PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA

Edições anteriores Título até a 6ª edição: Você Conhece Sociologia Jurídica? 1ª edição – 1983 11ª edição – 2005 – 2ª tiragem 11ª edição – 2006 – 3ª tiragem

SERGIO CAVALIERI FILHO Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Professor da Universidade Estácio de Sá.

PROGRAMA DE SOCIOLOGIA JURÍDICA
11ª edição revista e atualizada

Rio de Janeiro 2007

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............................................................ 23 Capítulo IV .............................. 1 Capítulo II .....Aspectos Sócio-Jurídicos de Algumas Áreas do Sistema Jurídico Brasileiro .Sistemas de Escolha dos Magistrados........................................Fontes do Direito .....................................................................................................................................................................Fatores da Evolução do Direito ...................................Razões Sociais das Garantias Constitucionais dos Magistrados .......................................... 81 Capítulo X ...........................VII Apresentação ... 41 Capítulo VI ...Gênese do Direito............................................................................ 195 Bibliografia .............Eficácia das Normas Jurídicas e seus Efeitos Sociais ..................Conceito Sociológico do Direito ..........................................A Autonomia da Sociologia Jurídica como Ciência e suas Relações com Outras Ciências Sociais ....... 97 Capítulo XI ........... 163 Capítulo XIV .....................................................................................................................................A Opinião Pública ................................. 209 Índice Alfabético-Remissivo .............................................................................................................................................................SUMÁRIO Abreviaturas e Siglas Usadas ...............................................Função Social do Direito ....................................... 57 Capítulo VII ........ 175 Capítulo XV ................................................................................. 149 Capítulo XIII ... 185 Capítulo XVI ...............................................................................................................Importância do Estudo das Ciências Sociais e da Sociologia Jurídica em Especial .................................................................................................................................. 211 Índice Sistemático ......................O Método da Sociologia Jurídica ............................Objeto da Sociologia Jurídica .............................................Direito e Anomia ......................... 217 .......................... 75 Capítulo IX ................................................................................................................................................................................................... 69 Capítulo VIII ................................. 11 Capítulo III ..................Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica .................... 127 Capítulo XII .......................................... 31 Capítulo V ........ IX Capítulo I .......

-Lei ed. STF STM TRE TRT TSE artigo Código de Defesa do Consumidor Central Única dos Trabalhadores Divisão Anti-Seqüestro Departamento de Administração do Serviço Público Decreto Decreto-Lei edição Editora Escola de Magistratura do Rio de Janeiro Estados Unidos da América “International Center of Economic Penal Studies” Imposto sobre a Circulação de Mercadorias Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social Instituto Nacional de Previdência Social Imposto sobre Produtos Industrializados Instituto sobre Serviços Ordem dos Advogados do Brasil obra citada Organização das Nações Unidas página Pernambuco Professor Revista Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal Militar Tribunal Regional Eleitoral Tribunais Regionais do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral . ONU p. EMERJ EUA ICEPS ICM INAMPS INPS IPI ISS OAB ob. PE Prof. Rev. Ed. CDC CUT DAS DASP Dec. cit. Dec.ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS art.

aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.Programa de Sociologia Jurídica. não estarão aptos a aplicá-lo de forma a realizar a sua função social. ardorosamente defendida por Kelsen. Era preciso atualizar este trabalho. inclusive uma nova Constituição que. sob o título . foi várias vezes reeditada. valendo-me da feliz imagem de Antunes Varella. nada mais do que a norma. tanto é assim que há norma expressa determinando ao juiz atender.APRESENTAÇÃO Este trabalho foi escrito no início da década de 1980. Talvez tenha alcançado a sua finalidade porquanto a obra. norma e valor indissociavelmente. entretanto. “muita água correu debaixo das pontes do direito e inúmeros diplomas foram produzidos nas oficinas legislativas”. todavia. de sorte que se os operadores do direito não tiverem essa visão tridimensional do direito. . estando agora em sua 11ª edição. por sua vez. no exame diuturno da norma. não obstante despretensiosa. perdese muitas vezes o sentido de sua finalidade social. O seu objetivo. já que. A idéia de que o direito é norma. O Jurídico se compõe de fato. Se de alguma forma este trabalho continuar contribuindo para a melhor preparação dos nossos operadores do direito. o que procurei fazer agora sob o novo título . não mudou: continua sendo uma tentativa de transmitir aos estudantes uma visão sociológica do direito. estará recompensado o esforço da sua revisão.no propósito de facilitar o estudo dessa cadeira integrante do currículo do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá. já sofreu várias mudanças. há muito está ultrapassada.Você Conhece Sociologia Jurídica? . o extraordinário Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil. De lá para cá. na aplicação da lei.

Mas também encontramos a palavra direito ligada ao direito de cada pessoa. como o direito à vida. estabelecer a sua fonte ou origem. é preciso dizer de que direito vamos tratar já que a palavra direito pode ser utilizada com significados diferentes. Essa faculdade corresponde a espaços de liberdade ou a poderes para atuar ou [p. Costuma-se dizer que o Direito Objetivo é a norma de agir (norma agendi) e o direito subjetivo é a faculdade de agir (facultas agendi). Escola Racionalista ou Contratual: a concepção do direito do ponto de vista racionalista. porém. a palavra direito indica o direito subjetivo de cada pessoa (física ou jurídica). Escola Marxista: origem e concepção do direito. penais. Essas normas são de direito objetivo porque vivem e sobrevivem fora e independentes das pessoas. civis.) destinado a organizar a sociedade e disciplinar a conduta humana na convivência social.Capítulo I GÊNESE DO DIREITO Escola Jusnaturalista ou do Direito Natural: a origem do jusnaturalismo. administrativas etc. à liberdade. Antes. Escola Teológica: origem da Escola Teológica. a que conferem faculdades de agir. regulamentos. costumes) que preside à nossa vida em sociedade. à propriedade. à saúde e assim por diante. o conjunto de regras (leis. No primeiro caso temos o Direito Objetivo. à educação. 1] exigir uma atuação alheia. quando alguém diz que tem o direito a isso ou àquilo. Fala-se em direito para indicar o conjunto sistemático de normas (constitucionais. de fazer ou não fazer alguma coisa. Escola Sociológica do Direito: origem e concepção sociológica do direito. **** Nossa primeira tarefa consiste em conhecer a gênese do Direito. por exemplo. Escola Histórica do Direito. É uma situação . também chamado de Direito Positivo. ou seja. No segundo. para que depois possamos compreender a sua razão de ser e a função que desempenha na sociedade.

A razão principal dessa controvérsia está no fato de cada qual procurar ver e conceituar o Direito pelo ângulo de visão de sua ciência. De . Em nosso estudo vamos tratar do Direito Objetivo. As principais características do direito natural seriam. portanto.. Seria como um sopro ético com que a Divindade bafejou a sua criação.jurídica subjetiva de vantagem a que o direito objetivo confere proteção direta. e com minúscula quando indica o direito subjetivo.Heráclito.e foi adotada em Roma por Cícero. Origem do Jusnaturalismo A concepção do direito natural surge com os filósofos gregos . filósofos. sociólogos etc. vale dizer. cuja origem estaria na Divindade. Em suma. e base de todas as leis. imutáveis. ponto de referência para se saber o que é justo ou injusto. o criador teria inculcado em sua consciência um conjunto de princípios superiores. já que se trata de princípios imanentes ao próprio cosmos. o mais entusiasta intérprete da filosofia grega entre os romanos. uniformes. Aristóteles. das regras que organizam a sociedade e disciplinam o comportamento social. Por essas razões entendemos necessário. teólogos. plena e específica. ao trazer à existência a criatura. Como nasce o Direito? Em tomo dessa questão existiu e ainda existe a mais acirrada controvérsia entre juristas. permanentes. Platão etc. a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta a ser mantida. ESCOLA JUSNATURALISTA OU DO DIREITO NATURAL Para os jusnaturalistas. A palavra Direito é normalmente escrita com letra maiúscula quando se refere ao Direito Objetivo. até chegarmos àquela que mais se ajusta ao conteúdo da nossa matéria. outorgados ao homem pela divindade. fazer um sucinto apanhado sobre as várias teorias ou escolas existentes. que constituiriam o direito natural. 1. quando da criação. 1. bom ou mau. o direito é um conjunto de idéias ou princípios superiores. a estabilidade e a imutabilidade. eternos e imutáveis. . que a expôs eloqüentemente em sua obra. eternos. como teremos oportunidade de assinalar. esquecendo-se que pode ser ele enfocado através de pelo menos três aspectos diferentes.1. antes de apresentarmos o enfoque da sociologia jurídica sobre a origem do Direito. Sócrates. de modo a não permitir um entendimento uniforme até o Juízo Final.

2. segundo a narração bíblica.1. É de instituição divina que não se possa propor ab-rogar essa lei e que não seja permitido derrogá-la. no entanto. para o qual existiriam três categorias de direito. constante. que. 2] ra. No seu entender. ela será para todas as nações e para todos os tempos. conforme a natureza. Hamurabi. difusa em todos. que apela para o que devemos fazer. foi escrito pelo próprio dedo de Jeová. a origem do direito não estaria ligada apenas indiretamente à Divindade.. lei única e eterna e imutável. Com o aparecimento do Cristianismo. amanhã. que ela proíbe. hoje. reta razão. A concepção do direito se explana dentro do sistema filosófico de São Tomás de Aquino. por isso que coloca em destaque a origem divina do direito e o seu caráter permanente e imutável. 2. como Moisés. Não é preciso procurar um Élio Sexto para comentar ou interpretar. em todas as nações e para todos os tempos. mas escritas e outorgadas por Ele. não muda por suas ordens nem por suas proibições os maus. semideuses. Em quase todos os povos antigos encontramos líderes político-religiosos. já que as primeiras leis não teriam sido simplesmente inspiradas por Deus. mas sim diretamente. entretanto. Sólon etc. baseado nas Escrituras e nas .. Manu. eterna. ESCOLA TEOLÓGICA A Escola Teológica em muito se assemelha à Jusnaturalista.República: “Existe uma lei verdadei. “ Esse trecho de Cícero sintetiza com precisão a concepção jusnaturalista. o estudo do direito voltou a ser abrangido pela religião e continuou a ser considerado manifestação da vontade divina. e entregue a Moisés. não é diferente hoje nem será amanhã. a saber: o direito divino.. ordenando-o.. a própria Divindade teria se empenhado em elaborar as primeiras leis. Origem da Escola Teológica A Escola Teológica coexistiu com a Jusnaturalista durante toda a antigüidade. mas sim. que foram os intermediários entre a Divindade e o povo no que diz respeito ao recebimento das primeiras leis.[p. e que desvia do mal. se não ordena nem proíbe em vão aos bons. pois também concebe o direito como um conjunto de princípios eternos. entregando-as ao homem para serem observadas. ontem. de origem quase legendária. permanentes e imutáveis. sobre o Monte Sinai... Em suma.. ela não é diferente em Roma ou em Atenas. em duas tábuas de pedra. como por exemplo o decálogo que.

o célebre “contrato social” que serve de título a um dos livros mais famosos de Rousseau. seguido por Thomas Hobbes (autor de o Leviathan). A Concepção do Direito do Ponto de Vista Racionalista Para os racionalistas. A origem desse direito. divino ou terreno. 4] . entretanto. o direito natural. Thomasius. John Locke. só existe no espírito divino. 3. autor da conhecida obra Contrato Social. não mais seria a divindade. O Direito positivo. ou órbitas jurídicas. embora tenha como conteúdo a lei natural. O caráter permanente e imutável do direito decorreria do fato de ser a natureza racional do homem igual por toda a parte. a saber: a do direito natural e a do Direito positivo. continuaria sendo um conjunto de princípios permanentes.decisões dos Papas e de [p. publicada pela primeira vez em 1625). 3. e o direito humano. em todos os tempos. São Tomás de Aquino tratou de explicar que a primeira. ESCOLA RACIONALISTA OU CONTRATUAL Na Escola Racionalista ou Contratual agrupamos vários filósofos. 3] Concílios. fundando a sociedade através de um pacto.imutável diante de qualquer vontade divina ou humana. a segunda é existente entre os homens por intuição. por provir de Deus. estáveis e imutáveis. não se distinguindo. a começar por H. As relações dos homens em sociedade seriam disciplinadas pelas regras do direito positivo. duas são as categorias de direito. como foi ilustrado por Daniel De Föe na conhecida história de Robinson Crusoé. Montesquieu (Espírito das Leis). por sua vez. é produto dos homens. a mais importante figura do liberalismo dessa época. em conseqüência. Quanto ao direito natural. decorreria do pacto social a que o homem fora levado a celebrar para viver em coletividade. e da qual decorreriam princípios que. Reunindo esses três tipos (lei divina. lei natural e lei humana). alcançaria mudar. autores de obras notáveis. do jusnaturalismo. neste ponto. os homens tiveram a idéia de viver juntos. culminando com Jean Jacques Rousseau. [p. por cujo intermédio aplicam-se os princípios da lei natural. Para sair do isolamento. e a terceira. que em quase nada se diferencia do direito natural apregoado pelos gregos e romanos. No início o homem teria sido isolado. Puffendorf. nenhum poder. Grotius (De Iure Belli ac Pacis. mas sim a natureza racional do homem .1.

sujeito a transformações progressivas. Também o Direito se constituíra naturalmente. não podendo deles se afastar sem se tomar injusto e iníquo.Entre o direito natural. Em ocorrendo tal afastamento. A formação do Direito seria tão natural e espontânea como a origem da linguagem. Pela primeira vez. ao passo que em outras o número de palavras é ainda reduzido por causa da estagnação da vida social. por força das necessidades e usos do povo. aquele conjunto de princípios imutáveis decorrente da razão. Em vez de indagar o que deveria ser o direito. Para ela. quando o direito era considerado pura criação da razão humana. passou a pesquisar como se formava nas sociedades. como a linguagem. a sombra e a realidade. impõe-se a imediata reformulação do Direito positivo a fim de ajustá-lo aos imutáveis princípios do direito natural. o processo de sua formação foi gradativo e paulatino. visto que o primeiro é anterior. ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO A Escola Histórica do Direito surgiu na Alemanha.de Deus para a própria razão do homem. [p. o Direito era um produto histórico. este último considerado o seu fundador. e serve de fundamento para o segundo. formado gradativa e paulatinamente pelas tradições e costumes. Embora se tenha pensado que a linguagem fora criada por Deus. no final do século XVIII e começo do século XIX. a filosofia demonstrava que sua gênese. permanente e imutável. superior. não da divindade ou da razão. deslocou pela primeira vez a sua fonte . Esta escola. e o Direito positivo. tal como há entre o espírito e o corpo. essa escola rebelou-se contra a existência de um direito natural. 4. decorrente das necessidades e usos do povo. haveria entretanto uma íntima e estreita relação. Equivale isso a dizer que o Direito positivo deve respeitar os princípios fundamentais do direito natural por lhe serem superiores. ou era resultado de um acordo entre os homens. Inúmeros vocábulos surgem em uma língua à medida que vão se tornando mais complexas as relações sociais. tendo como principais protagonistas Gustavo Hugo e Frederico Charles de Savigny. como se vê. decorrente. mas sim da consciência coletiva dos povos (Volks geist). A escola inicia as suas atividades em pleno apogeu do neo-humanismo. ao admitir que o direito natural tem origem na natureza racional do homem. 5] .

como se vê. “é conquista definitiva da Escola Histórica a noção do caráter social dos fenômenos jurídicos. que também une intimamente o Direito ao Estado. acima de tudo. Seduzido pelos ensinamentos de Hegel. sujeito a permanente e natural evolução. as relações econômicas que predominam em uma sociedade em certo momento histórico. instrumento ideológico de dominação da burguesia sobre o proletariado. Marx. 276). ESCOLA MARXISTA A teoria marxista surgiu em meados do século XIX. de seus usos. A escola mostrou que os fundamentos do direito se encontram na vida social. entendia Savigny que. 6] Essa concepção do Direito deve muito a Regel. com uma fonte emanadora do preceito jurídico e um órgão capaz de impor o cumprimento de suas prescrições. nem pela razão. expressão natural de sua evolução histórica. 5. cada povo em cada época teria o seu próprio direito. costumes e tradições de todas as épocas passadas. enunciada por dois pensadores alemães . [p. Eram esses fundamentos que as teorias precedentes iam buscar na razão”. regra essa única. fez seus estudos na Faculdade de Direito de Berlim. Fixa o Direito.1. pelo que se esforçou em demonstrar que o direito era um produto histórico. foi neles que se inspirou para formar suas idéias sobre o direito.Karl Marx e Friedrich Engels . nem revelado por Deus.Seguindo essa linha de raciocínio. Como assinala Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. razão pela qual Marx o considerava a expressão do interesse da classe dominante. aplicando uma regra a uma situação preexistente. p. 5. Isso significa que o Direito apenas sanciona uma relação já existente. com a diferença essencial de que o Estado para ele é uma instituição . com seus dois elementos essenciais: continuidade e transformação. sendo igualmente filósofo. mas sim pela consciência nacional do povo. Origem e Concepção do Direito Para a teoria marxista. Surge somente quando há uma sociedade .dois grandes reformadores sociais. entretanto. jurídica e economicamente organizada. nem estabelecido arbitrariamente pela vontade dos homens.política. em vez de um direito geral e universal. foi afastar a concepção do direito natural. ainda que sejam em tudo desiguais. que incide sobre diferentes pessoas. mais economistas do que juristas. A grande preocupação da Escola Histórica. o Direito pressupõe o Estado.

que tem por missão manter a ordem e a paz na sociedade. por mais homogênea que tenha sido.eminentemente respeitável. assume uma infinidade de funções que visam o bem-estar público: a distribuição da justiça. Qualquer observador é capaz de constatar que muito antes de existir o Estado. já existiam regras disciplinadoras do relacionamento social. sobretudo o Estado moderno. afirmar que todo Direito emana do Estado. em grande parte sentimental. muito antes da sociedade se organizar política e juridicamente. o Estado. Ao lado da manutenção da ordem estabelecida. entendemos necessárias algumas considerações sobre a teoria marxista. Tal posição. Embora não seja nosso propósito. apresenta caracteres particulares. ao passo que para Marx. a fim de facilitar desde logo a compreensão de questões que oportunamente serão abordadas. mesmo antes de existir o Estado. o Direito tem origem. fazendo-a voltar aos seus reais objetivos. nem na razão ou na consciência coletiva. ESCOLA SOCIOLÓGICA DO DIREITO A Sociologia e o Direito durante muito tempo ignoraram-se mutuamente. Não tem valor igualmente o pressuposto de que haja um substrato eterno. [p. O encontro entre as duas ciências ocorreu paulatinamente a partir de . hostilizaram-se mesmo. Não é esta efetivamente a finalidade do Estado. aí fatalmente encontraremos o Direito (ubi societas. Simplesmente porque existe moeda falsa não se deve acabar com a verdadeira. mas. e por isso devendo ser combatido e destruído. desde que apareça a sociedade. Em tempo algum uma sociedade. Se aqui ou acolá o Estado divorciou-se de suas verdadeiras finalidades. a proteção da saúde e da segurança públicas etc. que constitua o cerne essencial e perene do direito. por exemplo. Na síntese da teoria marxista. sobretudo nas regiões industriais que Marx pôde conhecer. é explicada pelo espetáculo da miséria que grassava na época. fazer críticas a qualquer das teorias examinadas. manifestando-se essencialmente através dos costumes. quase divina. é direito. Não menos falsa e truncada é a afirmação de ser o Estado instrumento de pressão da classe dominante sobre a menos favorecida. o Estado é instrumento de pressão. É falso. indiscutivelmente. nem por isso deve-se eliminar a instituição. é verdade. Esse direito. mas no Estado. sendo errônea a idéia de que. ibi jus). a divulgação da instrução. que deve ser combatido por todos os meios e finalmente destruído. e pelo apoio que a classe dirigente concedia aos capitalistas beneficiários desse regime. neste modesto trabalho. pôde viver sem normas de conduta. e que não existe direito nas sociedades chamadas primitivas. mas sim corrigi-la. 7] 6. não em Deus. não existindo Direito sem Estado nem Estado sem Direito.

tradições. . Ele existe na sociedade. nos acontecimentos mais importantes para a vida social. Origem e Concepção Sociológica do Direito Para a Escola Sociológica. discipline a atividade dos indivíduos. o Direito deve ser estabelecido à sua imagem. Esta organização pressupõe regras de comportamento que permitam a convivência social. onde há um capítulo dedicado às leis. O Direito é. merecem destaque Léon Duguit e Nordi Greco. necessita de uma organização que. valores. complexo de pessoas e coisas. cuja história não passa de utopia. normas de disciplinamento da vida em coletividade. refletindo os fatos sociais. entendendo-se como tais os acontecimentos da vida em sociedade. A sua causa material está nas relações de vida. que significam. carecemos de regras de proceder. Depois da Segunda Guerra Mundial verificou-se uma ligação mais ativa e fecunda entre sociólogos e juristas. práticas e condutas que refletem os seus costumes. maneiras de agir. razão pela qual cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. Obrigados a viver necessariamente ao lado uns dos outros. orientando a vida coletiva. [p. justamente. Existindo em função da sociedade.1. no entendimento de Émile Durkheim. o conjunto de normas que regulam a vida social. Sem ser jurista. mas sim filósofo. provindo da consciência das relações entre os indivíduos. O Direito não tem existência em si próprio. Passando por vários autores. 6. 8] Paulo Nader sintetiza com maestria essa visão sociológica: “Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem. ao mesmo tempo. sentimentos e cultura. A sociedade humana é. é fonte criadora e área de ação do Direito. A razão disso é bastante simples: sendo o homem um ser social. A sociedade. como Robinson Crusoé em sua ilha. E o Direito não pode formar-se alheio a esses fatos por ser um fenômeno decorrente do próprio convívio do homem em sociedade. portanto. seu foco de convergência. pois a idéia do direito liga-se à idéia de conduta e de organização. o meio em que o Direito surge e se desenvolve. de pensar e de sentir. conforme as suas peculiaridades. não pode viver isolado. coube-lhe o mérito de ter reconhecido e evidenciado a natureza eminentemente social do direito.Principles of Sociology. Costumes diferentes implicam fatos sociais diferentes. quando foi publicada a obra de Herbert Spencer . a quem coube o trabalho de fixar definitivamente as relações entre o direito e a sociologia. entre os fundadores da Escola Sociológica. cuja elaboração é lenta e espontânea da vida social. o Direito tem a sua origem nos fatos sociais.1882. culmina nos últimos anos do século XIX com Émile Durkheim. A sociedade. Além de Durkheim.

com os fatos que nela ocorrem. o que permitiu que se afirmasse: “Não existe o direito e o fato. nas inter-relações sociais. Coimbra. O acesso à Justiça passou a ser a sua .. pois. p. 9] grande coluna que sustenta a sociedade.exteriores ao indivíduo. Daí a veracidade de antigo brocado: ubi societas. Assevera o Mestre Miguel Reale: “O Direito não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. considerar o Direito. Mas a recíproca é também verdadeira: ubi jus. As normas do Direito são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo no grupo.. o Direito representa o grande esforço para adaptar o necessidades de vida” (ob. 12a ed. nem na consciência do povo. o fato e o direito existem enquanto coexistem” (João Calvão da Silva. pp. a vinculação entre ambas é tal que um não pode existir sem o outro. normas ditadas pelas próprias necessidades e conveniências sociais. segundo a forma exata de Sforza. dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhe impõem” (Introdução ao Estudo do Direito. pois. O Direito foi democratizado quando passou a ter origem na sociedade. pois o mundo do direito é o das relações entre os homens. não como tendo origem em Deus. a sua qualidade de ser social” (Lições Preliminares de Direito. O Direito é para a Sociologia Jurídica uma ciência essencialmente social. filósofos e juristas. como o são os grupos onde se originam. e não da natureza física ou do mero psiquismo dos seres humanos. Dignas de destaque as palavras do insigne Paulo Nader: “A sociedade sem o Direito não resistiria. Responsabilidade Civil do Produtor. 1990. A democratização do Direito pode ser apontada como uma das mais relevantes conseqüências da Escola Sociológica. 21a ed.. uma relação dialética com a realidade social. O Direito é a [p. Forense. Não são regras imutáveis e quase sagradas. pp. portanto. a ele tinham acesso os sábios. p. Uma de suas características é asocialidade. não haveria o direito sem sociedade. nem na razão. e nem ainda no Estado mas sim na sociedade. mas sim variáveis c em constante mudança. Enquanto teve por fundamento a razão. Saraiva. 6/7). 25/26). jamais poderia germinar em sua consciência a idéia do direito. cit. O que caracteriza a Escola Sociológica é. Se o homem não vivesse em sociedade. sacerdotes e altas castas sociais a ele tinham acesso. Direito é realidade da vida social. Em suma. ibi societas . enquanto o Direito teve origem divina apenas os nobres. Almedina. as relações sociais. Criado pelo homem. 25). ibi jus onde está a sociedade está o Direito. mais especificamente. O Direito tem.onde está o Direito está a sociedade -. oriunda da sociedade e para a sociedade. Com efeito. para corrigir a sua imperfeição. seria anárquica. 2). teria o seu fim.

[p. como não poderia deixar de ser. 10] .principal finalidade. A Escola Sociológica. o Direito ganhou as ruas. é aquela que se concilia inteiramente com o conteúdo de nossa matéria. razão pela qual serve-lhe de base doutrinária. o povo passou a ter consciência dos seus direitos como aspecto da cidadania. as praças e fez-se linguagem de todo o povo.

7. adquirindo a propriedade duma res nullius. Critérios de composição de conflitos: composição voluntária. Como lembrou Ruggiero (Inst. não na Divindade. abandonando uma coisa sua. tomando o vizinho proprietário da semente lançada e dos seus eventuais frutos.Capítulo II FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO A presença do direito na sociedade. um ato jurídico. pratica uma ocupatio. a satio. Por conseguinte. e como tal tem sua origem. O fumante. pp. realiza um ato de derelicto. 11] cigarro ou charuto. de Direito Civil. 11/12). nem na consciência coletiva dos povos. É difícil praticarmos um ato que não tenha repercussão no mundo do direito. deixa cair algumas sementes sobre o campo vizinho. nas inter-relações sociais. A PRESENÇA DO DIREITO NA SOCIEDADE Nem todos têm idéia de quanto o Direito se faz presente no meio social. Função preventiva do direito. O banhista. A função social do Direito na atual ordem jurídica brasileira. O conflito de interesse e sua composição. embora ignore. nem na razão. critério autoritário.mas sim na própria sociedade. critério da composição jurídica e suas características. **** O Direito do ponto de vista sociológico é. vol. I. o camponês que. . participando das mais simples às mais complexas relações sociais. um fato social. que deita fora o resto do seu [p. Atividades de cooperação e de concorrência. de como está entrosado com quase tudo que se passa na sociedade. conforme vimos no capítulo anterior. trata-se de uma ciência essencialmente social. Função compositiva do direito. Características da atividade de concorrência. pois dá origem a uma figura de acessão. pratica. que apanha na praia a concha preciosa trazida pelas ondas. tampouco no Estado . semeando o seu campo. uma peculiaridade da sociedade humana.

Os interesses dos dois convergem para um ponto comum. realizam. Um indivíduo desenvolve uma atividade qualquer. Graficamente podem ser ilustradas assim: >. Por que o Direito se faz assim presente na sociedade? Qual é a sua função social? É o que procuramos responder neste capítulo. propõe-se a ceder seu uso a outrem. e à medida que se empenha na realização dos seus interesses. Atividades de Cooperação e de Concorrência As atividades humanas assumem formas múltiplas. cooperando assim cada qual na realização do interesse do outro. podem ser reduzidas a dois tipos: atividades de cooperação e atividades de concorrência. a dona de casa. temos antes que analisar as atividades que o indivíduo desenvolve na sociedade. será a transportadora obrigada a indenizar os prejuízos. o Metrô. não precisando usá-la para sua própria moradia ou instalação. ou outro qualquer transporte público.Tenha ou não consciência disso. como a família e o Estado. quer entre o indivíduo e o grupo social. através do qual.1. a transportadora se obriga a levá-los incólumes ao ponto de destino. isto é. quando adquire uma simples caixa de fósforo no quiosque ou gêneros alimentícios no supermercado. ônibus. quer se trate de relações entre indivíduos. econômicas ou não. mediante o simples pagamento da passagem. envolvendo danos emergentes e lucros cessantes. segundo a magistral lição de San Tiago Dantas. um contrato de transporte. segundo as regras do direito. Para bem compreendermos a função social do Direito. O mesmo se diga do indivíduo que tem um prédio e. mas todas elas. quer se trate ainda de relações entre os próprios grupos. Exemplo de atividade de cooperação é a do vendedor e a do comprador: o vendedor tem mercadorias para vender e o comprador tem interesse [p. até inconscientemente. as suas características e o que podem gerar. o Direito invade e domina a vida social desde as mais humildes às mais solenes manifestações. entretanto. quando milhares de pessoas tomam o trem. Envolvem fins ou objetivos comuns. pelo restante de sua sobrevida. tudo aquilo que a vítima efetivamente perder e aquilo que deixar de ganhar em razão do acidente. mediante o pagamento . Como se vê. necessita delas. 12] em adquiri-las. E se por infelicidade ocorrer um acidente do qual resulte lesão ou morte para alguém. Diariamente. de que o outro diretamente se aproveita. 7. realiza um contrato de compra e venda. coopera na realização dos interesses dos outros. As primeiras caracterizam-se pela convergência de interesses.

p. . por exemplo. em posição de competidor ou concorrente. em que cada pessoa ou grupo procura reunir os melhores trunfos. verifica o comprador que há algum defeito que impede ou prejudica seu uso. 23). para a consecução de seus objetivos. uma visando a exclusão da outra. fins semelhantes.. Na atividade de cooperação. independentemente. embora tenham objetivos idênticos. sem a interferência ou colaboração do outro. pois não convergem para um interesse comum. o advogado e outros profissionais liberais desenvolvem este tipo de atividade em relação aos seus clientes. um em relação ao outro. 13] após pagar o preço e receber a mercadoria. à medida que cada qual desenvolve sua atividade. Características da Atividade de Concorrência Há paralelismo nas atividades de concorrência.de aluguel. Outro indivíduo. propõe-se a pagar o aluguel pretendido pelo locador. de sorte que. Outro exemplo encontramos em dois proprietários de prédios vizinhos: cada um pode usar sua propriedade como quiser. ainda que concorram entre si. São concorrentes. ou para obter outra mercadoria em perfeito estado. cit. coopera na realização do interesse do outro. e surge o conflito. dão-nos um exemplo de atividade de concorrência: eles poderão explorar seu comércio indefinidamente sem entrar em choque. em que as partes procuram obter o que almejam. Nelas. Na competição há uma disputa. A interação se manifesta direta e positiva. já que não o possui. necessitando de um prédio para morar. por sua vez. se faz indiretamente e. paralelas. desenvolvem atividades independentes. Procura então o vendedor para devolver o material e receber de volta o valor pago. Dois comerciantes. O médico. 8. no sentido de que perseguem.2. nesta espécie. mas este se recusa a atendê-lo. que os colocam. nunca se encontram. [p. uma concorrência. dois indivíduos. A lição de Paulo Nader bem sintetiza o que dissemos até aqui: “Na cooperação as pessoas estão movidas por um mesmo objetivo e valor e por isso conjugam o seu esforço. positiva (ob. sob muitos aspectos. esta forma revela atividades paralelas. Há reciprocidade de interesses entre o locador e o locatário. O CONFLITO DE INTERESSE E A SUA COMPOSIÇÃO Tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência podem ocorrer conflitos de interesses. 7. Uma das grandes características da sociedade moderna. Nesse momento rompe-se o perfeito equilíbrio que deveria haver na atividade de cooperação. estabelecidos na mesma rua e no mesmo ramo de comércio. Graficamente podem ser ilustradas assim: =. A interação.

muito constante nas grandes cidades. onde há uma infinidade de condomínios. é característico da atividade de concorrência. apesar de concorrentes. embora prometa resolver o problema. mas este. Paulo Nader pondera com propriedade: “O conflito se faz presente a partir do impasse quando os interesses em jogo não logram uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à luta. No momento porém em que o comerciante A resolver fazer uma concorrência indevida ou desleal ao comerciante B. solicita-lhe uma providência. Se o proprietário do imóvel A mantiver em funcionamento sua fábrica. Estará rompida a convergência de interesses existente no momento da celebração do contrato e. no apartamento 301. Conflitos surgem igualmente nas atividades de concorrência. Um belo dia. Pode um deles até vender mais barato que o outro. instalar-se comercialmente etc. Lembram-se dos proprietários de prédios vizinhos? Vimos que cada um pode usar seu imóvel como melhor lhe parecer: residir nele.Pensemos agora no caso do inquilino que. Suponhamos por exemplo que o proprietário do imóvel A nele instale uma fábrica que solta fumaça e fuligem.. Consideremos. Este tipo de conflito. dizendo. ou buscam a mediação da justiça. um no apartamento 201 e o outro no andar imediatamente superior. moral ou física. estaremos diante de um conflito de atividades de concorrência. por exemplo. Cada qual poderá também usar seu imóvel como bem lhe convier. Entre esses dois estabelecimentos comerciais. estabelecidos na mesma rua com o mesmo gênero de comércio. recusa-se a pagar os aluguéis convencionados. a despeito de insistentemente procurado pelo locador. enquanto não transpuserem os limites daquilo que lhes é lícito. 14] procura o proprietário do imóvel superior por várias vezes. entretanto. na verdade nada faz. a partir de então. surge um conflito. coloca-o a par da situação. após firmar contrato de locação e alojar-se no imóvel. ambos situados num bairro industrial e exercendo atividades lícitas. prejudica o conforto dos que nele residem. Aqueles dois comerciantes. alugá-lo. e com isso ganhar a clientela do outro. O condômino prejudicado [p. a lavanderia do imóvel B não poderá funcionar. Podemos defini-lo como . ambos estarão em conflito. danifica os móveis. que a sua honestidade é questionável etc. o imóvel do andar superior começa a apresentar vazamento no imóvel inferior: umedece as paredes. o caso de dois condôminos residentes no mesmo prédio. Sobre o tema. quando as partes vão além daquilo que lhes é lícito fazer no campo do seu próprio interesse. e o proprietário do imóvel B aí se estabeleça com uma lavanderia. ou oferecer melhores produtos. por último. que seus produtos são de baixa qualidade. continuarão em harmonia.

cit. A sociedade não tolera o estado litigioso porque necessita de ordem. tranqüilidade. evitará entrar em conflito com outrem na sociedade. muito mais para evitar que os conflitos ocorram do que para compô-los. não conciliados pelas normas sociais. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais. os que ocorrem na atividade de cooperação.prevenir conflitos: evitar. tudo faz para evitar ou prevenir o conflito. O Direito existe muito mais para prevenir do que para corrigir. e conflitos de concorrência. À medida que cada um respeitar o disciplinamento estabelecido pelo Direito. a colisão de interesses. p. 9. quanto mais se desenvolve. para todos. . algumas de suas qualidades” (ob. tanto quanto possível. segundo valores de convivência que a própria sociedade elege. mas na realidade assim não é. por sua vez. entre pessoas ou grupos.” Conclui o prestigiado autor: “Os conflitos são fenômenos naturais à sociedade. 15] Esse é também o entendimento de Paulo Nader. FUNÇÃO PREVENTIVA DO DIREITO O conflito gera o litígio e este. No conflito a interação é direta e negativa. Quanto mais complexa a sociedade. Todos os conflitos que podem surgir na vida social são redutíveis a um desses tipos: conflitos de cooperação. Isto se faz mediante a exata definição do Direito.” Aduz que a função preventiva é exercida para “evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora. estabelecendo regras de conduta na sociedade: direitos e deveres para locador e locatário. podendo-se até dizer que lhe são imanentes. em que o maior desafio não é o de como viver e sim o da convivência” (ob. enfim. Por isso. Muita gente acredita que o Direito tem um caráter essencialmente repressivo. [p. e aí está a primeira e principal função social do Direito . que é uma das bases do progresso da sociedade. os que se verificam na atividade de concorrência. 23).oposição de interesses. o ordenamento jurídico toma possíveis os nexos de cooperação. cit. repetidamente citado: “O Direito está em função da vida social. como alguém afirmou. simplicidade e concisão de suas regras. vendedor e comprador. Ao separar o lícito do ilícito.. O Direito previne conflitos através de um conveniente disciplinamento social. estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações. O Direito só irá disciplinar as formas de cooperação e competição onde houver relação potencialmente conflituosa. O que determina a natureza do conflito é a natureza da atividade. p.. 25). que deve ter na clareza. mais se sujeita a novas formas de conflito e o resultado é o que hoje se verifica. quebra o equilíbrio e a paz social. equilíbrio em suas relações.

o [p. maior será a possibilidade de conflito. que vão reclamar soluções. quanto mais complexas as relações sociais. p.O Direito. cit. Sem essas normas de conduta. Vivendo em ambiente comum. comportar-se. “Cenário de lutas. mas que promove. é uma ciência social. Vivendo porém em grupo precisa limitar-se. possuindo idênticos instintos e necessidades. vejam só. a colaboração. há que solucioná-lo. acolá. Os litígios surgidos criam para o homem as necessidades de segurança e de justiça” (ob. não necessitaria de regras de conduta. a discórdia. pois poderia viver e fazer o que bem entendesse. Ela se faz por um amplo relacionamento humano. Superar um conflito de interesses é aquilo que chamamos composição. isolado. igualmente. maior também a necessidade de disciplina e organização. A sociedade reclama que as coisas sejam repostas num ponto de equilíbrio em que possam permanecer.. como vemos mais uma vez. que gera a amizade. porque nem todos na sociedade submetem-se à disciplina imposta pelo Direito. respeitar direitos e interesses dos outros. o menor e mais forte grupo social. Suas normas são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo na sociedade. é natural o aparecimento de conflitos sociais. com inúmeras normas de direito disciplinando as relações dos cônjuges. a sociedade não é simples aglomeração de pessoas. todas objetivando prevenir conflitos. FUNÇÃO COMPOSITIVA DO DIREITO A observância das normas previne muitas ocorrências. . a intolerância. Aqui é um vendedor que recebe o preço mas não quer entregar a coisa. os membros ligados por vínculos de afeição. visando atender uma necessidade social. portanto. Até mesmo na família. alegrias e sofrimentos do homem. de sangue. pais. estes acabam por ocorrer. 10. Se o indivíduo vivesse só. as desavenças. filhos etc. mas o conflito. E como ocorrem! Basta entrar numa Vara de Família para se ter consciência dos conflitos que estão ocorrendo no lar. um locatário que não quer pagar o aluguel e assim por diante. é inevitável.. e. E aí está a segunda grande função social do Direito: compor conflitos. Pois bem: surgindo o conflito. 25). Quanto maior o relacionamento. lamentavelmente. os conflitos seriam tão freqüentes de modo a tomar impossível a vida em coletividade. pondera Paulo Nader. 16] amor.

2) Critério autoritário. formas mistas que estimulam e valorizam a participação dos litigantes na composição do conflito. 11. da qual poderão valer-se todas as pessoas capazes de contratar para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.099/95) prevê expressamente (arts. todavia. A conciliação e a arbitragem não são. 331). porque isso. substitui o livro defeituoso por outro perfeito. a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9. formas puras de composição voluntária. conduzi da via de regra por [p. CRITÉRIOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 1) Critério da composição voluntária.resolvido por meio da composição voluntária. então. 21 a 24) uma fase de conciliação. Esse é o sentido de toda composição.Em que consiste a composição de um conflito? Não consiste em fazer desaparecer o conflito. 3) Critério da composição jurídica. quase sempre atentando para os próprios deveres e obrigações estatuídos pelas normas do direito. O Código de Processo Civil também estabelece uma audiência prévia de conciliação tanto no procedimento sumário (arts. cit. . Temos ainda a Lei de Arbitragem (Lei nº 9. 277/278) como no ordinário (art. por exemplo. O Critério da Composição Voluntária É aquele que se estabelece pelo mútuo acordo das partes. volta à livraria. determinar a restauração da situação anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos” (Paulo Nader. e determinar qual o que deve prevalecer e qual o que deve ser reprimido. p. antes da causa ser submetida ao julgamento do juiz togado. 11. uma vez que sempre contarão com a interferência de um terceiro . como já vimos. seja para definir o titular do direito. O estudante. A maneira de solucionar o conflito é. as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira possível. colocar os dois interesses em antagonismo na balança. São. Houve um conflito de interesses . é impossível. imediatamente. 17] conciliadores. Surgindo o conflito. A mais moderna legislação processual no mundo todo tem estimulado a composição voluntária como forma de aliviar a sobrecarga do Judiciário. entra numa livraria e compra um livro. a rigor.o conciliador ou o árbitro.1. reclama ao vendedor e este. 25). por mais que se procure preveni-lo..307/96). ob. No Brasil. “O Direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso. Ao chegar em casa observa que lhe faltam algumas páginas. Não se pode evitar o conflito.

Foi uma solução tirada por Salomão do seu foro íntimo e que. menos perfeitas. O Critério da Composição Jurídica e suas Características A composição jurídica é sempre feita mediante um critério elaborado e enunciado anteriormente. disse. É aí que se apresenta o terceiro critério. a publicidade e a universalidade. A anterioridade é o traço característico e fundamental da composição jurídica. vivo. alguns casos de composição tomaram-se famosos. quando estas atingem sua forma plenamente evoluída. Todos por certo já ouvimos falar na justiça salomônica. O Rei Salomão mandou trazer uma espada com a qual. daquilo que a consciência lhe inspira. Senhor etc.3.Rei. e aplicável a todos os casos que ocorrerem a [p.a anterioridade.aquela que imediatamente se opôs à idéia. dando uma metade para cada mulher. . O Critério Autoritário Por esse critério. são imperfeitos e insuficientes para resolver conflitos de interesses que surgem nas sociedades humanas. Na sociedade de hoje o critério autoritário é ainda utilizado no meio familiar. saímos do domínio do puro autoritarismo e entramos no domínio do direito. O chefe da família muitas vezes tem de resolver os conflitos de interesses que surgem entre os seus membros. parentes. Normalmente a autoridade lança mão do seu foro íntimo.. cabe ao chefe do grupo .. e implica em dizer que o critério aplicado preexiste ao conflito. entretanto. para desempenhar a tarefa de compor conflitos. fosse entregue à falsa mãe. o poder de compor os conflitos de interesses que ocorrem entre os indivíduos que se encontram sob sua autoridade. iria cortar a criança ao meio. do próprio senso de Justiça. Assim pôde constatar qual era a mãe verdadeira . bem solucionou o conflito. Estes dois critérios. ambas reclamando-a como filho.11. São pois características do critério jurídico . Muito usado este critério nas sociedades antigas. Graças à anterioridade. preferindo que seu filho. no caso.2. Cacique. 18] partir de então. justamente aquele que mais nos interessa. Deve ter sido elaborado antes para poder ser aplicado ao conflito que ocorrer depois. filhos. empregados etc. lançando mão de soluções que vai buscar em seu foro íntimo. e na célebre fórmula usada pelo Rei para resolver um conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criança. 11.

declarado pela autoridade que o elaborou. destacamos as duas principais funções que o Direito realiza na sociedade. cit. que atenda à universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo. da tecnologia. p. tomando-o conhecido.. Alguns autores preferem falar em generalidade em lugar de universalidade. e isto ele faz através do critério jurídico. “O Direito. da produção das riquezas. prover o bem comum. é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio. Concluindo. que acabam por ocorrer não obstante toda prevenção exercida pelo direito. na atualidade é um fator decisivo para o avanço social. Quer isto dizer que todos os conflitos idênticos que surgirem após a elaboração e divulgação do critério deverão se compor pelo mesmo critério. muito embora este último termo seja mais usado. tem que ser realizada através de um critério anteriormente estabelecido e perfeitamente enunciado para conhecimento de todos. É preciso também que o critério tenha sido anunciado.O que se entende por publicidade? Não basta. pois isto implica a universalidade. cit. o bem comum. que na belíssima lição de Miguel Reale “não é a soma dos bens individuais. promovendo ainda a formação de uma consciência nacional”(ob. A primeira é a de prevenir conflitos. na composição jurídica. Em suma. 27).4. que podem ocorrer tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência. A Função Social do Direito na Atual Ordem Jurídica Brasileira Cumpre por último registrar que o Direito não desempenha apenas essas duas funções na sociedade. a rigor. Composição jurídica é somente aquela que obedece a um critério anteriormente elaborado e também previamente dado à publicidade. a elevação do nível cultural do povo. 19] nem a média do bem de todos. . Além de garantir o homem. uma posição harmônica do bem de cada um com o bem de todos” (ob. Modernamente a sua missão é muito mais ampla uma vez que lhe cabe.. A segunda é a de compor conflitos. para que a composição seja jurídica. revelado. mas sim para todos os casos que se apresentarem com a mesma tipologia. é necessário que se dê conhecimento do critério antes de sua aplicação. Isto ele faz através do adequado disciplinamento das relações sociais. o progresso das comunicações. 59). Por universalidade entende-se que o critério jurídico nunca pode ser cominado apenas para um determinado caso concreto. que o critério tenha sido elaborado antes do conflito. em última instância. [p. favorece o desenvolvimento da ciência. diz Paulo Nader. p. 11.

prestigia esta questão a ponto do seu grande coordenador. Valer-se do direito para colimar resultados contrários à sua instituição. Forense. dos mais simples aos mais complexos. menos individualista. inaugurando um novo tempo no mundo negocial. pois não poderá. por sua vez. O novo Código Civil. § 4°. ter afirmado que a socialidade é uma das suas principais características. XXII. a visão social do Direito . Exige dos contratantes uma postura mais humana. [p. ao garantir o direito de propriedade. Em outras palavras. 20] ao bem comum. mas atenua ou reduz o alcance desse princípio.A atual ordem jurídica brasileira dá grande ênfase à função social do Direito. e que altera substancialmente o conteúdo da atividade contratual. A Constituição de 1988. cuja trilha foi seguida pelo nosso Código de 1916. XXIII. quando presentes interesses metaindividuais ou interesse relativo à dignidade da pessoa humana” (enunciado n° 23). a ordem. o que se concede ao indivíduo é uma proteção jurídica.. 170. porque o Direito. Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata. repita-se. Temos ali uma cláusula geral a ser observada em todo e qualquer contrato. III. além do qual se toma abusivo. 2a ed. No artigo 187 do novo Código Civil a função social do Direito é colocada como limite para o exercício de todo e qualquer direito. III. 186).o Direito como instrumento para a construção de uma sociedade mais justa. 182. 422 ao dispor que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. mais do que um direito subjetivo. em caso algum. é o instrumento de organização social para atingir essa finalidade.foi a grande motivação do novo Código Civil. p. ser exercido contra a finalidade social que a lei teve em mira quando o reconheceu e protegeu. hoje. eis o abuso do direito” (Conflito de Vizinhança e sua Composição. San Tiago Dantas assinala: “Pode-se dizer que. ou pelo menos um direito subjetivo que não tem no arbítrio do titular a sua única medida. Assim como o Código Civil de Napoleão foi fruto do liberalismo do século XVIII.100). 5°. Na jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal foi proposta a seguinte interpretação para esse dispositivo: “A função social do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual. a solidariedade e a harmonia coletiva. o jurista Miguel Reale. o exercício de todo direito subjetivo está condicionado ao fim que a sociedade se propôs: a paz. enfim. ressaltou que terá ela que cumprir a sua função social (arts. A função social do Direito é consagrada no novo Código Civil no seu art. . verdadeiro cinto de segurança. Pode-se afirmar que a passagem do individualismo para o social é a característica essencial da evolução jurídica do nosso tempo. contrata também com a sociedade. igualitária e solidária .

Um imóvel rural só atende à sua finalidade social quando utilizado na produtividade compatível com sua potencialidade. de considerável número de pessoas. podendo ser encontrado um eloqüente exemplo disto no parágrafo quarto deste mesmo artigo 1. e não quando destinado a latifúndio improdutivo.e não para a especulação imobiliária.228 do novo Código Civil submete o exercício do direito de propriedade à sua função social. 21] . obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”. com os exemplos citados. [p.. comércio. por mais de cinco anos. é que a socialidade não se resume a uma disposição abstrata. seu estado normal de servir ao ser humano.228 do Código Civil: “O proprietário poderá ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área. Ao falar em finalidade social o diploma civil refere-se ao destino social da coisa. caso em que será fixada uma justa indenização ao proprietário. em conjunto ou separadamente. indústria . O imóvel urbano também tem que ser utilizado em conformidade com a sua potencialidade . na posse ininterrupta e de boa-fé.moradia. “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais”.. mas a um princípio que modernamente alimenta toda a nossa ordem jurídica. Também aqui a finalidade social opõe-se ao individualismo. como não poderia deixar de ser.Em conformidade com a Constituição. o § lº do art. e estas nela houverem realizado. O que se evidencia. 1.

como é sabido por todos. É fenômeno social. Conceituar. Só assim poderá chegar perto da realidade na formulação do seu conceito. seus requisitos. já no século XVII. como já vimos. Kant teria afirmado.. está ligado à idéia de organização e conduta. arriscando-se aquele que se empenha em realizá-la a formular um conceito parcial. Antes de tentar conceituar qualquer coisa. características. finalidade etc. que os “juristas ainda estão à procura de uma definição para o Direito”. lançando mão dos vários princípios expostos nos capítulos anteriores. Provisoriedade e mutabilidade das normas de direito. O . É o que procuraremos fazer com relação ao Direito. então deve ser ele entendido como um conjunto de normas de conduta que disciplinam as relações sociais. Essa tarefa se toma ainda mais arriscada quando se trata do Direito. tais como prevenir e compor conflitos. **** O Direito. Características das normas de conduta: a obrigatoriedade e a sanção. a cultura. 23] 12. assim como a linguagem. Conceito sociológico do direito. a religião. Origem das normas de conduta: a escola monista e a escola pluralista. é fato social que se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade. como já ficou assentado. que surge das inter-relações sociais e se destina a satisfazer necessidades sociais. não é tarefa simples. Propomo-nos neste capítulo a explicitar a concepção do Direito como fato social. formulando um conceito que se enquadre na visão sociológica do Direito.Capítulo III CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Normas de conduta. e então procurar fazer uma descrição de tudo isso. deve o estudante considerar todos os elementos dessa coisa. NORMAS DE CONDUTA Se o Direito. [pg.

isto é. A Obrigatoriedade Em regra são normas obrigatórias. E isso permite. Não somente as relações que se travam entre o indivíduo e outro indivíduo são objeto do Direito. 24] 13. não objetiva concretamente o caso de A matar B. mas sim a casos hipoteticamente considerados. 13. Sabe-se previamente como será resolvido um determinado tipo de conflito se e quando ocorrer. por exemplo. quando a norma do art. mas sim qualquer hipótese de homicídio. se a observância das normas jurídicas fosse facultativa.1. Portanto. .a sociedade e o indivíduo . por exemplo. [pg. o contrato celebrado entre A e B em determinado momento e em determinado lugar porque a individualidade dos comandos não é própria do Direito. E nem poderia ser diferente. aplicáveis a todas as relações abrangíveis pelo seu escopo. Assim. Como tem sido assinalado por muitos autores. é o Direito a única relação inteiramente determinada pela coexistência humana e que se exaure de homem para homem. mas também aquelas que se realizam entre o indivíduo versus o grupo. 121 do Código Penal incrimina a ação de matar. São também abstratas porque não se referem a casos concretos quando de sua elaboração. sob pena de o Direito não atingir os seus objetivos. Seria um tiro sem bala. com a garantia de que as partes nele envolvidas serão tratadas da mesma maneira. o Direito não se dirige a pessoas determinadas nem a relações consideradas individualmente. o prévio conhecimento do critério a ser aplicado na composição dos conflitos e assegura igualdade de tratamento às partes. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS DE CONDUTA Trata-se de normas de conduta que se destinam a todos.mundo do Direito é o mundo das relações entre os homens. Por isso são chamadas normas universais ou genéricas. cabendo à moral a disciplina de suas relações intrínsecas. o grupo versus o indivíduo e o grupo versus outro grupo. de observância necessária. Cuida. como já assinalado. pois. totalmente inócua se tomaria a disciplina por elas imposta. Claro está que. o Direito da disciplina das relações extrínsecas do homem. pois na conjugação desses dois elementos . O caráter de generalidade das normas do Direito faz que este tenha em vista apenas o que na sociedade acontece com mais freqüência.encontramos a sua razão de ser. Não regula de forma direta.

Ninguém pode ser bom pela vio. A Sanção O Direito dirige-se a seres dotados de liberdade. que. entretanto. para indicar que ela envolve a possibilidade jurídica de coação. e vice-versa. onde muitos autores acreditam reinar a “autonomia da vontade” a coisa não é bem assim. No momento em que transgredimos qualquer dessas normas. do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. liberdade.A obrigação é. Esta. que agem comandados pela vontade. Só temos. entretanto. da mesma forma que não sentimos certas imposições físicas. Não percebemos que o Direito é sobretudo obrigação porque estamos habituados a obedecer a suas normas. Esquecemonos. a palavra direito dá idéia de privilégio. Para o público em geral. cria uma obrigação ou dever para outrem. tudo que é oposto à obrigação. elemento fundamental do Direito. a rigor. A moral é incompatível com a força ou coação mesmo quando estas se manifestam juridicamente organizadas. Ocorre também que. Alguns autores. 25] lência” (ob. embora à primeira vista possa parecer paradoxal. Até mesmo no campo do direito contratual. por um movimento espiritual espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. fruto da força ou da coação.[pg. a noção do Direito está intimamente ligada à noção de obrigação. preferem falar em coercibilidade da norma. em lugar de obrigatoriedade. a tal ponto que não lhe sentimos quase o peso. . ou seja. p. moral autêntica quando o indivíduo. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra. 44).. pois na realidade também ali essa autonomia move-se dentro de limites extremamente reduzidos. faculdade. vantagem ou poder. na exata medida em que o Direito nos confere um beneficio. 13. visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. cit. Não é possível conceber-se o ato moral forçado. tomou-se necessário estabelecer uma sanção. Como podem as pessoas inobservá-lo. Dizemos “eu tenho direito a isso ou àquilo” para indicar algo que nos favoreça. portanto. em geral e por definição. essas normas correspondem à nossa maneira de pensar e sentir. é a principal diferença entre a norma jurídica e a regra moral. regalia.2. Então. Pondera o festejado Miguel Reale que “a moral é o mundo da conduta espontânea. É também por isso que se tem afirmado (Kant foi o primeiro) ser a Moral autônoma e o Direito heterônomo. talo nosso condicionamento social. tomamos logo consciência da sua obrigatoriedade pois temos então que responder pelas conseqüências. na verdade. e não uma obrigação. como a gravidade.

através da qual consegue o Direito evitar a ocorrência de inumeráveis conflitos. e a pena é fixada pelo juiz. que esta é uma questão discutida. A autoridade pública aplica a pena. no empenho de levá-la a respeitar o Direito. e pena já é o próprio castigo imposto. logo no primeiro capítulo. ORIGEM DAS NORMAS DE CONDUTA Já vimos. A obrigação não pode existir sem sanção. É o remédio extremo usado contra uma minoria que não observa as normas. Tal coação é por Vanni (Lezioni di Filosofia del Diritto) vista como força psíquica do direito. Sobre o grupo social que deve estabelecer as normas de Direito. da consciência coletiva ou do Estado. Por isso alguns teóricos chegam a definir o Direito como um sistema de sanções. 26] 14. embora na prática os autores e a própria lei não a considerem. em nosso entender. uma pequena diferença entre sanção e pena. as opiniões se dividem em duas escolas. É a possibilidade de coação da qual a norma é acompanhada. assim como na obrigação de reparar o dano causado. É a chamada prevenção geral. É o prometimento de um mal. Essa coação psicológica. a sanção é cominada pelo legislador. Para uma minoria não basta a coação psicológica. Sanção é a ameaça de punição para o transgressor da norma. livrando a sociedade de sua conduta perniciosa. que se dirige à vontade. empregando o poder coercitivo de que dispõe para punir o responsável pelo ilícito. outros. . Sanção é a ameaça de castigo para o transgressor da norma. Há. ao passo que a pena exerce uma coação física ou material. acabando por transgredir as normas. para todo aquele que descumprir uma norma de Direito. faz com que a maioria se conduza dentro dos limites do Direito. havendo aqueles que entendem serem as normas de origem divina. exercendo constrangimento sobre a consciência. [pg. e pena é a sanção concretizada. Para a sociologia jurídica. Para esses destina-se a coação física ou material. frutos da razão. consistente em perda ou restrição de determinados bens. não há como tergiversar: as normas de Direito emanam do grupo social. a sanção exerce uma coação psicológica sobre os indivíduos.o meio mais eficaz encontrado pela sociedade para tomar a norma jurídica de observância necessária. entretanto. É a chamada prevenção especial. na esperança de não ser punida. sanção é a pena abstratamente considerada. geradora do temor à pena.

Os homens. que se encontra mais próxima das teorias de Hegel. ultrapassando o caráter de simples regulamentos. 14. A mais característica dessas instituições foi o direito mercantil (jus mercatorium). o principal adepto da doutrina pluralista é G.2. e que ainda existem prescrições. sem dúvida. Há aí uma atividade racional. Inocêncio Galvão Telles.14. compreende sociólogos e filósofos.o Estado devidamente organizado -. Houve e ainda há direitos supranacionais e infranacionais que não emanam da competência dos órgãos da sociedade global. o nosso Governo. que se difundiram em inúmeras regiões. mesmo nas sociedades já política e juridicamente organizadas. Um simples olhar sobre a vida social nos convence de que existiram prescrições jurídicas antes de a sociedade organizar-se em Estado. Não é uma criação arbitrária. regulamentos. pode ter sua razão de ser no que se refere à ciência do Direito. p. além das que foram impostas pela autoridade política. A doutrina monista. Gurvitch. com freqüência criam Direito. muito divulgado na Idade Média e observado tão escrupulosamente quanto qualquer outra lei nacional. considera que todo agrupamento de certa consistência ou [pg. Segundo Henri Levy Brühl. esta escola entende que apenas um tipo de grupo social. orientada no sentido da formação do Direito. muçulmano. A Escola Monista Englobando quase todos os juristas. intervêm na sua criação. Henri Levy Brühl (Sociologia do Direito. está apto a criar normas de direito. 29) cita como exemplo de direito supranacional as instituições consuetudinárias profissionais. através de leis. sem considerar fronteiras entre Estados nem a nacionalidade dos interessados. ainda . judaico etc. sendo igualmente ensinada pelos puristas clássicos. nos termos que aos governantes se afiguram como os melhores para satisfazer as necessidades e exigências da vida. o direito canônico.o grupo político . além de alguns juristas. em fase adiantada do progresso.1. A nossa Assembléia Nacional. A Escola Pluralista A escola pluralista que. decretos-leis. Mas. mas não com relação à sociologia jurídica. 27] expressão pode outorgar-se normas de funcionamento que. existe imprescindivelmente. que a defendeu em diversos trabalhos. catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa. bem sintetiza esta questão na lição que segue: “O Direito é necessário. adquirem o alcance de verdadeiras regras jurídicas. Marx e Kelsen. como por exemplo o direito religioso de vários povos.

Já os filósofos gregos haviam chamado a atenção para essa permanente mutabilidade das coisas e do próprio homem. consideravam o direito um conjunto de princípios permanentes. do jovem para o adulto. que o grupo social havia sofrido profundas modificações: os adultos envelheceram. embora muitas vezes nem se perceba a mudança. Foi assim que aconteceu noutros tempos sob a forma de costumes. as mudanças nos grupos modernos são bem mais rápidas e constantes do que nos grupos primitivos. entretanto. permanecer imutável. Como pode o Direito. Se pudéssemos isolar um grupo por um período de dez ou vinte anos.tudo passa. um dos mais destacados. p. E o grupo. os jovens tornaram-se adultos. Evidentemente. Lisboa.que não houvesse esta criação racional e um pouco artificial. onde há uma constante troca de influências recíprocas possibilitada em razão dos modernos meios de transporte e comunicação. conforme já assinalamos. as crianças tornaram-se jovens. moda etc. mesmo assim haveríamos de constatar. Tal concepção. Assim é porque o próprio ser humano está em constante mudança: mudam os hábitos. costumes. PROVISORIEDADE E MUTABILIDADE DAS NORMAS DE DIREITO Os defensores do direito natural. e isso mostra o caráter necessário do Direito (Introdução ao Estudo do Direito. não pode ter maior estabilidade que o grupo. que contestávamos na juventude exatamente aquilo que agora pensamos e fazemos. como é sabido. do adolescente para o jovem. 9ª ed. I. Mudamos em nossa maneira de ser e [pg. pensamentos etc. no fim desse tempo. sofre constantes modificações. 27). Se o Direito emana do grupo social. vol. quando esse mesmo grupo se modifica constantemente? . com concepções e visões diferentes da vida. 28] queremos que os jovens de hoje se comportem como nós. Livraria Petrony. afirmava: “Panta rei” . Heráclito. e vice-versa. da criança para o adolescente. tudo está em constante transformação. Daí a razão do eterno choque de gerações entre jovens e adultos. sendo originário do grupo. Mal um fato ocorre aqui. Imaginemos agora o que se passa nos grupos modernos. não se ajusta ao ponto de vista sociológico. 15. tanto os que o concebiam como tendo origem na Divindade como aqueles que o entendiam fruto da razão. o Direito necessariamente brotaria como floração espontânea da sociedade.. O mesmo acontece com hábitos. tudo muda. estáveis e imutáveis. do adulto para o velho. que o considera produto social. o outro lado do mundo toma conhecimento quase imediatamente.

Tivemos uma nova Constituição em 1988 que. espera-se para breve um novo Código de Processo Penal e. podem surgir conflitos e que o Direito se propõe [pg. mas sim essencialmente provisório. mutáveis porque sujeitas a constantes transformações. 33). pois o simples confronto com os diferentes sistemas jurídicos do passado ou dos países estrangeiros basta para dar idéia da prodigiosa diversidade das normas de direito aplicadas na superfície do globo. 30] . para não nos alongarmos. A observação. por sua vez. Destaca-se. obrigatórias porque são de observância necessária.Mudando o grupo. quando não consegue impedir que ocorram. prova de maneira clara que o Direito está sujeito a transformações contínuas. Aqui mesmo em nosso país profundas modificações foram feitas em nossa ordem jurídica para ajustá-la às novas realidades sociais decorrentes das transformações por que passamos nas últimas décadas. assinalou Levy (ob. por derradeiro. mudam-se também as normas de Direito. p. do ponto de vista sociológico. CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Juntando todas as características até aqui examinadas. já sofreu mais de quatro dezenas de emendas. não tem o Direito caráter estável ou perpétuo. cit. em 2002 entrou em vigor um novo Código Civil em relação ao qual já se fala em mudanças. empenha-se em compô-los.. como já ficou demonstrado. coercitiva. impostas pelo grupo social. abstratas. sujeito a constantes modificações. que em qualquer tipo de atividade realizada pelo indivíduo na sociedade. formulamos o seguinte conceito de Direito: conjunto de normas de conduta. 16. impostas pelo grupo e não somente pelo Estado. objetivando prevenir e compor conflitos. abstratas porque são elaboradas para casos hipoteticamente considerados. obrigatórias e mutáveis. [pg. Tão incontestável é o caráter provisório do direito que alguns adeptos do direito natural conceberam uma noção que denominaram “direito natural de conteúdo variável”. o Código de Processo Civil sofreu uma série de alterações e outras precisam ser feitas com urgência. seja de cooperação ou de concorrência. razão pela qual. Trata-se de normas universais porque se destinam a todos. destinadas a disciplinar as relações externas do indivíduo. universais. 29] primeiramente a preveni-los.

Não são regras permanentes e inalteráveis. um produto da sociedade. sujeitas a constantes modificações. a saber: os fatores econômicos. em nossa opinião. como vimos no capítulo anterior.[pg. 31] ção (indústria.Capítulo IV FATORES DA EVOLUÇÃO DO DIREITO Fatores econômicos: influência do fator econômico sobre o Direito Romano e sobre o Direito Moderno. O sistema de propriedade. Observa-se aqui. FATORES ECONÔMICOS A estrutura econômica de uma sociedade reflete-se diretamente no seu ordenamento jurídico. neste modesto trabalho. Tal como a agulha magnética sob a ação de uma corrente elétrica. não sendo possível. . da qual falava Siches. **** O Direito. Vamos apenas destacar aqueles que. Outros fatores sociais. fazendo-o oscilar.e o grupo está em permanente transformação. políticos. com muita nitidez. há fatores que agem sobre o Direito. é um produto de múltiplas influências sociais. Fatores políticos. tomando-o um produto de processos sociais (vide capítulo VIII). Inúmeros são pois os fatores sociais que concorrem para a evolução do Direito. sendo o Direito uma decorrência das relações sociais. em sua concepção sociológica. são os principais. Inicialmente pode-se dizer que. as formas de produ. examiná-las todos. 17. a influência condicionante da sociedade sobre o Direito enquanto fato. tudo o que agir sobre a sociedade produzirá reflexo também sobre o Direito. porque se originam no grupo social. Fatores culturais: concepção de cultura. Fatores religiosos. culturais e religiosos. mas sim.

“que dedicou especial atenção às relações entre direito e economia”. com o crescimento da população. sua estrutura econômica se transforma”. o fator econômico era a mola mestra da história. Para eles. p.tudo isso se reflete na ordem jurídica. assinala que “raças e nações as mais diferentes têm de sujeitar-se ao mesmo direito quando são iguais as relações econômicas nelas dominantes e que a nação sofre mutação radical do próprio direito quando. Achille Loria (ob. entre as forças modeladoras do Direito. o fato econômico é a causa. Tão marcante é a influência da economia sobre o Direito que alguns autores chegam a se posicionar no sentido de conceber o Direito como reflexo. influenciando-a. 293). p. podemos afirmar. Marx e F. a sociedade inicialmente compunha-se de camponeses que viviam da lavoura. Engels. Seligman. na medida em que nos são acessíveis. da constituição econômica. sem possibilidade de erro. Sem dúvida constitui exagero considerar o Direito reflexo exclusivo da constituição econômica. que o Direito vai se modificando à medida que vai se alterando a estrutura econômica da sociedade. os demais fenômenos culturais não passando de simples reflexos superestruturais das forças genéticas armazenadas pelas relações econômicas de produção. Ora. pp. Nesse sentido. tinham que tirar da terra o seu sustento. embora não se possa negar que. 17. como observou Levy Brühl (ob.. possuem e comerciam.). criadores do materialismo histórico. 293).agricultura etc. citado por Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito. o resultado”. cit.. exclusivamente. como por exemplo K. Influência do Fator Econômico sobre o Direito Romano Em Roma. afirma que “todo o desenvolvimento jurídico toma-se inexplicável se o isolam das forças econômicas.). A organização social tem o seu ponto básico de articulação no modo pelo qual os homens produzem. eram os que mais convinham a agricultores. os costumes desses camponeses. a situação legal. 80 e segs. cit. Assim sendo. ainda que seguido de muito perto pelo político. as relações entre empregados e patrões .1. Caracterizavam-se por forte concentração de poderes nas mãos do pater famílias e rígida disciplina doméstica. . o fator econômico é o que exerce uma influência mais decisiva.

Influência do Fator Econômico sobre o Direito Moderno Algo idêntico ao ocorrido em Roma desenvolveu-se quando da criação da grande indústria e do maquinismo. passando a ser submetida ao controle da sociedade global e não mais exclusivamente ao pater familias. Lembra Machado Neto (Sociologia Jurídica. no fim do século XVII. do trabalho. nem autonomia. Lançaram-se ao mar. industrial. A burguesia ascendeu ao poder político. 32] não tinham qualquer iniciativa.” [pg. Surgiu uma nova classe. 33] .a emancipação. Essa modificação na estrutura econômica imediatamente repercutiu no direito.Todos os membros do grupo doméstico estavam submetidos à autoridade do chefe. tais como o direito comercial. os estrangeiros deixaram de ser tratados como inimigos e passaram a ser amigos. 17. econômico etc. e sobre a condição jurídica do homem trabalhador em particular. e operações foram inventadas para as quais o simples consentimento podia gerar obrigações. o único dotado de capacidade jurídica. p. Uniam-se todos em tomo do pater familias para a produção dos bens necessários à sobrevivência do grupo. dedicaram-se com grande intensidade à compra e venda de mercadorias. 244): “A própria instituição da escravidão. em decorrência do enfraquecimento correlativo dos proprietários de terras. A organização da família tomou-se menos rígida. sua substituição pelo servilismo durante o regime feudal e sua posterior superação pelo assalariado na moderna sociedade burguesa. não importando idade ou situação social. acarretando isso tudo um tremendo abalo na ordem jurídica. o formalismo atenuou-se com a introdução da noção de boa-fé no direito. Aos poucos foram surgindo os grandes organismos econômicos. os agricultores romanos tomaram-se comerciantes. Tal direito estava perfeitamente adequado a uma sociedade de pequenos agricultores. entraram em contato com outros povos. Os demais membros [pg. Aí pelo III século antes de Cristo. enriquecida pela posse de capitais mobiliários. Encontrou-se um meio para liberar o filho da tirânica autoridade do pai . Novos ramos do direito foram brotando no velho tronco do Direito Civil e aos poucos ganhando autonomia.2. indispensável no comércio. outro meio para libertar a mulher casada da autoridade do marido .o casamento sine manu. multiplicaram-se os sistemas de manumissão de escravos. nacionais e multinacionais. são transformações econômicas de repercussão imensa sobre o status pessoal em geral.

não foge à regra. Por isso já houve quem identificasse Estado e Direito (vide Teoria Marxista. contratos. como sobre o conteúdo do direito. assumirão aspectos variantes. sucessões. o direito comercial. [pg. Segundo o regime em que se vive. p. como já o fazia Kelsen. feudal ou democrático. voltamos a enfatizar que do ângulo sociológico em que nos situamos há uma nítida distinção entre o Direito e o Estado. apresentarão peculiaridades. Se bem examinarmos o conjunto de atribuições do Estado. o Direito Constitucional . o regime político de um país exerce influência direta sobre suas regras de Direito Público e até de Direito Privado. na parte que se refere às obrigações.. 310). apresentam inegável repercussão econômica: o Direito Civil. monárquico.Cumpre ainda assinalar que. tanto na função e estrutura jurídicas. pelo seu aspecto normativo puro. como observou Nordi Greco (Sociologia Jurídica. veremos que é exatamente através da regulamentação jurídica que o Estado as exerce. É que os juristas enfocam o direito exclusivamente pelo ângulo da ciência jurídica. do trabalho. abrangendo as relações entre o indivíduo e o Estado. bem como as funções e atribuições do Estado. embora ligada etimologicamente a polis (cidade). 1949. a aquisição e o uso da propriedade. FATORES POLÍTICOS A palavra política. a livre iniciativa comercial ou econômica. O próprio Direito Penal. de maior ou menor rigidez. falimentares e a ordem econômica. primeiro capítulo) e ainda hoje é a perspectiva da maioria dos juristas em face do Estado. direitos reais. é apenas um evento que exerce uma reação grave e imediata. aristocrático. A própria organização da família. Ed. modernamente é utilizada para designar a ciência e a arte de governar. A aparição do poder político. as relações dos Estados entre si. bem como o Direito Administrativo e o Direito Fiscal .a sua dinâmica. 18. embora não se possa negar a proximidade em que se situam. dependendo dos fatores políticos vigentes. que mantém maior distância do econômico.a estática do Estado. ] . este se realizando socialmente através daquele. Sem entrar em polêmica. Atalaya. na estrutura jurídica atual. tributário etc. longe de ser o responsável pela gênese do direito. razão pela qual sua teoria foi tão mal compreendida pelos sociólogos. Por essa razão. as relações entre empregados e patrões etc. principalmente no que diz respeito aos crimes contra o patrimônio.

do advento do fascismo e [pg. cit. que estabeleceu uma nova relação entre patrícios e plebeus. surge um Direito novo. a quinta. de acordo com a filosofia preconizada. Se o movimento contraria o sistema de legalidade do Estado.a reforma do Judiciário. 1937. em uma ideologia que se pretende implantar na organização social. É com essa mudança efetiva que a revolução se completa. a terceira. e assim até mesmo no Brasil. que se funda em novas concepções. da república. com o que se fecha o ciclo revolucionário. A possibilidade de instauração de um novo Direito. pois a luta revolucionária exige um novo instrumental jurídico capaz de dar validade e eficácia às transformações que visa a operar no quadro social” (ob. igualmente de grande repercussão social . Pressupõe idealismo. assim no mundo contemporâneo. o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva arregimentou forças políticas para realizar profundas reformas constitucionais. político e econômico contra o qual a revolução se lançou.O atual momento político brasileiro oferece eloqüente exemplo disto. anota Paulo Nader. A revolução. a quarta. traz no seu bojo a intenção de legitimar e justificar o poder. Esse novo Direito. é básica. possui o poder de instituir uma nova ordem jurídica. “é um acontecimento político motivado pela insatisfação social quanto às instituições e regime vigentes. no que diz respeito às nossas constituições de 1824. A legitimidade do Direito criado baseiase no apoio popular. 35] do Estado Novo. cit. 1891. Tão logo chegou ao poder o Partido dos Trabalhadores. decorrentes da vitória da revolução francesa. 56). Caracteriza-se por dupla ação: intelectual e de força. A primeira resultou da revolução da independência. 1946. Mal concluída a tomada do poder pelo grupo revolucionário. refletindo as novas tendências políticas. p. substituindo aquele que servia de sustentáculo normativo ao sistema social. pois a revolução implica adesão social. com a Declaração dos Direitos do Homem e a Legislação Napoleônica. o grupo que destituiu os governantes e assume o poder deve iniciar o trabalho de reformulação social. notadamente o Constitucional.. sendo ainda certo que outras estão em andamento. assim no mundo medieval com a Magna Carta (1215). como lembrou Machado Neto (ob. a Política e a Trabalhista.. 1967 e 1988. Assim foi na Grécia com a Legislação de Sólon. a segunda. como as da Previdência e a Tributária que afetarão muitos milhões de brasileiros. que significou a superação de uma questão social. assim foi em Roma com a Lei das XII Tábuas. A influência dos fatores políticos sobre o Direito toma-se mais patente no caso de revolução. 161). Imbuído pelo chamado espírito revolucionário. 1934. p. das revoluções de 1930 e 1932. da redemocratização do país .

cit. Cada povo tem sua peculiaridade. O direito evolui acompanhando a evolução cultural. a sexta. sobre o direito. da revolução de 1964. e quando a cultura de um é colocada em contato com a de outro. 156). a última.após a guerra que derrotou o fascismo no plano internacional. os fenícios pela navegação. A Grécia. que bem ajuda nessa tarefa de conceituar a cultura. [pg. mas também nas suas instituições jurídicas.” 2) “Criam-se condições objetivas para o aparecimento gradativo da distinção entre direito público e privado: o primeiro como a regulamentação da conduta dos indivíduos naqueles pontos que mais de perto dizem respeito ao interesse coletivo ou estatal. exerceu influência decisiva. como é sabido por todos. FATORES CULTURAIS Se compararmos o direito de uma sociedade culturalmente desenvolvida com o de outra inculta. em que o interesse dominante é o dos particulares. e o segundo. os hebreus pela religião. sua tendência ou dom natural. A conquista da Grécia. 305-306). o impacto de uma tendência centralizadora. destacamos as seguintes: 1) “O direito sofre. mencionados por Machado Neto (ob. Dentre as principais conseqüências da atuação dos fatores políticos. necessariamente. notabilizou-se pela arte. quando esta é realizada diretamente pela sociedade e pelos diversos grupos sociais extra-estatais. há influências recíprocas sobre o direito de cada um. p. por exemplo. lembrado por Machado Neto (ob.1. a moral e as normas do trato vão aparecer como as formas específicas da socialização. da redemocratização do Estado Brasileiro. constataremos imediatamente a necessária harmonia existente entre a ordem jurídica e os fatores de cultura. O Que é Cultura? Há na mitologia grega um personagem. cit. Da norma indiferenciada passa-se à centralização jurisdicional e daí à centralização legislativa.. Roma pelo direito. Pois o direito de cada um desses povos reflete o aspecto cultural em que mais se desenvolveram. a ponto de podermos afirmar ser ele o aspecto cultural de um povo.” 3) “Aparecimento das condições objetivas para o direito separar-se das normas sociais: o direito passa a ser a norma estatal por excelência. 19. pp..” 19. pela cultura. 36] . não apenas nas artes e na literatura romanas.

acorrentando-o ao Cáucaso. p. citado por Hermes Lima (ob. artes. levar ao infinito os seus conhecimentos. das Telecomunicações etc. tudo aquilo em que colocasse as mãos. ficando ele nu e desamparado na natureza. 13). 37] emanavam da mesma . a filosofia. jurídicas e de costumes. subtraiu um archote do carro flamejante de Zeus e deu-o de presente à humanidade. por ele adquiridas em sua condição de membro da sociedade”. de posse do fogo divino. FATORES RELIGIOSOS Nos povos antigos. cit. enfim. criar a arte. destreza invulgar etc. Assim agira Zeus porque sabia que. Com o seu desenvolvimento cultural conseguiu dominar as forças da natureza. cascos resistentes. o direito. a intercomunicação social é poderoso fator de formação e desenvolvimento cultural. Numa definição simplista. a música. cultura é tudo aquilo que o homem acrescenta à natureza. Na verdade assim foi. amigo dos homens. e de quaisquer outras aptidões do homem. Praticamente se confundiam porque o poder. Epimeteu conseguiu para os animais. Nos tempos modernos. seus protegidos. Cultura é isso. pele de animais em vestuário. A maior evidência de ser o Direito uma manifestação de cultura social. Foi então que Prometeu. um fenômeno cultural. pois com base nos conhecimentos que adquiriu e desenvolveu. Na definição de Taylor. está no fato de surgirem novos ramos do Direito à medida que se expande o mundo cultural do povo. realidade somente possível graças ao progresso científico dos tempos modernos.Quando da criação do mundo.. Falamos hoje em Direito Espacial. o homem transformou pedra em machado. a autoridade. 20. Indignado com a ousadia de Prometeu. como ocorreu nas últimas décadas com a China. de criatura passaria a criador. o direito não se diferenciava da religião. metais encontrados na natureza em máquinas e instrumentos agrícolas. Para o homem nada restou. o direito e a religião [pg. com pena do homem. domesticar os animais. disciplinar a lavoura. chifres pontiagudos. carapaças. força descomunal. Nuclear. pêlos abundantes. a ciência. São conhecimentos que vão se formando.. o homem se tomaria um verdadeiro semideus. “cultura é o conjunto de conhecimentos. de regras morais. a religião. capaz de transformar em utilidade. gerando a estagnação e a imobilidade. espinhos. tudo aquilo que lhes era necessário para a sobrevivência: dentes fortes e agudos. ao passo que o isolamento retarda o progresso da cultura do povo. o rei dos deuses submeteu-o a cruel castigo. crenças. em armas de defesa e ataque. transmitindo-se a outras gerações como autêntica herança social. onde um abutre vinha periodicamente devorar-lhe o fígado. a técnica.

Tudo era conservado em segredo na mesma família. com a consciência pessoal. e quase sempre estavam centralizados nas mãos da mesma pessoa. filiação. quando se defrontou com as idéias cristãs nos séculos III e IV de nossa era. crime e pecado. pena e purgação do pecado. o direito disciplina as relações sociais que se travam entre o homem e o homem. estado jurídico da mulher etc. sob o impacto de civilizações mais adiantadas. inacessível ao povo. Quando o chefe político não era também o líder religioso.. 20. chefes militares. mesmo os sistemas jurídicos leigos. onde religião e direito não se confundem e a Igreja está separada do Estado. jurista e sacerdote. onde regras jurídicas e religiosas praticamente se confundem. transmitindo-se de pai para filho o monopólio de conhecer o direito.1. Influência da Religião sobre o Direito Alguns sistemas jurídicos. tal como entre os povos antigos. ao passo que o direito trata do foro externo. hebreus.o mundo profano do sagrado. As legislações eram. portanto. e cercavam o direito de um formalismo terrível. não deixam de receber a influência constante dos fatores religiosos. Em alguns povos. Hoje. o que correspondia à posse também da riqueza e dos privilégios. a religião se preocupa com as relações entre o homem e a divindade. convertendo-o em ciência de iniciados. caldeus. conselheiros). Os primeiros intérpretes do direito foram os sacerdotes. Somente após um lento e prolongado processo de secularização. ou entre o homem e o grupo.divindade. Como exemplo lembramos as transformações ocorridas no Direito romano. divórcio. a religião continuou exercendo largamente a sua influência. código e livro sagrado. a exemplo do que ocorre no Mundo Islâmico. no que diz respeito a casamento. exercendo imensa influência sobre o povo. este partilhava do poder. torna-se difícil distinguir legislador e profeta. preceitos e proibições de ordem religiosa. como os egípcios. quando da formação do Direito canônico. . pode-se dizer. Na Idade Média. lei e tabu. processo e ritual. de um modo geral que a religião se ocupa com o foro íntimo. homens talhados para tal ofício pela natureza das ocupações que desempenhavam nas sociedades rudimentares. Tinham a posse dos postos de comando (legisladores. ainda hoje estão profundamente impregnados de religião. o direito foi se separando da religião . Os sacerdotes contavam com a crença popular que os considerava inspirados pelos deuses. Entretanto. repletas de rituais.

culminando [pg. 38] com a criação de novas instituições. Nos dias atuais, os países onde predomina o protestantismo são bem mais liberais para com certos assuntos jurídicos do que aqueles onde predomina o catolicismo. O divórcio, por exemplo, foi aprovado no Brasil depois de longa e sistemática campanha contrária que a Igreja Católica lhe moveu. E até hoje não temos leis regulamentando o controle da natalidade em razão da acirrada oposição que setores conservadores religiosos lhe fazem.

20.2. Outros Fatores Sociais

Esses são os principais fatores sociais da evolução do Direito, mas como estes, muitos outros existem a exercer idêntica influência, pois, sendo o direito um fenômeno social, atuam sobre ele todos os fatores que atuam sobre a sociedade. O clima, o território, o número de habitantes, os recursos naturais, os grupos organizados, e a própria opinião pública despertada pela mídia a respeito de algum caso rumoroso, são outros tantos fatores da evolução do Direito. Serve-nos de bom exemplo o recente Estatuto do Desarmamento que, ao promulgá-lo, o Presidente Lula disse que essa nova lei “expressa a vontade unânime da sociedade”. Há, na realidade, a generalizada convicção de que a quantidade de armas em circulação, em poder da população, é causa direta dos altos índices de violência. Pelo menos a maioria dos homicídios não ocorreria se o agressor não estivesse armado, o que já não seria pouco. Em vinte anos (1979/1988) meio milhão de pessoas foram assassinadas no Brasil, segundo levantamento do Ministério da Justiça. Esse número de homicídios representa metade dos mortos nos oito anos de guerra Irã-Iraque, na década de 1980, e a sexta parte dos mortos na Guerra do Vietnã, um dos conflitos mais violentos do final do século XX. Entre os países que não enfrentam guerra civil, o Brasil detém o recorde de mortes por arma de fogo. Em termos absolutos, o estado mais violento é São Paulo, palco de 6.429 assassinatos entre janeiro e junho de 1999. Em seguida vem o Rio de Janeiro com 3.045 homicídios. Segundo o ex-ministro da Justiça Renan Calheiros, o Brasil é o campeão mundial em homicídios. Afirmou ele ainda que mais de 90% desses homicídios, em que criminosos e vítima não se conhecem, não são esclarecidos (O Globo, 18.07.2000). Entretanto, a aprovação da Lei do Desarmamento não foi nada fácil. O Presidente Fernando Henrique não conseguiu fazer andar o seu projeto de lei a respeito da matéria, mesmo depois de fazer do envio da mensagem ao Congresso uma festa pública e um compromisso. O Lobby contra o projeto, [pg. 39] organizado principalmente por fabricantes de armas e munição, foi mais forte. Para vencer essa resistência foi necessária uma grande

mobilização da opinião pública, para o que a mídia e as associações civis muito contribuíram, organizando e divulgando grandes manifestações em passeatas, no Rio de Janeiro e em todo o Brasil. A batalha, entretanto, não está ganha. A lei precisa ser regulamentada, e os lobistas das armas certamente voltarão à luta para tentar influir nessa etapa. E a regulamentação pode decidir a sorte da legislação. Como disse Rubem César Fernandes, diretor do Viva Rio, “é fácil a lei não pegar: basta todo mundo achar que a batalha já está ganha”. Com efeito, daqui a menos de dois anos haverá um referendo popular que decidirá sobre a proibição ao comércio de armas no país. Se a opinião pública não continuar informada e motivada tudo poderá retomar à estaca zero. Concluímos este capítulo com as palavras do saudoso e sábio Oscar Tenório, “a vida das normas jurídicas não é eterna; elaboradas para as relações dos homens em sociedade, têm o seu destino condicionado ao substractum social que elas disciplinam e ordenam” (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Borsoi, 1955, p. 64). As mudanças na sociedade mais cedo ou mais tarde refletem em mudanças na legislação em vigor ou em uma nova interpretação dada a normas anteriores. [pg. 40]

Capítulo V

FONTES DO DIREITO
Conceito de fonte e espécies: fontes materiais ou de produção; fontes formais ou de conhecimento. As fontes mais importantes do ponto de vista sociológico. O costume - conceito e elementos. Origem e expansão do costume. O papel do costume. Espécies de costume. A jurisprudência: o papel da jurisprudência em Roma e nas sociedades modernas; o papel da jurisprudência nas sociedades legalistas. Exemplos de jurisprudência transformada em lei. Relação entre a jurisprudência e o costume. A lei. Semelhança e distinção entre a lei e o costume. Sistema preferido - o costume ou a lei?

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O tema relacionado às fontes do Direito é normalmente abordado por todas as obras de Introdução à Ciência do Direito, decorrendo daí a indagação: por que também examiná-lo num compêndio de Sociologia Jurídica? É que a Sociologia Jurídica, como já vimos, enfoca o Direito por aspecto próprio, peculiar - o fato social, e disso decorrem pontos de vista especiais com relação às suas fontes. Teremos oportunidade de ver que as principais fontes do Direito para a Sociologia Jurídica não são as mesmas para a Ciência do Direito, que o enfoca pelo aspecto normativo. Ademais, o exame do tema proposto ajudará o estudante a ver com mais clareza as distinções entre a Sociologia Jurídica e a Ciência Jurídica. 21. CONCEITOS E ESPÉCIES A palavra fonte etimologicamente (fons, fontis) está ligada a fenômenos da natureza, indicando a origem ou nascimento de um curso de água. [pg. 41] Em direito a palavra liga-se também à idéia de origem, nascimento, mas pode ser empregada em duas acepções diferentes: histórica ou documentária e dogmática.

No sentido histórico ou documentário, consideram-se fontes todos os dados ou elementos de qualquer natureza que nos tragam alguma informação sobre o direito e as instituições jurídicas presentes ou passadas. Assim, por exemplo, serão consideradas fontes: manuscritos antigos, papiros, inscrições, monumentos, material arqueológico, desde que forneçam informações sobre o direito. No sentido dogmático, o que nos interessa no momento, a palavra fonte designa a origem, a procedência, o elemento gerador, a causa de algo - neste caso, o direito. Quando falamos em fonte do Direito, portanto, estamos nos referindo a tudo quanto concorra para a sua existência, seu aparecimento e formação. Costuma-se classificar as fontes do Direito em materiais e formais. As fontes materiais são assim chamadas porque, na realidade, materialmente falando, são as responsáveis pela elaboração do Direito. A palavra material vem de matéria, substância, essência, razão pela qual é usada para indicar aquelas fontes que verdadeiramente têm substância de fonte. Se lhe examinarmos o conteúdo, veremos que o Direito é aí elaborado. Por isso as fontes materiais são também chamadas fontes substanciais ou de produção. As fontes formais, por sua vez, são assim chamadas porque de fonte só têm a forma; nada, porém, de conteúdo. Aparentemente o Direito tem origem nas fontes formais, mas na realidade elas apenas o tomam conhecido. Por isso são também chamadas fontes de conhecimento. Se pudéssemos usar uma figura nada ortodoxa, diríamos que o Direito é produzido nas fontes materiais e embalado e distribuído pelas fontes formais. Para o sociólogo, portanto, ao contrário do jurista, as fontes formais não passam de meios de exteriorização, ou de conhecimento do Direito elaborado pelas fontes materiais, as únicas que realmente merecem a designação de fonte.

22. FONTES MATERIAIS OU DE PRODUÇÃO

As fontes materiais podem ser: imediata (que está mais próxima) e mediata (mais distante). Fonte material imediata são os órgãos legiferantes do Estado, ou seja, aqueles que, segundo a ordem constitucional, têm a função de legislar, tanto no Poder Legislativo como no Executivo. Fonte mate- [pg. 42] rial mediata ou remota é a sociedade, pois, conforme ficou demonstrado na primeira parte deste trabalho, o Direito emana do grupo social. De acordo com a lição de Paulo Nader, “o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os

Entre as fontes formais. 23. o costume merece a preferência da sociologia jurídica porque constitui a primeira e principal manifestação do Direito criado pela sociedade. indicando um comportamento idêntico pelos membros da comunidade. não bastando a repetição de atos diferentes. enfoca o Direito pelo aspecto normativo. Tão logo a sociedade elabora uma determinada forma ou regra de conduta. Como causa produtora do Direito. cit. de natureza material. os órgãos legislativos. como vimos. sem a qual não haveria que falar em Direito. Não vamos tratar neste trabalho das fontes materiais ou de produção.CONCEITO E ELEMENTOS Há dois elementos constitutivos nas normas do direito consuetudinário: o externo e o interno. para haver costume. e a mediata (a sociedade) já foi estudada em Sociologia Geral. o próprio grupo humano. É a maneira pela qual o costume se exterioriza. suprema. porque a imediata (órgãos legislativos) é matéria do Direito Constitucional. que essa repetição seja constante. é representado por uma série de atos semelhantes. . Significa isto dizer que. a expressão autêntica da consciência jurídica social. Já para o jurista que. Esta é a fonte primeira. AS FONTES MAIS IMPORTANTES DO PONTO DE VISTA SOCIOLÓGICO Se o Direito é um fato ou produto social do grupo como grupo. 138). p. como a Moral. claro que para o sociólogo a fonte material mais importante é a sociedade. objetivo. 43] O elemento externo.. sendo a primeira constituída pela lei e as outras pelos costumes e a jurisprudência. As fontes formais ou de conhecimento também se dividem em imediata e mediata. sendo a lei a mais importante fonte formal. as coisas não são bem assim. uniformes e constantemente repetidos. as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais. 24. começando por aquela que merece a preferência da sociologia.elementos necessários à formação das estruturas jurídicas. pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionadas pelos chamados fatores do Direito. a Geografia entre outros” (ob. viva. O COSTUME . tomando-se conhecido. A principal (e única para alguns) fonte material é o Estado. Vamos pois nos ocupar apenas com as fontes formais. é preciso uniformidade na série de atos. exterioriza-a através do costume. [pg. a Economia.

no convencimento íntimo de que a prática de tais atos representa uma necessidade coletiva. Evolui no tempo e no espaço. pois a coletividade só começa a ter um comportamento constante e uniforme quando intimamente convenci da de que esse comportamento é adequado às suas necessidades jurídicas. é a conduta social reiterada de forma constante e uniforme. ajustam-se e começam a se expandir. 44] para suprir suas necessidades. difusa. necessária. é a convicção jurídica de que a observância dessa prática corresponde a uma necessidade de direito. Para elaborarmos agora o conceito de costume basta juntarmos os seus dois elementos. O elemento interno. de acordo com as condições sociais do grupo no qual se formou. e vai sendo transmitido por tradição oral. Com o correr do tempo a maioria do grupo passa a adotar aquela mesma forma de proceder. p. por ser de necessidade jurídica. que atende às conveniências sociais. Trata-se de elemento subjetivo e consiste na consciência da obrigatoriedade da norma. É por isso que se diz que o Direito costumeiro é um Direito anônimo por excelência. 145). É principalmente sobre este segundo elemento que se funda a razão da obrigatoriedade do costume. Está formado o costume. ob. não sendo suficiente a repetição eventual. A maioria das idéias morrem no nascimento por não apresentarem qualquer inovação ou utilidade prática. praticada com regularidade e certa duração. espontânea.1. Origem e Expansão do Costume Surge o costume de uma necessidade social. ou de comportamentos exemplares (Miguel Reale. que vai se consolidando em virtude das forças da imitação do hábito. 24. Imagina então um meio de resolvê-la: tem uma idéia e a coloca em prática. Verifica-se assim que o costume é de formação livre. cit. e teremos: costume é a repetição constante e uniforme de determinados atos pelos membros de certa comunidade social. gradativa. . mas algumas pegam. de natureza psicológica. praticada pela generalidade do grupo e não apenas por alguns dos seus membros. é um Direito sem paternidade. adquirindo um caráter eminentemente histórico.ininterrupta.. [pg. Em outras palavras. por estar convencida de que é a maneira correta. Alguém no grupo se depara com um fato. com a consciência de que correspondem a uma necessidade jurídica. que a prática constante e uniforme seja também geral. quase sempre em determinado meio sócio-profissional. Vai sendo formado paulatinamente pela própria sociedade. isto é. ou com uma relação social que ainda não se encontra suficientemente disciplinada.

2. O Papel do Costume Nas sociedades modernas. 24. 45] grupo. Segundo o próprio Clóvis Beviláqua. bem como a Lei das XII Tábuas (apontadas como as primeiras leis escritas) são uma consolidação de usos e costumes dos povos da Babilônia e do Lácio. desta forma destruindo o direito. Continua sendo elemento que condiciona os conceitos de bom e de mau. como do conhecimento geral. razão pela qual é acolhido pelos tribunais. e desta forma vai criando o direito. a sociedade vai elaborando outras normas de comportamento destinadas a substituí-las. é o costume manifestar-se das duas maneiras: à medida que vão caindo em desuso as normas ineficazes. doutrinadores e tratadistas. Nas sociedades primitivas. em face de uma lacuna no ordenamento jurídico. é de se reconhecer que nem sempre isso foi assim. a primeira regulamentação da vida social foi feita através dos costumes. que ainda não conheciam a lei. Essas manifestações. São negativas ou omissivas quando. toda a vida social estava alicerçada no costume. base legislativa. um procedimento destinado a supri-lo. existem dois tipos de ordenamento jurídico. Ao lado desse sistema. que constituem seu elemento objetivo. As nações latinas e germânicas adotam o sistema de tradição romana – civil law.Já vimos que o costume manifesta-se exteriormente por atos. entretanto. mesmo no sistema legalista. que reside no fato de ser elaborado pelo próprio [pg. o costume não perdeu completamente sua força. temos a tradição dos povos anglo-saxões . estando as normas desatualizadas. O mais comum. Direito positivo escrito. escritores. a sociedade cria uma regra. entretanto. Indiscutivelmente. São positivas quando.common law. ultrapassadas. não mais atendendo às necessidades sociais. a sociedade vai paulatinamente deixando-as em desuso. “o costume é uma força produtora do Direito em todas as fases do . Embora o papel dos costumes nos países da civil law não tenha a relevância que tem nos países da common law. Miguel Reale observa que o Código do Rei Hamurabi. determinando o que deve ser seguido e observado pelo grupo e distinguindo-o daquilo que deve ser evitado e não praticado. nos quais o Direito se revela prevalentemente pelos costumes e pelos precedentes. podem ser positivas e negativas ou omissivas. Mesmo depois do surgimento da legislação. um fato ainda não devidamente disciplinado. ineficazes. fundado no primado da Lei.

caindo em desuso. O cheque ouro. No entender de alguns juristas (Serpa Lopes). bem como o cartão de crédito.3. onde a lei nada dispôs. eram usos e costumes comerciais. verde. antes de ser reconhecida pela Constituição. Assinale-se. . praxes forenses etc. quer para corrigi-lo. Praeter legem é o costume que funciona como fonte supletiva. desempenhando destacado papel nas relações econômicas. embora ainda não convertidos em lei. Neste caso. o desuso é espécie do gênero costume contra legem. Exemplo dessa espécie de costume é a chamada praxe forense: muitos atos praticados diariamente no foro não são expressamente regulamentados. que não abrangeu aquele fato oriundo das interrelações sociais. podemos distinguir três espécies: secundum legem. são exemplos apropriados daquilo que afirmamos. Resulta da contradição existente entre a lei e as fontes reais do Direito. porque encontra respaldo na própria lei. antes de serem formalizados pelo legislador. foi um costume durante décadas na sociedade brasileira. são praticados regularmente pela sociedade. azul etc. o que demonstra haver sempre lugar para o costume. realizam-se de acordo com costumes que servem de complemento à lei. suprindo sua lacuna: está além da lei. ou faz os preceitos legais vigentes não serem aplicados. Secundum legem é o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo regular.. por último. modalidades de cheque especial. Outros costumes. 126) determina ao juiz lançar mão dos costumes quando a norma for lacunosa ou omissa. 24. Quer isto dizer que o legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. art. e Código de Processo Civil.desenvolvimento deste. [pg. Muitas das leis trabalhistas tiveram nestes costumes sua fonte por excelência. ou surgiu como complemento deste. 4°. A união estável. de acordo com a opinião dominante. 46] Contra legem é o costume que se opõe à lei. praeter legem e contra legem. o costume deve ser observado e até exigido. art. Espécies de Costume Tendo em vista as relações do costume com a lei. com recomendação à lei para facilitar a sua conversão em casamento. introduz uma nova norma contrária às disposições legislativas. Em nosso próprio Direito positivo há inúmeros institutos que. quer para completá-lo. dando-lhe interpretação mais conforme às necessidades sociais”. que a própria lei (Lei de Introdução ao Código Civil. bancários.

Essas decisões reiteradas que emanam dos órgãos judiciários constituem a jurisprudência. sem sombra de dúvida. 229 do Código Penal. após regular tramitação do processo. fizeram desse artigo letra morta. Só para exemplo disto lembramos o caso dos motéis que. entretanto. Para o jurista. Quer isso dizer que o costume só não revoga a lei no seu aspecto formal.Essa questão tem gerado sérias controvérsias. tipificam o crime de casa de prostituição. Os costumes. temos que admitir a prevalência do costume. Podemos resumir a controvérsia dizendo que. e com inúmeros filmes exibidos em nossos cinemas. mas a revoga de fato. em todos os sistemas jurídicos. caíram em desuso. pelo art. porque não tem sido pacífica a interpretação de que o costume. deva ser sumariamente repelido. tomando-se letra morta. tomando-a letra morta. Tempos depois caso idêntico é submetido à decisão do Judiciário e. até os tribunais de segunda . 234 e parágrafo único do Código Penal. assim. 47] que em todas as oportunidades as decisões foram semelhantes. É o fenômeno bem conhecido a que se deu o nome de extinção por desuso. Tal norma. recebe uma decisão. está apenas assinando o atestado de óbito. sucessivas vezes. previsto no art. isto é. revistas e outros veículos de literatura pornográfica que pululam nas bancas. existem inúmeras normas não mais aplicadas. do ponto de vista puramente jurídico. No Brasil os órgãos judiciários são numerosos: desde os juízes de primeira instância. há muito caiu em desuso. 25. o costume contra a lei não pode prevalecer simplesmente porque uma lei só pode ser revogada por outra. Quando o legislador vem a revogá-la por outra lei. caracterizam o crime de escrito ou espetáculo obsceno. Em lugar delas a sociedade consagrou outras normas de comportamento consuetudinário para atender às novas realidades. Ninguém desconhece que. São socialmente aceitos. Tais fatos. dando ensejo a que os motéis proliferassem amplamente. mesmo contra a lei. Coisa idêntica ocorre com os livros. não pode produzir o efeito de fazer-se substituir por uma norma consuetudinária oposta. Por não corresponderem às necessidades recentes da sociedade. guardaram o mesmo entendimento. entretanto. tanto das comarcas do interior como das capitais. que se apresenta contra a lei. Do ponto de vista sociológico. entretanto. sendo certo [pg. ainda que um preceito legal caia em desuso. A JURISPRUDÊNCIA Um caso é levado à apreciação do Judiciário onde.

cit. além de enumerar os elementos do processo. o pretor ordenava ao juiz condenar ou absolver. condene Caio a pagar dez mil sestércios a Tício. aplicava a regra do pretor.1. p. Inúmeros institutos jurídicos. p. com o passar do tempo. Exposto o problema. teve início um novo processo que substituiu as Legis Actiones. privativo dos romanos. já que muitas vezes tinha que elaborar a regra jurídica a ser aplicada ao caso que lhe era apresentado. . conforme a sua convicção sobre os fatos. tiveram origem nessa jurisprudência pretoriana. 123). 48] Com a sua incontestável autoridade. elaborava uma fórmula escrita. encaminhando as partes ao juiz. de Direito Romano. e assim. após examinar as provas oferecidas pelas partes. Papel da Jurisprudência em Roma Em Roma. foi se formando uma rica jurisprudência. 1962. Cabia ao juiz apreciar as provas e aplicar a regra jurídica ao caso em concreto. Ebert Chamoun (Inst. foi utilizado durante o período clássico e originou-se da atividade do pretor. o pretor elaborava a fórmula ou regra jurídica apenas apreciando o fato em tese. 25.instância (Tribunais de Alçada. aos poucos. se não te parecer que deva pagar. 4a ed. Modernamente a palavra jurisprudência designa o conjunto de decisões anteriores proferidas por juízes ou tribunais sobre casos idênticos. de Justiça) e os Tribunais Superiores. ainda hoje existentes. no meado do século II a. o que proporcionava ao pretor utilizar uma fórmula anteriormente elaborada para outro caso idêntico.. Os casos se repetiam. segundo o magistério do Prof. quem tinha uma pretensão ia ao pretor. construíram o jus civile. Nesse período. Conhecido como processo per formulas. extremamente fecundo como fonte de direito. Miguel Reale afirma: “Foi através da atividade dos juízes e dos pretores que os romanos. Era algo mais ou menos assim: “Porque Tício vendeu um escravo a Caio. Como se vê. se fosse o caso de conceder ação. por sua vez.” O juiz.. conforme entendesse procedente ou não a pretensão do requerente. destacando-se o Supremo Tribunal Federal. Nessa fórmula. absolve.C. e o jus gentium. sem procurar saber se estava ou não provado. concedendo ações em casos não contemplados pelo ius civile ou decidindo ele próprio contra o sistema vigente. [pg. de caráter mais amplo” (ob. primeiro. o pretor. através da Lex Aebutia. espécie de magistrado e também em parte legislador.. que se convencionou chamar direito pretoriano. 148).

49] verdade. Praticamente. Tal posição pressupõe. Para muitos juristas a jurisprudência nem seria fonte (formal) do Direito. dos costumes ou princípios gerais do Direito. por não existir uma norma particular na legislação. Nesses países a jurisprudência constitui fonte viva do Direito. porque a norma que o juiz encontrou já estaria implicitamente contida no Direito positivo vigente e não daria origem a uma norma geral e obrigatória. não é [pg. Mesmo nos casos de ter o juiz que lançar mão da analogia. o que. mas simples meio de interpretação. isto é. já que todo Direito emana da lei. a força obrigatória reduzida em sua rigidez. donde a importância dos precedentes. consagrar uma orientação. já que a lei é estática e a sociedade é dinâmica. Constantemente estão os juízes enfrentado hipóteses novas e decidindo casos não contidos no âmbito das normas existentes. tem valor restrito. Mesmo admitindo uma perfeita adequação entre a realidade social e a lei. com o correr do tempo a norma vai se tomando desadequada. que o legislador tenha previsto todas as hipóteses e dado todas as respostas na lei. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Legalistas Já vimos que. Entre nós. que não vai além de fixar um rumo. por mais reiterada que seja a jurisprudência. O mesmo já não ocorre nas sociedades baseadas no direito consuetudinário. entendem os juristas não haver criação do Direito pela jurisprudência. como se sabe. do ponto de vista puramente jurídico. Novas hipóteses vão surgindo em decorrência das . o que é evidente na terminologia anglo-saxônica: diz-se judge made-law e a palavra justiça incorpora-se muitas vezes ao nome civil do juiz: “Mister Justice Smith. entretanto. O Papel da Jurisprudência nas Sociedades Modernas Nas sociedades legalistas a jurisprudência desempenha papel secundário. Assim entendem porque não é função do juiz criar o Direito. que todas as hipóteses estejam nela previstas no momento de sua elaboração. a jurisprudência é apenas um roteiro ao lado da lei.25.” As fontes do Direito inglês são a Statute Law (direito legislado) e a Common Law (direito costumeiro).2. ainda que já constitua súmula do Supremo Tribunal Federal. a Common Law é uma coleção de precedentes judiciários. não tem em princípio a força de obrigar o juiz a acatá-la em suas decisões. mas tão-somente aplicar a lei ao caso concreto.3. que têm força obrigatória. esta é definida nos julgamentos. sendo relevantíssimo o papel do juiz. 25. Nos sistemas codificados. a função do juiz é somente aplicar a lei ao caso concreto.

do ponto de vista sociológico. ajustando o Direito às novas realidades sociais. através de uma interpretação ora extensiva. em relação à essência do Direito. pela sua colaboração contínua. dos costumes e princípios gerais do direito. ao papel do pretor em Roma. na realidade social que está em constante mutação. art. A técnica das cláusulas gerais adotada pelos Códigos do Consumidor e Civil ampliaram consideravelmente os poderes do juiz. um papel positivamente criador. a tal ponto que se fala normalmente na função pretoriana da jurisprudência. exerce uma função de cooperador e modificador na obra legislativa. dando-lhe condições de. Inúmeros são os casos em que os tribunais acabaram criando um Direito novo.” [pg. até chegar às Cortes Superiores. Sobre a letra. embora aparentemente. boa parte dos princípios radicados na sua vida civil. Nesse ponto. com base no fato concreto. Desempenharam nesses casos. os decompõe. altera sensivelmente o Direito positivo. apenas na forma. obra sua. pois tomaram-se o filtro pelo qual passamos a reler toda a legislação infraconstitucional. Em outras palavras. num determinado momento que amanhã poderá não mais corresponder à realidade. . a partir do advogado. Quer isto dizer que o próprio legislador previu a possibilidade de haver questões não enquadradas efetivamente nos textos legais existentes. elaborado por muitas inteligências. Os ingleses e americanos devem à essa colaboração legislativa da magistratura. ora restritiva. A jurisprudência. respeitado o ordenamento jurídico.constantes transformações sociais. formular decisões mais justas e efetivas na composição dos conflitos de interesse. passa a autoridade dos arestos. fixada nos textos. passando pelo juiz de 1º grau. necessário se faz invocar a autoridade do grande Rui Barbosa: “Ninguém ignora o papel da jurisprudência na evolução do Direito escrito. Inúmeras outras hipóteses de omissões e obscuridade na lei obrigam o juiz a construir. Isso tudo leva a concluir que. tenham se limitado a aplicar as leis existentes. 50] O papel criador da jurisprudência foi grandemente prestigiado pela Constituição de 1988. a jurisprudência cria Direito mesmo nos sistemas legalistas. a lei é a concepção estática do direito. que os infiltra. os alui. deram novo sentido e alcance à ordem jurídica. ao passo que a jurisprudência é o direito dinâmico. 4°) ordena-lhe formular uma regra jurídica para a hipótese e dar uma decisão. exigindo o pronunciamento judicial. à judge made-law. O juiz. não pode o juiz deixar de decidir alegando lacuna na lei: a própria lei (CPC. já que o juiz é obrigado a aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador. pelo Código do Consumidor e pelo novo Código Civil. mutatis mutandis. em muito comparável. Por outro lado. art. lançando mão da analogia. Os princípios constitucionais provocaram uma nova visão interpretativa. 126 e Lei de Introdução ao Código Civil.

não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito. do alto da sua autoridade. ela será considerada lícita. será então ilícita” (Revista EMERJ. não tem sentido continuar a apresentar a Jurisprudência ou o costume como fontes acessórias ou secundárias” (ob. IV do Código do Consumidor. 931 do Código Civil). boa-fé) e dos fins a serem realizados (por exemplo. em suma. se em desacordo.2003).Cláusulas gerais (das quais são exemplos os artigos 4º. assim conceituou a cláusula geral: “A cláusula geral é uma norma que impõe ao juiz o dever de. 6. fria e automaticamente. a sua interpretação. Na cláusula geral o juiz aplica a lei que encontra no Direito e não o direito que encontra na lei. 51] Esta é a lição do Mestre: “Se uma regra é. artigos 113. O juiz tem que formular a lei do caso concreto. reconhece à jurisprudência o papel de fonte do Direito. o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior. interpreta a norma legal situado numa estrutura de poder. 169). determinar previamente qual a norma de conduta que deveria ter sido observada naquele caso.. o seu entendimento em lei. aquilo que se diz ser o seu significado. como já enfatizado. À vista dos elementos do caso concreto. . O magistrado. O relato da norma. 422. a sentença passará a ser lei entre as partes. no momento de fazer a sua aplicação. uma vez transitada em julgado. “a boca da lei”. jurista de escol e um dos maiores juízes que passaram pelo Superior Tribunal de Justiça. cit. É por isso que Miguel Reale. o juiz deverá determinar o sentido da norma. 187. é aquele que elabora a lei do caso concreto. 927 e parágrafo único. n° 24. 421. a regra jurídica disciplinadora do fato e que. Em função da regra que ele cria para aquela situação. fins econômicos ou sociais). e 51. no fundo. Em aula magna proferida na Escola da Magistratura do Rio de Janeiro . apenas demarca uma moldura dentro da qual o juiz deverá encontrar a lei do caso concreto.EMERJ. 18. na realidade. [pg. o papel do juiz moderno não é mais apenas o de aplicar a lei ao caso concreto. III. como é a da teoria tridimensional do Direito. assim criada para aquele caso concreto. vol. p. Numa compreensão concreta da experiência jurídica. que lhe confere competência para converter em sentença. com base nos parâmetros estabelecidos na norma. que é uma norma particular. isto é. p. Se essa conduta estiver de acordo com a norma de dever. estabelecem apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. com vistas à produção da solução adequada para o caso a ser resolvido. Como se vê. fará então a avaliação da conduta em exame. dos princípios a serem preservados (por exemplo. visto como ao juiz é dado armar de obrigatoriedade aquilo que declara ser de direito no caso concreto. como ensinava a escola exegética.

razão pela qual a jurisprudência passou a entender ser a pensão devida a partir da citação inicial. por corresponder a uma necessidade. [pg. sejam de formulação. Se não houver talento criador dos seus intérpretes (juízes e operadores do Direito). a excelência da partitura e a genialidade do compositor ficarão prejudicados se não houver talento do intérprete. Temos aqui uma escola jurídica de corte sociológico. acabou sendo encampado pelo legislador e transformado em .4. ou seja. Ed. Assim também acontece com a lei por mais avançada que ela se apresente. Exemplos de Jurisprudência Transformada em Lei Durante muito tempo. como de regra acontece com todas as decisões judiciais. deve obediência à lei. Ao lado dela se posiciona a jurisprudência. mas uma obediência inteligente. na feliz imagem de Ana Lúcia Sabadell. Revista dos Tribunais. Os precedentes são. indiscutivelmente. um manancial que consolida determinada orientação. por exemplo. “como um pensador adjunto do legislador. muitas vezes indo além da própria disciplina positiva. Muito embora possa e deva o juiz decidir com certa flexibilidade. Tal entendimento tomou-se tão reiterado que. 33). tem que respeitar a moldura jurídica estabelecida na lei. para desafiar questão que somente pode ser decidida com critérios de hermenêutica que buscam formas de integração das lacunas. com o contexto de conflitos de necessidades humanas no qual o direito está inserido” (Manual de Sociologia Jurídica. não cega como no passado. mas sim do político. Por isso não mais se pode questionar que a lei não é a única fonte do Direito.Hoje. daquele que não se mantém neutro ideologicamente. a pensão alimentícia só era devida após o trânsito em julgado da sentença. Isso acarretava uma série de problemas sociais. como querem os defensores do chamado direito alternativo. p. esse papel criador do Direito desempenhado pela Jurisprudência não vai ao ponto de uma total independência dos ditames da lei. A toda evidência. revela-se oportuna a sábia observação de Mário Moacyr Porto: “A lei não esgota o direito assim como a partitura não esgota a música. Deve atuar. mas que se conscientiza do grau de injustiça que atinge economicamente camadas sociais e deve minorar a sorte dos pobres.” Com efeito. mais do que nunca. preconizam a figura o juiz reformador. cuja importância como fonte se toma cada vez maior. porque se preocupa com as condições do direito na realidade social. impondo um regime de fome ao alimentando durante o curso do processo. incutindo ação política nos atos decisórios. sejam de valoração. ela não acompanhará a realidade social. Com a finalidade de se alcançar a justiça social. Essa nunca foi e nem será a função do juiz. por mais genial que tenha sido o legislador. 52] 25.

o que evidencia que a jurisprudência constitui uma atividade verdadeiramente construtora e pode. desde que seu poder de aplicar inclui necessariamente o de interpretar. hoje lhe garante inúmeros direitos graças aos avanços introduzidos pela jurisprudência. serve-lhe de substrato. terá que encontrar uma solução compatível com os [pg.“A responsabilidade contratual do transportador. encontram as normas já existentes no seio da sociedade. Razão assiste ao saudoso mestre Hermes Lima ao afirmar: “Entretanto. fazendo seu papel consistir. Inúmeras outras inovações e progressos jurídicos poderiam ser mencionados. porém certamente construtora” (ob. não é elidida por culpa de terceiro. Vários dispositivos da atual lei das locações tiveram por fonte o entendimento jurisprudencial. pelo acidente com o passageiro. cit. Relação entre a Jurisprudência e o Costume Sempre que o juiz é chamado a decidir um caso que não está claramente previsto em lei. Conclui-se daí que a decisão do juiz é baseada nos costumes. A lei. A sentença deverá refletir a opinião coletiva sobre o fato. social e política. reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato. o de tomar a lei adequada à espécie sobre que vai decidir. não resta a menor dúvida que a jurisprudência exerce profunda influência no desenvolvimento do direito positivo. Sem dúvida. que não chamarei de criadora. Podemos afirmar que o direito é a lei aplicada mais o que ela recebeu do órgão Juiz ou Tribunal. Tal como os . foi transformada. contra o qual tem ação regressiva” -. A súmula 187 do Supremo Tribunal Federal. o costume não lhe dita explicitamente a decisão. Certo. pp. não em encontrar uma solução nova. 53] interesses ou conveniências sociais.5. reflete-se necessariamente na obra do magistrado.que a executou. 25. Por isso costuma-se dizer que os juízes descobrem o direito. porém o ajustamento da lei ao caso em questão está condicionado a uma estimativa de natureza pessoal e a uma apreciação. Algo idêntico ocorreu com os direitos da companheira. no artigo 735 do novo Código Civil. contar-se entre as fontes do direito. mas em procurar a mais adequada às aspirações do meio que o cerca. ele se conduz em função de certos princípios gerais estabelecidos.. que dispunha . ipsi verbis. ele tem seus pontos objetivos de referência. ambiência econômica. desde que a posição do juiz não é a de um escravo ou de um autômato em face da lei. que lhe era tão desfavorável. A ambiência que cerca a espécie sub iudice. mas exerce sobre ele uma pressão latente e irresistível.lei. conseqüentemente. 205-206).

Semelhança e Distinção entre a Lei e o Costume Quanto ao conteúdo. Todo e qualquer órgão que dite norma genérica de conduta é legislativo em si. 54] mes têm origem nas necessidades sociais. obriga a agir.o direito.antigos pretores romanos. Costuma-se dizer que a lei é o tegumento do direito. Em suma. A função legislativa entre nós é conferida especialmente ao Poder Legislativo. segundo a constituição política do Estado. em certos casos. ao Poder Executivo. p. tanto a lei como o costume são regras de conduta. p. mas também. diz que lei é toda norma jurídica oriunda dos órgãos da soberania. transforma para seus fins. através da qual o direito se exterioriza e se toma conhecido. a lei e o costume se assemelham. sob pena de fazer uma lei ineficaz. do próprio ambiente social. 26. porque este termo significa o poder de fazer lei em sentido formal. Diferem entretanto em muitos aspectos: . as normas a serem aplicadas em suas decisões. aos quais. Daí a razão de ser a lei considerada a fonte formal imediata do direito. formas de exteriorização do direito. a sua forma escrita. é conferido o poder de ditar regras de direito (ob. Ambos são. que nos transmite o conhecimento do núcleo jurídico que a anima . expressão da vontade do grupo. quer dizer. porque. ligação ou vínculo. Ruggiero.. no Estado.. assim como os costu. devem ter sensibilidade jurídica para encontrar e extrair. A Lei. a lei é a forma. sem aplicação prática. em sentido jurídico. Poderíamos dizer que lei é a regra social obrigatória emanada da autoridade a que. em fato jurídico (gerador) ou relação jurídica (Curso de Direito Tributário. portanto. cit. 83). portanto. 26. o que evidencia não ser possível tomar o termo “legislativo” em sentido restrito. deve estar atento às mesmas necessidades. A LEI A palavra lei vem de ligar. qual o antecedente e o conseqüente? O antecedente .[pg. a lei é continente e o direito é conteúdo. se reconhece a função legislativa. ao elaborar a norma legal. Saraiva.1. o fato ou relação fática. Nisto.é o fato social ou relação fática concreta a que a lei se reporta ou descreve e o conseqüente o efeito que a lei atribui à ocorrência fática. o legislador.diz Ruy Barbosa Nogueira . por sua vez. 54). Se a lei é liame. Com efeito. decorrentes das necessidades sociais. 10ª ed. em princípio.

historicamente. ardoroso defensor da codificação.. criando o Estado. Esta só veio a surgir quando a sociedade chegou ao estágio de organizar-se política e juridicamente. sabemos exatamente quando foi elaborada. até chegar à publicação. Por isso o costume. Nunca podemos saber com precisão quem. quando. tomando-se mais difícil sua modificação. Savigny. onde teve origem um determinado costume. também já vimos. Sistema Preferido . votação. 26. 55] da Escola Histórica. Para ele o costume. passando pela discussão.C. Até então. precisas. A lei. partidário do direito consuetudinário.C. gradativa. promulgação.2. à medida que determinada conduta vai sendo aceita e reiterada pelo grupo. sanção. numa época relativamente recente da história humana. O processo de elaboração da lei. é anterior à lei. toda a regulamentação da vida social foi feita através do costume. iniciando-se com um projeto. é que se tomou possível a elaboração das primeiras leis. além de se adaptar mais facilmente . Já quanto à lei. No seu entender. tende a se incrustar. longe de ser mais flexível do que a lei. a codificação dificultaria a evolução natural do Direito. quando entrou em vigor e quando foi revogada.1) Quanto à origem: O costume. é de formação livre. A lei se exterioriza por escrito e através de fórmulas rígidas. passa de pai para filho pela tradição. Eis aí outra razão pela qual o costume é anterior à lei: somente depois do surgimento da escrita. Por isso as mais antigas leis conhecidas são os textos mesopotâmicos do segundo milênio a. dos quais o mais famoso é o Código de Hamurabi. 3) Quanto à forma: O costume se exterioriza através de condutas reiteradas e é transmitido em regra por via oral. O Decálogo hebraico (os dez mandamentos) é de alguns séculos mais tarde e as leis indianas de Manu datam do III século a. entretanto. sustentava que o costume devia prevalecer sobre a lei por ser a expressão direta e pura das aspirações da coletividade nacional. é formal. o fundador [pg. vai se formando paulatinamente.O Costume ou a Lei? Em torno dessa questão travou-se grande controvérsia na Alemanha. 2) Quanto ao processo de elaboração: O costume. Em oposição se colocava Thibaut. rei da Babilônia. entre dois juristas de escol. espontânea. como já vimos. emana diretamente da sociedade. e a lei de um órgão estatal. no começo do século XIX. preestabelecido. emperrando o seu desenvolvimento e tomando-o desadequado à realidade social.

Dessa controvérsia resultou que a maioria dos Estados modernos vive sob o regime da codificação. apenas alguns preferindo o direito consuetudinário. Já ficou assentado que a lei é. A Sociologia Jurídica só se preocupa com a eficácia da lei. essencialmente. apresenta a grande vantagem de proporcionar um conhecimento mais rápido e oferecer maior segurança do que o costume. [pg. objeto de estudo da Ciência do Direito. 56] . como veremos nos próximos capítulos.às novas condições sociais (desde que o legislador esteja atento e disposto a isso).

por exemplo. como acontece com toda ciência nova. limitamo-nos [pg. AUTONOMIA CIENTÍFICA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A questão da autonomia da Sociologia Jurídica. Não se confunde o objeto da Sociologia Jurídica com o de qualquer outra ciência que também se relacione com o direito. Na opinião de muitos sociólogos. Teoria tridimensional do direito: diferença entre a Sociologia Jurídica. pois tem objeto próprio. **** 27. Muitos autores procuraram explicar. Para outros. para quem a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina (De la Sociologie Juridique. Sem nos estendermos sobre a controvérsia. fugindo aos objetivos deste modesto trabalho. O ser e o dever ser. p. Relação da Sociologia Jurídica com os demais ramos do direito. aquilo que se pretendia constituir em objetivo da nascente sociologia do direito. juristas em geral. a sociologia jurídica seria parte integrante da Sociologia. a sociologia do direito se confundiria com a própria ciência do Direito. 57] a afirmar que a autonomia da Sociologia Jurídica é hoje reconhecida. integrante de uma superestrutura social. a ciência do direito e a filosofia do direito. A finalidade da Sociologia . pelos instrumentos e métodos das ciências mais antigas. A História do Direito. a vigência e o fundamento. 1961. quando muito constituindo uma de suas especialidades. os prós e contras das várias posições. e isso gerou controvérsias. método e leis. foi bastante controvertida. Entre os que pensam dessa última maneira podemos citar Edmond Jorion. por isso que se preocupa apenas com o direito como um fato social concreto.Capítulo VI A AUTONOMIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COMO CIÊNCIA E SUAS RELAÇÕES COM OUTRAS CIÊNCIAS SOCIAIS Autonomia da Sociologia Jurídica. 222). A eficácia.

1965. geográfico. como se vê. fornecendo subsídios para suas transformações. normativa.. que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro. esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente. o fato ao valor. embora se tratando de uma ciência autônoma. de ordem técnica etc). valor e norma formam uma unidade fático-axiológica-normativa. mas não em uma simples adição. demográfico. ob. sob forma de regulamentação da vida social. com objeto próprio e inconfundível. 65). Fato. 378).. 4ª ed. que assim pode ser resumida: Onde quer que haja um fenômeno jurídico. 12ª ed. de tal modo que a vida do Direito resulta da integração dinâmica e dialética dos três elementos que a integram (Filosofia do Direito. A originalidade desse grande jurista brasileiro está. Essas visões são parciais e não revelam toda a dimensão do fenômeno jurídico. Saraiva. um valor. uma regra ou norma. que confere determinada significação a esse fato. Título X. que. na maneira como descreve o relacionamento entre os três componentes do fenômeno jurídico. Lições Preliminares de Direito. como defendem os normativistas. principalmente com a Ciência do Direito e Filosofia do Direito. porém. Tais elementos ou fatores (fato. mas atuam como elos de um processo. e.. Cada um desses três fatores se refere aos demais e por isso só alcança sentido em conjunto. com as quais tem muito em comum. valorativa. valor ou norma) não existem separados uns dos outros. É evidente. 58] Daí resulta que “o Direito não possui uma estrutura simplesmente factual. sempre e necessariamente. p.Jurídica é estabelecer uma relação funcional entre a realidade social e as diferentes manifestações jurídicas. . como querem os sociólogos. quando formam uma implicação dinâmica. Ed. p. como proclamam os idealistas. Juntos vão formar uma síntese integradora. um fato subjacente (fato econômico. [pg. mantém a Sociologia Jurídica íntimas relações com todas as ciências sociais. uma espécie de santíssima trindade do Direito. cit. há. inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. uma verdadeira trilogia. mas coexistem numa unidade concreta. na qual cada fator é explicado pelos demais e pela totalidade do processo” (Paulo Nader. Mais ainda. A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Quem elucidou essa questão melhor do que ninguém foi o genial Miguel Reale na sua teoria tridimensional do Direito. no tempo e no espaço. Este congrega aqueles componentes. finalmente. 28.

Na correta visão de Reale, o Direito forma-se da seguinte maneira: um valor podendo ser mais de um - incide sobre um prisma (área dos fatos sociais) e se refrata em um leque de normas possíveis, competindo ao poder estatal escolher apenas uma, capaz de alcançar os fins procurados. Um valor pode desdobrar-se em vários dever-ser, cabendo ao Estado a escolha, a decisão; toda lei é uma opção entre vários caminhos; o fato nunca será isolado, mas um conjunto de circunstâncias. Na concepção do autor dessa teoria tridimensional, o Direito é uma realidade fático-axiológico-normativa, que se revela como produto histórico-cultural, dirigido à realização do bem comum. Apesar de sua natureza dinâmica, o Direito possui um núcleo resistente, uma constante axiológica, invariável no curso da história. Pois bem, esses três fatores inseparáveis do Direito - fato, norma e valor - vão constituir o objeto de três ciências distintas, embora afins: a Sociologia Jurídica, a Ciência do Direito e a Filosofia do Direito. A Sociologia Jurídica tem por objeto, como já ficou dito, o direito fato, a Ciência do Direito se preocupa com a norma, e a Filosofia do Direito dedica-se ao direito em seu aspecto valor.

28.1. Diferença entre a Sociologia Jurídica e a Ciência do Direito

O fato é o acontecimento social referido pelo Direito objetivo. São as relações sociais, fatos interindividuais que envolvem interesses básicos para a sociedade e que por isso enquadram-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurídica. Implica isto dizer que a Sociologia Jurídica descreve a realidade social do direito sem levar em conta sua normatividade. Preocupa-se com a existência do direito como produto ou fenômeno social, decorrente das inter-relações sociais, e não como foi concebido ou equacionado pelo legislador. A sociologia deve apenas relatar e registrar o fato sem se envolver com valores, ideologias ou normas. É tarefa do sociólogo descrever os fatos. [pg. 59] A norma consiste no padrão de comportamento social a ser adotado em cada caso. “Ao disciplinar uma conduta, o ordenamento jurídico dá aos fatos da vida social um modelo, uma fórmula de vivência coletiva” (Paulo Nader, ob. cit., p. 378). E esse é o campo da ciência do Direito. Estuda o Direito pelo seu aspecto normativo, isto é, o conjunto de leis e regras escritas e emanadas do Estado. À ciência do Direito interessa o conhecimento das normas jurídicas, que enunciam, não o que sucedeu ou como sucedeu, mas o que deve acontecer, já que o objeto do saber jurídico é o Direito, e o Direito é a norma, nada mais que a norma (Kelsen). A norma pode ser definida como um juízo hipotético destinado a expressar que fazer ou não fazer algo deve acompanhar-se de uma medida de coação por parte do Estado.

28.2. Distinção entre a Sociologia Jurídica e a Filosofia do Direito

À Filosofia do Direito, que objetiva o estudo do direito no seu aspecto valor, cabe determinar sua formação e desenvolvimento em relação aos elementos infra-estruturais da sociedade, ressaltando a dependência de suas modificações. Preocupa-se com correntes filosóficas e ideológicas, que conceberam o direito desta ou daquela forma, e com a escala de valoração jurídica dos bens existentes na sociedade. Valor é o elemento moral do Direito, a sua essência ética. Toda a obra humana é impregnada de sentido ou valor, e assim também ocorre com a sociedade. Tem ela uma escala de valores ligada à idéia de poder, importância, qualidade, estima, utilidade e necessidade material ou moral, acerca de condutas, posições, entendimentos e coisas, escala essa que vai se formando e se modificando de acordo com correntes ideológicas - pensamentos, idéias, opiniões - existentes em determinado momento e em determinada sociedade. Toda norma enuncia algo que deve ser, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório. O valor confere determinada significação ao fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo. Houve tempo, por exemplo, que a liberdade foi o grande valor social que, por sua vez, deu causa ao liberalismo. O Direito brasileiro atual, principalmente a partir da Constituição de 1988, voltou a dar ênfase aos valores, o que tem conseguido alcançar por meio da consagração de princípios. Princípios são valores éticos, morais e sociais apreendidos pelo legislador e que, consagrados em um preceito, passam a ser instrumentos de interpretação de outros preceitos, enquanto [pg. 60] normas são regras de comportamento que estabelecem como deve ou não deve ser a conduta e as conseqüências que daí decorrem. Regras oferecem soluções enquanto que os princípios oferecem paradigmas, critérios para se encontrar a solução do caso concreto. Entre os superiores princípios (valores) consagrados na Constituição de 1988, merece especial destaque o da dignidade da pessoa humana, colocado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1°, III). Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição colocou o Homem no vértice do ordenamento jurídico da Nação, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurídicos, Isso é valor. E, ao inserir em seu texto normas que tutelam os valores humanos, a Constituição fez também estrutural transformação no conceito e valores dos direitos

individuais e sociais, o suficiente para permitir que a tutela desses direitos seja agora feita por aplicação direta de suas normas. No plano infraconstitucional, a legislação vem seguindo o mesmo caminho. O Código do Consumidor é uma lei principiológica, no qual foram consagrados os valores éticos e morais necessários à defesa do consumidor, entre os quais a boa-fé objetiva, princípio cardeal (arts. 4°, VIII; 51, IV), a transparência, a confiança, a informação, a segurança e outros. O novo Código Civil, como não poderia deixar de ser, pois foi coordenado pelo autor da teoria tridimensional do Direito, está todo comprometido com o resgate dos valores éticos, sociais e morais no Direito. A título de exemplificação, lembramos que a boa-fé é também o princípio cardeal desse novo Código, uma espécie de fio condutor de toda a sua estrutura. Não se trata, porém, da boa-fé meramente subjetiva - posição psicológica, intenção pura e destituída de má-fé, crença ou ignorância de uma pessoa -, porque isso a realidade demonstrou não ser suficiente nas relações sociais regidas pelo Direito, Dizem que o inferno está cheio de pessoas bem intencionadas. A boa-fé consagrada pelo novo Código como valor superior é a boa-fé objetiva ou normativa, assim entendida a conduta adequada, correta, leal, transparente, confiável e honesta que as pessoas devem empregar em todas as relações sociais. Três são as funções da boa-fé objetiva no novo Código Civil: a) fonte de deveres instrumentais dos contratos (art.422): quem contrata não contrata apenas o que contrata, contrata também lealdade, cooperação, transparência, informação etc. (tem-se dito que esse dispositivo é a porta de entrada da ética no nosso Direito); b) regra de interpretação dos negócios [pg. 61] jurídicos (art.113): todo e qualquer negócio jurídico deve ser interpretado pelo juiz de acordo com o princípio da boa-fé; c) limite ao exercício dos direitos subjetivos (art.187): nesta terceira hipótese a boa-fé representa o padrão ético de confiança e lealdade indispensável para a convivência social. As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Essa expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um comportamento indispensável na vida da relação. É um limite a ser respeitado no exercício de todo e qualquer direito subjetivo. Podemos afirmar que o Código do Consumidor e o novo Código Civil são uma reação ao liberalismo jurídico que predominou durante todo o século XX, principalmente em sua primeira metade, e que aos poucos afastou o Direito da ética, da moral, da eqüidade, dos valores transcendentais, tornando-o puro tecnicismo. Em suma, a Sociologia procura a existência; a Filosofia preocupa-se com a essência. “A Sociologia do Direito”, como observou Gurvitch, “dá ao jurista uma descrição objetiva da realidade social do direito, válida num dado meio social; a Filosofia do Direito lhe

dá um critério de valores jurídicos, que lhe ajuda em suas manifestações particulares para alcançar fins concretos” (Sociologia do Direito, p. 13). Embora cada uma funcione em seu setor específico, as duas ciências estão, entretanto, interligadas, pois o filósofo social necessita conhecer a realidade social que se faz presente nos trabalhos do sociólogo. “Quando se estuda Filosofia do Direito”, assinala Porto Carreiro (Introdução à Ciência do Direito, p. 78), “parte-se de uma base sociológica inafastável, cujo conhecimento é fornecido por aqueles que se dedicam ao estudo sociológico do Direito”.

29. A EFICÁCIA, A VIGÊNCIA E O FUNDAMENTO

As três dimensões pelas quais o Direito pode ser considerado (fato, norma e valor), segundo o próprio Miguel Reale (O Direito como Experiência, 1961, pp. 61 e 62), dão origem a três planos de problemas diferentes: o da eficácia, o da vigência e o do fundamento. A Sociologia Jurídica se preocupa com o primeiro - a eficácia; a Ciência do Direito, com o segundo - a vigência; e a Filosofia do Direito, com o terceiro - o fundamento.

29.1. A Eficácia

Ao afirmarmos que a Sociologia Jurídica preocupa-se com a eficácia do Direito, queremos enfatizar que constitui também objeto dessa discipli- [pg. 62] na saber se as normas jurídicas estão ou não adequadas às necessidades sociais. Quer dizer, primeiro a Sociologia Jurídica preocupa-se com os fatos sociais que repercutem na ordem jurídica, e com as relações que necessitam receber o disciplinamento do direito; uma vez elaborada a norma disciplinadora, empenha-se em saber se a referida norma atende ou não às necessidades sociais. Isso, como teremos oportunidade de ver, é da maior importância porque a norma, mesmo que no momento de sua elaboração esteja perfeitamente adequada à realidade social, com o correr do tempo pode se tomar ultrapassada, ineficaz, em razão da constante evolução social, tomando-se necessário reformulá-la.

29.2. A Vigência

A Ciência do Direito, por sua vez, preocupa-se não somente com a norma, como já vimos, mas também com a sua vigência. Enquanto a lei estiver em vigor, cabe ao jurista estudá-la, interpretá-la, comentá-la etc., ainda que se trate de lei já completamente

Muitas já conseguiram a posse e guarda de crianças e até adotá-las como filhos. éticas. Dependendo das correntes ideológicas ou filosóficas predominantes e dos fatos sociais existentes. que a Filosofia do Direito preocupa-se também com os fundamentos do Direito. Em alguns países o casamento de homossexuais já é permitido. Do exposto. finalmente. queremos dizer que constituem igualmente objeto dessa disciplina os problemas relacionados com o ideal do direito. seu conteúdo ético a seu mundo axiológico. Serve como exemplo a união estável de homossexuais. por via de conseqüência.. 130). sistemas de produção etc.unitário. 29. por último. A norma só deixa de ser vigente depois de expressa ou tacitamente revogada por outra. O Fundamento Ao afirmarmos. encontramos várias figuras típicas que ainda hoje são objeto de comentários dos autores (estão no Código). redução à condição análoga à de escravo (art. -. porém. sentimental e doméstica como se fossem casais. adultério (art. republicano -. Enquanto o grupo social estiver se organizando. teremos esta ou aquela estrutura política e social.desatualizada e em desuso. como outrora se discutiu o . ainda que completamente afastada da realidade social. as suas conseqüências morais. 149). parece-nos resultar claro que a Ciência do Direito só tem razão de ser após o surgimento da primeira norma na sociedade. o crime de perigo de contágio venéreo (art. No momento. Recapitulando: primeiro ocorre o fato social. familiares e sociais. 63] organização social e política vai estabelecer situação da família. depois valoriza-se o fato e. questão que ainda aguarda definição jurídica. que [pg.3. a forma de governo é aquela. ele é normatizado. Até lá é objeto da Ciência do Direito. haverá campo apenas para a Sociologia Jurídica e para a Filosofia do Direito. Discute-se a justificação dessa união. 240) etc. partilhando a vida sexual. surge a norma e. federado. Ao estudarmos o Código Penal. em que ficar decidido: a forma de Estado é essa. mas no Brasil continua sendo objeto de acirrados debates. Mas a norma legitimando essas situações não foi editada porque ainda está em debate o valor. a natureza do que é jurídico. apesar de não mais terem aplicação social: por exemplo. o objeto da ciência do Direito. democrático. investigando ainda as ideologias ou correntes de pensamento que acabaram prevalecendo e servindo de fundamento aos principais institutos jurídicos. o casamento será assim etc. O fato social já existe: milhares de pessoas do mesmo sexo convivem sob o mesmo teto. suas causas e seus princípios últimos. religiosas. decidindo que forma de Estado e de governo vai adotar .

[pg. observou Machado Neto (ob.é o mesmo com que o sociólogo já se habituara a conviver muito antes que os juristas ou os jusfilósofos fizessem a extraordinária descoberta do direito como conduta em interferência intersubjetiva. fica obrigado a repará-lo. No mundo da natureza as coisas se passam mecanicamente. de nada vale a vontade do homem na tentativa de modificá-las mediante a formulação de leis racionais. escolhendo os seus próprios caminhos. que decorrem da própria natureza. No mundo do dever ser as coisas se passam segundo a vontade racional do homem.a física (o ser) e a moral (o dever ser). cuja conversão em casamento a lei deve facilitar (art. Quando o sociólogo do direito se refere ao seu objeto. entidade familiar. A um antecedente liga-se indispensavelmente dado conseqüente: um corpo solto no espaço (antecedente) cai inexoravelmente (conseqüente). O mundo do ser é o das leis naturais. a terra fica molhada. escrevendo a sua história. atua na esfera da liberdade. O direito de que aqui se vai tratar . O homem é o único ser que participa das duas esferas básicas do mundo . mas ao próprio direito vivo (ser). não às normas (dever ser). e assim por diante. apenas servindo-se de uma lógica diversa. § 30). da consciência e da razão. O SER E O DEVER SER Desde Kelsen. liga determinado conseqüente: se alguém causar dano a outrem. está se referindo. está na realidade das coisas. isto é. a Sociologia Jurídica versará o mesmo objeto da ciência jurídica. podemos estabelecer o seguinte quadro: DIREITO Sociologia Jurídica Ciência do Direito Filosofia do Direito Fato Norma Valor Eficácia Vigência Fundamento Ser Dever Ser Poder Ser . a dado antecedente. As ciências sociais pertencem ao mundo do dever ser. sujeito às leis naturais. 30. Sintetizando tudo o que até aqui ficou dito. às condutas humanas em sociedade. muitos autores procuram distinguir a Sociologia Jurídica da Ciência do Direito estabelecendo que a primeira é a ciência do ser e a segunda a do dever ser. se chover. construindo bombas ou catedrais. reconhecido como união estável pela Constituição de 1988. 64] gico. tal como a moral..concubinato. e assumindo a responsabilidade pelos seus atos. p. a ética e o direito. É este que. até nossos dias. isto é. Nessa perspectiva. como ser moral. 133). 266.a conduta humana . em sua Teoria Pura do Direito. cit. Como ser bioló.

[pg. os segundos falam do mesmo fenômeno. e a História do Direito com os fatos passados . e os últimos falam do seu aspecto normativo. Todos estão certos. Sociologia do Direito. Os primeiros falam do direito no seu aspecto fato. até inconscientemente. Os fatos passados só interessam à Sociologia Jurídica eventualmente para efeito de comparação. como já vimos. oriundo inquestionavelmente da sociedade.a vida social: para ambas o direito aparece como um fato social. as três ciências ocupam-se do Direito. 37-38). porém.apesar de ser considerada inócua tal distinção por alguns autores (Nelson Nogueira Saldanha. 1970. poder ser. cada qual. A HISTÓRIA DO DIREITO De todas as ciências jurídicas. com um aspecto diferente. fundamento. há muito tempo. e não os passados. Não se pode fazer história de fatos presentes. todos têm razão. pp. por sua vez. a Sociologia Jurídica e a História do Direito são. filósofos e juristas. a ponto de. entretanto. a essa altura.Como se vê. Entendemos que a principal distinção entre essas duas ciências está em que a Sociologia Jurídica preocupa-se por excelência com os fatos pre. posições políticas. inegavelmente. o que lhes confere objeto próprio e autonomia. possibilitando a elaboração de normas ajustadas a essa realidade e aferindo a eficácia das já existentes. À História do Direito. já podemos compreender melhor os motivos da inconciliável controvérsia existente entre sociólogos. dever ser. porque o presente inquestionavelmente influencia na visão dos fatos. a realidade atual. de vigência. que necessitam do disciplinamento jurídico. aquelas que mantêm mais íntimas relações. com o máximo de fidelidade ao acontecido. 65] sentes. Cremos que. Os fatos presentes são a principal preocupação da Sociologia Jurídica porque cabe-lhes. em seu ângulo de visão. oriundo da instituição estatal. cada qual. Historiar é narrar fatos notáveis ocorridos na vida dos povos tal como ocorreram. ser. como à História em geral. . envolvimentos sociais etc. o direito. interessam os fatos passados simplesmente por não ser possível fazer história de fatos presentes. É que as duas possuem praticamente o mesmo objeto material . eficácia. São os fatos presentes. fazer a descrição da atual realidade social do direito. nos influenciam de tal forma. 31. Correntes filosóficas. a fim de apurar a evolução sofrida pelo Direito. mas no seu aspecto valor.

é um estudo específico e possui ângulo próprio para examinar seu objeto. como já vimos. a Sociologia Jurídica tem autonomia como ciência.em vez de nos limitarmos a narrar. 129). por outro está intimamente relacionada com todo o Direito . fundamento sólido para suas induções. que lhe dá maior força de penetração no sistema global da história jurídica. Alguém passa por uma rua e vê uma pessoa tirando uma faca que estava cravada nas costas de outra. deixar que o tempo dispa os fatos de toda ideologia ou conotação interpretativa. Fiscal etc. para fazer história. . . a narrar os fatos. Via de regra. entretanto. Trabalhista. mantém constante intercâmbio de sugestões e de subsídios com todas as disciplinas especiais que pesquisam o direito sob outros ângulos. completa e abrangente do Direito. E dessas inter-relações resultará para o estudante uma visão mais ampla. pois pode ser que A estivesse socorrendo B. RELAÇÃO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO Se. E o fato social. E. momentos antes esfaqueado por C.pela simples razão de ocorrerem na sociedade todos os fatos que repercutem nos mais variados ramos do Direito. Observa o autor. que as duas ciências se relacionam intimamente. por outro lado. e isso só é possível alcançar após o decurso de algum tempo. se a Sociologia Jurídica. assim [pg. a principal diferença entre Sociologia Jurídica e História do Direito está em que a primeira pretende apanhar do fenômeno social jurídico o que sejam suas características genéricas: as leis gerais e as figuras típicas do comportamento jurídico da sociedade. 66] como o sociólogo do Direito se aproveita do inesgotável manancial da história das instituições jurídicas. Este é o fato. o direito fato. por um lado. se não quiser correr o risco de generalizar a partir de poucos exemplos empíricos. como é sabido. 32. mas como nos parecem ter ocorrido. ser fiel a eles o máximo possível. não como ocorreram. uma coisa é o fato e outra a sua interpretação.. De todo o exposto. procurando enquadrá-la no sistema geral em que a história em si própria consiste. Por isso é necessário. A segunda (História do Direito) detém-se na consideração de cada fenômeno sócio-jurídico individual.Família. Isso já é interpretação. Sucessões. p. Para Machado Neto (ob. por um lado. pode-se concluir que. O historiador tem que narrar fatos. pois o historiador do direito se abebera dos ensinamentos da Sociologia Jurídica. Penal. passarmos também a interpretar. como vai relatá-la? Que viu A esfaqueando B. é o objeto por excelência da nossa disciplina. cit. isto é.

de aviões. os mais poderosos e velozes. outrora calmas e livres.Capítulo VII IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DAS CIÊNCIAS SOCIAIS E DA SOCIOLOGIA JURÍDICA EM ESPECIAL O desenvolvimento científico. As casas encheram-se de aparelhos eletrodomésticos. Matemática. **** 33. de naves espaciais. Importância da Sociologia Jurídica. Astronomia. se formos adquiri-los todos. Disca o telefone e fala com alguém no outro lado do . bem como de submarinos e outros objetos destinados à navegação. As ruas. permitindo ao homem penetrar no mundo do invisível . o ar. pois pode estar em vários lugares quase ao mesmo tempo. houve um progresso científico nunca dantes visto ou esperado! Inúmeros inventos e descobertas ocorreram. A importância das ciências sociais. Todas as atenções foram voltadas para as pesquisas no campo da Física. como dos gigantescos corpos celestes distantes milhões de anos luz. precisaremos de duas casas . [p. O DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO Na primeira metade do século XX as grandes potências mundiais deram grande importância ao estudo das ciências chamadas exatas.tanto das minúsculas bactérias. 69] O homem verdadeiramente adquiriu o dom da ubiqüidade. Química. Como resultado. investindo-se fabulosas somas no desenvolvimento de arrojados projetos quase impossíveis. satélites artificiais e até de objetos “nãoidentificados”. Efeitos do progresso científico no mundo social. o mar encheu-se de navios das mais variadas procedências. encheram-se de veículos dos mais variados tipos.uma para a família e outra para os aparelhos. em tão grande número e variedade que.

roupas compridas etc. Até aquela época. Passaram a ser naturais. 70] mente conseguiam fazer mais de uma por ano. em comparação. Era a história de um indivíduo. a vida fora comunitária e praticamente imutável. ou até mesmo na Lua. e descongelado em 1976 num mundo totalmente diferente. A prensa de Gutenberg era. O invento mudou a cultura ocidental para sempre. todos os livros eram copiados à mão. Não percebemos tanto o vulto das transformações porque ocorreram todas em nossos dias. literalmente. mas ainda em cima de um cavalo. tudo se transformou em nossa sociedade. Na Europa e nos demais países civilizados também o transporte era o mesmo. uma impressora a laser de alta velocidade. não acreditaria no que veria: pensaria que estava em um outro mundo. O aparecimento da prensa fez mais pela cultura ocidental do que simplesmente introduzir uma forma mais veloz de reproduzir um livro. uma vez feito isso. não em cima de um tanque de guerra. toma café no Rio de Janeiro e janta em Nova Iorque. quando Johann Gutenberg. Mas se um ancestral nosso. e assim por diante. Gutenberg levou dois anos para compor os tipos de sua primeira Bíblia. O nosso D. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava sendo o lombo de animal. O único acontecimento isolado. que em geral eram encarregados de copiar a Bíblia. Antes de Gutenberg. nos Estados Unidos. liga a televisão e vê o que está se passando. comanda operações de muitos milhões de dólares. inventou o tipo móvel e apresentou a primeira prensa na Europa (a China e a Coréia já possuíam prensas). mas. Os monges. um ourives da cidade de Mainz. em outro continente. ocorreu por volta de 1450.[p. acessa qualquer informação. que morreu aí pelo ano de 1900. voltasse à nossa sociedade. nos dias de Cristo. apesar do transcurso das gerações. congelado. basta que atentemos para o seguinte: qual era o sistema de transporte mais rápido 2. entra na internet e. no qual viajava do Rio para São Paulo. naquele instante. Dois mil anos depois. qual era o meio de transporte mais rápido? Continuava o mesmo. na Alemanha. seus descendentes tiveram que remontar em tomo dele o mundo em que viveu . Mil e oitocentos anos depois. Pedro I proclamou a independência.mundo. teve condições de imprimir múltiplos exemplares. por volta de 1700. e fomos a elas nos acostumando gradativamente.000 anos antes de Cristo? O lombo de animal. Já houve até um filme que explorou esse motivo. Em conseqüência desse fantástico progresso científico. vê o que pretender. Para termos idéia do progresso científico que houve em nossos dias e das transformações ocorridas.com carruagens. Isso demonstra que em quase quatro mil anos de história a humanidade nada progrediu no campo científico. põe-se em contato com qualquer pessoa em qualquer parte do mundo. de grande impacto cultural sobre a sociedade. Para evitar-lhe problemas psíquicos. rara. A maioria das . acidentalmente. compra o que quiser.

a comunidade olhava para dentro. perdia terreno em seu próprio grupo.” E não parou mesmo. EFEITOS DO PROGRESSO CIENTÍFICO NO MUNDO SOCIAL Enquanto as ciências chamadas exatas eram estudadas e pesquisadas. aumento da criminalidade. todas as experiências eram pessoais: os horizontes eram pequenos. o velho se pôs a gritar: “Essa coisa não vai mais parar. 34. fluvial e até do mar.[p. O primeiro trem andava à velocidade de 6 km por hora: era um espanto para a época. pôs-se a advertir os passageiros. Enquanto o homem se empenhava em conquistar a Lua. As instituições sociais. 71] tremamente privilegiada em detrimento das demais. gerando novos planos na desigualdade social. ainda mais desnorteado.” E quando o trem andou. 120 km etc. em vez de resolver os problemas sociais . dominando o espaço sideral. porém. A explosão demográfica. relegadas a segundo plano. choques ideológicos.” Ao chegarmos perto do século XX. como se sabe. não acompanharam o desenvolvimento científico e tecnológico. e assim as rodas começaram a correr. O mais impressionante de tudo é que a maioria dos inventos ocorreu de 50 anos para cá. permitindo a formação de um clima propício a lutas de classes. ao vê-lo. outro ainda o motor a explosão.sua razão de ser . Como diz James Burke. outro a máquina a vapor. agravou os problemas de trânsito. os homens voam a fantásticas velocidades. trouxe poluição atmosférica. sonora. sem mapas confiáveis. já de muito ultrapassaram a barreira do som. a ponto de tomar impossível a vida em certos lugares. um de meus autores favoritos: “Nesse mundo. porque de 6 km por hora. resultando disto um descompasso entre o progresso científico e a evolução social. perdendo de vista seu objetivo.agravou-os ainda mais. em parte porque. deu origem a uma classe ex. O que existia no mundo exterior era uma questão de ouvir dizer. os inventos começaram a surgir: um descobriu a energia elétrica. por falta de uma ação . Muito poucas aventuravam-se para além das fronteiras da aldeia. depois da Segunda Grande Guerra Mundial e da desintegração do átomo. Criou superpotências capazes de dominar e destruir as demais. Hoje. que é o próprio homem. dizendo repetidas vezes: “Essa coisa não vai andar. Desse desequilíbrio resultou que o progresso científico. as ciências sociais ficaram esquecidas. Um velho que se encontrava na estação.pessoas só conhecia aquilo que fora visto com os próprios olhos ou ouvido em relatos de terceiros. acarretando acidentes que matam e mutilam mais do que as guerras. passou em pouco tempo a 60. em geral era quase impossível encontrar o caminho de volta.

Mais recentemente: F. . como foi feito com as ciências exatas. Carlos Campos. empolgados pelos problemas decorrentes da aparente necessidade de controlar as massas. Sociologia e Filosofia do Direito. realizando-lhe os objetivos. L. e Orlando Gomes. Por isso. que escreveu o conhecido livro Princípios de Sociologia Jurídica. nem apenas um sonho dos marxistas ou fascistas. confusa e turbulenta. criaram-se cursos universitários específicos nesse fascinante ramo [p. e A. a ponto de um ex-presidente norte-americano afirmar que a mais perigosa sombra que ameaça a humanidade atualmente não é a bomba atômica. sério. inúmeras e extraordinárias obras foram escritas sobre o assunto. já reinantes nos grandes centros socialmente mal organizados. A IMPORTÂNCIA DAS CIÊNCIAS SOCIAIS Houve o despertar da consciência para a importância das ciências sociais e a necessidade de estudá-las. editado pela primeira vez em 1922. Dentre os juristas e sociólogos que entre nós se têm dedicado ao assunto. 72] do conhecimento humano. destacamos: Euzébio de Queiroz Lima. A sociedade tem que caminhar para o autoconhecimento. desenvolvê-las. Quando a sociedade cresce desordenadamente toma-se um polvo gigantesco. sem a qual não haverá organização. sob pena de tomar-se impossível a vida em coletividade.preventiva. de Miranda Rosa lançou a notável Sociologia do Direito. miséria. mas a cegonha. visando o planejamento do próprio desenvolvimento. vinculado ao desenvolvimento social. pesquisas e projetos desenvolvidos. liberdade. A planificação da sociedade não é mais considerada incompatível com a democracia. Concluiu-se também ser necessário planejar o desenvolvimento social. 35. abandono infantil. Compreendeu-se tardiamente que o progresso científico deve ser integrado. pesquisá-las. com inúmeros tentáculos ou segmentos. A Crise do Direito (1955). só nesta harmonia traz beneficio à humanidade. É hoje uma imposição da vida em coletividade. Provam isto os problemas sociais de violência. que editou em 1950 a obra intitulada O Problema de uma Sociologia do Direito. Tem que conhecer o que se passa em seu seio como temos que nos conhecer a nós mesmos. A. progresso. de algum tempo para cá tomou-se obrigatório o estudo das ciências sociais em quase todos os cursos superiores. destinados a preparar especialistas em planejamento e organização social. tomou-se um fato irreversível. Evaristo de Moraes Filho. segurança.

Ao Juiz. Não basta descrever os elementos formais da realidade jurídica composta das normas vigentes em determinado momento histórico. obsoleta. e a Sociologia do Direito de Remi Levy Briihl. Esses ajustes só alcançarão seus objetivos se o legislador estiver devidamente informado sobre aquilo que precisa mudar. não sendo possível estudálo abstraindo-o da sociedade. visto que. sem conhecer os fatos que estão ocorrendo no grupo. enfatiza: “O direito é um fenômeno social. São inseparáveis. mais adiante.nenhum legislador tem condição de elaborar leis eficazes. os conflitos que se travam . traduzido por Teruka Minamissawa. IMPORTÂNCIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA A Sociologia Jurídica é da maior importância em primeiro lugar para o Legislador. E essa interpretação não pode circunscrever-se à qualificação dos fatos jurídicos ou à fixação das condições de validade da conduta do indivíduo no exercício dos direitos deferidos ou no cumprimento das obrigações impostas. em 1964. Dos autores estrangeiros com obras traduzidas para o português. em magistral tradução de Djacir Menezes. Por outro lado. A missão do jurista compreende a interpretação das leis que regem a sociedade. numa sociedade determinada. o elemento material isolado toma cor neutra e o elemento formal. Com efeito. a Sociologia Jurídica possibilita aplicar o Direito de modo compatível com as necessidades sociais. no estudo do Direito Civil pátrio. poderá. escoteiro.] trato. sem desrespeitar as leis da hermenêutica. enfim . caráter abs. com o passar do tempo aquela acaba se tomando ultrapassada. 36. O primeiro é a matéria prima da experiência jurídica. conhecendo-as. bem colocou esta questão quando disse: “A realidade jurídica constitui-se de dois elementos fundamentais: o material e o formal. com a realidade social subjacente.” E. sendo a lei estática e a sociedade dinâmica. fazer o Direito acompanhar as evoluções sociais. Segundo Pugliatti. constituindo-se de fatos sociais. necessariamente. Orlando Gomes. Para interpretá-las.[p. é preciso com freqüência ajustar a lei às novas realidades sociais. O outro é formado de um conjunto de normas. ou mesmo através da analogia. um dos nossos grandes juristas. ora restritiva. Só por abstração se pode separar a forma do conteúdo.Machado Neto escreveu Sociologia Jurídica. do original Sociologie du Droit. Eis por que. as relações que necessitam de melhor disciplinamento.a realidade social. não nos ateremos ao método . visto que. através de uma interpretação ora extensiva. sob o título Sociologia Jurídica. o jurista toma contato. pois fornece-lhe os elementos necessários à elaboração das leis. não podemos deixar de mencionar a Sociology of Law de Gurvitch. 1946.

frias. a Sociologia Jurídica proporciona uma visão mais ampla e real do fenômeno jurídico. se dermos a devida atenção à Sociologia Jurídica e progredirmos suficientemente em seu estudo. será possível evitar a improvisação em inúmeras questões administrativas e legislativas. alcançando a necessária adequação entre os fins sociais e as normas jurídicas que se destinam a realizá-los. Revela-lhes que o Direito não é somente um conjunto de normas estáticas. Podemos concluir afirmando que. o profissional do Direito. 3a ed. mas sim ao dos que consideram o direito um fenômeno social e entendem que a ciência jurídica não se esgota na elaboração de uma teoria geral ou na técnica de logicar através de silogismos próprios de uma sentença judicial (Introdução ao Direito Civil. a realidade social dinâmica em permanente evolução. 1971. . pp. Os legisladores poderão cumprir melhor sua função prevendo as tendências da legislação. como para o estudante. 14 e 16). Forense.. que devem ser aplicadas independentemente de qualquer finalidade ou objetivo. tomando-se ineficazes e obsoletas. mas também um fato. Para o advogado. à qual as normas deverão se ajustar sob pena de perderem a finalidade. os governantes e juízes serão capazes de dar aplicação mais precisa às normas de direito que houverem sido editadas.preconizado pelos normativistas.

para então adotarmos o daquele que nos parece mais completo. porque disto depende uma boa compreensão quanto à razão prática dessa disciplina. É preciso. fenômenos que se repetem com freqüência no campo de uma ciência. Leis são aquelas regularidades. 75] . estabelecer seu método e conhecer suas leis. Por objeto entende-se o campo específico de atuação de uma ciência. vimos que o seu objeto é o direito fato. Ao tratarmos da autonomia da Sociologia Jurídica. examinando a sua divisão interna. Vamos de ora em diante nos dedicar ao exame do objeto da Sociologia Jurídica. O objeto da Sociologia Jurídica na concepção de Edmond Jorion. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA No estudo de toda ciência é da maior importância precisar seu objeto.Capítulo VIII OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA O entendimento de Émile Durkheim. **** 37. procuraremos precisar o que está contido no estudo do direito como fato. Vamos procurar agora explicitar esse objeto. desde logo adiantar que em tomo desta questão não há perfeita concordância entre os autores. O objeto da Sociologia Jurídica segundo Recaséns Siches. Em suma. O pensamento de Georges Gurvitch. o objetivo que visa alcançar. A posição de Renato Treves. Método é o caminho que se deve seguir para alcançar os objetivos de uma ciência. [p. razão pela qual procuraremos expor o entendimento dos principais. entretanto. o fim a que se propõe. o processo a ser aplicado para realizar suas finalidades.

e a base ecológica da sociedade. por outro. b) Sociologia Diferencial do Direito. a moral. dos fatos sociais que as suscitam. o conhecimento e a psicologia coletiva. 76] O último item trata das relações de interinfluência que se estabelecem entre o direito. isto é. [p. se está ou não sendo aplicada. . O PENSAMENTO DE GEORGES GURVITCH Segundo Gurvitch. No primeiro item estaria incluído o exame das causas que determinam o surgimento das regras jurídicas. No primeiro item teríamos o estudo das relações das formas de sociabilidade por interpenetração (massa. bem como das necessidades que visam satisfazer. em três itens: a) Sociologia Sistemática do Direito ou Microssociologia do Direito. a religião. se há ou não estrutura para isso etc. dando ênfase especial ao estudo da soberania e das relações das diversas ordens jurídicas com o direito estatal. citado por Machado Neto. comunhão) com os fenômenos geradores do direito social. Somente quando as normas estão ajustadas aos fatos é que poderão atender aos objetivos para os quais foram elaboradas. pp. No segundo item Gurvitch se serve de sua classificação dos grupos para estudar as relações do direito com cada tipo de agrupamento social. PUF. No segundo item procurar-se-ia saber dos resultados decorrentes da existência da norma. de acordo com as diversas abordagens metódicas de seu objeto.. por um lado. 1950). incluindo uma Tipologia Jurídica dos Grupos Particulares e uma Tipologia Jurídica das Sociedades Totais. cit. a Sociologia Jurídica pode ser dividida. um dos fundadores da escola sociológica do direito. bem como o estudo dos planos de profundidade do direito. O ENTENDIMENTO DE ÉMILE DURKHEIM Para esse notável sociólogo francês. seria objeto da Sociologia Jurídica: a) investigar como as regras jurídicas se constituíram real e efetivamente. de afastamento ou mistas) com os fenômenos originários do direito interindividual. a economia. 89-94). 39. Paris. e das formas de sociabilidade por interdependência (relações de aproximação. comunidade.38. c) Sociologia Genética do Direito (ob. b) o modo como as normas jurídicas funcionam na sociedade (Leçons de Sociologie.

estudos 41. classificação. b) comparativos). a Sociologia do Direito e a Ciência do Direito constituem uma só e mesma disciplina. no que. entretanto. O primeiro item proposto por Siches trata do direito como fenômeno condicionado pela sociedade. negativos ou de interferência com outros fatores (Tratado de Sociologia. e) Definição pela Sociologia do Direito. O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA SEGUNDO RECASÉNS SICHES O destacado professor espanhol. representa o produto de processos sociais. tendo por objeto o fenômeno jurídico. data venia. O segundo item cuida da influência conformadora ou condicionante do Direito sobre a sociedade. 1965. um fenômeno condicionado e condicionante da sociedade. Porto Alegre. ao mesmo tempo. sejam eles positivos. O autor belga. atribui à Sociologia Jurídica duas séries de temas: a) Estudo de como o direito. 693). Em síntese. enquanto fato. encontra-se superado. como produto resultante de um complexo de fatores sociais. Poderíamos ilustrar o entendimento de Siches mediante o seguinte quadro: [p. 211). O OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA NA CONCEPÇÃO DE EDMOND JORION Para Jorion. c) Estudo da gênese das regras jurídicas e de sua evolução. p. b) Exame dos efeitos que o Direito constituído causa na sociedade. p. o direito é. de seus próprios limites (De la Sociologie Juridique. como já assinalamos. radicado no México. 77] Sociedade A Direito B . Seu tratamento tipo lógico (reagrupamento.40. propõe o seguinte quadro de tarefas para a Sociologia Jurídica: a) Observação e análise dos fatos. d) Relação do Direito com outros fenômenos sociais (influência do Direito sobre a sociedade e vice-versa).

resultado de longa evolução histórica. como tinta sintética. haverá naquele livro? Começa que ele escreve em uma língua que não inventou. Tomemos o exemplo de quem escreve um livro. de formação lenta e paulatina. revistas. do editor. sem dúvida o mais dominante é o sócio-cultural. [p. um produto manipulado pela sociedade. para que ele pudesse estar escrevendo numa folha de papel e não em um papiro ou coisa semelhante. Para escrever depende o autor de uma série de recursos materiais. Para ilustrar as relações existentes entre a sociedade e o Direito. mudança cultural etc. papel. a maior dificuldade de quem vai para um país diferente é a língua. professores etc. terá que aprender a língua falada no meio social para onde vai. muitas outras pessoas terão que concorrer para a edição. luz artificial etc. Mas. Se quiser se comunicar. na realidade.No primeiro plano (linha A) figura a sociedade como fator condicionante do direito: é a sociedade que dá origem ao direito. jornais. o indivíduo exerce influência sobre o grupo. Einstein e outros não passariam de um pajé ou cacique. No segundo plano (linha B) figura o Direito constituído exercendo influência condicionadora sobre a sociedade: é inegável que. fazendo-o surgir das inter-relações sociais. segundo o entendimento de Siches. Ficaríamos alarmados se fôssemos pesquisar o que foi necessário. no correr dos séculos. O próprio Newton afirmou: “Se vi mais longe foi porque estive sustentado em ombros de gigantes.” Por outro lado. não fosse o social. Aí a obra sai publicada com o nome do seu autor na capa. pois deve mais à coletividade do que a si mesmo. surge . patrimônio da cultura universal assimilado graças a uma pluralidade de inventos sociais. sendo. Todo progresso. Escreve sobre um tema que reflete uma soma de conhecimentos adquiridos em livros. é obra exclusiva do autor? Somos tão dependentes do social que nem poderíamos falar a língua que pretendêssemos. dos operários que manipularão as máquinas etc. portanto. entretanto. De todos os fatores que atuam sobre o indivíduo. Por isso. o Direito passa acondicionar o comportamento do grupo. escola. poderíamos dizer que ocorre algo semelhante ao que se passa entre a sociedade e o indivíduo. apesar de receber tanta influência condicionante do meio social.. se tivessem nascido em uma tribo indígena. em verdade. Até costuma-se dizer que somos produto do meio porque. dele dependemos grandemente para tudo. exclusivamente. Newton. não podendo ser esquecidas as figuras da datilógrafa. uma vez constituído em normas de conduta e disciplinamento. 78] O gênio não existiria. Até o livro sair publicado. fontes de trabalho e inventos de outrem. Não teríamos com quem falar. Em que medida o livro é produzido pelo seu autor? Quanto do autor em si.

Os dados (variáveis) da matéria social: a) realidade de uma série de relações sociais não reguladas juridicamente. a máquina a vapor. entretanto. técnica. que inventou o cálculo infinitesimal.). todos resumíveis na questão da influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. É que a sociedade. ao mesmo tempo que o Direito é condicionado. por mais que condicione o indivíduo.dado que a plenitude do ordenamento jurídico não permite tais vazios . Não foi a sociedade. 79] d) mútuas correlações empíricas entre o Direito e outros produtos da cultura (religião. [p. também condiciona. O impulso criador da mudança cultural e do progresso social é. . que tem que disciplinar os novos fatos . operando elas o milagre da inovação. o que é bom. o Direito passa a disciplinar as relações sociais. Algo semelhante.ainda não suficiente ou convenientemente reguladas. pois. pois caso contrário seria a massificação. Essa reciprocidade de influência produz constantes modificações no direito fato. No capítulo sobre os Fatores Sociais da Evolução do Direito.na sociedade graças aos condutos da criação individual.evolução milenar que durará enquanto existir a sociedade. e por sua vez no Direito norma. como já se disse. Quando erigido em norma de conduta. condicionando condutas. fazendo-o evoluir. não consegue a socialização integral de todos os indivíduos.Os fatores constantes da realidade jurídica. b) tendências e correntes que ainda não obtiveram expressão normativa. mas sim o indivíduo. ou melhor . II . ocorre entre o Direito e a sociedade. subdividindo-o em uma série de novos temas. é o Direito um produto social. e) fenômenos de organização espontânea. Certas zonas da personalidade não chegam a ser inteiramente socializadas. ao qual nos reportamos. filosofia. Siches dá maior ênfase ao primeiro item da sua proposição temática. c) representações axiológicas das pessoas que integram o grupo. f) necessidades e fins da vida humana que estejam pressionando em dado momento. ficou evidenciada essa influência condicionadora da sociedade sobre o Direito. arte. Como fato. a lâmpada elétrica. o indivíduo. a saber: I . economia etc. elaborado pela sociedade. Exercendo influência sobre o grupo.

[p. trataremos da opinião pública que. em três tipos de indagações: 1) estudo da eficácia das normas jurídicas e dos efeitos sociais que tais normas produzem. Veremos o que é eficácia. sustenta que eles se agrupam. quando a norma é eficaz e por quê. envolvem os temas propostos pelos demais autores. o que evidencia a influência condicionadora do Direito sobre a sociedade. entendemos ser Renato Treves o que melhor colocou o problema relacionado com o objeto da Sociologia Jurídica. sob pena de a lei não atingir os seus objetivos sociais. ao analisar os assuntos que têm constituído o objeto da Sociologia Jurídica. quando teremos oportunidade de ver que não adianta ter leis e não aplicá-las. principalmente. É preciso uma estrutura adequada de pessoal e material para aplicar a lei. De todos os autores mencionados. o que são efeitos. 80] . se atendida. que tipos de efeitos as normas podem produzir. praticamente. A POSIÇÃO DE RENATO TREVES O ilustre professor italiano. razão pela qual vamos adotar essa classificação em nossos estudos daqui para frente. além de mais compatíveis com o campo de atuação da Sociologia Jurídica. 23-25). são também mais abrangentes. em sua obra La Sociologia del Diritto (pp.42. 3) estudo da opinião do público a respeito do direito e das instituições jurídicas. Trataremos também dos agentes do Direito na sociedade e sua função. e. 2) estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições. Por último. funciona como termômetro a indicar ao legislador as mudanças a serem feitas na lei e nas instituições sociais. Os temas por ele propostos.

examinar o primeiro item da classificação por ele sugeri da. estabelecer as causas da ineficácia das leis e os tipos de efeitos que elas podem produzir e por quê. efeito conservador da norma.Capítulo IX EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS E SEUS EFEITOS SOCIAIS A noção de validade e de eficácia. pela omissão da autoridade em aplicar a lei. entendemos necessário lembrar que eficácia não é sinônimo de validade. Nossa tarefa será. 81] Um contrato. A NOÇÃO DE VALIDADE O que é necessário para que uma coisa seja válida? Esta pergunta. porque lhe falta um dos elementos. pois. Renato Treves. da lei etc. Inicialmente. [p. no qual uma das partes é incapaz. embora esta seja pressuposto daquela. o qual. . **** No capítulo anterior. é válido? Não. em nosso entender. Trata-se de conceitos que a todo momento se repetem no estudo do Direito: validade do ato. tomaremos como roteiro de ora em diante. razão pela qual tomam-se imperativas algumas palavras a respeito. procurando definir a eficácia e os efeitos das normas jurídicas. pela falta de estrutura adequada à aplicação da lei. após examinarmos o pensamento de vários autores sobre o objeto da Sociologia Jurídica.. efeito transformador da norma. dissemos. efeito educativo da norma. Efeitos negativos: pela ineficácia da lei. nos dá a chave para encontrarmos o conceito de validade. Efeitos da norma. 43. Eficácia da lei. destacamos o entendimento do Prof. eficácia do contrato. Efeitos positivos da lei: de controle social.

Por elementos essenciais entendem-se aqueles requisitos que constituem a própria essência ou substância da coisa. Lembremos agora que a receita do negócio jurídico está na lei . terão que estar revestidos de todos os seus elementos essenciais. Se todos os seus elementos essenciais estiverem presentes. invariavelmente. devemos examinar seus elementos. pois. açúcar e as devidas proporções. Pois coisa semelhante ocorre no mundo jurídico. sem os quais ela não existiria. para Emílio Betti. ela jamais terá o prato desejado.farinha. Que é preciso para ela fazer esse prato especial? Que elementos deve utilizar? Ela vai à receita e lá encontra a discriminação dos elementos .artigo 104 do Código Civil. de o ato haver sido executado com a satisfação de todas as exigências legais. para exemplo. não tem força para tal. os efeitos essenciais do tipo. como sanção à inobservância dos requisitos essenciais impostos pela lei (Teoria Geral do Negócio Jurídico. Com essas considerações preliminares. [p. 1970). Faltando um deles. cujos conceitos não divergem do que já ficou assentado. Por isso é que se diz que “válido é aquilo que está revestido de todos os seus requisitos legais”. O ato nulo. não produz efeitos. sendo. nulo. no aspecto sociológico. inválido. não alcançando os seus objetivos. Faltando qualquer um desses. porque faltou um dos seus elementos essenciais. portanto. que nasceu defeituoso. Por razões didáticas. são partes do todo. por força duradoura e irremovíve1. o caso de uma dona-de-casa empenhada em fazer um prato especial. Tomemos. ela será válida. Coimbra. concluir que a validade decorre. ineficaz. Para que o ato ou negócio sejam válidos. o negócio é inválido. ovos. tem força para alcançar os seus objetivos. Quando queremos saber se uma coisa é válida ou não. é aquela falta de idoneidade para produzir. A NOÇÃO DE EFICÁCIA Eficácia é uma conseqüência da validade: é a força do ato para produzir os efeitos desejados. Pode-se. 82] . manteiga. 44. com falta de um de seus elementos. revestido de todos os seus elementos essenciais. A invalidade. é ela que estabelece os seus elementos essenciais. Só o ato válido.Vemos assim que válido é aquilo que é feito com todos os seus elementos essenciais. cremos já poder agora tratar especificamente da eficácia da norma jurídica e dos seus efeitos. vamos começar pelos efeitos.

conclui-se que os efeitos envolvem um conceito amplo. como teremos oportunidade de ver. para a sociedade à qual se destinam. serão elas carentes de conteúdo. Nesse sentido é também a correta lição de Paulo Nader. A sociedade não espera pelo legislador. Uma lei. porém. dos reais problemas e conflitos que se travam na sociedade. como já vimos.45. só tem essa força quando está adequada às realidades sociais. Os efeitos podem ser positivos ou negativos. Poderão ser muito boas para outro lugar qualquer que tenha servido de inspiração ao legislador. 46. Só aí ela penetra no mundo dos fatos e consegue dominá-los. sob pena de nunca elaborar lei eficaz. que realiza as suas finalidades. ajustada às necessidades do grupo. que não está a par do desenrolar dos fatos. que atinge o alvo por que está ajustada ao fato. genérico. entretanto. Por conseguinte. “O legislador não pode ser mero espectador do panorama social. vazias de propósito. Deve ser a primeira preocupação do legislador . por isso que neles estão incluídos todos os resultados produzidos pela norma. nunca. moldando-o à sua imagem e semelhança. qualquer conseqüência.fornecer ao legislador os elementos necessários à elaboração dessa norma. Cabe ao legislador ajustar o Direito Positivo a essa realidade social. não tem condições de fazer leis. Como dizia Siches. pois sua própria existência já é um efeito. a sociedade condiciona o direito fato. EFEITOS DA NORMA São todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. Legislador que não tem conhecimento da realidade social. por mais técnicas e eruditas que forem as leis que elaborar. podemos então dizer que lei eficaz é aquela que tem força para realizar os efeitos sociais para os quais foi elaborada. Toda norma produz efeitos. é a força do ato para produzir os seus efeitos. Pelo que ficou dito.elaborar uma norma adequada à realidade social e a primeira tarefa da Sociologia Jurídica . decorrentes até mesmo de sua própria existência. é eficaz a norma que atinge os seus objetivos. não passando de um conjunto de estéreis formalidades. Se os fatos caminham normalmente à frente do . modificação ou alteração que a norma produza no mundo social. eficácia é a adequação entre a norma e as suas finalidades sociais. EFICÁCIA DA LEI Se eficácia. Em outras palavras. abrangente.

natural e científico e a sua conduta será a de adotar. 27). o legislador haverá de considerar os fatores histórico. produz normalmente efeitos positivos. 2) educativo..Direito. igualmente. 83] dos. eficácia é espécie. seu efeito principal ou real. conforme os interesses a serem preserva. Podemos até dizer que a eficácia é o principal efeito positivo da norma. Ele deve fazer das leis uma cópia dos costumes sociais. são os resultados contrários aos interesses da sociedade. cit. EFEITOS POSITIVOS DA LEI Já vimos que efeitos são todos e quaisquer resultados produzidos pela norma. Se de um lado o Direito recebe grande influxo dos fatos sociais. com as devidas correções e complementações. importantes modificações na sociedade. o legislador deverá antecipar-se aos fatos. conforme mencionado na parte anterior. O Volksgeist deve informar às leis. Entre os efeitos positivos da norma destacaremos apenas quatro: 1) de controle social. A norma. e negativos. aquele que mais se harmonize com os três fatores” (ob. destas. entre vários modelos possíveis de lei. Efeitos positivos são os resultados compatíveis com os interesses sociais. o estudo da influência condicionante do Direito constituído sobre a sociedade. Efeito é gênero. Quando da elaboração da lei. Pelo exposto. vimos que as suas principais finalidades são prevenir e compor conflitos. quando eficaz. provoca. como teremos oportunidade de ver.[p. a função preventiva é a . Esses efeitos podem ser positivos ou negativos. É uma certa qualidade do efeito produzido pela norma. mas o Direito contemporâneo não é simples repetidor de fórmulas sugeridas pela vida social. O Controle Social Quando tratamos da função social do Direito (no segundo capítulo). p. em outras palavras. A norma eficaz só não produz efeitos positivos se concorrerem outros fatores. 4) transformador 47. a contrario sensu.1. da qual falava Siches. um efeito condizente com suas finalidades. 47. É o efeito típico da norma. O estudo dos efeitos da lei é. 3) conservador. verifica-se ser a eficácia um dos efeitos da norma.

tem que ser divulgada. sofre o controle do Direito quanto à sua conduta. A Constituição de 1988 nos fornece outro exemplo eloqüente desse efeito educativo da lei. Exemplo disso encontramos no Direito Trabalhista. Dessa forma exerce o Direito sobre todos um condicionamento que resulta num controle do comportamento do indivíduo. 84] previne os conflitos? Estabelecendo regras de conduta. que o bom comportamento até do cidadão mais exemplar deve muito à existência da polícia. O Direito é muito mais preventivo do que repressivo. vai se perdendo o controle da situação e a vida em sociedade vai se tomando impossível. Qualquer trabalhador dos nossos dias. 47. Isto faz com que muitos. Conscientizou o cidadão dos seus . e assim. do grupo e das instituições. ou a aplicação de uma pena pecuniária. nem na Escola de Direito. Em segundo lugar. antes de se tomar obrigatória. de disciplinamento social.2. aviso prévio etc. ajustem o seu comportamento às prescrições legais para não sofrerem a sanção. É inconcebível uma sociedade na qual o comportamento social seja regulamentado apenas pelas sanções morais do elogio e da culpa. à medida que vai sendo conhecida pelo grupo. Efeito Educativo da Norma Está mais que evidenciado. publicada. da próxima vez que se sentir inclinado a transgredir a norma. E ai de nós se assim não fosse! Como o Direito [p. o controle é também exercido pela prevenção especial: a segregação do transgressor do meio social. É que a lei. através de pesquisas e da própria experiência. a sociedade global. tanto assim que não pode punir sem que alguém tenha praticado um fato típico. repouso remunerado. fundo de garantia. Sabe que tem direito a férias. aquela coação psicológica ou intimidação exerci da sobre todos. indenizatória. O próprio Estado. conhece os seus direitos. Por quê? Onde aprendeu? Não foi com o patrão. com toda a propriedade. O controle social é exercido pelo Direito primeiramente pela prevenção geral. não pode apoderar-se da propriedade de quem quiser. mesmo o ignorante ou analfabeto. para ter. Bertrand Russel observou. mas sim no próprio grupo. E ele sabe até mesmo onde e como reclamar os seus direitos. maior estímulo no sentido de ajustar sua conduta às condições existenciais. a não ser através dos meios constitucionais etc. mesmo não querendo. vai também educando e esclarecendo a opinião pública. Quando a norma não é aplicada convenientemente. que certos assuntos tomam-se melhor conhecidos do grupo social depois de serem disciplinados pela lei. 13° salário. mediante a ameaça de uma pena para o transgressor da norma.mais importante.

Estruturaram-se adequadamente e colocaram em operação o Serviço de Atendimento ao Cliente (SAC) por meio do qual conseguiram padronizar procedimentos. a começar pela Constituição. mas. perceberam que teriam de atender melhor os seus clientes para não perdê-los. Há normas no Código Civil (um livro todo que só trata do direito de família). 85% do atendimento dos bancos 24 horas são feitos eletronicamente. o infanticídio. o aborto.direitos e do acesso à Justiça. conquistar a fidelidade dos clientes e construir uma imagem positiva da empresa. defendeas. 47. necessita da proteção do Direito e por isso existem leis. destinadas à proteção da família. que se transformam em jurídicos quando recebem a proteção do Direito. foram propostas 252. estabelecendo em tomo delas a proteção jurídica. por sua vez. e assim por diante. no entender do ilustre .3. É a função educativa do Direito. Uma grande fornecedora de serviço de telefonia atende mais de 25 milhões de chamadas por mês. racionalizar atividades. protegem o patrimônio. A função conservadora do Direito. Em 2003 foram ajuizadas 296. destinadas a organizá-lo e conservá-lo. grandemente procurados. Prova disso são os Juizados Especiais. essa é a característica essencial das normas jurídicas. assinala o insigne André Franco Montoro. arts. visam a tutela da vida. Vejam o caso da família. no ano de 2002. Hoje. o roubo. E o que se fez em relação a ela? Procurou-se protegê-la através de uma infinidade de normas. ligase ao caráter estático que ele representa ao garantir a manutenção da ordem social existente. Para muitos. As empresas. Só no Estado do Rio de Janeiro. Tomemos como exemplo o Direito Penal: todas as normas que incriminam o homicídio. no que foi coadjuvada [p. Quando o legislador entende que certas instituições são valiosas e indispensáveis à vida social. que podiam aprender com eles para melhorar seus produtos e serviços. Efeito Conservador da Norma As normas jurídicas tutelam determinados bens da vida social. Trata-se de instituição basilar da sociedade.389. 235-249) e na própria Constituição. 85] pelo Código do Consumidor. O próprio Estado.729. no Código Penal (dos crimes contra a família. cerca-as. Assim tem conseguido a sociedade.782 reclamações e julgadas 265. das quais foram julgadas 223. em face da nova postura dos consumidores. A norma tutela não somente bens. preservar esta instituição através dos séculos e a despeito de todas as influências perniciosas que conspiram contra ela.348 reclamações. bem ou mal. mais do que isso. mas também instituições. o estelionato. que é a instituição maior. as que incriminam o furto.

a norma estabelece novas diretrizes a serem seguidas. Daí a importância do Direito como instrumento de transformações sociais. No passado a pena era considerada um castigo ou punição: mal justo contra quem praticou mal injusto. Vêm daí as masmorras. quanto piores as prisões. escola. melhor. isso só é [p. A sociedade então. Reduzir o direito a uma força conservadora é perpetuar o subdesenvolvimento e o atraso (Introdução à Ciência do Direito. As fábricas e indústrias tiveram que oferecer melhores condições e ambiente de trabalho aos seus empregados. E qual foi a conseqüência disso tudo? A sociedade teve que se estruturar. paulatinamente. então o réu deveria ser mesmo colocado no pior lugar do mundo. os calabouços. passando privações e causando problemas sociais graves. Nesse tempo. vestiário. as prisões fétidas. aparelhar-se. foi necessário até a criação de um gigante nacional (INSS) para cuidar da aposentadoria e assistência médica dos trabalhadores..jurista. Isso teve que ser mudado: vieram as leis trabalhistas e previdenciárias. aparelhar-se para cumprir a lei. por ser grande demais. 23a ed. Há quem diga que a história da pena é pior que a do crime. ficava ao desamparo. Se o fim da pena era punir. Como não mais podia trabalhar. indenização por acidente de trabalho etc. que. Nos países em desenvolvimento e transformações profundas. estabilizados e organizados. era dispensado sem qualquer direito. depois de velho e cansado. assistência médico-hospitalar. mais diretamente. p. tem que se estruturar. Rev. não funciona a contento. Qual era a sua situação? A mais lamentável possível. em razão de necessidades sentidas.4. creche. 87] ríveis que se possa imaginar. Trabalhava a vida toda e. estabelecendo. equipar-se. 86] verdade em países plenamente desenvolvidos. indenização. bem como as penas mais ter. fixa novos princípios a serem observados em determinadas questões. direito a férias.[p. vai operando sensíveis transformações em seu meio. 47. determina a realização de certas modificações. o efeito condicionante do Direito sobre a sociedade. 595). ambulatório. Outro exemplo. imundas e nocivas. aposentadoria. muitas delas com refeitório. auxílio de doença. dos Tribunais. . para dar cumprimento à lei. Muitas vezes. e assim. Exemplifiquemos este ponto com a situação do trabalhador antes das vigentes leis trabalhistas. e o resultado foi uma transformação social. o erro dessa posição é patente. Eis aí o efeito transformador da lei. em favor do trabalhador. Efeito Transformador da Norma É aqui que percebemos.

como as orçamentárias. a cultura. atribuindo-lhe uma função preventiva. Procura-se hoje fazer da pena um instrumento de defesa social. Sem dúvida.mais perigoso. Pior do que tudo. não dava à sociedade nenhum instrumento de defesa contra esse indivíduo e seus futuros crimes. no monopólio estatal. mediante normas que promovem a educação. fome. gerando miséria. Por todos esses motivos. o pensamento moderno a respeito dos fins da pena mudou. passou a comer mais e melhor. efetivo controle dos preços. mas corrigir. e em alguns estados já começam a surgir as primeiras transformações através de modernos estabelecimentos penais. comandam a execução de planos de desenvolvimento social. trouxe uma melhor distribuição de renda. e a participação eqüitativa de toda a população na renda nacional. em dadas circunstâncias. Certas leis. revoltado e despreparado para voltar à sociedade. em conseqüência. desequilíbrio social e abusos econômicos de toda ordem. pois nada fazia no sentido da recuperação do criminoso. contrários aos interesses sociais. A economia do país estava à deriva. Tomava o réu pior . quando corretamente utilizado. pode a norma. o que será preciso? Onde educar? Na prisão? Na masmorra? Como. na privatização de estatais. EFEITOS NEGATIVOS DA NORMA Elaborada para produzir efeitos positivos. entretanto. que esperamos seja duradoura. Isso tudo evidencia que o Direito. adequados às novas exigências legais. [p. A reforma econômica desencadeou outras reformas: na previdência. Se. A estabilização da moeda. produzir efeitos negativos. mas sim um meio de reeducação e ressocialização do réu. A prisão passou a ser a melhor escola de crime. Pelo menos já se fala hoje em reforma penitenciária. terá a norma exercido a sua influência transformadora. Então será preciso transformar nossas prisões em escolas e reformatórios. maior poder aquisitivo da população. isso acontecer. gerando profundas alterações na realidade brasileira.Essa posição quanto à pena trouxe os piores resultados sociais possíveis. na ordem tributária. o melhor exemplo do efeito transformador do Direito vamos encontrar nas leis econômicas que implantaram o Plano Real. A pena não é mais uma forma de castigo ou punição. É claro que . Não vamos mais punir. nem no sentido de prevenir a sociedade contra a futura criminalidade. castigando impiedosamente? Não. Para tanto. que. na Administração Pública. e quando. com uma inflação astronômica corroendo o salário do trabalhador. pode ser o grande instrumento de uma política do desenvolvimento nacional. o bem estar. todas com amplo apoio da sociedade. 88] 48. a saúde.

2° vol. uma adesão da comunidade. 3) quando inexistir estrutura adequada à aplicação da lei. como observa Siches: “A norma jurídica . De outras feitas.1. a norma se incorpora à vida do grupo” (Sociologia do Direito. da maior parte dos indivíduos que integram o grupo. para que se converta em força efetivamente configuradora das condutas. retardam e impedem as reformas. Esse reconhecimento ou recusa. 48. 2) quando houver omissão da autoridade em aplicá-la.” . levado pelo idealismo [p. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se.” “As leis.. podemos destacar três causas principais. entretanto. teimam em sobreviver. Outras vezes. 90] de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. que gera a eficácia ou ineficácia da norma. O trecho é o seguinte: “Não elaboramos leis para ser estampadas nos livros. no entanto.” “Às vezes o legislador. Graças a esse reconhecimento. As leis nascem para viver e só valem quando podem entrar no mundo dos fatos e ali governar. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. exige um reconhecimento. em constante conflito com os fatos.para que seja cumprida. 19-20).” “O nosso País já é afamado pela distância entre a realidade e a norma jurídica. Lembramos três hipóteses em que a lei produz efeitos negativos: 1) quando for ineficaz. pode depender da legitimidade da autoridade que a estabeleceu. do conteúdo da mesma. e sobrevivem apesar da lei. para ser lidas ou para ficar na história. em 1977. ou as tomam mofinas. Efeitos Negativos pela Ineficácia da Lei A eficácia da norma depende do reconhecimento. acanhado e despreparado. pp. o legislador. através da lei. quer alterar velhos hábitos e dar-lhes nova disciplina. De um trecho da exposição de motivos do projeto de lei para a reforma do Poder Judiciário. da qual foi Presidente o douto Senador Acyoli Filho. no entanto. elaborado por uma Comissão Especial do Congresso Nacional. Valem pela força que têm sobre os fatos e como são entendidas nessa aplicação. aceitação ou adesão da sociedade a essa norma.igualmente como as demais normas sociais . substituindo-a por outra mais adequada. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. Os hábitos.quando isso chega a acontecer é tempo de revogar a lei. Ou. estendendo-se o desapreço a toda a legislação. ou de outros fatores. isto é.

Com efeito. o legislador. é aversão sistemática às inovações ou transformações do status quo. não são aplicadas em razão dos interesses econômicos em jogo. mas a lei é estática. estendendo-se o desapreço a toda a legislação” (o grifo é nosso). vai se desatualizando. como se sabe.. entretanto. pois os fatos são dinâmicos. o legislador não consegue vencer as poderosas forças do misoneísmo que seguram. outras vezes por mero comodismo da autoridade que não levou a sério a aplicação da lei. o que em nosso país constitui na realidade uma forte causa da ineficácia da lei. 90] tras vezes. Muitas leis que controlam as atividades das multinacionais. pode estar em perfeita adequação com a realidade social no momento de sua criação. Só para ilustrar esse ponto. A segunda causa é o misoneísmo e vem mencionado no seguinte trecho: “. Às vezes porque há grandes interesses políticos. Assim. Misoneísmo. costuma-se entre nós dizer que a lei não pegou.. Por mais estranho que possa parecer. entretanto. antecipa instituições e prevê soluções que naufragam num meio hostil. evoluem constantemente. Acyoli Filho põe isto em destaque no seguinte trecho: “Ou. em constante conflito com os fatos. . acanhado e despreparado” (o grifo é nosso). Não consegue porque não há suporte social. frontalmente contrária à dissolução do vínculo matrimonial. A maior parte de nossa legislação precisou ser reformulada exatamente por esta razão. razão pela qual a lei cai no vazio. vai sendo ultrapassada.A primeira causa da ineficácia da lei. o passar do tempo toma a lei ineficaz. ou as tornam mofinas” (o grifo é nosso). Interesses corporativistas emperraram a reforma da Previdência por muitos anos e ainda impedem a reforma Política. levado pelo idealismo de pôr o País em dia com as conquistas da civilização. acabam superadas por estes e terminam por desmoralizar-se. que ele destacou ao dizer: “As leis.[p. Com o correr do tempo. impedem que a lei seja aplicada ou mesmo elaborada. econômicos ou religiosos em jogo. Cada legislador tem que elaborar a lei com base na realidade de sua sociedade. é a sua desatualização. costumes emperrados. Velhos hábitos. se bem elaborada. lembramos que o divórcio custou tanto a ser admitido pela nossa legislação em virtude das pressões da Igreja. lembrada pelo Senador Acyoli Filho. privilégios de grupos. esses gigantescos organismos econômicos dos nossos dias. a lei. A antecipação da lei à realidade social existente é a terceira causa de sua ineficácia. O legislador vê algo que funciona muito bem em certo país mais adiantado e quer implantar no nosso. retardam e impedem as reformas. correspondência com a realidade.

Lei ineficaz. 91] por pardais. dado a severidade de suas normas e a gravidade das penas. a autoridade nada faz . É fogo que não queima. Em janeiro de 1997. quando foi editado. é prevenir conflitos. entre as quais a perda da carteira. Neste caso a lei pode até ser eficaz. As autoridades do trânsito ainda discutem se as multas registradas [p. havia uma grande expectativa de que ele haveria de por ordem em nosso trânsito caótico. a sanção não é aplicada. tiro sem bala. fruto apenas do pensamento. desatualizada. superada pela realidade social. o que realiza através do disciplinamento do comportamento mediante normas jurídicas armadas de sanção. dirigindo sem serem molestados. se é ou não obrigatório informar aos motoristas onde se encontram esses meios eletrônicos. quando ajustada à realidade social e inteiramente adequada aos fatos. a transgressão sem punição vai estimulando novas transgressões. principalmente . Mas se a lei é transgredi da. Efeitos Negativos pela Omissão da Autoridade em Aplicar a Lei A função principal do Direito. Depois de vários anos de vigência quase nada melhorou porque as multas e outras sanções aplicadas não foram executadas. Anunciou também que só a partir de 10 de junho de 2004 (Resolução 151 CONTRAN) começará a ser aplicada em todo o país a chamada multa por não identificação do condutor. acobertados pelas empresas para as quais trabalham. assim. controlar as relações sociais. 48. quer por ter se tomado anacrônica. que fazer lei é algo diferente de fazer literatura ou história. se quando surge o comportamento de desvio nenhuma pena é imposta ao transgressor da norma. e por desídia. produz efeitos negativos porque não tem força para governar os fatos sociais. Há milhares de motoristas infratores. conseqüentemente. A conseqüência é que a lei se desmoraliza e estende o desapreço a todo o sistema. já vimos. portanto. Só agora (O Globo de 26. câmeras eletrônicas valem ou não. Exemplo eloqüente disso é o Código de Trânsito Brasileiro.2.Vemos. Quem transgride a lei impunemente sente-se encorajado a transgredir novamente. e o seu exemplo serve de estímulo a outrem. isto é. para acabar com a impunidade dos motoristas profissionais.12.2003) o DENATRAN anunciou ter decidido criar o Registro Nacional de Infrações de Trânsito que permitirá a cobrança das multas por infrações cometidas fora do Estado onde os veículos estão registrados. mas não produzirá efeitos positivos por omissão das autoridades. com a pontuação várias vezes estourada. vai se diluindo a sua função preventiva e. A lei só tem força para “penetrar no mundo dos fatos e ali governar” quando é eficaz.qual será o resultado? Vai se enfraquecendo aquela disciplina que a norma impõe a todos. incompetência ou irresponsabilidade da autoridade. quer por ser artificial.

sobram 30 mil para uma equipe de 50 policiais. admitiu que.07. 92] cial. dos 90 mil mandados de prisão expedidos no estado. e as boas intenções que motivaram a sua aprovação há mais de seis anos.[p. tomou uma decisão extrema. segundo estimativa do Professor Flávio Gomes. lamentavelmente. a Justiça fica impedida de julgar em decorrência da falta de estrutura do organismo policial e de seus institutos de criminalística. Quais serão as conseqüências dessa falta de estrutura? As mesmas anteriormente mencionadas: transgressão sem punição e estímulo à ilicitude. Enquanto a criminalidade cresce assustadoramente. Ainda assim.3. . depois de um começo promissor. o delegado Álvaro Lins. pelo menos 60 mil já caducaram por prescrição. mas a norma não atingirá seus objetivos sociais por falta de estrutura para uma eficiente aplicação do direito. Em resumo. uma média de 600 mandados por policial (O Globo. A Polícia. mas que já está se tornando comum na Justiça. Sequer reduziu a incidência de infrações graves como excesso de velocidade e embriaguez ao volante. Falta pessoal. falta material. Esse.2000). foi forçado a conceder liberdade provisória a quatro traficantes. equipamentos. principalmente no denominado poder paralelo. pior do que não ter leis. o Juiz Camilo Ribeiro Ruliere. Efeitos Negativos pela Falta de Estrutura Adequada à Aplicação da Lei Nesta terceira hipótese. 48. autoridades competentes e responsáveis. São cem mil inquéritos parados aguardando provas técnicas. Em julho de 2000 o Ministério da Justiça estimou que havia cerca de 204 mil foragidos da Justiça brasileira e mais de 275 mil mandados de prisão não cumpridos no país. por falta de pessoal e estrutura. o Ministério Público e o próprio Judiciário não estão suficientemente aparelhados para aplicar a lei. Está ameaçado de cair em desuso se não forem resgatados com urgência a sua letra e o seu espírito. Por falta de um laudo do Instituto Carlos Éboli (ICCE). continua sendo o nosso grande problema atual. No dia 22 de setembro de 2003. falta tudo enfim. No Rio. Toma-se impossível aplicar a lei sem os recursos humanos e materiais necessários. Os acusados foram soltos. poderemos ter leis boas e eficazes. Por isso é comum dizer-se que. faltam instalações. morte ou decisão judi. mas o problema continuou: o ICCE fechou o ano de 2003 com cerca de cem mil laudos atrasados. o Código de Trânsito perdeu a sua força didática. os mandados de prisão não cumpridos chegavam a 200 mil.de ônibus urbanos. Em São Paulo. 23. da 9ª Vara Criminal do Rio. então titular da Delegacia de Busca e Capturas (Polinter). é tê-las e não aplicá-las.

Ex-secretário nacional de Segurança Pública. Segundo ele. “enquanto os estados não se interessarem em alimentar e atualizar periodicamente o INFOSEG. parte das mortes poderia ter sido evitada. a Secretaria de Segurança do Paraná alegou que ano passado (2003) decidiu limpar seu banco de dados do INFOSEG porque o sistema nacional apresentava falhas que prejudicariam sua utilização.[p.2004 foi novamente preso. embora criado em 1988 o INFOSEG pelo Ministério da Justiça. O Presidente do Tribunal de Justiça do Rio. foi liberado no mesmo dia. Se o inquérito chega ao juiz sem qualquer prova técnica ou testemunhal. não faz um trabalho de perícia eficiente. Assassino confesso de 12 crianças no sul (Paraná. ainda hoje não funciona eficientemente por deplorável omissão das autoridades responsáveis pela segurança pública. no Paraná. Mas. 21. falta ainda responsabilidade funcional por parte do estados . Se no INFOSEG constasse a informação sobre a condenação anterior do criminoso. iniciativa da maior importância e extremamente necessária no combate à criminal idade num país continental como o nosso e super populoso. como pode o juiz condenar alguém? Depois dizem que a polícia prende e o juiz solta. como nada constava sobre ele no INFOSEG (sistema nacional destinado a integrar todas as informações policiais e judiciais). pois o juiz não pode condenar sem provas. Apenas no dia 07. Quase dois anos depois.por carência de aparelhos e de material humano. comentando a decisão do juiz Camilo.2004. Em nota. Desembargador Miguel Pachá. apesar de existir mandado de recaptura contra ele expedido desde abril de 2002. nem manter ninguém preso” (O Globo. Santa Catarina e Rio Grande do Sul). 93] que a qualidade das informações era ruim e o estado pretendia melhorá-la. muitas vezes. fugiu da cadeia em União da Vitória.2003). foi detido no Rio Grande do Sul sob suspeita de assassinar outra criança. Especialistas nessa área dizem que a falta de vontade política de governadores é um dos principais entraves para manter em funcionamento o INFOSEG. Outro exemplo lamentável dessa falta de estrutura foi noticiado pelo Globo de 08. desta feita por ter sido reconhecido pelo amigo de uma outra criança assassinada quatro dias antes. ou pelo menos do mandado de recaptura contra ele existente.01. diz que em maio de 2003 o Governo do Paraná pediu para retirar seus dados do INFOSEG por. disse: “A polícia. o que acaba levando a sociedade a culpar o Judiciário. Moral da história. depois de condenado a 27 anos de prisão.12. o coronel José Vicente da Silva condena a falta de iniciativa dos estados para abastecer o sistema nacional.01. pouco poderá ser feito por órgãos policiais ou judiciais que dependem dessas informações. A Secretaria Nacional de Segurança Pública. mas isso não foi feito. Isso não é verdade. em novembro de 2003. por sua vez.

confunde-se o projeto com a realização. 09. pior do que não ter leis. lamentavelmente. os legisladores se reúnem e aprovam outra lei. critica também duramente a atuação das autoridades policiais no combate à criminal idade ao dizer que “as taxas de elucidação de homicídios mostram uma tendência à impunidade. informa que. Segundo ele. 09. porque leis boas há em toda parte. anuncia aos quatro cantos que o problema está resolvido. nada é feito no sentido de executá-la. o INFOSEG não consegue servir aos próprios estados. prejudica a operação de todo o sistema. 08. condutores irregulares. repetimos. “Os Governos estaduais deveriam investir urgentemente na digitalização de informações do Detran e da Polícia Judiciária. há pessoas que cometem um crime grave num estado e depois respondem como réu primários em outro (estado) simplesmente porque estão usando nome falso ou porque ninguém consegue saber de seus antecedentes” (O Globo. Montesquieu tinha toda razão ao dizer: “Quando vou a determinado país.01. E quando a lei é aprovada e nada faz acontecer.2004). Edita a lei. Luiz Eduardo Soares.01. já que apenas 4% dos casos no Rio de Janeiro e 12% em São Paulo são resolvidos. todavia.” O Brasil. responsável [p. diz ainda Khan. Por isso. 94] pelas investigações.com informações de veículos roubados. organiza uma imensa demagogia. não indago se aí há leis boas. e tudo acaba aí. a intenção de resolver o problema com a solução em si. apenas quatro bancos de dados integram o INFOSEG .lembrando que nos Estados Unidos o sistema nacional envolve 14 bancos de dados e a sede do órgão ocupa um edifício inteiro (O Globo.2004). Túlio Khan. em vez de se discutir o que fazer para dar-lhe execução. armas e ainda sobre foragidos da Justiça. encarregada de fiscalizar e a Polícia Civil. é campeão em resolver problemas elaborando leis. .para atuar na área de segurança pública. toma-se o dito pelo feito. Diz ainda que a divisão de tarefas entre a Polícia Militar. O Governo deveria tomar a iniciativa de fazer uma reforma nas polícias com o mesmo vigor empregado nas reformas da Previdência e Tributária” (O Globo.01. cria uma esquizofrenia institucional. atualmente. sem. a solução para o problema deveria partir de iniciativas dos próprios administradores públicos estaduais. Por meio de um prodigioso processo mental. Teve que usar uma sala da Polícia Rodoviária Federal” . é tê-las e não aplicá-las. mas sim se as executam. Sem essas e outras bases de dados nos estados.” A falta de investimentos. que foi responsável pelo INFOSEG durante os últimos meses do governo de Fernando Henrique Cardoso. “A equipe do INFOSEG não tinha nem sala no Ministério da Justiça. executá-las.2004). ex-secretário nacional de Segurança Pública. faz uma grande propaganda.

sem assistência. ao ser indagado sobre a questão da criança em nosso País. Para alguns setores da sociedade. por que não envolvê-los nessa tarefa? As estatísticas demonstram que o planejamento familiar poderia contribuir decisivamente para a redução da desigualdade. [p. que teve repercussão mundial. o então Presidente da República. Por falta de recursos. anunciou a criação do Ministério da Criança e acrescentou: “Gostaria de ver iniciativas como essa se estenderem para outras nações. Se a família é tão importante para a educação das novas gerações. Afinal. voltando às ruas com mais raiva de tudo e de todos e mais experientes em atos criminosos. reascende a discussão a respeito da reforma do Estatuto da Criança e do Adolescente. 95] A questão do ECA é item prioritário em qualquer equacionamento efetivo do problema da segurança pública. é outra. A situação talvez até piorou. de repercussão nacional (morte dos pais. o problema seria resolvido com a diminuição da maioridade penal de modo a permitir punição exemplar dos adolescentes criminosos. sem alimentação e sem educação. Ganha fôlego a antecipação da maioridade para 16 anos. os menores continuam abandonados na rua. porém. que lhes possibilite uma profissionalização.4. É preciso definir um projeto amplo de aperfeiçoamento do ECA e das instituições que educam ou reeducam os adolescentes que lá chegam. Nada aconteceu de positivo em relação ao menor depois da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente dada a distância entre a lei e a sua execução. assassinato de um casal de namorados no interior de São Paulo e outros). com planejamento familiar e assim por diante. A mulher de até um ano de escolaridade e renda . instituições adequadas e gente competente.” A simples edição de uma lei e a criação de uma entidade governamental foi tomada por uma solução. A realidade. eles passam pouco tempo nas instituições de recuperação. São também necessárias ações sociais preventivas destinadas a preparar os jovens para uma paternidade ou maternidade responsável. Uma mera fantasia burocrática virou remédio de tal eficácia que até se recomendaria sua exportação. em visita a Nova York. Por melhor que seja. mas não tem cabimento pensar que a simples antecipação da maioridade penal resolverá o problema da criminalidade dos adolescentes. sendo prova disso a chacina da Candelária.Foi exatamente isso que ocorreu quando entrou em vigor o Estatuto da Criança e do Adolescente: os políticos da época anunciaram por toda a imprensa que o problema do menor no Brasil estava resolvido. o ECA não é irretocável. bem diferente. Sempre que um adolescente pratica um crime bárbaro. Famílias sem renda e instrução têm o dobro de filhos da média brasileira de 2.

2004). com onze ou mais anos de instrução. agora em vigor. inclusive de pessoal. 96] . Só em São Paulo é apreendida uma arma a cada quatro minutos.2003). o combate ao contrabando.12.” Como bem colocou o jornalista Luiz Garcia. E concluiu: “É fundamental a polícia de fronteira. 1. Por enquanto só no papel. para realizarem as tarefas que o estatuto lhes reserva.12. é considerado uma boa lei pelos especialistas.baixa. 30. afirmou o Governador Geraldo Alkimim em entrevista ao jornal O Globo (04. tem média de filhos de 4. mas elas não param de entrar. daqui a menos de dois anos. Capistrano de Abreu denunciou-o com ironia dizendo que temos uma legislação quase perfeita. ele será um cabo eleitoral eficiente. O Estatuto do Desarmamento. porque a facilidade com que os criminosos têm acesso às armas é muito grande. a mulher tem. na prática dependerá dos recursos que forem liberados às Polícias Federal e Estadual. “do que acontecer nessas e em outras frentes de luta dependerá o resultado do referendo que. em média. Sem Índices eloqüentes de redução da violência gratuita das armas de fogo. Só nos falta uma lei. [p. esse irrealismo ilusório de nossa legislação escrita é bastante antigo e conhecido.01. No passado. entre as quais o combate ao tráfico de armas no país inteiro. Se quando chegar a hora forem visíveis para a sociedade os efeitos positivos do estatuto. Lamentavelmente. a que mande cumprir todas as outras. decidirá sobre a proibição do comércio de armas no país.48 filho. o próprio estatuto corre o risco de acabar recolhido ao empoeirado depósito onde se empilham as leis que não pegaram no Brasil” (O Globo.

a situação da companheira e dos filhos após a Constituição de 88. **** No capítulo anterior estudamos a eficácia e os efeitos das normas jurídicas e pudemos conhecer os principais efeitos positivos e negativos que elas produzem. Direito do trabalho: interferência das forças sindicais no processo de formação do direito do trabalho. União de pessoas do mesmo sexo. Veremos também que a ocorrência de novos fatos sociais. Direito de família: divórcio. não previstos em nossa legislação atual. a situação da companheira e dos filhos ilegítimos. por isso que lhe fornece os elementos necessários . igualmente. a concepção social do contrato. Direito do consumidor: a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços. principalmente para o legislador.Capítulo X ASPECTOS SÓCIO-JURÍDICOS DE ALGUMAS ÁREAS DO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO O sentido sociológico da Constituição: Constituição e democracia. a introdução do divórcio na legislação brasileira. soluções legais paliativas antes do divórcio. Essa incursão pelos vários ramos do Direito proporcionará. 97] para todo profissional do direito. a macrodelinqüência. Vamos agora examinar alguns aspectos sócio-jurídicos da nossa legislação. quando teremos oportunidade de conhecer a longa e penosa evolução transcorrida até chegarmos a uma razoável disciplina jurídica de certos fatos sociais. Direito financeiro e tributário. sob pena de se tomar ainda mais difícil a vida em coletividade. analisar os efeitos sociais produzidos por certas normas existentes (ou que já existiram) em várias áreas do nosso Direito. características da Constituição Brasileira de 1988. estão a exigir uma urgente solução do legislador. principalmente nos grandes centros. Considerações gerais. uma demonstração eloqüente da importância da Sociologia Jurídica [p. Direito penal: violência urbana e poder paralelo. criminalidade de colarinho-branco.

somente vale até o momento em que entre ela e a Constituição efetiva . o mais expressivo representante do sociologismo constitucional. que contém a estrutura jurídica da nossa sociedade. em sua clássica obra . ou ilegítima. 98] (porque não subordinado a nenhum outro) e . tudo dependendo de representar ela o efetivo poder social (forças políticas. quando a Constituição não é o somatório dos fatores reais de poder. é possível distinguir a Constituição formal. 49. nada mais é que uma folha de papel. p. O SENTIDO SOCIOLÓGICO DA CONSTITUIÇÃO Entende-se por Constituição a Lei corporificadora do Estado. quando tal não ocorrer. Vamos começar pelo Direito Constitucional. e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar” (ob. dessarte. de modo a permitir a formulação de um correto diagnóstico e a apresentação de uma solução adequada. da Constituição escrita. Embora se diga que o Poder Constituinte Originário é inicial (porque não há outro antes). a Constituição pode ser legítima e eficaz. Este não deriva da folha de papel. mas têm base na realidade. ideológicas etc. o efetivo exercício do poder. como bem colocou Ferdinand Lassalle.Constituição formal .sustenta Lassalle .. autônomo [p.).houver coincidência. Assim. ou distanciar-se dele. É chamada de Carta Magna ou Lei Fundamental porque. onde se encontram os princípios fundamentais da sua estrutura organizacional. mas do poder.a folha de papel . é a Constituição que cria ou constitui o Estado de Direito.“não são problemas de direito.e a Constituição real.para bem aplicar o Direito e melhor elaborar as leis. a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país reagem. cit. prevalecerá sempre a vontade daqueles que titularizam o poder. pois a Constituição real e efetiva é o fato social que lhe dá alicerce. econômicas. Do ponto de vista sociológico.aquele somatório de poderes gerador da folha de papel . como o seu próprio nome diz. Vista pelo prisma sociológico. 117). Tais afirmações soam como heresia jurídica para os fetichistas da Constituição. “Os problemas constitucionais” . a folha de papel . É como um termômetro a indicar a temperatura dos fatos sociais.Que é uma Constituição? Para ele. mas dos fatores reais de poder.

numa imagem retórica. culturais e morais acabam por determinar a atuação dos constituintes. Se não houvesse nenhuma Constituição formal ou escrita. Confortavelmente. que dispõem do aparato coativo do Estado. elaborou a sua celebrada classificação ontológica das Constituições. sem pressa. 99] para ajustar os seus preceitos às novas realidades sociais e corrigir os equívocos ou exageros do constituinte de 1988. a dinâmica do processo político não se adapta às suas normas. . vivamente integrada na sociedade. mas que está. seja do país grande potência. Saraiva. Aqui. citado por Luis Roberto Barroso. éticos. para o exclusivo benefício dos detentores do poder de fato. mas quando se reúne já traz compromissos indeclináveis e emanentes de suas origens sociais. é inegável que os constituintes estão comprometidos e limitados pelas forças sociais que os elegeram (fatores reais do poder). políticos.. os detentores do poder esperam pelo futuro. mas conserva um caráter educativo e prospectivo. dissimula ou disfarça. A Constituição normativa é aquela não apenas juridicamente válida. submetendo-se a elas. religiosos. Em tese uma Assembléia Nacional Constituinte pode tudo. Foi precisamente ao estudar a sintonia entre as normas constitucionais e a realidade do poder que Karl Loewenstein. Fatores ideológicos. como vem acontecendo com a nossa Constituição em vigor. é o encontro do povo de um certo país em dado momento histórico para reexaminar seus valores morais. Suas normas dominam o processo político ou. além disso. uma desarmonia entre os pressupostos sociais e econômicos existentes e a aspiração constitucional. a vida institucional não seria perceptivelmente diferente. subalterna formalização da situação do poder político existente. Existe.” “Entre a Constituição normativa e a Constituição semântica situa-se a Constituição nominal. inversamente.incondicionado (porque não tem limites à sua atividade). políticos. A maior prova de que a Constituição tem que se ajustar aos fatores reais de poder está em que periodicamente tem que ser revista ou emendada. A roupa não veste. 252). p. o processo de poder se amolda às normas da Lei Maior. econômicos e sociais”. nesse caso. como no caso da Constituição normativa. A roupa fica por certo tempo guardada no armário e será vestida quando o corpo nacional haja crescido. Já houve quem afirmasse que a “a Constituição. econômicos. Para usar uma expressão de todos os dias: a Constituição é a roupa que assenta bem e que realmente veste. profissionais. 5ª ed. do país rico ou do país educado” (Interpretação e Aplicação da Constituição. mas esconde. nominal ou semântico. [p. pelo amadurecimento esperado. a ser sanada com o passar do tempo. diferenciando-as segundo seu caráter normativo. “No outro extremo está a Constituição semântica.

no texto de suas respectivas Constituições. apesar de professar a democracia em todas as suas Constituições. entretanto. solenemente. Em 180 anos de independência e pouco mais de 100 anos de República. mais do que um mero ideal escrito no papel ou de simples texto constitucional sem qualquer correspondência com a consciência e a realidade social de cada povo. foram editadas no Brasil nada menos do que oito Constituições. exige mais que a fria participação do eleitor que comparece às umas apenas para cumprir um dever legal. No entanto. No Brasil. Desde o século XIX. por exemplo. Tal integração. de forma a ensejar ao povo. Tão marcante é ainda o caráter centralizador e autoritário da organização política e social brasileira.50. tanto a Constituição de 1967. executando a decisão e transformando a realidade. como a emenda de 1969. ou que todo o poder dele provém. num melancólico estigma de instabilidade por falta de harmonia entre o instrumento formal e o real. verdadeiro titular do poder.” Nesse período. sem qualquer participação do povo até mesmo na escolha dos seus governantes. Está a indicar que a verdadeira democracia há de ser uma real tentativa de alteração do caráter autoritário e centralizador da sociedade. relegando-se a plano secundário os poderes Legislativo e Judiciário. como aconteceu na América Latina nas últimas décadas do século passado. numa lastimável sucessão de percalços. de modificação do funcionamento do poder. Isso está a indicar que a verdadeira democracia é muito mais que uma forma nominal de associação política. tivemos um regime autoritário. um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Tomemos para exemplo disso a própria Democracia. CONSTITUIÇÃO E DEMOCRACIA A visão sociológica da Constituição defendida por Lassalle encontra abundante campo de comprovação em nosso país. no entanto. cortina de fumaça para esconder regimes autoritários. simples princípio nominal ou teórico. continham a expressiva fórmula de democracia indireta ou representativa: “Todo poder emana do povo e em seu nome é exercido. a oportunidade de influir nas grandes tomadas de decisões. ou motivado por falsas promessas . 100] integrado e evolutivo de constante participação do povo na atividade estatal decidindo. o comentário famoso de que sociologicamente. onde a federação foi totalmente desconsiderada e neutralizada pelo poder central. na maioria das vezes tal declaração não passa do papel. um dos nossos maiores constitucionalistas. que mereceu do saudoso Senador Afonso Arinos. quase todos os Estados declaram. o Brasil é um Império. que a fonte do poder é o povo. Há de ser um processo [p.

sobretudo. com relevantes inovações para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. não é somente o direito. por si só. porquanto só assim será possível impedir que a liberdade produza exatamente a sua negação. mas ainda o poder de ser livre. essa grande esperança. veiculadas pelos órgãos de informações que condicionam e manipulam a verdade. A liberdade é consenti da ao homem em sociedade para desenvolver suas energias. O Presidente José Sarney. embora respaldado por milhões de votos. 101] sileiras. liberdade. Daí por que a integração democrática impõe a consciência e a responsabilidade na escolha. O voto. afasta-se dos seus compromissos democráticos. que só poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto-social. enviou ao Congresso Nacional a tão esperada emenda constitucional convocando a Assembléia Nacional Constituinte. após o AI-5. porque a democracia é. embora valioso. razoavelmente avançado. que foi o instrumento mais autoritário da história brasileira. e esta.eleitoreiras.[p. A liberdade. realizar a justiça social. Não é raro que o governante. um ideal. neutralizar os desequilíbrios. contudo. cumprindo os compromissos democráticos assumidos por Tancredo. especialmente. quando as multidões correram entusiásticas e ordeiras aos comícios em prol da eleição direta para Presidente da República. todavia. não garante justiça. um projeto e. começou assim que se instalou o golpe de 1964 e. a maturação sobre os desdobramentos do processo político e o acesso às informações que embasarão a participação lícita no processo decisório. não só pela rejeição da emenda constitucional da eleição direta. uma prática. Características da Constituição Brasileira de 1988 A luta pela normalização democrática no Brasil e pela conquista do Estado de Direito Democrático. simultaneamente. . Frustrou-se. pois. após prolongado trabalho e acirrados debates. que se manteve contida por quase vinte anos. o mais destacado representante das forças democráticas bra. e não para esmagar a do seu semelhante. É preciso. na célebre frase de Luis Blanc.1. entretanto. 50. interpretando o sentimento da Nação em busca do reequilíbrio da vida nacional. nem às minorias em um Estado democrático. fazer cessar as desigualdades. perdendo a legitimidade inicial. Essa luta. como também pela morte de Tancredo Neves. por sua vez. empolgado pelo fascínio do poder. tomou as ruas a partir da eleição dos Governadores em 1982 e se intensificou no início de 1984. através de um processo realmente democrático. Não pode existir uma democracia por decreto. aprovou um texto moderno. e salvaguarda ao indivíduo.

inciso III). Todas essas normas e muitas outras. Não obstante tantos pontos positivos. pleno emprego. É a “Constituição Cidadã”. nos arts. não só porque teve ampla participação em sua elaboração. justiça social. colocando em destaque o homem e seus direitos fundamentais. atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. atendimento especializado aos portadores de deficiência. padecem do mesmo mal: não passaram do papel. assumiu uma postura liberal. diferentemente da anterior que era centralizadora e autoritária. V).Direitos e Deveres Individuais e Coletivos no art. tanto assim que praticamente inicia-se a Constituição com a consagração desses direitos .[p. efetivamente. nem política e nem administrativa. e Direitos Sociais. pode-se dizer que a Constituição atual. Presidente da Assembléia Nacional Constituinte que a produziu. não só os individuais como também os coletivos. fundamento da atividade estatal. sujeito. conferindo maior soma de competências legislativas e administrativas aos Estados e Municípios. objeto. 1°. função social da propriedade. buscando resgatar o verdadeiro princípio federalista através de um sistema de repartição de competências entre o poder central e os poderes estaduais e municipais. I. fundamento e fim de toda a atividade pública. § 1°). sem numerário para execução de suas tarefas constitucionais. mas principalmente porque se volta decididamente para o cidadão e o social. educação como direito de todos e dever do Estado. primeiramente.As inovações se fizeram presentes. I. igualdade de condições para o acesso e permanência na escola. na ordem social. fez renascer a Federação. não são aplicadas. valorização dos profissionais do ensino etc. 6° a 11° -. no dia-a-dia da vida do cidadão. já que não há verdadeira autonomia. Pode-se concluir dizendo que a Constituição de 1988 afastou o federalismo nominal da ordem constitucional anterior. diferentemente da Carta anterior que tratava desses direitos na sua parte final (art. III e IV). tais como. A dignidade da pessoa humana passou a ser princípio fundamental da Constituição (art. 5° e seus setenta e sete incisos. Praticamente. 205 e 206. que ressoam precisamente inócuas. 208. valorização do trabalho (art. assistência integral à saúde da criança e do adolescen. . dandolhes ainda mais recursos tributários. existência digna. 170 e incisos). a Constituição de 88 tem inúmeros dispositivos que ainda não passaram da folha de papel. na expressão do saudoso Ulysses Guimarães. neles incluídos os dos trabalhadores. o que significa que o homem é o centro. (arts. 102] te (art. ensino fundamental obrigatório e gratuito. 153). 227. No respeitante à Organização Político-Administrativa e a Divisão dos Poderes.

51. Em razão dessa norma não podia haver divórcio no Brasil. inúmeros problemas começaram a surgir no seio da família. o vínculo conjugal. Marido ia para um lado. tomava-se uma união sólida. mulher para outro. entretanto. os cônjuges separados ou desquitados se uniam de fato a outra pessoa. com filhos. tantos foram os casais de união de fato. amor. A Situação da Companheira e dos Filhos Ilegítimos Apesar de a Constituição vedar a dissolução do casamento. 103] Com o correr do tempo. Pensava-se. deixando íntegro. Inicialmente a sociedade tolerava com reservas essas uniões: todo mundo sabia e comentava quando. [p. oriundos das mais variadas causas. que a . em outras palavras. produzindo efeitos patrimoniais para os cônjuges. dando origem a novas famílias.2. compreensão e calor humano.51. um novo Direito de Família. como veremos a seguir. que dissolve apenas a sociedade conjugal. 175. ficando entre eles os filhos. DIVÓRCIO Havia uma norma em nossa Constituição (art. Em razão disso. que.1. em busca da necessária harmonia entre a realidade social e a lei. 51. hoje chamado de separação judicial. § 1°. geralmente os mais prejudicados. somente o desquite. Muitas vezes essa união ilegal. mormente após a Constituição de 1988. “célula mater” da sociedade. ou pelo menos não reconhecida pela lei. levando de roldão a família. estável. objetivava a proteção do casamento e da família legítima. Tal norma. servindo de instrumento de chantagem emocional. em todas as camadas sociais. sem dúvida alguma. havia um casal cujos componentes não eram casados. Depois. estariam resolvidos todos os problemas que conspiram contra o casamento. proibindo descasar. Foram tantas as modificações sociais ocorridas nas últimas décadas que não seria demais afirmar que temos hoje. dando ensejo ao desfazimento dos lares. formando novo par. da Emenda nº 1/69) que considerava o casamento indissolúvel. amizade. num determinado edifício. Entendia-se que o divórcio destruiria o casamento. DIREITO DE FAMÍLIA Em nenhuma outra área do direito houve tão grande evolução como no Direito de Família. inúmeros diplomas legislativos foram produzidos nas oficinas do direito.

conhecer e combater as verdadeiras causas do fracasso matrimonial. se não fosse”. antes do divórcio. repudiada pela lei. um homem. como se sabe. bem constituídas do ponto de vista social. Em síntese. Se assim não fosse. afetivas. após o primeiro casamento. Do ponto de vista social. para constatarmos que não estávamos em melhor situação. com pais e filhos vivendo em harmonia e felicidade. Inúmeras famílias. nada posso fazer. o responsável pela destruição do casamento. Eram ilegítimas. Havendo divórcio. Há outras causas (sociais. pois o homem com o qual vive está sempre a dizer: “Sou casado. como se fossem marido e mulher. como se fez em nosso País. assume novas . ressentimentos e outros graves problemas sociais. ilegais. [p. Com efeito. repetimos. econômicas. que devem ser pesquisadas e combatidas se se quiser de fato manter o vínculo matrimonial indissolúvel. As novas uniões passaram a ser normalmente admitidas pelos costumes. plenamente integradas na sociedade. Não basta. É preciso.sociedade passou a aceitá-los plenamente. mas não podiam. eram mantidas à margem da lei. psicológicas. para impedir a ruína do casamento. A mulher fica numa situação vexatória. estendendo-lhes proteção legal. estas famílias “ilegais” eram mais úteis e recomendáveis que as primitivas. e os Estados Unidos. nada pode exigir. mas continuavam a ser repelidas pela lei. além de não conseguir impedir-lhe a dissolução. além das obrigações já assumidas com a primeira família. entre os quais o desamparo econômico. culturais) profundas. não podendo se divorciar. e “deitar em berço esplêndido”. A pretexto de proteger um vínculo matrimonial já de fato inexistente. o indivíduo que se casa outra vez. gerando desigualdades. a lei repudiava famílias bem constituídas. proibir descasar. não é verdade. sem quaisquer reservas. Filhos e companheira não tinham qualquer direito ou amparo legal. Muita gente queria regularizar a situação. Basta fazer uma comparação entre o Brasil. a concubina. a norma constitucional que visava a proteção do casamento. A nova realidade social em tomo da família e do casamento evidenciou que não era o divórcio. Aqueles eram considerados filhos ilegítimos ou mesmo adulterinos. fechando os olhos para a realidade. dar nome à mulher e aos filhos. a situação da família no país onde não há divórcio seria muito melhor do que em outro onde há. impedia ainda a realização de outros casamentos verdadeiros. legítimas mas já destruídas pela separação. esta. 104] Ficou também evidenciado que a proibição do divórcio só facilitava a irresponsabilidade e estimulava a pilantragem. sem assumir qualquer obrigação alimentar ou de outra natureza econômica para com elas. Só prejudicava. O vínculo matrimonial era indissolúvel. pois. une-se tantas vezes quantas puder com outras mulheres. em si. e isto.

como a morte de um dos cônjuges. prejudicava as famílias ilegítimas. 30. não impedia o fracasso do casamento mas impedia a regularização das novas uniões. 105] genitor. de modo que. a conclusão lógica era que a indissolubilidade do vínculo matrimonial não passava de mera ficção jurídica. foi promulgado o Dec. é que se tomou possível o reconhecimento de filhos havidos fora do matrimônio após a dissolução da sociedade conjugal por desquite. porquanto só possibilitava reconhecimento de filho havido fora do matrimônio depois do desquite do [p.obrigações legais também com a segunda. sem solução. Tal. 51. . há milhares de casais unidos pelo casamento há 20. não precisa de remédio. ou mãe. Além de não proteger a família legítima. O fato de existir o divórcio não quer dizer que todos vão se divorciar. há muito teria introduzido o divórcio na legislação. Mas como qualquer remédio.-Lei n° 4. Não se referia ele às outras causas de terminação da sociedade conjugal. quem está doente. permitindo o reconhecimento dos filhos de desquitados havidos fora do matrimônio. dele só faz uso quem precisa. panacéia. só por divorciar-se. Mas o aludido decreto-lei não satisfez. de 27 de setembro de 1942. Somente com a Lei na 883. Se o nosso legislador atentasse para a realidade social. Soluções Legais Paliativas antes do Divórcio Houve uma sucessão de leis permitindo o reconhecimento dos filhos ilegítimos em certas circunstâncias. 50 anos e que nunca pensaram em se divorciar.3. mesmo que desquitado. sem qualquer utilidade prática ou social. Primeiramente. o que equivale dizer que até então tais filhos não podiam ser registrados em nome de seu verdadeiro pai. entretanto. Evidenciado igualmente ficou que o divórcio não é causa da ruína do casamento. para a qual o casamento é uma instituição divina. isto é. lícito não era promover o reconhecimento do filho havido extramatrimônio. morte de um dos cônjuges ou anulação do casamento. precisando ser muito forte economicamente para chegar à terceira família. sagrada e impassível de ser desfeita pelo homem. de 21 de outubro de 1949. Em face de tudo isso. mas sim remédio. não ocorreu em virtude da pressão exerci da pela Igreja. simplesmente porque o casamento deles não está doente. solução extrema para casamentos já desfeitos.737. um dogma religioso. embora extinto o vínculo conjugal. Mesmo nos países divorcistas. arruinados.

§ 6°). alimentos. a Constituição de 88 encontrou uma base social para fazer as mudanças necessárias e o constituinte teve [p. conhecida por Lei do Divórcio.069/62).485/45.1973) permitiu o uso dos apelidos do amásio pela companheira. § 3°). ora a título de indenização. 51. Posteriormente. reconhecimento) os direitos e qualificações dos filhos. bem como quaisquer outras designações discriminatórias relativas à filiação (art.515. a saber: a) reduziu o prazo do divórcio de três anos de prévia separação para apenas um. os efeitos negativos produzidos pela norma constitucional que considerava indissolúvel o vínculo matrimonial. da companheira e dos filhos ilegítimos. nos casos expressos em lei. e as peripécias sociais pelas quais passamos até que o dogma ou ficção fosse destruído pela Emenda Constitucional nº 9. 106] coragem para tanto. bem como à indenização por acidente de trabalho (Dec. 226. Mais recentemente. b) reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.” Como se vê. Esses. passou a dispor: “O casamento poderá ser dissolvido. proibindo a designação de filiação legítima ou ilegítima. até que a própria lei passou a atribuir-lhe direito à pensão previdenciária (Dec. tempo mais que suficiente para revelar se a separação é ou não definitiva. de 28 de junho de 1977. regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal. havidos ou não da relação do casamento.036/44). 51. em síntese. a Lei de Registros Públicos (Lei na 6. de 31. § 6°). A Introdução do Divórcio na Legislação Brasileira O divórcio tomou-se permitido através da Emenda Constitucional nº 9. determinando à lei facilitar a sua conversão em casamento (art. a Lei na 6. 226. de 26 de dezembro de 1977. a jurisprudência fez verdadeiros malabarismos para reconhecer alguns direitos patrimoniais à concubina. Lei na 4. ora com base na sociedade de fato. 175 da Constituição Federal. que. .Nesse ínterim.4. 226. ou depois de dois anos de comprovada separação de fato (art.12. c) igualou para todos os efeitos (herança.Lei na 7. alterando o § 1 ° do art. foi cauteloso o legislador ao permitir o divórcio após prévia separação judicial por mais de três anos.5. desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos.Lei na 7. A Situação da Companheira e dos Filhos após a Constituição de 88 Após mais de meio século de lenta evolução da questão do divórcio.015.

O novo Código Civil. respeito e assistência e de guarda. de um homem e uma mulher. o regime da comunhão parcial de bens (art.união estável . manteve a mesma disciplina da Lei n° 9. estabe1ecida com o objetivo de constituição de família (art.1992.278. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.278/96. no que couber. O novo Código Civil.Importa dizer que. terão os mesmos direitos e qualificações. pública e contínua. na união estável aplica-se às relações patrimoniais. concedeu-lhe direito a alimentos. separado judicialmente. voluntária ou coativamente. tem o direito subjetivo de ser reconhecido. pois aquela lei consolidou um longo trabalho doutrinário e jurisprudencial. 1°).05. e prove a necessidade. que diz: “Os filhos.1996.12. 1. passando a pertencer a ambos. Por último. assegurando-lhe também o direito real [p. de 29. ou por adoção.723 a 1. salvo estipulação contrária em contrato escrito (art. após a Constituição de 88. . comunhão dos bens adquiridos depois da união. Os bens móveis e imóveis adquiridos por ambos os conviventes. não mais subsistindo as limitações anteriores. no que andou bem. 7°) o direito a alimentos ao convivente que deles necessitar uma vez dissolvida a união estável. são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum. a nova Lei de Investigação de Paternidade (Lei n° 8. havidos ou não da relação de casamento. ao tratar da união estável nos seus artigos 1. finalmente. Mantém a lei (art. na constância da união estável e a título oneroso. o filho havido fora do matrimônio. 5°). a Lei nº 9. O artigo 1. em condomínio e em partes iguais. ou dele tenha prole.596. divorciado ou viúvo. sustento e educação dos filhos. a Lei nº 8. 107] de habilitação.724 praticamente repete o artigo 2° da Lei n° 9. 226 da Constituição Federal . Sobreveio. conferindo inclusive ao Ministério Público legitimidade para propor a respectiva ação. de 10. desde que conviva há mais de cinco anos com o homem solteiro.727.” Em relação à companheira. 2° e 3°.12.560/92) que ampliou ainda mais as hipóteses de reconhecimento voluntário e de investigação de paternidade.” Salvo contrato escrito entre os companheiros. vale dizer.1994. enquanto viver e não constituir nova união ou casamento. relativamente ao imóvel destinado à residência da família. regulamentou o § 3° do art. como não poderia deixar de ser. até então designado de filho adulterino.278/96: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade.971. manteve a mesma disciplina no seu artigo 1.725). Conferiu-lhe também o direito de participar na sucessão do companheiro (herança) nas condições previstas nos seus arts.reconhecendo como entidade familiar a convivência duradoura. em 29.

pobreza. não reconhece na união de homossexuais a categoria de união estável. 93/1 02). de autoria da exDeputada Federal Marta Suplicy. crise de moradia. como o artigo 1. regular posse e guarda de crianças etc. a Suécia e a Noruega já dispõem de leis que regulamentam a união homossexual.6.51. tanto na doutrina como na jurisprudência.o grande número de ações que são distribuídas aos Juízos de Família pretendendo reconhecer ou dissolver uniões homossexuais. do artigo 226 da Constituição. Tanto o § 3°.897-MG. Sustentam não ser possível fechar os olhos para a realidade . que pretende instituir a parceria civil. favelização. passando inicialmente pelo reconhecimento como sociedade de fato e. ainda não apreciado pelo Congresso Nacional. 108] sexual é família autônoma e distinta da união estável. há vozes respeitáveis fulcradas no Estado Democrático de Direito e nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana. ausência de . A Dinamarca.02.[p. só após. com individualidade e identidade próprias. do qual foi relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. passará a ter reconhecimento jurídico” (Elementos Críticos do Direito de Família. primeira iniciativa no sentido de sensibilizar nossos legisladores para o problema que afeta não só os que o vivenciam. entretanto. O que a Justiça tem admitido é a sociedade de fato para fins patrimoniais. são de clareza solar. pp. 52. Tudo ou quase tudo acaba nele repercutindo: explosão demográfica. Aduzem que a família homos. da igualdade e da sociedade com respeito ao pluralismo típico deste Estado de Direito. o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “os homossexuais constituem sociedade de fato a ensejar partilha do bem comum”.1998. a oxigenar o nosso sistema legislativo. No entender do Professor Luiz Edson Fachin. Em sentido contrário. Reconhecem a união estável apenas entre homem e mulher.723 do novo Código Civil. Renovar. a relação estável homossexual deverá seguir os caminhos já traçados pela entidade familiar estável. mediante reiterado posicionamento jurisprudencial em seu prol. União de Pessoas do Mesmo Sexo É indispensável a diversidade de sexo para a configuração da união estável? Essa é a questão que remanesce e que ainda é bastante polêmica. julgado em 10. razão pela qual o entendimento majoritário. No Recurso Especial n° l48.151/95). mas também os operadores do direito que militam nas Varas de Família. DIREITO PENAL O Direito Penal é muito sensível às questões sociais. No Brasil temos apenas um Projeto de Lei (nº 1.

quem a promove. Sobre o que precisa ser feito. corrupção. na realidade atingiu patamares vergonhosos e insuportáveis. 12% selecionar melhor os policiais. hospitais e o comércio em geral. ele se viu dirigindo uma cena da vida real. gerando sentimento de insegurança [p.12. Renomado diretor de TV no Rio de Janeiro. estúdios onde inúmeras montagens seriam ensaiadas e produzidas. 109] generalizado e sem precedentes. que atinge qualquer família ou qualquer cidadão a qualquer momento de sua vida. 8% investimento em educação. Quais são as causas dessa violência.” 53. 3% investir mais no social (O Globo.. 6% criação de programas sociais. nem dentro de um filme sem final feliz. c) 57% têm medo de assalto na rua.2000). Entrego essa casa a um sonho de futuro.educação. camarins. tendo que mudar os seus sonhos e de sua família por motivo de assaltos múltiplos. ao persuadir os bandidos a tomá-lo como escudo. apurou o seguinte: a) 81 % dos moradores afirmaram j á ter sofrido algum assalto ou tiveram alguém da família assaltado. o renomado diretor diz ter construído uma casa com salas de ensaios. onde não precisaremos continuar fingindo que estamos dormindo. 21% aumentar a remuneração dos policiais.. fraude e assim por diante. A falta de segurança. no lugar de uma das amigas de sua filha. 9% mudar toda a polícia.2003 ao raiar do sol. ao ter a sua casa assaltada no dia 29. ao mesmo tempo em que berrava para a polícia parar de atirar. 36% melhorar o treinamento da polícia. ficou. 18. figura em primeiro lugar em todas as pesquisas. . VIOLÊNCIA URBANA E PODER PARALELO A violência urbana. b) um em cada três revela se sentir inseguro ou muito inseguro dentro da própria casa. que efeitos produz? Pesquisa feita pelo IBOPE em junho de 2000 nos municípios do Grande Rio. os resultados foram os seguintes: 38% aumentar o número de policiais. “Já não é mais possível viver nesta cidade exposta a essa vergonhosa violência. Mas agora era obrigado a dela sair violentado. Acostumado à ficção. em ônibus 35%. que atinge cidadãos. juntamente com a sua família e mais oito amigos. a uma cidade que um dia será maravilhosa. por exemplo. escolas.2004). por mais de duas horas sob a mira de revólveres de três jovens drogados. é fato público e notório.01. Em relato dramático ao Globo (04. moradias. 10% geração de empregos. Nunca os assaltantes agiram com tanta ousadia e desenvoltura como na última década.06.

atingindo pobres e ricos. Geraldo Alkmin. mas sim a omissão do Estado (União. E prioridade é recurso. a ponto de levar um membro do Judiciário a declarar que ali o estado não existe. a crise de insegurança é geral. Segundo. quando o Estado não existe é preciso repor porque senão não há cidadania. 04. remuneração dos policiais e aumento dos seus efetivos. O combate à violência urbana não depende de medidas sociais. adultos e crianças. era de se esperar medidas governamentais fortes e emergenciais. Isso que o povo sabe e denuncia há muitos anos. quadrilhas de traficantes de tóxicos e armas que. apenas confirmam o que todo mundo já sabia. treinamento. já é degradação. rajadas de metralhadoras em prédios públicos. o então Presidente da República aqui esteve e afirmou na abertura da IV Semana Nacional Antidrogas: [p.Os resultados dessa pesquisa não surpreendem. Há o arbítrio” (O Globo. na ausência do estado. conforme demonstrou a pesquisa do IBOPE. anomia (ausência de leis). O Governador de São Paulo. Em junho de 2002. mas também de vários anteriores e envolve também os governos estaduais e municipais. Estados e Municípios) na seleção. porque ela não é promovida pelos pobres. que hoje não funciona” (O Globo. A falta de prioridade não é apenas do governo atual. senão é só boa intenção. mas. Primeiro.2002). 110] “O Estado tem que recuperar os espaços eventualmente perdidos para o crime organizado. “tudo continuou como dantes no quartel de Abrantes”. ocuparam os espaços deixados e formaram verdadeiro poder paralelo. a causa dessa violência urbana não é a miséria. a fome. A grande contribuição que se poderia dar para resolver a insegurança nas cidades é disponibilizar recursos para a melhoria da área de tecnologia da polícia. só agora tem sido admitido pelas nossas autoridades. desempregados. No comando dela está o crime organizado.2004).06. A entrevista do Governador de São Paulo merece apenas um reparo. o que não está acontecendo com o governo atual. a falta de moradia ou de investimento na educação.01. muito menos pelos favelados. interdição da Avenida Brasil e Linha Vermelha por bandidos. a pobreza. declarou em entrevista: “A política de combate à violência no Brasil não dá resultados concretos porque falta ao governo federal tratar o assunto como prioridade. E a organização é tão forte que a realidade demonstrou que alguns chefões continuam no comando mesmo depois de presos. trabalhadores e donas-de-casa. uma situação como a atual nas favelas do Rio. após ter o Rio de Janeiro passado por queima de ônibus. Após tão firme pronunciamento. 20. ledo engano. .

Como surgiu esse poder paralelo e como atua? As suas raízes são sólidas e profundas. especialmente nas imediações do morro. E o resultado foi considerado razoável. mas podia ter a sua nocividade limitada ao território do morro e à pequena parte da sociedade do asfalto que queria consumir drogas (e bem podia ter essa liberdade tolerada). 111] mal a ninguém. Era um acerto informal semelhante ao que houve também com o jogo do bicho.um quarto de século . exigiu um comando mais severo dos traficantes sobre a comunidade do “morro”. Isso tudo ainda garantia bons rendimentos para a polícia. a polícia obtinha a colaboração do tráfico na preservação da paz no asfalto. O acordo funcionou durante décadas. prossegue o Senador em seu relato.“nós não subimos lá e vocês não descem cá”. fazer um acordo com o tráfico de drogas e concentrar a atenção e as forças no combate à criminalidade comum. conforme relato do Senador Roberto Saturnino Braga em artigo no Globo. Com uma polícia de poucos recursos. suscitando disputas armadas. era uma contravenção que na verdade não fazia [p. em termos de resultados práticos. onde o tráfico era rigoroso na contenção do crime. Além disso. ligando-o a grupos de seqüestro e de assalto.que predominou na polícia do Rio o pragmatismo dos “realistas”. Faz pelo menos 25 anos . era a loteria dos pobres. O acordo evitava também incursões da polícia no morro. tanto que muita gente. contribuições para entidades filantrópicas. O tráfico cresceu e ganhou status de negócio. de baixo efetivo e sem equipamento adequado. que só passou a se preocupar com a questão quando o cenário foi mudando de figura. que sempre participou dos resultados financeiros de uma atividade extremamente lucrativa. mesmo contra a lei. Essa divisão facilitava muito o cumprimento da cláusula fundamental . semioficialmente. com boas razões. na realidade assustadoras. Houve até um governador que chegou a institucionalizar o “bicho”. guerras particulares de gangues pelo controle dos pontos de maior lucratividade e investimentos muito maiores em armamentos eficazes para sustentar essa guerra. delimitaram-se dois territórios de ação e população distintos: o “morro” do tráfico e do povão e o “asfalto” onde vive a população que merecia ser protegida pela polícia. Assim. valeria mais. pelas autoridades responsáveis e pela média da opinião da cidade. que freqüentemente terminavam em abuso e violência. com o acordo. manchando a imagem do governo e tirando votos do eleitorado que era crescente no morro. recomendava sua legalização. E em ambos os casos havia uma racionalidade: o jogo do bicho não chegava a ser crime. O tráfico não era tão inocente quanto o bicho. promoveu atos de crueldade que chocavam as populações do . para evitar deslealdades dentro dos grupos. Por muitas vezes o tráfico promoveu ações no “asfalto” para arranjar dinheiro em momentos difíceis. obtendo dele.

foi torturado e morto. perdia uma grande quantidade de homens e se desmoralizava numa guerra que não tinha respaldo efetivo e decidido da cúpula dirigente. Em 13 de abril de 2003 O Globo publicou a relação das áreas mais afetadas pelo poder paralelo.06. 20. onde os pragmáticos continuavam dando as ordens na linha do acordo que se deteriorava. por descumprir essa regra. o tráfico executou cerca de cem líderes comunitários. na Penha. sem recursos. Levantamento feito pela Comissão Contra a Violência e a Impunidade da Assembléia Legislativa do Estado do Rio. postos de saúde.06. 4. outros trezentos diretores de associações tiveram que abandonar as favelas para não serem mortos. fez constatações alarmantes. Hoje. acusados de matar dois traficantes (O Globo. esse poder paralelo é mais forte do que admitem as autoridades policiais. onde foi torturado e morto o jornalista Tim Lopes. Esse mapeamento já é conhecido da população há muitos anos. Em 32 bairros do Rio os traficantes escolhem dia e hora para fechar escolas. já quase completamente envolvida na participação dos lucros e cada vez mais ávida de ganhos naquele negócio que crescia incontrolavelmente. até universidades.223 lojas. E produziu choques e episódios freqüentes de enfrentamento com a polícia. Ele . o envolvimento de líderes comunitários com traficantes passou a ser regra. Até o salvo-conduto para os ônibus circularem é dado pelo tráfico. revoltados com policiais do 16° BPM (Olaria).01. bairros inteiros estão sendo esvaziados com a saída de indústrias e estabelecimentos comerciais por causa da violência e da degradação urbana. estabelecimentos comerciais e industriais. o Rio perdeu. da DERJ.2004). Tal é a força desse poder paralelo que os moradores das favelas onde ele atua fazem manifestação contra a ação policial sempre que um traficante é morto. não sendo suficiente para enfrentá-lo a mera “criação de um Gabinete de Gestão Integrada do Sudeste e o mapeamento das quadrilhas que atuam nos morros”. Seis ônibus foram incendiados pelos moradores da Favela Vila Cruzeiro. 02.“morro” e do “asfalto”. que criou suas áreas de exclusão. Esta. Ninguém pode su. que estuda a relação do tráfico com as comunidades. Surgiu então na cidade o crescente grito de “basta!”. no período de outubro de 2000 a setembro de 2002. Entre 1992 e 2001.[p. muito mais que o da polícia. conforme anunciado pelo atual Secretário Nacional de Segurança (O Globo. e se constituiu um inimigo cujo enfrentamento era cada vez mais difícil e desgastante para a polícia. O jornalista Tim Lopes. mais de quatrocentos dirigentes de entidades se associaram a bandidos (O Globo. De acordo com o Instituto Fecomércio. Mas era tarde: o poderio do tráfico tinha aumentado muito além do imaginado. 112] bir o morro ou penetrar em certas favelas sem autorização dos chefões do bando.2002).2002). Conclui o Senador. Para o sociólogo Geraldo Tadeu. 20.

não haverá reconquista dos espaços perdidos. que povoam nossas prisões horríveis e constituem a clientela do sistema. CRIMINALIDADE DE COLARINHO-BRANCO (WHITE COLLAR CRIME) Trata-se de uma categoria não convencional de crimes e criminosos. Tudo vem de fora. Ela se distingue da criminalidade convencional pelo fato de ser integrada por pessoas de alta classe e respeitabilidade. O sociólogo justifica ainda a influência do tráfico nas comunidades. Conclui-se do exposto que a violência urbana não é uma conseqüência da pobreza. Estados e Municípios. Não é possível combatê-lo com medidas paleativas e demagógicas como as que estão sendo anunciadas. dão dinheiro. 54. como bem assentou o saudoso Professor Heleno Fragoso (relatório apresentado na Reunião da Comissão Internacional de Juristas da ONU). há igrejas. o Direito Penal tem sido um amargo privilégio dos pobres e desfavorecidos. do Poder Público.06. 113] nasceu e cresceu com a tolerância. Os traficantes ocuparam esses espaços. Eles têm um sistema previdenciário paralelo. muito menos da segurança que todos almejamos. em todos os . É o grande poder paralelo. detentoras de poder político ou econômico.explica que com o tempo ocorreu um processo de subordinação dessas associações. A estrutura geral de nosso direito punitivo. a partir do crescimento exacerbado do tráfico como poder militar e econômico no âmbito dessas comunidades. planejada e duradoura. armas não são fabricadas por favelados. encontramse acima da lei. por isso mesmo.2002). associações e ONGs. miséria ou falta de instrução. estadual e municipal. com absoluta propriedade. Para Geraldo Tadeu. O sociólogo defende. alegando que o poder público limitou a sua presença nas favelas à repressão. tão pouco decorre da falta de leis ou da atuação do Judiciário. de sorte que sem uma ação integrada da União. que o Estado adote ações estratégicas de médio e longo prazos (O Globo. as comunidades não têm como reagir sem uma intervenção do Poder Público. Nas favelas. É preciso disposição política das três esferas de poder federal. nem por crianças desnutridas e sem escola. Combater a violência urbana de forma pontual e isolada é o mesmo que tentar matar a árvore só arrancando as folhas. “vapores” e “soldados”. mas o tráfico tem mais estrutura. até mesmo do país. que. Têm ainda um sistema de segurança complexo. nem são ali industrializadas. com gerentes. cestas básicas. É ação direta de um poder paralelo que [p. Têm também um sistema tributário paralelo e cobram impostos dos comerciantes. pelo menos omissão. Drogas não nascem nos morros. Entre nós. 20.

b) o fato anti-social é praticado no exercício da atividade. realizam extenso projeto de pesquisa sobre a criminalidade de colarinho-branco na América Latina. como já se disse. [p. Não sendo possível a enumeração exaustiva das ações anti-sociais que caracterizam os crimes de colarinho-branco. Mas o pior de tudo é que ficam impunes os seus autores. nada lhes acontecendo. c) danos contra o patrimônio estatal da coletividade. atingindo em regra a coletividade. ou o patrimônio de indeterminado número de pessoas. além de atingirem a coletividade. em Maracaibo (Venezuela). tornando puramente ilusória a igualdade proclamada nos documentos políticos. deixa inteiramente acima da lei os que têm poder econômico ou político. pode-se destacar que os fatos que constituem tal criminalidade apresentam as seguintes características: a) os autores pertencem. tais crimes são muito mais graves do que o furto e o roubo que punimos com tanta severidade. são capazes de abalar a própria estrutura econômica ou política do país. destacar os fatos que acarretam: a) danos contra a vida e a saúde da coletividade. em conjunto com o Instituto de Criminologia da Universidade del Zulia. visto que. podem ser aqui colocados: a) abusos praticados em relação à força de trabalho. todavia. segundo o mesmo Professor Fragoso. Os fatos anti-sociais que acarretam danos à vida ou à saúde da coletividade. 114] c) O dano causado pela ação é extenso e considerável. que dela se livram com facilidade pela corrupção e pelo tráfico de influências. às elites dirigentes (econômica. podemos considerar: . O Centro Internacional de Criminologia Comparada da Universidade de Montreal. segundo o Professor Fragoso.seus mecanismos de aplicação. b) exploração predatória dos recursos naturais. Em razão dessas pesquisas. b) danos contra o patrimônio da coletividade. c) produção industrial imprópria ou defeituosa. Em relação à força de trabalho. financeira ou política) da formação social. podemos. Pela extensão dos resultados. e outras instituições de pesquisa do continente americano. entre as quais o Instituto de Ciências Penais do Rio de Janeiro.

consoante constantes denúncias feitas ultimamente pela imprensa. em especial as ligadas ao mercado financeiro. inclu. pela imposição de ritmos excessivos de trabalho e tarefas monótonas e embrutecedoras (produzindo doenças ou lesões ocupacionais). Temos ainda toda a sorte de fraudes e manipulações no mercado de ações. bem como a propaganda fraudulenta que causa dano ao patrimônio de indeterminado número de consumidores. e desflorestamento sistemático. provocando injeções maciças de dinheiros públicos (créditos e financiamentos) ou encampações oficiais.g. com efeitos negativos idênticos. a exigência da segurança). Temos aqui a administração ruinosa de determinadas empresas. não só no que tange aos produtos alimentícios ou medicinais. constitui débito social ilegítimo do processo industrial.. que eliminam insetos e microorganismos necessários ao equilíbrio ecológico e intoxicam o consumidor. causando mortes e acidentes. seja pela exploração desordenada. 3) condições de insegurança ou de fadiga excessiva. e não o preço do progresso. ou alternativamente. como propõe a ideologia dominante. seja pela poluição. contendo elementos químicos altamente nocivos à saúde etc. em qualquer de seus aspectos. lesados também freqüentemente no peso e quantidade de mercadorias comercializadas. inclusive através da exploração de trabalhadores rurais (bóias-frias) empregados na lavoura na época das colheitas. Danos ao patrimônio da coletividade apresentam-se através de métodos irregulares e fraudulentos de enriquecimento. como acontece no Brasil. A produção industrial imprópria ou defeituosa atinge a vida ou a saúde da coletividade. medicamentos prejudiciais ao organismo. criando desertos e provocando secas). como o pão. A exploração predatória dos recursos naturais apresenta-se através da destruição do ambiente vital produzido pelo trabalho milenar da natureza. produzindo quebras que afetam amplos segmentos da coletividade de investidores (além de outros setores das classes dominantes). 2) exaurimento físico e mental do trabalhador. . 115] sive com o emprego de produtos químicos. A poluição.[p. por imposições do mercado. projetos da indústria automobilística que desatendem.1) a redução do trabalhador à condição subumana pelos salários incapazes de repor as energias consumidas no trabalho. como através de outros produtos (e. A exploração desordenada conduz à destruição do ambiente vital (exaustão e erosão do solo. produtos alimentícios de primeira necessidade..

É certo que algumas práticas são diretamente lesivas a outros grupos dominantes. mas seus efeitos atingem a coletividade também. Lamentavelmente. Igualmente a corrupção administrativa de alto nível. A MACRODELINQÜÊNCIA Essa expressão é modernamente utilizada para indicar o crime organizado. do uso abusivo de instrumentos da economia. sequer dispomos de recursos técnicos para a sua rápida e eficiente apuração. falsificação de moeda e títulos da dívida pública. podendo ser identificada pelas seguintes características: a) abuso de poder econômico e político. esses delitos são praticados com o emprego da moderna tecnologia e decorrem. De difícil detecção. ou da própria integridade nacional. viciando [p. eliminando a concorrência de grupos nacionais e fazendo com que seja entregue a estrangeiros o controle de áreas essenciais da economia da nação. lavagem de dinheiro obtido ilicitamente. envolvendo a prática de ilícitos sofisticados em que a vítima é a coletividade (os danos são difusos). lesivos por vezes aos interesses vitais e estratégicos da coletividade. bem ilustra este ponto. Poder-se-ia também mencionar aqui a ação predatória da economia nacional praticada através de empresas transnacionais. O estouro de vários bancos de alguns anos para cá. Danos ao patrimônio estatal da coletividade podemos identificar na evasão de impostos. que se pratica através de balanços fictícios e subfaturamento.Finalmente. Tem alguns pontos em comum com a criminalidade do colarinho branco. o que faz crescer o sentimento de impunidade para os que não são pobres. a nossa legislação penal ainda é deficiente na configuração e punição dessa criminalidade chamada de colarinho-branco. 55. produzindo lesão incomparavelmente maior do que a representada pela criminalidade contra o patrimônio convencional. as manobras mais variadas que visam proporcionar a alta de preços de gêneros ou bens de consumo essenciais. ligada à concessão de favores ou privilégios especiais. por exemplo. valendo-se com . que abusam do poder econômico. como. 116] concorrências e superfaturando os preços. basicamente. fraude no mercado acionário e de câmbio. A corrupção surge também na celebração de contratos públicos. alguns deles dirigidos por altas personalidades de nosso cenário político e econômico. causando bilhões de prejuízo aos cofres públicos e particulares. fraudes com transferências bancárias.

por outro. entretanto. devendo ser utilizadas as técnicas de pesquisa sociológica aperfeiçoadas pela experiência. c) reveste-se de uma aparência de legalidade absoluta. por um lado em razão da sofisticação dos meios usados aliada a estrutura e. condições de vida subumanas. pois o Direito Penal e a atuação da polícia são limitados pelo princípio da territorialidade e da sobera. pela falta de leis penais adequadas. crises econômicas. por sua vez. até a reformulação da legislação penal. Estão entre os países preferidos os chamados paraísos fiscais. o combate ficará circunscrito aos sintomas. e) mutabilidade na forma de operar-se. inclusive o estudo de casos. .[p. o que não acontece com o legislador e as leis. causas principais. Quando o legislador vai trabalhar em cima da realidade econômica. de nada adiantará a repressão à criminalidade convencional. b) requer alta especialização profissional e completo domínio operacional dos meios tecnológicos para a sua execução. Quanto às medidas a serem adotadas. d) condutas criminosas transnacionais. da criminalidade comum. Outra dificuldade no combate da macrocriminalidade resulta do fato de conseguirem os criminosos adaptar-se rapidamente às constantes mudanças da economia. sem nunca chegar-se às causas. o legislador teria que ter profundo conhecimento da realidade econômica e estar permanentemente atento para prever as possíveis mutações de seus mecanismos. 117] nia dos Estados. em constante consonância com as mudanças dos mecanismos econômicos e para dificultar a identificação das operações ilícitas. elevação da inflação. deverão abranger desde a completa reforma da estrutura política e econômica do país. Os criminosos utilizam países de acordo com os seus interesses e as facilidades que neles encontram. Enquanto isso não acontecer. devemos nos conscientizar: enquanto tivermos crimes e criminosos acima da lei. A estrutura política e econômica existente está de tal forma montada que oculta e protege essa criminalidade dourada. aumentos incontroláveis de preços. É a macrocriminalidade que provoca desníveis sociais. pois costuma apoiar-se em atividades legais que lhe dão cobertura tática para os negócios ilícitos. onde as ações examinadas deveriam ser tipificadas como crimes sujeitos a graves penas. De uma coisa. de modo que pouco ainda sabemos a seu respeito. com o estabelecimento de uma ordem social mais justa e democrática.constância do uso indevido de informações privilegiadas a título de consultoria. Para elaborar leis eficazes nesta área da criminalidade. A transnacionalização é uma das maiores dificuldades no combate à macrocriminalidade. f) impunidade dos autores. ela já não mais se encontra no patamar que se pretendia regulamentar. Impõese assim a recomendação de ampla pesquisa. onde o dinheiro ilícito entra e sai com facilidade.

que define os crimes contra a Ordem Tributária Econômica e as Relações de Consumo -. na hora de entrar nos escritórios refrigerados do 18° andar da Avenida Rio Branco ou num gabinete atapetado na Avenida Paulista.“A polícia tem um problema de formação. o Delegado Hélio Tavares Luz. pelo fato de serem crimes fora do alcance da polícia.O crime do colarinho-branco. merecedores de melhor disciplina penal. Mas. como também pela imprecisão dos seus tipos.1990.1986. os engravatados não são considerados marginais. que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Lei nº 8. 56. previsto no art.Lei n° 7. não só pelas penas extremamente brandas nelas previstas. No caso dos crimes do colarinho-branco. a lavagem de dinheiro. perseguir um integrante do Comando Vermelho. É um problema grave por esse ângulo e. deveriam ser dele excluídos. a casa de prostituição na modalidade de manter lugar . Quando quiserem combater esse tipo de crime não haverá mais condições. para a sociedade.” VEJA . o crime de perigo de contágio venéreo. Um policial não está suficientemente aparelhado para entrar nos meandros de um crime cometido na especulação na bolsa de valores. que resguarda o bem comum. que é a arrecadação do Estado. que permitem várias interpretações. também. por exemplo. lamentavelmente. poderiam ser mencionados. [p. alcançar essa turma.Como assim? LUZ . Em entrevista concedida à revista Veja. por definição. Há no Código Penal. viola-se a norma que protege a sociedade como um todo. mas. portanto.12. 130. CONSIDERAÇÕES GERAIS Inúmeros outros fatos. criam confusão e concorrem para a impunidade. é o que ofende aquilo que a norma jurídica quer proteger. Além disso. há o fato de que. por não mais serem aplicados. de 27. Ademais.492. a coisa complica”. em novembro de 1995. Estourar um ponto do jogo do bicho. a nossa polícia não está aparelhada e nem especializada para investigar tal tipo de criminalidade. então Chefe da Polícia Civil do Rio de Janeiro. Não conseguimos. Crime. Não tem o conhecimento básico para combater os crimes do colarinho-branco. essas leis não têm alcançado os objetivos desejados.É verdade que já temos uma legislação que pune os crimes econômicos . prender o Miltinho do Dendê são ações que não causam nenhum tipo de problema. a sonegação fiscal. respondeu: “LUZ . de 16.06. 118] indagado sobre qual o crime que dará mais trabalho para a polícia brasileira. vários artigos que. como já foi assinalado. Os tipos penais abertos. Assim.137.

educação. principalmente as repercussões que provocam na opinião pública.para fins de encontros libidinosos . que tantos efeitos negativos produz. por seu turno. Tomemos para exemplo o caso do imposto de renda. Existem ainda outras questões que estão a exigir estudo aprofundado e urgente definição do legislador: a maconha deve ser descriminada? Como [p. Por outro lado. ultraje público ao pudor na modalidade prevista no art. Em tese. tal a ousadia dos seus praticantes. 118119). 240. todos sabem disso.motéis. há uma resistência permanente por parte dos contribuintes quanto a pagar efetivamente os tributos exigidos pelos órgãos legiferantes. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO Os efeitos sociais das leis que disciplinam o regime das finanças públicas e privadas. 57. procurando os mais variados meios para fugir ao seu império. embora tipificado como crime. são algumas das questões a merecer pesquisa acurada da Sociologia Jurídica. A escuta telefônica. Embora todos estejam de acordo quanto à necessidade de pagar tributos como forma de custear os serviços públicos . de Miranda Rosa (Sociologia do Direito. previsto no art. Este último já se encontra legalizado em vários países. Entre nós. trata-se de uma norma amplamente transgredida. saúde. É inadmissível que alguém fotografe uma pessoa famosa em sua intimidade e venda impunemente essa fotografia à imprensa para obter ganho fácil. transportes. como a violação da intimidade com instrumentos e aparelhos eletrônicos.estradas. nada há mais justo que cada um contribuir para as necessidades públicas proporcionalmente às suas rendas. existindo até mesmo clínicas especializadas em aborto. como a sedução (art. 119] explicar o seu uso nas praias? A proibição do jogo do bicho. 234 . art. Por razões que precisam ser estudadas. há uma grande distância entre a eficácia teórica e a real das leis fiscais em geral. A.escrito. objeto ou espetáculo obsceno. Assinale-se por último que novos fatos sociais necessitam ser tipificados como crimes. o adultério. chegou até o Palácio do Planalto. escudados na impunidade. No . 124). deve persistir? Até quando vamos manter os nossos presídios como escolas de marginais e de revoltados? Para fazer da pena um instrumento de reeducação e prevenção social é necessária uma radical reforma penitenciária. observa F. vulgarmente chamada de grampo. 229. bem como das leis tributárias em geral. 217) e o aborto (art. pp. há artigos cuja permanência no Código é discutível por várias razões sociais.

DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho oferece igualmente campo fértil à investigação sociológica porque trata-se de um novo ramo do direito onde. pessoas respeitáveis vangloriam-se de terem conseguido burlar o imposto de renda em vultosas quantias. entre a eficácia pretendida com relação às leis tributárias e sua aplicação real. mas quanto aos tributos. uma das causas da resistência ao pagamento do imposto de renda decorra da injustiça dos critérios utilizados em sua fixação. Vimos isto no Rio de Janeiro quando do lançamento da taxa do lixo pela Prefeitura Municipal: houve uma grita geral. caberia à autoridade competente esclarecer a opinião pública quanto ao que foi feito com o dinheiro público .obras. industriais etc. o que visam realizar. Pode acontecer também de não estar o público suficientemente esclarecido quanto às finalidades dos tributos. é algo perfeitamente tolerável pelos costumes e até enaltecedor. pagar mais imposto de renda que um comerciante ou industrial bemsucedido. faz-se . em todos os países em que foi instituído não há exemplo de aceitação mansa. como e por quê. Sem dúvida. 58. Esse descompasso. em reuniões sociais. por exemplo. se as causas da resistência pudessem ser levantadas e eliminadas. ou pelo menos habilidade.entanto. isto é.. ajudaria a quebrar a resistência e a angariar confiança.. Provavelmente. assistência etc. de rendimento médio. arrecadar-se-ia mais com menos esforço. Neste caso. mais do que em qualquer outro. em nosso entender por falta de esclarecimento da opinião pública quanto ao que estava sendo feito.e assim ganhar a confiança pública. constitui fato importante a re. Outra causa pode ser a falta de confiança do público em geral na fiel aplicação dos tributos às finalidades a que se destinam. isso seria tremendamente desonroso. Chegou-se mesmo a formar a idéia de que constitui virtude. Chega-se por isso ao absurdo de um assalariado. . sonegar o imposto de renda. que em nosso País a maior incidência do imposto de renda ocorre sobre os assalariados. cujo tributo é descontado em folha de pagamento. esperteza. deixando quase à vontade os profissionais liberais. comerciantes.[p. Jamais confessariam que subtraíram um níquel de quem quer que seja. através de publicidade bem elaborada. dos juristas e das autoridades em geral. O esclarecimento da opinião pública a esse respeito. como já se disse. ou de aplicação fácil desse tributo. 120] clamar maior atenção dos sociólogos. dos economistas. as leis fiscais seriam recebidas de forma mais pacífica pela sociedade e os resultados seriam muito mais satisfatórios. De todos é sabido. Freqüentemente.

simpático às posições assumidas pelos grupos de trabalhadores vinculados a tais organizações sindicais. tendente a criar ambiente social mais amplo. Em qualquer das hipóteses. visando à edição de normas jurídicas convenientes aos interesses dos seus associados. cit. Em outros. Miranda Rosa (ob. Foram concessões [p. é mais discreta a intervenção dos sindicatos na formulação das normas jurídicas do trabalho. 116). Por essa mesma razão a legislação trabalhista..notório o condicionamento direto que a realidade social exerce sobre a ordem jurídica. decorreram das pressões feitas pelos órgãos de classe.. Seu desenvolvimento tem sido rápido em virtude das constantes pressões exercidas pelos fatos sociais sobre as forças e grupos detentores do controle da economia. tem sido alterada com freqüência. procurando obter decisões da justiça favoráveis. aposentadoria. cit. a influência que exercem os órgãos de classe é inegável. O líder sindical chegou à Presidência daquele País. . a despeito do regime político duro e austero lá existente. 58. acatadas. p. que podemos afirmar com segurança que todas as conquistas dos trabalhadores nesse ramo do direito. Exemplo disto tivemos na década de 80 na Polônia. b) ação sobre o Judiciário. muito a contragosto. às vezes até mesmo com certo exibicionismo para evidenciar a eficiência das organizações classistas e sindicais na defesa dos interesses de seus associados. porém. ainda que nova. reajustes salariais. sempre na menor medida possível.1. seja pelas restrições que a organização política lhes impõe. passo a passo. p. 121] feitas. Tão notório é o condicionamento social sobre as leis trabalhistas. a influência sindical no processo de formação do Direito Trabalhista apresenta três facetas distintas. pelos patrões. seja pelas características próprias do movimento sindical. aos impulsos sociais das novas reivindicações de massa. impressionante e inevitável. 117). c) ação sobre a opinião pública. em alguns países essa influência é exercida direta e ostensivamente sobre os órgãos produtores do direito. gratificação natalina. Interferência das Forças Sindicais no Processo de Formação do Direito do Trabalho Segundo o Prof. como férias de trinta dias. De acordo com o mesmo autor (ob. a saber: a) ação sobre os órgãos legislativos e executivos. capazes de condicionar um entendimento uniforme no sentido desejado.

estabeleceu uma política nacional de consumo. uma disciplina jurídica única e uniforme para tutelar todos os direitos materiais e morais dos consumidores. merecem destaque aquelas que procuram proteger o consumidor nos pontos em que é mais vulnerável: a sua integridade físico-psíquica e a sua integridade econômica. para cumprir a sua vocação constitucional . A Responsabilidade Objetiva do Fornecedor de Produtos ou Serviços Até o Código do Consumidor os riscos do consumo corriam por conta do consumidor. habitação.CDC . no que tange ao segundo ponto. alimentação. 122] O que foi dito nesta parte serve para demonstrar o que poderia e deveria ser feito em todos os ramos do Direito. que durante muitos anos esteve entre os países do segundo grupo. Até onde essa influência é útil.promover a defesa do consumidor (art. o Código adotou a concepção social do contrato. vestuário.1. Para termos uma idéia do campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor . com relação a determinadas realidades sociais por ele ainda não adequadamente disciplinadas. inciso XXXIII da Constituição Federal) -. produtos. 5°. é questão a ser examinada através de investigação profunda da realidade social determinante. 59. Essa lei. Entendia-se que o fornecedor de produtos ou serviços limitava-se a fazer a . transportes. gerando diariamente outros tantos milhões de relações em todas as áreas do mercado de consumo: saúde. bem como na legislação ordinária. Entre as inúmeras inovações traz idas pelo CDC.basta que se diga que somos hoje 170 milhões de consumidores no Brasil. válida e legítima. às profundas transformações introduzidas nas relações de consumo pelo Código de Defesa do Consumidor. necessária. ainda que rápida. o CDC estabeleceu responsabilidade objetiva para o fornecedor de produtos ou serviços.O Brasil. conforme foi possível constatar através dos movimentos grevistas no ABC Paulista. depois da abertura política vem se colocando no primeiro. 59. serviços etc. Para atingir a sua finalidade no que diz respeito ao primeiro ponto. segurança. DIREITO DO CONSUMIDOR Não estaria completo este capítulo sem uma referência. [p. Um líder sindical chegou à Presidência do País e está promovendo reformas constitucionais significativas.

no Código do Consumidor. deu uma guinada de cento e oitenta graus ao transferir os riscos do consumo do consumidor para o fornecedor. nesse e em outros pontos. estocar. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir. entre as melhores e mais avançadas legislações do mundo. o que só veio a ocorrer. Nas últimas décadas tomou-se necessário substituir a concepção clássica do contrato por uma concepção social. Funda-se a responsabilidade do fornecedor na teoria do risco do empreendimento (ou empresarial). poderoso. [p. na aventura do consumo para indicar a situação daquele que se aventurava a consumir produto ou serviço.chamada “oferta inocente”. já que não há igualdade real entre os homens na sociedade.2. Tão forte é esse vínculo que se costuma dizer que o contrato é lei entre as partes. reconhecendo perfeita igualdade e absoluta liberdade entre as pessoas.a liberdade de um importava em opressão do outro. o elemento nuclear do contrato é a autonomia da vontade. assim. Por essa nova concepção. e o outro fraco. O CDC. sendo tributados aos riscos do ato de consumir todos os acidentes de consumo. passando a ser substituída pelo interesse social. vale dizer. Uma vez manifestada. para definir o conteúdo do contrato e ainda para escolher o parceiro contratual. de forma expressiva. livre para contratar ou não contratar. A eficácia jurídica do contrato . consoante arts. sem oportunidade de escolha . 59. Falava-se. colocando-se. que pode ser assim resumida: todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento. O progresso industrial. a vontade cria um vínculo entre os contratantes do qual nascem direitos e obrigações. atendendo antiga exigência social.um forte. científico e tecnológico veio demonstrar que o dogma da liberdade contratual não passava de uma ficção. distribuir e comercializar produtos ou serviços. 12 e 14 do CDC. até. responde pelos danos que causar ao consumidor independentemente de culpa. 123] Hoje a responsabilidade do fornecedor é objetiva. O indivíduo estaria. independentemente de culpa. A liberdade de contratar é o reflexo da filosofia do Estado Liberal que exigia uma separação quase absoluta entre o Estado e a sociedade. A Concepção Social do Contrato no Código do Consumidor Na sua visão clássica ou tradicional. a autonomia da vontade deixa de ser o elemento nuclear do contrato. Em face do desequilíbrio econômico das partes .

fruto de um consciente e bem sucedido esforço do legislador para adequar a nossa legislação à realidade social no que diz respeito às relações de consumo. Quanto aos efeitos positivos que essa lei vem produzindo. Concluindo. pois de uma visão liberal e individualista. Tem sido proclamado que ele representa uma verdadeira mudança na ação protetora do Direito Civil Brasileiro. reportamo-nos ao que ficou dito no item 47. chegando ao ponto de obrigar a contratar em determinados casos. não só controlando preços. passamos a uma visão social. proíbem as práticas comerciais abusivas (art. 30-38). dos seus efeitos sociais e das condições econômicas e sociais das partes que dele participam. não tem mais mero papel interpretativo ou supletivo. mas também vedando certas cláusulas. .51-53). que valoriza as legítimas expectativas das pessoas nas relações de consumo. e principalmente. impondo o conteúdo de outras. protege determinados interesses sociais e serve de instrumento limitador da autonomia da vontade. na [p. Como exemplo dessa nova postura da lei em face do contrato de consumo. mas cogente. A autonomia da vontade só existe nas condições permitidas pela lei que. 124] concepção social do contrato. mas também.não mais depende apenas da manifestação de vontade. devem ser lembrados os Capítulos V e VI do CDC que vedam a publicidade enganosa e abusiva (arts. O Estado passa a intervir na formação dos contratos de consumo. 39) e consideram nulas de pleno direito as cláusulas abusivas (arts.2. pode-se afirmar que o Código do Consumidor é a mais revolucionária lei do século XX.

O papel desempenhado pela Justiça Eleitoral. o primeiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica . bem como uma estrutura material adequada. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. É preciso também gente especializada e em número suficiente para aplicar a lei.Capítulo XI INSTRUMENTOS HUMANOS DE REALIZAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA O Poder Legislativo: eleição dos legisladores. mas se as executam. vamos agora nos dedicar ao exame do segundo item da classificação . Causas da crise do Judiciário brasileiro. tão importante quanto ter leis eficazes. **** Após termos examinado. A máquina já substituiu o homem em inúmeras atividades.estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições -.eficácia e efeitos -. estrutura da justiça especial. é tê-las e não aplicá-las. é ter estrutura material e humana para aplicá-las. o homem é insubstituível: entre elas as atividades de elaborar e de aplicar leis. entretanto. aumentando infinitamente as possibilidades de produção.” Pior do que não ter leis. Cabe aqui relembrar o que dizia Montesquieu: “Quando vou a determinado país. nos capítulos anteriores. Em certas atividades. O Poder Judiciário. repetimos. quando teremos oportunidade de ver que não basta existirem leis boas e eficazes. Estrutura do Judiciário brasileiro: a justiça estadual. Fácil é. A crise do Judiciário em nosso país. organização da justiça federal. compreender que. não indago se há leis boas. [p. 127] . portanto. caso contrário toda a ordem jurídica de uma sociedade pode ficar seriamente comprometida. porque leis boas há em toda parte.

Entre as funções públicas. porque dela emanarão leis a vigorar para todo o grupo social. sendo assim responsável pela declaração e modificação da ordem jurídica nacional. o pessoal técnico e especializado que nelas atua. elabora leis para todo o território brasileiro (leis federais). assegurada. e o Poder Judiciário. inclusive os efeitos sociais positivos que toda norma tem por finalidade produzir. 2) Estadual . ao passo que as funções administrativa e a judicial se prendem à sua realização. dois deles estão diretamente ligados à ordem jurídica: o Poder Legislativo. a de legislar é sem dúvida a mais importante. nas sociedades democráticas. a saber: 1) Federal . julgar é aplicar a lei contenciosamente (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário.formado pela Assembléia Legislativa de cada Estado. é óbvio.Câmara de Vereadores de cada Município. 1979.Por instrumentos humanos de realização da ordem jurídica devem ser entendidos aqueles órgãos ou instituições através dos quais a ordem jurídica de uma sociedade é declarada. p. 718). 60. a Câmara Municipal de Vereadores fica restrita aos limites do seu Município e às matérias de sua competência. Por sua vez. cuja função principal é aplicar a lei ao caso concreto. às quais a sociedade confere atribuições para elaborar e aplicar as leis. O Poder Legislativo Federal. Tais instituições. com relação àquelas matérias que não são da competência privativa da União. O Poder Legislativo Estadual só elabora leis para o âmbito territorial de cada Estado e. Se para o [p. compondo os conflitos sociais. Do bom funcionamento dessas instituições e da eficiência do pessoal que nelas atua dependerá a eficácia da ordem jurídica. o princípio da separação dos poderes. que tem por função prevalente elaborar as leis. por maior razão é preciso que o . administrar é aplicar a lei de oficio. De acordo com Seabra Fagundes. são integradas por criaturas humanas. mantida e modificada. PODER LEGISLATIVO O Poder Legislativo em nosso País divide-se em três esferas. Legislar é editar o direito positivo. mesmo assim. através dos Deputados Federais e Senadores. Desde que passou a prevalecer. a função legislativa liga-se ao fenômeno de criação do direito.composto pela Câmara dos Deputados e Senado Federal (adotamos o sistema bicameral). que em conjunto formam o Congresso Nacional. 3) Municipal . 128] exercício das mais simples funções é necessário ter a pessoa certa no lugar certo.

É preciso uma reforma de base. levantando-se as suas principais deficiências.[p. Fala-se muito na reforma política e ela é realmente necessária. profunda. as questões mais relevantes sobre este ponto consistem apenas em saber como evitar as distorções que têm ocorrido nas eleições diretas. 129] das à realização dos interesses coletivos. apresentadas as soluções mais adequa. ninguém mais desconhece que o processo de seleção dos membros do Legislativo está a exigir urgente aprimoramento. já que a função legislativa é exercida por delegação do povo. muitas outras circunstâncias existem dificultando ou até mesmo impedindo que o processo seletivo dos legisladores proporcione um eficiente resultado. Lamentavelmente. como afirmou há algum tempo determinado político. por exemplo.legislador seja alguém preparado para o exercício dessa função e escolhido mediante criterioso processo seletivo. a manipulação da opinião pública pelos órgãos de comunicação nas grandes cidades. àqueles que foram escolhidos como seus mandatários ou legítimos representantes. o voto vinculado a pequenas vantagens materiais. E nem poderia ser diferente. 60. em áreas de grande pobreza: a máquina eleitoral reelegendo os mesmos parlamentares a cada nova legislatura. e não simplesmente pessoais.1. Assim sendo. de modo a tomar possível a escolha dos melhores. É notório. Como estas. empreguismo e outros interesses econômicos. o poder econômico pesando em favor deste ou daquele candidato. Eleição dos Legisladores Hoje não mais se admite qualquer discussão sobre as vantagens de qualquer outro processo seletivo dos legisladores que não seja o da votação popular. visto estar consagrado em todas as sociedades democráticas o sistema da eleição direta para tal fim. financiando sua milionária campanha e comprando adesões. casuística. verdadeira. mas sim pelas distorções que se verificam na sua execução. Com efeito. não porque o brasileiro não saiba votar. De tão velhas e conhecidas. a despeito de nada terem feito ao longo de muitos anos de vida pública. como tem sido feito às vésperas de cada nova eleição. a eleição conquistada em troca de facilidades. até distribuição de alimentos. para a seguir serem elaboradas as reformas necessárias. a eleição direta não tem produzido os efeitos desejados. entretanto. Não. destinada a realmente aprimorar o sistema existente. séria. destinada exclusivamente a assegurar a vitória àqueles que já se encontram no poder. uma reforma parcial. Para tanto seria indispensável inicialmente uma pesquisa detalhada da realidade atual. que ainda temos currais eleitorais no interior. algumas .

tanto nos Governos anteriores como no atual. é o Governo o responsável pela exe. Tomou-se pública e notória.Quais as Condições para o Sucesso Presidencial na Área Legislativa? A Conexão Eleitoral Brasileira -. Por outro. com as quais estabelecem compromissos localistas.[p. o multipartidarismo e o federalismo agem descentralizando o sistema e incentivando comportamentos particulares. para serem eleitos. o que faz com que o exercício do mandato seja voltado para atendimento destas demandas. assim examina essa questão: “Prefiro interpretar as relações Executivo-Legislativo à luz dos incentivos institucionais das regras do sistema político brasileiro. vinculando a liberação de verbas e outros recursos de emendas orçamentárias individuais ao grau de fidelidade de cada parlamentar. 130] cução destas demandas. Ou seja. Assim. todos os outros estão na Câmara Federal graças à legenda. passa a incentivá-Ia e dele se beneficiar tão logo chega ao poder! Outra questão relevante é a cooptação de parlamentares pelo Executivo para garantir a maioria parlamentar no Congresso. Até que ponto é justa e ética a troca-troca de partido? O parlamentar se elege por um partido e depois. de um sistema para acompanhar as votações do Governo no Congresso. Carlos Pereira. as regras eleitorais. as regras internas do processo de decisão do Congresso e os poderes constitucionais de legislar e de distribuir recursos do presidente agem incentivando a centralização do sistema e o comportamento partidário. cientista político e autor da tese . mas que. E a injustificável curiosidade dessa questão está em que o partido de oposição que condenava a troca-troca de partido com veemência. lamentavelmente. a existência no Palácio do Planalto. Assim. apenas 28 deputados federais tiveram votação suficiente para se eleger sozinhos. não saíram do papel. exerce o mandato por outro. “Por causa dessas regras eleitorais. negociar com o Congresso punindo ou . Por um lado. por exemplo. a fidelidade partidária. até confessada.questões constam da pauta de todas as propostas de reforma política. normalmente integrante da base governista. Ele proporciona incentivos para comportamentos individuais e partidários. Entretanto. bem como é ele que centraliza o processo decisório e a agenda do Congresso. de posição política diametralmente oposta ao daquele pelo qual se elegeu. Nas contas das últimas eleições. os parlamentares. se aproximam em demasia de suas bases eleitorais. É correto o parlamentar se sentir dono do mandato se para eleger-se precisou de votos da legenda do partido pelo qual concorreu às eleições? E não são poucos os que necessitam do voto de legenda. ao mesmo tempo. não há a mediação dos partidos políticos. Ou seja. em busca de prestígio e favores políticos.

Uma das soluções apontadas seria a adoção do voto distrital misto. que fragmenta a votação pelo estado inteiro.” “Diante de um desenho institucional como este. o partido escolhe os candidatos que quer eleger e o eleitor vota no partido. é eleita por votação majoritária. da Editora Revan. sendo que a outra metade (ou fração estipulada em lei) é escolhida pelo sistema proporcional que.[p. apresenta um número de candidatos fixado em lei. cientista político e autor da obra E no Início Eram as Bases. ou votação plurinominal. sendo que o eleitor tem a opção de votar no partido ou na pessoa do candidato de sua preferência. Qual seria esse redesenho das instituições políticas? Que sistema permitiria eliminar os inconvenientes e distorções inevitáveis no atual sistema político? Essa é a questão. conhecido tecnicamente como concentrados/dominantes. é redesenhar as instituições políticas sem cair na vala comum do moralismo” (O Globo. na há voto nominal. Pelo voto distrital misto os Estados são divididos em regiões e somente uma parte dos candidatos. de continuar jogando este jogo. vinculando o atendimento das demandas dos parlamentares aos seus comportamentos de voto. no qual demonstrou que a nossa Câmara dos Deputados é divi. Outro grupo seria o que ele chama de “a nossa variável nordestina do voto distrital”. . tem sido a única saída para a sobrevivência política dos parlamentares. pode ser de votação uninominal (cada partido indica seu candidato para escolha do eleitorado). geralmente a metade. mas dá ensejo ao afastamento das minorias e ao engrandecimento da figura dos caciques.premiando parlamentares segundo seu desempenho é decisão do governo proveniente dos incentivos institucionais das regras do jogo. No primeiro caso. No caso de lista aberta. que dominam a votação em determinada área. também chamado de sistema de lista. E a atitude do Legislativo. que proporciona incentivos paradoxais simultâneos. a atitude do Executivo. Nelson de Carvalho. fez um profundo estudo do nosso sistema político. como aquela do voto de Roraima valer sete vezes mais do que o de São Paulo. não é nada mais do que o instrumento achado para mitigar as fragilidades de um sistema partidário fraco na arena eleitoral e fortalecê-Io dentro do Congresso. aprovados em convenção.08. em que cada partido apresenta aos eleitores sua lista de candidatos. então. O desafio. fortalece o partido. As listas podem ser fechadas ou abertas. sistema utilizado com sucesso em alguns países. por sua vez. somente voto na legenda. 131] dida igualmente entre três tipos de políticos: os do primeiro grupo seriam os distritais puros. 02.2000). o partido não escolhe os candidatos que quer eleger. Entre as vantagens desse sistema estaria também a de evitar distorções da representação popular que hoje ocorrem. de forma a ver cumprida a sua agenda de governo.

e não apenas um.que. “são os que têm 40 prefeitos espalhados. Ele também vê vantagem nesse tipo de voto proporcional com distritos maiores “porque enxuga o número de partidos”. que concentra sua votação em municípios muito grandes e. como não domina essa área. Os fragmentados/dominantes. Segundo o estudo. você projeta os interesses difusos da sociedade e provoca uma espiral de gastos. Com o distrital misto podemos ter aqui o pior dos dois mundos: dar à oligarquia partidária o domínio sobre a lista. a maneira como ele vota na Câmara. 132] Conclui Nelson de Carvalho: “Mesmo se fizermos voto distrital com lista fechada.com motivação paroquial. Com esse sistema. eliminando a possibilidade dessa compra da representação inorgânica. O concentrado/não-dominante é o terceiro tipo. “o sistema distrital uninominal incentiva o paroquialismo. que elegem de 5 a 8 deputados. adotam os chamados Distritos de Média Magnitude. Esses são fruto de uma distorção do voto distrital à brasileira. em vez de adotar o voto distrital misto. que predominam no Nordeste. Nelson Carvalho propõe a adoção do sistema eleitoral utilizado na Espanha. Dentro do estado. Os distritos de média magnitude diluiriam a interferência direta do cacique local” .países que passaram por transições democráticas parecidas com a nossa . para priorizar os partidos políticos em detrimento do voto pessoal. e acabariam com a adoção dos mega-distritos”. “dá-se uma justa medida às diversas áreas. os caciques vão continuar dominando os partidos. como nos Estados Unidos. Os países citados por Carvalho usam o sistema de lista. Portugal e Grécia . Após essas ponderáveis reflexões. não pode reivindicar créditos por benefícios. que vai pegando um votinho aqui outro ali e em várias áreas distintas”. seria o político das áreas metropolitanas. Já o político do distrital puro prioriza os recursos orçamentários. o interior do estado passa a atribuir justa representação a áreas que hoje viram colchas de retalho “atacadas por vários políticos que dispersam sua votação e não têm compromisso com nenhuma delas”. onde os políticos locais não têm responsabilidade sobre as verbas. e o primeiro recurso político deles é o encaminhamento das demandas das lideranças locais. não acontece o fenômeno da sub-representação de áreas importantes como as metropolitanas. para o candidato da área metropolitana. Para Carvalho. voltado para temas. mas ele não tem definição sobre se o voto deve ser na lista ou diretamente no candidato. o primeiro recurso eleitoral é a atuação legislativa. e dá uma visibilidade maior ao representante. Se cada um for maximizar o beneficio para o distrito. [p. e ao mesmo tempo contemplar o paroquialismo que já existe”.

A proporção estava acima de 70% da população.A grande dificuldade em se aprovar uma reforma política está em que terá ela que ser votada pelos próprios parlamentares que trocam de partidos. o candidato vai à luta buscar quem banque sua campanha. não obstante as suas conhecidas deficiências. Obter novas adesões na base da aritmética pode ser importante momentaneamente. um belo dia. [p. de civismo e cidadania. Ele pode ser candidato . sem fraude. Dessa forma a Justiça Eleitoral Brasileira deu sua decisiva contribuição para o aprimoramento do sistema político vigente. não existe fidelidade partidária. sem impugnações. 60. E assim sendo. nem como prestar contas dos gastos com a campanha. votam motivados por favores políticos. principalmente o eleitorado. A reforma política só vai sair quando. No dia do pleito milhões de brasileiros. Desembargador Marcus Faver. em entrevista ao jornal O Globo (26. 133] O Presidente do Tribunal Regional Eleitoral no Rio de Janeiro. Foi um espetáculo democrático. sem questionamentos. Promove também debate sobre o financiamento público da campanha eleitoral. praticam o clientelismo. cultos ou não. A experiência demonstra que se não há financiamento público. enfim.12. jovens e velhos. O Papel Desempenhado Pela Justiça Eleitoral Justiça seja feita à Justiça Eleitoral Brasileira. a prestação não vale nada. por aqueles que eventualmente serão por ela prejudicados. recadastrou os eleitores em 24 municípios nos quais constatou desproporção entre o número de eleitores e de habitantes. Prossegue a Justiça Eleitoral nessa importante tarefa promovendo recadastramento dos eleitores e reivindicando debate mais profundo sobre a legislação eleitoral. assumindo compromissos políticos com os mais variados e questionáveis seguimentos sociais. O voto eletrônico. O Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro.2. “A legislação é quase risível. Horas depois os resultados foram proclamados no Brasil todo. e conseguiram depositar o seu voto. o que indicaria a existência de eleitores fantasmas. não deve nada ao partido. por exemplo. a organização do pleito e outras medidas administrativas adotadas fizeram da nossa última eleição um modelo para o mundo todo. compareceram ordeiramente às urnas em todo o país.2003) disse que a prestação de contas que o candidato faz dos gastos com a campanha eleitoral é uma palhaçada. mas a longo prazo só dá prejuízo. Se o candidato é derrotado. os líderes dos maiores partidos se sentarem à mesa e concluírem que todos estão sendo prejudicados. a informatização da apuração das eleições. Uma vez eleito. mesmo nos lugares longínquos e de difícil acesso.

PODER JUDICIÁRIO Houve tempo em que a justiça era privada e feita pelas próprias mãos. após a separação dos poderes. Essa função. de invocar a prestação jurisdicional sempre que dela necessitar. e assim por diante. Essa relevante função pública. prestada pelo particular interessado. é distribuir justiça na sociedade. Um verdadeiro faz-de-conta esse negócio de prestação de contas que não tem sentido objetivo. pois caso contrário ficará a emenda pior do que o soneto. Cabe ao particular tão-somente o direito de pedir justiça. A vítima. tornando-a exclusivamente sua . A partir daí só o Estado passou a ter o poder de fazer justiça. compondo os con. resolveu assumir essa função. podia infligir ao causador do dano mal idêntico ao produzido no ofendido. Era a justiça do olho por olho. pelos meios que bem entendesse. de aplicar a lei ao caso concreto para compor os conflitos sociais. O credor podia exigir. terá que ser exerci da em favor de todos os que dela necessitarem (ricos ou pobres. Ainda hoje temos exemplos do que ocorre quando o particular resolve fazer justiça com as próprias mãos. caracterizando o crime previsto no art. cultos ou ignorantes. fracos ou poderosos). sem imparcialidade. tal forma de justiça. por sua vez. servindo como ilustração o conhecido caso de uma cidade nordestina.[p. dente por dente. A função prevalente do Poder Judiciário. foi conferida ao Poder Judiciário. 345 do Código Penal. portanto. Se as contas forem julgadas depois da diplomação (e não há tempo para que sejam julgadas antes). constituindo a chamada função jurisdicional. onde durante algumas décadas duas famílias se destruíram mutuamente. Obviamente. criava outros maiores. longe de compor os conflitos sociais. e em face dos inconvenientes da justiça privada. a obrigação do devedor. ou seu vingador. caracteriza o direito de ação.” 61.novamente mesmo com as contas rejeitadas. fazer justiça com as próprias mãos é uma forma de usurpação de função pública. 134] flitos sociais. o que faz aplicando a lei ao caso concreto.monopólio estatal. . o que. no momento em que se tomar necessária (não alcançará os seus objetivos sociais se a ação da justiça vier tardiamente) e no lugar onde for necessária. que se caracterizava mais como uma forma de vingança do que propriamente de justiça. é necessário salientar. após organizar-se política e juridicamente. Chegou o dia em que a sociedade. também não tem nenhum efeito. gerando uma verdadeira reação em cadeia. Hoje.

já que isto constitui uma função exclusivamente pública. Tomemos para exemplo do que estamos querendo enfatizar o caso do INAMPS. por sua vez. Tal como uma grande empresa prestadora de serviços. empenhada na realização desse objetivo. Para que o Judiciário possa exercer eficientemente a sua função . se lhe faltarem os instrumentos materiais e humanos necessários. dedicada à função jurisdicional. postos. pessoas esperando às vezes meses para poderem ser consultadas. Coisa idêntica ocorrerá (e já está ocorrendo) com o Judiciário.é indispensável que esteja devidamente estruturado e aparelhado. gente técnica e especializada. agências.Com efeito. subdivide-se em quatro áreas específicas. se a Justiça se omitir ou retardar no exercício de sua função. mas quem tem o dever de exercê-la não o faz. a saber: 1) Justiça Eleitoral . postos de justiça. tanto nas capitais como no interior. ESTRUTURA DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO Em nosso País o Judiciário se divide em duas esferas: federal e estadual. que para realizar os seus objetivos necessita de instalações. serventuários etc. o que toma em completo fracasso o objetivo a que se propõe a entidade. O que é preciso para que possa realizar isto? Uma infinidade de hospitais. Os interessados não poderão resolvê-los por suas próprias mãos. Também ele terá que contar com instalações adequadas.fazer justiça a quem precisar. tanto nas cidades como no interior. tomando impossível a vida em coletividade e motivando o retomo à justiça privada. e neles uma multidão de Juízes. quando e onde for necessário .que só trata das questões relacionadas com o direito eleitoral.. veremos o que estamos cansados de ver. As filas aumentando cada vez mais nas portas dos ambulatórios. sob pena de se avolumarem os processos nas prateleiras. se assim podemos dizer. gente técnica e especializada. clínicas. postos de saúde etc. espalhados por todo o território nacional. que se propõe prestar assistência médica e hospitalar a todos os seus associados. o Judiciário precisa de estrutura material e humana para desempenhar a sua tarefa. O Poder Judiciário Federal.. 135] 62. e neles uma multidão de médicos. pessoal etc. enfermeiros. tal como as pessoas nas filas do INSS. o que será da sociedade? Os conflitos sociais continuarão ocorrendo porque existirão enquanto existir a sociedade. . espalhados por todo o território nacional. funcionários. [p. sede. Com o correr do tempo os conflitos se agravam e aumentam. Faltando essa estrutura necessária.

[p.). aplicando a lei ao caso concreto. crimes etc. Cabe ao Código de Organização Judiciária de cada Estado estabelecer a organização da sua justiça de primeira instância. da melhor . 62. 4) Justiça Federal . Para não ser muito oneroso e difícil às partes o acesso a essa justiça. de modo a poder ela realizar. As decisões da primeira instância são prolatadas por Juiz singular. Assim. enfim. contratos.que é o poder de fazer justiça. advogados). assim. a primeira e a segunda instâncias no Judiciário de cada Estado. serão da competência da justiça estadual. Municípios e seus desmembramentos administrativos. deverá também apresentar sua postulação perante a mesma justiça. ré ou simples interessada.1. se um particular pretender exigir da União indenização por dano material ou moral decorrente de ato praticado pela administração federal. por exemplo. que a grande sobrecarga de trabalho repousa sobre o Judiciário Estadual. Isso evidencia. por um só julgador. testemunhas. À Justiça Estadual compete o restante das questões que podem ser levadas a juízo. 3) Justiça Militar . tanto nas cidades do interior como na capital.cuja competência é julgar os crimes previstos no Código Penal Militar. Temos. Por isso está em contato direto com as partes (autor. réu. 136] ção até a sentença final. está ela organizada em todo o território do Estado.2) Justiça Trabalhista .que cuida dos problemas envolvendo empregador e empregado. atuando em toda a formação do processo desde a primeira peti. De regra. bem como as demandas em que há interesse dos próprios Estados. Todas as demandas envolvendo conflitos de interesse entre particulares (questões de família. para que possa estar ao alcance de todos. sucessões. é a justiça de primeira instância que toma conhecimento e decide em primeiro lugar as causas que são levadas à apreciação do Judiciário. desde logo. se a União resolver desapropriar um determinado imóvel. Estrutura da Justiça Estadual Há duas instâncias na Justiça Estadual: instância é hierarquia ou grau de jurisdição .à qual competem todas as causas em que houver interesse da União ou de seus desmembramentos administrativos (autarquias e empresas públicas) como autora. deverá propor a ação expropriatória perante uma das varas da Justiça Federal. isto é.

econômica e socialmente. as suas finalidades. 3) só existe nas capitais dos Estados. Assim. por isso que realizada através dos Tribunais de Justiça dos Estados. podemos dizer que todo o território do Estado é dividido em várias áreas denominadas Comarcas.forma possível. de regra. o que poderia acarretar um congestionamento de processos e sobrecarga do serviço nos Tribunais de Justiça. serventuários etc. 137] O número de desembargadores é muito menor que o de juizes de primeira instância. onde a sentença será executada. divididos em várias câmaras. dizer que as suas principais características são as seguintes: 1) toma conhecimento das causas em segundo lugar. sob pena de tornar-se lenta. tantas quantas forem necessárias para atender à demanda dos novos conflitos sociais. podendo-se. pelo menos.. Em cada Comarca temos uma sede do Judiciário Estadual que vem a ser o Foro. aumentando a sua população. que é o Juízo ou Vara. possuem também outro Tribunal (ou Tribunais) chamado de Alçada. como a primeira instância. tendo a competência estabelecida pela lei. 2) não está em contato direto com as partes. cada Estado tem o seu Tribunal de Justiça. e em cada Vara um juiz. para evitar esse inconveniente. Em cada Foro temos pelo menos um órgão investido da função jurisdicional. o escrivão. Em linhas gerais. demorada. as atividades empresariais etc. cujos membros são chamados Desembargadores. [p. Cabe também a cada Estado organizar a sua Justiça de segunda instância. pois trata-se. 4) é uma justiça colegiada. os Tribunais de Alçada são integrantes da Justiça de segunda instância. muito embora nem sempre exista correspondência entre suas áreas geográficas. todavia. visto que as decisões são ali prolatadas por. Alguns Estados. e conseqüentemente aumentando o serviço da justiça. o processo é devolvido à Vara de origem. À medida que a Comarca vai se desenvolvendo política. De modo geral pode-se . Tal como os Tribunais de Justiça. tal como ocorre com os Municípios. em segundo grau. organizam-se à sua imagem e semelhança. Apreciado o recurso. três julgadores. de uma atividade revisora. toma-se necessária a criação de novos juízos (uma ou mais varas). congestionada e deficiente a prestação jurisdicional. para onde são encaminhados os processos sempre que houver recurso de qualquer decisão da primeira instância. limitando-se à apreciação daquilo que já se encontra no processo.

reunidos na sede do juizado. a segunda é exerci da pelos Tribunais Regionais Federais. em substituição aos Juizados de Pequenas Causas. Esses Tribunais.). das sentenças proferidas pelos juizados especiais. orientado pelos critérios da oralidade. Outra peculiaridade dos Juizados Especiais é a desnecessidade de advogado nas causas cujo valor não exceda a vinte salários mínimos. O sucesso dessa idéia. todavia. 138] 62. as causas de menor relevância. de 26. só se tomando obrigatória a sua participação se houver recursos. serventuários etc. em exercício no primeiro grau de jurisdição. Organização da Justiça Federal Há também na Justiça Federal duas instâncias. esses juizados julgam causas de menor complexidade (causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo etc. atribuindo. Pernambuco) e em . sediados nos principais Estados (São Paulo.) e infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano). e nas grandes cidades do interior. [p. simplicidade e celeridade.2. deixando-os com mais tempo para apreciar os recursos de maior complexidade. evitando que elas se misturem e caiam na vala comum das demais causas. nem para o Tribunal de Justiça. pois necessitarão de estrutura material e humana para isso (instalações. Vale dizer que. como se vê. A primeira instância federal existe de regra nas capitais dos Estados. criados pela Constituição de 1988 em substituição ao antigo Tribunal Federal de Recursos.09. ficando as demais para o Tribunal de Justiça. é aliviar a carga de recursos daqueles Tribunais. Previstos para desafogar a justiça comum. Rio de Janeiro. apenas para a turma recursal do próprio juizado. juizes. exclusivamente ao Juiz Togado a competência para proferir a sentença caso não haja o acordo. Temos ainda nos Estatutos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Da sentença cabe recurso para uma turma recursal composta por três juizes togados. Essa lei prevê a participação de conciliadores e Juízes leigos como auxiliares da justiça na fase da conciliação. através de processo sumaríssimo. não cabe recurso nem para o Tribunal de Alçada. O objetivo. cuja criação foi determinada pela Lei n° 9.dizer que julgam. depende da capacidade administrativa e econômica dos Estados para darem cumprimento à lei. em segundo grau. Os Juizados Especiais são uma feliz idéia no sentido de dar celeridade às causas de menor complexidade. com as mesmas características da Justiça Estadual.1995. entretanto.099.

através do recurso especial. o Tribunal Superior do Trabalho. notadamente aquelas onde há maior concentração de trabalhadores. embora sendo um órgão federal. como o próprio nome diz. Estrutura da Justiça Especial A primeira instância da Justiça Militar só existe nas cidades onde há grupamento militar.4.STM. sobrepõe-se a todo o aparelho judicial. a segunda instância são os Tribunais Regionais Eleitorais . abaixo do qual se encontram todos os Tribunais Superiores.Brasília. com sede na capital da República. e os seus membros são chamados de Ministros. as causas envolvendo essa matéria são decididas pela Justiça Estadual. geralmente nas capitais. com sede em Brasília. Função do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal A Constituição de 1988. integrado por 15 ministros. com o propósito de aliviar a sobrecarga do Supremo Tribunal Federal.TREs. tornando mais célere a justiça. Esse Tribunal tem sede em Brasília. A Justiça Trabalhista tem a sua primeira instância distribuída pelas principais cidades do Brasil. poderá ser reexaminada pelo STJ. A segunda instância. os Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e os Tribunais Regionais Federais e do Trabalho. Trata-se de uma justiça cujas decisões são prolatadas por um colegiado. a sua primeira instância é dividida em zonas distribuídas por todo o Território Nacional.[p. e através . um na capital de cada Estado. É o mais elevado Tribunal do Poder Judiciário no Brasil. é constituída pelo Superior Tribunal Militar . previstas na Constituição. Nas cidades onde não há justiça trabalhista. julgam os recursos oriundos da primeira instância da respectiva região. 62. e a terceira instância é o Tribunal Superior Eleitoral. o órgão máximo da Justiça. 62.TSE.3. Quanto à Justiça Eleitoral. A segunda instância é constituída pelos Tribunais Regionais do Trabalho . e é integrada pelas Auditorias do Exército. a quem compete zelar pela supremacia das leis federais e promover a uniformização da sua interpretação. integrado por 27 ministros. Há nessa justiça uma terceira instância. Em hipóteses especiais. 139] derais. criou o Superior Tribunal de Justiça.TRTs. para onde vão os processos em hipóteses especiais. Qualquer decisão dos Tribunais Estaduais ou Fe. com sede em Brasília. O Supremo Tribunal Federal. a cúpula do regime. da Aeronáutica e da Marinha. em que houver violação de lei federal.

cada nova reforma implantada no país leva outros tantos milhares de pessoas ao Judiciário.do recurso extraordinário. Por sua vez. 62. Em defesa. O estado brasileiro.5. o Executivo e o Legislativo pregam a urgente necessidade de uma reforma do Judiciário. além de grande criador de conflitos. Aquela reforma. como a criação de senadores biônicos e outras aberrações constitucionais. e em alguns pontos tomou a justiça pior. E. quando o Congresso foi fechado pela última vez. emperrada. 140] No que diz respeito à lentidão da justiça. mesmo depois de condenada. a prestação jurisdicional se toma inócua e causa graves prejuízos aos jurisdicionados. A Crise no Judiciário em Nosso País Há mais de trinta anos ouvimos as mesmas críticas ao Judiciário: a justiça é lenta. em todos os seus níveis. o pretexto utilizado foi a reforma do Judiciário. [p. no que exerce uma função eminentemente política. é forçoso reconhecer que não cabe ao Judiciário a culpa exclusiva. estão desatualizadas. milhares e milhares de ações são detonadas na Justiça. demagógica. Quanto ao segundo item. Na realidade. teve objetivos políticos. declarando a inconstitucionalidade das leis sempre que violarem princípios consagrados na Carta Magna. ineficiente e cara. Em que medida cabe ao Judiciário a culpa pela morosidade da justiça? Até que ponto a propalada reforma resolverá o problema do Judiciário? Essa é a questão nodal. Em abril de 1977. nunca passou do papel. . Isso evidencia que a mera modificação de alguns pontos da Constituição não basta para resolver a crise do Judiciário. feita sob o mais rigoroso sigilo pelos donos da verdade da época. obrigando os titulares desses direitos a buscá-los na justiça. prevalecendo a sua decisão como palavra final e imutável. a Administração não os reconhece. recorre abusivamente. pode o Supremo reexaminar decisões de qualquer justiça (estadual. mutuários e contribuintes. foi puramente teórica. quase se eternizam. há excesso de recursos processuais e falta de recursos financeiros. burocrática. é o Supremo o guardião da Constituição Federal. com controle externo e outras inovações. seria conveniente lembrar que outras reformas do Judiciário já foram feitas sem qualquer resultado prático. o fiel da balança. os processos se prolongam por anos e anos a fio. é um mau pagador. A cada novo e mirabolante plano econômico baixado pelo governo. federal ou especial). os membros do Judiciário culpam o Executivo e o Legislativo: as leis processuais são mal elaboradas. pensionistas. Embora tenha plena consciência dos direitos dos aposentados. Tem ainda por função atuar como moderador dos demais poderes. Integrado por 11 ministros.

) cerca de 4. Causas da Crise do Judiciário Brasileiro Diagnóstico baseado na prática e na observação permite-nos adiantar que três são as principais causas da crise do Judiciário: operacionais. Vale dizer. em 13 de setembro de 2000. servidores. Os precatórios expedidos até 10 de julho de cada ano deverão ser incluídos no orçamento do ano seguinte e pagos na ordem de apresentação. Mas não para aí a contribuição do estado brasileiro à morosidade da justiça. 141] 63. O calote dos precatórios é uma regra em quase todos os estados. Como os bens públicos não podem ser penhorados para pagar a condenação. que nada mais são do que requisições de pagamento em dinheiro de débitos judiciais expedidas pelo Poder Judiciário ao Poder Executivo. Como já salientado.5 bilhões de reais. para que a justiça de primeira instância possa funcionar adequadamente. o contribuinte que entre na Justiça para reclamar a devolução de um tributo que lhe foi cobrado indevidamente. Esse tempo de espera será fatalmente debitado à morosidade da justiça. o Congresso Nacional aprovou a emenda constitucional nº 30 autorizando o parcelamento das dívidas judiciais da União. A quem interessa a lentidão da justiça? [p.recursos materiais. a execução do estado tem que ser feita por meio de precatórios. vítimas de acidentes etc. O primeiro devia aos credores judiciais (pensionistas. é necessário que em cada Comarca se criem tantas Varas ou Juízos quantos forem necessários para atender ao aumento do número de demandas decorrentes do desenvolvimento econômico. humanos e financeiros notoriamente deficientes. Pior que tudo. Mesmo depois de vencido em milhares de ações. terá ainda que aguardar por mais dez anos o integral cumprimento dessa decisão.Prova disso são as filas intermináveis de aposentados e pensionistas do INSS pleiteando a revisão dos seus minguados benefícios nos Juizados Especiais Federais (o que poderia e deveria ser resolvido na esfera administrativa). Estados e Municípios em até dez anos. Com efeito. ele é também mau pagador. depois de esperar dois ou três anos pela sentença que lhe concede a justa devolução. funcionais e estruturais. não cumpre as decisões judiciais. milhões de ações em andamento na justiça com idêntica finalidade. Só que os precatórios também não são pagos. São Paulo e Rio de Janeiro não pagavam os precatórios desde 1996. centenas de milhares de recursos repetitivos que abarrotam o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. principalmente na primeira instância. e o segundo 520 milhões. Em agosto de 2000. As causas operacionais estão relacionadas com a infra-estrutura necessária ao bom funcionamento da justiça . .

em nosso entender. enfim. mas sim gestão. melhor aproveitar os recursos humanos e materiais disponíveis. mas uma verdadeira explosão judiciária deflagrada por essas três condições que dão hoje a fisionomia de nosso País e. constatado encontrar-se em poder de um só oficial de justiça mais de mil mandados pendentes de cumprimento. Isso. Aí está. cite-se. gabinetes etc. prenda-se. o que significa que havia mais de mil processos parados. serventuários.000 habitantes. com graves prejuízos para as partes. defensores. O que acontecerá se não houver infra-estrutura para que todos os despachos do juiz sejam cumpridos com eficiência e rapidez? Nada. salas de audiência. Em cada Vara. aumentar o número de juízes. aguardando o cumprimento da determinação judicial.000 habitantes. a solução para a maioria dos problemas que emperraram a máquina judiciária em primeiro e segundo graus nos estados e na esfera federal. secretarias. em pleno desenvolvimento econômico e ingressando na sociedade de consumo.político e social do lugar. a menos que estejamos dispostos a aparelhar o Judiciário para enfrentar essa realidade. Em países como a Itália e a França. de alto índice de crescimento demográfico. certa feita. Recordo-me de ter. informatizar toda a justiça. treinar e avaliar periodicamente os serventuários. cada vez maior. um juiz para cerca de 30. padronizar métodos e procedimentos. no sentido de que só acompanha a complexidade. 142] Aqui não há propriamente um crescimento forense. oficie-se. o crescimento do movimento forense é vegetativo. o número de aprovados no concurso fica aquém das vagas em razão da deficiência do ensino jurídico. a distância se tornará cada vez maior entre a justiça e os seus objetivos sociais. É preciso investir em instalações de novos órgãos julgadores. E não se consegue preencher os cargos vagos porque. Enquanto na Alemanha tem-se um juiz para cerca de 4. controlar a qualidade e a produtividade dos magistrados. se contarmos os cargos de juiz que estão vagos. O processo ficará parado por meses e anos a fio. na maioria dos Estados. . em cada um determinando uma série de providências ou diligências a serem cumpridas . não é o que ocorre em nações como a nossa. modernizar equipamentos. Pelo ângulo operacional temos como certo que a maior necessidade do Judiciário não é a propalada reforma. de população estável e de economia já desenvolvida. só naquela vara. em virtude da omissão de um oficial de justiça ou de excesso de serviço.) em número suficiente. Diariamente um juiz despacha dezenas e até centenas de processos. por sua vez. sob pena de o serviço ficar acumulado e os processos paralisados.) e gente para realizar o serviço da justiça (juiz. no Brasil temos. todavia. promotores. oficiais de justiça etc. [p. tome-se por termo etc. adotar métodos modernos e eficientes de gerenciamento e administração. das relações dentro da sociedade. escrivães. é preciso ter instalações adequadas (cartório.intime-se.

pode ser feito pela internet de qualquer parte do país.501 (87.914 e foram julgados 50. no primeiro e no segundo grau.19%). Temos hoje praticamente quatro instâncias.285 processos autuados no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no ano de 2003 (recursos e processos originários). Criou um Fundo Especial destinado a cobrir as despesas operacionais e de investimentos do Judiciário.66%).[p. As causas funcionais dizem respeito ao deficiente sistema recursal brasileiro. novo aumento .91 %).em 2002 foram ajuizadas 346.584. no tempo médio de 172 dias entre a autuação e a sentença. Essa reforma .424 processos e julgados 46. No que diz respeito à produtividade. 143] rando há quatro ou mais anos distribuição.551 e julgados 78.varas criminais. enquanto na justiça fluminense essa distribuição é em tempo real e não há processos represados. o que permitiu.285 processos e julgados 83. foram recebidos 83.76%). de família etc.700. construir dezenas de novos foros e recuperar outros tantos.348 ações nos juizados especiais civis. o Tribunal melhorou o seu desempenho. em 2001 o número de processos recebidos subiu para 67. Em 1999 foram recebidos 51. No ano de 2002 entraram (tombados) 252.389 (95. os resultados são também surpreendentes. cíveis. e destas foram julgadas 223.958 (105. No ano de 2003 o número de ações distribuídas (tombadas) subiu para 296. o que toma o tempo dos processos nos tribunais muito superior ao tempo de andamento em primeiro grau.25%). em 2002.715 (97.A Justiça do Estado do Rio de Janeiro há alguns anos vem seguindo esse caminho e já obteve resultados surpreendentes. informatizar toda a justiça. No primeiro grau os resultados da justiça fluminense são também satisfatórios. mas foram julgadas apenas 313. instalar centenas de novas varas e juizados especiais por todo o Estado.721.processos recebidos 74.71 %).492. Na justiça comum . 100. Dos 83.163 (89. num tempo médio de 143 dias entre a autuação e o julgamento. Estes resultados são ainda mais expressivos quando se tem notícia de que nos Tribunais paulistas existem cerca de 500 mil processos espe. em 2000 o número de processos aumentou para 57. como já registrado. de sorte que o acompanhamento de todo e qualquer processo. em curso na mais distante comarca ou no tribunal.498 (100.498.250 e foram julgados 65. isto é.415 ações e julgadas 340. e tiram a relevância da sentença ali prolatada. .25%. no tempo médio de 203 dias. foram julgados 83.782 e foram julgadas 265. em 2003. em 2003 o número de 419. como mostram os números que seguem. mediante administração séria e competente dos recursos assim obtidos. Não obstante o expressivo aumento de recursos a cada ano. cuja reforma é realmente imprescindível para viabilizar o funcionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

[p. ainda na visão do ex-presidente do Supremo. repetição interminável de ações em tomo de matérias já julgadas e recursos protelatórios.90%. “Devo observar. A súmula vinculante obrigaria a justiça de primeiro grau a aplicar a jurisprudência do tribunal superior sobre determinadas questões. de outubro a dezembro. 88. serviria de filtro para evitar que questões irrelevantes cheguem aos tribunais superiores. portanto. Há. o Ministro Celso de Mello. useiro e vezeiro em postergar o cumprimento de decisões judiciais. em 1991. isso não é racional e não ocorreria se as súmulas tivessem efeito vinculante. hoje. para impedir que enxurrada de ações banais continuem abarrotando os Tribunais. aos quais ficaria reservado o julgamento de matérias de alta indagação jurídica e de grande interesse social. inteiramente aplicáveis à União Federal e às suas autarquias (inclusive ao INSS).08. cumpre aplicar as disposições da Lei Complementar nº 73/93.38. enorme resistência à adoção da súmula vinculante ao argumento de que ela atentaria contra a liberdade de julgar do juiz. na opinião do Ministro Carlos Mário Velloso.como efetivamente ocorre . que. o STF praticamente limitou-se a repetir decisões já proferidas.na atuação processual compulsiva do Poder Público. Ora. em 1994.41%. em grande parte. sem prejuízo da adoção de outras soluções processuais. em 1995.processual. Em conferência proferida na abertura do Fórum Nacional de Debates do Poder Judiciário.90%. sentenças contraditórias entre juízes.15%. se a causa real do congestionamento do aparelho judiciário reside . todavia. virtualmente inviabiliza o Supremo Tribunal Federal e . 68.40%. pelo excesso de litigiosidade recursal. Para por um paradeiro às procrastinações do Poder Público.54%.32% dos acórdãos proferidos pelo STF foram repetitivos. deve incluir a súmula vinculante para as decisões dos Tribunais Superiores e a argüição de relevância. até o mês de março. 144] A argüição de relevância. Pesquisa realizada no final de 1995 revela dados inquietantes: no período de outubro de 1988 a março de 1995. 50. 82. extemada quando Presidente do Supremo Tribunal Federal (O Globo 29.49. em 1992. muitas vezes agindo como improbus litigator. que. por sua vez. em 1993. No ano de 1995. sua Excelência assim colocou a questão. em junho de 1997. Isso evitaria liminares.83%. desnecessárias. opondo resistência estatal injustificada e arbitrária a pretensões legítimas deduzidas por cidadãos de boa-fé. ainda. 71. ademais.88%. o percentual de acórdãos repetitivos foi de 61. como autorizado pela Lei Complementar n° 73/93. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal. em 1990. propõe a edição de súmulas administrativas vinculantes. pelo menos até o mês em que se limitou a pesquisa.2000). A pesquisa revela.36. em 1989. que: em 1988. responsáveis.

que também visitou Rainha na prisão.” Entre as causas estruturais podemos apontar a falta de um Conselho Nacional de Administração da Justiça. desse modo. viajando num jatinho da Força Aérea Brasileira (FAB).com sentenças judiciais. Ora. traçaria as políticas administrativa e financeira do Judiciário. O deputado Luiz Eduardo Greenhalgh. em matéria de caráter administrativo.nepotismo. visitou na prisão José Rainha. não. 28. controlaria o bom funcionamento da atividade judicial. talvez a curto prazo. por sentença do Juiz Teodoro Sampaio. ao menos enquanto se pretender que vivamos num Estado de Direito Democrático” (O Globo. deplora iniciativas que pretendem misturar questões de administração . que pretensões legitimamente manifestadas pela parte privada sejam atendidas. condenado por formação de quadrilha e invasão de propriedade. . órgão nacional de planejamento e controle do Judiciário. até mesmo na própria instância administrativa. o que constitui um atentado ao princípio da autonomia dos poderes e. é controlar as decisões judiciais. admite que o Judiciário tem deficiências. como se apregoa com tanta veemência. eficiente e com funcionamento permanente.09. tributário ou previdenciário. a aplicação desse instrumento legal certamente refletir-se-á. estaria a requerer a existência de órgão que lhe fosse superior.a União Federal e as suas autarquias não mais insistirão em teses jurídicas rejeitadas pelo STF ou pelo STJ. e assim por diante. ao próprio Estado Democrático de Direito. Presidente da Câmara dos Deputados. A criação de um órgão controlador do Poder Judiciário levaria. [p.03. porque na medida em que o órgão controlador se desviasse de suas finalidades. formularia alternativas administrativas. além de condenável. “Isso é absolutamente inadmissível. ex-presidente do STF. enfim. defende uma reforma ampla.o Superior Tribunal de Justiça. Sim. Esse órgão. O Ministro Sepúlveda Pertence. obras irregulares e gastos . líder do Movimento dos Sem Terra (MST). 145] Não estamos falando de um órgão de Controle Externo do Judiciário. Esse tipo de controle. pois. 13. seria um centro de debates destinado a pensar e repensar continuamente o Judiciário. disfarçadamente.1999). aproveitaria as experiências bem sucedidas de outros lugares. em nada contribuirá para o aprimoramento do Judiciário. assessorado por técnicos de várias áreas. ad infinitum. permitindo. de maneira positiva. porque o que se pretende com tal órgão. à criação de um outro órgão para controlar o controlador. na ocasião criticou duramente o juiz e disse que suas sentenças reforçam a necessidade de controle externo do Judiciário (O Globo. na solução dos problemas gerados pelo congestionamento do aparelho judiciário. por via de conseqüência. desde logo.2003). O disfarce caiu quando o deputado João Paulo Cunha. dotado de estrutura leve. nas questões objeto da jurisprudência iterativa dos tribunais uma vez editada a súmula administrativa vinculante . mas investigar sentença.

e o grau de incapacidade para elas mesmas estará assinalando o cumprimento de funções latentes alijadas daquelas. Enquanto não forem feitas as reformas necessárias. cit. quer dizer. a realização tardia dos objetivos da justiça ou até mesmo a sua ineficiência. O insigne jurista Eugênio Raul Zaffaroni. feita pelas próprias mãos. portanto. Na medida em que se amplia a distância entre a função latente ou real e as demandas sociais. freqüentemente de alto nível. o desprestígio e a perda de confiança no Judiciário por parte da coletividade. crise.Como. Temos elaborado complexas teorias. na medida em que sua debilidade e dependência não lhes permitem desempenhar eficazmente a função delimitadora que requer a consolidação do espaço democrático. 21. provocando. de qualquer natureza. [p. [p. a volta à justiça privada. a ele se sobreponha? De que natureza seria esse órgão? Ou será mais um poder da República? São pontos a refletir e que evidenciam. 29 e 34). aumenta o perigo para todo o sistema democrático” (ob. um dos maiores nomes do Direito Penal na América Latina. se fundam no tripé integrados por sua consagração legislativa. 147] . as deficiências infraestruturais do Judiciário fatalmente continuarão acarretando o retardamento dos julgamentos. e a busca de outros meios para se conseguir justiça. 146] A relação entre a estrutura institucional e as funções (manifestas e latentes) é indissolúvel: a estrutura indicará a sua capacidade de desempenho das funções manifestas. 22. pela previsão dos meios para reclamá-los e pela estruturação do setor estatal que tome efetivas as reclamações. faz algumas colocações que merecem ser transcritas no encerramento deste capítulo: “Qualquer instituição deve cumprir determinadas funções e sua estrutura otimizada dependerá da clara atribuição prévia dessas funções. muitas vezes. mas existe uma notória disparidade entre este nível teórico e aquele que trata das instituições destinadas a efetivar essas soluções. ainda menos definidos serão seus modelos estruturais. Em síntese. Quando o que lhe é cometido não seja bem definido. a sua descaracterização institucional. sobre os conflitos que comprometem direitos e sobre suas soluções e meios de preservá-las. pp. a estrutura otimizada de uma instituição será sempre a que a capacite para melhor desempenho do que a ela será cometido. Rev. dos Tribunais. acertos e desacertos. as estruturas judiciárias latino-americanas são inadequadas para assumirem as demandas de uma democracia moderna. senão a desnecessidade do órgão controlador. Os direitos.. sem ter prerrogativas do Judiciário. em notável trabalho sobre o Poder Judiciário. criar-se um órgão que. Ed.

tanto no aspecto técnico como no moral. como tem sido dito. Nesta parte trataremos dos sistemas de escolha dos magistrados. fazendo valer o direito aplicável ao caso. Além de conhecedor do direito. O sistema utilizado no Brasil. Evidentemente. Sistema da nomeação. Acreditamos já ter ficado demonstrada a importância da função desempenhada pelo juiz: decidir as causas que são levadas à sua apreciação. Milão. Aprimoramento do nosso sistema. Expressa ainda a relevância do tema o pensamento do Magistrado François Gorphe. há ainda duas questões importantes a serem abordadas. para o exercício de uma função pública assim tão relevante. Alcino Salazar: “A justiça vale o que valem os juízes. principalmente quando está em jogo a vida ou a liberdade de um ser humano. 149] dei Magistrati. citado pelo Prof.Instrumentos Humanos de Realização da Ordem Jurídica -. o problema do pessoal condiciona os demais. **** Dentro do tema examinado no capítulo anterior .” . Perfil da magistratura brasileira. mais que em outras instituições.Capítulo XII SISTEMAS DE ESCOLHA DOS MAGISTRADOS Sistema eletivo. porque ele a verga e a toma injusta a seu modo”. pois na magistratura. é preciso alguém altamente qualificado. 65. diz o Código Geral da Suécia de 1734. “Mais vale um juiz bom e prudente do que uma boa lei”. tomo I. deve o juiz ser detentor de um caráter impoluto e de uma personalidade ajustável à função. até com um pouco de poesia. constante dos anais do Primo Congresso Internazionale [p. “Com um juiz mau e injusto. é quase uma função divina. Sistema do concurso público. e na próxima examinaremos as razões sociais das garantias constitucionais dos magistrados. uma lei boa de nada serve. 1959. dar a palavra final nos conflitos de interesse. p. Julgar.

[p. produtiva ou prejudicial. tal como os seus govemantes e legisladores. Se até mesmo para o exercício das funções mais simples é indispensável ter certas qualificações profissionais e morais. que escolhe os seus juízes. 1970. a Justiça Federal não adota o sistema eleitoral para escolha de seus juízes. lá existem quatro tipos de escolhas de juízes estaduais: a) nomeação pelo chefe do Executivo com prévia aprovação no Legislativo. porém antes e acima de tudo pela própria interpretação que o magistrado lhe imprimir (Rosah Russomano. elogiável ou iníqua. p. Na verdade. sob pena de se instituir o absurdo. Pouco oneroso porque as despesas com uma campanha eleitoral correm normalmente por conta do candidato ou do seu partido. não tanto pelo seu conteúdo específico. 64. Rápido porque em um mesmo dia podem ser eleitos todos os juízes de um estado ou mesmo do país. tal como os membros do Legislativo. que o adotavam. já não o fazem mais e têm-se aproximado dos estados da União Européia. rápido e pouco oneroso para os cofres públicos. já que de uma boa seleção dependerão grandemente a eficiência. E não são mais todos os 50 estados da Federação a adotarem o sistema de eleições diretas. Costuma-se apresentar como sua principal vantagem o fato de ser democrático. a independência e a dignidade da magistratura. Democrático porque é o próprio povo. O sistema de eleição para a Magistratura está em pleno desuso no mundo inteiro. o da nomeação e o do concurso público. a norma jurídica tomar-se-á boa ou má. no exercício do soberano direito do voto. recaindo a escolha sobre aqueles que mereceram a preferência popular. o que seria a função de julgar exerci da por alguém que não conheça o direito ou que não tenha os inerentes requisitos morais? Daí a importância sociológica da questão ora em exame. sobretudo da França e Portugal. há três que procuraremos destacar: o da eleição. b) nomeação pelo . 150] Nos Estados Unidos. Pelo sistema eletivo os magistrados são escolhidos através de votação direta. em busca de orientação sobre critérios de seleção e formação de magistrados. Surge então a questão: como escolher o magistrado? Qual o critério seletivo mais eficiente? Qualquer empresa de certo porte conhece a importância de se ter a pessoa certa no lugar certo e por isso gasta tempo e dinheiro na seleção e treinamento do seu pessoal. SISTEMA ELETIVO Dentre os vários sistemas existentes e adotados por diferentes países para a seleção dos seus magistrados.Em verdade. Os países da antiga cortina de ferro. Lições de Direito Constitucional. 302).

conforme já assinalado quando tratamos da escolha dos membros do Legislativo. é constantemente divulgado pela imprensa. Max Weber também recorda o baixíssimo nível técnico desses juízes e o maior prestígio dos juízes federais. Deve-se ainda levar em conta que a função de julgar é muito diferente da função política. diz o seguinte: “No século XIX e no começo do XX os partidos americanos tomaram freqüentemente a forma de máquinas manipuladas por políticos desonestos que tratavam de assegurar a impunidade mediante a simultânea eleição do juiz. nem sempre se elegem os melhores. ou encontrariam apoio particular à sua candidatura. ali ficam até o final de seu mandato (que é variável). a lealdade ao partido é uma virtude. podendo ser reconduzidos ou reeleitos para o mesmo posto. ou teriam recursos para custeá-la. os melhores nem sempre estariam dispostos a enfrentar os percalços de uma campanha eleitoral. do chefe de polícia e dos administradores locais” (Institutiones Politiques. Deve dar ganho de causa a quem tiver direito. É preciso lembrar que os juízes estaduais americanos não têm carreira: apontados ou eleitos para uma county (comarca). Duverger. SISTEMA DA NOMEAÇÃO Em alguns países os magistrados são escolhidos mediante livre nomeação do chefe do Executivo. que são os que se conferem por eleições. e com isto desagrada muitas vezes os ricos e poderosos.chefe do Executivo entre nomes constantes de lista formada por comissão independente de alto nível. Paris. sem falar nos compromissos que terá que assumir com pessoas e grupos para conseguir eleger-se. mas no cargo de juiz. sempre que tiver que decidir questões relevantes e de repercussão social. acreditamos que a eleição dos magistrados apresentaria graves inconvenientes. Com efeito. estará sujeito a todo tipo de pressões do seu eleitorado ou em nome dele. p. Não há promoções ou remoções. Além disso. d) eleição popular. é um vício degradante.” O comprometimento [p. em razão das graves distorções que ocorrem na execução de uma eleição direta. o que a toma totalmente desaconselhável. 151] econômico dos parlamentares para financiar suas onerosas campanhas eleitorais. c) eleição indireta pelo Legislativo. referindo-se aos juízes eleitos. Exige imparcialidade. independência. descomprometimento de toda a sorte. Mas se o juiz necessitar de votos para se eleger ou reeleger-se. Aponta-se como vantagem do sistema de nomeação o fato de ser rápido e . tomando-se impopular. 203). Como bem argumenta Emílio Rabosa: “Nos postos de caráter político. Em termos de Brasil. 65. perdendo a imparcialidade e a segurança necessárias ao julgador. O juiz não pode procurar agradar a ninguém com suas decisões. 1980. Isso no Judiciário seria o caos.

pouco oneroso, visto que em um só listão podem ser nomeados tantos juízes quantos forem necessários. Há, todavia, tantos inconvenientes nessa forma de seleção que, se adotada em nosso país, geraria o caos. De todos é sabido que, quando vigora o critério da livre escolha pelo Executivo, só conseguem ser nomeados aqueles que possuem pistolão, amizades, conhecimentos etc. Disso resulta ser esse sistema antidemocrático, posto que não dá idênticas oportunidades a todos, beneficiando sempre os mesmos afilhados e apadrinhados. Por essas mesmas razões nunca se consegue escolher os melhores, já que os epistolados são sempre aqueles que menos qualidades possuem, procurando vencer na vida sem fazer força. E ainda que assim não fosse, quer dizer, mesmo que o chefe do Executivo estivesse empenhado sinceramente em escolher os melhores, dificilmente conseguiria porque, não sabendo quem são os melhores, teria que se valer da indicação dos seus assessores. E é evidente que, por mais fraco, incapaz e desqualificado que seja o pretendente, quem o indica sempre o apresenta como o melhor elemento do mundo - o mais honesto, inteligente, capaz, induzindo a erro o nomeante. A tudo isso se sobrepõe o fato de tirar o sistema da nomeação, a independência do juiz com relação àquele que o nomeou ou influenciou para a nomeação. Deixa o magistrado numa situação de subserviência ou pelo menos no dever de reconhecimento, prejudicial à função de julgar. A sua nomeação custar-lhe-á bastante caro e ser-lhe-á cobrada com juros e correção monetária, devidamente lembrada sempre que necessário.

66. SISTEMA DO CONCURSO PÚBLICO

O ingresso na magistratura por este sistema se faz através de concurso público de provas e títulos, preenchendo-se as vagas existentes com aqueles que melhor forem classificados. [p. 152] Tem como desvantagem o fato de ser demorado e bastante oneroso: exige uma comissão de alto nível para realizar o concurso e muito tempo no processo de inscrição, exame da documentação de cada candidato, aplicação e correção das provas escritas e realização das provas orais. Entretanto, oferece vantagens que nenhum outro sistema apresenta, dentre os quais podemos destacar:

1) É um sistema democrático, pois oferece iguais oportunidades a todos. Desde que o candidato preencha os requisitos estabelecidos no regulamento do

concurso, poderá inscrever-se e concorrer a uma vaga, seja ou não conhecido, de família ilustre ou humilde. 2) Enseja a escolha dos melhores, tanto do ponto de vista técnico e intelectual, como do moral. Ao fazer a inscrição, deverá o candidato juntar documentos que provem o preenchimento dos requisitos estabelecidos no regulamento do concurso.

Além do mais, são solicitadas informações sobre o concorrente a pessoas conhecidas no mundo jurídico e aos próprios órgãos oficiais, só sendo deferida a inscrição depois desse exame preliminar. As provas escritas, elaboradas por examinadores de alto nível, especialistas em cada matéria, são corrigi das sem identificação, de modo a evitar qualquer protecionismo. Somente concorrem às provas orais aqueles que não forem eliminados nas escritas; os aprovados nas provas escritas e orais terão computados então os pontos obtidos nos títulos, sendo nomeados os melhores classificados no cômputo geral dos pontos obtidos nas provas e títulos. Como se vê, com esse longo e rigoroso processo seletivo, é mais provável que se consiga escolher os melhores. Em terceiro lugar, destacamos que o sistema do concurso público apresenta ainda a vantagem de assegurar ao magistrado a necessária independência para julgar. Não tendo a sua nomeação dependido do prestígio ou influência de quem quer que seja, mas sim da sua própria capacidade, inteligência e esforço, não deve favores a ninguém, podendo decidir os conflitos de interesse que lhe vierem às mãos com total imparcialidade. Ninguém tem nada a lhe cobrar, mas muito a admirar, respeitar e confiar, em face da cultura que revelou possuir ao ser aprovado em rigoroso concurso seletivo. O concurso público é o sistema utilizado nos principais países da Europa, ora como meio para ingressar na escola da magistratura, ora para ingresso direto na carreira. [p. 153] Em Portugal, a seleção dos magistrados é feita por concurso público no excelente Centro de Estudos Judiciários, onde os aprovados são preparados por 23 meses, antes de assumirem a função judicante. Na França, os candidatos a juiz ingressam por concurso na École Nationale de Ia Magistrature, e ali recebem formação inicial de dois anos e sete meses. Na Itália, os pretendentes à Magistratura fazem provas escritas e orais disputadíssimas e, depois, seguem um curso de tirocínio de no mínimo seis meses, em Frascatti.

Na Espanha, com a sua pioneira Escuela Judicial, os aspirantes a juiz têm de se submeter a um concurso público de dissertação oral, e, em seguida, fazem um curso de dois anos em Barcelona. N a Alemanha, também não há eleição para juiz, nem concurso público. As nomeações levam em conta os graus obtidos nos exames finais das faculdades de Direito. Na Austrália, os juízes são escolhidos e nomeados pelo governador geral (representante da rainha), assessorado na escolha pelo Conselho Federal, entre nomes de pessoas altamente qualificadas. Deixando a Europa e indo para o Oriente, veremos que no Japão os futuros magistrados têm de vencer um vestibular rigorosíssimo no Instituto Jurídico de Treinamento, onde estudam por dois anos, após os quais, se aprovados, serão nomeados. Na verdade, o que se vê pelo mundo afora é uma grande preocupação com a seleção dos juízes e, tendo em vista a peculiaridade da função judicante, não se recomenda o processo eleitoral, mas sim o concurso público, que é tão democrático quanto as eleições.

67. O SISTEMA UTILIZADO NO BRASIL

O ingresso na magistratura de primeira instância, por força de dispositivo constitucional, no Brasil faz-se através de concurso público de provas e títulos, o que revela termos adotado o melhor sistema seletivo. A escolha dos magistrados integrantes dos tribunais superiores, entretanto, isto é, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal de Justiça, são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. Temos assim um sistema misto, integrado por concurso público de provas e títulos para a seleção dos magistrados de primeira instância, e [p. 154] por nomeação pelo Chefe do Executivo para os ministros dos tribunais superiores. Nos Tribunais de Justiça dos Estados, bem como nos de Alçada, um quinto dos membros são também escolhidos por nomeação do Chefe do Executivo Estadual (Governador), mediante lista tríplice organizada pelo respectivo Tribunal de Justiça; metade das vagas decorrentes do quinto são para candidatos oriundos da OAB, isto é, advogados militantes, e a outra metade para membros do Ministério Público, cujos órgãos superiores encaminham ao Tribunal de Justiça uma lista sêxtupla para a elaboração da lista tríplice. O objetivo do quinto é enriquecer os Tribunais de Justiça e de Alçada com elementos de destacada cultura jurídica e elevada envergadura moral, militantes dos quadros

do Ministério Público ou da OAB, trazendo para os referidos tribunais uma mentalidade mais eclética, o que lamentavelmente nem sempre ocorre em face das influências políticas que se verificam no momento do preenchimento das vagas que ocorrem.

68. APRIMORAMENTO DO NOSSO SISTEMA

Embora o sistema do concurso público seja o mais recomendável, conforme já exposto, comporta alguns aprimoramentos para permitir a formação de um quadro de magistrados mais eficiente. O juiz, na pureza desse sistema, tão logo aprovado no concurso e nomeado, assume imediatamente as suas funções e começa a despachar e decidir em centenas de processos, sem nunca dantes ter feito isso, encontrando uma série de dificuldades, perplexidades, dúvidas etc. Todos que já passaram por essa experiência sabem do que falamos. A experiência é ainda mais dolorosa quando o juiz, começando a sua carreira numa comarca lá do interior, fica praticamente sozinho, isolado, sem ter a quem recorrer para uma troca de idéias. Isso evidencia que, para o ingresso na magistratura, não é bastante o concurso de provas e títulos, que apenas apanha a formação cultural do candidato; mas não pode penetrar mais e aferir-lhe o pendor, a vocação, o interesse, a capacidade específica para judicar. A função do juiz, por outro lado, envolve uma série de outras atividades, principalmente no interior, onde é a principal autoridade da comarca, para as quais não foi preparado. O juiz mantém relacionamento com autoridades políticas (prefeito, vereadores), policiais (delegado) e com povo em geral, necessitando em todos esses contatos ser necessariamente hábil para, [p. 155] sem enfraquecer sua autoridade e sem se deixar envolver, portar-se com gentileza, educação, polidez. Nada disso ele aprende em concurso ou nos livros de direito, razão pela qual entendemos que, após o concurso e a nomeação, deveria existir um estágio profissional de pelo menos quatro meses. O novo juiz, além de assistir a palestras sobre matérias ou questões relacionadas com os mais variados aspectos do exercício de sua profissão, começaria a exercer a judicatura como auxiliar, ao lado de outro juiz mais experiente na comarca da capital. Nos meses de estágio o juiz passaria pelas principais varas (cível, criminal, família, juizados especiais), de modo a adquirir uma certa experiência em todas as áreas do direito, para depois enfrentar a atividade sozinho em sua comarca. Melhor do que isso, em nosso entender, seria uma escola judicial instituciona1izada de âmbito nacional que estabeleceria diretrizes, programas, políticas de

ensino e orientações a serem executadas por todas as escolas de magistratura estaduais e federais, com o que se conseguiria uma certa uniformidade na formação inicial dos magistrados do país. Essa escola nacional deveria também programar cursos de aperfeiçoamento para os magistrados mais antigos, como condição para a promoção por merecimento, cursos esses que poderiam ser ministrados nas sedes das escolas locais, de modo a facilitar a freqüência e reduzir os seus custos. A crescente expansão da atividade humana, a par de sua constante sofisticação, muito exige do juiz, a cuja decisão nenhuma parcela do complexo social é subtraída. É imperioso, portanto, que o juiz se especialize, se adestre e se prepare. O aperfeiçoamento ressalta a posição da ciência jurídica moderna pela ampliação dos poderes jurisdicionais, pois a insaciável diversificação do fazer humano e seus requintes tomam inaprisionável por regras fixas e rígidas a atuação jurisdiciona1 necessária à devida composição do litígio. Se o Judiciário se toma essencial à convivência social, se o seu papel será cada vez mais importante neste século XXI, somente com juízes à altura dessa missão teremos o Judiciário que a sociedade espera e exige. Destarte, sobretudo quando os novos juízes são cada vez mais jovens no mundo do civil law, quando os sistemas jurídicos passam por profundas mudanças legis1ativas e uma nova mentalidade se reclama, toma-se imprescindível investir na seleção e no aprimoramento dos magistrados, criando-se boas escolas nos moldes das admiráveis e válidas experiências que o mundo civilizado vem presenciando. O Congresso que reuniu magistrados em Roma, em 1958, concluiu pela recomendação de que se realizem promoções para aperfeiçoar o tirocí- [p. 156] nio judiciário, incentivando a pesquisa e o estudo, selecionando aptidões, estimulando a especialização técnica constantemente. Necessário se faz assinalar que no Brasil, após a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 135, de 14.03.1979), timidamente começamos a dar os primeiros passos nesse sentido. Algumas das disposições (arts. 78, § 1°; 80, § 1°, 11; e 87, § 1°) estabelecem que a lei poderá exigir dos candidatos, para a inscrição no concurso de ingresso à carreira, título de habilitação em curso oficial de preparação para a magistratura, e condicionar a promoção por merecimento à freqüência, com aprovação, em curso ministrado por escola oficial de aperfeiçoamento de magistrados. Timidamente, como se vê, pois a disposição legal não passou de uma simples sugestão para ser aplicada se, quando e onde for possível, já que nenhum recurso material ou dotação orçamentária foi criado para tal fim. A Constituição de 88 contém disposição idêntica no seu art. 93, n, c.

Graças ao esforço pertinaz da Associação Brasileira dos Magistrados, criou-se a Escola Superior da Magistratura, que já tem prestado relevantes serviços à magistratura brasileira com a realização de vários cursos de aprimoramento jurídico, assistidos por juízes de quase todos os estados. Esperamos que a feliz iniciativa continue a receber a simpatia e o apoio de todas as autoridades e instituições relacionadas com o Judiciário, até transformar-se na Escola Nacional da Magistratura Brasileira, com cursos de preparação e de aperfeiçoamento de magistrados, funcionando de forma estável e permanente. Tudo por uma magistratura melhor e mais independente. Registre-se, por derradeiro, que muito se avançou neste ponto no âmbito dos Estados. A maioria já criou a sua Escola da Magistratura, em alguns Estados com organização modelar e folha de serviços relevantes. A Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ) mantém um curso de preparação para o concurso de ingresso na magistratura de alta qualidade teórica e prática, ministrado em cinco semestres (dois anos e meio), durante os quais o aluno pode também estagiar nos diversos órgão julgadores (vara cível, criminal, família, juizados especiais, câmaras do Tribunal de Justiça), fazendo minutas de despachos, decisões, sentenças e participando de audiências, sempre orientado por um magistrado. Aos novos juízes, tão logo nomeados, a EMERJ ministra um curso de iniciação de quatro meses, com palestras e debates pela manhã, ministrados por magistrados e professores experientes, sobre os mais variados aspectos teóricos e práticos da função judicante; à tarde exercem a judicatura como juízes auxiliares em varas cíveis, criminais, de família e juizados especiais, um mês em cada lugar, sempre orientados pelos juízes titulares das respectivas varas. Desse [p. 157] modo os novos juízes conseguem assimilar boa experiência antes de irem exercer a judicatura nas comarcas do interior. Prossegue a atuação da EMERJ no estágio de vitaliciamento, durante os vinte meses seguintes. Além de acompanhados e orientados por um Conselho de Vitaliciamento, os juízes vitaliciandos assistem na EMERJ pelo menos um seminário por mês, de oito horas, sobre temas variados, jurídicos ou não, escolhidos por uma comissão de magistrados. Por último, a EMERJ ministra cursos de aperfeiçoamento aos magistrados em atendimento a uma resolução do Órgão Especial do Tribunal de Justiça que os instituiu como requisito à promoção ou remoção por merecimento. Dessa forma a EMERJ vem efetivamente participando da formação e aprimoramento dos magistrados fluminenses, desde a preparação para o concurso até chegarem a desembargador.

68.1. Perfil da Magistratura Brasileira

Pesquisa realizada pela Associação do Magistrados Brasileiros (AMB/IUPERJ), intitulada “O Magistrado e o Poder Judiciário - auto-análise para melhor servir” - revela que o sistema de concurso público democratiza a magistratura, permitindo que todos tenham as mesmas oportunidades e a escolha dos melhores. Eis os resultados: 56,4% dos juízes brasileiros (mais da metade) são oriundos de famílias simples, cujos pais só tinham o primeiro grau completo; 63,4% não têm nem mesmo promotores ou defensores na família; 52,2% são filhos de servidores públicos e 12,8% de funcionários de empresas, sendo que 25,8% destes correspondem a funções de baixa remuneração. A participação da mulher vem crescendo. Em 1985 apenas 16,8% dos aprovados nos concursos eram mulheres, dez anos depois o percentual subiu para 28,7%. Atualmente, o número de mulheres já é igual e até superior ao dos homens, o que evidencia que o concurso afasta qualquer tendência discriminatória, oferecendo à mulher reais condições de igualdade com o homem. O Centro de Estudo e Pesquisa da EMERJ levantou o perfil da Magistrada Fluminense, por meio de pesquisa intitulada “Quem Somos”, recentemente concluída. Os resultados discrepam em parte daqueles que foram obtidos na pesquisa AMB/IUPERJ. As questões referentes à origem social demonstram que os magistrados fluminenses, em sua maioria (53%), são filhos de pais com formação de nível superior. Quantos às profissões pater- [p. 158] nas, preponderam os da área jurídica, tais como advogados, membros do Ministério Público, Defensoria, Procuradoria e Magistratura (18,2%). Verificou-se também significativa presença de outros familiares dos magistrados nas áreas jurídicas, principalmente advogados (49,9%). Conclui-se que os magistrados fluminenses são predominantemente originários de famílias de padrão cultural e econômico elevado, em razão do Estado do Rio de Janeiro ser economicamente desenvolvido e, conseqüentemente, com maiores possibilidades de educação e trabalho. Entretanto, não se pode desprezar o número de magistrados oriundos de famílias de pouca escolaridade (23,6%) e atividades profissionais exercidas em setores considerados de baixa renda (17,4%). A participação da mulher na magistratura fluminense é mais expressiva que no âmbito nacional; entre os juízes 46,1%, entre os desembargadores 14,3%, o que evidencia uma crescente feminilização, fato relevante do ponto de vista sócio-cultural e da análise da mudança social.

Uma das mais constantes críticas à magistratura é a juvenilização dos seus quadros. Alega-se que os juízes estão ingressando cada vez mais jovens na magistratura, sem a maturidade e experiência indispensáveis para o exercício do cargo. Há até projeto no sentido de exigir um tempo mínimo de cinco ou mais anos de formado em Direito para se permitir a participação em concurso para juiz. Não se nega que o juiz tem que ter maturidade e experiência para exercer a magistratura; o que se questiona, entretanto, é que essas qualidades sejam necessariamente atributos da idade ou do tempo de formado. Há velhos imaturos e formados há muitos anos sem experiência alguma. A questão da maturidade e da experiência pode ser superada com vantagem pelas Escolas da Magistratura por meio dos cursos de preparação e estágio de vitaliciamento, cursos de aperfeiçoamento e outras providências. Por outro lado, as pesquisas revelam que a tal juvenilização não é assim tão grande. Apenas 11,6% dos magistrados brasileiros têm até 30 anos de idade; 35,5% estão na faixa de 31 a 40 anos; 31,5% entre 41 e 50 anos; 17,1% entre 51 e 60 anos; 4,7% entre 61 e 70 anos (pesquisa AMB/ IUPERJ). No Estado do Rio de Janeiro os números não discrepam neste ponto. Até 30 anos, 13,4%; de 31 a 40 anos, 32,8%; de 41 a 50 anos, 18,8%; de 51 a 60 anos, 20,2%; de 61 a 70anos, 13,5%. Nos últimos 10 anos a média de idade dos juízes fluminenses que ingressaram na carreira foi de 31,6 anos. O ingresso de jovens na magistratura tem como vantagem permitir ao juiz dedicar quarenta ou mais anos de efetivo trabalho à Justiça. A pesquisa realizada pela EMERJ revelou que a magistratura é a classe de servidores [p. 159] públicos que trabalha mais tempo e se aposenta mais tarde. A idade média de aposentadoria dos juízes é de 60 anos (entre os desembargadores 69 anos). O tempo médio de serviço dos juízes na época da aposentadoria é 41 anos (entre os desembargadores 48 anos). Mais de 15% dos juízes têm tempo para se aposentar, mas continuam trabalhando normalmente; entre os desembargadores 89% têm tempo para se aposentar, sendo que dos desembargadores que integram o Órgão Especial (os vinte e cinco mais antigos) 100% já poderiam estar aposentados. Os dados acima sublinham com veemência a integral e longa dedicação da magistratura ao serviço ativo, e que não tem como projeto profissional a aposentadoria. Levando-se ainda em conta o número de juízes que têm curso de pós-graduação (52,7%), sendo 21,0% de mestrado, 5,7% de doutorado e 18,4% de especialização, conclui-se que a magistrada fluminense é também detentora de elevado padrão jurídico. Em pesquisa divulgada pelo O Globo em 19.08.2000, o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil conservador. Em outra pesquisa (O Globo de 17.08.2003),

os valores consagrados pela nova ordem jurídica brasileira: a eticidade. entretanto. O indivíduo. a razoabilidade. mais do que respeitar contratos. Quem tem razão? Ninguém. O certo. entre os magistrados de São Paulo. não mais admite o uso abusivo do direito de forma contrária aos seus fins sociais e econômicos. “inclina-se num ou noutro sentido de acordo com o seu temperamento. senão norma jurídica interpretada. as mais relevantes e necessárias: trabalhistas. meio ambiente. Para o investidor e os agentes da área econômica em geral. inclusive a opinião pública. Cláusulas contratuais abusivas não podem prevalecer. influenciam. por mais preocupado que esteja com a justiça social. é condicionado pelas relações sociais e exprime uma comunidade de propósitos”. a socialidade e a efetividade. é prevalecer o equilíbrio. o juiz brasileiro é liberal porque contraria os seus interesses. na formação da decisão judicial. ideológicas. culturais. o juiz brasileiro foi apresentado como tendo perfil liberal.6%. o índice é de 70%. Rio de Janeiro. Rio Grande do Sul e Distrito Federal. Circunstâncias pessoais. a justiça social deve prevalecer numa sentença. Crê exprimir o que pensa. não pode estar avançando a seu tempo. produto do meio.agora realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). à boa-fé e à equidade. a1ertava Carlos Maximi1iano. da hereditariedade e da educação. 160] Veja-se que na pesquisa do IPEA as áreas em que os juízes defendem prioritariamente a questão social em detrimento dos contratos são. mas esse próprio pensamento é socializado. previdência. Esse perfil foi considerado pela pesquisa como prejudicial à economia porque deixa os investidores temerosos. [p. tudo dependendo do ângulo pelo qual os resultados são analisados. Sociais e Políticos de São Paulo (IDESC). consciente ou inconscientemente. uma vez que 78% dos magistrados preferem basear suas decisões em questões ligadas à justiça social do que no respeito aos contratos. Entre os juízes com menos de 40 anos.7% consideram que. seguida pelo Código do Consumidor e agora pelo novo Código Civil. A mesma norma recebe tratamento diferenciado de juízes e tribunais porque a decisão judicial . para o sociólogo esse mesmo juiz é conservador porque não adota integralmente os seus pontos de vista sobre a questão social. Está correta a magistratura quando privilegia a justiça social porque essa é a ideologia. nem pode fazer uma revolução social com a caneta. 42. É por isso que se diz não existir norma jurídica. sociais. a ponderação. 54. Extremamente complexo é o processo de formação de uma decisão judicial.6%.1%. Mas o juiz. coordenada pelo Instituto de Estudos Econômicos. Não é apenas uma decorrência do conhecimento jurídico do magistrado. O nosso Direito. a partir da Constituição de 1988. 83. 46. realmente.

uma decisão que está subordinada aos sentimentos. Neste ponto reportamo-nos ao que ficou dito no item 35. 1999). . emoções. eqüidade. n° 4.3 in fine. como vimos. por inteiro.é. não é inflexível. uma decisão humana. uma vez que o próprio legislador reconhece a impossibilidade de tudo ser nela previsto. Se o juiz abandona esse cenário. até que ponto está subju1gado ao ordenamento jurídico em função de suas concepções pessoais? Essa é a grande questão. para deixar de dizer o direito” (Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. livre e social” (“A Decisão Judicial”. O homem existe porque ele é razão e emoções. na sua capacidade de julgar com esses elementos que participam da sua natureza racional. está sob a influência condicionante de uma série de fatores subjetivos e objetivos que não podem ser evitados. terá que ser um canal de comunicação entre a sociedade e o mundo jurídico. o juiz não é livre para fazer prevalecer o seu sentimento particular de justiça a ponto de estrapolar a moldura da lei ou de modificar os seus parâmetros. no domínio da ciência ou da técnica. como qualquer ser humano. pondo-se a emitir juízos totalmente desvinculados da ordem jurídica que lhe incumbe preservar. razoabi1idade. Deve o juiz obediência à lei mesmo que ela seja injusta? Já ficou destacado que o nosso sistema jurídico. órgão do Estado. pondera o Ministro Carlos Alberto Direito. ignorando a realidade social subjacente. Por isso utiliza. portanto. RDR nº 15. portanto. dignidade da pessoa humana. porque justiça e liberdade estarão limitadas ao juízo de valor de um juiz ou tribunal. conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. crenças.-dez. encastelando-se no formalismo. mas também voz da sociedade. crenças da pessoa humana investida do poder jurisdicional. E sendo uma decisão humana. a sociedade não terá mais nem justiça nem liberdade. É nesse sentido que se diz ser o juiz um coautor com o legislador. “ela não está. o perfil do magistrado não deve ser avançado. nem conservador. deve dar eficaz aplicação à lei. sentimentos. 161] Nessa tarefa. Em conclusão. [p. essencialmente. criando a justa regra jurídica para cada caso. E a independência do juiz está. “Não pode a justiça dar respostas mortas a perguntas vivas. força maior. Deve consultar o seu sentimento ético com o cuidado de não se afastar demasiadamente dos sentimentos médios da sociedade em geral e da comunidade jurídica em particular. A decisão judicial é.983/91). Se o juiz. exatamente. como boa-fé. REsp. Isso permite ao juiz exercer o seu poder criador do Direito sem se afastar das diretrizes estabe1ecidas pela ordem jurídica. vu1nerabi1idade. embora fundado na lei. mas sim suficientemente flexível para ajustar a lei às condições concretas da sociedade. set. Ao mesmo tempo em que procura interpretar a consciência social.

consternado. teria sido das grandes companhias petrolíferas. a culpa. Todas essas acusações. Ceccaldi deveria assumir as funções de procurador público em Hazebrouck. o caso acabou chegando aos jornais. Abandonando a ensolarada cidade mediterrânea de Marselha. resolveu que não iria. E.e envolvendo petróleo. Tão curiosos. A transferência de Ceccaldi. na semana passada. a Defensoria Pública e o advogado. sob o título “O caso Ceccaldi”. simplesmente. de fato . na verdade. um domingo. montar manobras de dumping. A inamovibilidade. que acabava de ser transferido. e um de seus sócios seria preso mais tarde por tráfico de dólares falsos. corrupção e pressões políticas que. [p. vila de 18. foi à falência em Marselha. 163] Mas se Bodourian foi à falência. Irredutibilidade de vencimentos. na primeira grande greve de juízes da história da França. segundo ele. que publicaram certos detalhes curiosos sobre os processos a cargo de Ceccaldi em Marselha. começou em 1971. falsificar condições de concorrências públicas e outras falcatruas do gênero. O juiz. Bodourian não era nenhum paradigma de honestidade. de 16 de junho de 1976. o juiz Etienne Ceccaldi verificou.300 membros do Sindicato da Magistratura cruzaram os braços. quando um certo Roger Bodourian. O Ministério Público.000 habitantes perdida nas brumas da Normandia. O ensino jurídico. como o Ministério da Justiça insistisse. pequeno atacadista de óleo diesel para aquecimento domiciliar. no extremo oposto da França. publicou a seguinte reportagem: Ao folhear o Diário Oficial francês do último dia 9 de maio. cujos dirigentes se reuniam periodicamente para elevar preços. onde se encontrava como juiz substituto. em sinal de solidariedade a Ceccaldi. como constataria mais tarde uma comissão de . seus cheques sem fundo assolavam regularmente a praça. A revista Veja.Capítulo XIII RAZÕES SOCIAIS DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS MAGISTRADOS A vitaliciedade: objetivo. 1.

então Ministro das Finanças. Jean Lecanuet. porém. O caso Ceccaldi coloca em destaque vários aspectos da função de julgar que merecem especial atenção. Em qualquer hipótese. continuando seu trabalho.para que esquecesse numa gaveta qualquer o processo contra as companhias petrolíferas. eram absolutamente verídicas. Ceccaldi não tardou a convocar para depor 43 dirigentes das maiores empresas petrolíferas internacionais acusadas de abuso de poder econômico. A justiça deve ser distribuída de forma imparcial. com 39 anos. E o caso foi justamente parar nas mãos de Ceccaldi. voltaram às mãos do mesmo Ceccaldi. Nessas condições. foi obrigado a entregar a seus superiores o processo . Ceccaldi ignorou as inúmeras sugestões diretas e indiretas de seus superiores hierárquicos .inquérito do Ministério das Finanças. sua atividade não seria mais tranqüila. condenou um influente político governista por fraude fiscal. Transferido para Lyon. o Ministro da Justiça. parecia inclinado a tentar uma solução de compromisso. assegurando-se o . com o caso Bodourian. mas impermeável a certas sutilezas da vida política. Se não aceitasse. graças à intervenção do prefeito socialista de Marselha. ele já se notabilizara naquela época como competente. apenas em 1973 o presidente Valery Giscard d'Estaing. O problema é que.inclusive o delegado mais conhecido da cidade. Ceccaldi seria efetivamente removido de Marselha. Ao mesmo tempo. restaria apenas o recurso definitivo de ameaçá-lo com alguma remota possessão francesa de além-mar.dos juízes. inclusive Paris. Obrigado na semana passada a aceitar a inédita humilhação de uma greve inteiramente ilegal. examinou com tanta diligência um processo de prostituição. com quatro filhos. Casado. por exemplo. Pior ainda. os autos foram miraculosamente encontrados quatro meses depois. porém. nada mais natural que um dia se visse transferido de Marselha para um outro lugar. 164] que bem entendesse em qualquer lugar da França.que logo depois. mas poderia escolher a promoção [p. Mas ficaram por isso mesmo. Para desgraça do Ministério. que acabou mandando prender dezenas de policiais . obviamente. E em 1974. assinou um protocolo com as companhias petrolíferas. Bodourian tinha iniciado também um processo na Justiça marselhesa. Gaston Deferre. Logo no seu primeiro posto. chamado a Paris para uma reunião de doze horas no Ministério da Justiça. Em Marselha. independentemente de quem esteja nos pólos da relação jurídica processual. além de suas reclamações inúteis junto ao Ministério das Finanças. as forças que pressionaram por seu afastamento terão triunfado. Para começar.várias delas misteriosamente fotocopiadas e reproduzidas nos jornais das últimas semanas . se extraviou. em que estas se comprometiam a mudar seus métodos para salvaguarda da livre concorrência.

Visam. se essa pressão puder ser feita sobre o julgador. vêm das garantias que a Constituição lhe confere. que permaneça intocável a qualquer coação. não pode perder o cargo a não ser por decisão judicial. pelo seu conteúdo e pela sua finalidade. muito embora tenham elas que prevalecer sobre a decisão de qualquer outra autoridade. que se ache liberto de qualquer pressão. consoante a qual. salvo à força e ao prestígio da própria Lei” (Rosah Russomano. a sua conduta. não se deve subordinar a nenhum poder. ou Estadual (Presidente da . sem aparato material para fazer cumprir suas decisões. [p. a fortalecer a independência funcional do Poder Judiciário. 69. Isto quer dizer que em hipótese alguma o chefe do Executivo Federal. portanto. consubstanciadas na vitaliciedade. 165] Em sua aplicação na vida cotidiana. ainda que seja o Presidente da República ou o Governador do Estado. Nenhuma autoridade ou potentado poderá ter meios de intimidá-lo ou de nortear. acima de tudo. de um lado da demanda está alguém influente. bem como a integridade do regime democrático. o juiz possa fazê-lo em sã consciência. Esta independência. de acordo com a ordem jurídica existente. Surge então a questão: Como propiciar ao Judiciário as condições necessárias para julgar com imparcialidade e dar às suas decisões a força indispensável para que sejam cumpridas? A força do Judiciário no Brasil. ao interpretar e aplicar a lei. entretanto. que nem sempre os pratos da balança da justiça têm peso igual. ele não se deve submeter a nenhuma autoridade. a justiça não passará de uma farsa e toda a ordem jurídica ficará comprometida. mas sim para tomar efetiva e eficiente a função de julgar. “essas garantias traduzem a independência de ordem política que o juiz deve auferir. 1970. Para que.pleno exercício de qualquer direito a todo aquele que efetivamente o tiver. capaz de forçar uma decisão favorável ainda que o direito lhe seja totalmente contrário. indispensável é. não são para favorecer o juiz. e sua independência como Poder. o Judiciário é um poder desarmado. Acontece. na inamovibilidade e na irredutibilidade de vencimentos. política ou economicamente poderoso. em princípio. Os demais poderes estatais não podem ter sequer a possibilidade de exercer uma atuação indevida na órbita em que o magistrado atua. p. no exercício de suas atribuições. Essas garantias. A VITALICIEDADE O juiz. Evidente que. 304). Lições de Direito Constitucional. a seu turno. privilégios ou regalias da magistratura como muitos pensam. mesmo de longe e veladamente. Por outro lado. representa o alicerce sobre o qual se erige a independência jurídica do juiz. Às vezes.

voltaríamos aos tempos medievais e a justiça não funcionaria.República ou Governador) pode demitir um magistrado. de percentagens ou custas nos processos de sua competência. simplesmente para não perderem o chamado “cargo de confiança”. de abril de 1977. por julgar com imparcialidade e honestidade. salvo por motivo de interesse público e pelo voto de dois terços dos membros do seu Tribunal. desde que. 69. no fato de certas autoridades dos mais elevados escalões. a qualquer título.03. e o exercício de atividade político-partidária. salvo um cargo de magistério superior. 95. Tratando-se de juiz. VIII. a demissão seja precedida de inquérito administrativo para apurar falta grave. . poderá decretar a perda do cargo. 93. 70. Se isso pudesse ocorrer com o Judiciário.1979). integrantes de outros poderes. 26. jamais virá a perder o cargo. A INAMOVIBILIDADE O juiz não pode ser removido compulsoriamente de sua sede de atividade (comarca e vara). item II.1. [p. I e parágrafo único. de 14. O Objetivo da Vitaliciedade A razão ou objetivo da vitaliciedade é dar ao magistrado a segurança e tranqüilidade necessárias para que possa julgar sem sofrer qualquer pressão quanto ao seu cargo. 166] A importância dessa garantia pode ser constatada. Após a Emenda Constitucional n° 7. somente o Tribunal a que o mesmo estiver vinculado. por mais absurdas ou arbitrárias que sejam. submeterem-se a todas as ordens ou decisões dos seus superiores hierárquicos. a vitaliciedade ficou um pouco mais limitada. recebimento. seja a sua decisão contra quem for. ainda que estável. o magistrado pode perder o cargo em virtude do exercício de qualquer outra função. visto que passou a ser adquirida somente depois de dois anos de exercício da magistratura (estágio confirmatório) e as hipóteses de perda do cargo tornaram-se mais numerosas. por contraste.arts. neste último caso. A Constituição de 88 dispõe no mesmo sentido . muito embora possa fazer isso com relação a qualquer funcionário público. Seguro está o juiz de que. e a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35. Ninguém poderá ameaçá-lo por ser correto e fiel no exercício da sua função. ainda assim por decisão de dois terços dos membros. De acordo com o art. letras a e c da referida lei.

e passa anos e anos até chegar às comarcas de entrância mais elevada ou à capital. a inamovibilidade destina-se a garantir o exercício da função de julgar. ou da capital para o interior. esperamos que não volte a sê-lo. ou premiar outro com a remoção para um lugar melhor como meio de obter uma decisão favorável. normalmente. como sói acontecer em outros segmentos da administração. A remoção do juiz. começa a sua carreira nas pequenas e longínquas comarcas do interior. Nesse particular. significa castigo tão violento quanto uma demissão.Significa dizer que o magistrado. 167] Com relação aos magistrados. salvo na hipótese de interesse público. Todos os que exercem “função gratificada” sabem perfeitamente a que um servidor público se sujeita para não perder a gratificação. a irredutibilidade tem por objetivo não sujeitá-los a qualquer tipo de pressão econômica. Nem mesmo é obrigado a aceitar uma promoção que implique em sua transferência. a tranqüilidade e a imparcialidade do magistrado. 71. às vezes maior que os próprios vencimentos e que já passou a integrar o seu orçamento. A IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS Os vencimentos dos magistrados não podem ser reduzidos. Tal como a vitaliciedade. não pode ser transferido do lugar onde exerce as suas funções. Às vezes a transferência de uma cidade para outra. com fatais seqüelas para a sociedade. entretanto. cumpre assinalar que a inflação pode fazer da irredutibilidade uma garantia totalmente irrisória. numa completa dependência econômica do Executivo. muito embora estejam sujeitos aos impostos gerais e extraordinários. A justiça passaria a ser uma barganha de lugares. acabariam a segurança. A partir da Constituição de 88 os vencimentos do funcionalismo em geral passaram também a ser irredutíveis. bastará que não se corrija adequadamente os vencimentos dos juízes para que em poucos anos estejam com os salários aviltados. . diferentemente de qualquer outro funcionário público. sempre ocupando os melhores e mais elevados postos os que mais dispostos estivessem a fazer tudo o que o “patrão” ordenar (e não a lei). Se fosse possível pressioná-lo com uma transferência compulsória para que viesse a julgar dessa ou daquela forma. Num país inflacionário como o nosso até bem pouco tempo. uma das formas mais eficazes de tirar a segurança e independência de quem quer que seja. [p. O juiz. se os vencimentos dos magistrados não forem corrigidos monetariamente nos mesmos índices inflacionários. só pode ocorrer com o seu assentimento expressamente manifestado.

1996) acentua: “Longe de ser um privilégio para os juízes.2000). Ele conservará a peculiaridade. pois tem independência. com a colaboração reprovável de altos tribunais. ainda que mantida a aparên. sendo esta. por isso mesmo.08. em seu pleno sentido axiológico e funcional. em seu tempo de fastígio. Resumindo todas as considerações atrás expendidas.” A isto acrescentou o jurista Raymundo Faoro quando ainda presidente da OAB: “O maior risco à integridade do Judiciário será convertê-lo em organização burocrática. porém. entretanto. em sua preciosa obra O Poder dos Juízes (Editora Saraiva. O regime militar. a independência da magistratura. como estorvo ao programa de supressão das liberdades individuais. pode-se afirmar que os juízes têm obrigação de defender sua independência. facilmente. uma necessidade da liberdade individual. 168] cia de aparelhamento constitucional.[p. não hesitou em suspendê-la. para que o juiz não sofra pressões econômicas. paradoxalmente. Agora. Não se pode perder de vista. que as garantias constitucionais dos magistrados destinam-se. ser reduzida a uma farsa. Com isto. que seus vencimentos sejam compatíveis com as elevadas funções que exerce e a pesada responsabilidade que sobre ele pesa. pois caso contrário nada significará a irredutibilidade. condição indispensável à proteção dos direitos humanos e à integralidade do próprio regime democrático.Necessário se faz também. o Professor Fábio Konder Comparato. com o indisfarçado intuito de transformá-los em dóceis instrumentos de proteção às políticas governamentais. mas por falta de caráter” ( O Globo. a independência da magistratura é necessária para o povo. tal como hoje. tem sido tão necessário e urgente entender. o Legislativo e Executivo. pois sem esta a atividade jurisdicional pode. simplesmente por ser inócuo proibir reduzir o que já nasceu reduzido. a firme e autorizada posição de um dos mais consagrados juristas da atualidade. agem de modo subreptício e. mas perderá a autonomia e a proeminência arbitral. 23. O professor Dalmo de Abreu Dalari. só reforçou. por sua vez. a autoridade do Poder Judiciário na consciência dos cidadãos. inamovibilidade e irredutibilidade salarial. em última instância. o juiz que se verga a interesses o faz não por falta de garantias. para representar interesses que essa própria estrutura organizacional lhe infundirá. poderíamos concluir com as palavras do Ministro Carlos Mário Velloso: “O juiz brasileiro tem tudo para julgar do acordo com sua consciência. a assegurar a independência do Judiciário. . mais deletério: solapam a dignidade dos juízes. que precisa de juízes imparciais para harmonização pacífica e justa dos conflitos de direito. No Brasil. da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: “Raramente na vida política brasileira. uma fachada nobre para ocultar do povo a realidade das discriminações e das injustiças. A rigor.” Por último.

em todos os graus. 72. Com relação ao Ministério Público. incumbem a orientação jurídica e a defesa. razão pela qual. O MINISTÉRIO PÚBLICO. o triste espetáculo de uma involução institucional na defesa da dignidade humana” (Artigo intitulado “Juízes Independentes ou Funcionários Subordinados?”). o art. A despeito da sua dificuldade orçamentária e da má vontade de alguns governos. Sem dúvida. Seria um verdadeiro escárnio se o nosso País. Com efeito. eficientes. dos necessitados. a Defensoria Pública do Rio . 5° da Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa aos litigantes em geral. o defensor dos seus direitos. a forma de selecionar os seus membros. cuja existência tem base constitucional. portanto. O objeto deste singelo trabalho não comporta maiores considerações a respeito. na forma do art. em processo judicial ou administrativo. 5°. A Defensoria Pública é outra instituição da maior relevância para a boa aplicação do direito. Reveste-se. a Defensoria Pública e o Advogado. desse às novas gerações de brasileiros. do art. 134 da mesma Constituição estipula que à Defensoria Pública. para que sejam preparados. no inciso LXXIV desse mesmo artigo. Por fim. cuja estrutura administrativa tem servido de modelo para outros Estados. mesmo que contra os poderosos e influentes. com a supressão prática de um Judiciário independente. A DEFENSORIA PÚBLICA E O ADVOGADO Além dos magistrados.“Ninguém ignora que a independência da magistratura é uma das mais importantes garantias do sistema de proteção aos direitos humanos. sem os quais não se pode fazer uma boa e regular distribuição da justiça. com os meios e recursos a ela inerentes. outros elementos humanos atuam na ordem jurídica. como instituição essencial à função jurisdicional do Estado. exatamente no cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. LXXIV. basta lembrar que a sua função é altamente social pois é o advogado da sociedade. para que possa atuar também com segurança e independência. O Estado do Rio de Janeiro foi o primeiro a organizar a Defensoria Pública. quando não atua como simples fiscal da lei. o inciso LV. merecendo real destaque o Ministério Público. 169] maior importância social estabelecer as suas prerrogativas ou garantias legais. a assistência judiciária está entre esses meios e recursos. a Constituição impõe ao Estado o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que provarem insuficiência de recursos. da [p. razão pela qual limitamo-nos a dizer que todas as questões levantadas em tomo do Judiciário são também pertinentes aos demais instrumentos humanos que atuam na ordem jurídica e merecem idêntica atenção.

Os estados também. Menos de 1% dos alunos das escolas públicas conseguiu tirar mais de 70 (O Globo. E aí está outra grave causa da morosidade da justiça. A Defensoria Pública não funciona melhor por falta de disposição política do Executivo e entraves burocráticos. assistência a crianças e adolescentes. 59% dos estudantes brasileiros não conseguem ler mais do que frases simples. Cerca de 70% dos processos da área criminal e 50% das varas de família são patrocinados pela Defensoria Pública. o que será muito bom. Pela deficiência de quadros. elas funcionam precariamente. vítimas de maus tratos. O ensino do direito em nosso país tem sido duramente criticado nas últimas décadas. A crise é muito mais profunda.vem prestando extraordinário serviço às comunidades carentes. em outros. O Ministro Celso de Mello. pelas quais se compromete a dar assistência jurídica gratuita aos cidadãos desses países por meio da Defensoria Pública.08. população carcerária. sem o que o funcionamento do Judiciário seria impossível em certas áreas e lugares. 170] Fala-se no momento que a Defensoria Pública é um dos itens prioritários da reforma do Judiciário.11. a Defensoria Pública não passa de uma ficção em nível federal. cujo resultado foi divulgado em novembro de 2002.2002). O último Exame Nacional de Ensino Médio (ENEM). não obstante os dispositivos constitucionais existentes. 13. 74% tiveram notas abaixo de 40 numa escala de zero a cem. 14.3 milhões de estudantes que fizeram o ENEM. 73. ex-presidente do Supremo Tribunal Federal.2000). ela não tem condições de defender nem os interesses dos cidadãos brasileiros mais necessitados (O Globo. reprovou o ensino médio no país. temos como certo que uma das questões de maior relevância diz respeito ao seu preparo profissional. A defesa dos necessitados é uma tarefa que a União sempre se recusou a cumprir. Bélgica e Argentina. O ENSINO JURÍDICO Quanto ao advogado. Dos 1. seguem o mesmo exemplo: oito não criaram defensorias e. Tem ela ainda importante atuação na defesa dos direitos humanos e dos consumidores. [p. lamenta o desinteresse do poder público pela Defensoria Pública. Ao concluir a 4ª série do ensino fundamental. mas hoje penso diferente. é até apontado como o grande responsável pelo rebaixamento do nível profissional das carreiras jurídicas. Já fiz parte desse grupo. Para ele. desde que a reforma não fique no papel. é um paradoxo que a União tenha celebrado convenções internacionais com Holanda. com raras exceções. Lamentavelmente. Quando o assunto é . E o problema já vem do ensino fundamental.

Entre os estudantes de 4a série. 52% deles mal consegue decifrar uma operação simples de somar ou subtrair. 60% dos alunos com avaliação adequada estão em escolas particulares e 98% daqueles com resultados muito críticos estudam em escolas públicas (O Globo.4% dos alunos estão no nível adequado para a série. “A raiz do problema está na sala de aula. É lá que os professores têm que desenvolver nos alunos as habilidades para compreender textos e utilizar conhecimentos adquiridos. considerada uma das maiores autoridades do assunto na América Latina e Professora da Universidade de Minas Gerais. que analisou o nível de compreensão leitora (letramento) de alunos secundaristas de 32 países. O fracasso do ensino médio e fundamental em nosso país prejudica a formação de todas as profissões que exigem nível universitário.2003). Esse baixo desempenho do nosso ensino fundamental e médio. Os fatores convergem para esse ponto comum. principalmente nas escolas públicas.2003) com base em dados do Sistema de Avaliação do Ensino Básico desde 1995. Em resumo. levou a outro resultado alarmante. Salvador. a formação deficiente dos professores é a principal causa desse vexame. 171] anos é analfabeta funcional: sabe ler as palavras. Esse é o diagnóstico da educação brasileira apresentada pelo próprio Ministério da Educação (22. O foco deve ser em cima dos responsáveis pela transmissão do conhecimento: os professores. Na visão da doutora em educação Magda Soares.2003). a maioria dos jovens brasileiros entre 15 e 16 [p. onde as coisas acontecem. 98% dos que tiveram avaliações consideradas muito críticas estudam em escolas públicas. Só 4. O Brasil ficou em último lugar no Pisa2000 . Indagariam os leitores: mas o que o ensino fundamental e médio tem a ver com o ensino jurídico? Tem tudo a ver. O Brasil. 44% estavam em escolas privadas.Programa Internacional de Avaliação de Estudantes . Entre os que tiveram resultado adequado à sua série. mas principalmente o magistério e as . No fim do ensino fundamental. atrás do México e da Letônia. como já salientado. E assim como não se pode colocar telhado onde não há alicerce nem paredes.04. Deve-se investir na formação dos educadores. 23. também não se pode ministrar um curso superior de alto nível a quem não tem sólida formação educacional média e fundamental. ficou em último lugar. O ensino superior é o acabamento de um processo educativo que começa no berço.pesquisa feita entre os países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. promover constantemente cursos de atualização e reciclagem. além de incentivar esses profissionais com o pagamento de salários dignos e justos” (Entrevista ao jornal A Tarde. 25.05.04. mas é incapaz de decodificar seus significados.matemática.

de forma lógica e coerente. acentuou o Prof. embora seja [p.” . senão único. exprimindo as alternativas de transformação da sociedade que o Direito disciplina. no Direito consagrado. cumpre pois. é eminentemente prático quanto ao fim. dos aprovados em concursos públicos. ao sair da faculdade. a maioria cursou o fundamental e o médio em boas escolas particulares. harmonizar o ensino teórico com o prático. familiarizando o jurista com os pressupostos da norma jurídica e habilitando-o a solucionar e compor as controvérsias e os conflitos de interesses. entendemos ser necessária uma mudança metodológica. são desenvolvidas entre os 4 e 10 anos. Logo. nem o jurista esotérico afastado da realidade: deve ser suficientemente teórico para insuflar no discente o conhecimento geral da ciência jurídica. 172] uma ciência teórica quanto ao modo de estudar e saber. se instaura um processo mais ou menos constante de revisão legislativa. perde sentido o preparo. sempre que possível. Tanto é assim que. E a leitura e a escrita. de modo a privilegiar mais íntimo entrelaçamento entre a teoria e a prática. segundo os técnicos em educação. Como não há vantagem alguma em se usar um método exclusivamente prático nem outro predominantemente teórico. dizer o que as coisas são). O verdadeiro. iniciativa da maior relevância. Com muita propriedade. pois o direito. sendo muito difícil depois disso recuperar essa capacidade. Mais que as outras. não se pode conseguir ótimos resultados se a formação do estudante no primeiro e segundo graus foi deficiente.carreiras jurídicas (Magistrados. propriamente dito. Defensores e Advogados). dotados de um sentido de permanência. essas profissões dependem do completo domínio da língua. por melhor que seja o ensino jurídico. O curso de Direito não visa preparar o rábula. ainda que excelente. não se sinta perdido e incapaz de dar os primeiros passos na vida forense. precisam ter tirocínio e raciocínio. Procuradores. Quando. de tal forma que se transmita uma cultura jurídica suscetível de ser revogada por uma lei nova. capacidade de ler. e suficientemente prático para que o bacharel. objetivo válido da preparação científica e profissional do advogado (entendida a expressão em sentido amplo e não apenas forense) é o do relacionamento entre a lei e a realidade social. Ministério Público. compreender e usar aquilo que se lê. Caio Tácito: “Numa sociedade estável é compreensível que os professores de Direito se limitem a preparar os alunos mediante estudos sistemáticos dos institutos e normas existentes. Para suprir a deficiência muitos cursos de Direito incluíram em seus currículos o estudo do português jurídico (linguagem argumentativa que ensina a organizar o pensamento para. No que diz respeito ao ensino do Direito. que tem produzido resultados satisfatórios. porém.

Dessa forma poderemos ter advogados competentes. fixar princípios através do exame de casos atuais. que vem a propósito de tudo aquilo que até aqui se afirmou: “Dá um peixe a um homem e matarás a sua fome por um dia. como vem fazendo o ensino jurídico tradicional. . preparar o estudante para resolver problemas. por sua clareza. e a justiça poderá ser distribuída de forma mais eficiente. mediante informações e conhecimentos.Em suma. Há um provérbio chinês.” Cremos que. ensina-o a pescar e o alimentarás para o resto da vida. mediante um ensino teórico e prático que os capacite efetivamente para o exercício da advocacia. e não simplesmente o domínio do direito positivo e da doutrina jurídica. É preciso ensinar-lhes a pescar. Gabriel Lacerda. Não basta fornecer peixes aos alunos ou indicar-lhes o mar. dando tratamento jurídico aos fenômenos sociais. o provérbio dispensa maiores comentários. preparados para enfrentar até mesmo o imprevisível em face da rapidez com que as normas jurídicas tendem a se modificar. o alvo da educação atual deve ser a conquista do raciocínio jurídico. lembrado pelo Prof. rápida e equilibrada.

O poder da mídia na formação da opinião pública. Cumpre. CONCEPÇÃO DE OPINIÃO PÚBLICA De forma simples e sintética. . como muito bem observou F. entretanto. 175] Esse pensamento coletivo a que nos referimos não é a soma de todas as opiniões particulares. desde logo. de Miranda Rosa em sua obra Sociologia do Direito (2ª ed.Capítulo XIV A OPINIÃO PÚBLICA Concepção de opinião pública. [p. formando afirmações de natureza majoritária ou predominante. A opinião pública sobre o direito e sua utilidade social. A rigor. mas sim o resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. 157). **** Chegamos agora ao terceiro item da classificação proposta por Renato Treves para o objeto da Sociologia Jurídica: Estudo da Opinião Pública sobre o Direito e suas Instituições. Essas correntes de opinião. compondo um universo de opiniões que se manifestam em determinado momento e lugar. O sentimento coletivo de justiça. 74. concorrentes ou divergentes. mas sim diversas correntes de opinião. A. p. não existe uma opinião pública. coexistentes sem conflito ou contraditórias em graus diversos. A opinião pública sobre as instituições jurídicas. nem sua síntese. apresentam certos traços gerais e algumas tendências uniformes. 1973. podemos afirmar que opinião pública é o pensamento predominante do grupo sobre uma determinada pessoa ou questão. É o juízo coletivo adotado e exteriorizado por um grupo. assinalar que se trata de algo extremamente impreciso e mutável aquilo que se denomina opinião pública. Importância da opinião pública..

o Social. a realização da síntese anula e faz desaparecerem os elementos componentes. À essa tese psicológica e nominalista se opunha Durkheim. toma-se falha quando levada a exageros. Os elementos componentes seriam de natureza psicológica. o coletivo. quando em grupo. que o coletivo não é a soma dos indivíduos nem é a síntese de todos: é um novo produto. no comum das circunstâncias. pode mudar profundamente. tomada de empréstimo à terminologia química. Salvo hipóteses excepcionais de massificação coletiva. resultado mais ou menos estabilizado dos processos sociais gerais. o comportamento do indivíduo. daria um composto novo e diferente . Na química. Tarde. a sociedade não passa de mera soma de consciências individuais. já que só se pode somar quantidades homogêneas. como o de amarrar um mendigo ao poste e matá-lo a pauladas. apenas formam uma realidade nova . do gênio. que em muitos casos se conserva tão independente que pode assumir figuras variadas do anti-social. portanto.Ocorre com a opinião pública algo semelhante ao que ocorre entre a sociedade e o indivíduo. normalmente se empenhará em apagá-lo buscando auxílio de outras pessoas. Isso evidencia. Exemplo: na formação da água (H20). Embora a idéia de síntese não deixe de ser verdadeira. Tudo que atrás ficou exposto pode ser claramente constatado mediante simples comparação entre o comportamento individual e o coletivo. como os elementos de que se compõe. A multidão em tumulto é capaz de cometer os mais hediondos crimes. Mas se estiver em um teatro ou cinema e escutar alguém gritar [p. ao propor a substituição da palavra Soma. da formulação de G. levando-o a fazer coisas de que jamais se imaginou capaz. o oxigênio e o hidrogênio deixam de existir como substâncias isoladas a partir do momento da síntese. como . A sociedade seria. e. o que restará? Ele próprio responde: nada. 176] “fogo”. uma nova realidade. pois. do revolucionário etc. a sua síntese. as parcelas e o resultado têm de ser da mesma natureza. por Síntese. um modo de ser adjetivo derivado da vida individual. como no caso do delinqüente. Se alguém estiver sozinho em casa e observar que algo está pegando fogo. isso não ocorre na síntese social. imediatamente ocorrerá um tumulto tão grande e desesperado que acabará ferindo e matando mais gente atropelada e pisoteada do que queimada pelo próprio fogo. para darem lugar à água. Os indivíduos formadores da sociedade não desaparecem. uma natureza de ordem psicológica. como soma. não anula a vida individual. Para Tarde. Em razão de determinados processos sociais. indagava. Ora. Se tirarmos os indivíduos da sociedade.o Coletivo. mas o seu conjunto.

um poder em sua concepção sociológica. Idéias. começam os comentários no círculo primário (família. é o grande formador da opinião pública. Porto Alegre.1. nas palavras de Donald Pierson (Teoria e Pesquisa em Sociologia. O Poder tem várias formas: os poderes constitucionalmente instalados. Trata-se em última instância de uma reciprocidade de estimulação que. que se exercem pelo Executivo. E Willems (Dicionário de Sociologia. implica que cada um dos indivíduos em apreço responde. provoca uma espiral ascendente e de dimensões crescentes. É que o comportamento coletivo. 223-224). condutas e informações são lançadas na coletividade. não só porque o . trabalho. às influências dos demais. consciente ou inconscientemente. consciente ou inconscientemente. que é uma forma de estimulação recíproca pela qual a reação de um indivíduo reproduz o estímulo que recebeu de outro indivíduo. exerceu e recebeu dos demais. Tal é a sua força que até é chamada de quarto poder. 74. até então. Globo. implica que o comportamento de cada indivíduo que dele participa não está inteiramente sob controle individual. ao determinar respostas também recíprocas. sem dúvida. um modo de ser decorrente da opinião de cada indivíduo e das influências que cada um. 177] No que diz respeito aos instrumentos. 286) explica o mesmo fenômeno falando em reação circular. 13ª ed. que se sensibiliza por algum motivo. e os poderes de natureza econômica e sociológica. escola etc. vai se formando a opinião pública. de qualquer tipo. comunicando-lhe e intensificando o processo de estimulação que se repete.. é um processo lento de sedimentação da vontade popular. irrepreensível. assim. Conforme já assinalado. que vão se sedimentando e. uma nova realidade. muito embora fossem todos os componentes do grupo pessoas pacatas e de comportamento. a mídia como um todo. p. O Poder da Mídia na Formação da Opinião Pública Como se forma a opinião pública? Quais os instrumentos eficazes para esse fim? A formação da opinião pública. Representa a tendência geral.). a imprensa escrita e falada. coisa semelhante ocorre com a opinião pública: não é a soma nem a síntese da opinião de todos: é um novo produto. mas não é necessariamente a opinião de todos os membros nem a opinião de qualquer pessoa em particular. via de regra.aconteceu anos atrás em um subúrbio do Grande Rio. [p. A mídia é. transformam-se em conversação quase que diária. Legislativo e Judiciário. pp.

condicionando. mas também e principalmente. até os mais longínquos pontos do país. pode-se fazer com que alguém faça o que deve ser feito. IMPORTÂNCIA DA OPINIÃO PÚBLICA “A opinião pública”. porque tem o poder de condicionar. colorida. nos países de livre manifestação de . A forma implícita é a mais grave porque o comentário acaba virando notícia. é tratada de tal forma que já vem comentada. escreve com propriedade Carneiro Leão (Fundamentos da Sociologia. 5ª ed. dos Tribunais. Costuma-se dizer que existem três formas de poder efetivo: o poder de punir. Poder que penetra nas casas. mas também que eles pensem como pensamos. “é a um tempo criadora e modificadora poderosa do comportamento social”. Dessa maneira a notícia acaba. cultos e ignorantes. p. ricos e pobres. no seio das famílias. A grande problemática é que a imprensa brasileira tem muitos outros interesses. Ed. também podemos levar as pessoas a fazer o que queremos. Rev. E ainda convencidos de estarem pensando por si próprios. pode-se dizer que o jornalismo brasileiro evoluiu nos últimos dez anos e muito contribuiu para a fiscalização da gestão pública.poderoso sistema de comunicação de massa possa eventualmente derrubar um mandatário político. [p.. sem contestação. contribuindo decisivamente para que ela se torne cada vez mais transparente. premiando. a opinião pública. 175). o que contribui para a formação de uma opinião estereotipada e sensacionalista (Manual de Sociologia Jurídica. e isso faz com que a informação nem sempre seja fidedigna e confiável. cativante. tornando-se mercadoria. que alcança palacetes e favelas. “dá particular destaque aos problemas e escândalos (exemplo: corrupção de juízes) e nunca noticia o cotidiano normal do sistema jurídico”. Baseada na importância que dão todos à crítica. A mídia sempre esteve próxima do poder estatal e econômico. explícita ou implicitamente. que é a tarefa própria do Poder Judiciário. Há até quem fale em liberdade de empresa e não em liberdade de imprensa. Punindo. além daquele estritamente jornalístico. No mínimo vem embalada da maneira que melhor atinja os interesses dos detentores do poder. no que se refere à Justiça e seu funcionamento. o poder de premiar e o poder de condicionar. persuasiva. por meio de uma linguagem emocional. Observa Ana Lúcia Sabadell que a mídia. p. podemos não somente fazer que os outros façam o que queremos. Pois esse é o poder da mídia. ao desejo inato de conquistar aprovação e simpatia. 178] 75. Entretanto. muitas vezes. 181).

85). revelando ao legislador e demais autoridades que atuam na ordem jurídica a temperatura social em tomo de questões sociais relevantes e indicando as mudanças que precisam ser feitas nas leis e nas instituições jurídicas. As empresas vivem oferecendo seus produtos através das propagandas mais atraentes e sofisticadas possíveis. Davis (A Sociedade Humana. 76. Dúvidas não temos em dizer que nossa legislação é hoje tão ineficaz. agindo em caráter particular. Por isso. Os programas de televisão vivem fazendo pesquisa de opinião pública para saberem como agradar o público e merecer a preferência de audiência. De forma específica. [p.pensamento. Daí a grande força que possui a imprensa escrita e falada. mesmo . do bom e do mau. produtos ou empreendimentos. pode dar início à guerra ou levar à revolução. ou pelo menos não tê-Ia contra. quando as eleições se aproximam. pode atingir enormes proporções. porque no Brasil. Os políticos. não se dá atenção à opinião pública no que diz respeito a tais questões. A mudança de gosto público pode arruinar uma indústria ou enriquecer outra. Isto tudo evidencia que o conhecimento da opinião pública. O SENTIMENTO COLETIVO DE JUSTIÇA Há em todo indivíduo. tem a opinião pública especial importância para a Sociologia Jurídica porque age como um verdadeiro termômetro. do justo e do injusto. e nossas instituições tão mal estruturadas e aparelhadas. tanto as empresas como os políticos mantêm grupos cuja missão consiste em pesquisar e despertar a simpatia do povo para suas atividades. tanto quanto possível aproximado da realidade e com previsões a respeito de suas tendências e da evolução provável. como órgão de informação e formação de opinião pública. pode fazer de um anônimo um herói ou do herói um vilão. lamentavelmente. p. para serem lembradas na hora em que se vai às compras. como muito oportunamente lembrou K. É em razão disso que. 179] No campo do Direito. O efeito maciço de uma tomada de posição feita por milhares ou milhões de pessoas. constitui elemento decisivo de interação social. fruto de condicionamentos sociais. um sentimento acerca do certo e do errado. é indispensável ao estudo de qualquer ciência social. a primeira verificação da opinião pública que se impõe realizar é no que concerne ao sentimento coletivo de justiça. pode derrubar do poder quem lá se encontra e colocar outro. porque sabem que para chegar ou manter-se no poder precisam ter o apoio da opinião pública. vivem de olho nas pesquisas feitas sobre a preferência do eleitorado.

com as variações do sentimento coletivo de justiça de tempo para tempo. 180] duta e a desaprovação que o consenso ético-social impõe à mesma forma de comportamento. de Miranda Rosa. imediata. adequadas aos interesses e conveniências sociais. . escreve F. uma vez que nem tudo que é legal é justo. A correção dessas distorções. A. um escândalo financeiro ou político. Baseado nos resultados de diversas pesquisas feitas. frente a determinadas circunstâncias. há também um sentimento coletivo.É aquilo que se tem chamado de consciência jurídica da população. O exame do sentimento de justiça. isto é justo. é certo etc. prisão perpétua e outras penas mais severas. conforme já demonstrado quando falamos dos efeitos negativos da lei. Fala-se até em pena de morte. Tal conhecimento proporcionaria também ao legislador as condições adequadas para fazer as modificações necessárias na legislação vigente. produtoras de efeitos negativos. a aprovação social das sanções que o Direito estabelece.sem nunca ter estudado direito ou tocado a mão em um compêndio de leis. abrange necessariamente o das normas existentes. Um crime grave. já que. exatamente porque foram elaboradas ao arrepio dos interesses sociais. as pessoas afirmam com veemência: isto é uma injustiça. para que possa elaborar leis justas. garantidoras da validez e eficácia das normas. cuja aplicação vem causando profundo desequilíbrio social. principalmente no mundo econômico. muda-se a opinião. é possível afirmar que o sentimento de justiça varia em suas manifestações. muito embora não estejam ainda suficientemente explicadas as relações motivadoras das diversas gradações ou formas em que esse sentimento se apresenta. repressiva. faz com que a opinião pública se incline no sentido de exigir uma justiça mais severa. ficando ineficazes. passado o impacto. mas. bem como o afastamento de outras no futuro. perderam a razão de ser. de tempo para tempo e de lugar para lugar. Ao legislador especialmente importa conhecer o sentimento coletivo de justiça. porque afastadas do sentimento coletivo de justiça. Nem sempre fazer justiça consiste na simples aplicação da lei. Leis injustas existem. Assim como há um sentimento individual de justiça. no qual se baseia a sociedade para estabelecer seus padrões de comportamento . Freqüentemente fala-se em leis injustas. poderiam ser conseguidas mediante o prévio conhecimento do sentimento coletivo de justiça. sobretudo na Europa. sua adequação ou não ao que é tido como justo. sem prévia consulta à opinião pública a respeito da matéria legislada. muitas normas existentes tomaram-se vazias de conteúdo social. Também abarca a maneira como a opinião do público se manifesta sobre o comportamento ilícito. ou a distância entre a desaprovação da norma jurídica acerca da con[p.

A sociedade global acredita no jurídico como algo indispensável à coesão e à sobrevivência grupal. Se for feita uma pesquisa sobre a importância dos tributos e a necessidade de sua arrecadação. IPI.. 181] butos. por exemplo. e que isso ocorre com grande freqüência. ISS. ou ainda sua correta aplicação como instrumento de ordem social. e um estudo minucioso das causas. gaboleiam-se de terem conseguido escamotear milhões de imposto. Para muitos o Direito não passa de simples meio de se valerem os mais fortes da máquina estatal. pois O Estado normalmente não gera recursos. Crêem os grupos que a justiça é fenômeno dependente. Com efeito. segurança. embora seja o Direito considerado e aceito como forma mais eficaz de controle social em sua organização e aplicação. Outros entendem que ele se presta a manobras que o desvirtuam completamente. a fim de se procurar modificar . existem posições conflitantes. sofre questionamento da opinião pública quanto à sua eqüidade. Em matéria de Imposto de Renda. Por que essa aversão generalizada ao pagamento dos tributos? Por que essa idéia já arraigada no sentido de não se considerar desonesto fraudar o fisco? Por que essa oposição ou resistência às normas tributárias? Caberia. sem a arrecadação dos tri. não seria possível eliminar algumas dessas causas e reconquistar a opinião pública? O que acima ficou dito é de fácil demonstração quando atentamos. já é comum encontrarmos pessoas que. por exemplo. O mesmo ocorre com o ICMS. Neste ponto. ao nosso ver. apenas os administra em prol da coletividade.77. embora normalmente honestas a ponto de não tirarem um centavo de ninguém. mas em nível interindividual há descrédito subjacente na justiça. saúde. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE O DIREITO E SUA UTILIDADE SOCIAL Outro aspecto da opinião pública de interesse sócio-jurídico é aquele que diz respeito à conveniência ou utilidade social do Direito. entretanto. conforme constatado através de pesquisas realizadas em vários países. Por que tem o Direito uma imagem tão distorcida da realidade? Conhecendo as causas que levaram a opinião pública a se formar de modo tão averso ao verdadeiro objetivo do Direito. uma pesquisa profunda da opinião pública em tomo do assunto por parte do fisco.[p. diga-se de passagem. Na hora de pagar o tributo. Todos compreendem que não é possível atender às despesas da administração pública com educação. contra os oprimidos de todos os tipos. ver-se-á que a maioria do grupo entende necessário o pagamento dos impostos para a consecução de objetivos sociais. estradas etc. para as normas que estabelecem a obrigação tributária. relativo às condições de classe social. ninguém gosta e procura esquivar-se.

gente e material. Em nossa maneira de ver. [p. o que poderia ser evitado mediante a reformulação do sistema tributário. ensejando milhares de ações judiciais. sob pena de se tomar impossível a vida. como no caso do Imposto de Renda que sabidamente recai mais direta e pesadamente sobre os assalariados por sofrerem o desconto na fonte. forçando-o a fraudar. o que poderia ser evitado mediante um esforço de reconquista da confiança pública. sendo a taxa exatamente para tal fim. o que sem dúvida facilitaria o trabalho de arrecadação e fiscalização. acredito que ninguém conteste a necessidade de tal taxa. podendo-se arrecadar mais com menos esforço. o que em muito prejudicou a arrecadação. não acredite que o dinheiro público esteja sendo honestamente empregado. Do ponto de vista social. a opinião pública fosse esclarecida a respeito de suas causas. Talvez o povo não esteja suficientemente esclarecido sobre o destino dado pela Administração Pública ao dinheiro arrecadado através dos tributos. 182] Contudo. necessidade. o que seria evitado mediante amplo esclarecimento das obras realizadas.as coisas para o futuro. É evidente que para a coleta desse lixo é necessária uma estrutura empresarial. Os inconvenientes de se deixar de contatar e esclarecer a opinião pública acerca de questões tributárias podem ser demonstrados com a chamada taxa do lixo. dos serviços executados etc. de pescar também o peixe grande do comércio e da indústria. eis que o lixo de uma grande cidade tem que ser recolhido diariamente e com eficiência. pois com base em tal . isso tudo poderia ser evitado se. critérios de fixação. quando anos atrás a taxa começou a ser cobrada. facilitando a arrecadação. Talvez as leis tributárias sejam mesmo extorsivas. objetivos. antes do lançamento da taxa do lixo. 78. houve uma tremenda reação do público. em que se procurasse dividir de forma mais equânime as obrigações tributárias de modo a não incidirem sempre sobre os mesmos. bem como a realização de um serviço organizado e sistemático. aliviando a sobrecarga dos assalariados. muito além de sua capacidade. Talvez o povo não tenha confiança na Administração. O fisco deveria engendrar meios de alcançar com suas malhas os de maior capacidade econômica. A OPINIÃO PÚBLICA SOBRE AS INSTITUIÇÕES JURÍDICAS Aquilo que o público em geral pensa a respeito das instituições jurídicas é outro aspecto da opinião pública de interesse para a Sociologia Jurídica. exigindo do contribuinte excessivo encargo tributário.

Há uma boa parcela da opinião pública que entende serem os tribunais ou os juizes influenciáveis pelos poderosos. Quando a opinião pública se forma no sentido de considerar uma determinada instituição deficiente. não confia na justiça. então será necessário fazer-lhe as reformas necessárias. [p. não em segredo de justiça como se pretendeu fazer em 77/78. ou passíveis de corrupção. ineficaz. e. o sistema carcerário etc. 183] . a Defensoria Pública. de modo a alcançar seus objetivos sociais. ou sua vulnerabilidade às influências dos mais bem atendidos na divisão da riqueza social. das repercussões sociais que produz a opinião que predomina no que tange à imparcialidade dos órgãos judiciais. o Ministério Público. do seu grau de incidência. sob pena de se tomar a instituição totalmente irrecuperável. portanto. sob pena de uma desmoralização cada vez maior da instituição. sem credibilidade. assunto este da maior gravidade e a merecer uma especial atenção. tem uma imagem negativa de seus operadores. tudo é justiça: a polícia. mas sim com base em ampla pesquisa da opinião pública e mediante ampla contribuição de todos os segmentos sociais relacionados com o mundo jurídico. Se realmente estivermos empenhados em recuperar o Judiciário. ou confia muito pouco. Urge igualmente um estudo das causas. então é alto tempo de se procurar saber onde estão as causas dessas deficiências e de se realizarem as mudanças necessárias. acredita que só pobre vai para a cadeia. sua docilidade diante do poder. O resultado das pesquisas realizadas sobre o funcionamento do sistema judiciário não é nada animador. parciais.opinião é possível saber se as instituições estão ou não funcionando satisfatoriamente. A população não possui bom conhecimento do sistema jurídico.

A interpretação. É o conjunto [p. **** Após termos tratado do objeto da Sociologia Jurídica. um conceito de método. recursos. abrangente. A observação: nas sociedades contemporâneas do tipo moderno. ainda que de forma sucinta. É o caminho utilizado para a realização de um objetivo. mas sim. dos processos e técnicas de trabalho empregados pela Sociologia Jurídica na investigação e realização do seu objeto. de que dispõe uma ciência para realizar seu objeto. São os meios. devidamente organizados e coordenados. desde logo. genérico. nas sociedades contemporâneas do tipo primitivo e nas sociedades desaparecidas. 185] dos meios ou processos dispostos convenientemente para . Para tanto. vamos agora dedicar este capítulo ao exame do seu método.Capítulo XV O MÉTODO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA Conceito de método. CONCEITO DE MÉTODO Método é o meio mais racional e eficiente para se atingir um fim desejado. que não vamos tratar aqui dos métodos que são adotados desde as formações doutrinárias e teóricas da Sociologia. pois. 79. cujas regras foram enunciadas por Durkheim em celebrado estudo. toma-se necessário estabelecer. A comparação. para não fugirmos aos objetivos deste singelo trabalho. nem do chamado “método sociológico”. Convém esclarecer. instrumentos e atividades. como já afirmamos. O método utilizado pela Sociologia Jurídica. no estudo de qualquer ciência é indispensável estabelecer o seu objeto e definir o seu método.

Vê-se. A razão pela qual algumas pessoas. Estuda para passar de ano. conseguem fazer tanta coisa. já está generalizado o uso do termo “método” para indicar os processos e as técnicas empregados na investigação social. Trocando isso tudo em miúdos. pode-se afirmar com segurança. desde a mais simples à mais complexa. O estudante que não tem método nos estudos (deixa para estudar somente na hora das provas) nunca será um bom estudante. podemos dizer que método é maneira eficiente de fazer as coisas. está justamente no fato de as primeiras serem pessoas metódicas. As empresas industriais e comerciais dos nossos dias. para conseguirem realizar os seus objetivos. 80. pp. que não teria a Sociologia Jurídica condições de realizar os seus objetivos sem desenvolver as suas atividades de forma metódica. e outras quase nada conseguem. se não forem executados com método. Hoje. pois. [p. o método utilizado pelo jurista.alcançar um fim. mas não para aprender. basta que se diga ser ele indispensável no desempenho de qualquer atividade que se propõe a alcançar algum objetivo. reunião dos meios que se empregam nas ciências para achar a verdade. 186] . tomado o termo em seu sentido mais amplo. pode até tirar boas notas. mas pouco aproveitamento tirará dos estudos. Por isso torna-se desnecessária qualquer discussão em torno do uso do termo “método”. levam muito a sério a questão relacionada com organização e métodos. o método jurídico. e especialmente para chegar a um conhecimento científico. Os simples serviços domésticos realizados pela donade-casa. nas mesmas 24 horas do dia. propondo em lugar de “método” a palavra “processo”. O MÉTODO UTILIZADO PELA SOCIOLOGIA JURÍDICA Segundo Levy Brühl (Sociologia do Direito. Quanto à importância da utilização de um método. como têm feito alguns. 97-114). não é muito diferente do utilizado nas ciências sociais em geral e pode ser resumido em três operações principais: observação. que já fazem parte das matérias estudadas no curso de Administração. é modo racional de proceder. interpretação e comparação. acabam se revelando deficientes. ou para comunicá-lo. suscitando debates por entenderem não ser próprio o vocábulo para descrever as operações intelectuais realizadas pelo investigador ainda na fase da observação propriamente dita.

onde os estudiosos do problema criaram uma verdadeira Sociologia Experimental baseada no survey (inquérito). adotar uma postura de observador. Entendê-se por inquérito a pesquisa. Quem se propõe a realizar uma pesquisa. Pode a observação ser realizada em diferentes tipos de sociedades. cuja finalidade é lançar permanentes . entretanto. Na tarefa de coletar dados importantes para o estudo que se pretende fazer.. As mais importantes fontes nessas sociedades são as escritas. Foi criado o Instituto da Opinião Pública. como por exemplo o inquérito. divórcios etc. saber quantos casamentos. c) os documentos de caráter técnico.80. b) as coleções de jurisprudência. por exemplo. classificados e interpretados. coleta os dados. A Observação Consiste a observação na coleta de dados ou fatos sociais importantes para o estudo que se está realizando. ou processo de investigação feito muitas vezes por meio de questionário. literatura. ciência. esporte. cinema.. como os códigos. sujeitando-se a posteriori verificação. pois todos esses atos ficaram devidamente registrados. define o seu objeto. pois as fontes de informações são abundantes. o estatístico etc. a ponto de não se conseguir dominá-las completamente. superabundantes mesmo. e que posteriormente deverão ser examinados. pode o investigador lançar mão de vários métodos (tomada aqui a palavra em sentido estrito). conjectura uma solução provável. Nas sociedades contemporâneas de tipo moderno a observação é bastante fácil. política etc. 187] feiçoada nos Estados Unidos. separações judiciais. fundador da Escola de Ciência Social e do método monográfico. Em nosso século a técnica do inquérito social foi altamente aper. ocorreram no Rio de Janeiro no ano passado. por meio das quais sabemos como as leis estão sendo aplicadas. isenta de qualquer juízo de valor. b) sociedades contemporâneas de tipo primitivo. leis etc. a saber: a) sociedades contemporâneas de tipo moderno. registros cartorários etc. dentre as quais podemos destacar: a) os textos legislativos ou regulamentares. Com base nesses documentos é possível. Consiste em ouvir pessoalmente os indivíduos componentes de determinado grupo que se deseja estudar. Há survey para todos os fins: publicidade. a fim de conhecer a realidade social através de suas manifestações concretas.[p. c) sociedades desaparecidas. como os processos. Quem primeiro usou esse método cientificamente na Sociologia foi o francês Le Play. Deve.1.

que lhe permite chegar aos fatos. afastando perguntas capazes de induzir a resposta ou condicionar . A importância da utilização da estatística em questões sociológicas foi muito bem assinalada por Levy Brühl (Sociologia do Direito.o raciocínio do entrevistado. para dela extrair as conclusões necessárias ao seu estudo. devendo-se. p. Assim sendo. para que os dados coletados sejam realmente representativos de toda a sociedade ou da fração dela que se está investigando. é indispensável uma formulação preliminar das hipóteses a investigar. Para apreciar o verdadeiro alcance de uma [p. É o seu método por excelência. enumera a freqüência dos fenômenos sociais. Em outras palavras.” O emprego da estatística no campo sócio-jurídico tem sido criticado por alguns autores. pois há uma técnica minuciosa a ser aplicada. aperfeiçoada nesta última década. pois é o agrupamento metódico dos fatos sociais suscetíveis de avaliação quantitativa. realizadas por vários institutos e entidades respeitáveis. o que evidencia a importância da pesquisa para a Sociologia Jurídica. pois caso contrário as conclusões finais serão um logro. O inquérito é geralmente realizado por uma equipe mais ou menos numerosa de pesquisadores e dirigido por um especialista mais experimentado. para tanto. dar muita atenção à carga semântica variável de certos vocábulos ou de expressões idiomáticas. com a formação. e outros detalhes.inquéritos no seio da comunidade a fim de conhecer-lhe a opinião a respeito dos principais problemas do mundo atual e avaliar a evolução dessa opinião. Há mesmo quem afirme ser a estatística o meio oficial de se afirmar inverdades. 188] instituição e medi-Ia no tempo e no espaço. por seu turno. Na formulação dos quesitos é preciso saber perguntar (como perguntar). Antes de iniciar a pesquisa. à realidade social. classificação formal e análise dos fenômenos coletivos ou de massa. e levantados periodicamente. À quem perguntar é outra questão que deve merecer particular atenção. em face da . 99) ao escrever: “Tendo em vista que as instituições jurídicas são coisas coletivas. tão exatos quanto possíveis. entende-se por método estatístico o conjunto de processos que tem por objeto a observação. A estatística. principalmente por falta de confiança nos dados fornecidos pelos órgãos oficiais. definição e delimitação do problema. conclui-se que um dos principais instrumentos de trabalho a ser utilizado para conhecê-las é a estatística. bem como a indução das leis a que tais fenômenos globalmente obedeçam. é necessário estabelecer com clareza e precisão o seu objetivo (o que perguntar). Ao longo do nosso estudo fizemos referência a dezenas de pesquisas sobre muitos temas. a fim de evitar perguntas confusas e ensejadoras de respostas dispersivas. é preciso dispor de elementos numéricos exatos.

a situação da família entre os nossos indígenas. sendo mesmo na maioria das vezes bastante acessível. pelo menos de mais relevante. porque tudo ou quase tudo que nele se passa. mediante a presença física do pesquisador. no plano científico. divórcios. a observação é feita in locu.2. assistir às suas festas e cerimônias. mas do tipo moderno. conhecer seus hábitos e costumes. Se o propósito é conhecer. 189] de uma sociedade da mesma época. mesmo não tendo absoluta confiança nas cifras publicadas e ainda que se apontem erros voluntários ou involuntários que se deixaram escapar. quem não vê a importância de saber o número e o tipo de crimes que ocorrem nos diferentes meios. razão pela qual o incremento da estatística jurídica é. Quem não reconhece o quanto seria útil saber o número de casamentos. posto que contêm grande número de informações não encontradiças em outros lugares. por exemplo. não seria difícil e de alto custo o emprego da estatística no mundo jurídico. Em tese. participar de sua vida diária. reconhecimento de filhos naturais etc. nas diferentes cidades.. Pode-se. O conhecimento do direito de uma sociedade do tipo primitivo adquire particular importância no momento em que é comparado com o direito [p. 80.? Tais dados não permitiriam a adoção de uma série de medidas preventivas e repressivas? Sobre estes assuntos e muitos outros fatos jurídicos a documentação existe. conforme já exposto na parte em que tratamos dos fatores sociais da evolução do direito.. principalmente em questões econômicas. então. ouvir e observar. que. como a cultura. a economia. Terá que se misturar com eles. estados ou regiões do país? Ou então.manipulação muitas vezes feita nos dados que lhe serviram de base. onde se verifica a sua maior incidência etc. Mas não foi ainda coligida e muito menos consultada. . A Observação nas Sociedades Contemporâneas de Tipo Primitivo Nessas sociedades. não haverá outro meio de realizar tal pesquisa a não ser deslocando-se o pesquisador para esse meio para ali ver. fica devidamente registrado. caso houvesse um trabalho sério e organizado de coleta dos dados. esses dados são preciosos. a política. à falta de escrita. todavia. verificar com grande evidência as profundas diferenças existentes entre o direito de uma e de outra sociedade. Entendemos. uma medida de grande urgência. pois foram todos registrados. por força de determinados fatores sociais. contemporânea. ganhar sua confiança. a religião etc. separações judiciais. testamentos.

Além disso. Com que espírito deve o pesquisador interpretar os dados postos à sua disposição? A primeira regra e mais fundamental é considerar os fatos sociais como coisas. isto é. que segue caminho inverso. caldeus. monumentos. Em verdade. Se sobre o social. extraindo-se deles as primeiras conclusões. é a segunda operação do método da Sociologia Jurídica. Pode-se ainda lançar mão de informações indiretas. p. antes mesmo de iniciarmos a pesquisa. o que toma tremendamente penosa a tarefa do pesquisador. sobre as coisas nada sabemos antes da pesquisa cuja realização porventura empreendamos realizar. a observação está naturalmente circunscrita aos vestígios que essas sociedades deixaram. devendo o intérprete livrar-se das prenoções de que a vida social nos encharca o espírito com relação aos temas da socie. Possidônio sobre os trácios. 80. muito embora a aplicação de ambos no campo sociológico seja severamente criticada. como a dos egípcios. Durkheim recomenda aos sociólogos o abandono desse conhecimento espúrio. a ponto de constituírem objeto de uma disciplina especial. como as que nos dá Heródoto sobre os persas. do particular para o geral. Nesse ponto a arqueologia tem contribuído grandemente para um melhor e maior conhecimento do direito de antigas civilizações. finalmente. A Observação nas Sociedades Desaparecidas No que se refere. Quer isso dizer que os fatos sociais devem ser considerados realidades diversas das idéias. consiste no exame e classificação dos fatos sociais coletados. Tácito sobre os germanos.3. hebreus etc. pergaminhos porventura existentes. 190] dade. Não tendo . Ter-se-á que recorrer aos documentos escritos. 81. através de suas inúmeras descobertas. Nessa tarefa podem-se utilizar vários métodos. como vimos.. e o indutivo. o direito primitivo apresenta traços particularmente interessantes e originais. que parte do geral para o particular (o que vale para o geral há de valer para o particular). às sociedades que deixaram de existir. já nosso espírito está cheio de noções prévias (prenoções) sobre sua natureza e seu comportamento. enfatiza Machado Neto (Sociologia Jurídica. como o dedutivo. A INTERPRETAÇÃO A interpretação que. que são as fornecidas por terceiros.[p. 71). a etnologia jurídica.

por sua importância. A COMPARAÇÃO Chegamos finalmente à última operação do método da Sociologia Jurídica . Em outros termos. mas sim o momento em que exercem sua influência. 191] 82. cuja significação e importância continuam ligadas às circunstâncias que envolveram sua origem. não o momento em que se verificaram materialmente os fatos. Do ponto de vista sociológico o termo não . É uma espécie de ser vivo destinado a produzir seus efeitos dentro de um ambiente em constante evolução. aos olhos do jurista sociólogo. mas sim o tempo social. algo diferente de uma peça de arquivo. o tempo do calendário.emanado da pesquisa. portanto. como o fato individual ou o anedótico. interessam mais ao jurista os efeitos sociais produzidos pelo escrito do que o sentido original do texto. por sua vez. a relação cronológica entre um fato e outro da mesma natureza. a sua pureza ou o seu teor verídico. pp. libertar o espírito desses prejulgamentos e dessas prenoções. uma vez que sobre as coisas não podemos ter prejulgamentos ou prenoções. e que por isso mesmo evolui também incessantemente. 2) Interessa-lhe. a produzir seus efeitos sociais. Um texto jurídico é. como sói acontecer para o historiador. e sua significação inicial tem tão pouca importância para o jurista quanto os diferentes sentidos que adquiriu no decorrer do tempo. A noção de autenticidade chega a suscitar-lhe um interesse muito restrito (Sociologia do Direito. 106. [p. diferença ou relação. 108 e 109). Significa que deixará de lado a priori o que se revelar puramente descritivo. estabelece alguns princípios de interpretação que. Somos levados a dar menor atenção ao aparecimento material de um fato ou idéia. e maior ao momento em que esse fato ou idéia começa a agir. tal conhecimento somente pode ter sido fruto de prejulgamentos e prenoções. como normas de conduta coletivas. merecem ser aqui destacados: 1) O jurista e sociólogo deve dirigir sua atenção exclusivamente para os fatos jurídicos tais como tentamos defini-los. pois. ou seja. Tratar os fatos sociais como coisas é. 3) Tratando-se de documento escrito. que vulgarmente significa examinar simultaneamente duas ou mais coisas para lhes determinar semelhança. constantemente de sentido. Muda. Levy Brühl.a comparação. o que merece ser tomado em consideração não é o tempo astronômico.

portanto. sul do Brasil. e os resultados aí estão. suas funções sociais. praticamente no escuro. 192] to sigilo ou segredo de justiça. No plano vertical ou temporal comparam-se resultados de observações feitas em uma mesma sociedade. No plano horizontal ou espacial a comparação é feita entre os resultados obtidos nas observações efetuadas em diferentes sociedades.foge desse sentido. bem como o grau de aperfeiçoamento de instituições análogas de outras sociedades.conhecimento indispensável para se fazerem as reformas. O que ela tem de bom não é novo e o que ela tem de novo não é bom. A comparação pode e deve ser feita em dois planos: o plano vertical. Mudou para pior. sendo utilizado. para indicar o cotejo ou confronto das conclusões parciais obtidas na fase da interpretação. audiência dos órgãos e instituições que atuam na ordem jurídica . Estaduais. é possível ter um conhecimento profundo das instituições jurídicas. e investigar as causas que os provocaram. espacial ou geográfico. É ainda possível verificar. e o plano horizontal. as origens de algumas instituições atuais. e jamais conseguirá atingir os seus objetivos sociais. para atingir os seus objetivos. Antes disso. mudanças e alterações necessárias. atuaram apenas dois ou três elementos que se julgavam donos da verdade. se estamos estudando os problemas relacionados com a família brasileira. por exemplo. e certas instituições antigas. semelhanças e diferenças entre elas existentes e chegar-se a outras conclusões. Foi o que aconteceu com a chamada reforma do Poder Judiciário levada a efeito através da Emenda Constitucional nº 7/77 e da Lei Orgânica da Magistratura. Juízes. Fizeram a tal reforma sem ouvir ninguém. qualquer mudança ou reforma será feita empiricamente. mas todas contemporâneas. sua eficiência ou ineficiência. Assim. temporal ou histórico. mas em épocas diferentes. podemos comparar a situação da família na atualidade com a da época da República. Através de tal comparação. da Colônia. como por exemplo no norte. é possível notar as diferenças existentes entre as normas do direito dessas sociedades contemporâneas. Uma reforma de tal magnitude e necessidade. mais abrangentes e definitivas.[p. o que poderá aumentar a nossa experiência e levar ao aprimoramento das nossas instituições. tinha que ser precedida de ampla coleta de dados mediante pesquisa da opinião pública. leste. mediante comparação nos planos vertical e horizontal. a fim de se estabelecerem as relações. Somente através do emprego judicioso do método (ou métodos) que acabamos de delinear. motivadas por fatores sociais e atuantes em cada região ou país. do Império. ou mesmo entre diferentes países. no mais absolu. . bem como das normas ou institutos jurídicos existentes . ou traços em comum entre elas.Tribunais Federais.

atualmente. [p. A menos que tais reformas sejam precedidas de um profundo conhecimento das aspirações do povo e da realidade brasileira. mediante pesquisa metódica e científica dessa realidade. o público em geral. Teremos outra reforma casuística. eliminando as causas de suas deficiências. morosidade e emperramento. Ordem dos Advogados. em reforma eleitoral e agrária. nada será mudado para melhor. Fala-se muito. nas capitais e no interior. 193] . deveriam ser examinados. comparados. quais as deficiências e dificuldades de cada lugar. e só então teríamos uma descrição da realidade social do nosso Poder Judiciário. Ter-se-ia que observar como vem funcionando o Judiciário em cada Estado. motivada por interesses políticos e feita empiricamente.Ministério Público. através de técnicos especializados. Esses dados. Com base nessa realidade poder-se-ia fazer uma reforma eficiente. classificados. interpretados.

Tipos de comportamento: conformistas. Merton. O pensamento de Émile Durkheim. a saber: l) desorganização pessoal do tipo que resulta em um indivíduo desorientado ou fora da lei. ritualistas. Palavras finais.[p. num esforço para explicar certos fenômenos que ocorrem em sociedade. Não sendo possível fazê-lo. em seu famoso estudo sobre a divisão do trabalho social. Foi com esse entendimento que Durkheim usou a palavra pela primeira vez. por reputá-lo um tema da maior importância na atualidade e que guarda perfeita adequação com tudo aquilo que ficou exposto nas partes anteriores. donde a significa ausência. inexistência. segundo o qual o termo tem sido empregado com três significados diferentes.Capítulo XVI DIREITO E ANOMIA Noção de anomia. de evasão e rebelião. anomia significa falta de lei ou ausência de norma de conduta. falta. Causas do comportamento anômico. inovacionistas. Depois dele diversos autores têm abordado o conceito com variações quanto ao seu exato entendimento. Comportamentos de desvio. NOÇÃO DE ANOMIA A palavra tem origem grega. a tecer algumas considerações sobre anomia. conforme assinalado por Robert Biers. com reduzida vinculação à rigidez da estrutura social ou à natureza de suas normas. norma. ao encerrar este trabalho. **** Muitos outros temas de relevância para a Sociologia Jurídica poderiam ser ainda abordados. e nomos quer dizer lei. Vem de a + nomos. Etimologicamente. 83. portanto. O pensamento de Robert K. . vamos nos limitar. privação. 195] tedt. caso o nosso programa comportasse.

não contém normas. motivo ou razão de ser. conflito de normas. e bem estruturadas. é necessário distinguir causa de fator.em uma sociedade vamos encontrar maior incidência de comportamento anômico que em outra. ou ainda. ou seja. o contrário de sociedade. Assim sendo. sua origem. que sociologicamente a palavra pode ser usada em um quarto sentido. Eliminada a causa. em conseqüência. de sorte a não existir desvio. mas que por muitos são confundidas. É. adequadas aos interesses sociais. coisas diferentes. todavia. pode-se afirmar que anomia indica desvio de comportamento (ou comportamento desviante). Por causa entende-se aquilo que determina a existência de uma coisa: a circunstância sem a qual o fenômeno não existe. eis que em qualquer das variações do significado de anomia está presente a idéia da falta ou do abandono das normas sociais de comportamento. Entendemos. bem elaboradas. em princípio não deveria ocorrer comportamento anômico. que é a síntese. existindo a respeito várias teorias. Todos deveriam estar empenhados em manter um comportamento em harmonia com as normas de conduta social. que pode ocorrer por ausência de lei. Por quê? Se as leis são boas. [p. entretanto. o que resulta em situações sociais que acarretam para o indivíduo dificuldades em seus esforços para se conformar às exigências contraditórias. Pode variar de intensidade . ou pelo menos guarda perfeita correlação com os três primeiros. Merton. 84. situação social que. vamos encontrar comportamento de desvio. CAUSAS DO COMPORTAMENTO ANÔMICO (OU DE DESVIO) Em qualquer sociedade do mundo. o agente causador do fenômeno social. pois. entre as quais vamos examinar a de Émile Durkheim e a de Robert K.2) conflito de normas. Mas não é o que ocorre. Muitos sociólogos têm se empenhado em encontrar as causas do comportamento anômico. . por mais eficientes que sejam as suas normas de conduta e bem estruturadas e aparelhadas as suas instituições jurídicas. em seus casos limítrofes. o fenômeno haverá de desaparecer. e se as instituições destinadas a manter a ordem jurídica são eficientes. vamos encontrar em algumas maior incidência de um tipo de desvio mas o fenômeno sempre existirá. desorganização pessoal. é. princípio. como anarquia é o contrário de governo. 3) ausência de norma. 196] Antes de mais nada. como um verdadeiro fenômeno universal.

Durkheim invocou palavras de Comte no sentido de que as separações das funções sociais tendem espontaneamente. desde que a divisão do trabalho social supera um certo grau de desenvolvimento. por via de conseqüências. d) a especialização ocasiona isolamento dentro do grupo.Durkheim. inclusive de produção e sobrevivência. que como já assinalamos foi o primeiro a usar a palavra “anomia” numa tentativa de explicação de certos fenômenos sociais. debruçado sobre suas tarefas. c) a divisão de tarefas produz especialização.Já o fator. não mais sentindo a presença dos colaboradores que trabalham a seu lado na mesma obra. b) a organização impõe divisão de trabalho ou tarefas. O PENSAMENTO DE DURKHEIM SOBRE A ANOMIA Em seu famoso livro . é um fator de criminalidade. isola-se em sua atividade especial. embora não dê causa ao fenômeno. preocupa-se o estudo da anomia com as causas. portanto. ao lado de um desenvolvimento favorável do . concorre para a sua maior ou menor incidência. concorre para o resultado. perdendo mesmo. porquanto na mesma população carcerária encontramos 85% de pessoas analfabetas ou portadoras apenas de instrução primária. por sua vez. É a circunstância que. igualmente. assim desenvolveu seu pensamento: a) a sociedade moderna. que a pobreza. É tentar secar a árvore daninha arrancando-lhe simplesmente as folhas. a miséria. a partir de um certo ponto. é outro fator de criminalidade. mesmo porque de quase nada adianta combater os fatores sem eliminar as causas. Mas não é causa de criminalidade. 85. Pode-se dizer. Pode-se dizer. [p. 197] Para o eminente sociólogo francês. porque há milhões de analfabetos no Brasil que não enveredaram pelos caminhos do crime. Mas não é certamente a causa de crime. Como já ficou dito. e não simplesmente com os fatores que são inúmeros. porque há um número muito grande de pobres que não delinqüem. e) o enfraquecimento desse espírito de solidariedade acarreta uma influência dissolvente e. precisa organizar-se. por exemplo. sem cortar-lhe a raiz. de qualquer forma. a idéia dessa obra comum. a ignorância. para poder atingir os seus fins. 90% ou mais da população carcerária é constituída de pessoas provenientes das classes sociais mais humildes. que o analfabetismo.A Divisão do Trabalho Social . motivando. um enfraquecimento do espírito de solidariedade do grupo global. segundo as estatísticas. o comportamento de desvio. porque. o indivíduo.

como uma contingência social. limita a visão social do indivíduo. profissionalmente falando. da falta de solidariedade e calor humano que lá sentiram. Todos se preocupam com todos e estão prontos para se auxiliarem mutuamente. ou pelo menos a entravar seriamente o seu desenvolvimento. às vezes até com interesses antagônicos aos interesses do grupo global. queixam-se da frieza. e isso tomou-se uma necessidade. a certos paí. ao afirmar que divisão significa dispersão. Pessoas que vão do Brasil. Numa cidadezinha do interior. Hoje o saber humano é dividido em várias áreas ou ciências. À medida que o indivíduo aprofunda os seus conhecimentos. comparando-se a vida do interior com a de uma grande cidade. para se poder competir no mercado de trabalho. diminui-Ihes a extensão ou amplitude. Há calor humano. fazendo-o perder a visão global ou de conjunto da atividade social. O mesmo ocorre com a atividade humana.[p. Especialista. para o indivíduo que é “pau para toda obra”. tal divisão transforma-se numa fonte de desintegração ao provocar as especializações dos indivíduos. Nessas sociedades é visível que. Com essa perda de visão da obra comum e do seu sentido. como os sábios da Grécia. e em cada ciência há inúmeras especialidades. a abafar o espírito de conjunto. Há várias e diferentes profissões e em cada profissão inúmeras especializações. A especialização. é aquele que sabe cada vez mais de cada vez menos. embora criticado por alguns. Foi-se o tempo em que era possível saber de tudo. 198] ses da Europa ou mesmo aos Estados Unidos. espírito de solidariedade etc. Não há mais lugar em nossos dias. ocorre também um enfraquecimento do sentimento de solidariedade grupal. O indivíduo se isola dentro do grupo. Isso é facilmente constatado nas sociedades superdesenvolvidas dos nossos dias. em visita ou a trabalho. saber muito bem fazer determinada coisa.espírito de minúcia. e se junta a outros indivíduos de sua especialidade formando grupos menores. em face da vastidão do saber moderno. todo mundo conhece e sabe de todo mundo. Até mesmo entre nós isso pode ser constatado. forçoso é reconhecer. Já numa grande cidade ninguém sabe de . É preciso. entretanto. não deixa de possuir certa razão. Citou também Espinas. cada vez mais. uma exigência. que “toca sete instrumentos” etc. como disse alguém. principalmente no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas e por isso mesmo superorganizadas. O pensamento durkheimiano. ao lado das inegáveis vantagens que a divisão do trabalho representa como recurso imposto pela própria complexidade crescente da vida social.

meios socialmente prescritos para atingi-los. transformando-se em parte da sua obra clássica Teoria e Estrutura Sociais. sociólogo americano. Ocorre. O PENSAMENTO DE ROBERT K. aos quais aderem normas de comportamento. MERTON SOBRE A ANOMIA Em 1938 Robert K. muito embora dezenas de pessoas passem ao seu lado em seus veículos sem se incomodarem. 199] Partindo de uma análise da sociedade americana. que teve o mérito de estabelecer os fundamentos de uma teoria geral da anomia. O artigo foi posteriormente revisto e aumentado pelo autor. Para atingir essas metas existem os meios. e cada qual corre atrás dos seus próprios interesses. assim. Merton. fazemos até questão de não saber quem é. Quer isso . entendendo-se como tais os valores sócio-culturais que norteiam a vida dos indivíduos. acarretando. O fenômeno não é novo e já foi até explorado por Charles Chaplin como tema do filme “Tempos Modernos”. Embora morando numa cidade de milhões de habitantes. em face da tese de Robert K. 86. E o que é pior. um desequilíbrio entre os meios e as metas. diária ou semanalmente nos relacionamos com um pequeno grupo. entretanto. portanto. que são os recursos institucionalizados pela sociedade. escreveu um artigo famoso de apenas dez páginas. não é verdade no que se refere às sociedades subdesenvolvidas. não nos dizem respeito: uma pessoa ferida num acidente pode ficar horas a fio sem receber socorro. principalmente no que tange à criminalidade. ou pode ser assaltada e massacrada por um marginal aos olhos de uma multidão.ninguém. onde se destacou entre outras coisas. metas sócio-culturais. sem que ninguém venha em seu socorro. no lazer etc. Se a tese de Durkheim apresenta muitos pontos verdadeiros no que diz respeito às sociedades superdesenvolvidas. normalmente das nossas relações de atividade no trabalho. Somos capazes de morar muitos anos em um mesmo prédio sem saber quem é o condômino do lado ou de cima. onde se observa que o maior índice de desvio. Merton. a influência dissolvente da personalidade que sofre o operário que passa o dia todo apertando parafusos numa fábrica de automóveis. na escola. De um lado. Merton sustentou que em toda sociedade existem metas culturais a serem alcançadas. que os meios existentes não são suficientes nem estão ao alcance de todos. e de outro. por esta razão a tese foi contestada e preterida por muitos. verifica-se justamente entre os menos especializados ou mesmo sem nenhuma especialização. [p. Os outros não nos interessam.

Em outras palavras. 200] acordo com os meios e as metas sociais. poder. Inovacionista é a conduta que está de acordo com as metas sociais. Merton ilustra isso tomando como exemplo a meta mais importante da sociedade americana. e os recursos oferecidos pela sociedade para alcançar aqueles objetivos. mesmo que contrários aos interesses sociais. qual seja. Merton classificou os comportamentos socialmente relevantes em cinco tipos diferentes. Disso resulta um desajustamento. Conformista é a conduta que busca atingir as metas sociais através dos meios institucionalizados. 4) de evasão.1. muito poucos podem alcançá-la em face da escassez dos meios institucionalizados. Os adeptos desse comportamento estão de [p. buscando realizar as metas através de outros meios. 2) inovacionista. respeitando assim as normas fixadas pela sociedade. percebendo que os meios são insuficientes e não estão ao seu alcance. que buscam adquirir cultura etc. popularidade etc. Mas quantos realmente têm condições para atingir essa meta? Apesar de erigida em objetivo da vida de todos. na realidade apenas alguns poucos conseguem por terem ao seu dispor os meios institucionalizados. Tipos de Comportamento Identificados por Merton Examinando o descompasso existente entre as aspirações culturalmente prescritas e o caminho socialmente estruturado para atingi-Ias. inclusive pelos estudantes em geral. eis que o indivíduo. 3) ritualista. Esse desequilíbrio entre meios e metas ocasionaria o comportamento de desvio individual (ou em grupo). podendo-se dizer a respeito deles que são positivos (+) quanto aos meios e também (+) quanto às metas. enquanto todos são insistentemente estimulados a alcançar as metas sociais. o inovacionista está de acordo . através de estudo regular. buscaria outros meios. concentrados nas mãos de pequena parcela da sociedade.dizer que. um descompasso entre os fins sugeridos a todos e insistentemente estimulados. É a conduta seguida pela grande maioria das pessoas na sociedade. prestígio. o sucesso na vida. 86. 5) de rebelião. mas. inova. no empenho de alcançar as metas que lhe foram sugeri das e não dispondo de meios para tal. nisto incluindo fortuna. a saber: 1) conformista.

pois as metas perdem a sua importância passando os meios para o primeiro plano. fazendo delas fins. [p. E nessa rotina passava ele o tempo todo. Comportamento de evasão é aquele que se caracteriza pelo fato de abandonar as metas e os meios sociais. Há aqui uma verdadeira inversão de valores. quando era dito “bom dia”. porque encontram nelas uma forma de realização pessoal. continua a aplicá-las ou a observá-las como se nada houvesse mudado na sociedade. o ritualista abdica das metas. há mais de duzentos quilômetros por hora. nada mudou por lá nem se registrou nenhum progresso funcional em sua vida. Abandona as metas.com as metas sociais. momento em que o acendedor dizia “boa noite”. E enquanto falava ia acendendo e apagando o lampião. As normas de comportamento social são cumpridas pelos ritualistas a todo preço e em qualquer circunstância. imutáveis. arcaicas. E ainda que já estejam elas velhas. embora se encontre esta numa outra era. nunca havendo se atrasado ou faltado ao serviço. os valores sociais. mas negativo (-) quanto às metas. Os inovacionistas adotam a filosofia de que os fins justificam os meios. de forma que eu acendia o lampião ao anoitecer e o apagava ao amanhecer. sendo positivo (+) quanto a elas. perde de vista os fins. destituídas de qualquer valor ou utilidade social. significado ou interesse social. ainda que já estejam totalmente vazias de sentido. Depois. por outro lado. acendendo e apagando o lampião e dizendo “boa noite” e “bom dia”. o acendedor de lampião explicou: antigamente o meu mundo girava bem devagar. ainda que não sejam socialmente aprovados. negativo (-) neste ponto. Procuram vencer na vida sem fazer força. Quando perguntado pela razão dessa sua conduta. repetindo sempre “boa noite” e “bom dia”. 201] Essa é a perfeita imagem do ritualista.. mas está contra os meios. mas continuo a cumprir a minha tarefa. de modo que hoje. sendo.. pois. É negativo (-) quanto às metas e negativo (-) quanto aos meios. mal o lampião era aceso. e se apega às normas como se fossem sagradas. É o caso de certas pessoas que se gabam de terem servido 30 ou mais anos na mesma repartição. recorda-se por certo do acendedor de lampião encontrado em um daqueles pequenos mundos que percorreu: causou estranheza ao nosso personagem o fato de que. . voltava a ser apagado. tenho que apagá-lo porque amanheceu. os objetivos. entretanto. ultrapassadas. Quem já leu o Pequeno Príncipe. Ritualista é aquele que se conduz de forma justamente inversa ao inovacionista. ele começou a girar mais rápido e cada vez mais rápido. Pode-se representar o ritualista como sendo positivo (+) quanto aos meios. mal eu acendo o lampião ao anoitecer. apegando-se aos meios com tal importância que os transforma em fins. Percebendo que as metas sociais são mui elevadas e os meios existentes insuficientes para atingi-Ios. mas.

ou dele retiram a adesão antes dada. é a derrubada dos meios e metas existentes. o comportamento de rebelião também está contra as metas e os meios sociais. uma nova estrutura social.Percebendo que as metas sociais são muito elevadas e os meios escassos.2. Não pára. Tipos de comportamento 1) conformista 2) inovacionista 3) ritualista 4) de evasão 5) de rebelião meios (+) (-) (+) (-) (-) (+) [p. uma vez que os seus adeptos buscam as metas culturalmente prescritas através dos meios institucionalizados para atingi-los e com respeito habitual às normas para isso fixadas pela sociedade. e o estabelecimento de novas metas. É o tipo modal de comportamento. Como acentuou Merton. Ao mesmo tempo que se opõe às metas e aos meios sociais por julgá-las excessivamente elevados e insuficientes. podendo ser caracterizado como sendo negativo (-) quanto aos meios e negativo (-) quanto às metas. foge da sociedade. não é de desvio. o quadro de classificação dos tipos de comportamento atrás descritos. Exemplo típico desse comportamento é o dos hippies. vivem no meio social mas a ele não aderem. Objetiva. Tal como na evasão. que consideram todos os valores sociais irrelevantes ou incapazes de realizar o bemestar humano. Faremos. usando os próprios símbolos de positivo (+) e negativo (-) utilizados por Merton. aí a inconformidade do comportamento de rebelião. os adeptos desse comportamento estão na sociedade mas não são dela. . mais simples e ao alcance de todos. a seguir. bem como de novos meios. em especial nos grupos familiar e profissional. renunciando a tudo o que ela oferece ou determina. porém. 202] metas (+) (+) (-) (-) (-) (+) 86. propõe o estabelecimento de novas metas com a institucionalização de novos meios. em síntese. portanto. O propósito do comportamento de rebelião. graças ao intenso condicionamento social exercido sobre o indivíduo. é também positivo (+). razão pela qual ao mesmo tempo que é negativo (-) quanto aos meios e metas. mais abundantes e melhor distribuídos na sociedade. Comportamentos de Desvio O primeiro comportamento. o conformista.

a conduta ritualista passa a ser. posto que. comportamentos de desvio. um valor em si mesmo. mantendo velhas e arcaicas instituições ou disposições legislativas já sem nenhuma adequação às novas realidades sociais. substituindo-os por outros de maneira total e revolucionária. p. que se recusam a fazer mudanças ou reformas sociais necessárias. Como bem observou Miranda Rosa (Sociologia do Direito. 203] sa alguma. Os adeptos desse tipo de comportamento são um peso-morto na sociedade. Embora na aparência seja esse um comportamento conformista. O indivíduo abandona e virtualmente rejeita os alvos estabelecidos pela sociedade em razão do fracasso efetivo ou em potencial. despidos daquela motivação. por julgá-los inatingíveis. ocorre no caso inconformismo quanto à manutenção dos alvos socialmente prescritos. O comportamento de rebelião é o mais extremado de todos. No comportamento de evasão também há desvio. e quanto aos comportamentos sociais aprovados. é assim a conduta observada. sem indagar da sua adequação àqueles valores e àquelas metas. pretende a derrubada de todos os meios e metas sociais.[p. quer substituição total de todos os instrumentos e instituições com o fim de realizar uma mudança . não merecem observância.Já os outros quatro tipos de comportamentos são não-modais. Prevalece. considerados todos irrelevantes ou incapazes de realizar o bem-estar humano. contrários de algum modo aos padrões de metas culturais e de meios institucionalizados para atingi-los: portanto. com a recusa de conformidade aos comportamentos socialmente estabelecidos. do medo do insucesso. os fins sociais perdem a sua importância. como vimos. do desencanto e desestímulo decorrentes do desajuste entre os processos socialmente aprovados para alcançar as metas culturais. não se limita a aperfeiçoar instrumentos ou instituições. a atitude de que elas não valem a pena de coi. porque ocorre a rejeição das metas culturais e dos valores que as sustentam. Enfim. Cumprir de qualquer maneira os regulamentos ou as ordens recebidas. O ritualista se caracteriza como comportamento de desvio por apresentar abandono das metas sociais e inversão de valores quanto aos meios que são elevados ao primeiro plano.). então. O ritualismo toma-se grandemente prejudicial à sociedade quando se trata do comportamento adotado pelos homens públicos do país (administradores. 105). legisladores etc. quanto às metas culturais. pois o cumprimento dos ritos estabelecidos pelos processos institucionalizantes adquire a dimensão e a importância de valor sócio-cultural. porque ajustado aos tipos de conduta socialmente recomendados ou aprovados.

que acaba provocando comportamentos anômicos de diferentes gravidades.completa na sociedade. mais eficientes para a realização dos objetivos sociais. como bem observou Merton. assim foi em Cuba. que deve ser ressaltado. com os movimentos dos sem terra. em menor escala. cria. com a mesma generalidade com que estabelece as metas. promove uma reação em cadeia. assim. PALAVRAS FINAIS Nenhuma teoria. assim foi na Rússia. bem como as faltas disciplinares. núcleo da teoria de Merton. num esforço do indivíduo para superar os obstáculos institucionais ou instrumentais. assim. porque ela tem causas múltiplas. desde a juvenil até a mais grave criminalidade. um aspecto positivo no comportamento inovacionista. 204] 87. a própria sociedade concorre para isso ao deixar de proporcionar. permitindo-nos. verdadeira bola de neve social. em nosso entender. . De certa forma. Isso evidencia que nem todo comportamento inovacionista é necessariamente contrário à ética existente no grupo social. sem teto e outros. fazer distinção entre conduta inovadora-criadora e conduta inovadora anti-social. razão pela qual deixamos a sua análise para o final. Sem dúvida alguma. Há. esgota o tema da anomia. condições específicas para estimular o abandono ou a burla das normas socialmente fixadas para se atingir as metas culturalmente estabelecidas. Dessa maneira a conduta divergente quanto aos meios toma-se no pensamento mertoniano uma reação normal a uma situação social definida e determinada. por sua vez. e assim continua sendo em nossos dias. Normalmente se manifesta nos momentos de grandes crises sociais. quando o desequilíbrio entre os meios e metas se toma muito grande e insustentável. é sem dúvida a causa remota da anomia que. entretanto. e atingir os alvos culturalmente estipulados por todo o sistema. Graças a esse espírito inovador temos hoje a luz elétrica. a inobservância das regras de conduta social etc. Assim foi na França. [p. Nesse desvio de comportamento estão retratadas todas as formas de delinqüência. o inovacionista é o comportamento de desvio de maior freqüência na sociedade. os instrumentos prescritos ou admitidos para atingi-las. Referimo-nos àqueles casos de inovações que visam criar novos meios. O desequilíbrio entre metas e meios sociais. o motor à explosão e milhões de outras invenções que tantos benefícios trouxeram à sociedade e nos permitiram chegar ao estágio atual de desenvolvimento científico. As normas são abandonadas ou contornadas.

Em busca de melhores condições de vida. crise na saúde. segundo dados do Censo 2000 do IBGE (O Globo. Os ícones desses adolescentes são marcas famosas. 19. A renda média de chefes de família em favelas é cinco vezes menor que no asfalto. há enormes carências de infra-estrutura.07. gerando dúvidas na população quanto às normas a serem observadas (conflito de normas). seduzidos pelo tráfico. em boa parte (40%) nas capitais e suas periferias. 205] comportamento anômico. o que equivale a 52% deles. Considerando-se o número de domicílios cadastrados em favelas no Estado do Rio (424. cerca de 700 mil (um quarto) abandonaram a escola antes de concluir o ensino fundamental. e o resultado foi a favelização de áreas urbanas. os líderes comunitários foram obrigados a obedecer ao poder paralelo para não serem mortos ou terem que se mudar. mudaram-se os paradigmas.Vejamos como isso ocorre. estima-se que 1.1% dos domicílios são semi-adequados ou inadequados. Sem o diploma do ensino básico. praticamente em quatro décadas. forma mais grave de [p. Os jovens. aos poucos inverteram-se os valores. Dos 2. o jovem está fora do mercado formal. E o que isso gera? Crise habitacional. significa que ele está à margem da sociedade.6 milhões de jovens de 15 a 24 anos que vivem no Estado do Rio. O poder paralelo que assim se instaurou passou a impor as suas próprias regras.6 milhões de fluminenses vivem em favelas.2004). As cidades. O déficit habitacional no Brasil passa de seis milhões de moradias. porque a oportunidade de ascensão social (meios e metas) está condicionada à educação. agressivos. vivem a ilusão de poder. Isto não quer dizer que ele vai virar bandido. de 1999.181) e a média de quatro pessoas por habitação. na educação e assim por diante. siglas de facções e armas. em especial as metrópoles. armados. não conseguiu se fazer presente nas áreas urbanas favelizadas.2002). o Estado. o número de moradias em favelas cresceu 35%. não se prepararam para receber tamanha massa humana. 28. Pesquisa de Informações Básicas Municipais do IBGE. . vivem brincando de polícia e ladrão. crise de transporte. como vimos quando tratamos da violência urbana (item 53). Pior que tudo. como demonstrou o Censo de 2000. constatou que as favelas estão presentes em 48 dos 92 municípios fluminenses. Em relação à pesquisa anterior. cerca de 91% da população brasileira vive em cidades. feita em 2001 e concluída em novembro de 2003. Esse processo de urbanização aconteceu de forma desordenada e acelerada.01. Essa é a realidade social. permitindo o surgimento do crime organizado. principalmente saneamento: 54. E além disso. perderam-se as referências. crise de desemprego. São viciados. cerca de 12% da população do estado (O Globo.

reduzir as desigualdades. enfim. O delegado Carlos Henrique Machado. nas leis. dentre outras.[p. A. esquartejamento e incineração de corpos fazem parte do terror que esses traficantes impõem nas favelas. diminuir o desequilíbrio entre metas e meios sociais. É preciso cortar o mal pela raiz. então. e. nas instituições. vivem do comércio de droga. médio e longo prazo. pois o desequilíbrio se torna tão grande que não se depara a socie. Para maior profundidade do tema. A inovação deve ser. Mas não resolverão o problema. orientar o planejamento familiar. reeditada sucessivas vezes pela Editora Zahar. Se essa é a realidade social. Com o tempo revelar-se-ão paliativas. o que fazer para modificá-la? A toda evidência. recomendamos a leitura do Capítulo XI da notável Sociologia do Direito do Professor F. ao alcance da maioria. a não ser aquela de promover uma total reorganização. na ordem econômica para melhorar a distribuição de rendas. para que os moradores tenham medo de denunciá-los. eliminar a exclusão social. 206] dade com outra solução. obra pioneira no Brasil. mais cedo ou mais tarde acaba vindo a rebelião. aprimorar a educação. Atuação mais firme e organizada da polícia. não existe solução única e milagrosa. Devem eles possuir um espírito inovador (e não ritualista) para realizar as reformas sociais necessárias nas leis. A questão tem que ser enfrentada com medidas a curto. É preciso promover as mudanças sociais necessárias nas instituições. três mil pessoas. determinação política das autoridades são. assim. ou seja. e não apenas arrancar as suas folhas. constatou que o número de jovens (menores de 18 anos) que trabalham para o tráfico pode chegar a sete mil. que têm nas mãos o destino da sociedade. Numa favela de 30 mil pessoas. na distribuição da riqueza. da Delegacia de Homicídios. tornar as metas mais acessíveis e os meios melhor distribuídos. afirma que atualmente a prática nos morros é a intimidação: tortura. pelo menos 10%. uma das principais qualidades dos homens públicos. KatMartins . promover ações afirmativas. Quando isso não é feito. de Miranda Rosa. medidas imediatas a serem tomadas. a reconquista dos espaços perdidos pelo Estado.Levantamento feito pelo Instituto Brasileiro de Inovações em Saúde Social (IBISIS). por isso. estabelecendo novas metas e institucionalizando novos meios.