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非讼程序    1 

非讼程序 
 
报告主题:非讼程序 
时        间:2008 年 4 月 22 日 
参考资料: 
江伟主编:《民事诉讼法》
(第三版),中国人民大学出版社 2007 年 7 月。 
江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社 2005 年 7 月。 
邵明:
《民事诉讼法理研究》,中国人民大学出版社 2004 年。 
常怡主编:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社 2005 年 9 月。 
常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社 2003 年。 
杨荣新主编:
《民事诉讼法原理》
,法律出版社 2004 年。 
王祥远:《非讼程序研究》
,南京师范大学硕士学位论文 2007 年。 
中国人大网,
〈法律释疑与问答〉
:http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/flwd/node_2226.htm。 
 
一、非讼程序概述 
 
(一)诉讼案件与非讼案件的区别 
 
1.  目的说: 
非讼程序  民事诉讼目的论  诉权学说 
(1)私法秩序形成说。 
(2)预防说。  目的说  维护私法秩序说  私法诉权说 

2.  对象说(客体说)。  对象说  纠纷解决说  本案判决请求权说 


3.  手段说(方法说)。 
手段说  权利保护说  具体诉权说 
4.  实定法说。 
实定法说  权利保障说  司法行为请求权说 
5.  民事行政说。 
  民事行政说  程序保障说  抽象诉权说 
(二)非讼案件的特点 
 
1.  不存在对立的当事人。 
2.  在程序上需要简易、迅速、经济地处理。 
3.  具有一定的公益性。 
4.  法官有广泛的自由裁量权。 
5.  不具既判力。 
 
 
 
 
2    非讼程序 
 

(三)非讼案件与非讼程序 
 

监护及收养案件(如监护人的选任与解任、申请子女收养或者解除收养) 


遗产案件(如申请或者抛弃继承、遗产管理人的选任或者更换、遗产的分割)
 
古 讼 古
典 案 典
登记案件(如法人及与法人有关事项登记、夫妻财产契约登记) 
的 件  的
非 关于公司及拍卖的案件(如监事人的选任与解任、召集股东大会的许可、有 非

讼 限公司的组织变更许可)  讼

案 关于公司债的案件(如公司债权人会议决定的许可)  程

件  关于公司整顿的案件(如整顿开始决定、检查人与监督人的选任、整顿终结 序

决定) 

关于公司清算的案件(如清算人的选任与解任) 
件 
委托商业登记(如法院裁判解任公司清算人的委托登记) 

现  禁治产案件  现
代  宣告失踪或者宣告死亡案件  代
型  认定财产无主案件  型
的  督促还债案件  的
非  公示催告案件  非
讼  破产案件  讼
案  公证案件  程
件  提存案件  序
 
(四)特别程序、非讼程序与诉讼程序 
 
1.  特别程序与诉讼程序: 
(1)一审终审。 
(2)审判组织不同。 
(3)审限短。 
(4)审理的目的不同。 
 
2.  非讼程序和特别程序: 
(1)非讼程序是一种理论上的概念。 
 
 
 
 
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(2)特别程序的范围界定: 
 
a.  以立法规定作为界定特别程序的标准:民事诉讼法第 15 章 
 
选民资格案件程序 
 
特别程序 
  宣告公民失踪案件 
(民诉法 15 章) 
宣告公民死亡案件 
 
非讼案件程序  认定公民无民事行为能力 
  认定公民限制民事行为能力案件 
认定财产无主案件
 
 
b.  特别程序主要由三种程序构成,即: 
  宣告失踪或宣告死亡程序 
  认定公民无民事行为能力 
非讼案件的程序  认定公民限制民事行为能力程序
  认定财产无主程序 
  公示催告程序

  婚姻案件 
特别程序  诉讼标的性质特 收养案件 
 
殊的案件  亲子案件 
  选民资格案件 
  证书诉讼程序 
  略式诉讼程序  票据诉讼程序 
督促程序
 
 
c.  以民事案件的非讼性质作为确定标准。 
 
  诉讼程序 
  审判程序 
特别程序  =  非讼程序 
 
 
d.  依解决纠纷关系分: 
  普通诉讼程序 
  诉讼程序 
选民资格案件程序 
  特别诉讼程序  海事诉讼特别程序
 
  纠纷解决  宣告失踪或宣告死亡程序 
  认定公民无民事行为能力程序
认定限制民事行为能力程序 
  非讼程序  认定财产无主程序 
  督促程序 
公示催告程序 
  破产程序 
4    非讼程序 
 

 
3.  非讼程序和诉讼程序 
 
  诉讼程序  非讼程序 
1.  当事人提起诉讼  1.  利害关系人的申请 
程序的启动  2.  必须以书面形式  2.  书面或口头(?) 
3.  (古典)法院依职权启动 
1.  当事人处分原则  1.  限制或排除当事人处分原则 
2.  当事人辩论主义  2.  法院职权探知主义 
3.  公开审理原则  3.  法官自由裁量是否公开审理 
审理的基本原则 
4.  当事人言词辩论原则  4.  书面审理原则 
5.  法官直接审理原则  5.  缓和的直接审理 
6.  当事人进行主义  6.  职权进行主义 
1.  证据方法及证据调查程序都必须严格 1.  证据收集程序不受有关证据方法与证
依照法律规定。  据调查程序的约束。 
证据制度  2.  严格的证明标准  2.  自由的证明标准 
3.  证据收集程序是以当事人平等、公开、 3.  证据收集程序相对宽松 
言词辩论及直接审理等审理原则为基础 
1.  采取对审的审理结构  1.  无对审审理 
审理的结构 
2.  当事人平等的辩论权  2.  无当事人辩论 
1.  判决  1.  裁定 
裁判的形式与效力 
2.  既判力  2.  既判力受到缓和或者排除 
1.  周全的审级保障  1.  一审终审 
审级制度 
2.  上诉  2.  不得上诉 
 
(五)现行法律,法院适用的非讼程序,包括: 
 
特别程序 
  民讼法  督促程序 
  公示催告程序 

  海商事督促程序和公示催告程序 
  设立海事赔偿责任限制基金程序 
海诉法 
债权登记和受偿程序 
  非讼程序 
船舶优先权催告程序 
 
破产法:企业法人破产还债程序、破产清算、破产和解、破产重整 
  物权法:请求法院拍卖、变卖担保财产或权利 
  公司法:股东请求法院命令公司解散、债权人像法院申请公司清算 
单行法  合伙企业法:合伙人或其他利害关系人请求法院指定清算人 
  农民专业合作社法:农民专业合作社成员或债权人请求法院组成清算组 
  婚姻法:请求法院宣告婚姻无效 
仲裁法:申请撤销仲裁裁决、申请确认仲裁协议效力 
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二、非讼程序法理 
 
(一)非讼程序的立法例: 
1.  规定在《民事诉讼法》中。中国、德国、奥地利、日本。 
2.  民诉法与单行法并立。德国、日本、台湾地区。 
3.  在各单行法中,规定相应的非讼程序。 
 
(二)非讼程序的基本原理 
 
1.  职权主义。 
(1)职权干预主义。 
(2)职权探知主义。 
(3)职权进行主义。 
2.  书面审理主义 
3.  不公开审理主义 
4.  自由证明和释明 
 
【问题】非讼程序不适用阐明权。因阐明权为因应”辩论主义”而产生者,因此民诉法 162 的法官依法告知。在实
务运作上,如何掌握其释明的界限? 
 
三、诉讼原理与非讼原理的交错适用 
 
(一)传统观点与转变 
 
1.  传统观点:”程序法理的二元分离适用论” 
2.  现代观点:“程序法理的交错适用论” 
 
(二)程序法理交错适用的必要性 
 
1.  民事案件的多样性。 
2.  诉讼案件非讼化:程序法的非讼化;实体法的非讼化。 
3.  非讼案件诉讼化。 
4.  程序保障的要求。 
 
【问题】法律概念过度的抽象化,容易导致”法律漏洞”的问题;以及法官的自行抽象化,如何与立法本身的过度
抽象化做区分? 
 
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(三)程序法理交错适用的体现 
 
1.  法律规范的”准用”。 
2.  实现程序保障的”准用”。 
(1)非讼程序准用诉讼程序的规定。诉讼程序在与非讼案件本质不相矛盾的范围内,可以准用于非讼程序中。
例如,作为诉讼原理的阐明权、自由心证原则、当事人的程序主体地位权等,都应当准用于非讼程序。 
(2)诉讼程序准用非讼程序的规定。这是在诉讼案件非讼化的情形下,实体利益的衡量较轻时,原为诉讼案件
转为非讼案件处理,因此可适用非讼程序。 
3.  第三程序或中间程序理论的提出。 
 
(四)交错适用的功能(效用) 
 
1.  强化裁判的效力。 
2.  确保裁判的公正性。 
3.  提高案件处理效率。 
 
四、我国非讼程序简介 
 
(一)民诉法第 15 章规定的特殊程序 
 
1.  特殊程序的共同规则 
(1)民诉法第 15 章第 1 节,第 160‐163 条规定特殊程序的”一般规定。 
(2)民诉法 160,规定了”一般规定”的适用范围与程序适用顺序。 
(3)民诉法 161,规定”一审终审制”,以及对于选民资格案件或其他重大、疑难案件,法院采”合议庭”审理,其
他案件采”独任制”审理。 
(4)民诉法 162,反应所谓”程序交错适用”现象。当案件审理过程中发现属于民事权益争议者,应当裁定终结特
别程序,并告知当事人或利害关系人可以另行起诉。 
(5)民诉法 163,反应非讼程序的简捷性与经济性原则。法院必须在立案起 30 日内或公告期满 30 日内审结。
有特殊情况需要延长者,由本院院长批准,但对选民资格案件除外。 
(6)《诉讼费用交纳办法》第 8 条第 1 款第 1 项规定,依民诉法特别程序案件(第 15 章)审理的案件,可免交
诉讼费用。 
 
【问题】民诉法 162 的”利害关系人”的范围包括哪些? 
 
(二)选民资格案件 
 
1.  选民资格案件,指有关公民的选举权和被选举权的公法争讼案件。 
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2.  选民资格案件诉讼程序 
 
  申 审 判

  请  理  决 

 
【问题】民诉法 164 的诉讼提起人为”公民”,民诉法 165 的”相关公民”究指何人?该”相关公民”能否为原告?其
为原告时的诉讼请求为何? 
 
(三)宣告失踪、宣告死亡案件 
 
1.  宣告失踪,指公民下落不明达到法定期限,利害关系人请求法院宣告该公民失踪。宣告死亡,指公民下落不
明达到法定期限或具备其他法定要件时,利害关系人请求法院宣告该公民死亡。 
 
2.  宣告失踪、宣告死亡程序 
 
驳回申请 
驳回申请 
  申 受 公 判

  请  理  告  决 
宣告失踪或死亡 
 
【问题】第 167 条的”有关机关”意指为何? 
 
【问题】第 167 条列出三种宣告死亡的申请要件(下落不明满 4 年,因意外事故下落不明满 2 年,因意外事故经
有关机关证明该公民不可能生存者),第 168 条第 1 款规定的宣告死亡期间仅有二种(宣告死亡的公告期间,因
意外事故下落不明经有关机关证明该公民不可能生存者的公告期间)
,是否意谓:宣告死亡公告期间的对象,包
括:下落不明满 4 年与因意外事故下落不明满 2 年此二者? 
 
【问题】”适用意见”194 “财产代管人”是否即为失踪人的”法定代理人”?“财产代管人”有权保管与处分失踪人的财
产,能否代理失踪人进行有关民事活动和其他法律活动?例如清偿债务,借贷? 
 
【问题】在宣告失踪判决中,”财产代管人”因管理失踪人的财产而产生的债务,是否为原宣告失踪人所承接? 
 
(四)认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件 
 
1.  原具有完全民事行为能力人,因精神病或其他疾病,以致丧失全部或部分民事行为能力,法院得因其近亲属
或其他利害关系人的书面申请,宣告该人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。 
 
2.  宣告认定程序 
 
驳回申请 
申 受 审 判
请  理  理  决 
宣告认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力 
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【问题】民诉法 171,法院如何对鉴定结论进行审查?审查哪些内容?法院如何判定该结论的可信与否?若法院
审查发现该结论不具可信度,是否表示驳回申请?(应该不具驳回效力)还是要求补正?依民诉法 171,法院可
以自行对被申请人进行鉴定者,申请人又何必多此一举的自行鉴定? 
 
3.  救济程序:民诉法 173,请求法院撤销原判决 
 
驳回申请(?)
申 审 判
 
请  理  决 
 
撤销原判决 
 
【问题】民诉法 173 的”证实”,该”证实”基础系根据申请人提供的证据,申请人包括监护人和本人。但是如果已
经宣告本人为”无民事行为能力人或限制民事行为能力人”时,该如何行使其申请权利?因此能否推论出,法院的
宣告效果应仅限于”行为能力”,不及于”权利能力”(诉讼上的”当事人能力”)? 
 
【问题】如果已经恢复完全民事行为能力者,但不向法院申请撤销原判决,可否? 
 
4.  确定监护人程序与有关争议的解决 
(1)监护人由法院指定之。 
(2)监护人不服指定者:“适用意见”198,被指定监护人不服指定者,需在接到通知后的次日起 30 日内向法院
起诉。经审理后,法院认为并无指定不当者,裁定驳回起诉。法院认为有指定不当情形者,则判决撤销指定,同
时另行指定监护人。判决书应当送达起诉人、原指定单位及判决指定的新监护人。 
 
【问题】所在单位、居委会、村委会的性质为何,属于履行公法职责的行政机关?能否指定此种法律关系? 
 
【问题】认定程序为”非讼程序”,但是不服监护指定时适用”诉讼程序”,其中是否存在”程序失衡”问题? 
 
(五)认定财产无主案件 
 
1.  认定财产无主,指法院根据公民、法人与其他组织的申请,依照法定程序将某项权属不明的财产认定为无主
财产,并将其判归国家或集体所有。 
 
【问题】
《民诉法》”认定无主财产程序”与《物权法》”遗失物招领程序”是否存在相互包含关系?抑或两个独立程
序? 
 
【问题】遗失物招领程序属”行政处分”,认定无主财产程序则为司法判决,其性质不同,但二者的效果相同(收
归国有)。另外,在司法判决中有相应的救济程序(原权利人请求法院撤销原判决),而行政处分则无救济程序。
就此点观之,是反应了行政处分司法化的现象,还是物权法上的漏洞? 
 
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【问题】遗失物招领程序中,申请人可以请求保管费;认定无主财产程序中,申请人无此种请求权。 
 
2.  认定无主财产程序 
无争议  权利人认领 
 
  权利人出现 

  申 审 公 判
争议  诉讼程序 
  请  理  告  决 
权利人未出现  收归国家或集体公有 
 
 
【问题】民诉法 174 第 1 款,若申请人不为公民、法人或其他组织者,是否就不能申请?例如外籍人士?无国籍
人士? 
 
【问题】如果法院不予受理时(申请书被驳回或不补正),该财产如何处理?该不予受理的法律效力如何?是否
就认定申请人为该无主财产的所有人? 
 
3.  救济途径:权利人要求法院撤销原判决。民诉法 176,法院做出无主财产认定的判决后,原财产所有人或继承
人出现,在民法通则规定的诉讼时效期间,可以对财产提出请求。法院审查属实者,应做出新判决,撤销原判决。 
 
【问题】原财产价值,是指收归公有时的价值?或返还时的价值?若该财产因保管不当而受损时,权利所有人能
否请求损害赔偿(例如汽车)?若财产在公有时,价值暴增,是否仍得以原物(原价值)归还? 
 
(六)督促程序 
 
1.  定义:督促程序,又称支付令程序,系指法院根据债权人的申请,以支付令催促债务人限期履行金钱债务的
程序。 
 
2.  督促程序的性质 
(1)专门性。 
a.  适用范围:仅为债权人请求给付金钱和有价证券的非讼程序。 
b.  适用条件:债务已到期;债权人和债务人无其他债务纠纷;支付令能够送达债务人。 
(2)非讼性。 
(3)简捷性。 
 
 
 
 
 
 
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3.  督促程序和简易程序 
 
  督促程序  简易程序 
1.  适用范围:金钱给付和有价证券的非 1.  适用范围:简单的民事诉讼案件,包
讼案件。  括所有的给付之诉、确认之诉、变更之
专门性  2.  适用条件:债务已到期;债权人和债 诉。 
务人无其他债务纠纷;支付令能够送达 2.  适用条件:无特殊适用条件 
债务人。 
非讼性  非讼性  争讼性,直接言词审理 
1.  一审终审。  1.  二审终审。 
简捷性 
2.  救济程序:对支付令的异议。  2.  救济程序:上诉或再审。 
 
4.  督促程序 
  裁定驳回 
申 受 审
 
支付令异议  诉讼程序 
请  理  理 
 
支付令 
 
执行程序 
 
【问题】民诉法 191,仅规定说明”数量”,为何未如民诉法 174 规定的”种类、数量”?此为立法者有意或法律漏
洞? 
 
5.  支付令异议成立的效力 
(1)若债权人基于同一债权债务关系,向债务人提出多项支付请求时,债务人仅就其中一项或数项提出合法异
议者,不影响其他请求效力。 
(2)民诉法 194,法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效,债权人可以
起诉。 
(3)”督促规定”11,人民法院院长对已发生法律效力的支付令,发现确有错误,认为需要撤销者,应当提交审
判委员会讨论决定后,裁定撤销支付令,驳回债权人申请。 
 
【问题】合法异议终结了督促程序,转为诉讼程序。因此,如果依照此说,有可能出现诉讼程序和督促程序同时
存在的现象;又因为对执行支付令的结果,有可能影响后来诉讼程序的执行。 
 
(七)公示催告程序 
 
1.  公示催告程序,指票据的最后持有人,因其票据被盗、遗失、或灭失,请求法院以公示方法,催促该票据的
不明利害关系人在一定期间内向法院申报该票据权利。如无人申报或申报无效者,法院根据票据最后持有人的申
请,判决宣告票据无效(除权判决),由票据最后持有人享有该票据的权利,其他人丧失该票据的权利。 
 
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【问题】民诉法 198 只规定法院终结公示催告程序,以及申请人或申报人可以向法院提起诉讼,此二者之间并无


必然连续关系(例如民诉法 194)。但能否准用民诉法 162,由法院告知申请人或申报人可以起诉? 
 
2.  公示催告程序的阶段 
(1)公示催告:申请人向法院申请以公示方法,催告不明的利害关系人申报票据权利。此阶段采独任制审理。 
(2)除权判决:法院在无人申报或申报无效情形下,依据申请人的申请做出票据无效的判决。此阶段采合议庭
审理。 
 
3.  公示催告程序的性质 
(1)专门性。 
(2)非讼性。 
(3)简捷性。 
 
4.  公示催告程序和票据挂失 
(1)票据挂失,系指票据遗失后,失主至有关银行办理遗失声名,宣布票据无效。 
(2)公示催告程序,不以票据挂失为前提。 
 
【问题】如果两者做出不同的决定时,以何者为先?例如,票据挂失后,宣告票据无效;但是在公示催告程序未
提出申请做出除权判决,是否仍表示票据无效? 
 
5.  公示催告程序 
  申报有效  诉讼程序 
  申报 
  申 受 公
申报无效  除权判决 
  请  理  告 

  无人申报 
 
【问题】民诉法 197,支付人收到法院停止支付通知时,应当停止支付,直至公示催告程序终结。公示催告期间,
转让票据权利的行为无效。若支付人已经支付,申请人是向支付人提起侵权损害赔偿之诉?还是对被支付人提起
不当得利之诉? 
 
【问题】申报是否需要采书面形式? 
 
【问题】申报是在公示催告公告期间?还是在除权判决之前? 
 
【问题】民诉法 198 第 2 款,法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付
人。民诉法 198 第 3 款,申请人或申报人可以向法院另行起诉。申报人为票据实际持有人,公示催告程序既已终
结,申报人只要持票据向支付人请求支付,权利既已恢复,何须向法院起诉?其起诉的请求权基础为何? 
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6.  除权判决:除权判决,指在无人申报权利或申报无效时,法院依据申请人的申请,做出该票据不具有法律效
力的判决。 
 
7.  撤销除权判决之诉 
(1)除权判决做出后,不得提起上诉或再审。利害关系人因此而受有不利益者,只能通过”撤销除权判决之诉”,
进行救济。”撤销除权判决之诉”为争讼程序。 
(2)”撤销除权判决之诉”的要件: 
a.  一般起诉要件(民诉法 107, 108, 109, 110)和通常诉讼要件(绝对诉讼要件、相对诉讼要件)。 
b.  民诉法 200: 
(a)起诉人为利害关系人,被告为原申请人。 
(b)需因正当理由不能在判决前向法院申报者,例如天灾。 
(c)自知道或应当知道除权判决公告之日起 1 年内提出。 
(d)有管辖权法院为做出除权判决的法院。 
c.  审理和判决 
(a)法院受理利害关系人的起诉后,依”适用意见”239,按票据纠纷,组成合议庭审理,适用普通程序审理。 
(b)法院认为有理由的,应当做出新判决,撤销除权判决,自撤销除权判决之次日起,票据回复其法律效力,
由利害关系人(实际持有人)享有该票据权利,支付人有权请求申请人返还已支付的款项。 
 
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邱联恭的”程序法理交错适用论” 
 
1.  诉讼事件与非讼事件的区分,不等于诉讼法理与非讼法理的区分。”事件”与”程序”的概念并不相等,存在诉讼
程序中的事件,不必然为诉讼事件。因此,对于诉讼事件与非讼事件的区分,应按事件本质区分,探讨事件本质
的特性何在,适用相对应的程序法理。 
 
2.  思考过程: 
 
(1)探讨何种程序法理的适用,有助于满足程序法上的何种需求。例如:正确而慎重、经济而迅速、具体妥当
性、扩大程序制度解决纷争功能、或程序保障要求等。亦即,重视程序法理的何种功能? 
 
(2)对于每一个事件,所需要满足的程序法的基本要求,会因事件的个性、特征的差别而不同。为保障各该事
件审理方式的具体妥当性(程序保障),应以利益衡量的角度,就各事件需要满足程序法上的基本要求的重要性,
与相对应的程序法为达成该等要求的功能,进行衡量比较,藉此探讨解决问题的基本方向与相关的适用程序法例
的判断标准。 
 
3.  程序法理交错适用: 
 
(1)决定适用何种程序法理。 
 
(2)诉讼事件发展过程中的前后阶段。例如,始未争执,后为争执(实体利益的大小;程序利益的保障;公益
性的考虑)。 
。 
4.  举例说明: 
 
(1)诉讼程序适用非讼法理:甲向乙起诉,声明请求判决确认 A 物为其所有。此等传统权利义务确认型事件,
受诉法官一般采取三段论法,以确定 A 物所有权的归属。此等双方当事人因争讼性极高,故原则上应全部适用诉
讼法理。仅于当事人双方基于程序选择权,合意适用非讼法理,始能为之。例如,双方合意要求法官以不公开审
理进行该诉讼事件。 
 
(2)非讼程序适用诉讼法理:督促程序中的支付令发出后,债务人在提出异议之前,双方不存有争执,所以争
讼性不明显,此阶段应适用非讼法理,例如:书面审理。若债务人提出异议后,依民诉法规定,应停止督促程序,
转为诉讼程序。亦即,将债务人异议视为”起诉”或”声请调解”,此时双方具有争讼性,应适用诉讼法理。