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Os serviços públicos e a Constituição de 1988

Os serviços públicos e a Constituição de 1988

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I - A configuração jurídica clássica do serviço público
II. A mudança de um modelo de Estado e as mutações do serviço público
III – O Serviço Público no Direito Brasileiro
3.1. Caracterização de uma atividade como serviço público
3.2. Recepção, em forma expressa, da categoria de serviço público. Os sentidos de ‘serviço público’ extraíveis da Constituição.
3.2.1 A jurisprudência do STF e o conceito de serviço público
3.3. Repartição Constitucional de Competências
3.3.1. Possibilidade de criação dos serviços públicos por via legislativa. Limites
3.4. Modos de prestação dos serviços públicos
3.4.1 A exploração simultânea de uma mesma atividade nos regimes público e privado direito brasileiro
3.5. Princípios Jurídicos dos Serviços Públicos
3.6. Princípios do Novo Modelo de Regulação dos Serviços Públicos Competitivos.
I - A configuração jurídica clássica do serviço público
II. A mudança de um modelo de Estado e as mutações do serviço público
III – O Serviço Público no Direito Brasileiro
3.1. Caracterização de uma atividade como serviço público
3.2. Recepção, em forma expressa, da categoria de serviço público. Os sentidos de ‘serviço público’ extraíveis da Constituição.
3.2.1 A jurisprudência do STF e o conceito de serviço público
3.3. Repartição Constitucional de Competências
3.3.1. Possibilidade de criação dos serviços públicos por via legislativa. Limites
3.4. Modos de prestação dos serviços públicos
3.4.1 A exploração simultânea de uma mesma atividade nos regimes público e privado direito brasileiro
3.5. Princípios Jurídicos dos Serviços Públicos
3.6. Princípios do Novo Modelo de Regulação dos Serviços Públicos Competitivos.

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SERVIÇOS PÚBLICOS E A CONSTITUIÇÃO DE 1988

DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROTTI setembro 2009

INTRODUÇÃO
Discutir serviço público hoje é discutir as transformações do direito administrativo A noção de serviço público é angular na relação estadodireito-sociedade A concepção tradicional da noção foi atingida e o regime de alguns serviços públicos passou a assumir uma nova compostura diante das inovações trazidas com a Reforma do Estado

Houve alteração na forma de explorar e no modo do administrado se relacionar com o serviço público

SERVIÇOS PÚBLICOS
Importância: O conceito de serviço público teve múltiplas serventias, dependendo do setor, no decorrer da história.
Origens históricas no direito francês Definição clássica de serviço público - três elementos: 1. Subjetivo 2. Material 3. Formal Período do Estado liberal

Abalo da noção em face da dissociação de seus elementos
Crise na noção de serviço público - década de 50 Conseqüência

A MUDANÇA DE UM MODELO DE ESTADO E AS MUTAÇÕES DO SERVIÇO PÚBLICO
 Quadra final do século XX: crítica cerrada ao Estado do bem-estar  Refluxo da atuação do Estado num movimento pendular. Transformação do Estado prestador em Estado regulador. Devolução de atividades à iniciativa social  Reaparecimento da discussão sobre o serviço público, na esteira do processo de privatização e de liberalização de alguns dos principais setores da economia. No âmbito europeu o direito comunitário provocou a revisão do conceito de serviço público. A influência comunitária atenuou a distinção entre os regimes jurídicos de atividade econômica privada e serviço público, suscitando debates quanto à utilidade da permanência do conceito de serviço público ou, pelo menos, a sua utilidade da mesma forma que antes, por haverem se modificado substancialmente os pressupostos econômicos, sociais, políticos e culturais, sobre os quais esta instituição surgiu e se desenvolveu.

O desenvolvimento tecnológico produziu inovações no âmbito econômico, em especial no tocante à teoria do monopólio natural e antigos limites naturais à ampla concorrência foram sendo superados.  Dia a dia surgem novas técnicas, de modo a potencializar a exploração de vários serviços, possibilitando a existência de competição para algumas modalidades por diversos mecanismos e suscitando a aplicação do “direito da concorrência” e a interferência dos órgãos incumbidos de protegê-la.

Desse “novo” serviço público, imbricado de uma nítida conotação econômica deflui também um novo modelo de regulação para a competição, que supõe uma transformação dos modos de interpretação e de aplicação de muitos dos princípios de organização e regime jurídico que disciplinaram o funcionamento dos serviços públicos na tradição continental européia e brasileira.

 Um princípio que se reflete em toda a estrutura do novo modelo de regulação para a competição é a desintegração vertical das distintas fases ou segmentos do negócio do que se trata (unbundling). O tratamento jurídico peculiar para os serviços em rede: l- fragmentação(dissociação)das atividades de serviço público; 2- a ampliação da competição entre prestadoras, suscitando a aplicação do “direito da concorrência” e a interferência dos órgãos incumbidos de protegê-la.; 3- a dissociação entre propriedade e exploração da rede; 4-o compartilhamento da rede; 5- o compartilhamento compulsório. Por meio do estudo dos monopólios naturais no direito concorrencial norteamericano foi desenvolvida a doutrina das essential facilities (situação de dependência de um agente econômico em relação à estrutura de outro agente) e Third Party Access

 Surgimento de uma complexa ordem regulatória completamente diferente da anterior .
Dissociação entre a regulação e a prestação do serviço público.  Nítida tendência de transição de um modelo de Estado prestador em direção a um modelo de Estado regulador-e possivelmente esta é a chave para entender as transformações em curso.  Diante da diversificação e da sofisticação dos serviços há extinção da uniformidade de regime jurídico em relação a todos os serviços públicos. Surgem o direito das telecomunicações, o direito da energia elétrica, o direito da educação, o direito da saúde e assim por diante.

EXTINÇÃO DA UNIFORMIDADE DE REGIME JURÍDICO EM RELAÇÃO A TODOS OS SERVIÇOS PÚBLICOS
 Distinção quanto às formas de organização e de prestação dessas atividades; aos fins a que estão vinculadas; aos critérios de controle (prévios, concomitantes ou a posteriori), adequando o regime geral de controle da Administração pública às especificidades da atividade de regulação e possibilitando o surgimento de novos instrumentos de provocação social de controle, à disciplina das formas de participação e de colaboração dos particulares com o Estado; ao modo do administrado se relacionar com o serviço público; no cuidado com os direitos do usuário; ao regime de retribuição pela prestação de serviço.  Não há condições de serem dadas respostas de maneira global, apenas pela identificação do caráter público ou privado do serviço em causa, sobre o tipo de gestão compatível com as diferentes modalidades de atividades; as prerrogativas do Poder Público, que são suscetíveis de variantes; os modos e limites admissíveis de transferibilidade de gestão, os instrumentos de controle, em especial, o social; o processo a ser adotado na verificação de inadimplência, a depender do que dispuser a lei em cada caso; a regulação estatal dos preços dos serviços de incumbência estatal explorados por particulares; a responsabilidade do Estado em virtude dos prejuízos gerados pela execução de serviços.

Institutos e prática de democracia participativa ou de colaboração dos particulares com o Estado Impulso e multiplicação de modelos de colaboração entre entidades privadas e Estado. – contratualização

Discute-se hoje o que caracteriza serviço público num setor de pósprivatização
Debate-se qual é o grau de intervenção desejável. Apesar de toda a discussão de ter ou não a noção de serviço público significado no Direito Administrativo atual, para o ordenamento pátrio a noção não é despicienda.

OS SERVIÇOS PÚBLICOS E A CF/88
 Caracterização de uma atividade como serviço público: Remete ao plano da concepção política dominante, fixada na Constituição do país, na lei e na tradição. Não há um serviço publico por natureza

Razões diversas levam a considerar como serviço:
realizar justiça social, favorecer o progresso técnico etc.  Recepção em forma expressa,da categoria de serviço público.

CRITÉRIOS ATRIBUÍVEIS À EXPRESSÃO
Orgânico ou subjetivo
aparato administrativo do Estado -(arts. 37, XIII, 39, § 7º, 40, III, 40, § 16, 136, § 1º, II; ADCT art. 2º, § 1º, art. 8º, § 4º; 19 e 53)
modalidade de atividade de natureza pública - (arts. 21, X, XI, XII, XIV; 30, V; 37, § 6º; 54, I, “a”; 61, § 1º, II, “b”; 139, VI; 145, II; 175; 198; 202, § 5º; 223; 241; ADCT art. 66 ora restringe o conceito “serviço público” a atividades de prestação que atendem necessidades individuais (serviços uti singuli, isto é, os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário) - art. 145, II ora aplica o conceito de “serviço público” para atividades de prestação que satisfazem necessidades genéricas e indivisíveis em uma coletividade de pessoas - art. 223 (serviços uti universi).

Objetivo

CONCEITO
 Configurado na doutrina brasileira segundo diferentes critérios: amplo, restrito, objetivo, subjetivo, formal, próprio, impróprio, geral, específico, originário ou congênito, derivado ou adquirido etc.  A Constituição Brasileira de 1988 poderia, em tese, contemplar as várias concepções doutrinárias de serviços públicos, de acordo com a sua maior ou menor abrangência.  A Constituição não trata todos os serviços de maneira uniforme e, cada um, pelas suas peculiaridades, é objeto de um universo jurídico com especialidades muito próprias  Embora a CF/88 não tenha erigido algum conceito constitucional, forneceu alguns referenciais conformadores da área definida como própria dos serviços públicos.

A PUBLICIZAÇÃO DE SERVIÇOS POR FORÇA DE LEI
 MP 2.216-37, de 31-08-2001-Art. 17. O art. 59 da Lei nº 9.615, de 2403-1998, passa a vigorar com a seguinte redação:"A exploração de jogos de bingo, serviço público de competência da União, será executada, direta ou indiretamente, pela Caixa Econômica Federal em todo o território nacional, nos termos desta Lei e do respectivo regulamento”.  A MP 168, de 20/02/2004, que proibiu todas as modalidades de jogos de BINGOS e jogos em MÁQUINAS ELETRÔNICAS, com expressa revogação dos artigos 2º, 3º, e 4º da Lei 9.981/00, do artigo 59 da Lei n. 9.615/98 e do artigo 17 da MP n. 2.216-37/01, foi rejeitada pelo Senado Federal em 05-04-2004.

A PUBLICIZAÇÃO DE SERVIÇOS POR FORÇA DE LEI
 PL. 3.489/08 - Dispõe sobre recursos da exploração dos bingos com a finalidade de angariar recursos para a saúde. Apensado ao PL 270/2003  A proposta já passou, em junho de 2009, pela comissão de Finanças e Tributação prevalecendo entre os seus integrantes o entendimento de que a legalização do jogo vai resultar na criação de postos de trabalho. O projeto estipula que as cidades poderão ter uma casa de bingo para cada 150 mil habitantes. Cada estabelecimento deve empregar pelo menos 50 pessoas. • O poder público receberá royalties mensais de 17% da receita dos bingos, descontados os pagamentos de prêmios e tributos. A proposta obriga ainda que as casas revertam em pagamento de prêmios o equivalente a 70% de suas receitas. Cálculos da Associação Brasileira dos Bingos (Abrabin) indicam que o setor pode render para os cofres públicos R$ 6 bilhões anuais em pagamento de tributos. • O projeto que legaliza as casas de bingo no País espera agora votação na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados, em Brasília. Caso seja aprovada também pela CCJ, será levado a plenário.

A PUBLICIZAÇÃO DE SERVIÇOS POR FORÇA DE LEI

 Lei 8.906/94Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça. § 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social

PRÉSTIMO DA NOÇÃO JURÍDICA DE SERVIÇO PÚBLICO NO DIREITO BRASILEIRO
 Para o ordenamento pátrio a noção não é despicienda. Há vários referenciais constitucionais. • – estatui que o serviço público é de incumbência do Poder Público (art. 175); existe um vínculo orgânico com o Estado, pois este é o titular do serviço, muito embora sua gestão possa ser transferida a particulares; • – a distinção constitucional entre modalidades operacionais da atividade humana: serviço público e atividade econômica; • – possibilidade de reserva de mercado: a impossibilidade de a iniciativa privada prestá-los por direito próprio, sendo admitida apenas como delegatária do poder público, com a exceção dos serviços públicos sociais, não-exclusivos do Estado (especialmente nas áreas da saúde e educação) por expressa referência constitucional; • -alguns preceitos contidos no art.170 e destinados a nortear a atividade econômica não se aplicam ao serviço público. É o caso da livre iniciativa, por exemplo; não se pode dizer que a prestação dos serviços públicos é informada pela livre iniciativa. A decisão de transferir a execução ao setor privado é sempre do Poder Público.

PRÉSTIMO DA NOÇÃO JURÍDICA DE SERVIÇO PÚBLICO NO DIREITO BRASILEIRO • – elenca determinados serviços como de sua alçada, deixando espaço – embora
reduzido – para a definição de um serviço como público pelo legislador ordinário. • – traça-lhes princípios vetores relacionados com os fins do Estado e com os princípios constitucionais garantidores da dignidade da pessoa humana (art.1º, inc. III, CF/88), igualdade (art. 5º, caput), bem como, com os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, arrolados no art. 3º, CF/88, bem como regras especiais, tais como: dever de os prestadores manterem serviço adequado (artigo 175, parágrafo único, IV); responsabilidade regida por norma pública (art. 37, § 6º); regulamentação da greve na Administração Pública por lei específica; fixação dos direitos e participação democrática dos usuários; sujeição ao regime de direito público dos bens afetados à realização do serviço público (proibição de execução forçada desses bens, considerando que a mudança de destino do bem pode paralisar a prestação do serviço); execução direta pelo Estado em caso de resgate ou encampação de serviços concedidos e reversão dos bens afetados à prestação dos serviços; dever de assunção direta da continuidade dos serviços pela Administração, no caso de falência ou extinção da empresa concessionária.

PRÉSTIMO DA NOÇÃO JURÍDICA DE SERVIÇO PÚBLICO NO DIREITO BRASILEIRO
• • • • • – sujeição à atividade regulatória do Estado – escolha do modo de realização da atividade. – destinação ao atendimento de necessidades da coletividade. – o poder para cobrar taxas ou tarifas pela prestação do serviço; – a proibição de execução forçada dos bens afetados a um serviço público pois a mudança de destino do bem pode paralisar a prestação do serviço; • – o poder de desapropriar; • – equiparação do pessoal que presta serviço público ao servidor público para fins criminais e para fins de improbidade administrativa.

PRÉSTIMO DA NOÇÃO JURÍDICA DE SERVIÇO PÚBLICO NO DIREITO BRASILEIRO
• • • • • – privilégios da gestão dos serviços púbicos. – uso de verba pública para sua manutenção. – uso de patrimônio público. – imposição do dever de utilização do serviço. – imunidade tributária reconhecida quando o serviço é explorado sob a forma de privilégio ou exclusividade (caso da ECT).

 A amostra é bem expressiva de que a Constituição brasileira acolhe a categoria de serviço público, e de que inspira a atuação do Poder Público também na idéia de prestação de um sistema de serviços.  Seria, pois, inexato sustentar que a noção de serviço público não tem utilidade jurídica no direito administrativo pátrio. O fato de a ele referir-se a Constituição, para atribuir determinadas conseqüências jurídicas, prova por si mesmo o contrário

O Estado brasileiro não escapou às novas tendências e adotou como meta a redução de suas próprias dimensões
 -Várias

empresas estatais ou áreas absorvidas pelo Estado foram transferidas para o setor privado, com o retorno da concessão para a empresa privada. O regime de exploração dos serviços públicos sofreu significativas inovações.

 Admite-se a exploração em regime privado, através das autorizações (e não apenas em regime público, através das concessões e permissões) e introduzindo-se a gradativa competição entre prestadores, suscitando a aplicação do “direito da concorrência” e a interferência dos órgãos incumbidos de protegê-la.

RESSURGIMENTO DAS AUTARQUIAS AGÊNCIAS REGULADORAS INDEPENDENTES

 largo poder normativo, fiscalizatório, sancionatório, de solução de conflitos
 desenvolve tripla regulação: a “regulação dos monopólios” a “regulação para a competição” a “regulação social (universalização)  agem sem subordinação ao Executivo (daí a “independência”)

Aproximação dos modelos econômicos de exploração dos serviços de titularidade estatal agora entregues à iniciativa privada e abertos à competição com os das demais atividades econômicas. Isto ocorre:  De um lado, pela exploração em regime privado (autorizações) e pela introdução da competição no âmbito dos serviços públicos.  De outro lado, tem sido prevista a regulação oficial de preços de serviços próprios da iniciativa privada, com finalidades sociais (a questão dos preços escolares  ADIn nº 319-4–DF, na qual se impugnava a constitucionalidade da Lei nº 8.039, de 1990, que atrelava o reajustamento das mensalidades escolares ao percentual de correção mensal dos salários) ou em circunstâncias conjunturais (vários planos econômicos elaborados pelos sucessivos Presidentes da República, a partir de 1986).

Leis que privatizaram atividades previstas nos incisos XI e XII do art.21 da Constituição, revogando leis que as qualificavam como serviços públicos para transformá-las em atividades privadas regulamentadas, já foram chanceladas pelo STF. Exemplo mais eloqüente foi a classificação dos serviços de telecomunicações através de variados índices de publicização (de serviços públicos a atividades privadas regulamentadas), realizada pela Lei Geral de Telecomunicações (arts.18,I, c/c arts.62 a 64, Lei n.9.472/97), considerada constitucional no julgamento da liminar requerida na ADIN n.1668 Nesse contexto há autores que declaram falência do conceito, ou pregam a necessidade de se estabelecer um novo que substitua a fugidia noção por duas razões fundamentais: 1. o conceito ficou excessivamente vinculado a um dado modelo econômico de exploração do serviço, caracterizado pela exploração monopolista (estatal ou privado) 2. a própria viabilidade de existir um conceito de síntese como o de serviço público foi no passado  Razão alguma assiste aos adeptos da colocação negativista, porque, se, por um lado, atribuir à noção de serviço público importância total, absoluta, como querem alguns, é colocação passível de crítica, não menos isenta de reparos é a atitude que procura afastála do mundo científico.

SERVIÇO PÚBLICO X ADOÇÃO DE MODELOS DE REGULAÇÃO PARA A COMPETIÇÃO

 O debate deve orientar-se pelo respeito aos direitos fundamentais e pelo exercício pleno da cidadania, que inclui uma consciência de dignidade, por serem os únicos meios de evitar uma total adesão às regras do mercado.
 Encontrar a medida exata entre a proposta social de bem-estar e a proposta econômica de serviços públicos atual apresenta-se como um dos grandes desafios do século XXI. Todavia, não se fazem mudanças, não se resolvem dúvidas ou controvérsias de Direito Público senão à luz do Texto Constitucional, pela resultante do cotejo de seus preceitos e princípios, tendo em vista as finalidades almejadas pelo ordenamento constitucional.

A JURISPRUDÊNCIA DO STF E O CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO

Jurisprudência do STF  ausência de sistematização bem elaborada do conceito de serviço público

 menções esparsas ao conceito ao longo de alguns votos, que variam de acordo com a situação concreta apreciada.

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS- ECT
 Julgados em relação à natureza da atividade por ela exercida como serviço público ou como atividade econômica .

Posição do Supremo tem sido a de considerá-la serviço público, aplicando-se à ECT o reconhecimento de seus bens como públicos e conseqüente impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços e observância ao regime de precatório, a imunidade tributária recíproca , etc, não obstante fosse ela uma empresa pública.

A

questão dos precatórios  Reconhecimento da submissão da ECT ao regime de precatório, por ser empresa pública prestadora de serviço público
 Nesse sentido: STF RE 220.906 ; RE 229.696 ; RE 225.011; RE 230.072

A

questão da imunidade tributária recíproca  Reconhecimento da aplicação à ECT da imunidade tributária recíproca, em vista de ser prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado.
 Nesse sentido: STF RE 407.099/RS, RE 428.821/SP, RE 354897 / RS, T.2, RE 398630 / SP; RE 356.122-7/RS, ACO-AgR 765 / RJ, / RJ, ACO 959,

A questão do monopólio dos serviços postais  Questiona a recepção, ou não, pela Constituição Federal da Lei 6.538/78, que disciplinou o regime da prestação de serviço postal como monopólio da União. O julgamento foi iniciado em 17-11-2005, concluído em 05/08/2009 e, afinal, a ação foi julgada improcedente, mantendo o monopólio dos Correios para correspondências pessoais.  O Supremo confirmou que cartas, cartões-postais e correspondência agrupada (malotes) só poderão ser transportados pela empresa pública. Por outro lado, o Plenário entendeu que as transportadoras privadas não cometem crime ao entregar outros tipos de correspondências e as encomendas.  ADPF/DF n. 46

A

questão da imunidade tributária recíproca

 Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP contra acórdão do Tribunal de Alçada de São Paulo que entendera incidente o IPTU sobre o patrimônio do Porto de Santos/SP e legal a cobrança das taxas de conservação e limpeza de logradouros públicos, remoção de lixo e iluminação pública.  O Min. Marco Aurélio, relator, por ausência de prequestionamento, conheceu do recurso somente quanto à alegada imunidade e negou-lhe provimento. Entendeu que a imunidade recíproca está restrita à instituição de imposto sobre o patrimônio ou renda ou serviços das pessoas jurídicas de direito público e que a recorrente não faria jus a tal benefício por se tratar de sociedade de economia mista, exploradora de atividade econômica (CF, art. 173, § 2º). Ademais, asseverou que a recorrente seria o sujeito passivo da obrigação tributária, tendo em conta que o fato gerador do tributo não é apenas a propriedade, mas também o domínio útil ou a posse quando estes não estão na titularidade do proprietário e, no caso, a União, proprietária do imóvel, transferira o domínio útil à recorrente por concessão de obras e serviços. Após, a Turma decidiu afetar o feito a julgamento do Plenário  RE 253472/SP, rel. Min. Marco Aurélio,11.10.2005.

A questão da penhora incidente sobre receita de bilheterias - o caso do Metrô
 STF - .EMENTA: Sociedade de Economia Mista, prestadora de serviço público. Sistema Metroviário de Transportes. Execução de título judicial. Penhora incidente sobre receita de bilheterias. Recurso extraordinário com alegação de ofensa ao inciso II do § 1º do art. 173 da Magna Carta. Medida cautelar.  Até o julgamento do respectivo recurso extraordinário, fica sem efeito a decisão do Juízo da execução, que determinou o bloqueio de vultosa quantia nas contas bancárias da executada, Companhia do Metropolitano de São Paulo - METRÔ.  Adota-se esse entendimento sobretudo em homenagem ao princípio da continuidade do serviço público, sobre o qual, a princípio, não pode prevalecer o interesse creditício de terceiros. Conclusão que se reforça, no caso, ante o caráter essencial do transporte coletivo, assim considerado pelo inciso V do art. 30 da Lei Maior.  Nesse entretempo, restaura-se o esquema de pagamento concebido na forma do art. 678 do CPC. Medida cautelar deferida.(AC 669 MC/SP, Pleno, rel. Min. Carlos Britto,j. 6.10.2005, m v. DJ 26-05-2006 PP-00007).  Houve embargos de declaração contra o acórdão. Acontece que a ora embargada desistiu do recurso extraordinário (RE 472.003). O pedido de desistência foi homologado por meio de decisão que transitou em julgado em 11.04.2007. Julgado prejudicado, pela perda superveniente de objeto, nos termos do inciso IX do art. 21 do RI/STF. RE 472.003, rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 16-04- 2007.

 No RE n.220.999-7, demonstrando uma abertura à concepção material ou objetiva de serviço público como sendo a atividade que atende ao interesse público, o STF não considerou suficiente a inclusão do transporte aquaviário no rol das atividades da competência da União (art.21, XII, “d”CF) para qualificá-lo como serviço público, no caso concreto, por tratar-se de transporte efetuado por empresa estatal das mercadorias fabricadas por empresa privada.  Para o Ministro Nelson Jobim, citando Cirne Lima, não haveria o necessário requisito de utilidade pública da atividade para que pudesse ser considerada como serviço público e, portanto, de prestação obrigatória pela União, que poderia, então, ter cessado a sua prestação.  O Min. Jobim foi o único a discutir o conceito de serviço público, afirmando que  “Incluir, ou não, determinada atividade no campo do serviço público, é uma opção política, que se realiza na história. Em alguns casos, por ideologia. Em outros, por conveniência econômica ou operacional. Em todos os casos, decorre da extensão dada, em determinado momento da história de uma sociedade, ao conceito dos „fins do Estado‟ e da forma de os realizar”. (STF, RE 220.999 – 7/PE, rel. Min. Marco, m.v., j. 25-04-00)

 RE 172.816 privilegia o critério orgânico ou subjetivo de conceituação do serviço público (serviço público como a atividade do Estado). Decisão: “Competindo a União, e só a ela, explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustres, art. 21, XII, f, da CF, está caracterizada a natureza pública do serviço de docas” Decidiu  pela não expropriabilidade por Estado-membro de bem afeto a serviço público federal prestado por sociedade de economia mista;  pela inaplicabilidade do artigo 173, § 1º, CF  “(...). A norma do art. 173, par. 1.º, da Constituição aplica-se às entidades públicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação as sociedades de economia mista ou empresas públicas que, embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade. O dispositivo constitucional não alcança, com maior razão, sociedade de economia mista federal que explora serviço público, reservado à União”.  Observe-se que a ementa distingue claramente as figuras (1) da atividade econômica explorada pela União sem monopólio, em concorrência com iniciativa privada, (2) a atividade econômica explorada pela União com monopólio e (3) os serviços públicos explorados pela União

ADI 2.847-2/DF competência para legislar e dispor sobre loterias Min. Eros Grau único a enfrentar um dado fundamental para justificar a caracterização da exploração de loteria como serviço público:  ela é serviço público porque propiciará recursos que permitirão o atendimento de determinadas necessidades sociais, isto é, por meio do produto arrecadado através da atividade de loteria se realizam fins de coesão social e, portanto, o produto da arrecadação qualifica a atividade.  Min. Carlos Britto único a afirmar claramente que não se tratava de serviço público, mas de uma atividade econômica monopolizada, muito embora a opinião doutrinária de alguns juristas tenha se manifestado em sentido oposto, fundando-se em legislação que foi veiculada em um momento anterior, em que se afirmava que loteria é um serviço público.  Min. Eros Grau se aceitarmos a idéia de monopólio de atividade econômica em sentido estrito, esse serviço objeto do monopólio deveria se sujeitar às regras da concorrência, ao CADE.

a concepção de serviço público deve ser construída em torno de atividade que se preste a dar satisfação a necessidades de cujo suprimento depende a coesão social

STF RMS n. 17480 -ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXPLORAÇÃO COMERCIAL DE MÁQUINAS DE JOGOS ELETRÔNICOS. ILEGALIDADE. [...] 3. Revogados os artigos que dispunham sobre a autorização dos bingos pela Lei n° 9.981/00 regulamentada pelo Decreto n° 3.659/00. 4. É de natureza ilícita a exploração e funcionamento das máquinas de jogos eletrônicos (bingo e similares). (RMS n. 17480, T1. rel. Min. José Delgado, v.u., j. 28-09-04, DJ 08-11-04, p. 167)

STF, ADIs 1007 e 1266 não-exclusivos do Estado

serviços públicos sociais,

 Decisão:  os serviços de educação, sejam os prestados pelo Estado, sejam os prestados por particulares, configuram serviço público não privativo, podendo ser desenvolvidos pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização, seguindo, aliás, a linha do pensamento de Eros Roberto Grau, que considera esses serviços, assim como os de saúde, sempre serviços públicos
.

 Algumas inferências podem ser tiradas da jurisprudência do STF
1. Observamos a ausência de tratamento sistêmico no âmbito da própria jurisprudência do STF para algum instituto, e, mais ainda, para o serviço público  não há preocupação do Tribunal, quando decide algum assunto, em teorizar, em sistematizar alguma figura de modo a adotar uma determinada teoria, uma determinada concepção. 2. Podemos reputar que a utilização de teses doutrinárias para solução de questão concreta é uma exceção na orientação do próprio STF, que está muito mais preocupado em verificar qual é o resultado que será obtido e não a teoria que será consagrada. 3. Na maior parte dos casos, o STF toma como pressuposto o conceito de serviço público, sem conceituar serviço público.

4. Nada impede que cada decisão, cada enfoque adotado, tome uma concepção de serviço público distinta da outra;
5. Independentemente de questões conceituais, a jurisprudência do STF tem deixado claro qual o papel do serviço público na delimitação da esfera pública e da esfera privada, ou seja, entre o âmbito de atuação do Estado (serviços e monopólios públicos), e o âmbito em princípio exclusivo do mercado, da livre iniciativa privada

Segundo Marçal Justen Filho
1. O STF não incorporou o conceito de serviço público como instrumento de organização da atividade administrativa. Ou seja, no tocante à jurisprudência do STF, o conceito de serviço público é relativamente secundário; ele é utilizado apenas para definir determinados casos em determinadas situações.

2. Na maior parte dos casos, o Supremo reconhece que existe um núcleo material para o conceito de serviço público, o que se evidencia pelo reconhecimento de que atividade econômica monopolizada não se confunde com serviço público.
3. A maior parte dos Ministros reconhece que esse núcleo material se relaciona com valores relevantes, mas não existe nenhuma manifestação do Supremo, vinculando de modo direto e imediato o conceito de serviço público e os direitos fundamentais. 4. O STF não estabeleceu vínculo direto e imediato entre o conceito de serviço público e os direitos fundamentais. 5. O STF parece reconhecer que existe uma ampla margem de autonomia infraconstitucional para determinação desse núcleo material, para qualificar ou desqualificar algo como serviço público. A questão das loterias é paradigmática.

A REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIAS.

União:
art. 21, inc. X (serviço postal e correio aéreo nacional)
art. 21, inc. XI (serviços de telecomunicações)

art. 21, inc. XII, “a” a “f” (ex.: serviço de energia elétrica)
 Lei 9.074, de 07-07-95, arrola os serviços e obras de competência da União passíveis de concessão ou permissão.

 Estados:
competência remanescente (art. 25, § 1º . Ex.: transporte coletivo intermunicipal) ; serviços locais de gás canalizado (art. 25, § 2º); Mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum (art. 25, § 3º)

Municípios:
art. 30, V – serviços de interesse local. Ex.: transporte urbano Competências comuns à União, aos Estados, ao DF e aos Municípios, no cumprimento de encargos em matérias de grande relevância social, a demandar uma atuação conjunta e permanente de todos os Poderes . Ex.: saúde (art. 198) ensino (art. 211)

Serviços públicos privativos e não-privativos do Estado

Não-privativos: Educação(arts. 208 e 209 CF) Saúde (arts. 196 e 199 CF) Previdência social (art. 201, § 8º CF) Assistência social (art. 204 CF)

DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS.
• Eros Roberto Grau, revendo posição anterior, sustenta que serviços de educação e saúde, em qualquer hipótese, quer estejam sendo prestados pelo Estado, quer por particulares, configuram serviço público serviço público não privativo.

• Acrescenta que o raciocínio anterior afigurava-se equivocado, pois, a mesma atividade caracterizava-se ou não como serviço público conforme fosse empreendida pelo Estado ou pelo setor privado, o que lhe parece insustentável, pois “o que torna os chamados serviços públicos não-privativos distintos dos privativos é a circunstância de os primeiros poderem ser prestados pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização, ao passo que os últimos apenas poderão ser prestados pelo setor privado sob um desses regimes”(Eros Roberto Grau. A ordem econômica na Constituição de 1988, 12. ed.,p.124-125).

COM RELAÇÃO À EDUCAÇÃO:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.989/93 DO ESTADO DE PERNAMBUCO. EDUCAÇÃO: SERVIÇO PÚBLICO NÃO PRIVATIVO. MENSALIDADES ESCOLARES. FIXAÇÃO DA DATA DE VENCIMENTO. MATÉRIA DE DIREITO CONTRATUAL. VÍCIO DE INICIATIVA. 1. Os serviços de educação, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, configuram serviço público não privativo, podendo ser desenvolvidos pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização. 2. Nos termos do artigo 22, inciso I, da Constituição do Brasil, compete à União legislar sobre direito civil. 3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente.(STF, Adin nº 1.007, Plenário, rel. Min. Eros Grau, j. 31-08-2005, m.v., DJ 24-02-2006). EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 6.584/94 DO ESTADO DA BAHIA. ADOÇÃO DE MATERIAL ESCOLAR E LIVROS DIDÁTICOS PELOS ESTABELECIMENTOS PARTICULARES DE ENSINO. SERVIÇO PÚBLICO. VÍCIO FORMAL. INEXISTÊNCIA. 1. Os serviços de educação, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, configuram serviço público não privativo, podendo ser prestados pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização. 2. Tratando-se de serviço público, incumbe às entidades educacionais particulares, na sua competência legislativa suplementar (§2º do art. 24 CF). 3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado improcedente(STF Adin nº 1266 / BA, Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. 06/04/2005, DJ 23-09-2005, p 00006

POSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS POR VIA LEGISLATIVA  Duas questões ainda devem ser examinadas: diante do texto constitucional de 1988: 1) afora os serviços públicos mencionados na Lei Maior, outros podem ser assim qualificados por lei ordinária? 2) quais os limites para instituição de um serviço como público?  A doutrina tem apresentado respostas diversificadas.  O STF parece reputar que existe uma ampla margem de autonomia infralegislativa para determinação desse núcleo. A questão das loterias é paradigmática ( v.ADI 2-487-2/DF -rel. Carlos Velloso, j.5.08.2004)

MODOS DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Extrai-se do princípio federativo que a competência para organizar e disciplinar a prestação do serviço público é da entidade estatal a que pertence o serviço
 O serviço público, por ser de titularidade pública, será prestado nas condições estabelecidas pelo ente político que for seu titular.  A) Centralizada atuação direta pelo Estado por meio de seus órgãos  B) Descentralizada  atuação indireta pelo Estado b1 - Entidades criadas pelo Estado :
pessoas de direito público pessoas de direito privado (S.E.M. e E.P)

b2 – Particulares – concessões, permissões, autorizações

O Estado brasileiro, ao longo do tempo, organizou o desempenho de seus serviços públicos sob diversas modalidades. Em setores como transporte ferroviário, energia elétrica, telecomunicações, por exemplo, a presença estatal é quase exclusiva na segunda metade do século XX. Com a privatização, várias empresas estatais ou áreas absorvidas pelo Estado foram transferidas para o setor privado, com o retorno da concessão para a empresa privada.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 88
 Falta de uniformidade no emprego da terminologia:

 art 175 (concessão e permissão);
 21, XI e XII, 223 (autorização, concessão e permissão);  art. 25, § 2º, 49, XII (concessão);  art. 30, V (concessão e permissão)  Questão: é a autorização uma forma de delegação de gestão de serviço público, além da permissão e da concessão?

AUTORIZAÇÃO
• ● Doutrina

• • • • • •

Clássica Autorização: é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares, de seu exclusivo interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da administração

• ● Vocábulo polissêmico no direito brasileiro

AUTORIZAÇÃO NO TEXTO CONSTITUCIONAL: DIVERSOS SIGNIFICADOS

 Arts.5º, XVI, XVIII; 8º; 21, XI, XII; 37, XX; 57, §6º, I; 128, I, II, § 2º; 137, parágrafo único; 138, § 2º; 165, I, II, III, § 8º; 166, § 8º; 167, V, VI, VIII, IX, § 2º; 169, § 1º, II; 170; 174, § 4º; 176, §§ 1º, 3º, 4º; 181; 209; 223; 231, § 3º; 44 ADCT. a) Autorização legislativa para que o pode executivo tome alguma determinada providência
b) Tipo de autorização do poder público como forma de controle de condutas particulares (arts. 181 e 209) c) Autorizações como meio de outorga de atividades econômicas titularizadas pela União

INOVAÇÕES - LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

● A exploração simultânea de uma mesma atividade nos regimes público e

privado ● Lei Federal nº 8.987/95 não previu a autorização como forma de prestação de serviço público a terceiro. ● Lei nº 9.074/95 e diversos diplomas legais que reestruturaram setores específicos (telecomunicações, energia, portos), configuraram-na.

LEI 9472 , de 16-07-97 - TELECOMUNICAÇÕES
 Art. 131. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da Agência, que acarretará direito de uso das radiofreqüências necessárias. § 1° Autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias. § 2° A Agência definirá os casos que independerão de autorização*. ...” * independerá de autorização (e também de concessão ou permissão) a atividade de telecomunicações restrita aos limites de uma mesma edificação ou propriedade móvel ou imóvel (75 – LGT). ► Obtenção de autorização sujeita a: • condições objetivas (art. 132)
• condições subjetivas (art. 133)

• termo de compromisso, que somente pode versar sobre obrigações de interesse da coletividade (art. 135)

LEI 8.630, de 25-02-93, e alterações posteriores – PORTOS

 Art. 6° Para os fins do disposto no inciso II do art. 4° desta lei, considera-se autorização a delegação, por ato unilateral, feita pela União a pessoa jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
 § 1° A autorização de que trata este artigo será formalizada mediante contrato de adesão, que conterá as cláusulas a que se referem os incisos I, II, III, V, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIS, XV, XVI, XVII e XVIII do § 4° do art. 4° desta lei

DECRETO 52.795, de 31-10-1963 – Aprova o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão

Art. 5 n. 1. Autorização - É o ato pelo qual o Poder Público competente ou jurídicas, de direito público ou privado, a faculdade de executar e explorar, em seu nome ou por conta própria, serviços de telecomunicações, durante um determinado prazo.

DECRETO 2.521, de-03-1998 - Dispõe sobre a exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros e dá outras providências
 Art. 6º II. Autorização, mediante termo, nos casos de:
a) transporte rodoviário internacional em período de temporada turística; b) prestação de serviços em caráter emergencial; c) transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, sob regime de fretamento contínuo; d) transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, sob regime de fretamento eventual ou turístico;

CONCESSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO: meio pelo qual o Estado
descentraliza a prestação de serviço público
CONSTITUIÇÃO FEDERAL – art. 175 Não há uma formulação conceitual constitucional sobre o instituto. O instituto ressurge com a mesma justificativa que direcionou sua elaboração no século XIX: realização de serviços sem ônus financeiro para a Administração, mas num outro contexto.

O instituto da concessão é velho, por ter sido o primeiro modo de descentralização de serviços públicos. Mas, a concessão utilizada para diminuir o aparelhamento do Estado, ou seja, com o objetivo de privatizar, é novo. No Brasil, a redescoberta das concessões ocorreu especialmente em face da chamada crise fiscal e financeira do Estado de caráter conjuntural e pouco contribuíram para a melhora do serviço público

Modelagem atual  exclusividade não é mais a característica da concessão em geral  introdução gradativa da competição entre prestadores por diversos mecanismos, do que decorre:  a prática de subsídios cruzados deve ser evitada, justificada pela necessidade de se criar condições isonômicas entre os diversos competidores Inovações importantes nessas concepções.  desenvolvimento tecnológico produziu inovações no âmbito econômico  avanços no tocante à teoria do monopólio natural  nova concepção da função social da propriedade:servir como instrumento de competição,com a dissociação entre propriedade e exploração da rede.

 Questão relevantes da concessão na atualidade o Estado deve fazer da concessão um instrumento para o tratamento igualitário dos prestadores pelo próprio Estado.  Pressuposto do modelo  o equilíbrio da concessão é dinâmico e deverá sempre ser aferido em cada momento a partir de parâmetros diferençados e específicos, havendo a possibilidade de a concessionária perder dinheiro caso se mostre incompetente na disputa de um mercado altamente competitivo.  Cláusulas essenciais do contrato de concessão de serviços públicos  as relativas aos bens reversíveis

2.

Cuidado com os direitos dos usuários  ampliação da possibilidade de sua participação e cooperação na fiscalização e controle sobre a concessionária.

 Difusão dos meios alternativos de solução de litígios  mediação  conciliação ;  arbitragem (Lei Federal nº 9307, de 23-09-96) ;

LEGISLAÇÃO
 LEI n. 8987/95 e alts posteriores. Lei nº 9.074, de 07-07-95 e alts. posteriores.  Tipos: concessão de serviço público (art.2º, inc. II ); concessão de serviço público precedida da execução de obra pública (art.2º, inc. III)  LEI nº 11.079, de 30-12-2004 (PPPs).  Tipos: concessão patrocinada - Lei 11.079/04 e Lei 8.987/95 concessão administrativa - Lei 11.79/04, alguns dispositivos da Lei 8.987/95

LEIS ESPECÍFICAS DOS SERVIÇOS: Telecomunicações, Energia Elétrica, Portos ● LEI 9472/97
Art 83 ................................... Parágrafo único. Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.

● LEI 8.977, de 06-01-1995 - Dispõe sobre o Serviço de TV a Cabo e dá outras providências
Art. 5º - Para os efeitos desta Lei são adotadas as seguintes definições: I - Concessão - é o ato de outorga através do qual o Poder Executivo confere a uma pessoa jurídica de direito privado o direito de executar e explorar o Serviço de TV a Cabo;

● DECRETO 52.795, DE 31-10-1963 – Aprova o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão
Art. 5 n. 3. Concessão - É a autorização outorgada pelo poder competente a entidades executoras de serviços de radiodifusão sonora de caráter nacional ou regional e de televisão.para execução de serviço de radiodifusão de caráter local.

II – PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
1) CONCEITO

● Doutrina clássica:

Permissão: é o ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração.

Legislação:
► Art. 175 CF/88;
► Arts. 2º, IV, 40 e art. 18, XVI da Lei 8987/95 – precário e revogável unilateralmente contrato de adesão

 LEGISLAÇÃO DOS SETORES ESPECÍFICOS ● DECRETO 52.795, DE 31-10-1963 – Aprova o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão
Art. 5 n. 21. Permissão é a autorização outorgada pelo poder competente a entidades par a execução de serviço de radiodifusão de caráter local.

● LEI Nº 9.472/97
Art. 118. ................................... Parágrafo único. Permissão de serviço de telecomunicações é o ato administrativo pelo qual se atribui a alguém o dever de prestar serviço de telecomunicações no regime público e em caráter transitório, até que seja normalizada a situação excepcional que a tenha ensejado.

● Lei n.10.233, de 05/06/2001-(Transportes aquaviário e terrestre)

 Art. 13. As outorgas a que se refere o inciso I do art. 12 serão realizadas sob a forma de: IV - permissão, quando se tratar de prestação regular de serviços de transporte terrestre coletivo de passageiros desvinculados da exploração da infra-estrutura

● DECRETO 2.521, DE 20-03-1998 (alt. Pelo Decreto 6.503/2008) - Dispõe sobre a exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros e dá outras providências.  Art. 6º. I Permissão, formalizada mediante contrato de adesão (art. 7º), sempre precedida de licitação, nos casos de transporte rodoviário de passageiros interestadual e internacional.

2) CARACTERÍSTICAS
● é contrato de adesão, precário e revogável unilateralmente pelo poder concedente (em conformidade com o art. 175, parágrafo único, inciso I, da Constituição, e do art. 40 da Lei nº 8.987/95), embora tradicionalmente seja tratada pela doutrina como ato unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, intuitu personae; ● depende sempre de licitação (artigo 175 da Constituição); ● seu objeto é a execução de serviço público, continuando a titularidade do serviço com o poder público;

● o serviço é executado em nome do permissionário, por sua conta e

risco;

● o permissionário sujeita-se às condições estabelecidas pela Administração e à sua fiscalização; ● como ato precário, pode ser alterado ou revogado a qualquer momento pela Administração, por motivo de interesse público; ● não obstante seja de sua natureza a outorga sem prazo, tem a doutrina admitido a possibilidade de fixação de prazo, denominada permissão condicionada (Hely Lopes Meirelles) ou de permissão qualificada (Cretella Júnior).

3) Desnaturação do uso da permissão.
Natureza Jurídica da Permissão
● Ato ou contrato?

● Divergências Doutrinárias ● CF/88 , art. 175 ● Lei 8.987/95 Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei. ● Lei 9.472 (Telecomunicações) Art. 118. Será outorgada permissão, pela Agência, para prestação de serviço de telecomunicações em face de situação excepcional comprometedora do funcionamento do serviço que, em virtude de suas peculiaridades, não possa ser atendida, de forma conveniente ou em prazo adequado, mediante intervenção na empresa concessionária ou mediante outorga de nova concessão. Parágrafo único. Permissão de serviço de telecomunicações é o ato administrativo pelo qual se atribui a alguém o dever de prestar serviço de telecomunicações no regime público e em caráter transitório, até que seja normalizada a situação excepcional que a tenha ensejado.

ADInMC 1491/DF, Plenário, rel. Min. Carlos Velloso, j.01-07-98
O Tribunal, por maioria de votos, indeferiu o pedido de suspensão cautelar da eficácia do art. 4º e seu parágrafo único da referida Lei, que autoriza o Poder Executivo a transformar em concessões de Serviço Móvel Celular, as permissões do Serviço de Radiocomunicação Móvel Terrestre Público-Restrito outorgadas anteriormente à vigência desta Lei. O Min. Sydney Sanches proferiu voto de desempate, acompanhando o entendimento do Min. Carlos Velloso, relator, no sentido de que o art. 175, parágrafo único, I da CF ("A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão.") afastou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão, ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira, Moreira Alves e Celso de Mello, que deferiam a medida cautelar por entenderem que os conceitos de "permissão" e "concessão" não são sinônimos e que a utilização, pelo referido art. 175, § único, I, da CF/88, da expressão "o caráter especial de seu contrato" para ambos os institutos, traduz mera impropriedade e não equiparação. Quanto ao § 2º do art. 8º da mesma Lei, o julgamento continua suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Nelson Jobim, formulado na sessão do dia 26.6.98 (Informativo STF 117)

IMPULSO E MULTIPLICAÇÃO DE MODELOS DE COLABORAÇÃO ENTRE ENTIDADES PRIVADAS E ESTADO

Outros Modos de Prestação:  Gestão Associada de Serviços Públicos (convênios e consórcios)  Franquia  Credenciamento

 Arrendamento de áreas e instalações portuárias
 Cooperativas prestadoras de serviços públicos  Terceirização

GESTÃO ASSOCIADA DE SERVIÇOS PÚBLICOS (convênios e consórcios)

CF/88:
 Art. 23 – possibilidade de cooperação recíproca entre os entes políticos, na forma da lei complementar indicada no seu parágrafo único.  § 4º do art. 211 – acrescentado pela EC 14/96

 Art. 241 com a redação da EC 19/98: contempla expressamente a possibilidade de cooperação ou de gestão associada, sem especificação do tipo de atividade, a ser implementada através de lei (consórcios públicos e convênios de cooperação).
 § 2º do art. 39, alterado pela EC 19/98.

CONVÊNIO ADMINISTRATIVO:

Acordo entre entidades públicas de qualquer espécie ou entre estas e entidades ou instituições privadas para a consecução de interesses e objetivos comuns.

CONSÓRCIO ADMINISTRATIVO:
Até o advento da Lei federal nº 11.107, de 06-04 2005: acordo entre entidades estatais da mesma natureza ou do mesmo nível, para a realização de fins comuns.  Inovação trazida pela Lei federal nº 11.107, de 06-04-2005: atribuição de personalidade jurídica aos consórcios públicos, através da constituição de associação pública ou de pessoa jurídica de direito privado.  Dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá outras providências

CONCEITO

Consórcios públicos são “associações formadas por pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), com personalidade de direito público ou de direito privado, criadas mediante autorização legislativa, para a gestão associada de serviços públicos”. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro)

FRANQUIA

licença de uso de marca C. franquia conjugação de dois contratos empresariais

prestação de serviços de organização de empresa

FRANQUIA
Lei nº 8.955, de 15-12-94: disciplina a formação do contrato de franquia. “Art. 2º. Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”.  Nada preceitua sobre sua adoção no âmbito da Administração Pública. A Administração indireta dela vem se utilizando: ECT (art. 1º da Lei 9.074/95, acrescentado pela Lei 9.648/98; art. 1º da Lei 10.577/02, Lei 11.668/08, regulamentada pelo Decreto n. 6.639/08, este último com a redação dada pelo Decreto 6.805/2009;); BB; COPEL

 A franquia postal foi institucionalizada e referido prazo foi prorrogado até que entrem em vigor os contratos de franquia postal, celebrados de acordo com o estabelecido naquele diploma legal, observado o prazo máximo de vinte e quatro meses fixado pela referida Lei n.11.668/2008 (art. 7º parágrafo único), prazo esse que havia sido estabelecido em 18 meses, a contar de 28-11-2007, pela MP 403/2007. Referida Lei foi regulamentada pelo Decreto n.6.639, de 07 de novembro de 2.008.
 Divergências doutrinárias

TERCEIRIZAÇÃO
Modalidade de transferência de atividades materiais da Administração a terceiros, sempre que estas não demandem o exercício de poder estatal Enunciado 331 do TST
Contrato de prestação de serviços. Legalidade - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

LC 101/2000-Art. 18, § 1o- Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição
de servidores e empregados públicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal".

 Decreto nº 2.271, de 07-07-97, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. § 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta. § 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.  Terceirização na área da saúde

 Terceirização na área da educação

CREDENCIAMENTO
Ato ou contrato formal pelo qual a Administração Pública confere a um particular, pessoa física ou jurídica, a prerrogativa de exercer certas atividades materiais ou técnicas, em caráter instrumental ou de colaboração com o Poder Público, a título oneroso, remuneradas diretamente pelos interessados, sendo que o resultado dos trabalhos desfruta de especial credibilidade, tendo o outorgante o poder/dever de exercer a fiscalização, podendo até mesmo extinguir a outorga, assegurados os direitos e interesses patrimoniais do outorgado inocente e de boa-fé. (Adilson Abreu Dallari)  Forma de prestação amparada no art. 25 da Lei nº 8.666/93, exclui a licitação, salvo nos casos em que houver limitação ao número de pessoas/entidades necessárias à prestação do serviço

CREDENCIAMENTO
Traços essenciais: a) a outorga ou atribuição é feita por meio de um ato formal; b) habilita o outorgado ao exercício de atividade material ou técnica, não-jurídica, meramente instrumental; c) a remuneração é paga pelo particular interessado;

d) os atos praticados pelo particular credenciado são tidos ou havidos como verdadeiros, corretos e confiáveis;
e) as atividades objeto do credenciamento são suscetíveis de constante fiscalização do Poder Público credenciante

ARRENDAMENTO
 Lei 8.630/93 arrendamento de portos e instalações portuárias (art. 4º, com as alterações das Leis 11.314/2006 e 11.518/2007).
 Decreto n. 4.391, de 26-09-02: regulamentou os arrendamentos de áreas e instalações portuárias e criou o Programa Nacional de Arrendamento dessas áreas, cabendo à autoridade portuária de cada porto organizado a execução do Programa de Arrendamento de conformidade com as normas a serem editadas pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ (art. 2º, § 4º)  A Resolução nº 55-ANTAQ, de 16-12-02, alterada pelas Resoluções no 126/03, 238/04, 265/05 e 935/07, aprovou a Norma sobre arrendamento de áreas e instalações portuárias destinadas à movimentação e armazenagem de cargas e ao embarque e desembarque de passageiros.

 – Resolução nº 525- ANTAQ, de 25-10-2005 – estabelece procedimentos complementares para a execução do disposto no Decreto nº 4.391, de 26/09/2002, relativamente à realização de certames licitatórios e à celebração dos respectivos contratos de arrendamento.

COOPERATIVAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS
A Constituição Federal de 1988 ● busca fortalecer as cooperativas, vedando a interferência estatal para sua criação e
funcionamento (art. 5º, XVIII); ● traça diretriz ao legislador ordinário visando incentivar o cooperativismo (arts. 174, § 2º, 187, VI e 192, VIII); ● determina adequado tratamento tributário ao ato cooperativo (art. 146, III, “c”).

 Novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 11-01-2002,), arts. 1093 a 1.096 .
 Lei nº 5.764/71 (alt. pela Lei nº 6.981, de 30-03-82, 11.076, de 30-12-2004, Lei Complemenar nº 130/2009 e pela Medida Provisória nº 2.168-40, de 24-08-01) define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas ● parcialmente recepcionada pelo Texto Constitucional de 1988 Art. 4º.: “As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados (...)”

Características :
a) adesão voluntária; b) número ilimitado de associados (exceção feita às cooperativas habitacionais); c) capital social variável, representado por quotas-partes; d) limitação do número de quotas-partes para cada associado; e) proibição de cessão de quotas-partes a terceiros estranhos à sociedade; f) singularidade de voto, cabendo a cada associado, independentemente do número de sua quota-parte, um único voto; g) quorum para funcionamento e deliberação da Assembléia Geral, baseado no número de associados e não no capital; h) retorno das sobras líquidas do exercício, na proporção das operações realizadas pelo associado; i) indivisibilidade dos fundos de reserva e de assistência técnica, educacional e social; j) neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social; k) prestação de assistência aos associados e, quando prevista nos estatutos, aos empregados da cooperativa.

PRINCÍPIOS JURÍDICOS DO SERVIÇO PÚBLICO:
Existe um regime jurídico único, aplicável a todos os serviço públicos?

Leis de Rolland: continuidade, mutabilidade e igualdade.
Peculiaridades aos regimes dos diferentes serviços, de acordo com as particularidades da atividade exercida. Princípios consagrados no direito positivo de cada sociedade sob várias formulações. Tais princípios visam :  preservar a qualidade do serviço  oferecer garantias aos administrados.  relacionam-se com os princípios da: - dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc.,III,CF/88) - igualdade (art. 5º, caput); - objetivos fundamentais da República (art. 3º CF/88).

PRINCÍPIOS GERAIS DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
CF. Art. 175, IV : manutenção do serviço adequado

Lei nº 8.987/95

: continuidade regularidade  eficiência segurança  atualidade generalidade cortesia  modicidade tarifária

Leis que regulam serviços específicos: proteção do consumidor, aos objetivos visados e aos princípios que devem ser respeitados na prestação das respectivas atividades.

PRINCÍPIOS GERAIS DA PRESTAÇÃO DE S. PÚBLICO
1. CONTINUIDADE
 Deriva de sua indispensabilidade, essencialidade e do interesse geral que o serviço satisfaz.
 CDC – fornecimento contínuo dos serviços essenciais (art. 22)
 Direito de greve  art. 9º, § 1º, CF/88; Lei nº 7.783/89  art. 37, VII, CF: na Administração Pública nos termos e nos limites definidos em lei específica. Norma de eficácia contida ou limitada? STF-possível revisão da jurisprudência do STF no que concerne ao direito de greve do servidor público, no sentido de mandar aplicar a Lei federal nº 7.783/89 (MI 712/PA e MI 670/ES)

 Questão da paralisação ou interrupção - Lei nº 8.987/95 – art. 6º, § 3º. Questão da interrupção da prestação por impossibilidade técnica Questão de interrupção por escassez de produto ou fatos de terceiros Interrupção sancionatória  Divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre a legitimidade da suspensão por inadimplência.

1. CONTINUIDADE
 Art. 241 CF/88 O corte por inadimplência é previsto na legislação dos vários serviços.  Energia – Lei nº 9.427/96 – art. 17; Resolução ANEEL nº 456, de 29-11-00 e alterações posteriores.
 Telecomunicações – Lei nº 9.472/97, art. 3º, inc. VII; Art. 79, § 2º da Lei 9472/97: define as obrigações de continuidade Regulamento do STFC (Resolução 85, de 30-12-98, alterada pela Resolução 373, de 03-06-2004 da ANATEL) – art. 67 a 70.

2. REGULARIDADE
 Prestação devida de acordo com as regras, normas e condições preestabelecidas para esse fim ou que lhe sejam aplicáveis. É um plus em relação à continuidade.

3. GENERALIDADE ou UNIVERSALIDADE
 É uma manifestação do princípio da igualdade dentro do critério da proporcionalidade. Veda a
“elitização do serviço público” e a criação ou reforço de “graus de cidadania na sociedade”.  art. 196, caput, CF (Saúde); art. 208, II e 211, § 4º CF (Ensino)

 ANEEL  Lei Federal nº 9.074/95 – art. 3º, inc. IV.  Lei nº 10.438/2002, art. 14 - atribui à ANEEL a tarefa de estabelecer metas de universalização do acesso ao serviço público de energia elétrica. Decreto nº 4.873, de 11/11/2003 (com as alterações produzidas pelo Decreto n. 6.442/2008 ) , que Institui o Programa Nacional de Universalização do Acesso e Uso da Energia Elétrica - "LUZ PARA TODOS" (energia elétrica).  Resolução nº 223/2003 e alts.posteriores- fixa datas e limite para o alcance da universalização Resolução 694, de 24/12/2003 alterada pela Resolução n. 44, de 26/02/2004, na qual estabeleceu novos critérios para qualificar as unidades residenciais de baixa renda e, desta forma, conceder o
direito aos descontos tarifários A Resolução n. 148 de 25/02/2005, alterou a redação do § 5º do art. 2º e o art. 4º, da Resolução ANEEL n. 485, de 29/08/2002, que regulamenta as diretrizes para a classificação na subclasse residencial baixa renda de unidade consumidora com consumo mensal entre 80 e 220 kWh.

3. GENERALIDADE ou UNIVERSALIDADE ANATEL
 Lei 9.472/97, art. 79, § 1º define as obrigações de universalização
e no art. 80 preceitua que as obrigações de universalização serão objeto de metas periódicas.  Decreto nº 2.592, de 15-05-98 , alterado pelo Decreto nº 4.769/2003 - aprova o Plano Geral de Metas para a universalização do serviço telefônico fixo comutado prestado no Regime Público. O Decreto n.4769, de 27-06-2003, revoga, a partir de sua publicação, o disposto na alínea “b”, inciso II, do artigo 7º do Decreto 2.592 e, a partir de 01-01-2006, o Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado prestado no Regime Público aprovado pelo referido Decreto nº 2592 Por sua vez, o Decreto 4.769/2003 foi modificado pelo Decreto 6.424, de 04-04-2008, estabelecendo metas para o período de 2006 a 2010. Decreto n.6.039, de 07-02-2007-Aprova o Plano de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado em Instituições de Assistência às Pessoas com Deficiência Auditiva.

4. MODICIDADE
 Modicidade das tarifas de modo a não onerar excessivamente os usuários ou marginalizálos no acesso ao serviço público. art. 175, parágrafo único, III, CF/88 - a lei disporá sobre a política tarifária. Lei nº 8.987 – arts. 6º, § 1º e 11. A Lei Geral de Telecomunicações – art. 2º, I, refere-se a tarifas e preços razoáveis, e não a preços baixos (módicos). Gratuidade: – Ensino : art. 206, IV – gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais, abrindo uma exceção a tal princípio, o art. 242, art. 208, I e II. - Transporte coletivo urbano (art. 230, § 2º).

5. SEGURANÇA
 Art. 17 da Lei nº 8.078/90.

6. ATUALIDADE, ADAPTABILIDADE ou MUTABILIDADE
 Lei nº 8.987/95, art. 6º, § 2º.  Implica uma constante plasticidade do serviço público. Justifica o exercício de muitas das prerrogativas da Administração sobre o serviço

7. EFICIÊNCIA
 Art. 37, caput, cm a redação da EC 19/98
 Conceito econômico que introduz, no mundo jurídico, parâmetros relativos ao aproveitamento ótimo de recursos escassos disponíveis para a realização máxima de resultados desejados.  A CF/88 contemplou alguns mecanismos conducentes a incentivar o cumprimento do princípio da eficiência, como o da participação do usuário na Administração Pública, inclusive para avaliar a qualidade dos serviços prestados (§ 3º, do art. 37).  A Lei Federal nº 9.784/99 (do Processo Administrativo) faz referência a ele no art. 2º, caput.

8. CORTESIA
 Foi juridicizado, não mais permanecendo apenas no plano das relações de moral social.

Exigência de disponibilização de meios de reclamações pelo mau atendimento na prestação dos serviços públicos em geral

RELEVÂNCIA CONSTITUCIONAL DOS PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO DA IGUALDADE, NEUTRALIDADE, PUBLICIDADE, OBRIGATORIEDADE E RESPONSABILIDADE

9. IGUALDADE
 Conseqüência ou corolário do princípio da igualdade consagrado no art. 5º, caput da CF/88.
 Relação de causa e efeito entre o discrímen estabelecido e a finalidade a atingir. A questão é saber até que ponto a assimetria regulatória não colocaria em xeque o princípio da isonomia.  Lei nº 8.987/95 – art. 13 – tarifas diferenciadas; – art. 35 da Lei n. 9.074/95– benefícios

tarifários.
 Razoabilidade do motivo da distinção

10. NEUTRALIDADE
 Tem por finalidade impedir que se possa utilizar a prestação dos serviços públicos como instrumento de indução de idéias, de propagação de interesses de comunicação de ideologias políticas ou de um sistema de crenças direcionadas em prejuízo da ampla liberdade de expressão,

discussão e resposta pela sociedade.

11. PUBLICIDADE ou MÁXIMA TRANSPARÊNCIA
 art. 37, caput, CF/88:
 direito à informação (art. 5ª XXXIII)  direito de obter certidões (art, 5º, XXXIV, “b”)  garantia do habeas data (CF, art. 5º, LXXII e Lei n. 9507/97, que disciplina o rito do processo habeas data).

 A legislação infraconstitucional  Lei n° 8.987/95 incumbiu a concessionária (ou permissionária) de prestar contas também aos usuários (art. 31, III e IV).  Artigo 22 garantiu a qualquer pessoa a obtenção de certidão de atos, contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação e às próprias concessões.  A Lei nº 9.472/97 assegura o direito do usuário à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços de telecomunicações, suas tarifas e preços (art. 3º, IV) A Lei nº 9.427/96 estipula que a ANEEL, orientará a sua atuação tendo, dentre outras, como diretrizes a “educação e informação dos agentes e da sociedade sobre as políticas, diretrizes e regulamentação do setor de energia elétrica”; “transparência e efetividade nas relações com a sociedade”(art. 3º, VII e IX, respectivamente, do Anexo I do Decreto 2.335/97).

12. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE
 O princípio da obrigatoriedade deve ser entendido como o dever que pesa sobre quem tem a seu cargo a realização de um serviço – seja o Estado ou os particulares - de prestá-lo obrigatoriamente, cada vez que lhe seja requerido por qualquer usuário e também o direito dos usuários para reclamar sua realização efetiva perante os que o prestam .

13. RESPONSABILIDADE Art. 37 [...] § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: PRESTADORES DE SERVIÇO PÚBLICO E TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS • Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 262.651-1/SP: "EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. C.F., ART. 37, § 6º. I. - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, NÃO se estendendo a pessoas outras que NÃO ostentem a condição de USUÁRIO. Exegese do art. 37, § 6º, da C.F. II. - R.E. conhecido e provido".

.No mesmo sentido . RE 302.622, , rel. Min. Carlos Velloso, j. 16-11-2004, m.v., DJ 29-04-2005 e RE 370.272-6/PR, , rel. Min. Carlos Velloso, j. 16-11-2004, m.v., DJ 29-05-2005.

• • •

Mais recentemente, o Tribunal iniciou julgamento de Recurso Extraordinário 459749,Pernambuco, interposto contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco que, com base no princípio da responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º), condenara a recorrente, empresa privada concessionária de serviço público de transporte, ao pagamento de indenização por dano moral a terceiro não-usuário, atropelado por veículo da empresa. O Min. Joaquim Barbosa, relator, negou provimento ao recurso por entender que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva também relativamente aos terceiros não-usuários do serviço. Asseverou que, em razão de a Constituição brasileira ter adotado um sistema de responsabilidade objetiva fundado na teoria do risco, mais favorável às vítimas do que às pessoas públicas ou privadas concessionárias de serviço público, toda a sociedade deveria arcar com os prejuízos decorrentes dos riscos inerentes à atividade administrativa, tendo em conta o princípio da isonomia de todos perante os encargos públicos. Ademais, reputou ser indevido indagar sobre a qualidade intrínseca da vítima, a fim de se verificar se, no caso concreto, configura-se, ou não, a hipótese de responsabilidade objetiva, haja vista que esta decorre da natureza da atividade administrativa, a qual não é modificada pela mera transferência da prestação dos serviços públicos a empresas particulares concessionárias do serviço. Após os votos dos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Carlos Britto que acompanhavam o voto do relator, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau Em 17.12.2007, o Min. Joaquim Barbosa proferiu decisão no recurso extraordinário 459.749 baixando os autos à Vara de origem, para apreciação do pedido de homologação da transação entre as partes, devendo o Juízo comunicar a esta Corte seu desfecho. Através da petição avulsa em epígrafe o Juiz de Direito da 23ª Vara Cível de Recife - PE informou que proferiu sentença determinando a extinção do processo, nos termos do art. 269, III, do CPC. Do exposto, o Min. Joaquim Barbosa julgou prejudicado o presente recurso extraordinário em 30/06/2009 e determinou o arquivamento da petição. .(RE 459749, PE, rel. Min. Joaquim Barbosa)

Mais recentemente o STF conclui que prestadora de serviço público tem responsabilidade objetiva em relação a terceiros não-usuários - RE 591874 RG / MS, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI Ementa: Constitucional. Responsabilidade objetiva. Art. 37, § 6º, da Constituição. Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público em relação a terceiros não-usuários do serviço. Repercussão geral reconhecida. O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que há responsabilidade civil objetiva (dever de indenizar danos causados independente de culpa) das empresas que prestam serviço público mesmo em relação a terceiros, ou seja, aos não-usuários. A maioria dos ministros negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 591874 interposto pela empresa Viação São Francisco Ltda. O recurso, com repercussão geral reconhecida por unanimidade da Corte, se baseou em acidente ocorrido no ano de 1998 na cidade de Campo Grande, no Mato Grosso do Sul, entre ônibus e ciclista, vindo este a falecer. O RE discutiu se a palavra “terceiros”, contida no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal também alcança pessoas que não se utilizam do serviço público. Isto porque a empresa alegava que o falecido não era usurário do serviço prestado por ela.

PRINCÍPIOS DO NOVO MODELO DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
Aplicação das regras de competição Transformação de princípios de organização e regime jurídico que disciplinaram o fundamento dos serviços públicos na tradição européia e no direito brasileiro Mudança do modelo de regulação Manifesta-se segundo suas características técnicas e econômicas Desintegração vertical (unbundling) de atividades potencialmente competitivas e não-competitivas: Pressuposto para a reconstrução da competitividade no seio de cada setor Objetiva: 1. conseguir a aplicação de um regime jurídico distinto – mercado ou regulação – a umas e outras; 2. a transparência informativa, imprescindível para uma regulação correta, com supressão de subvenções cruzadas entre os distintos serviços.

Regime jurídico das atividades competitivas
 Presidido por quatro liberdades:
a) liberdade de entrada; b) livre acesso ao mercado; c) liberdade de contratação e de formação competitiva dos preços; d) liberdade de investimento  Abertura dos serviços à competição : a) “a não qualificação como serviço público de uma atividade ou setor em seu conjunto, mas apenas de algumas tarefas, missões, atuações concretas dentro daquele”; b) o abandono do conceito de reserva e da titularidade da atividade a favor do Estado; c) a substituição do regime fechado e em exclusividade, por um regime aberto, em princípio, quanto à entrada no setor, sob regime de autorizaçãovinculada, submetida a uma “regulação por causa de serviço público” e à imposição de encargos ou obrigações de serviço, na medida em que deve garantir determinadas prestações ao público, que se imporão a todos quantos atuem no setor. O cumprimento de tais obrigações pode impor-se unilateralmente pela norma reguladora do serviço, ou contratualmente, pactuando-o em cada caso com os distintos operadores quando lhes outorgada a autorização para atuar no setor.

Disciplina dos meios de suporte à prestação dos serviços.
Nova concepção da função social da propriedade como instrumento de competição

Atividades não-competitivas
 Referem-se basicamente a:

a) à instalação e gestão de infra-estrutura;
b) aos serviços universais

A NOVA REGULAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

 No modelo prevalecente até o final da década de 80 não fazia muito sentido se falar em regulação dos serviços públicos
 A simples exploração direta dessas atividades já era considerada como regulação suficiente  Não havia separação entre o operador (público) e o regulador  A regulação era feita no âmbito interno ao explorador do serviço

 Quando havia separação, a mediação era política e conjuntura

A NOVA REGULAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
 Com a transferência da exploração de serviços públicos para a iniciativa privada concessões via o quadro se altera venda de ativos
 Surge a necessidade de regular a atuação do explorador privado em regime público com vistas a assegurar -o cumprimento dos pressupostos da outorga -a garantia da perenidade e universalidade da prestação -a preservação dos bens vinculados à atividade

 Afinal, se uma atividade é considerada serviço público (passível pois de ser explorado em regime público) é porque se vê nela uma relevância social que justifica a regulação forte

A NOVA REGULAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
 De outro lado, com a introdução da competição com concomitância de regimes, o quadro se torna ainda mais complexo  Surge para o regulador o desafio de:  equilibrar competição com universalização  regular o compartilhamento de redes e infra-estrutura  evitar a concentração econômica  compatibilizar política tarifária com preços privados  equilibrar direitos do consumidor efetivo e potencial

A NOVA REGULAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Adequada utilização do serviço
Serviços melhores e mais acessíveis

ESTADO
Implementação metas (atualidade)

Equilíbrio Econômicofinanceiro

Usuário (Consumidor)

Serviço adequado Pagamento de tarifa Serviço adequado Interconexão

Prestador em Regime Público

Preço justo

Prestador em Regime Privado

Remuneração pelo uso de meios do dominante

A NOVA REGULAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

 A nova regulação de serviços públicos traz ao estudiosos de direito administrativo instigantes desafios

ALGUMAS QUESTÕES  relação entre regulação setorial e regulação macro econômica  a interface entre políticas públicas e atividades regulatórias  os limites do poder regulador, por definição encampador de funções dos três poderes, em face dos marcos constitucionais

A NOVA REGULAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS  O impacto do conceito de assimetria regulatória para o direito administrativo tão marcado pelo princípio da isonomia  Os desafios da regulação de redes em face do direito da propriedade  A crescente demanda pela atividade arbitral como parte da atividade regulatória e seu choque com o caráter autoritário da atividade administrativa  A imprescindibilidade da procedimentalização da atividade regulatória como instrumento de controle e legitimação do regulador

A NOVA REGULAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS  O problema da captura e a necessidade de desenvolvimento de instrumento de fiscalização e controle pela sociedade sobre a atividade do regulador

 A necessidade de aparelhamento técnico e de imunidades políticas para o regulador  O difícil equilíbrio entre defesa do usuário e defesa do consumidor
 O problema federativo na regulação de serviços públicos

AS TENDÊNCIAS REGULATÓRIAS E O QUADRO BRASILEIRO

 

A REFERÊNCIA ÀS TENDÊNCIAS REGULATÓRIAS INTERNACIONAIS DEVE SER TOMADA COM CAUTELA A REALIDADE ECONÔMICA, SOCIAL E GEOGRÁFICA DO BRASIL IMPEDE A TRANSPOSIÇÃO SIMPLES DE TENDÊNCIAS EUROPÉIAS OU AMERICANAS

ALGUMAS PECULIARIDADES : DIFICULDADES ECONÔMICAS, REGIONAIS E SOCIAIS  A IMPOSSIBILIDADE DE LOGRAR UNIVERSALIZAÇÃO PELA COMPETIÇÃO  O PROBLEMA DA UNIVERSALIZAÇÃO DA FRUIÇÃO  A AMPLITUDE GEOGRÁFICA COMO UM ELEMENTO DIFERENCIAL NA CONSTRUÇÃO DE REDES

A Situação Jurídica do Usuário
Direitos dos usuários
 Como concreção dos princípios do serviço público vários direitos são reconhecidos aos usuários como fundamento para a exigibilidade de sua prestação.
 Art. 175 CF: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: • I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; • II - os direitos dos usuários; • III - política tarifária; • IV - a obrigação de manter serviço adequado.
-

Lei Federal n° 8.987/95
Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27-05-98) IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços. Art. 7ºA. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos. (Artigo incluído pela Lei nº 9.791, de 24-03-99)

Rol não exaustivo.Omissões: modicidade das tarifas (MSZP) (arts. 6º, § 1º e 11)

direito do usuário de indenização pelos prejuízos sofridos (art. 37, § 6º CF; art. 25 da Lei 8987/95; art. 22, parágrafo único do CDC
 Estado de São Paulo - Lei 10.294/99 proteção e defesa do usuário do serviço público Artigo 3º - São direitos básicos do usuário: I - a informação; II - a qualidade na prestação do serviço; III - o controle adequado do serviço público. Município de São Paulo - Lei 14.029/05 proteção e defesa do usuário do serviço público Artigo 2º São direitos básicos do usuário I - a informação; II - a qualidade na prestação do serviço; III - o controle adequado do serviço público  Lei nº 8.987/95 - art. 7º - reconhece a extensão do regime do CDC à prestação dos serviços públicos.

Os Serviços Públicos no Código de Defesa do Consumidor : Lei nº
8.078/90 (regulamentado pelo Decreto 6.523/08 )
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21-03-1995) VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: Xa adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código

Divergências doutrinárias:
1- interpretação extensiva (Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Zelmo Denari, James Marins, Marcos Juruena Villela Souto) 2- posição extensiva mitigada (Regina Helena Costa, Adriano Perácio de Paula, Cláudia Lima Marques, Ronaldo Porto Macedo, Adalberto Pasqualotto) 3- interpretação restritiva (José Geraldo Brito Filomeno , Elaine Cardoso de Matos Novais) Súmula de Estudos CENACON 06: “Serviço Público – Objeto de Proteção pelo Código do Consumidor – uti singuli. São objeto de tutela pelo Código do Consumidor, e de atribuição das Promotorias de Justiça do Consumidor, os serviços públicos prestados uti singuli e mediante retribuição por tarifa ou preço público, quer pelo Poder Público diretamente, quer por empresas concessionárias ou permissionárias, sobretudo para efeitos do seu art. 22. Não o são, porém, os serviços públicos prestados 'uti universi' como decorrência da atividade precípua do Poder Público e retribuídos por taxa ou pela contribuição a título de tributos em geral. Nesse caso, tais serviços poderão ser objeto de inquérito civil e ação civil pública pelo Ministério Público, mas por intermédio do setor de defesa dos direitos do cidadão" (junho/92, atualizada em maio/96).

Em que medida, extensão e profundidade os serviços públicos encontram-se sob a incidência do CDC? Divergências Lei nº 8.078/90, art. 4º, VII, 6º, X, 22.

Quais espécies de serviços públicos se subsumem à lei consumerista e quais normas desse diploma legal se aplicam a esses serviços?

Os serviços públicos estão sob a incidência do Código de Defesa do Consumidor apenas no que está contido no art. 22 (Adalberto Pasqualottto) ou esse diploma legal incide sobre esses serviços em todos os demais dispositivos, como os de responsabilidade, os de publicidade, os referentes ao dever de informação, à adequação, à inversão do ônus da prova, enfim, todas as demais situações trazidas pelo Código (José Geraldo Brito Filomeno)?

O Usuário do Serviço Público como Consumidor ou Cliente
 A reforma administrativa busca uma nova figura do administrado: o usuário-participativo; o usuário-parceiro; e o usuário-cliente.

 Divergências doutrinárias.

Novas tendências na tutela dos usuários dos serviços públicos
1. A participação dos usuários na organização e na gestão dos serviços públicos Inerente à idéia de Estado Democrático de Direito, adotado no preâmbulo da Constituição, reafirmado no art. 1º e reiterado em vários dispositivos Art. 37 CF/88, com a redação dada pela EC 19/98 "§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administraçãopública direta e indireta, regulando especialmente: Ias reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública."

Novas tendências na tutela dos usuários dos serviços públicos
1. A participação dos usuários na organização e na gestão dos serviços públicos
 Inerente à idéia de Estado Democrático de Direito, adotado no preâmbulo da Constituição, reafirmado no art. 1º e reiterado em vários dispositivos Art. 37 CF/88, com a redação dada pela EC 19/98 "§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administraçãopública direta e indireta, regulando especialmente: Ias reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública."

 Dois textos voltados para a criação dessa lei federal: um projeto em tramitação na Câmara dos Deputados, sob o nº 6953/2002, da lavra do Senador Lúcio Alcântara (SFPLS439/1999/CDPL), um anteprojeto elaborado por Comissão de Juristas, cujo relator foi Manoel Eduardo Alves Camargo e Gomes. São compatibilizáveis a Lei de Defesa do Usuário de Serviços Públicos e o Código de Defesa do Consumidor?

Lei Federal nº 8.987/95 – participação dos usuários na prestação de serviços públicos por concessionárias ou permissionárias  Regras de Fiscalização e controle (arts. 3º , 7º, II, IV, V, 30, parágrafos único e, ainda, art. 33 da Lei nº 9.074/95) e à cooperação do usuário (art. 29, XII).
Leis disciplinadoras das atividades das Agências Reguladoras: mais avançadas nos mecanismos de participação.

2. Primado da Sociedade sobre o Estado. A coletivização do Direito. É cada vez menos possível ao particular impor à atividade privada uma abordagem absolutamente individualística.

MECANISMOS DE PROTEÇÃO DO USUÁRIO  Direito de petição nas vias administrativa e judicial Defesa em juízo: individualmente ou de modo coletivo Via cominatória CDC: tutela dos interesses individuais, coletivos ou difusos (arts. 81 a 104 do CDC) Ação Popular, Mandado de Segurança, Ação Ordinária de indenização por danos causados na prestação do serviço

FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS Mediação, conciliação, arbitragem (Lei Federal nº 9307, de 23-09-96) Lei nº 8987/95, art. 23, XV: o contrato poderá determinar o “modo amigável de solução das divergências contratuais”. Lei n.11.196, de 21 de novembro de 2005, introduziu o art. 23-A à Lei 8.987/95, estabelecendo a possibilidade de previsão no contrato de concessão do “emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa., nos termos da Lei n.9.307, de 23 de setembro de 1996”. Legislação específica das Agências Reguladoras

Lei n. 11.079, de 30/12/2004 (PPPs)

REMUNERAÇÃO PELA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – Polêmica sobre a natureza jurídica da remuneração paga pelos usuários de serviços
públicos específicos e divisíveis. – Tarifa mínima de consumo. – A remuneração do concessionário Lei Federal nº 8.987/95: o concessionário poderá ser remunerado com a arrecadação de tarifa dos usuários dos serviços e por fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas (arts. 9º , 11 e 18, VI).

Receitas Alternativas: devem ou não estar vinculadas ao resultado da exploração dos serviços? Divergências de opiniões.
Liberdade tarifária  A prestação de serviços de titularidade estatal é passível de sujeição ao regime da liberdade tarifária?

SERVIÇO PÚBLICO E ATIVIDADE ECONÔMICA
Expressões designativas de conceitos algo vagos, um tanto imprecisos. Atuação estatal como protagonista da atividade econômica: Subsidiariedade da atuação estatal
•Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei

Eros Grau: serviço público como atividade econômica em sentido amplo Marçal Justen Filho: a diferença essencial entre serviço público e atividade econômica em sentido restrito “reside na instrumentalidade da atividade em relação à realização de valores fundamentais, atinentes à dignidade da pessoa humana” .

 serviço público: pertinência direta e imediata da atividade à satisfação da dignidade da pessoa humana, diferentemente da atividade econômica

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