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Colisões de Direitos Fundamentais - Guilherme Conci

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N º.

17 – 2008 – Salvador – Bahia – Brasil

COLISÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES JURÍDICAS TRAVADAS ENTRE PARTICULARES E A REGRA DA PROPORCIONALIDADE: POTENCIALIDADES E LIMITES DA SUA UTILIZAÇÃO A PARTIR DA ANÁLISE DE DOIS CASOS

Luiz Guilherme Arcaro Conci Professor da Faculdade de Direito da PUC/SP. Mestre e doutorando em Direito do Estado, sub-área Direito Constitucional, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo*

Introdução O presente artigo1 tem por objetivo enfrentar o tema da aplicação da regra da proporcionalidade quando da colisão de direitos fundamentais baseada em uma relação jurídica travada entre particulares. Para isso, devo apontar o norte do presente artigo para dois grandes temas, quais sejam, a regra da proporcionalidade, por um lado, e a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais quando a travar relações entre si, ausente, dessa forma, a figura do Estado. Todavia, pretendo partir de alguns pontos basilares para que meu trabalho se foque no objetivo principal lançado mais acima, que é enfrentar a potencialidade da utilização da regra da proporcionalidade quando uma relação jurídica não presencia a figura do Estado, é dizer, uma relação cidadão-cidadão e não uma relação cidadão-Estado.
Palestrante convidado da PUC/SP no curso de Pós Graduação Lato Sensu (Especialização) em Direito Constitucional - COGEAE. Palestrante convidado da PUC/SP no curso de Pós Graduação Lato Sensu (Especialização) em Direito Penal e Processual Penal - COGEAE. Palestrante convidado no curso de Especialização em Direito Constitucional da Escola Superior de Direito Constitucional - ESDC. Professor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Membro do Conselho Editorial da Revista Brasileira de Direito Constitucional - RBDC. Supervisor Jurídico do Núcleo de Prática Jurídica Escritório Modelo Dom Paulo Evaristo Arns, na PUC/SP. 1 Esse artigo reproduz boa parte das reflexões de minha dissertação de mestrado.
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Para o alcance de tal objetivo, fincarei, logo no início, as premissas sobre as quais construo meus argumentos, sem que sejam elas, por óbvio, o objeto do presente artigo, a deixar de lado, por opção, o desenvolvimento de alguns aspectos mais teóricos, os quais desenvolvi em minha dissertação de mestrado junto ao Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da PUC/SP, para aprofundar a discussão na resolução dos dois problemas propostos, que são o verdadeiro objeto desse artigo. Para tanto, o artigo está estabelecido na seguinte ordem, que entendo ser a mais razoável para o objetivo que firmei: primeiro, firmarei as minhas premissas, como (a) minha posição sobre os direitos fundamentais e a vinculação dos particulares a eles e, a seguir, tratarei, brevemente, (b) da regra da proporcionalidade, já muito debatida e pouco entendida hodiernamente; logo após, farei a (c) aplicação dessas premissas aos dois casos propostos que merecem, ao meu ver, diferentes modos de decisão, sendo o primeiro, aquele que tratará do tema da fiscalização de mensagens eletrônicas de empregado pelo empregador e, o segundo, de caso em que empregado conhece da possibilidade de empresa causar dano ambiental e informa ao empregador para que obste o referido dano, mas, de forma abrupta, é informado que se levar a conhecimento de terceiros tal fato será demitido com justa causa. Os dois referidos casos são interessantes, ao meu ver, em razão de dispensarem técnicas distintas de decisão, apesar de se poder “falar” em direitos fundamentais em ambos, mas ser impossível, também ao meu ver, resolvê-los a partir da regra da proporcionalidade. 1. As premissas. 1.1. Os direitos fundamentais e a vinculação dos particulares nas relações jurídicas travadas com outros particulares Para que alcance, ao final do presente artigo, a resolução dos casos acima referidos, é necessário que aponte, ao leitor, minha posição sobre a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais nas relações que travam com outros particulares. O tema já mereceu, também no direito brasileiro, alguns estudos de monta2 e, como não se trata do objeto central do artigo, já que se faz pressuposto, aponto que, ao meu ver, os
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Dentre outros, STEINMETZ, Wilson. A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2005 e, do mesmo autor, Principio da Autonomia Privada e Atos de Autonomia Privada. In: SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005; SILVA, Virgílio Afonso da. Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005; SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004; SARLET, Ingo W. Direitos Fundamentais e Direito: Algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. A Constituição concretizada: Construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

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particulares, nas relações que travam com outros particulares, estão vinculados imediatamente aos direitos fundamentais e não, somente, ao direito privado, pois, a priori, negar tal vinculação faria com que admitíssemos que o dogma contemporâneo da supremacia da constituição fosse negado e, por conseguinte, admitiríamos que há uma seara do direito independente dessa mesma constituição. Trata-se da admissão de que os particulares, quando a travar relação jurídica com outros particulares, devem, sim, entender que os direitos fundamentais estão a vinculá-los juridicamente de forme imediata3, haja, ou não, uma relação de inferioridade entre eles. Também, que independe, essa vinculação, de uma mediação a ser executada pelo legislador, mediante lei, que contemple expressões abertas como boa-fé, função social etc., ou pelo juiz, mediante o atendimento de um dever de proteção do mais enfraquecido naquela relação jurídica, para que, finalmente, chegue-se à conclusão de que os direitos fundamentais estão a vincular aos particulares4. Assim, a vinculação da relação jurídica entre particulares aos direitos fundamentais independe da participação do legislador ordinário como intermediador entre a Constituição e seus direitos fundamentais e o negócio jurídico a ser celebrado, já que, no momento mesmo
UBILLOS, Juan Maria Bilbao. La eficácia de los derechos fundamentales frente a particulares: Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Boletín oficial del Estado – Centro de Estudos Políticos y Constitucionales, 1997, p. 325: “(...) defender la tesis de la eficacia inmediata frente a terceros es afirmar la virtualidad directa, sin mediaciones concretizadoras, de los derechos fundamentales, em tanto que derechos subjetivos reforzados por la garantía constitucional, frente a las violaciones procedentes de sujetos privados”. 4 “A prevalente função dos direitos fundamentais é salvaguardar as liberdades individuais contra interferências de autoridade pública. São direitos de defesa do indivíduo contra o Estado. Esse (objetivo) decorre do desenvolvimento histórico do conceito de direitos fundamentais e dos históricos desenvolvimentos que levaramnos às constituições de vários países. Isso corresponde ao significado dos direitos fundamentais na Lei Fundamental e é provável pela enumeração de direitos fundamentais da primeira seção da Constituição, apoiando a primazia do ser humano e sua dignidade sobre o poder do Estado. É por isso que o legislador admitiu o remédio extraordinário (...) da queixa-constitucional ser trazido (à Corte) somente contra atos do poder público.” “É também verdade, entretanto, que a Lei Fundamental não é um documento de valor neutro. A seção de direitos fundamentais estabelece uma ordem objetiva de valores e essa ordem reforça pesadamente o poder efetivo dos direitos fundamentais. Esse sistema de valores, que se centra na dignidade da pessoa humana se desenvolvendo, livremente, em uma comunidade social, deve ser visto como uma decisão constitucional fundamental que afeta todas as esferas do direito (público e privado. Serve como um critério para medir e acessar todas as ações nas áreas de legislação, administração pública e atividade judicante. Isso torna claro que os direitos fundamentais também influenciam (o desenvolvimento do) direito privado. Todas as provisões do direito privado devem ser compatíveis com o sistema de valores, e toda essas provisões devem ser interpretadas com o seu espírito.” “O conteúdo jurídico dos direitos fundamentais como normas objetivas é desenvolvido no direito privado por meio das provisões legais diretamente aplicáveis a essa área do Direito.” “Ao trazer essa influência ao caso, as cortes devem invocar as cláusulas gerais (abertas, do direito privado) que, como o artigo 826 do Código Civil, referem-se a standards alheios ao direito privado. ‘Bons costumes’ é um desses standards (o julgado fala, no mesmo parágrafo, anteriormente, em ordem pública). Para dizer o que se é requerido pelas normas sociais como essas, deve-se considerar, primeiramente, o leque de valores que uma nação desenvolveu em certos pontos de sua história cultural e intelectual e aproximá-lo da constituição. É por isso que as cláusulas gerais são ditas como sendo os pontos onde os direitos fundamentais entram no (domínio do) direito privado.”(Cf. KOMMERS, Donald P. The constitucional jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2ª ed. Durham and London: Duke University Press, 1997, p. 363 e ss.)
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Recurso especial conhecido e provido. Esta tutela derivada directamente del texto constitucional colmaría las lagunas de la regulación legal.)O Estado deve.ex. A função desses direitos fundamentais seria de fazer as vezes dos “últimos nós de uma rede” que tem por objetivo proteger o particular de abusos provindos de terceiros muitas vezes mais poderosos. ou especialmente estes. 2. o que não significa uma transferência da titularidade desses direitos para o Estado. analisando a qualidade do consentimento. compatível com o sistema jurídico implantado pelo paradigma do Estado Social. mas não necessariamente. Em outras palavras. Também o STJ tem proferido decisões nesse sentido. que não participou da elaboração do contrato. que el reconocimiento de la eficacia inmediata entre particulares es uma especie de cláusula de cierre del sistema de protección de los derechos fundamentales. como.11. dada. na coordenação da ordem econômica. exigências de índole social e promocional dos valores básicos do ordenamento se justapõem aos interesses privados dos indivíduos. as normas infraconstitucionais impõem para êxito do programa axiológico do ordenamento. sob a razão de que também os particulares. Deve-se ter por certo que. consideradas a imperatividade e a indisponibilidade das normas do CDC. O juiz da eqüidade deve buscar a Justiça comutativa. Independe. na sua esteira. ferido o princípio da eqüidade contratual. restando. Quando evidenciada a desvantagem do consumidor. deve ele receber uma proteção compensatória. no dizer de Ferri. como regra. ocasionada pelo desequilíbrio contratual gerado pelo abuso do poder econômico. DJ 27. Somente a preponderância da boa-fé objetiva é capaz de materializar o equilíbrio ou justiça contratual.05. para que se reconheça essa Cf. p. 1997. mas. por óbvio5..853/DF.da celebração do acordo. pp. podem afrontar direitos fundamentais.. a posição de supremacia na qual se mantêm perante a parte desprivilegiada ou a violação ao Direito que podem produzir. TERCEIRA TURMA. São Paulo: Saraiva.. por lo que se hace necesario em no pocos casos acudir directamente a las garantias constitucionales”.2006. devendo sempre vigorar a interpretação mais favorável ao consumidor. (REsp 436. assumindo o Estado como seus esses interesses. Rel. Basta. eles sejam institucionalizados. é garantir às partes um poder normativo. la experiencia nos indica que los dispositivos genuinamente privados ofrecen uma proteccíon ‘genérica’ y ‘fragmentaria’. Uma disposição legal não pode ser utilizada para eximir de responsabilidade o contratante que age com notória má-fé em detrimento da coletividade. contemporaneamente. GODOY. Frente a quienes sostienen que tales técnicas son suficientes para garantizar por si solas el respeto por los particulares de los espacios de libertad tutelados constitucionalmente. independentemente desses terceiros serem sujeitos privados ou autoridades públicas6. Ministra NANCY ANDRIGHI. Y supliría también las limitaciones de los instrumentos de control proprios del Derecho Privado.004. 22-3: “Enfim. Juan Maria Bilbao. o que se procura. um poder de criar certa normativa. cubriendo supuestos no contemplados especificamente. p. assumindo mesmo sua titularidade”. porém sem desnaturá-los ou sem que. La eficácia de los derechos fundamentales frente a particulares: Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. em um novo modelo de autonomia privada. Função Social do Contrato. como proteção de violações de direitos fundamentais a partir de relações jurídicas travadas entre particulares. mesmo as relações jurídicas travadas entre particulares transcendem os interesses dos pactuantes para que alcancem o status de questão afeta a toda a sociedade. julgado em 04. pois a ninguém é permitido valer-se da lei ou de exceção prevista em lei para obtenção de benefício próprio quando este vier em prejuízo de outrem. assim. no seguinte caso: “ (. as partes devem respeitar o conteúdo jurídico dos direitos fundamentais e se submeter a eles. Claudio Luiz Bueno de. a ameaça do desequilíbrio para ensejar a correção das cláusulas do contrato. 5 4 . 328: “Puede decirse. exercer a repressão do abuso do poder econômico. com o objetivo de compatibilizar os objetivos das empresas com a necessidade coletiva. Lombardi llama la atención sobre la función de ‘clausura’ del sistema de libertades que cumple la aplicación inmediata de las garantías constitucionales de libertad. 273) 6 UBILLOS. sempre. também. assim. Madrid: Boletín oficial del Estado – Centro de Estudos Políticos y Constitucionales. e.2006 p. nos moldes dos valores que Constituição e. con caráter general.

Todavia. bastante alentadora. replican estos autores.vinculação. A previsão suíça. (c) nem todos os direitos fundamentais vinculam aos particulares.1). A partir das constituições do pós-guerra. como em um passe de mágica. cf. Se presume que la libertad queda garantizada em la medida en que las partes han aceptado esas limitaciones en el ejercicio de su voluntad autónoma. p. à primeira vista. Portuguesa de 1976 (art. somente afirmam a aplicabilidade imediata8.3. dispositivos que impõem a aplicação imediata dos direitos fundamentais. Com isso. mas. fiel reflejo de la voluntad de las partes. por vezes não deixa de ter um conteúdo bastante simplificado e incapaz de responder a algumas questões como: em que medida esses direitos vinculam aos particulares? Como se verifica esta vinculação.3). A construção parece. 8 São os exemplos das Constituições: a) brasileira de 1988 (art. Madrid: Marcial Pons. 5º. desde que aplicáveis. para que somente após a judicialização da demanda se entendam vinculados os particulares aos direitos fundamentais. principalmente quanto aos mais enfraquecidos na relação jurídica7. como a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Sin embargo. Há referência expressa na Constituição suíça (art. Algumas dessas Constituições dizem contra quem devem ser aplicados enquanto outras. 1. são veiculados a partir de princípios jurídicos? É claro que admitir a vinculação imediata dos particulares aos direitos fundamentais não deixa de ter um conteúdo protetivo. 35. em grande parte das vezes. da atuação do Poder Judiciário. de forma diferente.). y que se funda em la ideia de que el consentimiento. Contudo. em grande parte sucessoras de documentos constitucionais de baixa eficácia. art. viu-se. 53. a sê-lo. Derechos Fundamentales y Derecho Privado: Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonomia privada. a nosso ver. Sobre a vinculação dos particulares. aponta três características interessantes: (a) são imediatamente vinculados os particulares aos direitos fundamentais.1. enquanto a portuguesa diz que são “diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”. a última faz uma opção clara pela vinculação direta. A nosso ver. verifica-se a possibilidade de convivência entre as diferentes correntes da vinculação 5 . a nosso ver. verificar a vinculação. Isso porque quando da celebração do negócio jurídico estão protegidos e limitados os particulares pelos direitos fundamentais. basta para impedir que éstas limiten de forma inaceptable su libertad. María Venegas. 197: “Los defensores de la Drittwirkung directa denuncian la igualdad meramente ficticia que en estos casos rige la relación entre las partes. par. 1º). como também na brasileira. que generalmente impone a aquellos que se encuentran em una situación de inferioridad ‘una dependencia que contradice las ideias fundamentales de la Constitución” (grifos nossos). (b) há um dever de proteção estatal aos direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares (35. 2004. sem dizer a quem 7 GRAU. 1º). não há referência na Lei Fundamental Alemã de 1949 (CF. Já a primeira diz que “os direitos fundamentais devem ser respeitados em toda a Ordem Jurídica” (35. a nosso ver. se possível. importa refletir sobre a intensidade com que esses direitos fundamentais vinculam aos particulares. c) espanhola de 1978 (art. dado que o dever de aplicação daqueles direitos pelo juiz faria com que a relação jurídica antes não tutelada pelos direitos fundamentais passasse.1) e que “as autoridades cuidam para que os direitos fundamentais. para o que se pergunta: há fundamento constitucional para afirmar o que acabo de expor mais acima? Vejamos. dado que os direitos fundamentais. 18. implementados em seus textos. la libertad contractual así concebida es una libertad meramente formal e ignora la realidad social. 35) e na portuguesa.3). sejam eficazes também entre pessoas privadas” (35. vez que a suíça confere poder ao agente público para.

1) e da mediata. ou do Projeto da Comissão Especial para revisão total da Constituição suíça (art. não devem deixar desatendidos”. para alguns sua mera programaticidade. É dizer. que os órgãos de formação da vontade política. Luis Afonso Heck. n. como medida para fortalecer a eficácia das normas constitucionais. 25) – Legislação e Jurisdição devem zelar pela aplicação dos direitos individuais às relações privadas – Gesetzgebung und Rechtsprechung sorgen dafür. Se os direitos fundamentais não sem mais se deixam converter em direitos de ter parte (subjetivos). 10 Essa a posição do Ministro Gilmar Mendes no voto condutor proferido no RE 201819/RJ. 1. Os dispositivos que veiculam a imediata aplicabilidade dos direitos fundamentais servem para este fim. da conformação das Constituições. Trad. como aquela constante do art. condicionando-o ao que o legislador diz ser. no art. 1998.são endereçados os mandamentos desses direitos. a concretizar tais direitos fundamentais. com isso. o conteúdo das normas constitucionais. que é dizer com que intensidade isso ocorre10-11. com exclusividade. com a seguinte redação: ‘Die Behörden sorgen dafür. decorreria de sua inércia a ineficácia do texto constitucional(e da Constituição). entende-se que estas se aplicam imediatamente. para entender que as constituições. resolvamos um problema maior mais adiante enfrentado. até mesmo disposições expressas. a partir do momento em que o texto constitucional produz efeitos jurídicos. dass die Grundrechte. Com isso. diretrizes e critérios (objetivos) para a planificação e produção daqueles pressupostos. para entender que. Se se entendesse como sendo ainda monopólio do legislador a conformação da Constituição e dos direitos que elenca. 35 (3). que determina sejam os direitos fundamentais aplicados às entidades privadas. desde 2000. apesar de toda a liberdade para a configuração em particular. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. da Constituição de Portugal. Negar a imediata (35. também. que deveria regulamentar os temas não exauridos pelo poder constituinte. elas mesmas. então isso não significa que eles sejam sem significado para essa tarefa. via ato de criação que se admite na atividade de interpretação. que exige uma intervenção estatal (35. passamos à próxima questão: estão os particulares imediatamente vinculados aos direitos fundamentais nas relações jurídicas travadas com outros particulares? A resposta só pode ser afirmativa sem que. A referida estratégia é demasiadamente importante na medida em que não se entende mais possível que o legislador se assenhore. p. da atuação do legislador. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 9 HESSE. como que a subverter o dogma da supremacia da Constituição. estão aptas a produzir efeitos jurídicos independentemente. Essa estratégia tem por função superar a mera ineficácia das normas de direitos fundamentais. mediante lei. em que afirma “Em verdade. 18. 242: “Significado crescente ganha a compreensão dos direitos fundamentais como elementos da ordem objetiva em vista da tarefa do Estado Social moderno de produzir ou de garantir os pressupostos da liberdade jurídico-fundamental. também os direitos fundamentais estariam aptos a produzir tais efeitos por sobre todo o sistema jurídico (dimensão objetiva dos direitos fundamentais9). Eles contêm. dass die Grundrechte sinngeimäss auch unter Privaten wirksam werden [atualmente já incorporado à Constituição suíça. com isso. para entender que os intérpretes passam.3). desloca-se o monopólio da conformação dos direitos fundamentais da seara do legislador. como a entender que estes são também seus únicos guardiães. 6 . Konrad. pois. na maior parte das vezes. antes.

a proteção aos direitos fundamentais dada pelo legislador deve ser suficiente. Ainda. em face dos particulares. ao entender que os direitos fundamentais são o instrumento de proteção dos mais fragilizados socialmente perante as forças sociais mais fortalecidas. à Constituição Portuguesa que em seu artigo 18º. deve-se verificar se ela corresponde ao mínimo necessário em uma sociedade plural. assim. quer dizer com isso que também contra os particulares isso ocorre. apresentada ao Programa de Estudos Pós Graduados em Direito da PUC/SP. pretender não construir grandes fossos de poder entre os mais fortes e os mais fracos. As Razões do Direito –. La eficácia de los derechos fundamentales frente a particulares: Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ainda que não exista expressa vinculação dos particulares. após. auch unter Privaten wirksam werden. na ordem da especulação científica. sob a orientação da Profa. quando a Constituição diz serem imediatamente aplicáveis. 1997. é dizer. diz que “os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos. desempenha uma função de (a) prover segurança ao particular em soweit sie sich dazu eignen. 849. para manter uma convivência pacífica. é importante que o intérprete entenda como necessária a ampliação do seu campo de incidência como medida de proteção da própria convivência em sociedade. 12 ATIENZA. que raramente existe previsão expressa de vinculação imediata dos particulares aos direitos fundamentais. deve-se buscar otimizar sua eficácia. Manuel. voltaremos mais adiante. liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”. se assim não fosse. a qual não verificamos em nenhum daqueles defensores da vinculação mediata cujas posições foram anteriormente tratadas13. não parecem aptas para resolução do problema” (grifos do original). É importante notar. primeiro contra o Estado e. mas. Dra. Madrid: Boletín oficial del Estado – Centro de Estudos Políticos y Constitucionales. que alguns entendam que não se aplicam imediatamente os direitos fundamentais às relações entre particulares. exceção feita. exige-se uma argumentação forte. 11 É também a posição de UBILLOS. que deve. e. Sobre a jurisprudência do STF. para isso. Ao meu ver. vez que a dúvida impõe o entendimento de que.g. 13 Para uma análise mais pormenorizada. nada impede. minha dissertação de Mestrado denominada “COLISÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES JURÍDICAS TRAVADAS ENTRE PARTICULARES: PROBLEMAS DE INTENSIDADE E A REGRA DA PROPORCIONALIDADE”. 1. Juan Maria Bilbao.’]. concreta. 2003. O Direito. São Paulo: Landy. Flávia Piovesan. mesmo que haja decisão legislativa. vf. outrossim. ao interpretar direitos fundamentais. p. pois. ou seja.aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. 7 . dependeria de uma argumentação severamente consistente.teorias da argumentação jurídica. Isso porque entre as regras da argumentação jurídica se situa aquela que impõe maior ônus argumentativo àquele que se opõe a um texto que comporta clareza exemplar12. deveria ser estipulada uma exceção. sejam elas estatais ou da própria sociedade.

). de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)”. 128: “A teoria dos assim denominados ‘poderes privados’ e o reconhecimento de sua vinculação pelos direitos fundamentais. 2000. 1985. antes tendo resultado da constatação do crescimento dos poderes económicos e sociais e das dificuldades da lei em garantir contra eles a defesa dos direitos dos cidadãos. 15 CAUPERS. (b) de conter os excessos advindos desse distanciamento de poder de barganha de um dos particulares no negócio jurídico. Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores e a Constituição. assim. nem proximamente. Lisboa: Coimbra. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Espanha e Portugal. em posição de barganhar pela proteção de seus interesses14. os direitos fundamentais. apenas para citar os exemplos mais expressivos do direito comparado”. ou hipossuficientes. (2) implicam. exercem a função de proteger o mais fraco. apesar de já ter sido sustentado à época de Weimar. o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos. p. não se entendendo mais o contrato como de único interesse entre os contratantes. posso dizer que a função mais comumente associada aos direitos fundamentais nas relações particular-particular é a de defesa. proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual. Continuar a defender intransigentemente a autonomia negocial não seria já permitir que dois cidadãos violassem reciprocamente os respectivos direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição mas.situação de submissão a outro particular. e (c) exigir que seja o Direito aplicado de forma homogênea. ainda mais porque os contratos também operam efeitos para além das partes envolvidas. num plano jurídico-subjetivo. em alguns casos mais que alguns Estados Nacionais (grandes conglomerados econômicos. Ingo Wolfgang. o incapacitado de travar uma relação jurídica em posição de igualdade. normas de competência negativa para os poderes públicos. sim. seja pela doutrina seja pelo Tribunal Federal Constitucional. operando efeitos transbordantes. são só vinculantes imediatamente em caso de desproporção de forças na negociação. Também a mais especificamente SARLET. em detrimento da parte mais forte15 com quem o mais fragilizado não tem a possibilidade de negociar. Vf. Coimbra: Almedina.ex. Em síntese. num plano jurídico-objetivo. p. importando a toda a sociedade essa racionalidade na aplicação. que poderosos entes sociais e económicos. e que nem sequer estão em posição de ‘retribuir’ tal desrespeito”. acabou acolhida de forma ampla – ainda que não de forma generalizada – após a promulgação da Lei Fundamental da Alemanha. obtendo igualmente o reconhecimento na doutrina e prática jurisdicional de Itália. p. servem como instrumentos de elevação dos interesses dos mais fragilizados. O número de negócios jurídicos assentes numa base de efectiva desigualdade – com destaque para os contractos de trabalho – cresceu enormemente. em diversos julgados. João. quando da composição dos interesses desses particulares. os direitos fundamentais instrumentalizam esse provimento de proteção-contenção. Isso porque ao se entender que particulares se posicionam. como as grandes empresas. Como já afirmado mais acima. dado o interesse CANOTILHO. mais e mais. ou seja. Os direitos fundamentais. José Joaquim Gomes. Direitos Fundamentais e Direito: Algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 14 8 . como atores privados fortalecidos. em uma situação de recíproca contenção de interesses. desrespeitassem reiteradamente os direitos fundamentais dos cidadãos e trabalhadores com que outorgam contratos. p. 159: “O reconhecimento desta dimensão objectiva dos direitos fundamentais não surgiu por via de qualquer especulação teórica. 404: “Os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem. em tais situações. 2002.. A Constituição concretizada: Construindo pontes com o público e o privado.

da sociedade de ver o Direito aplicado com racionalidade e com alguma homogeneidade. LIV e LV. Gilmar Mendes foi publicado no Informativo 405 do Supremo Tribunal Federal. 1. Joaquim Barbosa e Celso de Mello). Verifica-se como decorrência do raciocínio acima exposto que desempenha o legislador papel essencial nesse processo de proteção dos mais enfraquecidos em uma relação bipolarizada ou multipolarizada. ao qual nos referiremos mais adiante. Dessa forma. negar a vinculação desses particulares aos direitos fundamentais. em poucos julgados. atos ou fatos que tornem necessária a aplicação de penalidades aos Sócios que contrariem os deveres prescritos no Capítulo IV destes Estatutos”. Trata-se de caso derivado da expulsão de associado da sociedade civil União Brasileira de Compositores – UBC. o que faremos a partir da regra da proporcionalidade. julgado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. unicamente. em que figurou como relator o Ministro Gilmar Mendes.1. Exemplos disso são a CLT e o Código de Defesa do Consumidor que têm por objetivos igualar relações jurídicas travadas entre desiguais em poder de barganha. verificar os limites das restrições dos direitos fundamentais em jogo e a questão de intensidade da vinculação dos particulares. como veremos mais adiante. Gilmar Mendes.A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal O Supremo Tribunal Federal. sem que lhe fosse garantida oportunidade de defesa. mais que fixar a função que desempenham os direitos fundamentais nas relações entre particulares. Vale separar as posições dos Ministros em vencidos (Ellen Gracie e Carlos Velloso) e vencedores (Gilmar Mendes. da CF) são 16 O voto do Min. tudo em consonância com o Estatuto da associação. Isso quer dizer que não há manifestação do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. 9 . importa. ainda mais não havendo decisão legislativa. 5°.1. ao contraditório e à ampla defesa (art. a fim de apurar indícios. pôde se debruçar sobre a matéria. o voto condutor do Min. que admitia em seu artigo 16 que “a diretoria nomeará comissão de inquérito composta de três Sócios. vez que os demais votos não estão disponíveis para consulta16. de forma explícita sobre o tema em um único julgado.A controvérsia se sustenta em saber se os direitos ao devido processo legal. no RE 201819/RJ. é admitir a supremacia de uma das partes em uma relação jurídica bipolarizada ou multipolarizada em detrimento de uma igualdade que deve ser preservada para manter os níveis de convivência social nos limites do razoável. A análise se faz parcial em razão de conhecermos. somente tendo versado. Todavia.

aplicáveis ao caso. Para isso. que inclusive limita demasiadamente “sua liberdade de exercício profissional”. com o que também concordo. dizendo que “as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido extrapolam. a interferência de outros interesses sobre a sua estrutura e gestão teria admissibilidade consideravelmente mais restrita”. que seria de difícil justificação jurídica admitir o direito privado como o único campo do Direito a tutelar problemas como o referido. vez que não há que se falar no direito de se associar ou deixar associação18 para impor tamanho ônus ao recorrente. como o propósito que anima a existência da sociedade. com clareza. não pode prescindir de variantes diversas. que. mas o relator afirma. e. reconhece o relator que mesmo no direito civil há uma série de “conflitos de interesses com repercussão nos direitos fundamentais”. que nem mesmo nesse campo deve prevalecer o princípio do in dubio pro libertate. O próprio campo do Direito Civil está prenhe de conflitos de interesses com repercussão no âmbito dos direitos fundamentais. E conclui. ao meu ver corretamente. ainda. entretanto. para alguns. vez que se trata de pessoa jurídica de direito privado. de cunho comercial. ou seja. o que implica poder de exclusão. no direito de se associar. como no plano prático. 18 “É certo que a associação tem autonomia para gerir a sua vida e a sua organização. Na jurisprudência da Suprema Corte americana. há precedente distinguindo as sociedades voltadas para expressar um ponto de vista – religioso ou ideológico – e outras. A legitimidade dessas interferências dependerá da ponderação a ser estabelecida entre os interesses constitucionais confrontantes. e é incontroverso que. que a exclusão do associado lhe traria grande prejuízo econômico. a imposição de restrição a outrem”. A adoção dessa orientação suscitaria problemas de difícil solução tanto no plano teórico. sua exclusão lhe traria danos de ordem econômica. deveria ter seus atos regulador unicamente pelo direito privado. ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido. Mais à frente verifica-se que se discute o problema do direito à igualdade no direito privado e sua relação com o direito fundamental à liberdade. 17 10 . mesmo nas relações entre particulares. nonexpressive. não raras vezes. não é absoluto e comporta restrições. vez que a recorrida é quem lhe repassa valores de suas composições. em muito. Naquelas. ou se devem prevalecer as disposições do Estatuto Social. A apreciação do fundamento dessas interferências. a qual. ainda. “ela assume posição privilegiada para determinar. preponderantemente. poderiam os particulares agir de forma a que estivessem livres de alguma ingerência estatal. Reconhece-se a posição de superioridade da recorrida ante o recorrente. O direito de associação. se assim fosse. quando trata das particularidades do caso. a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seu associado”. Pondera que a recorrida (União Brasileira de Compositores – UBC) integra a estrutura do ECAD. ou seja. no caso. está incluída a faculdade de escolher com quem se associar. a nosso ver corretamente. orientadas para o prestígio de outros direitos também fundamentais. O benefício concedido a um cidadão configura. É certo. Sustenta o relator17. Também se refere o relator. a liberdade do “Um entendimento segundo o qual os direitos fundamentais atuam de forma unilateral na relação entre o cidadão e o Estado acaba por legitimar a idéia de que haveria para o cidadão sempre um espaço livre de qualquer ingerência estatal. não há qualquer precedência condicionada de direitos fundamentais.

5°. Parece-me que não se perfaz suficiente a afirmação referida sobre a proximidade com o Estado. merece. não posso dizer mais do que me colocar em dúvida.Esses direitos são parte da Constituição e devem. distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada. a transgressão a texto constitucional. a singular situação da entidade associativa. da CF) ao processo de exclusão de sócio de entidade. 5°. Em outras palavras. trata-se de entidade que se caracteriza por integrar aquilo que poderíamos denominar como espaço público ainda que não-estatal”. assim. Sobre a segunda. ou se se trata de meio de auto-contenção do relator em não se adiantar sobre matéria que poderia a vir julgar(judicial self restraint). Ao final.direito de associação e. Isso porque fica uma dúvida sobre se a decisão foi tomada unicamente em razão de status da recorrida (“espaço público ainda que não estatal”) e. com procedência. Acredito que esse último ponto merece uma reflexão mais apurada. LIV e LV. do contraditório e da ampla defesa (art. Há outros julgados do STF que tangenciam a matéria sem se referir à questão específica da vinculação dos particulares e as correntes de vinculação. Conclusivamente. Isso ocorre no RE n° 158. compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria. que poderia até configurar um serviço público por delegação legislativa”. que. suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. há de ser direta e frontal. produzir efeitos em todo o Direito. caso suscitada questão da vinculação imediata dos particulares sem que haja essa proximidade com o Estado. ao contraditório e à ampla defesa (art. acerca desse pormenor. que “esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicação imediata dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal. partir-se do que previsto na legislação comum. sobretudo.E termina por concluir.215-RS19. com sua supremacia. LIV e LV. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República. exerce uma atividade essencial na cobrança de direitos autorais. integrante do sistema ECAD. como se viu na ADI n° 2. vez que acredito não depender de proximidade com o Estado para que se verifique a vinculação imediata dos particulares aos direitos fundamentais.054-DF. algumas reflexões. ou nas relações particular – particular-quase-Estado. é imperiosa a observância das garantias constitucionais do devido processo legal. se a vinculação se daria pela proximidade da recorrida com o Estado. e não unicamente nas relações particular – Estado. A primeira. Caso a caso. afirma o relator: “afigura-se-me decisivo no caso em apreço. no qual decidiu a 2ª Turma do STF questão 19 “DEFESA – DEVIDO PROCESSO LEGAL – INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS – EXAME – LEGISLAÇÃO COMUM. 11 . sim. muito embora torne-se necessário. até mesmo. tal como destacado. da CF)”. o de defesa.

o contraditório e a ampla defesa (art. 172. a tese da vinculação imediata: Min. 5º. incumbia à Cooperativa. o próprio estatuto da cooperativa. Ofensa ao princípio da igualdade: CF.243-DF. 21 “CONSTITUCIONAL. não verifico adesão à tese da vinculação imediata20. ao menos. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa” (RE n° 158. não obstante trabalhar para a empresa francesa. dar aos acusados a oportunidade de defenderem-se e não excluí-los sumariamente do quadro de associados”.. III – Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. Paulo Gustavo Gonet. DJ de 19. mas. havia previsão estatutária para que a expulsão se desse a partir de um processo em que se respeitasse o devido processo. e o silêncio da parte interessada.215-RS. uma vez instaurado o processo. Mais do que nunca.1997) 12 . o credo religioso. LIV e LV. art. algo diverso é o atropelo às normas próprias à espécie julgandose o caso sem a abertura de prazo para produção de defesa e feitura da prova (. COOPERATIVA – EXCLUSÃO DE ASSOCIADO – CARÁTER PUNITIVO – DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1967.. § 1º. Rio de Janeiro: Lumen Juris. TRABALHO. o julgado. qualidade. Fulmino o ato da Assembléia da recorrida que implicou a exclusão dos recorrentes do respectivo quadro social. Expulsão de Sócios e Direitos Fundamentais. assim. 1. Carlos Velloso. RTJ 119/465. Daniel. 2003). Mais à frente. com os consectários pertinentes e que estão previstos no estatuto da recorrida”. não é de molde a atrair adoção de processo sumário. 153. Porto Alegre: Síntese. impõe-se a observância ao devido processo legal. assim. diante do clima reinante. CF. que concede vantagens aos empregados. 5º. por não ser francês. de aplicar o próprio estatuto. como o sexo. p. 20 Em posição contrária. IV – RE conhecido e provido” (RE n° 161. mas foi desrespeitado em razão de haverem os expulsos enfrentado a direção a ter a coragem de expulsá-los. viabilizado o exercício amplo da defesa.846 (AgRg)-PR. 1988. II – A discriminação que se baseia em atributo. Direito Público v. admitindo expressar. cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Marco Aurélio. Não se trata. Precedente do STF: Ag 110.1996).). 2004. 1988. DJ de 07. Rel.06. Marco Aurélio afirma que “a exaltação de ânimos não é de molde a afastar a incidência do preceito constitucional assegurador da plenitude da defesa nos processos em geral. ao meu ver. p. CF. 1967. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. nesse caso. Também BRANCO. Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público. Direitos Fundamentais e Relações Privadas.243-DF21. art. 153. caput. § 1º. da CF). 2003. com a garantia da ampla defesa. O STF também tratou de tema afeto no RE n° 161. e SARMENTO. Simples desafio do associado à assembléia geral. no RE 201. Sobre esse. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. art. 293. de reconhecer vinculação imediata.. ao se referir ao julgado em seu voto-vista como a adotar a tese da vinculação imediata. sim. ou seja. A diferença entre os julgados é que. caput). afirma o relator que “uma coisa é a viabilização da defesa. nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo. Célio Borja. não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa. em que trabalhador brasileiro que desempenhou seus serviços durante trinta e cinco anos pretende assumir Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito – o da legalidade e do devido processo legal.parecida. reintegrando-os. a nacionalidade. I – Ao recorrente. Rel. no que toca à exclusão. etc. Gilmar Mendes. Min..F. Associações. a raça. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos./dez. Min. art. merece transcrição trecho em que o Min. sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais.12. 5º. é inconstitucional. no Brasil.819/RJ. nº 2 (out. na qual havia sido expulso membro de cooperativa de forma sumária sem que se respeitasse. C.

Mais à frente. deve se submeter às leis brasileiras. Não se considerou. 261. ao meu sentir. sobre a coincidência de atividades desenvolvidas. é dizer. vez que são tantas as possibilidades diferentes de conceituação que sua utilização pode acabar por causar severos problemas de ordem lógica22. p. ao admitir os princípios. Não entendo superados ou equivocados outros conceitos ou formas de utilização. O autor elenca 14 acepções diferentes para o termo princípio. ora recorrente. afirma que “os empregador franceses não desempenhavam atividades típicas frente aos brasileiros”. In: CUNHA. em relação ao empregado. que o serviço prestado no Brasil sujeita a empresa às leis brasileiras”. Estudos de Direito Constitucional em Homenagem a José Afonso da Silva. de forma diferente. é necessário buscar uma conceituação mais firme quando se fala de princípios. como trabalho científico. Carlos Velloso. devo fazer opções para atingir o intento de minorar eventuais contradições lógicas em meu discurso pois. todavia. Eros Roberto. Sérgio Sérvulo. 2003. Parece-me que somente na primeira e na última há referência a uma vinculação imediata dos particulares aos direitos fundamentais. ao argumento puro e simples de que ele não seria aplicável porque o empregado não era de nacionalidade francesa. Sérgio Sérvulo e GRAU. Para isso. não há manifestação expressa sobre a questão de desempenhar serviço público por permissão e aplicabilidade de direitos fundamentais. 1. O que é um Princípio. ainda que na última isso não ocorra de forma expressa. além das regras. 22 13 . Todavia. mas brasileira. Já o Ministro Maurício Corrêa diz que a empresa. afirma que “deixou-se de aplicar. do tema referido. apontarei as posiçõe por mim adotadas.direitos que lhe foram negados pelos Estatutos da Empresa Air France. A estrutura normativa dos direitos fundamentais e sua aplicação: colisões de direitos e a regra da proporcionalidade. o estatuto da empregadora. ao receber permissão para atuar no Brasil. em decorrência de tais direitos serem unicamente titularizados por trabalhadores com cidadania francesa. Essas são. mas. como CUNHA. em seu voto. e o tema da colisão de direitos fundamentais quando princípios e a regra da proporcionalidade como modo de resolver tais colisões. que concede vantagens aos empregados (franceses). O Min. seu modo de aplicação a partir da diferenciação entre princípios e regras. Outro problema que é premissa do que discutirei mais adiante é aquele da estrutura normativa dos direitos fundamentais. como exposto mais acima.2. Sobre o tema. São Paulo: Malheiros. decisões que tratam.

Jorge (org.07. DJ 01. Robert. 29 GUERRA FILHO. (iv) que as regras derivam dos princípios. O autor desenvolve uma interessante tentativa de aproximação entre teorias. subentende-se que princípios não são normas27. Barcelona: 1997. quer em face de sua própria Constituição. têm caráter autônomo de normatividade. porque também os princípios. 187. para isso. p. 1998. na linguagem comum dos juristas (fato próprio. para efeito de repressão interna. 1997. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor. p. ou seja. El Concepto de Derecho y La Validez del Derecho. dizem de um “dever ser”26 e podem ser aplicados independentemente da existência de uma regra. Se são. não se encontra nessa questão o fator de diferenciação entre as normas jurídicas. 4º. 24 23 14 . sob tal perspectiva. à dimensão ordinária dos crimes meramente comuns (CF. 4º. não autoriza que se outorgue. ou as mais importantes. que seriam. não adoto a concepção de que os (ii) princípios são as partes mais fundamentais do sistema jurídico28. além de haver qualificado o terrorismo. vale a referência a GUASTINI. Os atos delituosos de natureza terrorista. 177. costuma-se caracterizar os princípios em contraposição às normas. 28 GUASTINI. São Paulo: Quartier Latin. impedindo. do legislador: veja-se. presentes tais vetores interpretativos (CF. Das Fontes às Normas. par. VIII. resposta daqueles que a defender uma diferença fraca entre princípios e regras29-30. Ricardo. Willis Santiago. desse modo. pois. Coimbra: Coimbra Editora. 250. 26 ALEXY. 148. Min. V. 1. normas jurídicas não podem ser meros auxiliadores da interpretação de outras normas. sejam princípios ou regras. assim. Assim se posiciona o Supremo Tribunal Federal: “O repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-jurídico assumido pelo Brasil. se se diferencia princípio de norma jurídica. por exemplo. Sistema Juridico. p. o que o expõe. 30 ALEXY. 25 Em que pese não concordarmos com o resultado do raciocínio. pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relações internacionais (CF. às práticas delituosas de caráter terrorista. ALEXY. art. que se venha a estabelecer. dado que. Celso de Mello. In: MIRANDA. A Constituição da República. a estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da criminalidade política” (Ext 855. também. 5º. Princípios Jurídicos y Razón Practica. os princípios. ademais. 141. notadamente se se tiver em consideração a relevantíssima circunstância de que a Assembléia Nacional Constituinte formulou um claro e inequívoco juízo de desvalor em relação a quaisquer atos delituosos revestidos de índole terrorista. 5. tornando-o inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o. quer perante a comunidade internacional. Riccardo. p. 185: “Além disso. XLIII). enquanto os princípios um grau de generalidade alto. o mesmo tratamento benigno dispensado ao autor de crimes políticos ou de opinião. Notas em Torno ao Princípio da proporcionalidade. Robert. n. as regras. 1996. ainda. em que trava um debate sobre princípios com Josef Esser. ainda. 2005. Hans. e art. Robert. Teoria Geral das Normas. Utiliza-se. um inadmissível círculo de proteção que o faça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro.normas jurídicas23 de direitos fundamentais. como veremos.2005 – grifos nossos). Além disso. a art. 2005. do caráter de abstração dos princípios para diferenciá-los das regras. Das Fontes às Normas. em torno do terrorista. 83. 5º. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.). Teoria de Los Derechos Fundamentales. São Paulo: Quartier Latin. DOXA. considerados os parâmetros consagrados pela vigente Constituição da República. art. 1986. Contudo. não se subsumem à noção de criminalidade política. 1 da Constituição (Italiana)). não parece possível traçar uma linha precisa de demarcação entre estes e aquelas”. 27 Essa parece ser a posição de KELSEN. Ou. p. como crime equiparável aos delitos hediondos. p. VIII). p. Rel. art. Também não se está a falar de uma (iii) relação de grau em que as regras apresentam um grau de generalidade baixo. 162. Perspectivas Constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976. a tratamento jurídico impregnado de máximo rigor. XLIII). está-se a abandonar a idéia de que os (i) princípios são meros auxiliadores ou vetores interpretativos24 da interpretação das normas jurídicas25.

como se vê. sendo a essência da constitucionalidade. Assim se processa uma cadeia descendente de princípios e categorias até os níveis mais específicos. há uma diferença quanto à estrutura e aplicação34 para diferenciar as normas-princípios das normas-regras. 1997. p. vide MELLO. nenhuma opção por tratar os princípios como elementos mais importantes do sistema jurídico35. A partir dessa realidade jurídica se constrói a partir da colisão de princípios ou regras. a que chamamos regime. dentro das possibilidades jurídicas e fáticas reais existentes”36. é um conceito axiologicamente neutro e seu uso não expressa nenhuma opção por esta ou aquela disposição fundamental. os princípios são “mandamentos de otimização”37. São Paulo: Malheiros. 32 BONAVIDES. sendo os princípios e regras com aqueles outros colidentes elementos essenciais para a construção de uma decisão jurídica. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos acerca de uma distinção. Paulo. p. os princípios valem mais porque as Constituições se jurisdicizaram. Teoria constitucional da democracia participativa. de uma relação qualitativa33.assim. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 798. 1992. e SUNDFELD. sim. formando uma unidade. São Paulo: Del Rey. O Proporcional e o Razoável. ocupam o lugar mais alto e nobre na hierarquia dos ordenamentos jurídicos. porque abrangentes de alguns institutos apenas. 615: “Como se percebe. As regras se lhe sujeitam. conforme dissemos. 37 ALEXY. interligando-se todos. Hoje os princípios. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Sendo assim.. Carlos Ari. nem por este ou aquele tipo de Constituição”. como horizontal. p. 38 ALEXY. Todavia. Teoria de Los Derechos Fundamentales. 78: “Algumas noções ou princípios são categoriais em relação a outros. contrário à nossa posição. 1. p. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1997. 35 SILVA. Virgílio Afonso da. 25. Estou a falar. p. Fundamentos de Direito Público. 140. Trata-se de apontar por um norte. Soberania Constitucional. p. 33 ALEXY. 1997. p. a soberania dos princípios. na medida em que para que seja otimizada sua aplicação dependem da realidade fática e jurídica atinentes ao caso concreto posto diante daquele que deve proferir uma decisão jurídica. 31 15 .. Revista dos Tribunais. 2002. Robert. El concepto y la validez del Derecho. Curso de Direito Administrativo. n. 2003. 1997. São Paulo: Malheiros. Teoria de Los Derechos Fundamentales. regime administrativo”. “princípios são normas que determinam que algo seja realizado na maior medida possível. Robert. 301: “Hoje. os alicerces do sistema jurídico31-32. ora a outros institutos. No sentido citado. um complexo lógico. dizem respeito ora a uns. 87. Robert. não só no plano vertical. aqui. Barcelona: Gedisa. são os princípios (a) ou regras (b) que colidem com o princípio (c) sob o qual se debruça o interprete para decidir. abr. Celso Antônio Bandeira de. ou seja. uma escolha que atribua coerência ao que afirmamos. e o Direito vive. São Paulo: Malheiros. outros. Robert. não há. a seu turno. de significado mais restrito. é neste ponto que reside a grande diferença para Novamente. como dantes já vivera a época milenar do jusprivatismo romanista”. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 86. por isso. v. Alguns alicerçam todo os sistema. São Paulo: RT. destes derivados. ou seja. a grande idade do constitucionalismo principiológico. Estes. de último. na teoria de Alexy. desempenham função categorial relativamente a outros mais particularizados que os anteriores. 86. 36 ALEXY. 2006. o conceito de princípio. 2003. p. 2ª ed. que conformam as possibilidades jurídicas do princípio (c)38. construindo seu conteúdo jurídico. Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais. É dizer que. 2ª ed. p. 34 SILVA. a característica mais marcante das normas veiculadas a partir de princípios está no modo como são aplicados. 162. é dizer. Virgílio Afonso da.Assim. no caso em rela. devemos dizer que não acreditamos superadas outras posições.

40 ALEXY. em detrimento de outras (A e C). Assim. 44 A nosso ver. ou seja. ao aplicar princípios. Trata-se de reconhecer. 1997. se estabelece entre los princípios una relación de precedência condicionada. de adequação dos princípios ao momento histórico-social em que são aplicados. e. Robert. Virgílio Afonso da. do paradoxo entre aumento de minoração de complexidade nas decisões fundadas no Direito contemporâneo. sim. Karl. p. Isso foi também percebido por LARENZ. afirmar que um deles merece. la cuestión de la precedencia puede ser solucionada inversamente”. que permitem a construção do conteúdo jurídico do princípio. 92: “La solución de la colisión (entre princípios) consiste más bien em que. pode o intérprete. trata-se. 1997. p. no sentido de que inexiste uma única decisão correta e. 41 ALEXY. que o intérprete SILVA. Trata-se. em caso semelhante. Robert. 1997. tomando en cuenta el caso. 39 16 . São Paulo: RT. quando da aplicação dos princípios. El concepto y la validez del Derecho. 162. somente os elementos fáticos e jurídicos do caso concreto. de. 164. aquela mais adequada ao momento em que se decide. o da ponderação40. perene. ed. Revista dos Tribunais. p. Robert. em que se estabelecem relações de preferência41 entre princípios. 798. Barcelona: Gedisa. se indican condiciones bajo las cuales un principio precede al outro. 2ª ed. Barcelona: Gedisa. o intérprete passa a construir o conteúdo jurídico do princípio a ser aplicado ao caso concreto. teniendo en cuenta las circunstancias del caso. El concepto y la validez del Derecho. O autor se refere ao processo de aumento e de minoração de complexidade a partir da dogmática jurídica. ou seja. no caso concreto. qual seja. ou seja. ainda que não utilizada por Alexy expressamente. hoje. Metodologia da Ciência Jurídica. a precedência sobre o outro43-44. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. vez que não há declaração de invalidade (de A ou C). as regras e os princípios colidentes. É também a partir do caso concreto que se constrói o conteúdo jurídico dos princípios. 1997. havendo mais de uma possibilidade de decisão (A. p. 3ª. sim. La determinación de la relación de precedencia condicionada consiste en que. A referência ao caso concreto é imprescindível. 42 ALEXY. 133. O Proporcional e o Razoável. e sim a atribuição de maior peso ao princípio escolhido (B). v. a partir da metáfora do peso. Teoria de Los Derechos Fundamentales. 2002. assim. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian. Robert. o que informa que em caso diferente o mesmo princípio pode ser construído com conteúdo jurídico diverso. tomar uma decisão (B). são as condições fáticas e jurídicas do caso concreto e os princípios e regras em colisão que firmam a precedência de um princípio sobre outro. 1997. 322-324. Bajo otras condiciones. sejam as outras possibilidades as escolhidas (A ou C). Iss porque os princípios estipulam uma relação de precedência42 referida unicamente ao caso que se decide. B e C). 43 ALEXY. entre os princípios em colisão e nem mesmo de (b) declarar a invalidade do princípio preterido no caso concreto. que será mais à frente enfrentada39. sem que se impeça que mais à frente. p. conforme aqui defendido. Isso porque a aplicação dos princípios exige a utilização de um meio distinto.com as regras. que se pretende ver resolvido. abr. da idéia da complexidade. que atribui um caráter de movimento. vez que não se fala em (a) criar uma relação de precedência fixa. pois nada impede que um caso futuro a ser decidido a partir da colisão dos mesmos princípios seja decidido de forma contrária. Teoria de Los Derechos Fundamentales.

deve-se então limitar o máximo possível a margem de discricionariedade que as leis concedem à utilização daquele poder. não estão apenas a tratar de direitos fundamentais. pp. ‘justiça’ etc. ainda. definitivamente debido. 1997. destarte. É interessante a posição de Kelsen sobre os princípios e a restrição do autor à sua utilização como referência para o controle de constitucionalidade: “Caso se deseje restringir o poder dos tribunais. 2ª ed. contudo. verifica-se uma preponderância da proteção da honra que acaba por limitar completamente a liberdade de expressão de A. o caráter político de sua função – tendência que sobressai particularmente na monarquia constitucional. que. como normas jurídicas que são. Nada impede. 262-263. dos elementos fáticos e jurídicos dos casos concretos a partir dos quais têm seu conteúdo jurídico construídos e da ponderação com os princípios colidentes no caso concreto. ‘a qual pode tornar-se o expoente de forças políticas totalmente distintas daquelas que se expressam no Parlamento”. podendo. 1997. Teoria de Los Derechos Fundamentales. para sua construção. tal como com as regras. sobrepondo-se ao próprio sistema jurídico. a estipular um dever-ser. Quem deve ser o Guardião da Constituição? Jurisdição Constitucional. 47 ALEXY. São Paulo: Del Rey. sobretudo as que definem o conteúdo de leis futuras – como as disposições sobre direitos fundamentais e similares –. Robert. n. não devem ser formuladas em termos demasiado gerais. prima facie debido. e que os princípios somente estipulam direitos e deveres prima facie46. São Paulo: Martins Fontes. como. Além disso as normas constitucionais a serem aplicadas por um tribunal constitucional. e. en el modelo de los princípios. 2003. profere impropérios contra outro sujeito X. Robert. Barcelona: Gedisa. los princípios y los valores se diferencian sólo em virtud de su caráter deontologico y axiológico respectivamente”. bom ou mau. Dependem. ‘igualdade’. ou seja. 130. ser observada também na república democrática –. ao se ponderar um princípio com outros colidentes. Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais. 1. en el modelo de los princípios. Revela-se interessante afirmar que os princípios. corriqueiramente. 611. Robert. ou seja. Teoria de Los Derechos Fundamentales. também tratar de bens KELSEN. estes. em um caso concreto. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 45 17 . p. 1997. p. que os princípios não se confundam com os valores. no caso corrente.. porém. 147: “La diferencia entre princípios y valores se reduce a un ponto. em caso de expedição de ordem judicial com o fim de impedir qualquer manifestação de um sujeito A que. nem devem operar com chavões vagos como ‘liberdade’. Vale dizer. ALEXY. y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es. Hans. El concepto y la validez del Derecho. que lhe causam seguidos danos de ordem moral. Virgílio Afonso da. podendo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. dadas suas condições fáticas e jurídicas.desenvolve atividade criativa45. p. enquanto os princípios estão na ordem do deontológico. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos acerca de uma distinção. Do contrário. assim. um princípio prepondere totalmente sobre outro. Lo que em el modelo de los valores es prima facie lo mejor es. 46 SILVA. Así pues. 2003.g. existe o perigo de uma transferência de poder – não previsto pela Constituição e altamente inoportuno – do Parlamento para uma instância externa a ele. assim. carregam uma carga axiológica que implica optar pelo que é melhor ou pior. Caso apreciada a questão a partir da colisão de direitos fundamentais da liberdade de expressão de A com a proteção da honra de X. 48 ALEXY. 165. e. a partir deles se opta pelo que é lícito/ilícito47-48. que depende de ato de vontade para construir o conteúdo jurídico. na ordem do ontológico. p.

El concepto y la validez del Derecho. 53 TRIDIMAS. el bien tiene um caráter no distributivo. que seja o terceiro exame (ponderação) refutado”. 34-35. Robert. p. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft. a Corte diz que um meio é compatível com a proporcionalidade sem pesquisar por alternativas menos restritivas ou se. 114. The principle of proportionality in the laws of Europe. a tratar. 185: “En la medida en que los derechos tienen el caráter de mandatos de optimización. 124: o autor fala de uma “proporcionalidad-adequacion” em confronto com a “proporcionalidad clásica”. 1. são os sub-exames referidos: (a) adequação. p. p. v. Virgílio Afonso da. v. es imposible dividirlo en partes y otorgarselas a los indivíduos. também. abr. Barcelona: Gedisa. Tarkis. em uma confusão entre os sub-exames: “O teste tripartite recebeu algum suporte judicial mas. Robert. 2ª ed. Los bienes colectivos son bienes no-distributivos”. Robert. a Corte não distingue na sua análise entre o segundo e o terceiro sub-exame (necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). p. existem alternativas.coletivos constitucionalmente protegidos. O Proporcional e o Razoável. 1997.). denominaremos também de direitos fundamentais os bens coletivos adiante referidos.1. São Paulo: RT. 798. Ernst Wolfgang. por conseguinte. 51 SILVA. p. Cuando tal es el caso. Essa posição contrária de Bockenforde contra a juridicidade da ponderação é citada por SILVA. El concepto y la validez del Derecho.. no caso concreto. um bem passa a ser um “bien colectivo de una clase de indivíduos cuando conceptualmente. 2ª ed. Proportionality in Comunity Law: Searching for the Apropriate Standard of Scrutinity. Também. 1999. São Paulo: RT. 798. In: ELLIS.2. facticamente o juridicamente. Vale lembrar que é. três sub-exames. 54 BOCKENFORDE. 52 ALEXY. prosperidade da economia. Revista dos Tribunais. 68. Barcelona: Gedisa. Revista dos Tribunais. ainda. para que se alcance o último. para que se alcance o segundo. de se resolver se deve prevalecer um ou outro princípio em colisão. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Oxford: Hart. em alguns casos. na prática. 189). de os dois anteriores serem satisfeitos51. O Proporcional e o Razoável. pueden ser restringidos”. Para simplificação. p. deve-se fazer uma opção por um instrumento estruturado ALEXY. o caráter de mandamento definitivo ou dever prima facie que informa ser o bem coletivo um princípio ou uma regra (p. 187. 35. também. bens coletivos49. abr. integridade do meio ambiente e o alto nível cultural”50. Escritos sobre Derechos Fundamentales. ou nela estão contidos. Esses três sub-exames são respectivos. eventualmente. Virgílio Afonso da. defendendo. Evelin (org. e. 50 ALEXY. Diz o autor que há certa confusão na aplicação do “princípio da proporcionalidade” ao direito comunitário. (b) necessidade e (c) da proporcionalidade em sentido estrito ou ponderação52-53-54. dependem. sino de derechos prima facie que. no se trata en ellos de derechos definitivos. 1997. de o primeiro ser satisfeito e. Podem ser ponderados. valendo dizer que esta se subdivide. 2002. A característica essencial do princípio é que a Corte faz uso de uma exercício de sopesamento entre os objetivos perseguidos pelo meio sob julgamento e seus efeitos sobre as liberdades individuais”. p. 49 18 . como “segurança interna e externa. com um teste duplo e não triplo como defendemos. 2002. como se verá. de colisões de direitos fundamentais. 1997. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Colisões de princípios e a regra da proporcionalidade Ponto essencial do que afirmo é que se entenda que a regra da proporcionalidade é um instrumento para resolver colisões de princípios. Naquela ordem. Quando a decisão depende. ou seja. 1993. da mesma forma. Além de dependerem de positivação. cuando entran en colisión con bienes coletivos o con derechos de otros.

prioridades devem ser estabelecidas e conclusões legais alcançadas. abr. Há uma grande diferença entre ambos os conceitos. p. São Paulo: RT. para resolver. 88: “Na maioria dos casos. Exame de adequação O exame da proporcionalidade tem por finalidade analisar a relação meio-fim entre a medida adotada e o fim almejado e exige que se verifique se o meio adotado fomenta o alcance do fim objetivado57 e que esse fim. Assim. todavia. promovida. 111-112. segundo a qual uma medida estatal é adequada quando o seu emprego faz com que o ‘objetivo legítimo pretendido seja alcançado ou pelo menos fomentado’. Carlos Bernal. a colisão entre princípios55. O Proporcional e o Razoável. London: Kluwer Law International. é a regra da proporcionalidade o melhor instrumento para o alcance desse fim. Aqui o princípio da proporcionalidade retorna à situação. The Principle of proporcionality in European Law – A comparative study. 55 19 . 57 SILVA. é legítimo. mas também o meio com cuja utilização a realização de um objetivo é fomentada. é somente um aspecto da tomada de decisão administrativa. 36-37: “Adequado. p.g. 58 PULIDO. por sua parte. 1996. Revista dos Tribunais. Antes de enfrentá-la. v. A ação administrativa sempre envolve um complexo processo de junção e sopesamento de fatos e a aplicação do direito a uma situação dada. não é somente o meio cuja utilização a realização de um objetivo é alcançado. Robert. Diferentes fatores devem ser pesados. unicamente. 1997. comumente aceitos. o critério para a aplicação do princípio da proporcionalidade está baseado em standards de lógica. Madrid: Centros de Estudios Políticos y Constitucionales. a necessidade de outorgar poderes sobre a polícia aos prefeitos para a manutenção da ordem pública). Dessa forma. então. Esse conceito vago de proporcionalidade facilita sua utilização pois acaba por criar um sentido amplo sem fronteiras claras”. em que a proporcionalidade da ação administrativa é estabelecida de acordo com standards estabelecidos pela lei (e. também. 690. uma medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilização não contribuir em nada para fomentar a realização do objetivo pretendido”. vale dizer que a regra da proporcionalidade recebe tratamento bastante diferente a partir dos distintos autores que sobre ela debruçaram. 2002. cf. p. à razoabilidade e a um procedimento justo. Nicholas. 2003. é dizer. A nosso ver. sendo impossível conciliar essas posições. 56 Posição distinta. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ao se estabelecer uma relação entre vários fatos. p. 798. é utilizada pelo Direito francês. EMILIOU. setoriz meu discurso na teoria dos direitos fundamentais de Alexy e naqueles que dela se utilizam para tratar do tema56. entretanto. Teoria de Los Derechos Fundamentales. o que significa dizer que se deve verificar se não está proibido tanto expressa quanto implicitamente pela Constituição58.2.1. que fica clara na definição de Martin Borowski..1. Parece-me que o exame da adequação sem a verificação da legitimidade do fim se faz enfraquecido. para que mantenhamos coerência com o que pretendo mais à frente dizer. Virgílio Afonso da. esse princípio está ligado à administração. De um modo amplo. 1.objetivamente para a decisão. pois a quase qualquer medida poderia ser assim conferido o selo de ALEXY. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. ciências naturais etc. Há casos. ainda que o objetivo não seja completamente realizado. exceto entender que se referem a um instrumento de reflexão sobre os meios utilizados para alcance do fim objetivado pelo ato analisado.

idôneo ou apropriado para atingir ou promover o fim pretendido”. Alexy63 esclarece a utilização da sub-regra da adequação com o caso do barbeiro que. para a comercialização de tabaco. 61 STEINMETZ. 2005. por óbvio. 130: “Una medida estatal es idónea si su adopción conduce a que se alcance o favorezca la obtención del fín legítimo perseguido por el Estado. dos conceitos de complexidade e contingências da teoria do sistemas luhmanniana. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. vf. pois. após instalar uma máquina de venda de tabaco. de um lado. set. ou que passasse por uma prova especial para tanto (Meio: M). 60 BOROWSKI. recorreu o comerciante à jurisdição ordinária e.Inconformado. O direito da sociedade complexa. tanto fático (fomento) quanto jurídico (legitimidade). Bogotá: Universidad Externado de Colômbia. Há que se dizer que não se exige. pode fazer parte do processo de escolha no Direito. 212: diz o autor que o meio deve ser “apto. tais os da (a) liberdade de profissão. Mesmo porque. 2003. a nosso ver. Un fin es legítimo si su consecución está ordenada o en todo caso permitida constitucionalmente. da análise de Alexy que não verifica na adequação a necessidade de apontar-se a legitimidade do fim. Com isso. para que sejam cumpridos os ditamos deste exame. CAMPILONGO. Celso. os tribunais. Robert. útil. Outrossim. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. após. ou seja. trata-se de refletir sobre a falência da idéia da racionalidade objetiva absoluta e da verificação de que o erro. São Paulo: Malheiros. O Tribunal Constitucional Federal Alemão tratou de verificar o seguinte: 1) estaria posta uma colisão de princípios. apartamo-nos. vez que exigir o alcance efetivo impede que se entenda a interpretação do direito como algo complexo e contingente. eventualmente. p. ou seja. Revista Española de Derecho Constitucional. teve contra si imposta uma sanção pela administração pública em decorrência da existência de lei que exigia. nem os parlamentos. ligeiramente. fosse comerciante “formado” ou de há muito tempo. altera-se uma a visão de que é um exame unicamente fático. ao exigir tanto a legitimidade quanto o fomento do alcance do fim. 2000. La Estrucutura de los Derechos Fundamentales. p. muito menos. 27-28. que para o alcance de um fim legítimo há mais que uma possibilidade e que é o momento da tomada da decisão que importa para a escolha. e (b) a proteção dos consumidores (saúde) de outro lado. entre as mesmas possibilidades interpretativas. Los fines ilegítimos son sólo aquellos cuya obtención está prohibida por la Constitución”. São Paulo: Max Limonad. Basta que esteja o meio apto a fomentar o alcance. 66. Wilson. A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais. 63 ALEXY. p. transforma-se em um exame híbrido./dez. com isso. nem. sendo possível que em um futuro. a dar a resposta exata (única) para os problemas concretos. sendo de sua alçada oferecer a melhor delas. Martin. seja outra delas escolhida62. Entre outros. que esse meio tenha condições de alcançar e não que seja o fim alcançado obrigatoriamente. ou seja. n. 59 20 .adequação59. à jurisdição constitucional do Tribunal Constitucional. Trata-se do exame mais “leve” entre os que compõem a máxima da proporcionalidade. 62 Trata-se. que o fim seja efetivamente alcançado60-61. estão aptos. 2002.

68 ALEXY. havendo previsão legislativa sobre a questão. 39: Excelente a definição do autor para quem “um ato estatal que limita um direito fundamental é somente necessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser promovida. 798. tanto quanto M1. Revista dos Tribunais. o Estado adote a medida M1. O Proporcional e o Razoável. ao dar prioridade a um dos princípios. Isso quer dizer que. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. com a mesma intensidade. em menor medida. faça-o sem restringir tão intensamente um dos princípios que se encontra em colisão. para promover o objetivo O. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. alcança-se o da necessidade. 2002. Virgílio Afonso da. set. 66 GUERRA FILHO.2) fomentaria o Meio (M) o alcance do fim voltado para a proteção dos consumidores./dez. que limita o direito D. O exame da necessidade. assim. São Paulo: Celso Bastos Editor. p. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. enquanto o da adequação é um exame absoluto”.. por meio de outro ato que limite. que esse meio seja o “mais suave”66.Em síntese. fático.Pode ocorrer. tratando-se. 2002. Exame da necessidade Desde que superado o exame da adequação. 66. Robert. Revista Española de Derecho 21 . 1. então a medida M1. além da medida tomada.2. não limite com tamanha intensidade o princípio preterido64. Robert. 85. deve a medida previamente escolhida e sob análise ser privilegiada67. em se tratando de uma colisão entre dois princípios. 66. p. seja adequada para promover com igual eficiência o objetivo O. Se houver uma medida M2 que. outra que. abr. 29-30. e. por outro lado. cuida de verificar se existe outra medida que fomente o alcance do fim almejado com tamanha intensidade e que. 67 ALEXY. sin que otra empeore”68. n. 28. v. mas limite o direito fundamental D em menor intensidade. busca-se que “de dos medios igualmente idóneos sea escogido el más benigno con el derecho fundamental afectado”65. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Trata-se de exame que exige uma comparação entre possíveis medidas que fomentem o alcance do fim almejado com a mesma intensidade. deve haver. A diferença entre o exame da necessidade e o da adequação é clara: o exame da necessidade é um exame imprescindivelmente comparativo. não é necessária. assim. São Paulo: RT.Trata-se de “expresar la idea del óptimo de Pareto: una posición puede ser mejorada. p. é dizer./dez. vez que exigir curso especial. 64 SILVA. Teoria Processual da Constituição. aprovação em prova especial ou ser comerciante há muito não alcança nem fomenta a proteção do consumidor. Revista Española de Derecho Constitucional. set. utilizada pelo Estado. se não se configurar excessivamente restritiva. entretanto. 2002. p. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Willis Santiago. caso em que. Revista Española de Derecho Constitucional. Robert. exigir a comprovação de M fomentaria a efetiva proteção de (b)? Entendeu o tribunal que não. 65 ALEXY.2. de meio inadequado para o fim objetivado. n. 2002. o direito. que não disponha aquele que decide a colisão de princípios de conhecimento científicos bastantes para optar por uma ou outra medida possível. dado que o dano à saúde dos consumidores não decorre disso e sim do uso do próprio tabaco.

Pero. a partir do direito positivo. Robert./dez. 69 O princípio da proporcionalidade em sentido estrito corresponde à própria verificação do núcleo essencial dos direitos fundamentais. Por isso. como dissemos. 2ª ed. 1997.2. 1997. O exame da proporcionalidade em sentido estrito69 Esse exame depende.1.3. Assim.Trata-se da estruturar os argumentos em favor e contrários a cada princípio em colisão. ou seja. estrutura-se “la ponderación al obligar a formular y fundamentar enunciados sobre el grado de no realización y afetación como así también enunciados sobre el grado de importância. 22 . 2ª ed. ALEXY. deve-se verificar que “cuanto mayor es el grado de incumplimiento o de afectación de un principio. 206. Todavia. cf. Robert. 66. Barcelona: Gedisa. p. verificando: a) o grau de afetação de um dos princípios. chega-se ao exame jurídico da ponderação ou da proporcionalidade em sentido estrito. p. no es posible construir com su ayuda ningún orden que establezca em cada caso justamente uma decisión. é o exame jurídico que fixa o limite das restrições dos direitos fundamentais. É de se analisar. se a restrição de um dos princípios em favor de outro é admitida pelo próprio sistema. tanto maior tiene que ser la importancia del cumplimiento del otro”70. Desde luego. 28. ante o sistema jurídico. set. c) se a importância da afetação a um dos princípios justifica a satisfação do Constitucional. Barcelona: Gedisa. e não ser direcionada àquele que foi favorecido ou preterido na própria colisão. se a medida verificada e o fim buscado respeitam o sentido que decorre do sistema jurídico para privilegiar um dos princípios em detrimento de outro no caso concreto71. p. p. Para isso. El concepto y la validez del Derecho. 71 ALEXY. es decir. las reglas que se corresponden con la ley de colisión. b) a importância da satisfação do princípio em colisão com o primeiro. Robert. a “importância do cumprimento do outro” deve ser verificada a partir da própria importância que o sistema jurídico dá aos princípios em colisão. 70 ALEXY. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. podemos dividir o processo ponderativo em três passos. do cumprimento e respeito do ato ou medida sob análise aos dois anteriores exames: adequação e necessidade.Ultrapassados aqueles. a causa de la posibilidad de nuevos casos con nuevas combinaciones de caraceristicas que deben ser evaluadas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. proporcionan información acerda del peso relativo de los principios. 171: “Las condiciones de precedencia estabelecidas em un sistema jurídico. de forma que se verifique. Teoria de Los Derechos Fundamentales. 290-291. con todo. El concepto y la validez del Derecho. n. 2002. Esse exame exige que se verifiquem os custos da restrição de um direito fundamental veiculado a partir de princípio em favor da garantia ou preferência dada a outro princípio com esse em colisão. se abre la posibilidad de un procedimiento de argumentación que no existiria sin los princípios”. aqui interessa todo argumento posible en la argumentación jurídica”. 1997.

quanto ao apelido de “aleijado”. a condenação ao pagamento da indenização decorrente do julgado do Tribunal de Düsseldorf foi considerada como uma intervenção dura. sendo que o TCF entendeu que.000 marcos levando em conta as duas assertivas. na liberdade de expressão. ainda que desprestigiado pelos defensores da “nova interpretação constitucional”. estaria justificada. que. In: SILVA. e considerou uma lesão leve ao direito à honra. Revista Española de Derecho Constitucional. Não se trata então de uma lesão grave. tais limites não podem ser concebidos como “imóveis e livres da ponderação”. no século passado. se fosse configurada uma lesão igualmente grave ao direito à honra. somente. o TCF. Virgílio Afonso da (org. de “aleijado” um oficial da reserva que era paraplégico e que havia sido convocado novamente à ativa para participar de um exercício militar.). 74 Nesse sentido. set. a decisão analisada sob o prisma da regra da proporcionalidade é a decisão do Tribunal de Düsseldorf. Trata-se de caso em que a revista satírica Titanic chamou de “assassino nato” e. o que interessa discutir é de que forma chamar alguém de “aleijado” afeta de uma maneira intensa os princípios da liberdade de expressão e a honra. p. Assim. p. Virgílio Afonso da. decorrente da indenização decidida com o fim de limitar o direito à livre expressão. Nesse sentido. mas de uma lesão muito grave ou extraordinariamente grave”. se imponha seja classificado em: a) leve. utiliza-se do caso Titanic para expor sua tese tripartite de graus de satisfação/insatisfação que se inserem no sub-exame da proporcionalidade em sentido estrito. ao nosso ver. à nossa frente. grave. seria costumeiro que uma revista satírica assim se manifeste sobre pessoas. posteriormente. Não concordamos com o autor quando esse diz que há uma diferenciação entre a interpretação constitucional e de outros ramos do Direito. 2005. a revista recorreu ao Tribunal Constitucional Federal. como pautas fixas e claras. foi toda a dogmática do direito e não somente a da constituição. Alexy admite ser discutível se o apelido “assassino nato” representa apenas uma intervenção leve ou média ao direito à honra.Após seu exame a partir da regra da proporcionalidade. sim. Após isso. Para isso. vez que raras vezes é utilizada sem que seu objeto seja a legislação infraconstitucional. mas. é a ponderação de quão grave é a lesão.outro72. que se faz relevante dada a extrema importância de se proteger o direito à honra no caso concreto. pois existem razões plausíveis que os corroboram Nesse momento de exame jurídico a partir da ponderação deve o sistema jurídico oferecer um norte para a decisão. tão conhecido e antigo. o tribunal entendeu que castiga gravemente o direito à honra do oficial da reserva. possuam gradações de limites no ato de ponderar. embora os direitos fundamentais. Isso porque acreditamos que o que foi alterado. que era paraplégico. Para estruturar esse processo construtivo propõe que se formule uma escala de três graus para cada princípio em colisão. São Paulo: Malheiros. Com isso. ibidem. de observação parcial de um 72 23 . no sentido de satisfação/não satisfação de cada um deles73. que conduziu uma ponderação relativa às circunstâncias do caso concreto. 73 Idem. Porém. pois ter chamado o autor da ação de “assassino nato” estava dentro das sátiras realizadas costumeiramente pela publicação. 141. foi dado provimento somente em relação à indenização pelo uso do adjetivo “assassino nato”. 33. Desse modo. uma intervenção grave. pois se trata. Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico. principalmente quanto ao conceito de sincretismo metodológico. Porém. não é nova nem. Para chegar ao resultado final. Interpretação Constitucional. além de se verificar o grau de satisfação/não satisfação de cada princípio. Robert. especificamente constitucional. de aplicar método parecido com o sistemático. a condenação ao pagamento da indenização. b) média. 2002. interpretados como princípios. mantendo-se a condenação somente quanto a essa última expressão. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. p. Alexy diz que. a nosso ver. primeiramente. temos. vez que chamar de aleijada a uma pessoa portadora de deficiência física deve ser entendido como uma humilhação e uma grande falta de respeito. a nosso ver. ALEXY. “Uma humilhação pública e uma falta de respeito semelhantes afetam a dignidade do ex-militar. principalmente. muito menos. ponderou sobre a intensidade ou peso da intervenção sobre os direitos envolvidos (liberdade de expressão e honra). 32. Alexy cria a necessidade de que. é dizer. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. n. 66./dez. no recurso interposto pela revista Titanic. veiculados a partir de princípios. Trata-se. Ou seja. O tribunal de Düsseldorf condenou a revista a uma indenização de 12. além de não enfrentar o problema da alteração do Direito como um todo e da própria dogmática jurídica cambiante (Há críticas interessantes em SILVA. que é uma intervenção grave ao direito fundamental da liberdade de expressão. e c) grave a satisfação/não satisfação de cada qual74. acabou por rever a decisão anteriormente referida. indeferindo o recurso quanto a injúria de “aleijado”.

Taking rights seriously. é a partir de uma premissa maior (a legislação) e de uma menor (o caso concreto) que é alcançado um resultado final (conclusão). El concepto y la validez del Derecho. Já as regras. Mas. ni más ni menos. 2ª ed. se houver conflito entre regras. Robert.). 1997. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. não se admite o chame de vazio. Não se trata de um escudo à infalibilidade. ao estipular mandamentos definitivos. entonces de hacerse exactamente lo que ella exige. em um movimento pendular que oferece às duas partes (princípios) elementos de retro-alimentação. todas as possibilidades alcançáveis por seu conteúdo. ou não o são. pp. como veremos mais fenômeno global no Direito). Trata-se de verificar que são as conjugações jurídicas do caso concreto. quanto à colisão de princípios. Barcelona: Gedisa. estes somente têm seu conteúdo jurídico construído após a devida ponderação com outros princípios ou regra opostos. Em DWORKIN. se possível. 87. as regras exigem que o intérprete as aplique a partir do conhecido método subsuntivo75. Robert. No mais. que estipulam deveres prima facie. Isso porque nem sempre é possível que o legislador tutele expressamente a resolução de todos os problemas.3. que deve disponibilizar àquele que se debruça para verificar sua decisão uma argumentação a mais consistente possível. Por essa razão as regras “son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. há que haver. quanto ao próprio Direito. por exemplo. 1997. de oxigenar o direito com a realidade. 34 e ss. Por lo tanto. ou seja. p. ou seja. p. e nesse caso se reconhece sua validade. no sentido de que. Cambridge: Harvard University Press. 1997. 1997. um avanço quanto à sua adaptabilidade. mas se trata de uma construção que se renova a caso concreto que se decide. Si una regla és válida. ALEXY. pode-se dizer que as regras estipulam mandamentos definitivos. Ronald. O método subsuntivo é desenvolvido a partir de um raciocínio de ordem dedutiva. Robert. mas diferem quanto ao caráter de 76 75 24 . e nem deveria sê-lo. Teoria de Los Derechos Fundamentales. a ponderação carrega consigo a necessidade de um intérprete que participe mais do processo de construção do Direito e. El concepto y la validez del Derecho. A análise jurídica da ponderação exige que se tome como premissa que o Direito positivo não oferece como um dado toda e qualquer decisão. a obrigação do órgão decisor (intérprete) de declarar uma delas nula. Barcelona: Gedisa. vez que não dispõe mais do monopólio na construção do Direito.1. com isso. oferecem ao intérprete. que fazem com que se a imponha como um método que atribui alguma contenção ao intérprete. que exigem uma construção jurídica a partir de ponderação com outros princípios. ALEXY. Ou.Nesse sentido. 2ª ed. 163. Ambos os standards apontam para uma decisão particular sobre obrigações jurídicas em circunstâncias particulares. p. Direitos fundamentais como regras Diferentemente dos princípios. ou. Transparente se torna após uma reflexão sobre o juízo de ponderação que este não oferece a mesma certeza de resultado que os métodos hierárquico ou cronológico. las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fática y juridicamente posible”76. assimiladas ao papel construtivo do intérprete (decisor). por conseguinte. do raciocínio subsuntivo. 162. (idem. 77 ALEXY. 24: “A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é uma distinção lógica. p. no momento da sua verificação no caso concreto. ibidem. ainda. vez que se aplicam na medida do tudo ou nada77. Isso quer dizer que ou são aplicáveis. em contradição com os princípios.

que permite o comércio em lojas. Buenos Aires: Abeledo Perrot. Para ello habría que imaginar de antemano todas sus excepciones. utilizado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão81. construída a partir da lei federal. Notas sobre derecho y lenguaje. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. p. p. Para exemplificar o que se disse. As regras são aplicadas na medida do tudo-ou-nada (all or nothing fashion). Do conflito de regras decorre a eliminação por invalidade de uma delas. o que não ocorre com os princípios. p. (b) a regra. 81 BVerfGE 1. El concepto y la validez del Derecho.) apuda ALEXY. Teoria de Los Derechos Fundamentales. a partir das 13 horas e uma lei federal que estipula que. em caso de conflito de regras. Tampoco es cierto que las reglas permiten. na mesma quarta-feira. 163. 1997. se não. Robert. 1997. recebe uma idéia de “peso” menor que o escolhido. No es cierto que las reglas son siempre aplicables de la manera ‘todo o nada’. Por otra parte. pois não se mensura a possibilidade de um deles receber uma declaração de invalidade. permite-se o comércio até às 19 horas. El concepto y la validez del Derecho. muchas vezes es menester fundar la decisión – que puede incluso asumir la forma de um compromiso – en algo muy semejante al ‘peso’ relativo de una y otra pauta en el contexto particular del caso que da lugar al conflicto. és imposible. p. 283(292 ss. 93. Barcelona: Gedisa. Robert. não haverá preferência de uma das regras em detrimento da outra sem que se atinja a declaração de invalidade de uma delas. Ora. al menos en teoria. enquanto para os princípios. necessariamente. 80 ALEXY. estabelecer uma cláusula de exceção para que não haja a necessidade de declaração de invalidade78. obviamente. dada a utilização da metáfora do peso79. no caso a decidir. Robert. às quartas-feiras. que diz que “o direito federal tem privilégio sobre o estadual”. é o oferecido pela norma que se retira do enunciado do artigo 31 da Lei Fundamental. enumerar de antemano todas sus excepciones. um critério que faça com que uma delas receba a declaração de invalidade. los conflictos entre reglas no siempre se resuelven negando la validez de uma de ellas. 79 ALEXY. 25 . ou seja.Nesse sentido. Para ello habría que imaginar de antemano todas las circunstáncias posibles de aplicación lo que. que.adiante. Há que haver. La dimensión de ‘peso’ no es propriedad exclusiva de pautas como que la establece que a nadie debe permitírsele sacar ventajas de su trangresión”. Barcelona: Gedisa. como resolver este conflito? Veja que aqui não se fala em ponderação. Genaro R. 226: “De lo expuesto se sigue que no existe la pretendida ‘diferencia lógica’entre las reglas jurídicas y las pautas del tipo de la que expresa que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su própria transgresión (o que aqui denominamos princípios). preferimos nos utilizar de exemplo de Alexy80 sobre o conflito entre uma lei de um Estado Membro que proíbe o comércio às quartas-feiras. haverá a opção por um princípio em detrimento de outro. 4ª ed. põem-se em conflito duas regras: (a) a regra construída a partir da lei estadual que diz que é proibido ter lojas de comércio abertas após às 13 horas às quartas-feiras. 2ª ed. 1990. conforme o caso concreto. ela não contribui em nada para a decisão”. só resta ao tribunal declarar a invalidade da lei estadual direção que oferecem. 162-163. Esse critério. a regra é válida e a decisão que ela oferece deve ser aceita ou. 78 Em contrário CARRIÓ. A partir das normas construídas com base em cada lei. Se os fatos tratados pela regra ocorrem. 2ª ed. 1997. até às 19 horas.

Quanto houver um conflito entre duas regras que exigem que (a) se proíba a utilização de aparelhos de gravação nas aulas ministradas e (b) que permite que os portadores de deficiência visual possam gravar as aulas.2. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Trata-se de resolver conflito sem a necessidade de declaração de invalidade de uma das regras82. em que a lei especial revoga a lei geral. 88. 1997. exceto se esses alunos são deficientes visuais. a introdução de uma cláusula de exceção. quando não há a necessidade de se declarar a invalidade de uma das regras em conflito. Teoria de Los Derechos Fundamentales.1) o caso da lei anterior que é revogada. ainda que não determine a revogação expressa.3) o caso da lei de hierarquia inferior que deve obter fundamento de validade na norma hierarquicamente superior. p. uma especificação mais acurada.2005. mas que uma delas é mais detalhada. pode ser construída a seguinte regra decisora: é proibida a gravação de aulas por alunos.1. 83 Trata-se de adaptação de caso julgado pelo TST(RR 613/2000-013-10-00. fazendo com que sejam os efeitos jurídicos da lei federal. Proc. (b) se não é possível introduzir uma cláusula de exceção. nº TST-RR- 26 . 2. DJ 10. sendo: (b. vez que recebeu. que a outra. (b. Pode-se afirmar que o conflito de regras é resolvido a partir de dois modos bastante conhecidos pela dogmática jurídica: (a) se possível. e (b. específica. do legislador ou do constituinte. Os casos a serem enfrentados Tudo o que se disse até o presente momento teve por objetivo único enfrentar e resolver dois casos práticos. em caso de lei posterior veicular a mesma matéria. que estipula a regra da permissão. (b. um exercício mais responsável e eficiente do que resulta de exercício de sua função típica de legislar.apontada que veicula a regra de proibição acima tratada. também. mantidos como norte na aplicação do caso concreto. os conflitos entre regras podem. há que se declarar a invalidade de umas das regras em conflito a partir dos métodos da (b. Os demais casos são demasiadamente conhecidos.06. É o que passarei a fazer. ser resolvidos a partir da estipulação de uma cláusula de exceção. 2. Robert. O caso da fiscalização de mensagens eletrônicas pelo empregador83 82 ALEXY. e (b.3) o critério da lei superior que derroga a lei inferior. total ou parcialmente. Para a primeira hipótese (a).2) o método da especialidade.) o caso de leis que tratam da mesma matéria. ou seja.1) lei posterior que revoga a anterior. e merece o privilégio da manutenção.

neste ponto. jan. Refocusing the “State Action” Inquiry: Separating State Acts from State Actors. Paul: West Publishing. Revista Brasileira de Direito Constitucional. 84 Com isso não pretendo negar a concordância com tal corrente. Os Direitos Fundamentias na Constituição Portuguesa de 1976. Claus-Wilhelm. Ingo Wolfgang. Trad./jun. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Constitutional Law. Constitutional Choices. Nova Iorque: San Martin. 477 e ss. n. Constituição. entre outros. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Claus-Wilhelm Canaris. 5. baseadas em cláusulas abertas do próprio direito privado(como boa-fé ou função social do contrato. sempre. In: CODERCH. 1991. 2ª ed. MÜNCH. Pablo Salvador.7). Direitos Fundamentais e Direito Privado. não bastando filiar-se o intérprete à corrente da vinculação imediata dos particulares aos direitos fundamentais84. In: TRIBE. A Influência dos Direitos Fundamentais sobre o Direito Privado na Alemanha.223-243.. para a state action norte-americana. pensemos que.ex. Drittwirkung de Derechos Fundamentales em Alemania. Utilizamo-nos. no contrato de trabalho está prevista cláusula com os dizeres de que “enquanto durar o contrato de trabalho. 27 . 264. 1995. Resenha. John E. o contratado permitirá que a contratante tenha acesso a todos as mensagens eletrônicas enviadas a partir dos computadores da contratante. p. Ingo Sarlet. Para a teoria de Jurgen Schwabe.. demonstram que dentre as correntes (negativa de vinculação ou vinculação mediata. Os estudos produzidos por Daniel Sarmento. Laurence. Para isso (a). 1985.. mas que as decisões. 2003. In: SARLET. de resenha que publicamos para explicitar a posição de Canaris. muito pelo contrário. 85 Vf. desde que veiculados a partir de princípios. 613/2000-013-10-00. no próprio direito privado. quando da admissão de empregado em determinada empresa. Somente os agentes estatais. juízes e legisladores. cf. 243-244. José Carlos Vieira de. vf. TRIBE. Luiz Guilherme Arcaro. Claus-Wilhem. CANARIS. HESSE. o problema será resolvido a partir da regra da proporcionalidade. 86 Essa corrente defende que há uma relação entre direitos fundamentais e relações entre particulares e que aqueles auxiliam no processo de decisão desse. Ronald D.O primeiro caso que pretendo enfrentar é uma adaptação de verdadeiro julgado proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho que trata da possibilidade de o empregador fiscalizar mensagens eletrônicas enviadas pelo empregado a partir dos denominados “e-mail corporativo”. p. Caso ocorra de a contratante entender lesivo aos seus negócios algumas mensagem eletrônica enviada pelo contratado. 5ª ed. unicamente. e CANARIS. entre tantos. 596-597. Allan e ROSSUM. profissionais. se filie o intérprete às correntes da (1) negativa da vinculação85.) são fundadas. Laurence. disso decorrerá o direito de a contratante demitir o contratado com justa causa”. 3ª ed. Vf. p. que tem por objetivo verificar a intensidade da restrição dos direitos em colisão. Coimbra: Almedina. pp. 2003. TARR. Madrid: Cuadernos Civitas. derechos fundamentales y autonomia privada. p. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. ROTUNDA. sendo esse o maior problema no enfrentamento de tais questões. Wilson Steinmetz. p. Como veremos. Press. entre outros. NOWAK. e isso possa violar seu direito de propriedade.. Quando digo que a questão deve ser resolvida a partir de critério de intensidade e que não basta. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Cambridge: Harvard Univ. ANDRADE. ou aqueles que levam o nome da empresa.. no Brasil. Ralph. estariam vinculados aos direitos fundamentais. 2005. esses sim. CONCI. Coimbra: Almedina. St. (2) da vinculação mediata86 ou (3) imediata dos direitos fundamentais às relações entre particulares. American Constitutional Law. Ingo Von. p. 2001. 42-44. 1997. além da imediata) essa é que apresenta maior conteúdo lógico. em que se aplica a regra da proporcionalidade sem qualquer padrão. Asociaciones. São Paulo: ESDC.

O problema a ser enfrentado. do contrato. ou se a restrição levada a cabo se mantém na ordem da licitude. a vinculação existiria a partir da judicialização do contrato. assim. por conseguinte. XXII). que o grande problema é de intensidade. por via oposta. de contas particulares. Verifica-se. apesar de ficarmos com a corrente da vinculação imediata. vez que mensagens enviadas por contratado. ainda que lhe fosse possível ajuizar futura ação regressiva. Derecho Constitucional y Derecho Privado. em proteger a parte mais frágil (dever de proteção). a entender que os direitos fundamentais. X) em razão do contrato firmado. e não de escolha de corrente. como parte deste. pois teria de arcar com os custos dos prejuízos causados pelo contratado. Importa dizer que. 28 . 5º. Madrid: Civitas. quando em nome da contratante atue. que se trata de concretização do princípio da Konrad. é necessário verificar se há previsão legal expressa para resolver o problema. 5º. quanto as profissionais. é descobrir em que medida essas restrições ao direito à privacidade do contratado podem acabar por alcançar verdadeira violação. que causem danos a terceiros são de responsabilidade da contratante (responsabilidade objetiva do empregador para com terceiros por ato de empregado). a vinculação existiria de per se. quando o juiz teria a obrigação de tomar decisão baseada no Direito. vez que o método subsuntivo poderia resolver o problema e a resposta é negativa. Pode-se argüir. enviadas a partir de conta que a contratante disponibiliza ao contratado.quero dizer que nas duas primeiras. deve-se apontar que estão os particulares vinculados aos direitos fundamentais. devem ser aplicados ao caso concreto. e verificar se há violação ao direito à privacidade do contratado(art. Tradução e introdução de Ignácio Gutiérrez Gutiérrez. a merecer sanção de invalidação da citada cláusula. ou seja. Após. Na penúltima (2). 1995. posso acabar por entender que haveria alguma vinculação. o que acabaria por impor restrição ao seu direito de propriedade. É bom frisar que a justificativa da contratante para tal restrição é da proteção ao patrimônio (direito de propriedade – art. vez que se poderia ser encontrar um dever do Estado. Como resolver o problema? Inicialmente. sujeitam-se a controle por parte da contratante. Na última (3). decorre que remetidas mensagens a partir do computador da contratante. e não dos próprios particulares. para defender o contrato. tanto as mensagens eletrônicas pessoais. já no momento da contratação (vinculação imediata).

de um lado. deve o contratante expor. Direitos Fundamentais e Direito Privado. a primeira questão a ser enfrentada por quem assume a decisão sobre a validade da cláusula contratual é a verificação de igualdade de poder de barganha entre as partes quando da formação do contrato. Também CANARIS. afirma ser a autonomia privada verdadeiro direito fundamental: “Assim. já nos referimos à posição de PRATA. Pareceme bastante simplório o argumento. SILVA. no caso de contrato. quanto ao poder de barganha de interesses. da ação excessiva de sujeitos privados. então colisões entre a autonomia privada do empregador e o direito ao tratamento igual do empregado são inevitáveis”. Coimbra: Almedina. o princípio da autonomia privada se encontra no direito brasileiro expressamente previsto no texto constitucional. ainda mais em um país onde a taxa de desemprego alcança patamares incríveis. São Paulo: Malheiros. para não se falar na explosão da informalidade nos últimos anos. empregador e empregado. mas simultaneamente uma tal protecção contra os despedimentos constitui. Também. no momento da contratação. A seguir. importa impor um ônus maior de argumentação ao contratante mais forte. II87). 1999. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. ou seja. veiculada a partir de princípios de direitos fundamentais. Robert. 5º. 2003. nos ínfimos níveis de escolaridade da população etc. 77. p. no que se refere às mensagens eletrônicas da conta particular do contratado./set. a se referir a vedadeiro direito fundamental de proteção do cidadão contra a ação estatal. merece a cláusula uma proteção mais intensa por parte de quem está a decidir sobre a validade da cláusula restritiva de direito fundamental. 87 29 . ALEXY. quais sejam. 88 Sobre autonomia privada na contemporaneidade. Virgílio Afonso da. com razão ao meu ver. exigindo-se. Claus-Wilhelm. n. ou seja. entendemos que se trata de princípio ponderável. e em especial da sua autonomia privada” (grifos nossos). mais ainda. Assim. Revista de Direito Administrativo. 217. mas. Coimbra: Almedina. incisivamente. um ônus argumentativo mais eficiente. por outro lado uma limitação dos direitos fundamentais contrapostos do empregador. deve aquele que decide enfrentar o modo pelo qual decidir questão tão complexa. Rio de Janeiro: FGV. previram as partes o que lhes interessava. jul. sabedor das razões do contratado. Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. vez que é difícil entender como iguais. daquele que pretende sua invalidação. do princípio da autonomia privada88. estes se A nosso ver. resultante do artigo 12º da LF. de protecção do trabalhador contra a perda do seu posto de trabalho. os princípios da propriedade e autonomia privada. o Tribunal Constitucional Federal afirmou. Destarte. de outro. há que se exigir deste uma argumentação bastante incisiva no sentido de que o contrato é necessário para a preservação do seu direito de propriedade e. também. Em sentido contrário. Já no que trata da função dos direitos fundamentais. por conseguinte. também ao direito privado. Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais no Estado Democrático de Direito. e o princípio da proteção da privacidade. 34. que a Lei de Proteção contra os Despedimentos (Kundigungsschutzgesetz) visa satisfazer o imperativo. 164 e ss. Se igual. 1997. p. portanto. Se desiguais. Ana.Para isso. p. 2005. p. Ao tratar do direito à igualdade entre particulares afirma que “se se aplica a proibição de discriminação à ordem jurídica total.autonomia da vontade (art. 71. as razões pelas quais restringe não só o direito à privacidade do contratado no que se refere às mensagens eletrônicas profissionais quanto.

de que a lei restringiu excessivamente um direito fundamental para a atingimento de um fim ou proteção de um bem fundamental. no caso. A eficácia dos Direitos Fundamentais. São Paulo: RT. Além desses. p. e CANOTILHO. Porto Alegre: Livraria do Advogado. El concepto y la validez del Derecho. n. é possível. 2003. 1. a colisão de direitos a partir do contrato só admitiria a aplicação da regra da proporcionalidade em caso de restrição excessiva de direitos fundamentais dada pela própria lei. Coimbra: Almedina. 5. entendida como inconstitucional a referida lei. Trata-se de observação do mesmo objeto a partir de perspectiva diferente. Os Direitos Fundamentias na Constituição Portuguesa de 1976. 1997. 66. transcorridos mais de duzentos anos de história dos direitos fundamentais”. abr.ex. Madrid: Centros de Estudios Políticos y Constitucionales. p. caso específico da verificação. São Paulo: Malheiros. aqui. DOXA n. 92 Essa colisão poderia ser. em tese. set. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. que aponte um norte sobre decidir conflitos sobre a relação jurídica travada entre empregado e empregador. como se verá. SARLET. 199. 2001. direitos de defesa do indivíduo contra ingerências do Estado em sua liberdade pessoal e propriedade. 2003. José Joaquim Gomes. ato administrativo ou decisão judicial. 2.. convertida em dever de proteção por parte do Estado. pode também ser utilizada. p. 249 e 261. São Paulo: Del Rey. passa a ser o próprio contrato ou qualquer disposição de vontade ainda que não formalizada92-93. Ingo Wolfgang. no caso em que a demanda fosse judicializada e o juiz. 3ª ed. que. denominado El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Nesse caso. p.1 A regra da proporcionalidade como critério de decisão das colisões de direitos fundamentais nas relações jurídicas particular-particular A regra da proporcionalidade91. São Paulo: Malheiros. 160-164. mas sem desenvolver uma estruturação mais precisa vf. Além desses. desnecessária. 89 30 . que devem ser consultados. Ao meu sentir. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais.referem à função de proteção ou defesa. semelhante à função que exercem perante atos do poder público89. A regra da proporcionalidade. 1998 e Teoria de Los Derechos Fundamentales. 216-220. Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. os trabalhos de Virgílio Afonso da Silva. 93 Repetimos que não é nossa intenção verificar a aplicação da regra da proporcionalidade nas relações Particular-Estado. 2ª ed. A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais. são os seguintes: O Proporcional e o Razoável. Sistema Juridico. Caso houvesse lei. o excelente trabalho de Carlos Bernal Pulido. que há casos que demandam um duplo exame da proporcionalidade. estando submetido aos direitos fundamentais. pela regra da proporcionalidade. p. José Carlos Vieira de. Revista Española de Derecho Constitucional. devesse aplicá-los ao caso. Barcelona: Gedisa. também nos casos de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. 2002. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 91 No Brasil. v. Assim. STEINMETZ. Esta concepção das funções dos direitos fundamentais – em que pese o reconhecimento de diversas outras no âmbito de sua dimensão subjetiva e objetiva – continua ocupando um lugar de destaque. pp. 2004. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Por isso. 90 Em sentido contrário SILVA. 175: “De acordo com a clássica concepção de matriz liberal-burguesa. 2ª ed. a utilização da regra da proporcionalidade90./dez. em primeiro plano. o que a tornaria inconstitucional. Coimbra: Coimbra Editora. os trabalhos de Robert Alexy. podemos admitir. Wilson. 2005. 2002. Pela utilização da proporcionalidade. Revista dos Tribunais. 798. verificar-se-ia se a decisão que aferiu a constitucionalidade do contrato aplicou corretamente os direitos fundamentais. a nosso ver. No mais. p. Virgílio Afonso da. como efetivamente o é. já que não há lei. 1997. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. pode-se ir imediatamente à verificação da própria colisão de direitos fundamentais entre particulares. existindo verdadeira inovação somente quanto ao instrumento de restrição. 2003.1. O exemplo que aqui indicamos não prevê legislação ou outro ato estatal a condicionar imediatamente os particulares pactuantes. se houvesse uma diferença entre jurisdição ordinária e jurisdição constitucional. os direitos fundamentais constituem. n. pp. não sendo a lei. Princípios Jurídicos y Razón Practica. 2005. 23-50 e Princípios e Regras: Mitos e Equívocos acerca de uma distinção. 13-64. ANDRADE. que somente se aplica às colisões de Vf.

Antes de seguir. MORTE DAS VÍTIMAS. é a proteção do patrimônio do contratante. que se dá a partir do monitoramento das mensagens eletrônicas do contratado enviadas a partir do computador da empresa. No caso concreto. entre outras. religião. como verificado anteriormente. perspectiva essa que seria o único objeto lícito de um contrato de trabalho94. vez que não dizem respeito à perspectiva profissional do contratado.princípios. (c) monitoramento de mensagens pessoais enviadas por conta pessoal. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ART. ainda que discutível. vale dizer que seria impossível que pudesse o empregador saber a priori. é possível afirmar que em tais casos o empregador assume a responsabilidade pelos atos ilícitos praticados. No que toca as contas profissionais. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. Isso porque não há um liame lógico entre proteção do patrimônio do contratante e mensagens pessoais enviadas por conta particular de e-mail do contratado. 94 Com isso. deve se limitar a verificar se a medida (monitoramento de mensagens eletrônicas enviadas a partir de computador da empresa) fomenta o alcance do fim almejado (proteção do direito de propriedade) e se o fim é legítimo. deve-se verificar quais as implicações concretas do contrato. Trata-se de fim legítimo. dado que. desde que utilizados os computadores do empregador: (a) monitoramento de mensagens profissionais enviadas por conta profissional. se subdivide. Novamente recorro à jurisprudência do STJ: “CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CULPA DO EMPREGADO CONFIGURADA NA ESFERA PENAL. DANOS MORAIS. PRESUNÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. do qual deriva para o contratado a restrição de seu direito à privacidade. É dizer que (b) também é adequada95. estado civil. 95 CULPA E NEXOS CAUSAIS CONFIGURADOS. pode-se aplicar a regra da proporcionalidade também à colisão de direitos fundamentais havida numa relação jurídica particular-particular.(a) e (d). de forma alguma. verificamos que restrições em contratos de trabalho a tratar da vida pessoal dos empregados. necessidade e proporcionalidade em sentido estrito ou ponderação. A primeira questão a ser respondida. em três sub-exames respectivos: adequação. prevalece a presunção de responsabilidade objetiva do empregador.521 DO CÓDIGO CIVIL/1916 . são de difícil justificação a partir do entendimento jurídico lançado. A nosso ver. ou seja. como filhos. São elas. AUSÊNCIA DE PROVAS DESCONSTITUTIVAS DA 31 . Passamos a verificar se as medidas fomentam o alcance do fim legítimo almejado. que se refere ao exame da adequação. 1. Já no que se refere às mensagens profissionais enviadas por conta particular(b). se as mensagens enviadas pela conta profissional são ou não de conteúdo profissional ou particular . PROCESSUAL CIVIL. o fim almejado. a restrição (c) não fomenta. o fim almejado pelo contrato. na sua atuação profissional. assim. pelo empregado. (b) monitoramento de mensagens profissionais enviadas por conta particular. sem ter acesso ao seu conteúdo. (d) monitoramento de mensagens pessoais enviadas por conta profissional. SÚMULA 341/STF.

O terceiro e último exame.nº 206.2005). DJ 17. por isso.09. exige que seja a medida adotada aquela que fomenta o alcance do fim almejado de forma que não haja outra que restrinja com menor intensidade os direitos fundamentais envolvidos e alcance ou fomente o fim com mesma intensidade. que é lícito. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de reconhecer que o empregador responde objetivamente pelos atos ilícitos praticados pelos seus prepostos. (a) e (d) são.05. As instâncias ordinárias. QUARTA TURMA. dado que não conseguimos encontrar outra medida que fomente o alcance do fim almejado com a mesma intensidade.569/RN. BARROS MONTEIRO. (b) e (d).Assim. como (c) não passou pelo exame da adequação. a teor do art. (b) é desnecessária. com tamanha intensidade. O Tribunal a quo. o direito do contratado? Nas modalidades (b) e (c). Rel. Min. 3. REsp. Rel. O exame da necessidade.586/RJ. imputada ao preposto da recorrente. 1. Min. neste primeiro exame. Assim.2005 p. nº 284. dado que não se pode verificar o conteúdo de mensagem pessoal enviada por conta profissional sem. DJ 15. Precedentes: REsp. o que permite que afirmemos que essa medida (restrição do acesso a e-mail particular) fomenta o fim almejado com a mesma intensidade e restringe o direito à privacidade do empregado com menos intensidade. concluíram que a recorrente não trouxe aos autos quaisquer provas que pudessem desconfigurar a presunção criada com o trânsito em julgado do processo criminal. ao concluir pela responsabilidade civil da empresa-recorrente. Recurso não conhecido. os empregados estão proibidos de acessar e-mail particular nos computadores da empresa. 2. REsp. Rel.2005. No que se refere a (a). a sua não-culpa. continuamos o raciocínio afirmando que. Ministro JORGE SCARTEZZINI. considerando que. Quanto a (b). ante a condenação criminal. julgado em 20. No caso. 1521 do Código Civil/1916. mas. sim.039/RJ. com lastro nos aspectos específicos do caso. também. são adequadas. ("É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto").2003.08. fundamentou-se nos elementos fáticos-probatórios analisados nas instâncias ordinárias. Ou seja.Assim. fomentam o alcance do fim almejado. é mais que normal que as empresas não permitam o acesso a contas particulares dos empregados nos computadores da empresa. somente as restrições (a). assim. não merece seja aferida sua necessidade. (REsp 528.2002. medidas necessárias e somente essas passam ao exame da proporcionalidade em sentido estrito.04. que depende da PRESUNÇÃO. Rel. Min. 28. JOÃO OTÁVIO NORONHA. temse como presumida a culpa do empregador na esfera cível. ou do meio mais suave. por óbvio. SÁLVIO FIGUEIREDO TEIXEIRA. hoje. com o fim de atribuir maior intensidade ao dever de eficiência de seus empregados.704/SP.10. trata-se de medida necessária. não demonstrando. e. A medida (d) não encontra outro meio de alcance do fim sem que seja necessária a restrição com tamanha intensidade do direito à privacidade do empregado. transitada em julgado. DJ. ter acesso ao seu conteúdo. o direito fundamental à privacidade do contratado se encontra sob restrição. Pergunta-se: haveria outro meio de se alcançar a proteção do patrimônio do contratante sem que se restringisse. 20. DJ. da proporcionalidade em sentido estrito. 298) 32 . nº 96. e da Súmula nº 341 do STF.

pelo referido. lícita. p. acredito que se trata de uma intervenção intensa na privacidade do empregado em razão de se tratar de fiscalização de conteúdo particular em mensagens do empregado. Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. deve-se perguntar se há proibição do empregador (contratual) para utilização de conta profissional para envio de mensagens pessoais. É dizer. ainda que a partir de conta profissional. p. deve haver uma proteção intensa (i) no direito de propriedade do empregador. além de se verificar o grau de satisfação/não satisfação de cada princípio. n. se imponha seja classificada a satisfação/não satisfação de cada princípio em colisão como sendo: a) leve. como visto. do empregador. pois mensagens que causem dano a terceiros enviadas por e-mail profissional impõem a responsabilidade.. b) a importância da satisfação do princípio em colisão com o primeiro. exige que se verifique: a) o grau de afetação de um dos princípios. sim.superação dos anteriores./dez. de caráter objetivo. 32. há que haver uma proteção intensa de seu patrimônio. 29 e ss)./dez. passa-se a precisar de uma análise individualizada para as medidas (a) e (d) pois as medidas (b) e (c) não passaram pelo sub-exames anteriores. independe de intenção de lesar do empregador para que seja condenado ao pagamento de indenização a terceiros por ato ilícito de empregado. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. n. verifica-se que há uma intervenção média97 (m) no direito à privacidade do empregado em razão de ser disponibilizado acesso ao conteúdo de mensagem ligada à contratação. assim. No caso (a). assim. sendo. vez que o veículo estaria voltado. 2002. é inegável que não se trata de uma obrigação e. Pode-se traçar um paralelo com a utilização de veículo da empresa para atividades pessoais. A medida (a) cumpre com o sub-exame da proporcionalidade em sentido estrito. acreditamos possível sua análise. Se este for disponibilizado para tanto. cumpre com os três sub-exames da regra da proporcionalidade. de uma benesse concedida pelo empregador. Mas. Aqui. set. 66. E disso poucos discordariam. b) média. unicamente. Ainda que haja uma intervenção média no direito à privacidade do empregado. a mensagens profissionais com o fim de proteger 96 ALEXY. c) se a importância da afetação a um dos princípios justifica a satisfação do outro com ele em colisão96. vez que há uma proibição de envio de mensagens particulares a partir de conta profissional e a intenção do empregador não é ter acesso a mensagens pessoais e. criando a necessidade de que. 2002. Se sim. Robert. Alexy propõe que se formule uma escala de três graus para cada princípio em colisão. sim. e. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Quanto a (d). 33 . para a atividade profissional. set. Robert. Revista Española de Derecho Constitucional. ou seja. por outro lado. e c) grave(ALEXY. no sentido de satisfação/não satisfação de cada um deles. 97 Para estruturar esse processo construtivo. 66.

se existente. ela deve prevalecer e resolver a pendência existente. passa a carregar seus filhos para a escola. trata-se de veículo do empregador. dada a primazia do legislador na conformação dos direitos fundamentais. não sendo necessário o recurso direito aos direitos fundamentais previstos. sim. pois não pretendo afirmar que todo e qualquer problema jurídico se refere à remissão da colisão princípios.por conseguinte. e. e o empregador descobre a ocorrência. Trata-se. mas. Com o raciocínio acima. caso se verifique que a referida produz restrição excessiva em direitos fundamentais dos particulares envolvidos. entende-se afastado um perigo atual que é o excessivo recurso à ponderação. dentro. É certo que quando um empregador disponibiliza um veículo para um empregado o faz com o objetivo de eficientizar a atividade fim de sua empresa. pois essa “hipertrofia” da utilização desse método 34 . disponibilizado. pois não se trata de invadir a seara particular do empregado com a intenção de descobrir minúcias da vida privada do empregado. assim. No que se refere ao grau de importância de satisfação do direito à propriedade do empregador. vez que a intervenção do legislador é inválida. na Constituição e. deve essa prevalecer. também. por decorrência disso. implícita ou explicitamente. em razão de ser a propriedade um princípio e sua proteção um elemento de sua configuração jurídica. Caso a referida lei não seja inconstitucional. trata-se. desde que. de fiscalizar sua atividade profissional e. exige-se que a referida lei seja entendida por inconstitucional. Contudo. unicamente. Trata-se. para o clube. imaginemos que o empregado. o recurso à regra da proporcionalidade. frise-se. de medida proporcional. Todavia. desde que veiculados a partir de princípios. Dessarte. não podendo o empregador lhe dar ordens sobre o assunto. não. de direito fundamental do empregador que merece uma proteção intensa. verificar a questão pessoal indiretamente. trafega pelas ruas com o veículo da empresa e. assim. Aqui. vale outra analogia. mas justificada. o que abre as portas para que os direitos fundamentais sejam aplicados imediatamente à referida relação jurídica. Não há dúvida de que a educação dos filhos do empregado não se encontra no núcleo do contrato de trabalho e que pertence à seara da privacidade do empregado. para atividades profissionais. ele é intenso. de uma intervenção intensa. Pelo que se viu. para cursos etc. Haveria alguma invasão da privacidade nisso? A nosso ver. Existindo lei. o que faz com que verifiquemos que a situação é semelhante.seu patrimônio. no horário de trabalho. havidas nas relações entre particulares. inexista lei tratando do assunto e. que acaba por fortalecer de forma excessiva a atividade judicial em detrimento da legislativa. é possível aplicar a regra da proporcionalidade às colisões de direitos fundamentais.

de 15. cujo paciente. para o mesmo caso a ser decidido. 20. religião ou procedência nacional. nas Leis 8. e honra e dignidade da pessoa humana. ornamentos. São Paulo: Malheiros. no Essa e algumas idéias adiante tratadas são fruto de reflexão sobre a posição adotada por SILVA. 2º. p. Gilmar Mendes. induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça. de uma banda. etnia. este recebe do Poder Judiciário adesão.pode acabar em superestimação do papel do Poder Judiciário na construção do Direito98. fluxo esse que é incessante. referindo-se a uma colisão entre a liberdade de expressão e imprensa. 2005. parágrafo único)”. 100 SILVA.) e do princípio democrático (CF. sob pena de violação da separação de poderes (CF art. Wilson. (Redação dada pela Lei nº 9.Isso porque tornou-se usual a discussão sobre o “princípio da proporcionalidade” e. São Paulo: Malheiros.459. já se manifestara o legislador pátrio. há. 2005. STEINMETZ. (Redação dada pela Lei nº 9. distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada. cor. Em alguns casos. editava e escrevia livros com conteúdo anti-semita. os argumentos foram estruturados. Interpretação Constitucional. mas. Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 99 Discordamos quanto ao afastamento da vinculação imediata em caso de intermediação legislativa. sendo que nem sempre esse “princípio” pode ser livremente utilizado. Virgílio Afonso da. Sigfried Elwanger. 101 O exemplo é de SILVA. Como linha geral. emblemas. p. principalmente o voto do Min. sim. distribuir ou veicular símbolos. apesar de se poder recorrer à ponderação de princípios. cada vez mais. em razão de. Virgílio Afonso da. 2005. Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. Esse excessivo recurso à ponderação ficou bastante claro no julgamento do HC nº 82. a nosso ver101.081/90 e 9.424.459/97. Isso não quer dizer que há um afastamento da eficácia imediata99.459. mesmo assim. ou seja. In: SILVA. Virgílio Afonso da. § 1º Fabricar. um fluxo constante de efeitos. estruturar-se-ia a decisão a partir de uma ponderação. de 15. pois da análise de alguns votos. para fins de divulgação do nazismo. Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. porque há casos em que. 169. p. vê-se ser o “princípio da proporcionalidade” o fundamento para a tomada de posição do tribunal sobre o assunto. Virgílio Afonso da. concordamos com o final do raciocínio ao afirmar o autor que deve-se resolver o caso concreto a partir da própria ponderação efetivada pelo legislador. 25: “Somente estará afastada a eficácia imediata quanto houver regulações legislativas concretizadoras de direitos fundamentais que sejam constitucionalmente possíveis ou conformes aos direitos fundamentais.1997) 98 35 .05. 1º. porque os direitos fundamentais não deixam de continuar a produzir efeitos jurídicos. o que acaba por conferir equívoco certo. 168.1997) Pena: reclusão de um a três anos e multa. 102 Art. conseqüentemente. 168. uma intermediação do legislador que. mesmo se houve intermediação do legislador ou do juiz. Em tais casos o juiz não poderá sobrepor-se à ponderação do legislador.05. se suficiente. quase que na totalidade. deve prevalecer. art. Praticar. a partir da Lei 7716/89102 e. Há. Principio da Autonomia Privada e Atos de Autonomia Privada. São Paulo: Malheiros. de outra100. p. irrestrita. também. 2005. São Paulo: Malheiros. Assim. comercializar. o próprio sistema jurídico pátrio já ter feito uma opção legislativa.

2. de 15. buscaremos sempre nos princípios o modo de tomar decisões. vez que se trata da possibilidade de restringir direitos individuais em favor de bens coletivos. dada a legitimação democrática que lhe caracteriza. de ordem dedutiva. a partir da ponderação de princípios. cada parte deve arcar com os prejuízos advindos disso. como se estrutura a aplicação de regras e não. a discutir outra possibilidade. O caso da restrição da liberdade de expressão do empregado por ordem do empregador: da inexistência de previsão contratual expressa O caso anterior previa um contrato com a restrição de direito fundamental do contratado. frio e amorfo. basta que a decisão se estruture a partir de um raciocínio subsuntivo. 5º. p.05. se inconstitucional. § 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: (Redação dada pela Lei nº 9. assim declará-la. passo ao seguinte caso. Pode-se também verificar tais restrições em decisões judiciais que impedem alguém de veicular Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa. Passo. induzir ou incitar a discriminação” deve sofrer as penalidades das leis referidas. Para expor essa posição. qual a vinculação dos particulares a direitos fundamentais sem que exista previsão contratual expressa. Para isso. É mais que sabido que a relação entre empregador e empregado se constrói a partir da confiança recíproca e que.2.1997) Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.sentido de entender que o ato de “praticar. Do contrário. 36 . há que se aplicar a lei ou. dessa forma fortalecendo desmesuradamente aquele que toma a decisão em detrimento de toda a legitimidade democrática do legislador eleito a partir do voto dos cidadãos..459. ex. Como sabido. X). como feito. 138 e 139 da Constituição Federal). Pensemos na liberdade de expressão (art. agora. com os ônus mais voltados ao empregado: possibilidade de ser demitido. Repise-se: há uma escolha feita pelo legislador e ela deve receber preferência no processo de argumentação e decisão jurídica. como a segurança nacional. fazendo prevalecer um direito que despreza o que o povo almeja. pelo Estado. exceto se excessiva. É dizer. em situações que assim se impõem. a liberdade de expressão somente pode ser restringida de forma incisiva. com ou sem justa causa. por exemplo. havendo quebra desta. como o Estado de Sítio (arts. sob o risco de alcançar um Direito de gabinetes.

que determina que é passível de justa causa o empregado que divulga informações sigilosas obtidas a partir de relação de emprego. Após. aqui. que entre suas funções positivas no Estado Social e Democrático de Direito encontra a tutela e fiscalização das ações estatais em prol do interesse público. Pergunta-se: e nas relações entre particulares? Pode ser restringida nos mesmos moldes? Ao meu ver. os dois veiculados a partir de princípios constitucionais. 482. Sabedor da decisão do empregador. Pergunta-se: admite-se a possibilidade de demissão com justa causa? Ao meu ver. pode vir a ser restringida. resta a última pergunta. “Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: g) violação de segredo da empresa”. O empregador. Nesses casos. Com isso. a liberdade de expressão. g. para isso. Informados imprensa e Ministério Público. sim. que seu empregador pode vir a ser causador de enorme prejuízo ambiental em um futuro bem próximo. 5º. 5º. recebe o empregado a decisão do empregador de que sua demissão se deu com justa causa. ou seja. 37 . sob o fundamento de que a divulgação da informação lhe causaria prejuízos. reside o diferencial do caso anterior. conforme dispõe a alínea g do artigo 482 da CLT. Isso porque o processo subsuntivo resolve satisfatoriamente o problema. que se refere a saber da necessidade de se utilizar a ponderação entre os princípios em colisão e. é dizer. deve-se dizer que se aplica ao caso a norma que se constrói a partir do 103 Art. sob pena de demissão com justa causa com fundamento no art. 482. dá ordem de ficar calado o empregado. afirmamos que sim. ou que viola “segredo da empresa”. deve-se perguntar se há legislação infraconstitucional aplicável ao caso e a resposta somente pode ser afirmativa . o empregado recorre à imprensa e ao Ministério Público para que verifiquem a possibilidade de ocorrência do dano e que o último o previna. XXII) e a liberdade de expressão do empregado (art.determinada informação sob pena de pagamento de multa e tantas outras possibilidades que o espaço não permite sejam tratadas. da CLT103. Trazendo a discussão ao objeto desse trabalho. sob pena de que venha a divulgar a terceiros o evento. Sabedor disso procura o empregador. por outro lado. Imaginemos um caso em que o empregado descobre. devemos verificar se há direitos fundamentais em colisão e. restrição ao seu direito de propriedade. e agora veremos a razão de tal afirmação. que ele deve prevenir a possibilidade. de se abster em resolver o problema e da potencialidade do dano ambiental. a partir de informação sigilosa obtida de colegas. não. IX). existem: os direitos de propriedade do empregador (art. diz saber do ocorrido e afirma.

lógico. 20ª ed. 104 38 . g. g. que exige que essa seja interpretada a partir dos efeitos que essa lei pretende produzir no sistema jurídico. mediante um processo dedutivo. 105 Em que pese voltada aos agentes públicos. 220 da Constituição Federal). e é. Celso Antônio Bandeira de. 97: “O que explica. ou seja. Logo. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 2006. Basta. por isso mesmo interpretação há de ser. por isso. que é o “fetichismo da ponderação”. sim. revela um caráter instrumental importante na produção de efeitos jurídicos das normas jurídicas que são construídas a partir do texto da lei106. complementar. São Paulo: Malheiros. sem que verifiquemos. p. nisso. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. A norma enfeixa um conjunto de providências protetoras.Não há se falar em ganho de ordem econômica por parte do empregado ou locupletamento ilícito. Para resolver o problema. um problema sério. A partir dela é que se compreende a racionalidade que lhe presidiu a edição. assim. pretendo enfrentar um novo problema que vem sendo criado mais recentemente.artigo 482. sistemático e finalístico) de forma isolada. pois há decisão clara do legislador e basta que seja verificada a sua aplicação ao caso concreto. cuja legitimidade democrática é incontestável e. O hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei. o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. a verificação de que todo e qualquer problema pode desembocar em um processo de decisão baseado na ponderação. e não para receber dinheiro. vale a lição de MELLO. mas. a partir dela que tomamos a decisão. Com isso. 189: “Considera-se o Direito como uma ciência primariamente normativa ou finalística. é na finalidade da lei que reside o critério norteador de uma correta aplicação. vez que não são aplicados os métodos tradicionais (histórico. o que não ocorre no citado caso. vez que divulga informação sigilosa para proteger um bem coletivo. pois. Trata-se de pensar. o meio ambiente (art. é dizer. justifica e confere sentido a uma norma é precisamente a finalidade que a anima. para resolver o caso. Isso porque a finalidade da norma construída a partir de seu enunciado somente pode ser preservar a confiança do empregador para com o empregado e deve pressupor má-fé do empregado. assim. da CLT o que faz com que afirme que a resposta quanto à necessidade da utilização da regra da proporcionalidade é negativa. do método subsuntivo de tomada de decisões. Carlos. Curso de Direito Administrativo. julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais. detém a primazia da conformação dos direitos fundamentais. que nos empenhemos em construir argumentos firmes. com isso. na essência. deve-se utilizar do mais que conhecido método da análise da finalidade da lei104-105. 106 Não queremos dizer. unicamente. o aumento desarrazoado do papel do Poder Judiciário em detrimento das decisões do Poder Legislativo. qual seja. chega-se à conclusão de que não se aplica a norma construída a partir do enunciado normativo do artigo 482. teleológica. favores ou qualquer outra benesse em troca. pois é em nome de um dado objetivo que se confere competência aos agentes da Administração”. 1947. que se aplica unicamente o método finalístico. p. da CLT(demissão com justa causa). que existe um processo de decisão fincado em uma rede de possibilidades e que não está aquele que decide totalmente livre para escolher o seu MAXIMILIANO. será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesses para a qual foi redigida”.

como no caso em comento. por exemplo. pois. inclusive nas relações entre particulares. devem ser estas privilegiadas. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA DESTE ARTIGO: CONCI. fornecedorconsumidor. ou atuou em excesso (ilicitude) para umas das partes (empregador-empregado. nasce a necessidade da ponderação e da regra da proporcionalidade.com.direitopublico. 39 . unicamente. par. pois apesar de entendermos a necessidade de enfrentarmos um Direito mais fluido como o que atualmente observamos. da Constituição Federal). Colisões de direitos fundamentais nas relações jurídicas travadas entre particulares e a regra da proporcionalidade: potencialidades e limites da sua utilização a partir da análise de dois casos. Disponível em:<http://www. 3. não há que se esquecer que há uma legitimidade democrática depositada no legislador que não deve ser suprimida. Salvador. deixar marcado que em momento algum quis dizer ou fazer com que a regra da proporcionalidade seja usada indiscriminadamente. parece-me. Revista Diálogo Jurídico. em detrimento do princípio democrático que é corolário das constituições contemporâneas (artigo 1º. 2008. se há decisões claras do legislador.). vez que continuo a entender que o legislador tem a primazia da conformação dos direitos fundamentais. sendo. 17. Caso contrário. nº. que o enfrentamento das questões práticas pôde fazer com que fossem vistas minhas posições no que diz respeito a como tomar decisões em casos em que direitos fundamentais e particulares estão em jogo.br>. Devo. a CLT e o Código de Defesa do Consumidor expoentes desse raciocínio. vez que o direito privado não dá respostas aos problemas que devem ser enfrentados. Todavia. o mais legitimado democraticamente para regular tais situações decorrentes das relações travadas entre particulares e suas relações jurídicas. Nos casos em que não atuou o legislador. Acesso em: ___ de ___________ de _____. primazia não se traduz em monopólio e essa é a marca de todas as minhas posições. Conclusões Não pretendo lançar conclusões. único. etc.modo a partir daquele cipoal de possibilidades pois. que se faça valer a voz do legislador. Luiz Guilherme Arcaro.

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