplo. por um só julgador. se um particular pretender exigir da União indenização por dano material ou moral decorrente de ato praticado pela administração federal. tanto nas cidades do interior como na capital. 3) Justiça Militar . é a justiça de primeira instância que toma conhecimento e decide em primeiro lugar as causas que são levadas à apreciação do Judiciário. da melhor .2) Justiça Trabalhista .à qual competem todas as causas em que houver interesse da União ou de seus desmembramentos administrativos (autarquias e empresas públicas) como autora. testemunhas. que a grande sobrecarga de trabalho repousa sobre o Judiciário Estadual.[p. de modo a poder ela realizar. Assim. réu. ré ou simples interessada. crimes etc. De regra. enfim. Municípios e seus desmembramentos administrativos. contratos. As decisões da primeira instância são prolatadas por Juiz singular. assim. se a União resolver desapropriar um determinado imóvel.cuja competência é julgar os crimes previstos no Código Penal Militar. isto é. 136] ção até a sentença final. Estrutura da Justiça Estadual Há duas instâncias na Justiça Estadual: instância é hierarquia ou grau de jurisdição . para que possa estar ao alcance de todos. Isso evidencia.que cuida dos problemas envolvendo empregador e empregado. bem como as demandas em que há interesse dos próprios Estados. Cabe ao Código de Organização Judiciária de cada Estado estabelecer a organização da sua justiça de primeira instância.). serão da competência da justiça estadual. a primeira e a segunda instâncias no Judiciário de cada Estado.1. Para não ser muito oneroso e difícil às partes o acesso a essa justiça. Todas as demandas envolvendo conflitos de interesse entre particulares (questões de família. 62. atuando em toda a formação do processo desde a primeira peti.que é o poder de fazer justiça. aplicando a lei ao caso concreto. 4) Justiça Federal . sucessões.

4) é uma justiça colegiada. de regra. econômica e socialmente. o processo é devolvido à Vara de origem. muito embora nem sempre exista correspondência entre suas áreas geográficas. 3) só existe nas capitais dos Estados. todavia. congestionada e deficiente a prestação jurisdicional.. organizam-se à sua imagem e semelhança. limitando-se à apreciação daquilo que já se encontra no processo. cada Estado tem o seu Tribunal de Justiça. toma-se necessária a criação de novos juízos (uma ou mais varas). serventuários etc. para evitar esse inconveniente. visto que as decisões são ali prolatadas por. que é o Juízo ou Vara. tantas quantas forem necessárias para atender à demanda dos novos conflitos sociais. tal como ocorre com os Municípios. os Tribunais de Alçada são integrantes da Justiça de segunda instância. De modo geral pode-se . Em cada Comarca temos uma sede do Judiciário Estadual que vem a ser o Foro. o escrivão. Em linhas gerais. por isso que realizada através dos Tribunais de Justiça dos Estados. Cabe também a cada Estado organizar a sua Justiça de segunda instância. [p. divididos em várias câmaras. 2) não está em contato direto com as partes. aumentando a sua população. Tal como os Tribunais de Justiça. tendo a competência estabelecida pela lei. pois trata-se. cujos membros são chamados Desembargadores. o que poderia acarretar um congestionamento de processos e sobrecarga do serviço nos Tribunais de Justiça. e em cada Vara um juiz. demorada. para onde são encaminhados os processos sempre que houver recurso de qualquer decisão da primeira instância. À medida que a Comarca vai se desenvolvendo política. podendo-se. em segundo grau. dizer que as suas principais características são as seguintes: 1) toma conhecimento das causas em segundo lugar. Em cada Foro temos pelo menos um órgão investido da função jurisdicional. pelo menos. de uma atividade revisora. possuem também outro Tribunal (ou Tribunais) chamado de Alçada. sob pena de tornar-se lenta. as suas finalidades. como a primeira instância.forma possível. Assim. 137] O número de desembargadores é muito menor que o de juizes de primeira instância. Alguns Estados. as atividades empresariais etc. onde a sentença será executada. podemos dizer que todo o território do Estado é dividido em várias áreas denominadas Comarcas. três julgadores. e conseqüentemente aumentando o serviço da justiça. Apreciado o recurso.

O objetivo.2. pois necessitarão de estrutura material e humana para isso (instalações. nem para o Tribunal de Justiça. entretanto. Os Juizados Especiais são uma feliz idéia no sentido de dar celeridade às causas de menor complexidade. Temos ainda nos Estatutos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. só se tomando obrigatória a sua participação se houver recursos. reunidos na sede do juizado. Previstos para desafogar a justiça comum.1995. Essa lei prevê a participação de conciliadores e Juízes leigos como auxiliares da justiça na fase da conciliação. das sentenças proferidas pelos juizados especiais.) e infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano).). não cabe recurso nem para o Tribunal de Alçada. Vale dizer que. apenas para a turma recursal do próprio juizado. serventuários etc. e nas grandes cidades do interior. com as mesmas características da Justiça Estadual. Rio de Janeiro. cuja criação foi determinada pela Lei n° 9. criados pela Constituição de 1988 em substituição ao antigo Tribunal Federal de Recursos. ficando as demais para o Tribunal de Justiça.099. esses juizados julgam causas de menor complexidade (causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo etc. juizes. as causas de menor relevância. exclusivamente ao Juiz Togado a competência para proferir a sentença caso não haja o acordo.09. como se vê. através de processo sumaríssimo. O sucesso dessa idéia. depende da capacidade administrativa e econômica dos Estados para darem cumprimento à lei. Pernambuco) e em . Organização da Justiça Federal Há também na Justiça Federal duas instâncias. de 26. orientado pelos critérios da oralidade. atribuindo. 138] 62. em segundo grau. em substituição aos Juizados de Pequenas Causas. evitando que elas se misturem e caiam na vala comum das demais causas. Outra peculiaridade dos Juizados Especiais é a desnecessidade de advogado nas causas cujo valor não exceda a vinte salários mínimos. [p. sediados nos principais Estados (São Paulo. em exercício no primeiro grau de jurisdição. deixando-os com mais tempo para apreciar os recursos de maior complexidade. Esses Tribunais. Da sentença cabe recurso para uma turma recursal composta por três juizes togados. é aliviar a carga de recursos daqueles Tribunais. simplicidade e celeridade. a segunda é exerci da pelos Tribunais Regionais Federais.dizer que julgam. todavia. A primeira instância federal existe de regra nas capitais dos Estados.

julgam os recursos oriundos da primeira instância da respectiva região.STM. a cúpula do regime. com sede em Brasília. Nas cidades onde não há justiça trabalhista.TSE. 62. A Justiça Trabalhista tem a sua primeira instância distribuída pelas principais cidades do Brasil. com sede na capital da República. Há nessa justiça uma terceira instância. a sua primeira instância é dividida em zonas distribuídas por todo o Território Nacional. 139] derais.[p. A segunda instância é constituída pelos Tribunais Regionais do Trabalho . as causas envolvendo essa matéria são decididas pela Justiça Estadual. É o mais elevado Tribunal do Poder Judiciário no Brasil. sobrepõe-se a todo o aparelho judicial. para onde vão os processos em hipóteses especiais. Trata-se de uma justiça cujas decisões são prolatadas por um colegiado. 62. da Aeronáutica e da Marinha. um na capital de cada Estado. como o próprio nome diz. em que houver violação de lei federal.TREs. tornando mais célere a justiça. e os seus membros são chamados de Ministros. e é integrada pelas Auditorias do Exército. com o propósito de aliviar a sobrecarga do Supremo Tribunal Federal. o Tribunal Superior do Trabalho. previstas na Constituição. através do recurso especial. é constituída pelo Superior Tribunal Militar . Quanto à Justiça Eleitoral. e através . abaixo do qual se encontram todos os Tribunais Superiores. integrado por 15 ministros.Brasília. Qualquer decisão dos Tribunais Estaduais ou Fe. Esse Tribunal tem sede em Brasília. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal A Constituição de 1988. embora sendo um órgão federal.TRTs. Em hipóteses especiais. com sede em Brasília. os Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e os Tribunais Regionais Federais e do Trabalho.4. O Supremo Tribunal Federal.3. integrado por 27 ministros. poderá ser reexaminada pelo STJ. A segunda instância. a quem compete zelar pela supremacia das leis federais e promover a uniformização da sua interpretação. Estrutura da Justiça Especial A primeira instância da Justiça Militar só existe nas cidades onde há grupamento militar. e a terceira instância é o Tribunal Superior Eleitoral. a segunda instância são os Tribunais Regionais Eleitorais . geralmente nas capitais. o órgão máximo da Justiça. notadamente aquelas onde há maior concentração de trabalhadores. criou o Superior Tribunal de Justiça.

é o Supremo o guardião da Constituição Federal. Aquela reforma. Em abril de 1977. teve objetivos políticos. burocrática.5. Na realidade. é um mau pagador. pensionistas. demagógica. quando o Congresso foi fechado pela última vez. o fiel da balança. O estado brasileiro.do recurso extraordinário. quase se eternizam. prevalecendo a sua decisão como palavra final e imutável. mutuários e contribuintes. milhares e milhares de ações são detonadas na Justiça. Em que medida cabe ao Judiciário a culpa pela morosidade da justiça? Até que ponto a propalada reforma resolverá o problema do Judiciário? Essa é a questão nodal. feita sob o mais rigoroso sigilo pelos donos da verdade da época. além de grande criador de conflitos. seria conveniente lembrar que outras reformas do Judiciário já foram feitas sem qualquer resultado prático. A Crise no Judiciário em Nosso País Há mais de trinta anos ouvimos as mesmas críticas ao Judiciário: a justiça é lenta. é forçoso reconhecer que não cabe ao Judiciário a culpa exclusiva. os processos se prolongam por anos e anos a fio. Integrado por 11 ministros. emperrada. Quanto ao segundo item. há excesso de recursos processuais e falta de recursos financeiros. declarando a inconstitucionalidade das leis sempre que violarem princípios consagrados na Carta Magna. estão desatualizadas. obrigando os titulares desses direitos a buscá-los na justiça. e em alguns pontos tomou a justiça pior. a Administração não os reconhece. com controle externo e outras inovações. ineficiente e cara. a prestação jurisdicional se toma inócua e causa graves prejuízos aos jurisdicionados. foi puramente teórica. pode o Supremo reexaminar decisões de qualquer justiça (estadual. [p. E. cada nova reforma implantada no país leva outros tantos milhares de pessoas ao Judiciário. 62. no que exerce uma função eminentemente política. . nunca passou do papel. Isso evidencia que a mera modificação de alguns pontos da Constituição não basta para resolver a crise do Judiciário. o Executivo e o Legislativo pregam a urgente necessidade de uma reforma do Judiciário. como a criação de senadores biônicos e outras aberrações constitucionais. os membros do Judiciário culpam o Executivo e o Legislativo: as leis processuais são mal elaboradas. federal ou especial). recorre abusivamente. 140] No que diz respeito à lentidão da justiça. mesmo depois de condenada. em todos os seus níveis. Embora tenha plena consciência dos direitos dos aposentados. o pretexto utilizado foi a reforma do Judiciário. A cada novo e mirabolante plano econômico baixado pelo governo. Tem ainda por função atuar como moderador dos demais poderes. Em defesa. Por sua vez.

terá ainda que aguardar por mais dez anos o integral cumprimento dessa decisão. que nada mais são do que requisições de pagamento em dinheiro de débitos judiciais expedidas pelo Poder Judiciário ao Poder Executivo.) cerca de 4. O calote dos precatórios é uma regra em quase todos os estados. Em agosto de 2000. e o segundo 520 milhões. Com efeito. funcionais e estruturais. Mas não para aí a contribuição do estado brasileiro à morosidade da justiça. centenas de milhares de recursos repetitivos que abarrotam o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. . para que a justiça de primeira instância possa funcionar adequadamente. Esse tempo de espera será fatalmente debitado à morosidade da justiça. Os precatórios expedidos até 10 de julho de cada ano deverão ser incluídos no orçamento do ano seguinte e pagos na ordem de apresentação. Estados e Municípios em até dez anos. ele é também mau pagador.5 bilhões de reais. milhões de ações em andamento na justiça com idêntica finalidade. 141] 63. principalmente na primeira instância. em 13 de setembro de 2000. não cumpre as decisões judiciais. Pior que tudo. depois de esperar dois ou três anos pela sentença que lhe concede a justa devolução. humanos e financeiros notoriamente deficientes.Prova disso são as filas intermináveis de aposentados e pensionistas do INSS pleiteando a revisão dos seus minguados benefícios nos Juizados Especiais Federais (o que poderia e deveria ser resolvido na esfera administrativa). A quem interessa a lentidão da justiça? [p. vítimas de acidentes etc. o contribuinte que entre na Justiça para reclamar a devolução de um tributo que lhe foi cobrado indevidamente. servidores. Causas da Crise do Judiciário Brasileiro Diagnóstico baseado na prática e na observação permite-nos adiantar que três são as principais causas da crise do Judiciário: operacionais. Mesmo depois de vencido em milhares de ações. a execução do estado tem que ser feita por meio de precatórios. São Paulo e Rio de Janeiro não pagavam os precatórios desde 1996. é necessário que em cada Comarca se criem tantas Varas ou Juízos quantos forem necessários para atender ao aumento do número de demandas decorrentes do desenvolvimento econômico. o Congresso Nacional aprovou a emenda constitucional nº 30 autorizando o parcelamento das dívidas judiciais da União. Como já salientado. Vale dizer. As causas operacionais estão relacionadas com a infra-estrutura necessária ao bom funcionamento da justiça .recursos materiais. O primeiro devia aos credores judiciais (pensionistas. Como os bens públicos não podem ser penhorados para pagar a condenação. Só que os precatórios também não são pagos.

sob pena de o serviço ficar acumulado e os processos paralisados. por sua vez. 142] Aqui não há propriamente um crescimento forense. controlar a qualidade e a produtividade dos magistrados. com graves prejuízos para as partes. oficiais de justiça etc. cada vez maior. oficie-se. Pelo ângulo operacional temos como certo que a maior necessidade do Judiciário não é a propalada reforma.intime-se. tome-se por termo etc. todavia. aumentar o número de juízes. defensores. é preciso ter instalações adequadas (cartório. É preciso investir em instalações de novos órgãos julgadores. a solução para a maioria dos problemas que emperraram a máquina judiciária em primeiro e segundo graus nos estados e na esfera federal. mas sim gestão. secretarias. um juiz para cerca de 30. salas de audiência. cite-se. não é o que ocorre em nações como a nossa. o número de aprovados no concurso fica aquém das vagas em razão da deficiência do ensino jurídico. em nosso entender. promotores. enfim. se contarmos os cargos de juiz que estão vagos. Diariamente um juiz despacha dezenas e até centenas de processos. informatizar toda a justiça. o que significa que havia mais de mil processos parados. aguardando o cumprimento da determinação judicial. de população estável e de economia já desenvolvida. Aí está. escrivães.) em número suficiente. constatado encontrar-se em poder de um só oficial de justiça mais de mil mandados pendentes de cumprimento. adotar métodos modernos e eficientes de gerenciamento e administração. Em países como a Itália e a França. a distância se tornará cada vez maior entre a justiça e os seus objetivos sociais. [p. treinar e avaliar periodicamente os serventuários. o crescimento do movimento forense é vegetativo. padronizar métodos e procedimentos. O que acontecerá se não houver infra-estrutura para que todos os despachos do juiz sejam cumpridos com eficiência e rapidez? Nada. certa feita. só naquela vara. serventuários. na maioria dos Estados. de alto índice de crescimento demográfico. no sentido de que só acompanha a complexidade. . no Brasil temos. em cada um determinando uma série de providências ou diligências a serem cumpridas . das relações dentro da sociedade.000 habitantes. Isso. O processo ficará parado por meses e anos a fio.000 habitantes. Enquanto na Alemanha tem-se um juiz para cerca de 4.) e gente para realizar o serviço da justiça (juiz. modernizar equipamentos. gabinetes etc. em virtude da omissão de um oficial de justiça ou de excesso de serviço. prenda-se.político e social do lugar. a menos que estejamos dispostos a aparelhar o Judiciário para enfrentar essa realidade. Recordo-me de ter. em pleno desenvolvimento econômico e ingressando na sociedade de consumo. Em cada Vara. E não se consegue preencher os cargos vagos porque. mas uma verdadeira explosão judiciária deflagrada por essas três condições que dão hoje a fisionomia de nosso País e. melhor aproveitar os recursos humanos e materiais disponíveis.

instalar centenas de novas varas e juizados especiais por todo o Estado. de sorte que o acompanhamento de todo e qualquer processo. novo aumento . em 2001 o número de processos recebidos subiu para 67. construir dezenas de novos foros e recuperar outros tantos.285 processos autuados no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no ano de 2003 (recursos e processos originários). no tempo médio de 172 dias entre a autuação e a sentença. o que toma o tempo dos processos nos tribunais muito superior ao tempo de andamento em primeiro grau. em 2003 o número de 419. 100. Estes resultados são ainda mais expressivos quando se tem notícia de que nos Tribunais paulistas existem cerca de 500 mil processos espe. informatizar toda a justiça. Temos hoje praticamente quatro instâncias.285 processos e julgados 83.250 e foram julgados 65.501 (87. No ano de 2002 entraram (tombados) 252. os resultados são também surpreendentes. em 2003.66%). Em 1999 foram recebidos 51.389 (95.415 ações e julgadas 340. o que permitiu. em curso na mais distante comarca ou no tribunal.19%). no primeiro e no segundo grau. num tempo médio de 143 dias entre a autuação e o julgamento.715 (97.498 (100. de família etc. Dos 83. e destas foram julgadas 223.424 processos e julgados 46. cuja reforma é realmente imprescindível para viabilizar o funcionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.71 %). em 2002.[p. 143] rando há quatro ou mais anos distribuição. pode ser feito pela internet de qualquer parte do país. no tempo médio de 203 dias.25%).498.25%. .348 ações nos juizados especiais civis. Na justiça comum .700.551 e julgados 78. foram recebidos 83.584. isto é. foram julgados 83.A Justiça do Estado do Rio de Janeiro há alguns anos vem seguindo esse caminho e já obteve resultados surpreendentes.492.721. No que diz respeito à produtividade.163 (89.76%). As causas funcionais dizem respeito ao deficiente sistema recursal brasileiro.91 %). enquanto na justiça fluminense essa distribuição é em tempo real e não há processos represados. mas foram julgadas apenas 313. como mostram os números que seguem. Não obstante o expressivo aumento de recursos a cada ano. cíveis.em 2002 foram ajuizadas 346. e tiram a relevância da sentença ali prolatada.processos recebidos 74. Criou um Fundo Especial destinado a cobrir as despesas operacionais e de investimentos do Judiciário.varas criminais. No ano de 2003 o número de ações distribuídas (tombadas) subiu para 296.782 e foram julgadas 265.914 e foram julgados 50. como já registrado.958 (105. o Tribunal melhorou o seu desempenho. mediante administração séria e competente dos recursos assim obtidos. No primeiro grau os resultados da justiça fluminense são também satisfatórios. Essa reforma . em 2000 o número de processos aumentou para 57.

38. 144] A argüição de relevância.83%. em 1991. em grande parte.15%. sua Excelência assim colocou a questão. por sua vez. repetição interminável de ações em tomo de matérias já julgadas e recursos protelatórios.90%. em 1990. Para por um paradeiro às procrastinações do Poder Público. enorme resistência à adoção da súmula vinculante ao argumento de que ela atentaria contra a liberdade de julgar do juiz. hoje. 82. serviria de filtro para evitar que questões irrelevantes cheguem aos tribunais superiores. propõe a edição de súmulas administrativas vinculantes. desnecessárias. cumpre aplicar as disposições da Lei Complementar nº 73/93.41%. em 1989. “Devo observar. useiro e vezeiro em postergar o cumprimento de decisões judiciais. o Ministro Celso de Mello. até o mês de março. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal.como efetivamente ocorre . ainda na visão do ex-presidente do Supremo. em 1994. isso não é racional e não ocorreria se as súmulas tivessem efeito vinculante.processual. Pesquisa realizada no final de 1995 revela dados inquietantes: no período de outubro de 1988 a março de 1995. que: em 1988. 50. como autorizado pela Lei Complementar n° 73/93. responsáveis. Isso evitaria liminares. pelo menos até o mês em que se limitou a pesquisa. A pesquisa revela. em 1993.54%. em 1995. 88. pelo excesso de litigiosidade recursal. Há. 71. virtualmente inviabiliza o Supremo Tribunal Federal e . portanto. em junho de 1997.90%. de outubro a dezembro. muitas vezes agindo como improbus litigator. 68. sentenças contraditórias entre juízes. aos quais ficaria reservado o julgamento de matérias de alta indagação jurídica e de grande interesse social. extemada quando Presidente do Supremo Tribunal Federal (O Globo 29. ainda. No ano de 1995. na opinião do Ministro Carlos Mário Velloso. inteiramente aplicáveis à União Federal e às suas autarquias (inclusive ao INSS).32% dos acórdãos proferidos pelo STF foram repetitivos. deve incluir a súmula vinculante para as decisões dos Tribunais Superiores e a argüição de relevância.49. sem prejuízo da adoção de outras soluções processuais. todavia. que. em 1992.36. o STF praticamente limitou-se a repetir decisões já proferidas. para impedir que enxurrada de ações banais continuem abarrotando os Tribunais. A súmula vinculante obrigaria a justiça de primeiro grau a aplicar a jurisprudência do tribunal superior sobre determinadas questões. que. o percentual de acórdãos repetitivos foi de 61. ademais.88%. Ora.08.na atuação processual compulsiva do Poder Público. opondo resistência estatal injustificada e arbitrária a pretensões legítimas deduzidas por cidadãos de boa-fé. Em conferência proferida na abertura do Fórum Nacional de Debates do Poder Judiciário. [p.40%.2000). se a causa real do congestionamento do aparelho judiciário reside .

líder do Movimento dos Sem Terra (MST). Ora. traçaria as políticas administrativa e financeira do Judiciário. 145] Não estamos falando de um órgão de Controle Externo do Judiciário. aproveitaria as experiências bem sucedidas de outros lugares. ao próprio Estado Democrático de Direito. até mesmo na própria instância administrativa. “Isso é absolutamente inadmissível. em matéria de caráter administrativo. por via de conseqüência. órgão nacional de planejamento e controle do Judiciário.1999). desde logo. O disfarce caiu quando o deputado João Paulo Cunha. admite que o Judiciário tem deficiências. Presidente da Câmara dos Deputados. não.2003). de maneira positiva. O Ministro Sepúlveda Pertence.o Superior Tribunal de Justiça. nas questões objeto da jurisprudência iterativa dos tribunais uma vez editada a súmula administrativa vinculante .a União Federal e as suas autarquias não mais insistirão em teses jurídicas rejeitadas pelo STF ou pelo STJ. mas investigar sentença. eficiente e com funcionamento permanente. na ocasião criticou duramente o juiz e disse que suas sentenças reforçam a necessidade de controle externo do Judiciário (O Globo. ex-presidente do STF. O deputado Luiz Eduardo Greenhalgh. condenado por formação de quadrilha e invasão de propriedade. o que constitui um atentado ao princípio da autonomia dos poderes e. Esse órgão. é controlar as decisões judiciais. ad infinitum. permitindo. obras irregulares e gastos . defende uma reforma ampla. Sim. Esse tipo de controle. por sentença do Juiz Teodoro Sampaio. [p. desse modo. e assim por diante. viajando num jatinho da Força Aérea Brasileira (FAB). A criação de um órgão controlador do Poder Judiciário levaria. em nada contribuirá para o aprimoramento do Judiciário. na solução dos problemas gerados pelo congestionamento do aparelho judiciário. pois. . tributário ou previdenciário. deplora iniciativas que pretendem misturar questões de administração . talvez a curto prazo. seria um centro de debates destinado a pensar e repensar continuamente o Judiciário. à criação de um outro órgão para controlar o controlador.” Entre as causas estruturais podemos apontar a falta de um Conselho Nacional de Administração da Justiça.com sentenças judiciais. assessorado por técnicos de várias áreas. 28.09. disfarçadamente. enfim. como se apregoa com tanta veemência. 13. controlaria o bom funcionamento da atividade judicial. dotado de estrutura leve. que também visitou Rainha na prisão. formularia alternativas administrativas. visitou na prisão José Rainha.03. que pretensões legitimamente manifestadas pela parte privada sejam atendidas. porque na medida em que o órgão controlador se desviasse de suas finalidades. estaria a requerer a existência de órgão que lhe fosse superior. porque o que se pretende com tal órgão. além de condenável. a aplicação desse instrumento legal certamente refletir-se-á. ao menos enquanto se pretender que vivamos num Estado de Direito Democrático” (O Globo.nepotismo.

Em síntese. aumenta o perigo para todo o sistema democrático” (ob. crise. 146] A relação entre a estrutura institucional e as funções (manifestas e latentes) é indissolúvel: a estrutura indicará a sua capacidade de desempenho das funções manifestas. um dos maiores nomes do Direito Penal na América Latina. 22. provocando. 147] . a realização tardia dos objetivos da justiça ou até mesmo a sua ineficiência. e a busca de outros meios para se conseguir justiça.Como. Enquanto não forem feitas as reformas necessárias. dos Tribunais. na medida em que sua debilidade e dependência não lhes permitem desempenhar eficazmente a função delimitadora que requer a consolidação do espaço democrático. o desprestígio e a perda de confiança no Judiciário por parte da coletividade. mas existe uma notória disparidade entre este nível teórico e aquele que trata das instituições destinadas a efetivar essas soluções. ainda menos definidos serão seus modelos estruturais. freqüentemente de alto nível. O insigne jurista Eugênio Raul Zaffaroni. acertos e desacertos. 21. criar-se um órgão que. Ed. pela previsão dos meios para reclamá-los e pela estruturação do setor estatal que tome efetivas as reclamações. muitas vezes. [p. Temos elaborado complexas teorias. se fundam no tripé integrados por sua consagração legislativa. sem ter prerrogativas do Judiciário. pp. sobre os conflitos que comprometem direitos e sobre suas soluções e meios de preservá-las. Na medida em que se amplia a distância entre a função latente ou real e as demandas sociais. senão a desnecessidade do órgão controlador. as deficiências infraestruturais do Judiciário fatalmente continuarão acarretando o retardamento dos julgamentos.. faz algumas colocações que merecem ser transcritas no encerramento deste capítulo: “Qualquer instituição deve cumprir determinadas funções e sua estrutura otimizada dependerá da clara atribuição prévia dessas funções. a sua descaracterização institucional. em notável trabalho sobre o Poder Judiciário. de qualquer natureza. e o grau de incapacidade para elas mesmas estará assinalando o cumprimento de funções latentes alijadas daquelas. a estrutura otimizada de uma instituição será sempre a que a capacite para melhor desempenho do que a ela será cometido. Quando o que lhe é cometido não seja bem definido. feita pelas próprias mãos. Rev. cit. quer dizer. a ele se sobreponha? De que natureza seria esse órgão? Ou será mais um poder da República? São pontos a refletir e que evidenciam. [p. a volta à justiça privada. Os direitos. 29 e 34). portanto. as estruturas judiciárias latino-americanas são inadequadas para assumirem as demandas de uma democracia moderna.

e na próxima examinaremos as razões sociais das garantias constitucionais dos magistrados. Nesta parte trataremos dos sistemas de escolha dos magistrados. Evidentemente. porque ele a verga e a toma injusta a seu modo”. Aprimoramento do nosso sistema. tanto no aspecto técnico como no moral. Julgar. diz o Código Geral da Suécia de 1734. para o exercício de uma função pública assim tão relevante. até com um pouco de poesia. 1959. o problema do pessoal condiciona os demais. Expressa ainda a relevância do tema o pensamento do Magistrado François Gorphe. deve o juiz ser detentor de um caráter impoluto e de uma personalidade ajustável à função. há ainda duas questões importantes a serem abordadas. mais que em outras instituições. “Mais vale um juiz bom e prudente do que uma boa lei”. 65.Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica -. constante dos anais do Primo Congresso Internazionale [p. Acreditamos já ter ficado demonstrada a importância da função desempenhada pelo juiz: decidir as causas que são levadas à sua apreciação. Sistema da nomeação. Alcino Salazar: “A justiça vale o que valem os juízes. Milão.Capítulo XII SISTEMAS DE ESCOLHA DOS MAGISTRADOS Sistema eletivo. “Com um juiz mau e injusto. O sistema utilizado no Brasil. **** Dentro do tema examinado no capítulo anterior . pois na magistratura. Perfil da magistratura brasileira. tomo I. 149] dei Magistrati. Além de conhecedor do direito. fazendo valer o direito aplicável ao caso. citado pelo Prof. é quase uma função divina. Sistema do concurso público. principalmente quando está em jogo a vida ou a liberdade de um ser humano.” . como tem sido dito. uma lei boa de nada serve. dar a palavra final nos conflitos de interesse. p. é preciso alguém altamente qualificado.

Os países da antiga cortina de ferro. [p. 1970. Democrático porque é o próprio povo. Pouco oneroso porque as despesas com uma campanha eleitoral correm normalmente por conta do candidato ou do seu partido. rápido e pouco oneroso para os cofres públicos. tal como os membros do Legislativo. Na verdade. E não são mais todos os 50 estados da Federação a adotarem o sistema de eleições diretas. tal como os seus govemantes e legisladores. 150] Nos Estados Unidos. o da nomeação e o do concurso público. porém antes e acima de tudo pela própria interpretação que o magistrado lhe imprimir (Rosah Russomano. Se até mesmo para o exercício das funções mais simples é indispensável ter certas qualificações profissionais e morais. sobretudo da França e Portugal. há três que procuraremos destacar: o da eleição. Pelo sistema eletivo os magistrados são escolhidos através de votação direta. a Justiça Federal não adota o sistema eleitoral para escolha de seus juízes. a independência e a dignidade da magistratura. que o adotavam. b) nomeação pelo . recaindo a escolha sobre aqueles que mereceram a preferência popular. produtiva ou prejudicial. Lições de Direito Constitucional. que escolhe os seus juízes. em busca de orientação sobre critérios de seleção e formação de magistrados. Surge então a questão: como escolher o magistrado? Qual o critério seletivo mais eficiente? Qualquer empresa de certo porte conhece a importância de se ter a pessoa certa no lugar certo e por isso gasta tempo e dinheiro na seleção e treinamento do seu pessoal. SISTEMA ELETIVO Dentre os vários sistemas existentes e adotados por diferentes países para a seleção dos seus magistrados. não tanto pelo seu conteúdo específico. já não o fazem mais e têm-se aproximado dos estados da União Européia. o que seria a função de julgar exerci da por alguém que não conheça o direito ou que não tenha os inerentes requisitos morais? Daí a importância sociológica da questão ora em exame. sob pena de se instituir o absurdo. lá existem quatro tipos de escolhas de juízes estaduais: a) nomeação pelo chefe do Executivo com prévia aprovação no Legislativo. no exercício do soberano direito do voto. O sistema de eleição para a Magistratura está em pleno desuso no mundo inteiro.Em verdade. Costuma-se apresentar como sua principal vantagem o fato de ser democrático. já que de uma boa seleção dependerão grandemente a eficiência. p. Rápido porque em um mesmo dia podem ser eleitos todos os juízes de um estado ou mesmo do país. elogiável ou iníqua. 302). 64. a norma jurídica tomar-se-á boa ou má.

Em termos de Brasil. nem sempre se elegem os melhores. sempre que tiver que decidir questões relevantes e de repercussão social.” O comprometimento [p. estará sujeito a todo tipo de pressões do seu eleitorado ou em nome dele. Com efeito. Exige imparcialidade. 203). 65. a lealdade ao partido é uma virtude. tomando-se impopular. É preciso lembrar que os juízes estaduais americanos não têm carreira: apontados ou eleitos para uma county (comarca). c) eleição indireta pelo Legislativo. perdendo a imparcialidade e a segurança necessárias ao julgador. O juiz não pode procurar agradar a ninguém com suas decisões. é um vício degradante. e com isto desagrada muitas vezes os ricos e poderosos. diz o seguinte: “No século XIX e no começo do XX os partidos americanos tomaram freqüentemente a forma de máquinas manipuladas por políticos desonestos que tratavam de assegurar a impunidade mediante a simultânea eleição do juiz. Isso no Judiciário seria o caos. Além disso. mas no cargo de juiz. independência. Deve dar ganho de causa a quem tiver direito. ou teriam recursos para custeá-la. conforme já assinalado quando tratamos da escolha dos membros do Legislativo. os melhores nem sempre estariam dispostos a enfrentar os percalços de uma campanha eleitoral. sem falar nos compromissos que terá que assumir com pessoas e grupos para conseguir eleger-se. é constantemente divulgado pela imprensa. acreditamos que a eleição dos magistrados apresentaria graves inconvenientes. podendo ser reconduzidos ou reeleitos para o mesmo posto. Duverger. SISTEMA DA NOMEAÇÃO Em alguns países os magistrados são escolhidos mediante livre nomeação do chefe do Executivo. Max Weber também recorda o baixíssimo nível técnico desses juízes e o maior prestígio dos juízes federais. Como bem argumenta Emílio Rabosa: “Nos postos de caráter político. ali ficam até o final de seu mandato (que é variável). Paris. referindo-se aos juízes eleitos. p. em razão das graves distorções que ocorrem na execução de uma eleição direta. descomprometimento de toda a sorte. d) eleição popular. 151] econômico dos parlamentares para financiar suas onerosas campanhas eleitorais. 1980. Aponta-se como vantagem do sistema de nomeação o fato de ser rápido e . Não há promoções ou remoções. Deve-se ainda levar em conta que a função de julgar é muito diferente da função política. Mas se o juiz necessitar de votos para se eleger ou reeleger-se. o que a toma totalmente desaconselhável. que são os que se conferem por eleições. ou encontrariam apoio particular à sua candidatura.chefe do Executivo entre nomes constantes de lista formada por comissão independente de alto nível. do chefe de polícia e dos administradores locais” (Institutiones Politiques.

pouco oneroso, visto que em um só listão podem ser nomeados tantos juízes quantos forem necessários. Há, todavia, tantos inconvenientes nessa forma de seleção que, se adotada em nosso país, geraria o caos. De todos é sabido que, quando vigora o critério da livre escolha pelo Executivo, só conseguem ser nomeados aqueles que possuem pistolão, amizades, conhecimentos etc. Disso resulta ser esse sistema antidemocrático, posto que não dá idênticas oportunidades a todos, beneficiando sempre os mesmos afilhados e apadrinhados. Por essas mesmas razões nunca se consegue escolher os melhores, já que os epistolados são sempre aqueles que menos qualidades possuem, procurando vencer na vida sem fazer força. E ainda que assim não fosse, quer dizer, mesmo que o chefe do Executivo estivesse empenhado sinceramente em escolher os melhores, dificilmente conseguiria porque, não sabendo quem são os melhores, teria que se valer da indicação dos seus assessores. E é evidente que, por mais fraco, incapaz e desqualificado que seja o pretendente, quem o indica sempre o apresenta como o melhor elemento do mundo - o mais honesto, inteligente, capaz, induzindo a erro o nomeante. A tudo isso se sobrepõe o fato de tirar o sistema da nomeação, a independência do juiz com relação àquele que o nomeou ou influenciou para a nomeação. Deixa o magistrado numa situação de subserviência ou pelo menos no dever de reconhecimento, prejudicial à função de julgar. A sua nomeação custar-lhe-á bastante caro e ser-lhe-á cobrada com juros e correção monetária, devidamente lembrada sempre que necessário.

66. SISTEMA DO CONCURSO PÚBLICO

O ingresso na magistratura por este sistema se faz através de concurso público de provas e títulos, preenchendo-se as vagas existentes com aqueles que melhor forem classificados. [p. 152] Tem como desvantagem o fato de ser demorado e bastante oneroso: exige uma comissão de alto nível para realizar o concurso e muito tempo no processo de inscrição, exame da documentação de cada candidato, aplicação e correção das provas escritas e realização das provas orais. Entretanto, oferece vantagens que nenhum outro sistema apresenta, dentre os quais podemos destacar:

1) É um sistema democrático, pois oferece iguais oportunidades a todos. Desde que o candidato preencha os requisitos estabelecidos no regulamento do

concurso, poderá inscrever-se e concorrer a uma vaga, seja ou não conhecido, de família ilustre ou humilde. 2) Enseja a escolha dos melhores, tanto do ponto de vista técnico e intelectual, como do moral. Ao fazer a inscrição, deverá o candidato juntar documentos que provem o preenchimento dos requisitos estabelecidos no regulamento do concurso.

Além do mais, são solicitadas informações sobre o concorrente a pessoas conhecidas no mundo jurídico e aos próprios órgãos oficiais, só sendo deferida a inscrição depois desse exame preliminar. As provas escritas, elaboradas por examinadores de alto nível, especialistas em cada matéria, são corrigi das sem identificação, de modo a evitar qualquer protecionismo. Somente concorrem às provas orais aqueles que não forem eliminados nas escritas; os aprovados nas provas escritas e orais terão computados então os pontos obtidos nos títulos, sendo nomeados os melhores classificados no cômputo geral dos pontos obtidos nas provas e títulos. Como se vê, com esse longo e rigoroso processo seletivo, é mais provável que se consiga escolher os melhores. Em terceiro lugar, destacamos que o sistema do concurso público apresenta ainda a vantagem de assegurar ao magistrado a necessária independência para julgar. Não tendo a sua nomeação dependido do prestígio ou influência de quem quer que seja, mas sim da sua própria capacidade, inteligência e esforço, não deve favores a ninguém, podendo decidir os conflitos de interesse que lhe vierem às mãos com total imparcialidade. Ninguém tem nada a lhe cobrar, mas muito a admirar, respeitar e confiar, em face da cultura que revelou possuir ao ser aprovado em rigoroso concurso seletivo. O concurso público é o sistema utilizado nos principais países da Europa, ora como meio para ingressar na escola da magistratura, ora para ingresso direto na carreira. [p. 153] Em Portugal, a seleção dos magistrados é feita por concurso público no excelente Centro de Estudos Judiciários, onde os aprovados são preparados por 23 meses, antes de assumirem a função judicante. Na França, os candidatos a juiz ingressam por concurso na École Nationale de Ia Magistrature, e ali recebem formação inicial de dois anos e sete meses. Na Itália, os pretendentes à Magistratura fazem provas escritas e orais disputadíssimas e, depois, seguem um curso de tirocínio de no mínimo seis meses, em Frascatti.

Na Espanha, com a sua pioneira Escuela Judicial, os aspirantes a juiz têm de se submeter a um concurso público de dissertação oral, e, em seguida, fazem um curso de dois anos em Barcelona. N a Alemanha, também não há eleição para juiz, nem concurso público. As nomeações levam em conta os graus obtidos nos exames finais das faculdades de Direito. Na Austrália, os juízes são escolhidos e nomeados pelo governador geral (representante da rainha), assessorado na escolha pelo Conselho Federal, entre nomes de pessoas altamente qualificadas. Deixando a Europa e indo para o Oriente, veremos que no Japão os futuros magistrados têm de vencer um vestibular rigorosíssimo no Instituto Jurídico de Treinamento, onde estudam por dois anos, após os quais, se aprovados, serão nomeados. Na verdade, o que se vê pelo mundo afora é uma grande preocupação com a seleção dos juízes e, tendo em vista a peculiaridade da função judicante, não se recomenda o processo eleitoral, mas sim o concurso público, que é tão democrático quanto as eleições.

67. O SISTEMA UTILIZADO NO BRASIL

O ingresso na magistratura de primeira instância, por força de dispositivo constitucional, no Brasil faz-se através de concurso público de provas e títulos, o que revela termos adotado o melhor sistema seletivo. A escolha dos magistrados integrantes dos tribunais superiores, entretanto, isto é, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal de Justiça, são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. Temos assim um sistema misto, integrado por concurso público de provas e títulos para a seleção dos magistrados de primeira instância, e [p. 154] por nomeação pelo Chefe do Executivo para os ministros dos tribunais superiores. Nos Tribunais de Justiça dos Estados, bem como nos de Alçada, um quinto dos membros são também escolhidos por nomeação do Chefe do Executivo Estadual (Governador), mediante lista tríplice organizada pelo respectivo Tribunal de Justiça; metade das vagas decorrentes do quinto são para candidatos oriundos da OAB, isto é, advogados militantes, e a outra metade para membros do Ministério Público, cujos órgãos superiores encaminham ao Tribunal de Justiça uma lista sêxtupla para a elaboração da lista tríplice. O objetivo do quinto é enriquecer os Tribunais de Justiça e de Alçada com elementos de destacada cultura jurídica e elevada envergadura moral, militantes dos quadros

do Ministério Público ou da OAB, trazendo para os referidos tribunais uma mentalidade mais eclética, o que lamentavelmente nem sempre ocorre em face das influências políticas que se verificam no momento do preenchimento das vagas que ocorrem.

68. APRIMORAMENTO DO NOSSO SISTEMA

Embora o sistema do concurso público seja o mais recomendável, conforme já exposto, comporta alguns aprimoramentos para permitir a formação de um quadro de magistrados mais eficiente. O juiz, na pureza desse sistema, tão logo aprovado no concurso e nomeado, assume imediatamente as suas funções e começa a despachar e decidir em centenas de processos, sem nunca dantes ter feito isso, encontrando uma série de dificuldades, perplexidades, dúvidas etc. Todos que já passaram por essa experiência sabem do que falamos. A experiência é ainda mais dolorosa quando o juiz, começando a sua carreira numa comarca lá do interior, fica praticamente sozinho, isolado, sem ter a quem recorrer para uma troca de idéias. Isso evidencia que, para o ingresso na magistratura, não é bastante o concurso de provas e títulos, que apenas apanha a formação cultural do candidato; mas não pode penetrar mais e aferir-lhe o pendor, a vocação, o interesse, a capacidade específica para judicar. A função do juiz, por outro lado, envolve uma série de outras atividades, principalmente no interior, onde é a principal autoridade da comarca, para as quais não foi preparado. O juiz mantém relacionamento com autoridades políticas (prefeito, vereadores), policiais (delegado) e com povo em geral, necessitando em todos esses contatos ser necessariamente hábil para, [p. 155] sem enfraquecer sua autoridade e sem se deixar envolver, portar-se com gentileza, educação, polidez. Nada disso ele aprende em concurso ou nos livros de direito, razão pela qual entendemos que, após o concurso e a nomeação, deveria existir um estágio profissional de pelo menos quatro meses. O novo juiz, além de assistir a palestras sobre matérias ou questões relacionadas com os mais variados aspectos do exercício de sua profissão, começaria a exercer a judicatura como auxiliar, ao lado de outro juiz mais experiente na comarca da capital. Nos meses de estágio o juiz passaria pelas principais varas (cível, criminal, família, juizados especiais), de modo a adquirir uma certa experiência em todas as áreas do direito, para depois enfrentar a atividade sozinho em sua comarca. Melhor do que isso, em nosso entender, seria uma escola judicial instituciona1izada de âmbito nacional que estabeleceria diretrizes, programas, políticas de

ensino e orientações a serem executadas por todas as escolas de magistratura estaduais e federais, com o que se conseguiria uma certa uniformidade na formação inicial dos magistrados do país. Essa escola nacional deveria também programar cursos de aperfeiçoamento para os magistrados mais antigos, como condição para a promoção por merecimento, cursos esses que poderiam ser ministrados nas sedes das escolas locais, de modo a facilitar a freqüência e reduzir os seus custos. A crescente expansão da atividade humana, a par de sua constante sofisticação, muito exige do juiz, a cuja decisão nenhuma parcela do complexo social é subtraída. É imperioso, portanto, que o juiz se especialize, se adestre e se prepare. O aperfeiçoamento ressalta a posição da ciência jurídica moderna pela ampliação dos poderes jurisdicionais, pois a insaciável diversificação do fazer humano e seus requintes tomam inaprisionável por regras fixas e rígidas a atuação jurisdiciona1 necessária à devida composição do litígio. Se o Judiciário se toma essencial à convivência social, se o seu papel será cada vez mais importante neste século XXI, somente com juízes à altura dessa missão teremos o Judiciário que a sociedade espera e exige. Destarte, sobretudo quando os novos juízes são cada vez mais jovens no mundo do civil law, quando os sistemas jurídicos passam por profundas mudanças legis1ativas e uma nova mentalidade se reclama, toma-se imprescindível investir na seleção e no aprimoramento dos magistrados, criando-se boas escolas nos moldes das admiráveis e válidas experiências que o mundo civilizado vem presenciando. O Congresso que reuniu magistrados em Roma, em 1958, concluiu pela recomendação de que se realizem promoções para aperfeiçoar o tirocí- [p. 156] nio judiciário, incentivando a pesquisa e o estudo, selecionando aptidões, estimulando a especialização técnica constantemente. Necessário se faz assinalar que no Brasil, após a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 135, de 14.03.1979), timidamente começamos a dar os primeiros passos nesse sentido. Algumas das disposições (arts. 78, § 1°; 80, § 1°, 11; e 87, § 1°) estabelecem que a lei poderá exigir dos candidatos, para a inscrição no concurso de ingresso à carreira, título de habilitação em curso oficial de preparação para a magistratura, e condicionar a promoção por merecimento à freqüência, com aprovação, em curso ministrado por escola oficial de aperfeiçoamento de magistrados. Timidamente, como se vê, pois a disposição legal não passou de uma simples sugestão para ser aplicada se, quando e onde for possível, já que nenhum recurso material ou dotação orçamentária foi criado para tal fim. A Constituição de 88 contém disposição idêntica no seu art. 93, n, c.

Graças ao esforço pertinaz da Associação Brasileira dos Magistrados, criou-se a Escola Superior da Magistratura, que já tem prestado relevantes serviços à magistratura brasileira com a realização de vários cursos de aprimoramento jurídico, assistidos por juízes de quase todos os estados. Esperamos que a feliz iniciativa continue a receber a simpatia e o apoio de todas as autoridades e instituições relacionadas com o Judiciário, até transformar-se na Escola Nacional da Magistratura Brasileira, com cursos de preparação e de aperfeiçoamento de magistrados, funcionando de forma estável e permanente. Tudo por uma magistratura melhor e mais independente. Registre-se, por derradeiro, que muito se avançou neste ponto no âmbito dos Estados. A maioria já criou a sua Escola da Magistratura, em alguns Estados com organização modelar e folha de serviços relevantes. A Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ) mantém um curso de preparação para o concurso de ingresso na magistratura de alta qualidade teórica e prática, ministrado em cinco semestres (dois anos e meio), durante os quais o aluno pode também estagiar nos diversos órgão julgadores (vara cível, criminal, família, juizados especiais, câmaras do Tribunal de Justiça), fazendo minutas de despachos, decisões, sentenças e participando de audiências, sempre orientado por um magistrado. Aos novos juízes, tão logo nomeados, a EMERJ ministra um curso de iniciação de quatro meses, com palestras e debates pela manhã, ministrados por magistrados e professores experientes, sobre os mais variados aspectos teóricos e práticos da função judicante; à tarde exercem a judicatura como juízes auxiliares em varas cíveis, criminais, de família e juizados especiais, um mês em cada lugar, sempre orientados pelos juízes titulares das respectivas varas. Desse [p. 157] modo os novos juízes conseguem assimilar boa experiência antes de irem exercer a judicatura nas comarcas do interior. Prossegue a atuação da EMERJ no estágio de vitaliciamento, durante os vinte meses seguintes. Além de acompanhados e orientados por um Conselho de Vitaliciamento, os juízes vitaliciandos assistem na EMERJ pelo menos um seminário por mês, de oito horas, sobre temas variados, jurídicos ou não, escolhidos por uma comissão de magistrados. Por último, a EMERJ ministra cursos de aperfeiçoamento aos magistrados em atendimento a uma resolução do Órgão Especial do Tribunal de Justiça que os instituiu como requisito à promoção ou remoção por merecimento. Dessa forma a EMERJ vem efetivamente participando da formação e aprimoramento dos magistrados fluminenses, desde a preparação para o concurso até chegarem a desembargador.

68.1. Perfil da Magistratura Brasileira

Pesquisa realizada pela Associação do Magistrados Brasileiros (AMB/IUPERJ), intitulada “O Magistrado e o Poder Judiciário - auto-análise para melhor servir” - revela que o sistema de concurso público democratiza a magistratura, permitindo que todos tenham as mesmas oportunidades e a escolha dos melhores. Eis os resultados: 56,4% dos juízes brasileiros (mais da metade) são oriundos de famílias simples, cujos pais só tinham o primeiro grau completo; 63,4% não têm nem mesmo promotores ou defensores na família; 52,2% são filhos de servidores públicos e 12,8% de funcionários de empresas, sendo que 25,8% destes correspondem a funções de baixa remuneração. A participação da mulher vem crescendo. Em 1985 apenas 16,8% dos aprovados nos concursos eram mulheres, dez anos depois o percentual subiu para 28,7%. Atualmente, o número de mulheres já é igual e até superior ao dos homens, o que evidencia que o concurso afasta qualquer tendência discriminatória, oferecendo à mulher reais condições de igualdade com o homem. O Centro de Estudo e Pesquisa da EMERJ levantou o perfil da Magistrada Fluminense, por meio de pesquisa intitulada “Quem Somos”, recentemente concluída. Os resultados discrepam em parte daqueles que foram obtidos na pesquisa AMB/IUPERJ. As questões referentes à origem social demonstram que os magistrados fluminenses, em sua maioria (53%), são filhos de pais com formação de nível superior. Quantos às profissões pater- [p. 158] nas, preponderam os da área jurídica, tais como advogados, membros do Ministério Público, Defensoria, Procuradoria e Magistratura (18,2%). Verificou-se também significativa presença de outros familiares dos magistrados nas áreas jurídicas, principalmente advogados (49,9%). Conclui-se que os magistrados fluminenses são predominantemente originários de famílias de padrão cultural e econômico elevado, em razão do Estado do Rio de Janeiro ser economicamente desenvolvido e, conseqüentemente, com maiores possibilidades de educação e trabalho. Entretanto, não se pode desprezar o número de magistrados oriundos de famílias de pouca escolaridade (23,6%) e atividades profissionais exercidas em setores considerados de baixa renda (17,4%). A participação da mulher na magistratura fluminense é mais expressiva que no âmbito nacional; entre os juízes 46,1%, entre os desembargadores 14,3%, o que evidencia uma crescente feminilização, fato relevante do ponto de vista sócio-cultural e da análise da mudança social.

Uma das mais constantes críticas à magistratura é a juvenilização dos seus quadros. Alega-se que os juízes estão ingressando cada vez mais jovens na magistratura, sem a maturidade e experiência indispensáveis para o exercício do cargo. Há até projeto no sentido de exigir um tempo mínimo de cinco ou mais anos de formado em Direito para se permitir a participação em concurso para juiz. Não se nega que o juiz tem que ter maturidade e experiência para exercer a magistratura; o que se questiona, entretanto, é que essas qualidades sejam necessariamente atributos da idade ou do tempo de formado. Há velhos imaturos e formados há muitos anos sem experiência alguma. A questão da maturidade e da experiência pode ser superada com vantagem pelas Escolas da Magistratura por meio dos cursos de preparação e estágio de vitaliciamento, cursos de aperfeiçoamento e outras providências. Por outro lado, as pesquisas revelam que a tal juvenilização não é assim tão grande. Apenas 11,6% dos magistrados brasileiros têm até 30 anos de idade; 35,5% estão na faixa de 31 a 40 anos; 31,5% entre 41 e 50 anos; 17,1% entre 51 e 60 anos; 4,7% entre 61 e 70 anos (pesquisa AMB/ IUPERJ). No Estado do Rio de Janeiro os números não discrepam neste ponto. Até 30 anos, 13,4%; de 31 a 40 anos, 32,8%; de 41 a 50 anos, 18,8%; de 51 a 60 anos, 20,2%; de 61 a 70anos, 13,5%. Nos últimos 10 anos a média de idade dos juízes fluminenses que ingressaram na carreira foi de 31,6 anos. O ingresso de jovens na magistratura tem como vantagem permitir ao juiz dedicar quarenta ou mais anos de efetivo trabalho à Justiça. A pesquisa realizada pela EMERJ revelou que a magistratura é a classe de servidores [p. 159] públicos que trabalha mais tempo e se aposenta mais tarde. A idade média de aposentadoria dos juízes é de 60 anos (entre os desembargadores 69 anos). O tempo médio de serviço dos juízes na época da aposentadoria é 41 anos (entre os desembargadores 48 anos). Mais de 15% dos juízes têm tempo para se aposentar, mas continuam trabalhando normalmente; entre os desembargadores 89% têm tempo para se aposentar, sendo que dos desembargadores que integram o Órgão Especial (os vinte e cinco mais antigos) 100% já poderiam estar aposentados. Os dados acima sublinham com veemência a integral e longa dedicação da magistratura ao serviço ativo, e que não tem como projeto profissional a aposentadoria. Levando-se ainda em conta o número de juízes que têm curso de pós-graduação (52,7%), sendo 21,0% de mestrado, 5,7% de doutorado e 18,4% de especialização, conclui-se que a magistrada fluminense é também detentora de elevado padrão jurídico. Em pesquisa divulgada pelo O Globo em 19.08.2000, o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil conservador. Em outra pesquisa (O Globo de 17.08.2003),

Circunstâncias pessoais. por mais preocupado que esteja com a justiça social. nem pode fazer uma revolução social com a caneta. o juiz brasileiro é liberal porque contraria os seus interesses. seguida pelo Código do Consumidor e agora pelo novo Código Civil. 83. Crê exprimir o que pensa. não pode estar avançando a seu tempo. a1ertava Carlos Maximi1iano. Esse perfil foi considerado pela pesquisa como prejudicial à economia porque deixa os investidores temerosos. a partir da Constituição de 1988. “inclina-se num ou noutro sentido de acordo com o seu temperamento. O nosso Direito. uma vez que 78% dos magistrados preferem basear suas decisões em questões ligadas à justiça social do que no respeito aos contratos. Rio de Janeiro. produto do meio. na formação da decisão judicial. Para o investidor e os agentes da área econômica em geral. A mesma norma recebe tratamento diferenciado de juízes e tribunais porque a decisão judicial . É por isso que se diz não existir norma jurídica. [p. é prevalecer o equilíbrio. 160] Veja-se que na pesquisa do IPEA as áreas em que os juízes defendem prioritariamente a questão social em detrimento dos contratos são. para o sociólogo esse mesmo juiz é conservador porque não adota integralmente os seus pontos de vista sobre a questão social. não mais admite o uso abusivo do direito de forma contrária aos seus fins sociais e econômicos. sociais. as mais relevantes e necessárias: trabalhistas. à boa-fé e à equidade. Rio Grande do Sul e Distrito Federal. tudo dependendo do ângulo pelo qual os resultados são analisados. Extremamente complexo é o processo de formação de uma decisão judicial. entretanto. os valores consagrados pela nova ordem jurídica brasileira: a eticidade. 46. Entre os juízes com menos de 40 anos. O indivíduo. O certo. inclusive a opinião pública. a justiça social deve prevalecer numa sentença. mas esse próprio pensamento é socializado. Quem tem razão? Ninguém. da hereditariedade e da educação.6%. é condicionado pelas relações sociais e exprime uma comunidade de propósitos”. entre os magistrados de São Paulo.agora realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA).6%. Está correta a magistratura quando privilegia a justiça social porque essa é a ideologia.1%. senão norma jurídica interpretada. a razoabilidade. coordenada pelo Instituto de Estudos Econômicos. Não é apenas uma decorrência do conhecimento jurídico do magistrado. a socialidade e a efetividade. mais do que respeitar contratos. o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil liberal. ideológicas. Cláusulas contratuais abusivas não podem prevalecer. influenciam. realmente. culturais. o índice é de 70%. previdência. meio ambiente. Sociais e Políticos de São Paulo (IDESC). consciente ou inconscientemente. a ponderação. Mas o juiz. 54.7% consideram que. 42.

por inteiro. órgão do Estado. embora fundado na lei. crenças. conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. Se o juiz. está sob a influência condicionante de uma série de fatores subjetivos e objetivos que não podem ser evitados. sentimentos. mas sim suficientemente flexível para ajustar a lei às condições concretas da sociedade.3 in fine. RDR nº 15. E a independência do juiz está. força maior. eqüidade. no domínio da ciência ou da técnica. uma decisão humana. terá que ser um canal de comunicação entre a sociedade e o mundo jurídico. Deve consultar o seu sentimento ético com o cuidado de não se afastar demasiadamente dos sentimentos médios da sociedade em geral e da comunidade jurídica em particular. O homem existe porque ele é razão e emoções. Ao mesmo tempo em que procura interpretar a consciência social. essencialmente. para deixar de dizer o direito” (Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. pondo-se a emitir juízos totalmente desvinculados da ordem jurídica que lhe incumbe preservar. Isso permite ao juiz exercer o seu poder criador do Direito sem se afastar das diretrizes estabe1ecidas pela ordem jurídica.é. portanto. vu1nerabi1idade. set. como boa-fé. nem conservador. a sociedade não terá mais nem justiça nem liberdade. Deve o juiz obediência à lei mesmo que ela seja injusta? Já ficou destacado que o nosso sistema jurídico.-dez. na sua capacidade de julgar com esses elementos que participam da sua natureza racional. “ela não está. o perfil do magistrado não deve ser avançado. dignidade da pessoa humana. porque justiça e liberdade estarão limitadas ao juízo de valor de um juiz ou tribunal. [p. como qualquer ser humano. deve dar eficaz aplicação à lei. uma vez que o próprio legislador reconhece a impossibilidade de tudo ser nela previsto. É nesse sentido que se diz ser o juiz um coautor com o legislador. Em conclusão. Por isso utiliza. livre e social” (“A Decisão Judicial”. criando a justa regra jurídica para cada caso.983/91). uma decisão que está subordinada aos sentimentos. “Não pode a justiça dar respostas mortas a perguntas vivas. até que ponto está subju1gado ao ordenamento jurídico em função de suas concepções pessoais? Essa é a grande questão. como vimos. 161] Nessa tarefa. . n° 4. Neste ponto reportamo-nos ao que ficou dito no item 35. crenças da pessoa humana investida do poder jurisdicional. mas também voz da sociedade. não é inflexível. E sendo uma decisão humana. encastelando-se no formalismo. Se o juiz abandona esse cenário. razoabi1idade. ignorando a realidade social subjacente. exatamente. emoções. pondera o Ministro Carlos Alberto Direito. A decisão judicial é. 1999). REsp. o juiz não é livre para fazer prevalecer o seu sentimento particular de justiça a ponto de estrapolar a moldura da lei ou de modificar os seus parâmetros. portanto.

E. A transferência de Ceccaldi.300 membros do Sindicato da Magistratura cruzaram os braços. começou em 1971. segundo ele. quando um certo Roger Bodourian. teria sido das grandes companhias petrolíferas.e envolvendo petróleo.Capítulo XIII RAZÕES SOCIAIS DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS MAGISTRADOS A vitaliciedade: objetivo. a culpa. que acabava de ser transferido. 1. seus cheques sem fundo assolavam regularmente a praça. como o Ministério da Justiça insistisse. falsificar condições de concorrências públicas e outras falcatruas do gênero. cujos dirigentes se reuniam periodicamente para elevar preços. foi à falência em Marselha. que publicaram certos detalhes curiosos sobre os processos a cargo de Ceccaldi em Marselha. na primeira grande greve de juízes da história da França. e um de seus sócios seria preso mais tarde por tráfico de dólares falsos. na semana passada. 163] Mas se Bodourian foi à falência. publicou a seguinte reportagem: Ao folhear o Diário Oficial francês do último dia 9 de maio. de fato . [p. de 16 de junho de 1976. pequeno atacadista de óleo diesel para aquecimento domiciliar. Todas essas acusações. Irredutibilidade de vencimentos. consternado. corrupção e pressões políticas que. O ensino jurídico. simplesmente. como constataria mais tarde uma comissão de . em sinal de solidariedade a Ceccaldi. na verdade. A inamovibilidade. Abandonando a ensolarada cidade mediterrânea de Marselha. a Defensoria Pública e o advogado. O juiz. Ceccaldi deveria assumir as funções de procurador público em Hazebrouck.000 habitantes perdida nas brumas da Normandia. vila de 18. o caso acabou chegando aos jornais. Tão curiosos. sob o título “O caso Ceccaldi”. montar manobras de dumping. no extremo oposto da França. onde se encontrava como juiz substituto. O Ministério Público. A revista Veja. Bodourian não era nenhum paradigma de honestidade. um domingo. resolveu que não iria. o juiz Etienne Ceccaldi verificou.

com o caso Bodourian. Transferido para Lyon. graças à intervenção do prefeito socialista de Marselha. examinou com tanta diligência um processo de prostituição. nada mais natural que um dia se visse transferido de Marselha para um outro lugar. Ao mesmo tempo.que logo depois. Obrigado na semana passada a aceitar a inédita humilhação de uma greve inteiramente ilegal. por exemplo. Mas ficaram por isso mesmo. restaria apenas o recurso definitivo de ameaçá-lo com alguma remota possessão francesa de além-mar. Ceccaldi seria efetivamente removido de Marselha. com quatro filhos. Se não aceitasse. A justiça deve ser distribuída de forma imparcial. independentemente de quem esteja nos pólos da relação jurídica processual. ele já se notabilizara naquela época como competente. Pior ainda.inquérito do Ministério das Finanças. sua atividade não seria mais tranqüila. obviamente. mas impermeável a certas sutilezas da vida política. em que estas se comprometiam a mudar seus métodos para salvaguarda da livre concorrência. continuando seu trabalho.inclusive o delegado mais conhecido da cidade. o Ministro da Justiça. Ceccaldi ignorou as inúmeras sugestões diretas e indiretas de seus superiores hierárquicos . Para desgraça do Ministério. assegurando-se o .várias delas misteriosamente fotocopiadas e reproduzidas nos jornais das últimas semanas . então Ministro das Finanças. Jean Lecanuet. voltaram às mãos do mesmo Ceccaldi. os autos foram miraculosamente encontrados quatro meses depois. O problema é que. E em 1974. apenas em 1973 o presidente Valery Giscard d'Estaing. Gaston Deferre. eram absolutamente verídicas. além de suas reclamações inúteis junto ao Ministério das Finanças. com 39 anos. inclusive Paris. que acabou mandando prender dezenas de policiais . porém. condenou um influente político governista por fraude fiscal. 164] que bem entendesse em qualquer lugar da França. Logo no seu primeiro posto. O caso Ceccaldi coloca em destaque vários aspectos da função de julgar que merecem especial atenção. as forças que pressionaram por seu afastamento terão triunfado. E o caso foi justamente parar nas mãos de Ceccaldi. Para começar. chamado a Paris para uma reunião de doze horas no Ministério da Justiça. Ceccaldi não tardou a convocar para depor 43 dirigentes das maiores empresas petrolíferas internacionais acusadas de abuso de poder econômico. Nessas condições. Bodourian tinha iniciado também um processo na Justiça marselhesa.dos juízes. porém. Em Marselha. parecia inclinado a tentar uma solução de compromisso. se extraviou.para que esquecesse numa gaveta qualquer o processo contra as companhias petrolíferas. Em qualquer hipótese. Casado. mas poderia escolher a promoção [p. assinou um protocolo com as companhias petrolíferas. foi obrigado a entregar a seus superiores o processo .

ainda que seja o Presidente da República ou o Governador do Estado. 1970. se essa pressão puder ser feita sobre o julgador. Lições de Direito Constitucional. a sua conduta. Às vezes. Os demais poderes estatais não podem ter sequer a possibilidade de exercer uma atuação indevida na órbita em que o magistrado atua. e sua independência como Poder. capaz de forçar uma decisão favorável ainda que o direito lhe seja totalmente contrário. no exercício de suas atribuições. Isto quer dizer que em hipótese alguma o chefe do Executivo Federal. pelo seu conteúdo e pela sua finalidade. consoante a qual. na inamovibilidade e na irredutibilidade de vencimentos. 69. de acordo com a ordem jurídica existente. Essas garantias. o juiz possa fazê-lo em sã consciência. salvo à força e ao prestígio da própria Lei” (Rosah Russomano. não se deve subordinar a nenhum poder. 165] Em sua aplicação na vida cotidiana. [p. Evidente que. a fortalecer a independência funcional do Poder Judiciário. Por outro lado. portanto. A VITALICIEDADE O juiz. representa o alicerce sobre o qual se erige a independência jurídica do juiz. não pode perder o cargo a não ser por decisão judicial. bem como a integridade do regime democrático. “essas garantias traduzem a independência de ordem política que o juiz deve auferir. mesmo de longe e veladamente. que nem sempre os pratos da balança da justiça têm peso igual. acima de tudo. p. muito embora tenham elas que prevalecer sobre a decisão de qualquer outra autoridade. a seu turno. Para que. entretanto. Acontece. a justiça não passará de uma farsa e toda a ordem jurídica ficará comprometida. não são para favorecer o juiz. Visam. indispensável é. consubstanciadas na vitaliciedade. política ou economicamente poderoso. sem aparato material para fazer cumprir suas decisões. que se ache liberto de qualquer pressão.pleno exercício de qualquer direito a todo aquele que efetivamente o tiver. ao interpretar e aplicar a lei. 304). Esta independência. em princípio. que permaneça intocável a qualquer coação. Surge então a questão: Como propiciar ao Judiciário as condições necessárias para julgar com imparcialidade e dar às suas decisões a força indispensável para que sejam cumpridas? A força do Judiciário no Brasil. vêm das garantias que a Constituição lhe confere. Nenhuma autoridade ou potentado poderá ter meios de intimidá-lo ou de nortear. ou Estadual (Presidente da . o Judiciário é um poder desarmado. ele não se deve submeter a nenhuma autoridade. de um lado da demanda está alguém influente. privilégios ou regalias da magistratura como muitos pensam. mas sim para tomar efetiva e eficiente a função de julgar.

o magistrado pode perder o cargo em virtude do exercício de qualquer outra função. submeterem-se a todas as ordens ou decisões dos seus superiores hierárquicos. 166] A importância dessa garantia pode ser constatada. integrantes de outros poderes. Ninguém poderá ameaçá-lo por ser correto e fiel no exercício da sua função. seja a sua decisão contra quem for. simplesmente para não perderem o chamado “cargo de confiança”. 70. e o exercício de atividade político-partidária. a qualquer título. visto que passou a ser adquirida somente depois de dois anos de exercício da magistratura (estágio confirmatório) e as hipóteses de perda do cargo tornaram-se mais numerosas. voltaríamos aos tempos medievais e a justiça não funcionaria. VIII.República ou Governador) pode demitir um magistrado. letras a e c da referida lei. recebimento. ainda que estável. De acordo com o art. de 14. 95. muito embora possa fazer isso com relação a qualquer funcionário público. de abril de 1977. poderá decretar a perda do cargo. 93. por contraste. neste último caso. por julgar com imparcialidade e honestidade. A INAMOVIBILIDADE O juiz não pode ser removido compulsoriamente de sua sede de atividade (comarca e vara). e a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35. jamais virá a perder o cargo. somente o Tribunal a que o mesmo estiver vinculado. ainda assim por decisão de dois terços dos membros. Se isso pudesse ocorrer com o Judiciário. A Constituição de 88 dispõe no mesmo sentido . desde que.arts. I e parágrafo único. a vitaliciedade ficou um pouco mais limitada. salvo por motivo de interesse público e pelo voto de dois terços dos membros do seu Tribunal. 69.1979). Seguro está o juiz de que. no fato de certas autoridades dos mais elevados escalões. por mais absurdas ou arbitrárias que sejam. salvo um cargo de magistério superior. a demissão seja precedida de inquérito administrativo para apurar falta grave. de percentagens ou custas nos processos de sua competência. Tratando-se de juiz. . O Objetivo da Vitaliciedade A razão ou objetivo da vitaliciedade é dar ao magistrado a segurança e tranqüilidade necessárias para que possa julgar sem sofrer qualquer pressão quanto ao seu cargo. item II.1.03. [p. Após a Emenda Constitucional n° 7. 26.

O juiz. A justiça passaria a ser uma barganha de lugares. sempre ocupando os melhores e mais elevados postos os que mais dispostos estivessem a fazer tudo o que o “patrão” ordenar (e não a lei). Às vezes a transferência de uma cidade para outra. Nem mesmo é obrigado a aceitar uma promoção que implique em sua transferência. cumpre assinalar que a inflação pode fazer da irredutibilidade uma garantia totalmente irrisória. acabariam a segurança. . às vezes maior que os próprios vencimentos e que já passou a integrar o seu orçamento. diferentemente de qualquer outro funcionário público. a inamovibilidade destina-se a garantir o exercício da função de julgar. A partir da Constituição de 88 os vencimentos do funcionalismo em geral passaram também a ser irredutíveis. ou da capital para o interior. bastará que não se corrija adequadamente os vencimentos dos juízes para que em poucos anos estejam com os salários aviltados. Todos os que exercem “função gratificada” sabem perfeitamente a que um servidor público se sujeita para não perder a gratificação. normalmente. como sói acontecer em outros segmentos da administração. esperamos que não volte a sê-lo. significa castigo tão violento quanto uma demissão. Nesse particular. 71. Num país inflacionário como o nosso até bem pouco tempo. e passa anos e anos até chegar às comarcas de entrância mais elevada ou à capital. entretanto. com fatais seqüelas para a sociedade. [p. não pode ser transferido do lugar onde exerce as suas funções. começa a sua carreira nas pequenas e longínquas comarcas do interior. a irredutibilidade tem por objetivo não sujeitá-los a qualquer tipo de pressão econômica. uma das formas mais eficazes de tirar a segurança e independência de quem quer que seja. se os vencimentos dos magistrados não forem corrigidos monetariamente nos mesmos índices inflacionários. a tranqüilidade e a imparcialidade do magistrado. A remoção do juiz. Tal como a vitaliciedade. ou premiar outro com a remoção para um lugar melhor como meio de obter uma decisão favorável.Significa dizer que o magistrado. 167] Com relação aos magistrados. só pode ocorrer com o seu assentimento expressamente manifestado. muito embora estejam sujeitos aos impostos gerais e extraordinários. A IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS Os vencimentos dos magistrados não podem ser reduzidos. salvo na hipótese de interesse público. numa completa dependência econômica do Executivo. Se fosse possível pressioná-lo com uma transferência compulsória para que viesse a julgar dessa ou daquela forma.

a autoridade do Poder Judiciário na consciência dos cidadãos. o juiz que se verga a interesses o faz não por falta de garantias. .Necessário se faz também. em seu tempo de fastígio. paradoxalmente.[p. mas por falta de caráter” ( O Globo. A rigor. simplesmente por ser inócuo proibir reduzir o que já nasceu reduzido. não hesitou em suspendê-la. a independência da magistratura é necessária para o povo. ainda que mantida a aparên. que seus vencimentos sejam compatíveis com as elevadas funções que exerce e a pesada responsabilidade que sobre ele pesa. pois caso contrário nada significará a irredutibilidade. por sua vez. agem de modo subreptício e. só reforçou.” Por último.08. o Legislativo e Executivo. 23. Ele conservará a peculiaridade. Com isto. para representar interesses que essa própria estrutura organizacional lhe infundirá. tem sido tão necessário e urgente entender. tal como hoje. 1996) acentua: “Longe de ser um privilégio para os juízes. que as garantias constitucionais dos magistrados destinam-se. a firme e autorizada posição de um dos mais consagrados juristas da atualidade. por isso mesmo. com a colaboração reprovável de altos tribunais. facilmente. poderíamos concluir com as palavras do Ministro Carlos Mário Velloso: “O juiz brasileiro tem tudo para julgar do acordo com sua consciência. da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: “Raramente na vida política brasileira. a independência da magistratura. pode-se afirmar que os juízes têm obrigação de defender sua independência. com o indisfarçado intuito de transformá-los em dóceis instrumentos de proteção às políticas governamentais. uma necessidade da liberdade individual. pois sem esta a atividade jurisdicional pode.2000). O regime militar. a assegurar a independência do Judiciário. O professor Dalmo de Abreu Dalari. mais deletério: solapam a dignidade dos juízes. mas perderá a autonomia e a proeminência arbitral. pois tem independência. entretanto. ser reduzida a uma farsa. em sua preciosa obra O Poder dos Juízes (Editora Saraiva. como estorvo ao programa de supressão das liberdades individuais. No Brasil. o Professor Fábio Konder Comparato. para que o juiz não sofra pressões econômicas. em última instância. inamovibilidade e irredutibilidade salarial. porém. Resumindo todas as considerações atrás expendidas. 168] cia de aparelhamento constitucional. condição indispensável à proteção dos direitos humanos e à integralidade do próprio regime democrático.” A isto acrescentou o jurista Raymundo Faoro quando ainda presidente da OAB: “O maior risco à integridade do Judiciário será convertê-lo em organização burocrática. Agora. uma fachada nobre para ocultar do povo a realidade das discriminações e das injustiças. que precisa de juízes imparciais para harmonização pacífica e justa dos conflitos de direito. Não se pode perder de vista. sendo esta. em seu pleno sentido axiológico e funcional.

incumbem a orientação jurídica e a defesa. O MINISTÉRIO PÚBLICO. quando não atua como simples fiscal da lei. a forma de selecionar os seus membros. 169] maior importância social estabelecer as suas prerrogativas ou garantias legais. A Defensoria Pública é outra instituição da maior relevância para a boa aplicação do direito. Sem dúvida. Por fim. com a supressão prática de um Judiciário independente. eficientes. merecendo real destaque o Ministério Público. O Estado do Rio de Janeiro foi o primeiro a organizar a Defensoria Pública. 5°. portanto. o art. a Defensoria Pública e o Advogado.“Ninguém ignora que a independência da magistratura é uma das mais importantes garantias do sistema de proteção aos direitos humanos. Reveste-se. do art. Com relação ao Ministério Público. dos necessitados. como instituição essencial à função jurisdicional do Estado. Seria um verdadeiro escárnio se o nosso País. 72. no inciso LXXIV desse mesmo artigo. Com efeito. mesmo que contra os poderosos e influentes. outros elementos humanos atuam na ordem jurídica. o inciso LV. A despeito da sua dificuldade orçamentária e da má vontade de alguns governos. A DEFENSORIA PÚBLICA E O ADVOGADO Além dos magistrados. com os meios e recursos a ela inerentes. desse às novas gerações de brasileiros. o triste espetáculo de uma involução institucional na defesa da dignidade humana” (Artigo intitulado “Juízes Independentes ou Funcionários Subordinados?”). em todos os graus. basta lembrar que a sua função é altamente social pois é o advogado da sociedade. na forma do art. o defensor dos seus direitos. da [p. sem os quais não se pode fazer uma boa e regular distribuição da justiça. cuja existência tem base constitucional. a Constituição impõe ao Estado o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que provarem insuficiência de recursos. a Defensoria Pública do Rio . para que sejam preparados. 134 da mesma Constituição estipula que à Defensoria Pública. cuja estrutura administrativa tem servido de modelo para outros Estados. em processo judicial ou administrativo. para que possa atuar também com segurança e independência. O objeto deste singelo trabalho não comporta maiores considerações a respeito. LXXIV. exatamente no cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. 5° da Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa aos litigantes em geral. razão pela qual. razão pela qual limitamo-nos a dizer que todas as questões levantadas em tomo do Judiciário são também pertinentes aos demais instrumentos humanos que atuam na ordem jurídica e merecem idêntica atenção. a assistência judiciária está entre esses meios e recursos.

pelas quais se compromete a dar assistência jurídica gratuita aos cidadãos desses países por meio da Defensoria Pública. O ENSINO JURÍDICO Quanto ao advogado. 13. 73. [p. O Ministro Celso de Mello. Cerca de 70% dos processos da área criminal e 50% das varas de família são patrocinados pela Defensoria Pública. O último Exame Nacional de Ensino Médio (ENEM).08. Já fiz parte desse grupo. ela não tem condições de defender nem os interesses dos cidadãos brasileiros mais necessitados (O Globo. não obstante os dispositivos constitucionais existentes. Bélgica e Argentina. é até apontado como o grande responsável pelo rebaixamento do nível profissional das carreiras jurídicas. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. Menos de 1% dos alunos das escolas públicas conseguiu tirar mais de 70 (O Globo. A crise é muito mais profunda. população carcerária. 59% dos estudantes brasileiros não conseguem ler mais do que frases simples. reprovou o ensino médio no país. com raras exceções. E aí está outra grave causa da morosidade da justiça. seguem o mesmo exemplo: oito não criaram defensorias e.2000). Ao concluir a 4ª série do ensino fundamental.2002). temos como certo que uma das questões de maior relevância diz respeito ao seu preparo profissional. em outros. a Defensoria Pública não passa de uma ficção em nível federal. E o problema já vem do ensino fundamental.vem prestando extraordinário serviço às comunidades carentes. O ensino do direito em nosso país tem sido duramente criticado nas últimas décadas. 14. 74% tiveram notas abaixo de 40 numa escala de zero a cem. cujo resultado foi divulgado em novembro de 2002. lamenta o desinteresse do poder público pela Defensoria Pública. Lamentavelmente. desde que a reforma não fique no papel. A Defensoria Pública não funciona melhor por falta de disposição política do Executivo e entraves burocráticos.3 milhões de estudantes que fizeram o ENEM. Os estados também. Tem ela ainda importante atuação na defesa dos direitos humanos e dos consumidores. Para ele. elas funcionam precariamente.11. 170] Fala-se no momento que a Defensoria Pública é um dos itens prioritários da reforma do Judiciário. assistência a crianças e adolescentes. Pela deficiência de quadros. Dos 1. Quando o assunto é . A defesa dos necessitados é uma tarefa que a União sempre se recusou a cumprir. o que será muito bom. é um paradoxo que a União tenha celebrado convenções internacionais com Holanda. mas hoje penso diferente. vítimas de maus tratos. sem o que o funcionamento do Judiciário seria impossível em certas áreas e lugares.

No fim do ensino fundamental. Entre os estudantes de 4a série.matemática. 171] anos é analfabeta funcional: sabe ler as palavras. principalmente nas escolas públicas.Programa Internacional de Avaliação de Estudantes . Esse é o diagnóstico da educação brasileira apresentada pelo próprio Ministério da Educação (22. Na visão da doutora em educação Magda Soares. O ensino superior é o acabamento de um processo educativo que começa no berço. 52% deles mal consegue decifrar uma operação simples de somar ou subtrair. Deve-se investir na formação dos educadores. que analisou o nível de compreensão leitora (letramento) de alunos secundaristas de 32 países. 23.pesquisa feita entre os países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico.04.2003). além de incentivar esses profissionais com o pagamento de salários dignos e justos” (Entrevista ao jornal A Tarde. 44% estavam em escolas privadas. promover constantemente cursos de atualização e reciclagem. E assim como não se pode colocar telhado onde não há alicerce nem paredes.2003). ficou em último lugar. Salvador. a maioria dos jovens brasileiros entre 15 e 16 [p. O Brasil ficou em último lugar no Pisa2000 .2003) com base em dados do Sistema de Avaliação do Ensino Básico desde 1995. O foco deve ser em cima dos responsáveis pela transmissão do conhecimento: os professores. Entre os que tiveram resultado adequado à sua série. levou a outro resultado alarmante. 60% dos alunos com avaliação adequada estão em escolas particulares e 98% daqueles com resultados muito críticos estudam em escolas públicas (O Globo.4% dos alunos estão no nível adequado para a série. onde as coisas acontecem.04. mas é incapaz de decodificar seus significados. Indagariam os leitores: mas o que o ensino fundamental e médio tem a ver com o ensino jurídico? Tem tudo a ver. Em resumo. Só 4.05. O fracasso do ensino médio e fundamental em nosso país prejudica a formação de todas as profissões que exigem nível universitário. mas principalmente o magistério e as . atrás do México e da Letônia. como já salientado. 98% dos que tiveram avaliações consideradas muito críticas estudam em escolas públicas. a formação deficiente dos professores é a principal causa desse vexame. considerada uma das maiores autoridades do assunto na América Latina e Professora da Universidade de Minas Gerais. O Brasil. Esse baixo desempenho do nosso ensino fundamental e médio. 25. É lá que os professores têm que desenvolver nos alunos as habilidades para compreender textos e utilizar conhecimentos adquiridos. “A raiz do problema está na sala de aula. também não se pode ministrar um curso superior de alto nível a quem não tem sólida formação educacional média e fundamental. Os fatores convergem para esse ponto comum.

capacidade de ler. sempre que possível. cumpre pois. Caio Tácito: “Numa sociedade estável é compreensível que os professores de Direito se limitem a preparar os alunos mediante estudos sistemáticos dos institutos e normas existentes. a maioria cursou o fundamental e o médio em boas escolas particulares. harmonizar o ensino teórico com o prático. E a leitura e a escrita. é eminentemente prático quanto ao fim. que tem produzido resultados satisfatórios. não se pode conseguir ótimos resultados se a formação do estudante no primeiro e segundo graus foi deficiente. propriamente dito. O curso de Direito não visa preparar o rábula. ainda que excelente. Ministério Público. Com muita propriedade. entendemos ser necessária uma mudança metodológica. No que diz respeito ao ensino do Direito. segundo os técnicos em educação. senão único. compreender e usar aquilo que se lê. precisam ter tirocínio e raciocínio. Logo. Para suprir a deficiência muitos cursos de Direito incluíram em seus currículos o estudo do português jurídico (linguagem argumentativa que ensina a organizar o pensamento para. de tal forma que se transmita uma cultura jurídica suscetível de ser revogada por uma lei nova. por melhor que seja o ensino jurídico. são desenvolvidas entre os 4 e 10 anos. acentuou o Prof. Tanto é assim que. de forma lógica e coerente. exprimindo as alternativas de transformação da sociedade que o Direito disciplina. dotados de um sentido de permanência. de modo a privilegiar mais íntimo entrelaçamento entre a teoria e a prática. perde sentido o preparo. iniciativa da maior relevância. 172] uma ciência teórica quanto ao modo de estudar e saber. familiarizando o jurista com os pressupostos da norma jurídica e habilitando-o a solucionar e compor as controvérsias e os conflitos de interesses. ao sair da faculdade.” . Mais que as outras. essas profissões dependem do completo domínio da língua. e suficientemente prático para que o bacharel. Como não há vantagem alguma em se usar um método exclusivamente prático nem outro predominantemente teórico. Defensores e Advogados). se instaura um processo mais ou menos constante de revisão legislativa. não se sinta perdido e incapaz de dar os primeiros passos na vida forense. pois o direito. O verdadeiro. nem o jurista esotérico afastado da realidade: deve ser suficientemente teórico para insuflar no discente o conhecimento geral da ciência jurídica. embora seja [p. Procuradores. Quando. dos aprovados em concursos públicos. porém. dizer o que as coisas são).carreiras jurídicas (Magistrados. no Direito consagrado. objetivo válido da preparação científica e profissional do advogado (entendida a expressão em sentido amplo e não apenas forense) é o do relacionamento entre a lei e a realidade social. sendo muito difícil depois disso recuperar essa capacidade.

que vem a propósito de tudo aquilo que até aqui se afirmou: “Dá um peixe a um homem e matarás a sua fome por um dia. dando tratamento jurídico aos fenômenos sociais. como vem fazendo o ensino jurídico tradicional. o provérbio dispensa maiores comentários.” Cremos que. Não basta fornecer peixes aos alunos ou indicar-lhes o mar. Dessa forma poderemos ter advogados competentes. . ensina-o a pescar e o alimentarás para o resto da vida. mediante informações e conhecimentos. Há um provérbio chinês. mediante um ensino teórico e prático que os capacite efetivamente para o exercício da advocacia. preparados para enfrentar até mesmo o imprevisível em face da rapidez com que as normas jurídicas tendem a se modificar. por sua clareza. preparar o estudante para resolver problemas. e não simplesmente o domínio do direito positivo e da doutrina jurídica. lembrado pelo Prof. rápida e equilibrada.Em suma. Gabriel Lacerda. É preciso ensinar-lhes a pescar. fixar princípios através do exame de casos atuais. o alvo da educação atual deve ser a conquista do raciocínio jurídico. e a justiça poderá ser distribuída de forma mais eficiente.

mas sim o resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. CONCEPÇÃO DE OPINIÃO PÚBLICA De forma simples e sintética. podemos afirmar que opinião pública é o pensamento predominante do grupo sobre uma determinada pessoa ou questão. compondo um universo de opiniões que se manifestam em determinado momento e lugar. 1973. [p.Capítulo XIV A OPINIÃO PÚBLICA Concepção de opinião pública. 157). nem sua síntese. de Miranda Rosa em sua obra Sociologia do Direito (2ª ed. A opinião pública sobre o direito e sua utilidade social. não existe uma opinião pública. A rigor. desde logo.. 74. coexistentes sem conflito ou contraditórias em graus diversos. A. **** Chegamos agora ao terceiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica: Estudo da Opinião Pública sobre o Direito e suas Instituições. como muito bem observou F. . p. O sentimento coletivo de justiça. mas sim diversas correntes de opinião. É o juízo coletivo adotado e exteriorizado por um grupo. assinalar que se trata de algo extremamente impreciso e mutável aquilo que se denomina opinião pública. A opinião pública sobre as instituições jurídicas. Importância da opinião pública. O poder da mídia na formação da opinião pública. concorrentes ou divergentes. Essas correntes de opinião. Cumpre. 175] Esse pensamento coletivo a que nos referimos não é a soma de todas as opiniões particulares. entretanto. apresentam certos traços gerais e algumas tendências uniformes. formando afirmações de natureza majoritária ou predominante.

ao propor a substituição da palavra Soma. A multidão em tumulto é capaz de cometer os mais hediondos crimes. Os elementos componentes seriam de natureza psicológica. que o coletivo não é a soma dos indivíduos nem é a síntese de todos: é um novo produto.o Coletivo. 176] “fogo”. resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. e. Exemplo: na formação da água (H20). a sua síntese. Tudo que atrás ficou exposto pode ser claramente constatado mediante simples comparação entre o comportamento individual e o coletivo. Para Tarde. a realização da síntese anula e faz desaparecerem os elementos componentes. da formulação de G. uma natureza de ordem psicológica. como soma. Embora a idéia de síntese não deixe de ser verdadeira. as parcelas e o resultado têm de ser da mesma natureza. quando em grupo. A sociedade seria. pode mudar profundamente. Em razão de determinados processos sociais. Mas se estiver em um teatro ou cinema e escutar alguém gritar [p. portanto. Na química. Salvo hipóteses excepcionais de massificação coletiva. o coletivo. Ora. para darem lugar à água. por Síntese. indagava. do revolucionário etc. apenas formam uma realidade nova . não anula a vida individual. como no caso do delinqüente. Se alguém estiver sozinho em casa e observar que algo está pegando fogo. Isso evidencia. como .o Social. que em muitos casos se conserva tão independente que pode assumir figuras variadas do anti-social. isso não ocorre na síntese social. Tarde. Os indivíduos formadores da sociedade não desaparecem. a sociedade não passa de mera soma de consciências individuais. o comportamento do indivíduo. já que só se pode somar quantidades homogêneas. o oxigênio e o hidrogênio deixam de existir como substâncias isoladas a partir do momento da síntese. um modo de ser adjetivo derivado da vida individual. uma nova realidade.Ocorre com a opinião pública algo semelhante ao que ocorre entre a sociedade e o indivíduo. normalmente se empenhará em apagá-lo buscando auxílio de outras pessoas. como os elementos de que se compõe. do gênio. como o de amarrar um mendigo ao poste e matá-lo a pauladas. imediatamente ocorrerá um tumulto tão grande e desesperado que acabará ferindo e matando mais gente atropelada e pisoteada do que queimada pelo próprio fogo. À essa tese psicológica e nominalista se opunha Durkheim. pois. Se tirarmos os indivíduos da sociedade. mas o seu conjunto. daria um composto novo e diferente . no comum das circunstâncias. levando-o a fazer coisas de que jamais se imaginou capaz. o que restará? Ele próprio responde: nada. tomada de empréstimo à terminologia química. toma-se falha quando levada a exageros.

muito embora fossem todos os componentes do grupo pessoas pacatas e de comportamento. mas não é necessariamente a opinião de todos os membros nem a opinião de qualquer pessoa em particular. exerceu e recebeu dos demais. que é uma forma de estimulação recíproca pela qual a reação de um indivíduo reproduz o estímulo que recebeu de outro indivíduo. um modo de ser decorrente da opinião de cada indivíduo e das influências que cada um.. é um processo lento de sedimentação da vontade popular. 74.). comunicando-lhe e intensificando o processo de estimulação que se repete. pp. nas palavras de Donald Pierson (Teoria e Pesquisa em Sociologia. consciente ou inconscientemente. Legislativo e Judiciário. assim. um poder em sua concepção sociológica. consciente ou inconscientemente. trabalho. que se sensibiliza por algum motivo. Trata-se em última instância de uma reciprocidade de estimulação que. é o grande formador da opinião pública. implica que cada um dos indivíduos em apreço responde. ao determinar respostas também recíprocas. sem dúvida. transformam-se em conversação quase que diária. p. Conforme já assinalado. de qualquer tipo.1. irrepreensível. que se exercem pelo Executivo. A mídia é. 177] No que diz respeito aos instrumentos. implica que o comportamento de cada indivíduo que dele participa não está inteiramente sob controle individual. Tal é a sua força que até é chamada de quarto poder. e os poderes de natureza econômica e sociológica. a mídia como um todo. O Poder da Mídia na Formação da Opinião Pública Como se forma a opinião pública? Quais os instrumentos eficazes para esse fim? A formação da opinião pública. Globo. [p. O Poder tem várias formas: os poderes constitucionalmente instalados.aconteceu anos atrás em um subúrbio do Grande Rio. 223-224). provoca uma espiral ascendente e de dimensões crescentes. às influências dos demais. a imprensa escrita e falada. que vão se sedimentando e. condutas e informações são lançadas na coletividade. coisa semelhante ocorre com a opinião pública: não é a soma nem a síntese da opinião de todos: é um novo produto. via de regra. uma nova realidade. vai se formando a opinião pública. escola etc. Representa a tendência geral. Porto Alegre. Idéias. E Willems (Dicionário de Sociologia. 13ª ed. não só porque o . 286) explica o mesmo fenômeno falando em reação circular. até então. É que o comportamento coletivo. começam os comentários no círculo primário (família.

ricos e pobres. IMPORTÂNCIA DA OPINIÃO PÚBLICA “A opinião pública”. o poder de premiar e o poder de condicionar. no seio das famílias. Punindo. no que se refere à Justiça e seu funcionamento. Costuma-se dizer que existem três formas de poder efetivo: o poder de punir. porque tem o poder de condicionar.poderoso sistema de comunicação de massa possa eventualmente derrubar um mandatário político. 5ª ed. tornando-se mercadoria. p. muitas vezes. até os mais longínquos pontos do país. mas também que eles pensem como pensamos. p. A grande problemática é que a imprensa brasileira tem muitos outros interesses. ao desejo inato de conquistar aprovação e simpatia. premiando. e isso faz com que a informação nem sempre seja fidedigna e confiável. Rev. 178] 75. Ed. que alcança palacetes e favelas. por meio de uma linguagem emocional. cativante. Entretanto. Pois esse é o poder da mídia. Há até quem fale em liberdade de empresa e não em liberdade de imprensa. explícita ou implicitamente. a opinião pública. nos países de livre manifestação de . sem contestação. E ainda convencidos de estarem pensando por si próprios. podemos não somente fazer que os outros façam o que queremos.. colorida. mas também e principalmente. 181). é tratada de tal forma que já vem comentada. “é a um tempo criadora e modificadora poderosa do comportamento social”. também podemos levar as pessoas a fazer o que queremos. pode-se fazer com que alguém faça o que deve ser feito. cultos e ignorantes. que é a tarefa própria do Poder Judiciário. persuasiva. pode-se dizer que o jornalismo brasileiro evoluiu nos últimos dez anos e muito contribuiu para a fiscalização da gestão pública. A mídia sempre esteve próxima do poder estatal e econômico. No mínimo vem embalada da maneira que melhor atinja os interesses dos detentores do poder. condicionando. Observa Ana Lúcia Sabadell que a mídia. “dá particular destaque aos problemas e escândalos (exemplo: corrupção de juízes) e nunca noticia o cotidiano normal do sistema jurídico”. o que contribui para a formação de uma opinião estereotipada e sensacionalista (Manual de Sociologia Jurídica. [p. Poder que penetra nas casas. dos Tribunais. escreve com propriedade Carneiro Leão (Fundamentos da Sociologia. além daquele estritamente jornalístico. Dessa maneira a notícia acaba. contribuindo decisivamente para que ela se torne cada vez mais transparente. 175). Baseada na importância que dão todos à crítica. A forma implícita é a mais grave porque o comentário acaba virando notícia.

lamentavelmente. 85). pode derrubar do poder quem lá se encontra e colocar outro. Isto tudo evidencia que o conhecimento da opinião pública. As empresas vivem oferecendo seus produtos através das propagandas mais atraentes e sofisticadas possíveis.pensamento. quando as eleições se aproximam. não se dá atenção à opinião pública no que diz respeito a tais questões. 76. ou pelo menos não tê-Ia contra. como muito oportunamente lembrou K. Os políticos. [p. De forma específica. pode fazer de um anônimo um herói ou do herói um vilão. como órgão de informação e formação de opinião pública. tanto quanto possível aproximado da realidade e com previsões a respeito de suas tendências e da evolução provável. para serem lembradas na hora em que se vai às compras. 179] No campo do Direito. do bom e do mau. fruto de condicionamentos sociais. tanto as empresas como os políticos mantêm grupos cuja missão consiste em pesquisar e despertar a simpatia do povo para suas atividades. revelando ao legislador e demais autoridades que atuam na ordem jurídica a temperatura social em tomo de questões sociais relevantes e indicando as mudanças que precisam ser feitas nas leis e nas instituições jurídicas. porque sabem que para chegar ou manter-se no poder precisam ter o apoio da opinião pública. p. a primeira verificação da opinião pública que se impõe realizar é no que concerne ao sentimento coletivo de justiça. porque no Brasil. pode atingir enormes proporções. e nossas instituições tão mal estruturadas e aparelhadas. Daí a grande força que possui a imprensa escrita e falada. Davis (A Sociedade Humana. A mudança de gosto público pode arruinar uma indústria ou enriquecer outra. um sentimento acerca do certo e do errado. do justo e do injusto. vivem de olho nas pesquisas feitas sobre a preferência do eleitorado. agindo em caráter particular. constitui elemento decisivo de interação social. mesmo . Por isso. Dúvidas não temos em dizer que nossa legislação é hoje tão ineficaz. É em razão disso que. pode dar início à guerra ou levar à revolução. O SENTIMENTO COLETIVO DE JUSTIÇA Há em todo indivíduo. tem a opinião pública especial importância para a Sociologia Jurídica porque age como um verdadeiro termômetro. produtos ou empreendimentos. Os programas de televisão vivem fazendo pesquisa de opinião pública para saberem como agradar o público e merecer a preferência de audiência. é indispensável ao estudo de qualquer ciência social. O efeito maciço de uma tomada de posição feita por milhares ou milhões de pessoas.

cuja aplicação vem causando profundo desequilíbrio social. já que. O exame do sentimento de justiça. A correção dessas distorções. 180] duta e a desaprovação que o consenso ético-social impõe à mesma forma de comportamento. isto é justo. passado o impacto.sem nunca ter estudado direito ou tocado a mão em um compêndio de leis. Fala-se até em pena de morte. Nem sempre fazer justiça consiste na simples aplicação da lei. a aprovação social das sanções que o Direito estabelece. muitas normas existentes tomaram-se vazias de conteúdo social. imediata. Ao legislador especialmente importa conhecer o sentimento coletivo de justiça. bem como o afastamento de outras no futuro. é certo etc. garantidoras da validez e eficácia das normas. para que possa elaborar leis justas. Um crime grave. de tempo para tempo e de lugar para lugar. de Miranda Rosa. um escândalo financeiro ou político. produtoras de efeitos negativos. Assim como há um sentimento individual de justiça. frente a determinadas circunstâncias. exatamente porque foram elaboradas ao arrepio dos interesses sociais. abrange necessariamente o das normas existentes.É aquilo que se tem chamado de consciência jurídica da população. principalmente no mundo econômico. A. Freqüentemente fala-se em leis injustas. no qual se baseia a sociedade para estabelecer seus padrões de comportamento . sua adequação ou não ao que é tido como justo. faz com que a opinião pública se incline no sentido de exigir uma justiça mais severa. ficando ineficazes. há também um sentimento coletivo. muito embora não estejam ainda suficientemente explicadas as relações motivadoras das diversas gradações ou formas em que esse sentimento se apresenta. perderam a razão de ser. Tal conhecimento proporcionaria também ao legislador as condições adequadas para fazer as modificações necessárias na legislação vigente. adequadas aos interesses e conveniências sociais. Também abarca a maneira como a opinião do público se manifesta sobre o comportamento ilícito. muda-se a opinião. é possível afirmar que o sentimento de justiça varia em suas manifestações. sobretudo na Europa. ou a distância entre a desaprovação da norma jurídica acerca da con[p. as pessoas afirmam com veemência: isto é uma injustiça. mas. uma vez que nem tudo que é legal é justo. escreve F. Baseado nos resultados de diversas pesquisas feitas. conforme já demonstrado quando falamos dos efeitos negativos da lei. prisão perpétua e outras penas mais severas. repressiva. com as variações do sentimento coletivo de justiça de tempo para tempo. sem prévia consulta à opinião pública a respeito da matéria legislada. poderiam ser conseguidas mediante o prévio conhecimento do sentimento coletivo de justiça. porque afastadas do sentimento coletivo de justiça. . Leis injustas existem.

gaboleiam-se de terem conseguido escamotear milhões de imposto. ninguém gosta e procura esquivar-se. e que isso ocorre com grande freqüência. contra os oprimidos de todos os tipos. e um estudo minucioso das causas. sem a arrecadação dos tri. A sociedade global acredita no jurídico como algo indispensável à coesão e à sobrevivência grupal. sofre questionamento da opinião pública quanto à sua eqüidade. 181] butos. Por que tem o Direito uma imagem tão distorcida da realidade? Conhecendo as causas que levaram a opinião pública a se formar de modo tão averso ao verdadeiro objetivo do Direito. ver-se-á que a maioria do grupo entende necessário o pagamento dos impostos para a consecução de objetivos sociais.77. Por que essa aversão generalizada ao pagamento dos tributos? Por que essa idéia já arraigada no sentido de não se considerar desonesto fraudar o fisco? Por que essa oposição ou resistência às normas tributárias? Caberia. não seria possível eliminar algumas dessas causas e reconquistar a opinião pública? O que acima ficou dito é de fácil demonstração quando atentamos. Crêem os grupos que a justiça é fenômeno dependente.[p. Para muitos o Direito não passa de simples meio de se valerem os mais fortes da máquina estatal.. ISS. embora normalmente honestas a ponto de não tirarem um centavo de ninguém. Outros entendem que ele se presta a manobras que o desvirtuam completamente. IPI. a fim de se procurar modificar . ou ainda sua correta aplicação como instrumento de ordem social. por exemplo. saúde. uma pesquisa profunda da opinião pública em tomo do assunto por parte do fisco. diga-se de passagem. apenas os administra em prol da coletividade. Com efeito. mas em nível interindividual há descrédito subjacente na justiça. conforme constatado através de pesquisas realizadas em vários países. Na hora de pagar o tributo. por exemplo. já é comum encontrarmos pessoas que. segurança. Em matéria de Imposto de Renda. ao nosso ver. estradas etc. para as normas que estabelecem a obrigação tributária. existem posições conflitantes. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE O DIREITO E SUA UTILIDADE SOCIAL Outro aspecto da opinião pública de interesse sócio-jurídico é aquele que diz respeito à conveniência ou utilidade social do Direito. embora seja o Direito considerado e aceito como forma mais eficaz de controle social em sua organização e aplicação. relativo às condições de classe social. entretanto. pois O Estado normalmente não gera recursos. Se for feita uma pesquisa sobre a importância dos tributos e a necessidade de sua arrecadação. O mesmo ocorre com o ICMS. Neste ponto. Todos compreendem que não é possível atender às despesas da administração pública com educação.

A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE AS INSTITUIÇÕES JURÍDICAS Aquilo que o público em geral pensa a respeito das instituições jurídicas é outro aspecto da opinião pública de interesse para a Sociologia Jurídica. em que se procurasse dividir de forma mais equânime as obrigações tributárias de modo a não incidirem sempre sobre os mesmos. acredito que ninguém conteste a necessidade de tal taxa. ensejando milhares de ações judiciais. forçando-o a fraudar. sendo a taxa exatamente para tal fim. como no caso do Imposto de Renda que sabidamente recai mais direta e pesadamente sobre os assalariados por sofrerem o desconto na fonte. O fisco deveria engendrar meios de alcançar com suas malhas os de maior capacidade econômica. aliviando a sobrecarga dos assalariados. exigindo do contribuinte excessivo encargo tributário. o que seria evitado mediante amplo esclarecimento das obras realizadas.as coisas para o futuro. houve uma tremenda reação do público. de pescar também o peixe grande do comércio e da indústria. Do ponto de vista social. quando anos atrás a taxa começou a ser cobrada. podendo-se arrecadar mais com menos esforço. não acredite que o dinheiro público esteja sendo honestamente empregado. eis que o lixo de uma grande cidade tem que ser recolhido diariamente e com eficiência. necessidade. Em nossa maneira de ver. 182] Contudo. objetivos. muito além de sua capacidade. pois com base em tal . 78. gente e material. o que sem dúvida facilitaria o trabalho de arrecadação e fiscalização. Talvez o povo não esteja suficientemente esclarecido sobre o destino dado pela Administração Pública ao dinheiro arrecadado através dos tributos. sob pena de se tomar impossível a vida. antes do lançamento da taxa do lixo. o que poderia ser evitado mediante um esforço de reconquista da confiança pública. o que poderia ser evitado mediante a reformulação do sistema tributário. Talvez o povo não tenha confiança na Administração. facilitando a arrecadação. critérios de fixação. Os inconvenientes de se deixar de contatar e esclarecer a opinião pública acerca de questões tributárias podem ser demonstrados com a chamada taxa do lixo. isso tudo poderia ser evitado se. a opinião pública fosse esclarecida a respeito de suas causas. bem como a realização de um serviço organizado e sistemático. É evidente que para a coleta desse lixo é necessária uma estrutura empresarial. [p. dos serviços executados etc. o que em muito prejudicou a arrecadação. Talvez as leis tributárias sejam mesmo extorsivas.

portanto. tudo é justiça: a polícia. 183] . Se realmente estivermos empenhados em recuperar o Judiciário. ou sua vulnerabilidade às influências dos mais bem atendidos na divisão da riqueza social. então será necessário fazer-lhe as reformas necessárias. não confia na justiça. ou passíveis de corrupção. acredita que só pobre vai para a cadeia. de modo a alcançar seus objetivos sociais. o Ministério Público. Urge igualmente um estudo das causas. mas sim com base em ampla pesquisa da opinião pública e mediante ampla contribuição de todos os segmentos sociais relacionados com o mundo jurídico. sua docilidade diante do poder. o sistema carcerário etc. [p. sob pena de uma desmoralização cada vez maior da instituição. tem uma imagem negativa de seus operadores. ineficaz. sem credibilidade. sob pena de se tomar a instituição totalmente irrecuperável. e. das repercussões sociais que produz a opinião que predomina no que tange à imparcialidade dos órgãos judiciais. parciais. não em segredo de justiça como se pretendeu fazer em 77/78. a Defensoria Pública. ou confia muito pouco. A população não possui bom conhecimento do sistema jurídico. O resultado das pesquisas realizadas sobre o funcionamento do sistema judiciário não é nada animador. Quando a opinião pública se forma no sentido de considerar uma determinada instituição deficiente. então é alto tempo de se procurar saber onde estão as causas dessas deficiências e de se realizarem as mudanças necessárias. assunto este da maior gravidade e a merecer uma especial atenção.opinião é possível saber se as instituições estão ou não funcionando satisfatoriamente. do seu grau de incidência. Há uma boa parcela da opinião pública que entende serem os tribunais ou os juizes influenciáveis pelos poderosos.

Capítulo XV O MÉTODO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA Conceito de método. É o caminho utilizado para a realização de um objetivo. como já afirmamos. A interpretação. 79. no estudo de qualquer ciência é indispensável estabelecer o seu objeto e definir o seu método. abrangente. devidamente organizados e coordenados. É o conjunto [p. genérico. que não vamos tratar aqui dos métodos que são adotados desde as formações doutrinárias e teóricas da Sociologia. de que dispõe uma ciência para realizar seu objeto. O método utilizado pela Sociologia Jurídica. A comparação. vamos agora dedicar este capítulo ao exame do seu método. um conceito de método. para não fugirmos aos objetivos deste singelo trabalho. São os meios. Para tanto. nem do chamado “método sociológico”. 185] dos meios ou processos dispostos convenientemente para . mas sim. dos processos e técnicas de trabalho empregados pela Sociologia Jurídica na investigação e realização do seu objeto. ainda que de forma sucinta. toma-se necessário estabelecer. A observação: nas sociedades contemporâneas do tipo moderno. desde logo. recursos. Convém esclarecer. pois. **** Após termos tratado do objeto da Sociologia Jurídica. cujas regras foram enunciadas por Durkheim em celebrado estudo. instrumentos e atividades. nas sociedades contemporâneas do tipo primitivo e nas sociedades desaparecidas. CONCEITO DE MÉTODO Método é o meio mais racional e eficiente para se atingir um fim desejado.

80. nas mesmas 24 horas do dia. mas não para aprender. para conseguirem realizar os seus objetivos. Trocando isso tudo em miúdos. Os simples serviços domésticos realizados pela donade-casa. está justamente no fato de as primeiras serem pessoas metódicas. Hoje. desde a mais simples à mais complexa. Vê-se. tomado o termo em seu sentido mais amplo. já está generalizado o uso do termo “método” para indicar os processos e as técnicas empregados na investigação social. e especialmente para chegar a um conhecimento científico. pode-se afirmar com segurança. 97-114). se não forem executados com método. O estudante que não tem método nos estudos (deixa para estudar somente na hora das provas) nunca será um bom estudante. A razão pela qual algumas pessoas. que não teria a Sociologia Jurídica condições de realizar os seus objetivos sem desenvolver as suas atividades de forma metódica.alcançar um fim. pode até tirar boas notas. pois. que já fazem parte das matérias estudadas no curso de Administração. basta que se diga ser ele indispensável no desempenho de qualquer atividade que se propõe a alcançar algum objetivo. Quanto à importância da utilização de um método. Estuda para passar de ano. o método jurídico. interpretação e comparação. o método utilizado pelo jurista. podemos dizer que método é maneira eficiente de fazer as coisas. mas pouco aproveitamento tirará dos estudos. ou para comunicá-lo. propondo em lugar de “método” a palavra “processo”. é modo racional de proceder. [p. acabam se revelando deficientes. como têm feito alguns. conseguem fazer tanta coisa. pp. 186] . As empresas industriais e comerciais dos nossos dias. suscitando debates por entenderem não ser próprio o vocábulo para descrever as operações intelectuais realizadas pelo investigador ainda na fase da observação propriamente dita. levam muito a sério a questão relacionada com organização e métodos. não é muito diferente do utilizado nas ciências sociais em geral e pode ser resumido em três operações principais: observação. e outras quase nada conseguem. O MÉTODO UTILIZADO PELA SOCIOLOGIA JURÍDICA Segundo Levy Brühl (Sociologia do Direito. Por isso torna-se desnecessária qualquer discussão em torno do uso do termo “método”. reunião dos meios que se empregam nas ciências para achar a verdade.

Nas sociedades contemporâneas de tipo moderno a observação é bastante fácil. c) sociedades desaparecidas.. Foi criado o Instituto da Opinião Pública. onde os estudiosos do problema criaram uma verdadeira Sociologia Experimental baseada no survey (inquérito). coleta os dados. entretanto. divórcios etc.[p. Com base nesses documentos é possível. define o seu objeto. Consiste em ouvir pessoalmente os indivíduos componentes de determinado grupo que se deseja estudar. cuja finalidade é lançar permanentes . a ponto de não se conseguir dominá-las completamente. pois todos esses atos ficaram devidamente registrados. saber quantos casamentos. literatura. pois as fontes de informações são abundantes. conjectura uma solução provável. A Observação Consiste a observação na coleta de dados ou fatos sociais importantes para o estudo que se está realizando. a fim de conhecer a realidade social através de suas manifestações concretas. As mais importantes fontes nessas sociedades são as escritas.1. superabundantes mesmo. 187] feiçoada nos Estados Unidos. registros cartorários etc. Em nosso século a técnica do inquérito social foi altamente aper. isenta de qualquer juízo de valor. política etc. sujeitando-se a posteriori verificação. b) sociedades contemporâneas de tipo primitivo. como os processos. Deve. e que posteriormente deverão ser examinados. como por exemplo o inquérito. Pode a observação ser realizada em diferentes tipos de sociedades. separações judiciais. por exemplo. classificados e interpretados. ocorreram no Rio de Janeiro no ano passado. b) as coleções de jurisprudência.. leis etc. ou processo de investigação feito muitas vezes por meio de questionário. a saber: a) sociedades contemporâneas de tipo moderno. esporte. fundador da Escola de Ciência Social e do método monográfico.80. Quem primeiro usou esse método cientificamente na Sociologia foi o francês Le Play. Entendê-se por inquérito a pesquisa. Quem se propõe a realizar uma pesquisa. dentre as quais podemos destacar: a) os textos legislativos ou regulamentares. ciência. Há survey para todos os fins: publicidade. cinema. como os códigos. o estatístico etc. c) os documentos de caráter técnico. adotar uma postura de observador. pode o investigador lançar mão de vários métodos (tomada aqui a palavra em sentido estrito). por meio das quais sabemos como as leis estão sendo aplicadas. Na tarefa de coletar dados importantes para o estudo que se pretende fazer.

principalmente por falta de confiança nos dados fornecidos pelos órgãos oficiais. conclui-se que um dos principais instrumentos de trabalho a ser utilizado para conhecê-las é a estatística. À quem perguntar é outra questão que deve merecer particular atenção.o raciocínio do entrevistado.” O emprego da estatística no campo sócio-jurídico tem sido criticado por alguns autores. Há mesmo quem afirme ser a estatística o meio oficial de se afirmar inverdades. a fim de evitar perguntas confusas e ensejadoras de respostas dispersivas. p. pois é o agrupamento metódico dos fatos sociais suscetíveis de avaliação quantitativa. Ao longo do nosso estudo fizemos referência a dezenas de pesquisas sobre muitos temas. o que evidencia a importância da pesquisa para a Sociologia Jurídica. com a formação. é preciso dispor de elementos numéricos exatos. aperfeiçoada nesta última década. É o seu método por excelência. pois caso contrário as conclusões finais serão um logro. Antes de iniciar a pesquisa. que lhe permite chegar aos fatos. à realidade social. O inquérito é geralmente realizado por uma equipe mais ou menos numerosa de pesquisadores e dirigido por um especialista mais experimentado. para dela extrair as conclusões necessárias ao seu estudo. entende-se por método estatístico o conjunto de processos que tem por objeto a observação. bem como a indução das leis a que tais fenômenos globalmente obedeçam. para tanto. dar muita atenção à carga semântica variável de certos vocábulos ou de expressões idiomáticas. e levantados periodicamente. e outros detalhes. em face da . A estatística. 188] instituição e medi-Ia no tempo e no espaço. devendo-se. afastando perguntas capazes de induzir a resposta ou condicionar . enumera a freqüência dos fenômenos sociais. pois há uma técnica minuciosa a ser aplicada. A importância da utilização da estatística em questões sociológicas foi muito bem assinalada por Levy Brühl (Sociologia do Direito. por seu turno.inquéritos no seio da comunidade a fim de conhecer-lhe a opinião a respeito dos principais problemas do mundo atual e avaliar a evolução dessa opinião. Em outras palavras. é indispensável uma formulação preliminar das hipóteses a investigar. para que os dados coletados sejam realmente representativos de toda a sociedade ou da fração dela que se está investigando. é necessário estabelecer com clareza e precisão o seu objetivo (o que perguntar). classificação formal e análise dos fenômenos coletivos ou de massa. definição e delimitação do problema. Para apreciar o verdadeiro alcance de uma [p. 99) ao escrever: “Tendo em vista que as instituições jurídicas são coisas coletivas. Na formulação dos quesitos é preciso saber perguntar (como perguntar). realizadas por vários institutos e entidades respeitáveis. Assim sendo. tão exatos quanto possíveis.

por exemplo. Terá que se misturar com eles. no plano científico. como a cultura. razão pela qual o incremento da estatística jurídica é. 80. Se o propósito é conhecer. a situação da família entre os nossos indígenas. contemporânea. pois foram todos registrados. a economia. nas diferentes cidades. sendo mesmo na maioria das vezes bastante acessível. não haverá outro meio de realizar tal pesquisa a não ser deslocando-se o pesquisador para esse meio para ali ver. Quem não reconhece o quanto seria útil saber o número de casamentos. porque tudo ou quase tudo que nele se passa. quem não vê a importância de saber o número e o tipo de crimes que ocorrem nos diferentes meios. pelo menos de mais relevante. A Observação nas Sociedades Contemporâneas de Tipo Primitivo Nessas sociedades. separações judiciais. então. principalmente em questões econômicas. conforme já exposto na parte em que tratamos dos fatores sociais da evolução do direito. a religião etc.. posto que contêm grande número de informações não encontradiças em outros lugares. esses dados são preciosos. que. 189] de uma sociedade da mesma época. reconhecimento de filhos naturais etc. conhecer seus hábitos e costumes. por força de determinados fatores sociais. mas do tipo moderno.manipulação muitas vezes feita nos dados que lhe serviram de base. . Pode-se. Entendemos. uma medida de grande urgência. assistir às suas festas e cerimônias. estados ou regiões do país? Ou então. todavia. ganhar sua confiança.2. não seria difícil e de alto custo o emprego da estatística no mundo jurídico. mediante a presença física do pesquisador. O conhecimento do direito de uma sociedade do tipo primitivo adquire particular importância no momento em que é comparado com o direito [p. ouvir e observar. participar de sua vida diária. mesmo não tendo absoluta confiança nas cifras publicadas e ainda que se apontem erros voluntários ou involuntários que se deixaram escapar.. onde se verifica a sua maior incidência etc. à falta de escrita. Mas não foi ainda coligida e muito menos consultada. a observação é feita in locu. divórcios. testamentos. fica devidamente registrado. caso houvesse um trabalho sério e organizado de coleta dos dados. Em tese. a política. verificar com grande evidência as profundas diferenças existentes entre o direito de uma e de outra sociedade.? Tais dados não permitiriam a adoção de uma série de medidas preventivas e repressivas? Sobre estes assuntos e muitos outros fatos jurídicos a documentação existe.

que parte do geral para o particular (o que vale para o geral há de valer para o particular). Ter-se-á que recorrer aos documentos escritos. como o dedutivo. Durkheim recomenda aos sociólogos o abandono desse conhecimento espúrio. Em verdade. 190] dade. consiste no exame e classificação dos fatos sociais coletados. através de suas inúmeras descobertas. caldeus.3. Nesse ponto a arqueologia tem contribuído grandemente para um melhor e maior conhecimento do direito de antigas civilizações. a observação está naturalmente circunscrita aos vestígios que essas sociedades deixaram. extraindo-se deles as primeiras conclusões. é a segunda operação do método da Sociologia Jurídica. 81. Quer isso dizer que os fatos sociais devem ser considerados realidades diversas das idéias. Não tendo . monumentos. como as que nos dá Heródoto sobre os persas. A INTERPRETAÇÃO A interpretação que. Com que espírito deve o pesquisador interpretar os dados postos à sua disposição? A primeira regra e mais fundamental é considerar os fatos sociais como coisas. Pode-se ainda lançar mão de informações indiretas. do particular para o geral. a ponto de constituírem objeto de uma disciplina especial. finalmente. A Observação nas Sociedades Desaparecidas No que se refere. muito embora a aplicação de ambos no campo sociológico seja severamente criticada. o direito primitivo apresenta traços particularmente interessantes e originais. p. Possidônio sobre os trácios. enfatiza Machado Neto (Sociologia Jurídica.[p. Se sobre o social. Tácito sobre os germanos. sobre as coisas nada sabemos antes da pesquisa cuja realização porventura empreendamos realizar. o que toma tremendamente penosa a tarefa do pesquisador. e o indutivo. como a dos egípcios. às sociedades que deixaram de existir. isto é. a etnologia jurídica. Nessa tarefa podem-se utilizar vários métodos.. devendo o intérprete livrar-se das prenoções de que a vida social nos encharca o espírito com relação aos temas da socie. já nosso espírito está cheio de noções prévias (prenoções) sobre sua natureza e seu comportamento. 71). pergaminhos porventura existentes. como vimos. 80. que são as fornecidas por terceiros. hebreus etc. antes mesmo de iniciarmos a pesquisa. que segue caminho inverso.Além disso.

tal conhecimento somente pode ter sido fruto de prejulgamentos e prenoções. Somos levados a dar menor atenção ao aparecimento material de um fato ou idéia. Do ponto de vista sociológico o termo não . 106. por sua vez. Em outros termos. aos olhos do jurista sociólogo. a sua pureza ou o seu teor verídico. uma vez que sobre as coisas não podemos ter prejulgamentos ou prenoções. algo diferente de uma peça de arquivo. ou seja. 3) Tratando-se de documento escrito. o que merece ser tomado em consideração não é o tempo astronômico. A noção de autenticidade chega a suscitar-lhe um interesse muito restrito (Sociologia do Direito. 191] 82. 2) Interessa-lhe. Muda.a comparação. como sói acontecer para o historiador. Um texto jurídico é. como normas de conduta coletivas. portanto. [p. diferença ou relação. que vulgarmente significa examinar simultaneamente duas ou mais coisas para lhes determinar semelhança. constantemente de sentido. Significa que deixará de lado a priori o que se revelar puramente descritivo.emanado da pesquisa. mas sim o momento em que exercem sua influência. o tempo do calendário. pois. e que por isso mesmo evolui também incessantemente. e maior ao momento em que esse fato ou idéia começa a agir. interessam mais ao jurista os efeitos sociais produzidos pelo escrito do que o sentido original do texto. estabelece alguns princípios de interpretação que. A COMPARAÇÃO Chegamos finalmente à última operação do método da Sociologia Jurídica . libertar o espírito desses prejulgamentos e dessas prenoções. por sua importância. merecem ser aqui destacados: 1) O jurista e sociólogo deve dirigir sua atenção exclusivamente para os fatos jurídicos tais como tentamos defini-los. mas sim o tempo social. 108 e 109). Tratar os fatos sociais como coisas é. cuja significação e importância continuam ligadas às circunstâncias que envolveram sua origem. Levy Brühl. pp. É uma espécie de ser vivo destinado a produzir seus efeitos dentro de um ambiente em constante evolução. como o fato individual ou o anedótico. não o momento em que se verificaram materialmente os fatos. a relação cronológica entre um fato e outro da mesma natureza. e sua significação inicial tem tão pouca importância para o jurista quanto os diferentes sentidos que adquiriu no decorrer do tempo. a produzir seus efeitos sociais.

mais abrangentes e definitivas. suas funções sociais.[p. Através de tal comparação. e os resultados aí estão. audiência dos órgãos e instituições que atuam na ordem jurídica . leste. mudanças e alterações necessárias. sua eficiência ou ineficiência. temporal ou histórico. A comparação pode e deve ser feita em dois planos: o plano vertical. do Império. É ainda possível verificar. para indicar o cotejo ou confronto das conclusões parciais obtidas na fase da interpretação. Somente através do emprego judicioso do método (ou métodos) que acabamos de delinear. . por exemplo. Assim.Tribunais Federais. motivadas por fatores sociais e atuantes em cada região ou país. bem como das normas ou institutos jurídicos existentes . sul do Brasil. Uma reforma de tal magnitude e necessidade. da Colônia. Mudou para pior. e investigar as causas que os provocaram. a fim de se estabelecerem as relações.conhecimento indispensável para se fazerem as reformas. Estaduais. e certas instituições antigas. qualquer mudança ou reforma será feita empiricamente. e o plano horizontal. atuaram apenas dois ou três elementos que se julgavam donos da verdade. é possível ter um conhecimento profundo das instituições jurídicas. se estamos estudando os problemas relacionados com a família brasileira. como por exemplo no norte. Fizeram a tal reforma sem ouvir ninguém. No plano horizontal ou espacial a comparação é feita entre os resultados obtidos nas observações efetuadas em diferentes sociedades. O que ela tem de bom não é novo e o que ela tem de novo não é bom. ou traços em comum entre elas. o que poderá aumentar a nossa experiência e levar ao aprimoramento das nossas instituições. Antes disso. podemos comparar a situação da família na atualidade com a da época da República. mas em épocas diferentes. e jamais conseguirá atingir os seus objetivos sociais. No plano vertical ou temporal comparam-se resultados de observações feitas em uma mesma sociedade. sendo utilizado. Foi o que aconteceu com a chamada reforma do Poder Judiciário levada a efeito através da Emenda Constitucional nº 7/77 e da Lei Orgânica da Magistratura. ou mesmo entre diferentes países. bem como o grau de aperfeiçoamento de instituições análogas de outras sociedades. as origens de algumas instituições atuais. mediante comparação nos planos vertical e horizontal. para atingir os seus objetivos. no mais absolu. praticamente no escuro.foge desse sentido. mas todas contemporâneas. tinha que ser precedida de ampla coleta de dados mediante pesquisa da opinião pública. Juízes. espacial ou geográfico. é possível notar as diferenças existentes entre as normas do direito dessas sociedades contemporâneas. portanto. semelhanças e diferenças entre elas existentes e chegar-se a outras conclusões. 192] to sigilo ou segredo de justiça.

eliminando as causas de suas deficiências. Ordem dos Advogados. em reforma eleitoral e agrária. morosidade e emperramento. A menos que tais reformas sejam precedidas de um profundo conhecimento das aspirações do povo e da realidade brasileira. Fala-se muito. comparados. Ter-se-ia que observar como vem funcionando o Judiciário em cada Estado. Teremos outra reforma casuística. [p. e só então teríamos uma descrição da realidade social do nosso Poder Judiciário. atualmente. nada será mudado para melhor. interpretados. motivada por interesses políticos e feita empiricamente. 193] . mediante pesquisa metódica e científica dessa realidade. quais as deficiências e dificuldades de cada lugar. deveriam ser examinados. Com base nessa realidade poder-se-ia fazer uma reforma eficiente. Esses dados.Ministério Público. através de técnicos especializados. o público em geral. classificados. nas capitais e no interior.

inexistência. Causas do comportamento anômico. com reduzida vinculação à rigidez da estrutura social ou à natureza de suas normas. Vem de a + nomos. falta. 195] tedt. 83. ritualistas. caso o nosso programa comportasse. Foi com esse entendimento que Durkheim usou a palavra pela primeira vez. privação. NOÇÃO DE ANOMIA A palavra tem origem grega. O pensamento de Émile Durkheim. em seu famoso estudo sobre a divisão do trabalho social. Palavras finais. **** Muitos outros temas de relevância para a Sociologia Jurídica poderiam ser ainda abordados. Não sendo possível fazê-lo. por reputá-lo um tema da maior importância na atualidade e que guarda perfeita adequação com tudo aquilo que ficou exposto nas partes anteriores. inovacionistas. norma. Depois dele diversos autores têm abordado o conceito com variações quanto ao seu exato entendimento. ao encerrar este trabalho. segundo o qual o termo tem sido empregado com três significados diferentes. O pensamento de Robert K. num esforço para explicar certos fenômenos que ocorrem em sociedade. portanto. .[p. a saber: l) desorganização pessoal do tipo que resulta em um indivíduo desorientado ou fora da lei. donde a significa ausência. Merton.Capítulo XVI DIREITO E ANOMIA Noção de anomia. conforme assinalado por Robert Biers. Tipos de comportamento: conformistas. vamos nos limitar. anomia significa falta de lei ou ausência de norma de conduta. Etimologicamente. Comportamentos de desvio. e nomos quer dizer lei. de evasão e rebelião. a tecer algumas considerações sobre anomia.

que é a síntese. Por causa entende-se aquilo que determina a existência de uma coisa: a circunstância sem a qual o fenômeno não existe. que sociologicamente a palavra pode ser usada em um quarto sentido. como anarquia é o contrário de governo. pode-se afirmar que anomia indica desvio de comportamento (ou comportamento desviante). desorganização pessoal. e se as instituições destinadas a manter a ordem jurídica são eficientes. pois.2) conflito de normas. conflito de normas. CAUSAS DO COMPORTAMENTO ANÔMICO (OU DE DESVIO) Em qualquer sociedade do mundo. ou seja. Todos deveriam estar empenhados em manter um comportamento em harmonia com as normas de conduta social. e bem estruturadas. ou ainda. em seus casos limítrofes. situação social que. 196] Antes de mais nada. vamos encontrar comportamento de desvio. Pode variar de intensidade . existindo a respeito várias teorias. Mas não é o que ocorre. que pode ocorrer por ausência de lei. por mais eficientes que sejam as suas normas de conduta e bem estruturadas e aparelhadas as suas instituições jurídicas. não contém normas. Eliminada a causa. princípio. em conseqüência. bem elaboradas. é necessário distinguir causa de fator. [p. 3) ausência de norma. entre as quais vamos examinar a de Émile Durkheim e a de Robert K. eis que em qualquer das variações do significado de anomia está presente a idéia da falta ou do abandono das normas sociais de comportamento.em uma sociedade vamos encontrar maior incidência de comportamento anômico que em outra. coisas diferentes. Assim sendo. Muitos sociólogos têm se empenhado em encontrar as causas do comportamento anômico. sua origem. Entendemos. Por quê? Se as leis são boas. 84. como um verdadeiro fenômeno universal. Merton. entretanto. ou pelo menos guarda perfeita correlação com os três primeiros. adequadas aos interesses sociais. vamos encontrar em algumas maior incidência de um tipo de desvio mas o fenômeno sempre existirá. o agente causador do fenômeno social. de sorte a não existir desvio. . motivo ou razão de ser. todavia. o fenômeno haverá de desaparecer. em princípio não deveria ocorrer comportamento anômico. É. o contrário de sociedade. mas que por muitos são confundidas. o que resulta em situações sociais que acarretam para o indivíduo dificuldades em seus esforços para se conformar às exigências contraditórias. é.

sem cortar-lhe a raiz.Já o fator. preocupa-se o estudo da anomia com as causas. concorre para o resultado. que o analfabetismo. assim desenvolveu seu pensamento: a) a sociedade moderna. segundo as estatísticas. a miséria. concorre para a sua maior ou menor incidência. a ignorância. 90% ou mais da população carcerária é constituída de pessoas provenientes das classes sociais mais humildes. É tentar secar a árvore daninha arrancando-lhe simplesmente as folhas.Durkheim. e não simplesmente com os fatores que são inúmeros. desde que a divisão do trabalho social supera um certo grau de desenvolvimento. 197] Para o eminente sociólogo francês. um enfraquecimento do espírito de solidariedade do grupo global. a idéia dessa obra comum. b) a organização impõe divisão de trabalho ou tarefas. perdendo mesmo. isola-se em sua atividade especial. igualmente. e) o enfraquecimento desse espírito de solidariedade acarreta uma influência dissolvente e. [p. inclusive de produção e sobrevivência. por via de conseqüências. porquanto na mesma população carcerária encontramos 85% de pessoas analfabetas ou portadoras apenas de instrução primária. o comportamento de desvio. embora não dê causa ao fenômeno. porque há um número muito grande de pobres que não delinqüem. porque. a partir de um certo ponto. por exemplo. é um fator de criminalidade. porque há milhões de analfabetos no Brasil que não enveredaram pelos caminhos do crime. precisa organizar-se. é outro fator de criminalidade. mesmo porque de quase nada adianta combater os fatores sem eliminar as causas. É a circunstância que. 85. não mais sentindo a presença dos colaboradores que trabalham a seu lado na mesma obra. Pode-se dizer. de qualquer forma. d) a especialização ocasiona isolamento dentro do grupo. ao lado de um desenvolvimento favorável do . Como já ficou dito. o indivíduo. c) a divisão de tarefas produz especialização.A Divisão do Trabalho Social . portanto. O PENSAMENTO DE DURKHEIM SOBRE A ANOMIA Em seu famoso livro . para poder atingir os seus fins. que a pobreza. Durkheim invocou palavras de Comte no sentido de que as separações das funções sociais tendem espontaneamente. que como já assinalamos foi o primeiro a usar a palavra “anomia” numa tentativa de explicação de certos fenômenos sociais. debruçado sobre suas tarefas. por sua vez. Mas não é certamente a causa de crime. Pode-se dizer. motivando. Mas não é causa de criminalidade.

como disse alguém. Pessoas que vão do Brasil. O mesmo ocorre com a atividade humana. para se poder competir no mercado de trabalho. e em cada ciência há inúmeras especialidades. que “toca sete instrumentos” etc. embora criticado por alguns. da falta de solidariedade e calor humano que lá sentiram. Numa cidadezinha do interior. Especialista. O pensamento durkheimiano. Isso é facilmente constatado nas sociedades superdesenvolvidas dos nossos dias. Não há mais lugar em nossos dias. a abafar o espírito de conjunto. 198] ses da Europa ou mesmo aos Estados Unidos.espírito de minúcia. Todos se preocupam com todos e estão prontos para se auxiliarem mutuamente. Foi-se o tempo em que era possível saber de tudo. todo mundo conhece e sabe de todo mundo. fazendo-o perder a visão global ou de conjunto da atividade social.[p. como uma contingência social. em face da vastidão do saber moderno. ao afirmar que divisão significa dispersão. Citou também Espinas. é aquele que sabe cada vez mais de cada vez menos. e isso tomou-se uma necessidade. espírito de solidariedade etc. não deixa de possuir certa razão. Há várias e diferentes profissões e em cada profissão inúmeras especializações. queixam-se da frieza. Hoje o saber humano é dividido em várias áreas ou ciências. forçoso é reconhecer. diminui-Ihes a extensão ou amplitude. À medida que o indivíduo aprofunda os seus conhecimentos. A especialização. Há calor humano. limita a visão social do indivíduo. tal divisão transforma-se numa fonte de desintegração ao provocar as especializações dos indivíduos. saber muito bem fazer determinada coisa. Com essa perda de visão da obra comum e do seu sentido. Até mesmo entre nós isso pode ser constatado. ao lado das inegáveis vantagens que a divisão do trabalho representa como recurso imposto pela própria complexidade crescente da vida social. cada vez mais. e se junta a outros indivíduos de sua especialidade formando grupos menores. para o indivíduo que é “pau para toda obra”. às vezes até com interesses antagônicos aos interesses do grupo global. profissionalmente falando. em visita ou a trabalho. comparando-se a vida do interior com a de uma grande cidade. entretanto. ocorre também um enfraquecimento do sentimento de solidariedade grupal. Já numa grande cidade ninguém sabe de . ou pelo menos a entravar seriamente o seu desenvolvimento. Nessas sociedades é visível que. uma exigência. O indivíduo se isola dentro do grupo. a certos paí. principalmente no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas e por isso mesmo superorganizadas. É preciso. como os sábios da Grécia.

sociólogo americano. ou pode ser assaltada e massacrada por um marginal aos olhos de uma multidão. MERTON SOBRE A ANOMIA Em 1938 Robert K. Se a tese de Durkheim apresenta muitos pontos verdadeiros no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas. entretanto. e cada qual corre atrás dos seus próprios interesses. Merton sustentou que em toda sociedade existem metas culturais a serem alcançadas. O fenômeno não é novo e já foi até explorado por Charles Chaplin como tema do filme “Tempos Modernos”. muito embora dezenas de pessoas passem ao seu lado em seus veículos sem se incomodarem.ninguém. na escola. Ocorre. Quer isso . 86. não é verdade no que se refere às sociedades subdesenvolvidas. normalmente das nossas relações de atividade no trabalho. um desequilíbrio entre os meios e as metas. metas sócio-culturais. aos quais aderem normas de comportamento. sem que ninguém venha em seu socorro. escreveu um artigo famoso de apenas dez páginas. entendendo-se como tais os valores sócio-culturais que norteiam a vida dos indivíduos. O PENSAMENTO DE ROBERT K. De um lado. por esta razão a tese foi contestada e preterida por muitos. a influência dissolvente da personalidade que sofre o operário que passa o dia todo apertando parafusos numa fábrica de automóveis. 199] Partindo de uma análise da sociedade americana. principalmente no que tange à criminalidade. verifica-se justamente entre os menos especializados ou mesmo sem nenhuma especialização. que os meios existentes não são suficientes nem estão ao alcance de todos. Embora morando numa cidade de milhões de habitantes. meios socialmente prescritos para atingi-los. fazemos até questão de não saber quem é. Merton. e de outro. onde se destacou entre outras coisas. que teve o mérito de estabelecer os fundamentos de uma teoria geral da anomia. Os outros não nos interessam. acarretando. Para atingir essas metas existem os meios. diária ou semanalmente nos relacionamos com um pequeno grupo. no lazer etc. assim. Somos capazes de morar muitos anos em um mesmo prédio sem saber quem é o condômino do lado ou de cima. onde se observa que o maior índice de desvio. que são os recursos institucionalizados pela sociedade. Merton. não nos dizem respeito: uma pessoa ferida num acidente pode ficar horas a fio sem receber socorro. [p. em face da tese de Robert K. O artigo foi posteriormente revisto e aumentado pelo autor. E o que é pior. transformando-se em parte da sua obra clássica Teoria e Estrutura Sociais. portanto.

Merton ilustra isso tomando como exemplo a meta mais importante da sociedade americana. popularidade etc.dizer que. Mas quantos realmente têm condições para atingir essa meta? Apesar de erigida em objetivo da vida de todos. nisto incluindo fortuna. 3) ritualista. 5) de rebelião. na realidade apenas alguns poucos conseguem por terem ao seu dispor os meios institucionalizados. prestígio.1. através de estudo regular. eis que o indivíduo. 2) inovacionista. e os recursos oferecidos pela sociedade para alcançar aqueles objetivos. 4) de evasão. a saber: 1) conformista. muito poucos podem alcançá-la em face da escassez dos meios institucionalizados. enquanto todos são insistentemente estimulados a alcançar as metas sociais. inova. o sucesso na vida. Os adeptos desse comportamento estão de [p. percebendo que os meios são insuficientes e não estão ao seu alcance. poder. Em outras palavras. Inovacionista é a conduta que está de acordo com as metas sociais. É a conduta seguida pela grande maioria das pessoas na sociedade. Tipos de Comportamento Identificados por Merton Examinando o descompasso existente entre as aspirações culturalmente prescritas e o caminho socialmente estruturado para atingi-Ias. podendo-se dizer a respeito deles que são positivos (+) quanto aos meios e também (+) quanto às metas. Disso resulta um desajustamento. Merton classificou os comportamentos socialmente relevantes em cinco tipos diferentes. respeitando assim as normas fixadas pela sociedade. no empenho de alcançar as metas que lhe foram sugeri das e não dispondo de meios para tal. buscaria outros meios. buscando realizar as metas através de outros meios. Conformista é a conduta que busca atingir as metas sociais através dos meios institucionalizados. inclusive pelos estudantes em geral. qual seja. o inovacionista está de acordo . mas. 200] acordo com os meios e as metas sociais. que buscam adquirir cultura etc. mesmo que contrários aos interesses sociais. concentrados nas mãos de pequena parcela da sociedade. 86. um descompasso entre os fins sugeridos a todos e insistentemente estimulados. Esse desequilíbrio entre meios e metas ocasionaria o comportamento de desvio individual (ou em grupo).

Comportamento de evasão é aquele que se caracteriza pelo fato de abandonar as metas e os meios sociais. perde de vista os fins. Ritualista é aquele que se conduz de forma justamente inversa ao inovacionista. É o caso de certas pessoas que se gabam de terem servido 30 ou mais anos na mesma repartição. e se apega às normas como se fossem sagradas. pois. Percebendo que as metas sociais são mui elevadas e os meios existentes insuficientes para atingi-Ios. acendendo e apagando o lampião e dizendo “boa noite” e “bom dia”. o acendedor de lampião explicou: antigamente o meu mundo girava bem devagar. É negativo (-) quanto às metas e negativo (-) quanto aos meios. entretanto. apegando-se aos meios com tal importância que os transforma em fins. [p. imutáveis. E enquanto falava ia acendendo e apagando o lampião. Procuram vencer na vida sem fazer força. 201] Essa é a perfeita imagem do ritualista. Depois. E nessa rotina passava ele o tempo todo. sendo. mas. voltava a ser apagado.. ele começou a girar mais rápido e cada vez mais rápido.. tenho que apagá-lo porque amanheceu. Quando perguntado pela razão dessa sua conduta. recorda-se por certo do acendedor de lampião encontrado em um daqueles pequenos mundos que percorreu: causou estranheza ao nosso personagem o fato de que. mal eu acendo o lampião ao anoitecer. porque encontram nelas uma forma de realização pessoal. E ainda que já estejam elas velhas. os objetivos. Os inovacionistas adotam a filosofia de que os fins justificam os meios. ainda que não sejam socialmente aprovados. ultrapassadas. Há aqui uma verdadeira inversão de valores. mas continuo a cumprir a minha tarefa. há mais de duzentos quilômetros por hora. por outro lado. de modo que hoje. quando era dito “bom dia”. repetindo sempre “boa noite” e “bom dia”. sendo positivo (+) quanto a elas. As normas de comportamento social são cumpridas pelos ritualistas a todo preço e em qualquer circunstância.com as metas sociais. o ritualista abdica das metas. negativo (-) neste ponto. continua a aplicá-las ou a observá-las como se nada houvesse mudado na sociedade. destituídas de qualquer valor ou utilidade social. Pode-se representar o ritualista como sendo positivo (+) quanto aos meios. mas negativo (-) quanto às metas. . nunca havendo se atrasado ou faltado ao serviço. nada mudou por lá nem se registrou nenhum progresso funcional em sua vida. significado ou interesse social. os valores sociais. pois as metas perdem a sua importância passando os meios para o primeiro plano. ainda que já estejam totalmente vazias de sentido. de forma que eu acendia o lampião ao anoitecer e o apagava ao amanhecer. arcaicas. mas está contra os meios. mal o lampião era aceso. fazendo delas fins. embora se encontre esta numa outra era. Abandona as metas. momento em que o acendedor dizia “boa noite”. Quem já leu o Pequeno Príncipe.

Percebendo que as metas sociais são muito elevadas e os meios escassos. Comportamentos de Desvio O primeiro comportamento. Tipos de comportamento 1) conformista 2) inovacionista 3) ritualista 4) de evasão 5) de rebelião meios (+) (-) (+) (-) (-) (+) [p. Exemplo típico desse comportamento é o dos hippies. porém. Como acentuou Merton. é também positivo (+). graças ao intenso condicionamento social exercido sobre o indivíduo. os adeptos desse comportamento estão na sociedade mas não são dela. o quadro de classificação dos tipos de comportamento atrás descritos. mais simples e ao alcance de todos. portanto. Objetiva. propõe o estabelecimento de novas metas com a institucionalização de novos meios. renunciando a tudo o que ela oferece ou determina. É o tipo modal de comportamento. vivem no meio social mas a ele não aderem. não é de desvio. foge da sociedade. . bem como de novos meios.2. o conformista. em especial nos grupos familiar e profissional. aí a inconformidade do comportamento de rebelião. em síntese. uma vez que os seus adeptos buscam as metas culturalmente prescritas através dos meios institucionalizados para atingi-los e com respeito habitual às normas para isso fixadas pela sociedade. Tal como na evasão. e o estabelecimento de novas metas. mais abundantes e melhor distribuídos na sociedade. é a derrubada dos meios e metas existentes. a seguir. podendo ser caracterizado como sendo negativo (-) quanto aos meios e negativo (-) quanto às metas. 202] metas (+) (+) (-) (-) (-) (+) 86. usando os próprios símbolos de positivo (+) e negativo (-) utilizados por Merton. Ao mesmo tempo que se opõe às metas e aos meios sociais por julgá-las excessivamente elevados e insuficientes. ou dele retiram a adesão antes dada. Faremos. uma nova estrutura social. O propósito do comportamento de rebelião. Não pára. que consideram todos os valores sociais irrelevantes ou incapazes de realizar o bemestar humano. o comportamento de rebelião também está contra as metas e os meios sociais. razão pela qual ao mesmo tempo que é negativo (-) quanto aos meios e metas.

contrários de algum modo aos padrões de metas culturais e de meios institucionalizados para atingi-los: portanto. Embora na aparência seja esse um comportamento conformista.).[p. Cumprir de qualquer maneira os regulamentos ou as ordens recebidas.Já os outros quatro tipos de comportamentos são não-modais. posto que. os fins sociais perdem a sua importância. não merecem observância. substituindo-os por outros de maneira total e revolucionária. Os adeptos desse tipo de comportamento são um peso-morto na sociedade. O ritualismo toma-se grandemente prejudicial à sociedade quando se trata do comportamento adotado pelos homens públicos do país (administradores. quer substituição total de todos os instrumentos e instituições com o fim de realizar uma mudança . porque ocorre a rejeição das metas culturais e dos valores que as sustentam. do medo do insucesso. Como bem observou Miranda Rosa (Sociologia do Direito. e quanto aos comportamentos sociais aprovados. um valor em si mesmo. pois o cumprimento dos ritos estabelecidos pelos processos institucionalizantes adquire a dimensão e a importância de valor sócio-cultural. legisladores etc. O ritualista se caracteriza como comportamento de desvio por apresentar abandono das metas sociais e inversão de valores quanto aos meios que são elevados ao primeiro plano. com a recusa de conformidade aos comportamentos socialmente estabelecidos. No comportamento de evasão também há desvio. despidos daquela motivação. não se limita a aperfeiçoar instrumentos ou instituições. 203] sa alguma. considerados todos irrelevantes ou incapazes de realizar o bem-estar humano. é assim a conduta observada. a atitude de que elas não valem a pena de coi. O indivíduo abandona e virtualmente rejeita os alvos estabelecidos pela sociedade em razão do fracasso efetivo ou em potencial. a conduta ritualista passa a ser. comportamentos de desvio. O comportamento de rebelião é o mais extremado de todos. então. pretende a derrubada de todos os meios e metas sociais. sem indagar da sua adequação àqueles valores e àquelas metas. ocorre no caso inconformismo quanto à manutenção dos alvos socialmente prescritos. 105). p. Prevalece. quanto às metas culturais. que se recusam a fazer mudanças ou reformas sociais necessárias. mantendo velhas e arcaicas instituições ou disposições legislativas já sem nenhuma adequação às novas realidades sociais. porque ajustado aos tipos de conduta socialmente recomendados ou aprovados. do desencanto e desestímulo decorrentes do desajuste entre os processos socialmente aprovados para alcançar as metas culturais. por julgá-los inatingíveis. como vimos. Enfim.

Referimo-nos àqueles casos de inovações que visam criar novos meios. entretanto. que acaba provocando comportamentos anômicos de diferentes gravidades. razão pela qual deixamos a sua análise para o final. assim. como bem observou Merton. Nesse desvio de comportamento estão retratadas todas as formas de delinqüência. 204] 87. a própria sociedade concorre para isso ao deixar de proporcionar. cria. Assim foi na França. promove uma reação em cadeia. assim. Há. fazer distinção entre conduta inovadora-criadora e conduta inovadora anti-social. os instrumentos prescritos ou admitidos para atingi-las. Graças a esse espírito inovador temos hoje a luz elétrica. por sua vez. Sem dúvida alguma. De certa forma. num esforço do indivíduo para superar os obstáculos institucionais ou instrumentais. Isso evidencia que nem todo comportamento inovacionista é necessariamente contrário à ética existente no grupo social. bem como as faltas disciplinares. em nosso entender. em menor escala. As normas são abandonadas ou contornadas. um aspecto positivo no comportamento inovacionista. Normalmente se manifesta nos momentos de grandes crises sociais. com a mesma generalidade com que estabelece as metas. o motor à explosão e milhões de outras invenções que tantos benefícios trouxeram à sociedade e nos permitiram chegar ao estágio atual de desenvolvimento científico. mais eficientes para a realização dos objetivos sociais. porque ela tem causas múltiplas. esgota o tema da anomia. e assim continua sendo em nossos dias. quando o desequilíbrio entre os meios e metas se toma muito grande e insustentável. . com os movimentos dos sem terra. condições específicas para estimular o abandono ou a burla das normas socialmente fixadas para se atingir as metas culturalmente estabelecidas. assim foi em Cuba. PALAVRAS FINAIS Nenhuma teoria. O desequilíbrio entre metas e meios sociais. núcleo da teoria de Merton. [p. que deve ser ressaltado. assim foi na Rússia.completa na sociedade. o inovacionista é o comportamento de desvio de maior freqüência na sociedade. a inobservância das regras de conduta social etc. Dessa maneira a conduta divergente quanto aos meios toma-se no pensamento mertoniano uma reação normal a uma situação social definida e determinada. sem teto e outros. desde a juvenil até a mais grave criminalidade. permitindo-nos. é sem dúvida a causa remota da anomia que. verdadeira bola de neve social. e atingir os alvos culturalmente estipulados por todo o sistema.

crise de desemprego.Vejamos como isso ocorre. 19. siglas de facções e armas. cerca de 91% da população brasileira vive em cidades. o Estado. estima-se que 1. praticamente em quatro décadas. porque a oportunidade de ascensão social (meios e metas) está condicionada à educação. Em busca de melhores condições de vida. principalmente saneamento: 54. Esse processo de urbanização aconteceu de forma desordenada e acelerada. Os jovens. 28.181) e a média de quatro pessoas por habitação. O déficit habitacional no Brasil passa de seis milhões de moradias. Em relação à pesquisa anterior. em especial as metrópoles. Pior que tudo. perderam-se as referências. Essa é a realidade social.07. forma mais grave de [p. crise de transporte. Dos 2. como vimos quando tratamos da violência urbana (item 53). Os ícones desses adolescentes são marcas famosas. crise na saúde. na educação e assim por diante.2004). segundo dados do Censo 2000 do IBGE (O Globo. como demonstrou o Censo de 2000. São viciados. não conseguiu se fazer presente nas áreas urbanas favelizadas. . permitindo o surgimento do crime organizado. Considerando-se o número de domicílios cadastrados em favelas no Estado do Rio (424. há enormes carências de infra-estrutura. mudaram-se os paradigmas. armados. seduzidos pelo tráfico. significa que ele está à margem da sociedade.1% dos domicílios são semi-adequados ou inadequados. feita em 2001 e concluída em novembro de 2003.6 milhões de jovens de 15 a 24 anos que vivem no Estado do Rio. de 1999. E o que isso gera? Crise habitacional. agressivos. cerca de 700 mil (um quarto) abandonaram a escola antes de concluir o ensino fundamental. Pesquisa de Informações Básicas Municipais do IBGE.2002). gerando dúvidas na população quanto às normas a serem observadas (conflito de normas).6 milhões de fluminenses vivem em favelas. o jovem está fora do mercado formal. vivem a ilusão de poder. cerca de 12% da população do estado (O Globo.01. em boa parte (40%) nas capitais e suas periferias. o número de moradias em favelas cresceu 35%. Sem o diploma do ensino básico. 205] comportamento anômico. vivem brincando de polícia e ladrão. os líderes comunitários foram obrigados a obedecer ao poder paralelo para não serem mortos ou terem que se mudar. A renda média de chefes de família em favelas é cinco vezes menor que no asfalto. O poder paralelo que assim se instaurou passou a impor as suas próprias regras. As cidades. E além disso. Isto não quer dizer que ele vai virar bandido. constatou que as favelas estão presentes em 48 dos 92 municípios fluminenses. aos poucos inverteram-se os valores. o que equivale a 52% deles. e o resultado foi a favelização de áreas urbanas. não se prepararam para receber tamanha massa humana.

ao alcance da maioria. médio e longo prazo. KatMartins . aprimorar a educação. na ordem econômica para melhorar a distribuição de rendas. Quando isso não é feito. ou seja. e não apenas arrancar as suas folhas. enfim. e. Se essa é a realidade social. não existe solução única e milagrosa. Devem eles possuir um espírito inovador (e não ritualista) para realizar as reformas sociais necessárias nas leis. medidas imediatas a serem tomadas. Mas não resolverão o problema. na distribuição da riqueza. recomendamos a leitura do Capítulo XI da notável Sociologia do Direito do Professor F. mais cedo ou mais tarde acaba vindo a rebelião. reeditada sucessivas vezes pela Editora Zahar. nas instituições. constatou que o número de jovens (menores de 18 anos) que trabalham para o tráfico pode chegar a sete mil. A. determinação política das autoridades são. pois o desequilíbrio se torna tão grande que não se depara a socie. o que fazer para modificá-la? A toda evidência. estabelecendo novas metas e institucionalizando novos meios. tornar as metas mais acessíveis e os meios melhor distribuídos. a reconquista dos espaços perdidos pelo Estado.[p. afirma que atualmente a prática nos morros é a intimidação: tortura. dentre outras. a não ser aquela de promover uma total reorganização. reduzir as desigualdades. então. assim. uma das principais qualidades dos homens públicos. vivem do comércio de droga. A questão tem que ser enfrentada com medidas a curto. Atuação mais firme e organizada da polícia. nas leis. obra pioneira no Brasil. que têm nas mãos o destino da sociedade. três mil pessoas. A inovação deve ser.Levantamento feito pelo Instituto Brasileiro de Inovações em Saúde Social (IBISIS). Numa favela de 30 mil pessoas. O delegado Carlos Henrique Machado. Com o tempo revelar-se-ão paliativas. esquartejamento e incineração de corpos fazem parte do terror que esses traficantes impõem nas favelas. diminuir o desequilíbrio entre metas e meios sociais. por isso. 206] dade com outra solução. eliminar a exclusão social. Para maior profundidade do tema. para que os moradores tenham medo de denunciá-los. pelo menos 10%. da Delegacia de Homicídios. É preciso promover as mudanças sociais necessárias nas instituições. promover ações afirmativas. orientar o planejamento familiar. de Miranda Rosa. É preciso cortar o mal pela raiz.