1

MARCELO MACIEL MARTINS

A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO

SISTEMA PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

Rio de Janeiro
Edição do Autor
2007
 2

MARCELO MACIEL MARTINS

Advogado

A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO

SISTEMA PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

1ª edição

ISBN 978-85-907605-0-4
 3

Dedico este trabalho primeiramente a

Deus pela Sua infinita misericórdia e

amor que teve em proporcionar-me a

oportunidade de realizar esta obra. Aos

meus familiares, principalmente a

minha esposa, por ter me aturado, o

meu muito obrigado, pois sem eles, não

teria tido condições de chegar até aqui

e confeccionar este trabalho.

 4

MARTINS, Marcelo Maciel.

A Exceção de Pré-Executividade no sistema processual civil brasileiro.

O objeto deste estudo é a aplicação da construção doutrinária conhecida como

Exceção de Pré-Executividade no sistema processual civil brasileiro e o seu

objetivo é investigar se a sua aplicabilidade pode ser aceita ou não pelo Direito

Pátrio em face dos Tribunais. Para realizar a abordagem sobre o assunto, foi

necessária a análise de diversas obras, tais como as de Danilo Knijnik; Geraldo

da S. Batista Júnior; Luiz Peixoto de S. Filho, Marcos Valls Feu Rosa, Alberto

Camiña Moreira, entre outros, que afirmam a aplicação do instituto como forma, a

princípio, de defesa do devedor face ao credor. Concluem que, mesmo que o

ordenamento jurídico não faça menção sobre a aplicabilidade da Exceção de Pré-

executividade, o instituto ganhou força no universo jurídico, não podendo mais

deixar de ser aplicado, pois, violaria, assim, importantes preceitos constitucionais

o contraditório e a ampla defesa, tornando ainda mais engessado o nosso

processo executivo.
 5

ABREVIATURAS

apud junto a, em
i.e isto é
v.g. verbi gratia
op.cit. opere citato, na obra citada
idem do mesmo autor
ibdem da mesma obra
cf. compare, confira
e.g. exempli gratia
loc. cit. no lugar citado
inf. abaixo
passim aqui e ali
CPC Código de Processo Civil
CF Constituição Federal
pp. páginas
p. página simples
art. artigo
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TRF Tribunal Regional Federal

SUMÁRIO

Dedicatória 3
Resumo 4
1. Introdução 7
2. Abordagem Histórica 11
2.1. Breve Síntese Histórica 11
2.2. A Matéria na Visão de Outros Sistemas Jurídicos 13
3. A Função do Processo de Execução 16
3.1. Autonomia Exercida no Processo de Execução 20
3.2. O Credor como Figura Diferenciada 21
3.3. A Pretensão Material e a Pretensão Processual 23
 6

3.4. O Contraditório no Processo de Execução 25

3.5. Requisitos Necessários para a Execução 27
3.5.1. Pressupostos Processuais 29
3.5.1.1. Existência 28
3.5.1.2. Validade 30
3.5.2. Condições da Ação Executiva 31
4. A Exceção de Pré-Executividade 33
4.1. O Parecer de Pontes de Miranda 34
4.1.1. Os princípios Abordados pelo Autor 35
4.1.1.1. Título Executivo 35
4.1.1.2. Negação de Executoriedade ao Título 36
4.1.1.3. A Existência de Contraditório na Execução 37
4.1.1.4. Exceções no Processo de Execução 38
4.2. O Parecer de Alcides de Mendonça Lima 40
4.3. Revisão Bibliográfica sobre o Tema 44
4.3.1. Alexandre Freitas Câmara 44
4.3.2. Cândido Rangel Dinamarco 46
4.3.3. Humberto Theodoro Júnior 48
4.3.4. Nelson Nery Júnior 49
4.3.5. Vicente Grecco Filho 50
5. Da Sistematização do Instituto 52
5.1. Oportunidade 53
5.2. Legitimidade 54
5.3. Forma 56
5.4. Matérias a serem argüidas 58
5.5. Procedimento 59
5.6. Efeito Suspensivo 63
5.7. A Decisão do Magistrado 65
5.8. As custas 66
5.9. Dos Recursos 67
5.10. Natureza Jurídica 68
5.11. Conceito 70
6. Conclusão 75
Referências Bibliográficas 80
 7

1. INTRODUÇÃO

O processo de execução tem sido para aqueles que dele fazem uso,

o meio de se obter, por atos coercitivos, tendo em vista a posição diferenciada

que o credor detém sobre o devedor, a satisfação do crédito através de decisão

judicial favorável no processo de cognição ou por intermédio de um título

executivo extrajudicial.

O objetivo de todo aquele que busca o Estado-Juiz é o de poder

vislumbrar a rápida solução dos conflitos, lembrando, porém, que tal busca não se

esgotará com a simples obtenção de um título executivo judicial. Para tanto será

necessário realizar o cumprimento representado por este título, para que, assim,

possamos ter o conflito finalmente solvido. Daí a busca incansável pela realização

de um processo de execução célere e efetivo.

Pelo âmbito Constitucional, não podemos nos olvidar das garantias

que devem ser preservadas, principalmente as do devedor, haja vista que o seu

patrimônio pessoal somente pode ser atingido, pelo credor, após a verificação do

exercício delas, especialmente as relativas aos princípios da ampla defesa, do

contraditório e do devido processo legal.

Contudo, não nos devemos esquecer que as questões inerentes à

exceção de pré-executividade encontram-se na zona limítrofe entre a opção pela

efetividade ou pelo garantismo.

 8

Apesar da importância do processo de execução para toda a

sociedade, deve ser destacado que o instituto da exceção da pré-executividade

ainda não possui uma regulamentação legal como forma de defesa para o

devedor, a não ser através de ação autônoma de embargos, que, para se tornar

viável, demanda a garantia do valor em juízo, através da penhora ou do depósito.

Com o não reconhecimento legal do instituto da exceção de pré-

executividade, cria-se no mundo jurídico um panorama não uniforme nas decisões

proferida pelos Magistrados, com o reconhecimento por uns e a inadmissão por

outros, além da ausência de uma sistematização concernente às matérias

alegáveis, ou não, pelos defensores do instituto.

As inúmeras controvérsias em torno do instituto trazem incontáveis

prejuízos à efetividade da prestação jurisdicional executiva. Todavia, por outra

vertente, como já explicitado, as garantias processuais constitucionais não podem

ser olvidadas.

Nota-se que é preciso realizar uma compatibilização na busca da

realização da execução, o que vai favorecer o credor, e o emprego das garantias

processuais constitucionais que irão beneficiar, em regra, o devedor.

A sistematização do instituto, bem como a análise criteriosa de suas

conseqüências, irá propiciar uma maior celeridade na tramitação das execuções

nos Tribunais, em virtude da redução considerável das controvérsias de ordem

processual formadas em torno dos processos de execução. Viabilizar-se-á,

também, uma maior segurança no mundo jurídico como conseqüência da

uniformização das decisões judiciais.

 9

Cabe, ainda, salientar que alguns operadores do direito 1 criticam o

uso da exceção de pré-executividade, por entenderem que sua aceitação, por

parte dos Magistrados, significaria uma maior procrastinação no já bastante

demorado processo de execução. No entanto, se a exceção de pré-executividade

for bem utilizada poderá colaborar em muito, com a efetividade daquele processo.

Note-se que talvez o maior culpado pela morosidade e pelo

resultado da execução seja o efeito suspensivo dos embargos. E, no seu

emprego correto, a exceção de pré-executividade poderá substituir os embargos

em várias situações, descobrindo-se soluções mais rápidas para aqueles conflitos

envolvendo a vis executiva.

Para a confecção da presente monografia, a metodologia

utilizada, no que concerne ao método de abordagem, foi o método hipotético-

dedutivo, pois, preconiza que toda pesquisa tem sua origem num problema, para

o qual se busca uma solução através de tentativas, exempli gratia conjecturas,

hipóteses, teorias, etc, e da eliminação dos erros através dos testes.

Já quanto aos métodos de procedimento optamos pela adoção de

2 (dois) métodos distintos o histórico e o monográfico, objetivando uma melhor

compreensão do tema.

O método histórico consiste em investigar acontecimentos,

processos e instituições do passado para verificar sua influência na sociedade de

hoje. Em nosso estudo iremos remontar aos períodos da formação do instituto e

suas aplicações.

Já o método monográfico consistirá no estudo de determinados

autores, acórdãos, artigos, pareceres e doutrinas com a finalidade de obter

1
Neste sentido: Alcides de Mendonça Lima e Clito Fornaciari Júnior.
 10

generalizações. O objeto deve ser analisado em todos os seus aspectos,

observando os fatores que o influenciaram.

Para a confecção do trabalho, nos valeremos das pesquisas

jurisprudenciais e teóricas, com a respectiva análise desse tipo de defesa

incidental no processo de execução ou intra-execução ao longo da história e em

paises cujos sistemas inspiraram o Direito nacional.

Em seguida, apresentaremos a função e a aplicabilidade do

processo de execução no direito pátrio, para, assim, ingressarmos no estudo do

instituto, e abordar o parecer de Pontes de Miranda que propôs um novo

procedimento dentro do processo de execução. Além de Pontes de Miranda, será

analisado o posicionamento de outros doutrinadores que tratam e discutem o

tema, enfocando o instituto distintamente para sua melhor compreensão.

Após a abordagem correlata do processo de execução com a

exceção de pré-executividade, veremos a sistematização do instituto, envolvendo

pontos, tais como: a oportunidade; a legitimidade; as matérias argüidas; o

procedimento; o efeito suspensivo; a decisão do Magistrado; as custas; a forma,

e; os recursos.

Observa-se, por fim, que o tema é vastíssimo e de suma

importância, desafiando, ainda, operadores do Direito, doutrinadores e

Magistrados.
 11

2 . ABORDAGEM HISTÓRICA

2.1. Breve Síntese Histórica

Ao longo da história podemos identificar diversos procedimentos

executórios. No direito romano primitivo, o processo executório era

completamente privado, permitindo que o devedor fosse penalizado com a prisão,

humilhação pública e a morte. Porém, a evolução da história, até os dias de hoje,

fez com que o processo de execução incidisse apenas sobre o patrimônio do

devedor.

Naquela época, no direito romano, quando eram aplicadas penas

duríssimas, o devedor tinha como forma de defesa, nestas execuções, conseguir

uma pessoa que se dispusesse a permanecer como fiador, chamado na época de

vindex, o qual fazia a infitiatio, instituto que permitia a negação fática da sentença

(declaração de nulidade ou do crédito já estar extinto por qualquer outro motivo),

o que dava o início a um processo de cognição normal 2.

A intervenção do vindex, que deveria ser argüido por aquele que

tivesse certa fortuna ou muitas propriedades, gerava a conseqüente extinção da

relação do credor com o devedor, tanto no plano processual, quanto no material.

2
DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 8 ed. São Paulo : Malheiros, 2002, pp. 38-39.
 12

Esta figura nos faz lembrar a do fiador judicial, o qual, sem ter sido parte no

processo de conhecimento e, portanto, sem ter sido condenado, assume uma

obrigação perante o credor do afiançado e é, também, parte legítima na execução

forçada3.

No direito luso-brasileiro4, a segurança da vis executiva5 era pautada

na penhora, para que assim houvesse a possibilidade da interposição dos

embargos, salvo disposições identificáveis nas Ordenações Filipinas, verbi gratia

nas hipóteses de retenção de benfeitorias, compensação e restituição de menor,

que dispensavam a penhora para a interposição dos embargos. Os embargos de

retenção eram aqueles utilizados para a finalidade de anulação de negócios

realizados indevidamente por menores ou incapazes.

No plano legislativo observamos a existência de defesa intra-

execução no Decreto Imperial n° 9.885, de 1888, que previa:

Art. 10. Comparecendo o reo para se defender, antes de feita a

penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salva a
hypótese do art. 31.
(...)
Art. 31. Considerar-se-há extincta a execução, sem mais
necessidade de quitação nos autos, ou de sentença ou termo de
extincção, juntando-se em qualquer tempo no feito: 1° Documento
authentico de haver sido paga a respectiva importancia na
Repartição Fiscal arrecadadora; 2° Certidão de annulação da
dívida, passada pela Repartição Fiscal arrecadadora, na forma do
art. 12, parágrafo único; 3° Requerimento do Procurador da

3
Na legislação atual, a indicação do Fiador Judicial não desvencilha o credor do processo de
execução (é devedor solidário). O mesmo não ocorria com a execução romana, v.g., no momento
do ingresso do vindex, o devedor era desligado do processo executivo, e na continuidade, o
processo era respondido somente pelo vindex.
4
GRECO, Leonardo. O Processo de Execução. Vol I. Rio de Janeiro : Renovar, 1999, pp. 36-37
5
THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de Execução : Com Comentários a Nova Lei de
Executivos Fiscais. 15 ed. São Paulo : LEUD, 1991, pp. 6-7 (...) embora Portugal já tivesse
abolido a inútil distinção entre execução e ação executiva, o Regulamento 737 continuava a limitar
a execução apenas à sentença. Admitia, porém, paralelamente, a ação executiva, para títulos
extrajudiciais, como um misto de processo de execução e de conhecimento, iniciando-se com
adiantamento de atos executivos a que se seguia a fase de conhecimento. Essa posição
conservadora perdurou entre nós até a recente revogação do Código de 1939 (...)
 13

Fazenda, pedindo archivamento do processo, em virtude de

ordem transmittida pelo Thesouro6.

No Decreto n° 848, de 11 de outubro de 1890, por sua vez, havia a

previsão legal da defesa sem a garantia prévia em processos de execução fiscal,

ficando estabelecido que: “Comparecendo o réu para se defender antes de feita a

penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento

autêntico de pagamento da dívida, ou a anulação desta.” Já o art. 201,

estabelecia “a matéria de defesa, estabelecida a identidade do réu, consistirá na

prova de quitação, nulidade do feito e prescrição da dívida.”

Mais adiante, o Estado do Rio Grande do Sul, através do Decreto n°

5.225, de 31 de dezembro de 1932, estabeleceu, em seu artigo 1°, a exceção de

impropriedade do meio executivo, aonde a parte, citada para execução, poderia,

imediatamente, opor exceções de suspeição, incompetência e impropriedade do

meio executivo.

2.2. A Matéria na Visão de Outros Sistemas Jurídicos

Em paises como França, Espanha e Uruguai a forma do devedor

insurgir-se contra o processo executório, é chamado de oposição à execução,

que corresponde, no Brasil, aos Embargos, tendo como pressuposto a penhora.

Todavia, nos sistemas alienígenas, a investida do devedor em face da execução

pode se dar de formas variáveis, às vezes com garantia da prévia penhora, às

6
BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Exceção de pré-executividade : Alcance e Limites. 2 ed.
Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2004, pp. 3-4.
 14

vezes sem, como se dá na Itália, na Alemanha, nos Estados Unidos e em

Portugal.

Na Itália não existem meios de se remir a eficácia do título executivo

nos próprios autos do processo de execução, entretanto, o devedor tem a sua

disposição as oposições, que são ações incidentais ao processo de execução.

As oposições admitidas no Direito Italiano, envolvem três tipos :

a) oposições à execução;

b) oposições aos atos executivos; e

c) oposições de terceiros.

Segundo Carnelutti, as oposições de execução podem ser

preventivas ou sucessivas, conforme sejam propostas, antes ou depois da prática

dos atos executivos sobre o patrimônio do devedor 7.

No Direito Alemão, por sua vez, o devedor possui meios de se opor

à execução, através das ações autônomas que, como na Itália, não dependem de

garantir o juízo com a penhora, tais como :

a) reclamação contra a cláusula executiva (as

execuções, neste país, não são processadas pelo órgão do

Poder Judiciário, por isso, a necessidade da expedição de

fórmulas executórias que se prestam a certificar oficialmente os

títulos que instruem as execuções a fim de que sejam

reconhecidos como executivos);

b) ação de defesa contra execução; e

7
CARNELUTTI, apud, BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Exceção de pré-executividade :
Alcance e Limites. 2 ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2004, p. 5.
 15

c) reclamação contra o modo ou forma dos atos

executórios8.

Já nos Estados Unidos, a legislação concernente à matéria

executória é de ordem estadual, por isso a oposição do devedor poderá se dar,

dentre outros meios, via motions for new trial, para retificação de erros de

julgamento; motions to alter the judgement, para retificação de erros materiais e

de forma; motions for relief from the judgement, ação direta para anular o

julgamento por fraude9.

Cabe salientar que nenhuma das formas apresentadas do Direito

Norte-americano assemelha-se ao nosso processo de Embargos à Execução,

entretanto, todas elas se prestam a evitar a execução, independendo, também, da

garantia do juízo, ou seja, da penhora.

Por fim, no Direito Português, o juiz poderá, a qualquer momento,

ser provocado, no intuito de se pronunciar acerca das nulidades absolutas da

execução, incompetência absoluta e litispendência. Tal procedimento deverá

ocorrer através de requerimento avulso, apensado nos próprios autos do

processo executivo10.

Com isto, observamos que existem diversos países que legislam

sobre a oposição a execução, não exigindo, para isso, a prévia garantia do juízo,

seja pela penhora, seja pelo depósito.

8
Ibdem. p. 6.
9
Idem Ibdem.
10
Idem Ibdem.
 16

3. A FUNÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

Na sociedade atual, podemos fundamentar cientificamente pelo

método indutivo que não há sociedade sem um tipo de direito que lhe atenda 11.

O direito material que alicerça a sociedade, encontra-se

desvinculado do direito processual, sendo para isto desnecessário que o cidadão,

para realizar sua pretensão, necessite fundamentar seu pedido na norma jurídica

vigente.

No afã de ter seu direito exercido, o titular do direito busca o Estado

para que este exerça a jurisdição, i.e., o Estado chama para si a responsabilidade

de solucionar a lide, decidindo imperativamente quem possui o melhor direito.

Neste sentido é o ensinamento de Ada Pellegrini Grinover: “é uma das funções do

Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses do conflito

para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com

justiça12.”

Para que se possa registrar a existência de um conflito e interesse,

é necessária a presença de duas pessoas que estejam em lide em virtude de um

bem, dispensando-se a possibilidade de existência de discussão ou controvérsia.

11
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 17 ed. Rio de Janeiro : Malheiros, 2001, p. 19.
12
Ibdem. p. 132
 17

Mesmo assim, pelo fato de existir uma lide ou controvérsia, se não

houvesse uma norma jurídica que pudesse soluciona-la, provavelmente, se

apresentaria uma ameaça à vida em sociedade 13.

Na nossa sociedade não encontramos uma hierarquia nos conflitos

ou interesses, e, por não existir entendimento entre os conflitantes, faz-se

necessário que a lide seja deduzida por intermédio do Estado-Juiz, a partir do

exercício do seu direito de ação, como se encontra previsto na Carta Magna de

198814.

Quando o Estado é acionado para a solução dos conflitos, ensejará

decisões que, posteriormente, serão traduzidas em sentenças. Para Alexandre

Freitas Câmara sentença é conceituada como: “provimento judicial que põe

termo ao ofício de julgar do Magistrado, resolvendo ou não o objeto do

processo15.”

Já para Guiseppe Chiovenda, o termo sentença é conceituado

como:

(...) juiz que, recebendo ou rejeitando a demanda do autor, afirma

a existência ou a inexistência de uma vontade concreta da lei que
lhe garanta um bem, ou respectivamente a inexistência ou a
existência de uma vontade da lei que garanta um bem ao réu16.

No pleito podemos receber, com a produção da sentença, feições

distintas ao que se pedia na peça vestibular, e o autor deve estar preparado para

isto.

13
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-Executividade. Rio de Janeiro : Lumen
Juris, 1997. p. 6.
14
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 5°, XXXV – “a lei não
excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça de direito”.
15
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. I. 8 ed. Rio de Janeiro :
Lumen Juris, 2003, p. 426
16
CHIOVENDA, Guiseppe. apud. SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-
executividade. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 1997, p. 8.
 18

Se o pedido for para que seja declarada a existência de um direito

ou de uma relação jurídica, estaremos diante de uma sentença declaratória. Já se

o pedido for pautado em uma norma jurídica, em relação ao direito material, para

que se objetive a sua alteração, a sentença será constitutiva. E, enfim, se o pleito

se referir à aplicação de uma sanção, em virtude da violação de um direito,

estaremos diante de uma sentença condenatória.

Vale lembrar que as duas primeiras sentenças têm se mostrado, no

decorrer dos tempos, de caráter satisfativo, pois o réu não é condenado, ou seja,

não é obrigado a executar uma ordem imperativa, que é fixada somente nas

sentenças condenatórias17.

Ademais, com o surgimento da sentença prolatada pelo Magistrado,

dar-se-á o aparecimento de duas possibilidades que serão enfrentadas pelo réu,

i.e., ou ele cumpre a ordem judicial sem a necessidade de sofrer coerção, ou

mantém-se inoperante face a decisão imposta. Nesta última hipótese, o titular do

direito, será compelido a ingressar com nova ação, para a realização da execução

daquele direito definido judicialmente, independentemente da aquiescência ou

não do pólo passivo (réu).

O processo de execução, para muitos doutrinadores 18, surge como

uma possível via de solução para o não cumprimento da sentença do processo

cognitivo, que fixou uma condenação para o réu, p.ex. obrigação de fazer, não

fazer, de pagar, etc. Revela-se como um instrumento necessário para que o réu

17
Anote-se que nas sentenças constitutivas também poderemos presenciar o nascimento de um
direito de cumprir uma determinada obrigação, seja na fase executória ou no processo autônomo.
18
Neste sentido Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Junior e Luiz Peixoto de
Siqueira Filho.
 19

seja obrigado, de forma coercitiva, a cumprir a decisão esculpida no processo

anterior.

A função do processo de execução é explicitada por Ada Pellegrine

Grinover como :

O processo de execução visa uma prestação jurisdicional que

consiste em tornar efetiva a sanção, mediante a prática dos atos
próprios da execução forçada. No Processo executivo põe-se fim
ao conflito interindividual, nem sempre inteiramente eliminado
mediante o de conhecimento (e às vezes sequer sujeito a este:
execução por título extra-Judicial). Isso porque a jurisdição não
tem escopo meramente cognitivo: tornar efetiva a sanção,
mediante a substituição das partes pela do juiz, é a própria
atuação do direito objetivo19.

Observamos que, no emprego do artigo 583 do Código de Processo

Civil20, verificamos que o processo de execução serve de mecanismo para

satisfazer a sentença, entretanto, não podemos nos esquecer da existência dos

títulos extrajudiciais. É mister que entendamos, de forma mais ampla, a

verdadeira função do processo executório.

Portanto, analisando o fato da necessidade do título executivo, como

p.ex. sentença homologatória, ou ainda de transação, e o inadimplemento do

devedor, que vai justificar o processo executório, entendemos que a função do

processo de execução é a de realizar a vontade do credor, por intermédio de título

executivo judicial ou extrajudicial, independentemente da vontade, ou da não-

aceitação, do devedor.

19
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Op. Cit. p. 313.
20
BRASIL, Código de Processo Civil. Art. 583. “Toda execução tem por base título executivo
judicial ou extrajudicial.”
 20

3.1. Autonomia Exercida no Processo de Execução

A sentença condenatória está intimamente ligada ao processo de

execução, que não se confunde com o processo de conhecimento. Cada um

deles possui princípios e disciplina próprio, ou seja, temos que verificar,

individualmente, as condições da ação e os pressupostos processuais específicos

de cada processo.

O título é o que lastreia toda execução, sendo, normalmente, uma

sentença condenatória que pôs termo ao processo de conhecimento. Com o

mesmo entendimento, o processo de execução é iniciado com um titulo

apresentado pelo credor, que ajuíza a devida ação para satisfazer seu crédito, em

face de um devedor inadimplente. Entretanto, devemos lembrar que nem sempre

a execução deriva de uma sentença condenatória, podendo ser atendida no

próprio processo de conhecimento, de forma mansa e espontânea, pelo devedor.

Anote-se, ainda, que a representatividade e a importância do título

executivo, não isenta o credor de atender aos pressupostos processuais, tanto

quanto as condições da ação executiva. Isto ocorre em virtude da evolução da

norma legal que trouxe para bem perto as equiparações dos títulos executivos

judiciais e extrajudiciais.

Por conseqüência, vemos no dispositivo legal o despacho liminar do

juiz, que poderá analisar a regularidade da exordial da execução, conforme art.

 21

616 do CPC, que poderá ser indeferida, tanto nos casos do artigo 295 21 quanto

nos do artigo 61622 do mesmo diploma legal.

Podemos mencionar, a título de exemplo, que, no que concerne à

autonomia do processo executório em relação ao processo cognitivo, ela é

representada pela execução fundada em título executivo extrajudicial, pois, neste

caso, observamos que não houve processo de conhecimento que antecedera o

processo executório.

Outra forma pela qual se demonstra a autonomia do processo

executivo é quando estamos diante de uma sentença condenatória por perdas e

danos proferida por Juízo criminal. A execução de tal sentença será totalmente

processada em Juízo Cível, demonstrando-se, deste modo, nenhum vínculo

externo com o processo de origem23.

Logo, concluímos que nem toda execução é autônoma e será iniciada

com a propositura da ação, por parte do credor, terminando com a referida

satisfação do crédito pleiteado24.

3.2. O Credor Como Figura Diferenciada

Toda a arquitetura do processo de execução está disposta para

atender a satisfação do crédito materializado no título executivo, nos termos do

art. 652 do CPC.

21
BRASIL, Código de Processo Civil. Art. 295. “A petição inicial será indeferida: I – (...)”
22
Ibdem. Art. 616. “Verificando o juiz que a petição inicial está incompleta, ou não se acha
acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução, determinará que o
credor a corrija, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de ser indeferida.”
23
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 11.
24
BRASIL, Código de Processo Civil. Art. 262. “O processo civil começa por iniciativa da parte,
mas se desenvolve por impulso oficial.”
 22

No processo de execução não haverá contestação, muito menos

acerca do fato que originou o crédito, pois, qualquer discussão a respeito das

exceções materiais, ou até mesmo de fatos impeditivos da eficácia do título, será

está posteriormente remetida aos competentes embargos. A execução sucede,

portanto, uma relação de direito material, onde foram definidas as posições de

credor e devedor, devidamente hierarquizados os interesses e as obrigações para

cada lado.

Quando da elaboração da estrutura do processo executivo, observa-

se que ela está voltada para a satisfação direta do título executivo, onde o

devedor, quando citado, deverá realizar o pagamento do débito em 24 (vinte e

quatro) horas ou nomear bens a penhora25.

Na admissibilidade do processo executivo, temos como primeiro

requisito a demonstração do título executivo, que será a chave que permitirá a

diferenciação do credor sobre o devedor no processo de execução 26.

Na determinação da busca da natureza jurídica do título executivo

em face da norma processual civil brasileira, devem ser observadas as seguintes

peculiaridades:

a) A posse do título é requisito suficientemente necessário

para ingressar com o requerimento da execução, bastando a sua

simples apresentação;

b) A cognição realizada pelo Magistrado será restrita apenas

à existência do título;

25
BRASIL, Código de Processo Civil. Art. 652 – O devedor será citado para,no prazo de 24
(vinte e quatro) horas, pagar ou nomear bens à penhora.
26
KNIJNIK, Danilo. Op. Cit. pp. 55-56.
 23

c) É permitido a alegação pelo pólo passivo, na vis

executiva, da inexistência do débito 27.

O processo de execução irá basear-se na existência de um crédito

ainda não satisfeito pelo devedor. O momento da apresentação desse crédito,

demonstrando sua existência, não será tido como elemento probatório, pois, para

isto, seria necessária a apresentação dos competentes embargos. Os requisitos

que envolvem o título serão os responsáveis pela promoção do credor em realizar

o processo executivo.

Logo, no que concerne à posição diferenciada do credor em relação

ao devedor, no processo executivo, ela se dará pela demonstração da existência

da relação de ambos com o direito material que originou o crédito e a

admissibilidade da execução representada documentalmente pelo título,

observado o preenchimento dos devidos requisitos legais que irão conferir-lhe

executoriedade28.

3.3. A Pretensão Material e a Pretensão Processual

Ao ingressar perante o Poder Judiciário, através do ajuizamento da

ação de execução, o credor tem como objetivo precípuo a satisfação do seu

crédito. Entretanto, para chegar a essa meta será necessário que o Magistrado

viabilize a atividade executiva, ingressando no patrimônio do devedor e

resguardando tantos bens quanto bastem para que o débito seja saldado.

27
GUERRA, Marcelo Lima. Execução Forçada. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1995, p. 86.
28
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 15.
 24

Devemos notar que a pretensão material e a pretensão processual

formam um conjunto de pedidos, ambos se completam, pois, ao analisarmos as

pretensões, devemos enfocar tanto a esfera processual, que abrange, p.ex., a

decisão “condenem-se”, como, também, a esfera material, de onde decorre, p.ex.,

sentenças como “condenem a entregar o carro”. Com isto, observamos que o

pedido possui um objeto mediato, que será traduzido com a satisfação do crédito,

e um objeto imediato que será o exercício da atividade desenvolvida pelo Estado.

Faz-se mister lembrar que a atividade cognitiva não está afastada do

processo de execução, será manifestada no momento em que o Juízo

analisar a constituição da relação processual existente, abrangendo como as

condições da ação executiva e seus pressupostos. Neste momento, o Magistrado

agirá de ofício, independentemente da motivação das partes.

No transcorrer dos tempos houve uma grande confusão em relação

à impossibilidade do devedor discutir o mérito, apresentando alegações no interior

do processo executivo, sendo, vedada qualquer manifestação. Em primeira

olhada, parece que estamos diante da violação dos princípios do contraditório e

da ampla defesa, pois, a vedação de que trata a norma é em relação à pretensão

material, ou seja, a satisfação do crédito.

No momento em que o Juízo realiza a viabilidade do processo é

possível a manifestação do executado, sob pena de violação dos preceitos

constitucionais, já apontados, como veremos a seguir.

 25

3.4. O Contraditório na Execução

Muitos autores, conforme mencionaremos abaixo, discutem sobre a

defesa que o devedor pode utilizar no processo executivo. Segundo Lopes da

Costa, a defesa exercida pelo executado deverá ser feita através da ação

autônoma de embargos, comentando em seguida o seu procedimento 29.

Para Luiz Edmundo Appel Bojunga, citado por Luiz Peixoto Siqueira

Filho, vemos que o contraditório só aparece no momento da propositura dos

embargos:

(...) processo executivo brasileiro comporta contraditório nas

diversas modalidades de execução. (...) nas execuções de fazer e
de não fazer (...) nas obrigações de entrega de coisa certa e
incerta e nas obrigações de dar (...) Este condicionamento do art.
737 é, principalmente, a via única dos embargos como forma de
impugnação da relação e da ação executiva constituem, quando
condicionados à segurança do Juízo, anomalias do princípio
contraditório e denotam uma criticável desigualdade das partes
frente ao Estado. Bastam singelos exemplos como exigir-se
penhora (art. 737, II, do CPC) de quem não deve e que, para tanto
demonstrar, deverá, por absurdo, nomear bens em garantia que
muitas vezes nem os possui em suficiência. De outra banda,
suponha-se um crédito inexistente ou ilíquido, de valor
elevadíssimo (atribuído pelo exeqüente), para ser impugnado,
deveria o indigitado devedor realizar a penhora para demonstrar a
própria inexistência ou iliquidez creditícia30.

Notem, na narrativa apresentada pelo autor, onde defende a posição

de Luiz Edmundo Appel Bojunga, que o princípio do contraditório só seria

empregado em relação às questões ligadas ao crédito. Tal afirmação corresponde

29
BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op. Cit. p. 8.
30
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-executividade. Rio de Janeiro : Lumen
Juris, 1997, pp. 17-18.
 26

com a realidade, pois, o devedor poderá opor-se ao processo, alegando, p.ex. o

impedimento do Magistrado.

Outro autor que nega a existência de contraditório no processo de

execução é Alcides de Mendonça Lima 31, baseado no fato de que, por não haver

incidência cognitiva no processo de execução, o contraditório tornar-se-ia

inviabilizado.

Em outro momento, o mesmo autor, em parecer encomendado pela

Coopersucar32, manifestou-se pela necessidade da realização da penhora para

se discutir a exigibilidade dos referidos títulos executivos.

Naquela situação, o exeqüente tinha ajuizado uma execução

instruída por 3 (três) notas promissórias, onde o juiz despachou, liminarmente,

determinando o pagamento ou a nomeação de bens a penhora. O executado, ao

recorrer, fundamentou, no seu agravo, que a credora não portava título líquido,

certo e exigível, e, por conseguinte, o Tribunal reformou parcialmente a decisão a

quo considerando válida somente uma das três promissórias apresentadas 33.

Para Alexandre Freitas Câmara é inegável a ocorrência do

contraditório na vis executiva, pois este princípio constitucional deve ser visto sob

os enfoques jurídico e político. Sob o enfoque jurídico, o princípio do contraditório

seria a garantia necessária de informação e reação possível. Já pela ótica

política, sem a presença do contraditório, o processo não se demonstrará

adequado ao Estado Democrático de Direito que é regulado pelo sistema

constitucional34.
31
LIMA, Alcides de Mendonça. Processo de Conhecimento e Processo de Execução. 2 ed. Rio
de Janeiro : Forense, 1993, p. 183.
32
Ibdem. pp. 275 -290
33
BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op. Cit. p. 8.
34
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. II. 7 ed. Rio de Janeiro :
Lumen Juris, 2003, pp.155-157
 27

No item 3.3, enfocamos que o pedido no processo de execução é

dividido em duas partes distintas: o objeto mediato que corresponde à satisfação

do crédito e o objeto imediato que é a atividade executiva, ou seja, é a verificação

feita pelo Magistrado se estão presentes os pressupostos processuais e as

condições da ação. Esta viabilização do processo pode ser feita de ofício pelo

juiz, sendo nitidamente cognitiva, e, portanto, não afastando a possibilidade do

executado se manifestar.

Citado o executado com a determinação para pagar ou nomear bens

à penhora, indiretamente, também está se dando ciência de que, através da

atividade de cognição do Magistrado, foi verificada sua viabilidade. Logo, esta

verificação esta sujeita a falhas, podendo ser controlada pela parte interessada,

mediante medidas judiciais.

Assim, entende-se que o princípio do contraditório, na vis executiva,

encontra-se presente na matéria relativa à admissibilidade do processo, que é

realizada através da instauração do processo (verificação dos pressupostos

processuais e das condições da ação).

3.5. Requisitos Necessários para a Execução

Em termos de requisitos necessários para a execução, temos que o

título só poderá ser cumprido através de duas formas: o pagamento espontâneo

do devedor; ou através do processo de execução. O ordenamento jurídico vigente

admite, em casos excepcionais, o exercício da autotutela de interesses, o que não

 28

inclui a realização de créditos, por isso a parte deve provocar a máquina estatal

para que ela possa resolver o impasse gerado pelo inadimplemento do devedor.

Na realização do processo executivo, para que se chegue a

satisfação do crédito, é necessária que haja a existência da relação jurídica

processual (que seria o título executivo e o objeto que o gerou) e o livre exercício

do direito de ação. Logo, antes de qualquer questionamento, deverá ser condição

sine qua non, do processo executivo; a presença dos pressupostos processuais e

das condições da ação.

A ação do Estado na atividade executiva ficará limitada aos mesmos

procedimentos realizados no processo de conhecimento, e mais os

procedimentos previstos nos artigos 580 a 590 do CPC (inadimplemento do

devedor e título executivo). Para Alírio G. de Carvalho Filho 35, há mais um

requisito além dos já citado acima: a citação válida, pois, sem ela não se teria a

vis executiva.

Logo, os requisitos específicos do processo executivo, podem ser

considerados os seguintes:

a) Formal: a presença de título líquido, certo e exigível,

representando uma obrigação.

b) Prático: Prática ilícita do devedor de não realizar o

pagamento daquela obrigação exigível 36.

3.5.1. Pressupostos Processuais

35
Aula ministrada pelo Professor Alírio G. de Carvalho Filho, regularmente, em seu curso de
atualização jurídica em Direito Processo Civil na Rua Senador Dantas, n° 117, sala 308, Centro,
Rio de Janeiro.
36
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 20.
 29

Na instauração do processo executivo, devemos observar que esta

relação deverá ser constituída e ter um desenvolvimento completamente válido

até a prolação da sentença.

Entretanto, em seu desenvolvimento, perquire-se a capacidade das

partes e, conseqüentemente, a regularização de sua representação; a capacidade

do juízo (competência); a ausência de impedimento ou suspeição; e; o tipo de

procedimento empregado na pretensão requerida.

Daí nasce a necessidade de analisarmos os pressupostos

processuais demandando na ação executiva, bem como seus reflexos na esfera

processual.

3.5.1.1. Existência

Para que o processo de execução possa ter sua existência definida,

temos como primeiro pressuposto a petição inicial. Este fato é gerado em virtude

do princípio da demanda, que se encontra configurado no art. 262 do CPC. Há

quem suscite que a peça exordial pode ser inepta, pois, quem indica a existência

não completa a validade37.

Continuando na esfera da existência, temos de um lado o órgão

jurisdicional – que é a investidura do juiz – e a citação do executado, que fará a

angularização desta relação processual.

E, como último pressuposto da existência da relação processual,

tem-se a capacidade postulatória do pólo ativo 38, ou seja, o exeqüente, pois, a

37
ALVIN, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. V. II. 4 ed. São Paulo : Revista dos
Tribunais, 1991, p.160
38
BRASIL, Código de Processo Civil. Art. 36 e Art. 254.
 30

sua não observância implicará na inexistência dos atos não ratificados 39 e,

conseqüentemente, na extinção do processo que havia se formado sob condição.

3.5.1.2. Validade

O que primeiramente devemos observar é se a peça vestibular

encontra-se apta para dar prosseguimento regular ao processo executivo. A Lei

Processual Civil, em seu art. 295, parágrafo único, elenca os casos em que a

exordial poderá ser considerada como inepta, logo, petição inicial apta é aquela

que não se encaixa em nenhum dos itens elencados do referido artigo.

Na vis executiva, caberá ao credor incluir na peça vestibular, em

observância ao art. 615, do CPC, a espécie de execução que deseja, podendo

esta situação ser indicada por mais de um modo, bem como a prova do

inadimplemento da contraprestação que originou o crédito.

Anexados a inicial, deverão estar, obrigatoriamente, o título

executivo e uma planilha demonstrando todo o débito atualizado até a data da

propositura da referida ação. Também teremos como pressupostos de validade a

imparcialidade que deverá ser exercida pelo juiz e a competência do órgão

julgador.

Por último, as partes deverão estar aptas para a realização do

processo, inclusive para a recepção dos atos processuais, ou seja, um menor

absolutamente incapaz não poderá ingressar em juízo na qualidade de parte,

salvo se sua capacidade for suprida por seu representante.

39
Ibdem. Art. 37, parágrafo único.
 31

3.5.2. Condições da Ação Executiva

No mundo jurídico, há autores40 que ainda relutam em aceitar que as

condições da ação do processo cognitivo são as mesmas utilizadas no processo

de execução. Admitir o título como única “condição única e integral da ação

executiva” é um grande reducionismo teórico e positivamente equivocado 41.

Segundo Marcelo Lima Guerra, um dos opositores desta teoria,

sustenta que, além dos pressupostos processuais, que não dizem respeito à

tutela jurisdicional, mas sim à existência e validade da relação processual,

independentemente do tipo de tutela a ser prestada, a prestação de tutela

executiva não está subordinada a nenhum outro requisito além do título executivo,

sendo lícito considerar que na existência desse mesmo título, se condensam as

condições da ação executiva42.

Há quem defenda43 que no processo executivo incorra a apreciação

do mérito e que, desta forma, sua sentença será de mérito. Danilo Knijnik

referindo-se a Marcelo Dantas, sustenta que após a identificação do mérito e do

pedido, ambos objeto do processo, chega-se à conclusão que existe mérito no

processo executivo, pois, se mérito é pedido, há mérito na execução, porque

nele há pedido. Pede-se in executivis para que sejam satisfeitos os direitos do

credor. Portanto, os atos praticados no processo executório, voltados para que o

direito seja satisfeito, se constituem no mérito da execução 44.

40
Neste sentido Marcelo Lima Guerra e Humberto Theodoro Júnior.
41
KNIJNIK, Danilo. Op. Cit. p. 103.
42
GUERRA, Marcelo Lima. Op. Cit. p. 123.
43
Neste sentido Marcelo Dantas e Danilo Knijnik.
44
KNIJNIK, Danilo. Op. Cit. pp. 8-9.
 32

Já para Luiz Peixoto de Siqueira Filho, no processo executivo não há

a apreciação do mérito, e nem a sua sentença é de mérito. Entretanto, segundo o

autor, por se tratar de um processo executivo, não se pode afastar a idéia de

realizar a apreciação das condições da ação, pois estas estão presentes, mesmo

que condensadas, no título executivo. No momento em que o Magistrado exarar o

despacho inicial, ele as aprecia e pode, se for o casso, indeferir a petição inicial,

se observar a ausência de uma das condições da ação 45.

As condições da ação buscam realizar a demonstração do direito de

ação, em sentido stricto, sob a égide do Direito Processual Civil, por apresentar-

se como matéria de ordem pública. Logo, podemos, a qualquer tempo, argüir sua

ausência, inclusive podendo delas tomar, de officio, conhecimento o Magistrado.

45
BRASIL, Código de Processo Civil. Art. 598 c/c art. 267, inciso I.
 33

4. A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

No capítulo anterior foram abordadas questões acerca do processo

executivo, que nos servirá de intróito para iniciarmos o tema da exceção de pré-

executividade.

Ao abordar o instituto, daremos uma maior ênfase ao seu precursor,

Pontes de Miranda, que o mencionou pela primeira vez ao assinar um parecer

encomendado pela Siderúrgica Mannesmann em 30 de junho de 1966, sobre

pedidos de decretação de abertura de falência, baseados em títulos falsos, e de

ação executiva em que a falsidade dos títulos afasta tratar-se de dívida certa 46.

Será abordado também, neste capítulo, o entendimento da corrente

contrária mais expressiva, representada por Alcides de Mendonça Lima, como

também será analisada a posição de outros autores sobre a exceção de pré-

executividade.

Vejamos, então, a análise desse neo-instituto, com o objetivo de

identificar pontos convergentes e divergentes, para que, ao final possamos

ingressar na sistematização do tema.

46
BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op. Cit. p. 11.
 34

4.1. O Parecer de Pontes de Miranda

Como já dito, o instituto foi suscitado pela primeira vez nos meados na

década de 60 por Pontes de Miranda em um parecer assinado para a Cia.

Siderúrgica Mannesmann, tal feito encontra-se capitulado, como parecer n° 95 47,

na obra de Dez Anos de Pareceres de 1975, do autor.

A Cia. Siderúrgica Mannesmann recorreu a Pontes de Miranda para

que elaborasse um parecer, pois a mesma havia sofrido o pedido, por duas

vezes, para a decretação de falência, ambos indeferidos, pois os títulos

continham assinatura falsa de um dos diretores.

Como se tornava cada vez mais difícil efetivar a quebra da Cia, os

portadores dos títulos começaram a ajuizar ações de execução em São Paulo,

Minas Gerais e Rio de Janeiro, baseadas naqueles títulos. Antes que houvesse a

garantia do juízo, no prazo que tratava o CPC de 1939, em seu artigo 229, a Cia.

Mannesmann requereu a nulidade da citação, por entender que tais títulos eram

falsos.

No momento, da consulta, ainda faltava a decisão do juiz sobre a

decretação da nulidade ou não. Assim, Pontes de Miranda elaborou o parecer,

dividindo-o em três partes :

a) Os fatos: onde é apresentada a situação em que se

encontra a consulente face às execuções;

b) Os princípios: onde o parecista traz as considerações

que mais tarde embasariam sua resposta; e

47
MIRANDA, Pontes de. Dez Anos de Pareceres. Parecer n° 95. Rio de Janeiro : Francisco
Alves, 1975, p. 125 -139.
 35

c) A consulta contendo as respostas.

Dos pontos abordados por Pontes de Miranda somente o item “b” será

relevante para o presente estudo, pois é nele que esta a fundamentação que

instruiu o surgimento do instituto.

4.1.1. Os Princípios Abordados pelo Autor

Para o desenvolvimento da pesquisa, seguiremos ponto-a-ponto o

parecer de Pontes de Miranda, no item indicado.

Falaremos, primeiramente, do título executivo, como requisito que irá

lastrear a execução; após abordaremos quais são as matérias que podem ser

argüidas para a falta de executoriedade do título e o que pode ocorrer no

processo; a existência do contraditório na vis executiva, para, então, finalmente,

tratarmos da existência da exceção de pré-executividade.

4.1.1.1. Título Executivo

Ao iniciar seu estudo, Pontes de Miranda lembra que é infrutífera a

execução sem a presença de um título executivo que a preceda, seja ele judicial

(deve ser uma sentença de condenação) ou extrajudicial 48.

A força da execução conferida por lei ao título extrajudicial deve

estar revestida de certos requisitos que lhe são inerentes, isto é, deve se

48
Ibdem. p. 126.
 36

enquadrar em um dos tipos fixados pela legislação para poder instruir o processo

de execução49.

Já em relação às sentenças, Pontes de Miranda, observou que sua

eficácia vai depender, em termos da avaliação do fim que visa o autor ao propor a

ação.

Vale lembrar que o título judicial que instruirá o processo de

execução não poderá ser sentença declaratória ou constitutiva, pois estas têm o

cunho de satisfação e não necessitam de atos posteriores. Já na sentença

condenatória faz-se mister a prática de atos posteriores a sua existência, para

que seu conteúdo possa ser satisfeito.

A constatação da presença do título executivo (judicial ou

extrajudicial) no bojo do processo, refere-se ao próprio exercício da pretensão

processual, devendo ser apreciado no momento do despacho citatório, como bem

lembrou Pontes de Miranda no seu parecer50.

4.1.1.2. Negação da Executoriedade ao Título

Se no processo de execução existir a negação da executividade do

título, deverá o juiz, dentro do prazo das 24 (vinte e quatro) horas em que o

mandado possa adquirir sua eficácia na nomeação de bens à penhora ou a do

pagamento, analisar e, obrigatoriamente, decidir sobre a negação.

Para Pontes de Miranda, o que vai dizer se o título extrajudicial é

executivo ou não, será o direito pré-processual, pois o processual reputa-se a

49
BRASIL, Código de Processo Civil. Art. 585 e seus incisos.
50
MIRANDA, Pontes de. Dez Anos de Pareceres. Parecer n° 95. Op. Cit, p. 126.
 37

requisitos de admissibilidade do processo executivo de títulos extrajudiciais, onde

só se iniciará a execução se o devedor, depois de citado, não pagar 51.

Então, as exceções, que tratarem dos requisitos de admissibilidade

do processo de execução de títulos extrajudiciais, serão consideradas pré-

processuais, pois, a executoriedade do título versa sobre matéria de direito

material e não processual.

4.1.1.3. A Existência de Contraditório na Execução

Ao analisar a necessidade de realizar a citação para os casos de

penhora na vis executiva, seria um absurdo atribuir ao juiz o poder déspota de

realizar a penhora sobre os bens do devedor, sem que fosse dado, a este, a

oportunidade de alegar a incompetência ou a suspeição do juiz, ou a

demonstração da falta dos pressupostos para a executividade do título.

(...) seria absurdo, por exemplo, que os juizes incompetentes, ou

suspeitos, ou por despacho baseado em títulos falsos, ou sem
eficácia contra o demandado (e.g., assinado em nome por outrem,
que tem o mesmo nome, ou assinado, em nome do demandado
sem que tivesse o subscritor poderes de presentação ou
representação), pudessem determinar a penhora sem ensejo para
a alegação52.

Mediante essa afirmação, podemos observar que o autor reconhece

a existência do contraditório no processo de execução. O contraditório, refere-se

à pretensão processual, que acontecerá no momento do controle da

51
Ibdem, p. 130
52
Ibdem, p. 131
 38

admissibilidade do processo de execução, momento este em que o Juízo

desenvolverá a verdadeira atividade cognitiva.

4.1.1.4. Exceções no Processo de Execução

Após tecer comentários sobre a principiologia que envolve a matéria,

Pontes de Miranda ingressa na parte mais importante do seu parecer, qual seja

responder a seguinte questão: “Existe a possibilidade de apresentação de um

processo de oposição de exceções no direito brasileiro antes da apresentação

dos embargos do executado, ou tem de ser oposta como matéria de embargos 53”?

Para a resposta de sua pergunta, Pontes de Miranda sustenta que

para o conceito de embargos de executado não exaure a sua defesa. A ação de

execução da sentença ou de título executivo extrajudicial faz nascer uma relação

jurídica processual angular como se observa nas ações de conhecimento (autor –

exeqüente; Estado – juiz da execução; réu – executado). Deste modo, o

executado poderá se fazer valer de todas as exceções processuais 54.

Por se tratar de matéria de ordem pública, mesmo após a ocorrência

do despacho inicial do processo de execução, poderá o juiz revogar o seu

despacho citatório, independentemente de provocação das partes. Mas, este

poder não é permanente, pois, segundo Pontes de Miranda, depois de cumprido o

mandado, a matéria só poderia ser discutida nos referidos embargos.

Para o autor, mesmo se o título for uma sentença nula, o juiz só

poderá revogar seu despacho citatório até a efetivação da citação. Isto parece um

53
Ibdem, p. 133
54
Ibdem, p. 134
 39

pouco contraditório, pois, levando-se em consideração a afirmação do próprio

autor de que, para a existência de processo de execução, é necessário título hábil

que lhe dê alicerce para tal. Entretanto, se inexistir tal título, ou sendo este nulo,

haverá motivos para que o juiz não extinga o processo a qualquer tempo 55?

E, por fim, conclui Pontes de Miranda com algumas considerações

relativas ao ônus da prova nas exceções:

No trato das exceções, deve o juiz começar pelo exame das

exceções literais da declaração cambiária (falta de legitimação
material, incapacidade, carência ou insuficiência de
representação, falta de vontade cambiariamente suficiente). De
regra, delas deve conhecer o juiz e decidir de ofício. Cumpre,
porém, advertir-se que a de falsa subscrição e a de
irrepresentação exigem prova que não consiste na literalidade
cambiária, de modo que seria contra os princípios que o juiz as
julgasse, sem provocação. O ônus da prova da autenticidade da
assinatura, uma vez que se tenha negado com pertinência, e de
representação compete ao autor. Por igual, da veracidade do
contexto do título cambiário visivelmente modificado, ou do valor
para o obrigado de um texto que se falsificou. O réu, mostrando
não ser sua assinatura, ou não ter dado poderes ao
representante, põe o autor na contingência de provar que a
assinatura é do obrigado e que houve os poderes, ou, se os não
houve, ocorreu suprimento da vontade ou expressão de vontade
de legitimação material. A falsificação do texto e outras exceções
semelhantes dão a prova ao réu. São processuais as exceções
concernentes a penhora56.

Pontes de Miranda ao preparar seu parecer n° 98 57, ele enfocou seu

estudos nas exceções, onde os títulos foram impugnados por conterem

assinaturas falsas, por isso sendo considerados títulos falsos. Para o autor, nos

casos de argüição de títulos falsos, o ônus da prova caberia ao autor da ação de

execução.

55
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. pp. 32-33.
56
MIRANDA, Pontes de. Dez Anos de Pareceres. Parecer n° 95. Op. Cit. 135.
57
Pontes de Miranda no parecer n° 98, enfocou o estudo aprofundado nas exceções, que sob a
égide do Código de 1939, significava somente defesa.
 40

Desta forma, no seu parecer, Pontes de Miranda demonstra como é

possível trazer discussões de conteúdo probatório, sem macular a essência do

processo executivo.

A atividade executiva, que é composta dos atos materiais de invasão

do patrimônio do devedor, não poderá ser iniciada enquanto não houver decisão

sobre a exceção oposta pelo executado, pois, haverá o controle da atividade para

a apreciação da existência dos requisitos necessários ao desenvolvimento do

processo.

4.2. O Parecer de Alcides de Mendonça Lima

A nossa doutrina58 tem reconhecido o parecer de Alcides de

Mendonça Lima59, de forma incontestável, como representação de

posicionamento contrário à viabilidade da exceção de pré-executividade,

idealizada por Pontes de Miranda. O parecer foi encomendo pela empresa

Coopersucar60, pois, a empresa configurava como autora de uma ação executiva

baseada em título executivo extrajudicial, movida em face da Central Paulista de

Açúcar e do Álcool e seus respectivos sócios, todos solidários.

O autor estava diante do mesmo problema que havia sido abordado

por Pontes de Miranda, a exigibilidade dos títulos que a Coopersucar detinha

contra os devedores.

58
Neste sentido Nelson Nery Junior, Vicente Greco, Luiz Peixoto de Siqueira Filho, Geraldo Batista
da Silva Junior e Cândido Rangel Dinamarco
59
LIMA, Alcides de Mendonça. Ação Executiva – Necessidade da Penhora para Discutir a
Exigibilidade dos Títulos in Processo de Conhecimento e Processo de Execução. 2 ed. Rio de
Janeiro : Forense, 1993, pp. 275-290.
60
Cf. item 3.4 – O Contraditório no Processo de Execução.
 41

De um lado, o pólo ativo alegava a exigibilidade dos títulos, uma vez

que havia ocorrido o vencimento antecipado em virtude de cláusula contratual. Já

pelo pólo passivo, era alegado, por intermédio de agravo de instrumento,

interposto em virtude de despacho citatório (decisão interlocutória), que tais títulos

não eram aptos para lastrear uma vis executiva válida.

As questões analisadas por Alcides de Mendonça Lima foram as

seguintes:

a) O despacho inicial mandando citar a devedora para pagar

ou oferecer bens à penhora, pode, ou não, ser atacado por

agravo, sem medida constritiva?

b) A penhora é indispensável para ensejar a impugnação da

devedora pelo agravo, ou, isto deve se dar, normalmente, por via

de embargos61?

Para o autor, não há contraditório no processo de execução, porque

o título demonstra que a discussão do mérito já se exauriu na fase ordinária.

Entretanto, poderia haver o contraditório nos processos de execução lato senso, o

que se traduziria pelo conjunto formado pelo processo de execução e pela

oposição dos embargos, ou seja, para que qualquer alegação fosse feita pelo

devedor, dever-se-ia, antes, garantir o juízo 62.

Pelo direito brasileiro, alega o autor não existir previsão legal para a

aplicação da exceção da pré-executividade, ou mesmo, qualquer outra forma de

61
LIMA, Alcides de Mendonça. Ação Executiva – Necessidade da Penhora para Discutir a
Exigibilidade dos Títulos in Processo de Conhecimento e Processo de Execução. Op. Cit. pp.
277-278.
62
Ibdem, p. 36.
 42

se questionar a impugnação do título executivo, sem que haja antes o depósito ou

a penhora63.

Para isto, a hipótese deveria estar contida na legislação pátria, nos

casos em que a lei permitisse, pois o devedor sempre encontraria uma forma de

escapar do pagamento ou da penhora, ainda que apresentando os embargos, ou

talvez, interpor agravo contra o despacho exordial. Seria o caos no processo de

execução, pois, o credor não teria garantido mais sua proteção, favorecendo-se

assim o devedor.

Para o autor, mesmo que se fosse admitido a exceção de pré-

executividade, haveria um ponto que dificilmente seria superado, qual seja o da

previsão legal nos casos cabíveis, o que acabaria resultando na ineficácia da

proteção que a penhora dá ao credor na vis executiva64.

Para Alcides de M. Lima a defesa do devedor só poderá ser

manifestada através dos competentes embargos com a devida garantia do juízo,

o que torne inviável a impugnação da pretensão executiva sem a observância dos

requisitos legais.

Entretanto, se houver a discussão de questões de alta indagação e

de prova, deverão, estas, serem apreciadas em um novo processo cognitivo, ou

seja, nos embargos, alinhando-se assim com o entendimento de Pontes de

Miranda quando este aprecia a natureza dos embargos do devedor 65.

Pelo exposto, a argumentação de Alcides de Mendonça Lima se

fundamenta nas seguintes premissas:

63
Idem Ibdem.
64
Ibdem, p. 37
65
Ibdem, p. 38.
 43

a) Por ter o credor sua posição de prevalência de acordo

com o direito brasileiro, a única via de defesa do executado será

a oposição dos embargos;

b) Não existe contraditório no processo de execução. Só

vemos sua presença em sentido lato, i.e., o conjunto formado

pelo processo de execução e pelos embargos;

c) Não há previsão legal no direito brasileiro para a

aplicação da exceção de pré-executividade;

d) Não é possível, sem garantir o juízo, agravar o despacho

citatório da execução baseando-se na falta de pressuposto

processual; e

e) A discussão do mérito, ou seja, da essência do título

executivo, só será possível por meios dos embargos, pois, se

constituirá da apreciação de matéria de alta indagação 66.

4.3. Revisão Bibliográfica sobre o Tema

O tema aqui abordado já é matéria totalmente pacificada na doutrina

e na jurisprudência, ressalvado o entendimento de Alcides de Mendonça Lima,

que é um dos seus maiores opositores.

66
Ibdem, p. 41.
 44

Dentre os autores que serão estudados, existe pequenas distinções

no que concerne ao tratamento do instituto. O que se procurará, deste modo, é

reunir todos os seus conceitos, opiniões, idéias, para que, assim, possamos ter

uma idéia macro sobre o assunto.

Visto isto, enfatizaremos os ensinamentos daqueles que defendem a

busca da nulidade do título executivo dentro do processo de execução, por meio

da exceção de pré-executividade e assim vislumbrar pontos positivos e negativos

para alicerçar a sistematização do instituto, sendo esta, nossa tarefa nesta fase

do trabalho.

4.3.1. Alexandre Freitas Câmara

Para Alexandre Freitas Câmara, o instituto foi uma grande revolução

na esfera processual, pois se abriu uma nova forma para que o devedor se

defenda no moroso processo de execução sem a necessidade da garantia do

juízo.

Para o autor a denominação exceção de pré-executividade, embora

já tradicional em nosso mundo jurídico, não seria uma das mais adequadas. O

vocábulo exceção foi tradicionalmente utilizado para os casos de matérias de

defesa que só podem ser alegadas pelo interessado, v.g. exceção de prescrição

ou exceção de contrato não cumprido67.

Já para as matérias que a doutrina reservou para a defesa que

podem ser conhecidas de ofício, o que se aplica é o termo objeção, v.g., objeção

67
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. II. 7 ed. 2ª tiragem. Rio de
Janeiro : Lumen Juris, 2003, pp. 439-443.
 45

de decadência ou objeção de litispendência, desta forma, o professor, atribuiu ao

instituto a nomenclatura de objeção de pré-executividade 68.

O instituto é facilmente entendido sob as explicações do autor que

relata a importância do tema nos casos onde se exige que o demandado se

submeta a um ato executivo para poder afirmar que aquele ato não poderia ser

praticado. Sustenta, assim, que:

Basta pensar na hipótese que se pretenda ajuizar a demanda de

execução sem que o demandante disponha de título executivo.
Tendo o juiz determinado a citação do executado, parece absurdo
exigir que este ofereça um bem à penhora para que possa dizer
que, por falta de título executivo, seu patrimônio não pode ser
penhorado. É para situações como estas que a objeção de pré-
executividade se faz necessária. Não se admitindo esse meio
defensivo, estar-se-ia a impor ao demandado um sacrifício
absurdo (quando é sabido que um dos princípios reitores da
execução forçada é o princípio do menor sacrifício possível)69.

Não há porque ser oferecida à exceção de pré-executividade quando

já houve a efetivação da penhora ou do depósito, ou se ainda encontra-se no

prazo dos 10 (dez) dias para o oferecimento dos embargos, já que ela não teria

nenhuma finalidade70.

O instituto poderá ser utilizado antes da apreensão dos bens do

executado, ou depois de encerrado o prazo para o oferecimento dos competentes

embargos, pois, só nestes casos, é que a exceção de pré-executividade terá

alguma finalidade para o executado71.

68
Ibdem. p. 440.
69
Ibdem, p. 442.
70
É uníssono o entendimento do STJ, pois, uma vez realizada a penhora, resta prejudicada
eventual apreciação da exceção de pré-executividade, tendo o devedor que deduzir seus
embargos – Recurso Especial n° 53.693 – Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar in FORNACIARI
JÚNIOR, C. Exceção de Pré-executividade.in Revista Síntese de Direito Civil e Processual
Civil, fasc. Civil e Processo Civil. Rio de Janeiro, n. 4, mar-abr. 2000, p. 31.
71
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Op. Cit., pp. 442-443.
 46

No que concerne à natureza da sentença, segundo o autor, deve-se

ter muito cuidado. O pronunciamento do Magistrado que rejeitar a exceção de

pré-executividade, considerando presentes todos os requisitos da admissibilidade

da execução, refletirá uma decisão interlocutória e o recurso cabível será o

agravo de instrumento72.

Por outro lado, a decisão que acatar a exceção de pré-executividade

terá natureza de sentença73, sendo recorrível por meio de apelação74.

4.3.2. Cândido Rangel Dinamarco

Da mesma forma que Alexandre Freitas Câmara, Cândido Rangel

Dinamarco diverge da grande maioria doutrinária quanto à utilização do termo

“exceção de pré-executividade”, sustentando que a nomenclatura correta seria

“objeção”, por se tratar de matéria de ordem pública.

Justificando sua opção pela utilização do termo, Dinamarco explica

que quando a exordial executiva é considerada inepta ou seja apresentado algum

óbice para o normal desenvolvimento da jurisdição da execução, constituem-se

matérias que podem ser apreciadas de ofício pelo Magistrado ou por meio de

exceção do executado, em qualquer momento ou fase do procedimento 75.

O processo de execução esta voltado muito mais para um resultado

prático do que a um julgamento, entretanto, não devemos concluir que o

Magistrado não deva proferir, na vis executiva, verdadeiros julgamentos, que se

72
BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 522.
73
Ibdem. Art. 513.
74
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Op. Cit. p. 443.
75
DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 8 ed. São Paulo : Malheiros, 2002, pp. 467-
68.
 47

tornarão necessários para que se extraiam irregularidades formais, evitando-se,

portanto, execuções indesejáveis pela ordem pública.

Para Dinamarco havendo a recusa de julgar as questões dessa

ordem na vis executiva constituir-se-ia em negativa ao postulado para a aplicação

plena da garantia constitucional do contraditório 76.

Cândido Rangel Dinamarco sustenta, também, que :

É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os juízes a uma

atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que
poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas
liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à
oposição destes. Dos fundamentos dos embargos (art. 741, CPC),
muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de ofício, na
própria execução77.

Em sua fundamentação, o autor manifesta-se completamente a favor

da presença do contraditório no processo de execução, pois, mesmo sendo um

processo voltado mais para a praticidade (cumprimento), não fica isento da

aplicação da jurisdicionalidade, pois, quando o Magistrado recebe a peça

vestibular deve se pronunciar quanto à viabilidade da pretensão processual do

autor.

A matéria levantada pela exceção de pré-executividade pode ser

apreciada de ofício pelo juiz, quando este verificar a presença de vícios que

gerariam a nulidade de todo processo, i.e., falta de requisitos da execução. Com

isto, a matéria suscitada na exceção não sofrerá preclusão, podendo ser

suscitada a qualquer tempo no processo.

76
Idem Ibdem.
77
Idem Ibdem.
 48

4.3.3. Humberto Theodoro Júnior

Para que seja declarada a nulidade absoluta do processo de

execução, é necessária a ocorrência dos vícios causados pela ausência dos

pressupostos processuais e condições da ação. A argüição para a declaração da

nulidade poderá ser empregada a qualquer momento no processo,

independentemente de forma e procedimento específico.

O surgimento de vícios no processo, como v.g., a constatação da

nulidade, privará toda e qualquer eficácia à vis executiva. Entretanto, no curso do

processo, a sua declaração não exige forma ou procedimento especial, podendo

o Magistrado, a todo o momento, declarar ex officio a nulidade, como também a

pedido do interessado.

Logo, não será necessária a oposição dos competentes embargos

para que o juiz possa declarar a nulidade, i.e., a nulidade poderá ser argüida em

simples petição nos próprios autos da execução 78.

Da mesma forma que Cândido Rangel Dinamarco, Humberto

Theodoro Júnior filia-se ao entendimento de que o único legitimado para a

oposição da exceção de pré-executividade é o devedor. Já para o autor da

execução, a exceção, é apenas matéria de defesa.

4.3.4. Nelson Nery Júnior

78
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 38 ed. 2ª tiragem.
Rio de Janeiro : Forense, 2002, p. 893.
 49

Nelson Nery Júnior sustenta que o princípio do contraditório é

manifestado no momento em que o devedor constata a falta dos requisitos

necessários para o desenvolvimento regular da execução, e requer, antes da

oposição dos embargos, a exceção de pré-executividade.

Para isto é necessário que as matérias argüidas sejam de ordem

pública, pois, além de poderem ser apreciadas de ofício pelo Magistrado, não

correm os riscos de sofrerem a preclusão.

Mesmo antes de opor os embargos do devedor, o que somente

pode ocorrer depois de seguro o juízo pela penhora, o devedor
pode utilizar-se de outros instrumentos destinados à impugnação
do processo de execução, notadamente no que respeita às
questões de ordem pública por meio da impropriamente
denominada exceção de pré-executividade. A expressão é
imprópria porque “exceção” traz ínsita a idéia de disponibilidade
do direito, razão porque não oposta a exceção ocorre a preclusão.
É inadequado, ainda, falar-se em “pré”-executividade. O correto
seria denominar esse expediente de objeção de executividade,
porque seu objeto é matéria de ordem pública decretável ex officio
pelo juiz e, por isso mesmo, insuscetível de preclusão, bem como
se refere à própria executividade do título e não à sua pré-
executividade. (...) a possibilidade de o devedor, sem oferecer
bens à penhora, ou embargar, poder apontar a irregularidade
formal do título que aparelha a execução, a falta de citação, a
incompetência absoluta do juízo, o impedimento do juiz, e outras
questões de ordem pública é manifestação do princípio do
contraditório no processo de execução79.

4.3.5. Vicente Greco Filho

Vicente Greco Filho sustenta a idéia de que, a qualquer tempo, as

nulidades poderão ser argüidas no processo de execução.

Nos termos apresentados no artigo 618 do CPC, a nulidade poderá

ser apontada pelo juiz, que os reconhecerá de ofício, independentemente da

79
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7 ed. Ver. e
atual. com as Leis 10.352/2001 e 10.358/2001. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, pp. 144-
145.
 50

oposição dos embargos, neste sentido se manifestou o Primeiro Tribunal de

Alçada Cível de São Paulo:

A exceção de pré-executividade somente é de ser acolhida se

verificar nulidade que deve ser declarada até mesmo ex officio,
porém não é caso quando a matéria de defesa é típica de ser
argüida em sede de embargos do devedor, meio processual que
está à disposição daquele que não se conforma com a execução
sofrida e somente após seguro o juízo pela penhora é que a
matéria poderá ser colocada em discussão, pela ação
desconstitutiva própria.” (Agravo de Instrumento n° 696.815-4 - 7.ª
Câmara. - julgado 20.08.1996 - Relator Juiz Roberto Midolla – RT
735/300)80. (grifo nosso)

É também uníssono e pacificado o entendimento do Superior

Tribunal de Justiça (STJ), in verbis:

PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO

DE EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - NULIDADE -
VÍCIO FUNDAMENTAL - ARGUIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS
DA EXECUÇÃO - CABIMENTO - ARTIGOS 267, § 3°; 585, II; 586;
618, I DO CPC.
I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade,
condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-
se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüí-
la, independentemente de embargos do devedor, assim como,
pode e cumpre ao Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses
pressupostos formais contemplados na lei processual civil.
II - Recurso conhecido e provido (Recurso Especial n.º 13.960 -
SP, in Revista do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, a. 4, (4);
229-567, dezembro l992)81. (grifo nosso)

Por ser considerada matéria de ordem pública, poderá ser argüida a

qualquer tempo e por qualquer meio, in verbis:

A nulidade absoluta da execução pode ser declarada a todo o

tempo e em qualquer grau de jurisdição. Irrelevância do fato de
não haver sido argüida desde logo pelo devedor nos embargos
que opôs à execução por quantia certa. [...]”

80
FORNACIARI JÚNIOR, C. Exceção de Pré-executividade. Revista Síntese de Direito Civil e
Processual Civil, fasc. Civil e Processo Civil. Rio de Janeiro, n. 4, mar-abr. 2000, p. 30
81
BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Exceção de Pré-Executividade. Rio de Janeiro, nov.
2004. Disponível em: <http://www.fdc.br/artigos/excecao_executividade.htm#O Superior Tribunal
de Justiça>. Acesso em: 06 nov. 2004.
 51

VOTO - MINISTRO BARROS MONTEIRO (Relator)

[...] Cuidando-se de nulidade absoluta, em que a violação do
modelo legal atinge não apenas o interesse da parte, mas
também o interesse público e a ordem jurídica, não dependem ela
de argüição da parte, podendo e devendo ser declarada
mesmo de ofício pelo Juiz, conforme anota o eminente Ministro
Sálvio de Figueiredo Teixeira em sede doutrinária (Prazos e
Nulidades em Processo Civil, pág. 56, 2ª ed.) [...]
Nélson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, por seu turno,
deixam salientado em seu ‘Código de Processo Civil e Legislação
processual civil extravagante em vigor’, que ‘a nulidade do
processo pode ser reconhecida ex officio, a qualquer tempo e grau
de jurisdição, independentemente de argüição da parte, ou do
oferecimento dos embargos. A regularidade processual, o due
process of law, é matéria de ordem pública que não escapa ao
crivo do Juiz’ [...]” (Recurso Especial nº 39.268-3 - SP (Registro nº
93.0027035-4) - Rel. Min. Barros Monteiro - Partes: Garin e
Companhia Ltda x Loctite Brasil Ltda - RSTJ- 85/256) 82. (grifo
nosso)

Para a alegação da nulidade, como se percebe pelo art. 741 do

CPC, a sede competente serão os embargos, entretanto, nas matérias

apresentadas pelo artigo 61883 do CPC, qualquer oportunidade será tida como

válida84.

82
Ibdem.
83
BRASIL. Código de Processo Civil Brasileiro. Artigo 618. “É nula a execução: I – se o título
executivo não for líquido, certo e exigível (art. 586); II – se o devedor não for regularmente citado;
III – se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do art. 572.”
84
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. V III, 14 ed. São Paulo : Saraiva,
2000, pp. 113-114.
 52

5. DA SISTEMATIZAÇÃO DO INSTITUTO

Observamos, então, com o passar dos capítulos, que, segundo a

doutrina, é possível a aplicação da exceção de pré-executividade nos casos de

nulidades no processo de execução, independentemente do oferecimento dos

embargos, com o respectivo depósito ou a apresentação dos bens à penhora.

A falta de previsão legal para a aplicação do instituto, como se

observou ao longo do trabalho, não impede a sua larga utilização, pois, deriva da

sistemática do processo de execução, que visa a proteção dos princípios contidos

no Livro II, do CPC, e a garantia do princípio do devido processo legal

Não devemos nos olvidar da grande repercussão que o instituto

trouxe, levando-se em conta o que foi visto sobre o tema, o que ainda é muito

pouco para elucidá-lo em sua completude. O que se consegue extrair sobre o

tema são pequenos e rápidos comentários de alguns autores em suas obras, já

que poucos se arriscam a fomentar discussão versando tema novo e que, ainda,

não encontra amparo em uma previsão legal contida em nosso ordenamento

jurídico.

Há quase 40 (quarenta) anos, a exceção de pré-executividade é

utilizada nos Tribunais, e pouco, academicamente falando, se tem feito para o seu

aprofundamento. Com base na doutrina e jurisprudência pátria passemos a

sistematização da aplicação do instituto.

 53

5.1. Oportunidade

A doutrina pátria ainda não se consolidou no que concerne ao

momento, dentro do processo de execução, em que se deve ser feito o uso da

exceção de pré-executividade.

Para Pontes de Miranda, no seu parecer de n° 95, a exceção de pré-

executividade deveria se submeter aos prazos estipulados para as exceções em

geral. Nota-se que esta afirmação fora feita sob a égide do CPC de 1939, que

tinha como prazo de 3 (três) dias. Entretanto, se nos remetermos aos dias atuais,

tal prazo seria de 15 (quinze) dias85 para a oposição da exceção de pré-

executividade86.

A exceção de pré-executividade era vista, por Pontes de Miranda,

com o objetivo de atacar o despacho inicial, i.e., a penhora. Logo, o instituto tinha

que ser apresentado antes da penhora, para que se pudesse atacá-la, sendo ou

não a matéria de ordem pública.

Já para outros autores87, que representam a posição majoritária na

doutrina, o entendimento é que o objetivo da exceção de pré-executividade é de

atacar o processo de execução, pois a matéria argüida refere-se à existência e ao

desenvolvimento válido do processo de execução. Logo, percebemos que a

penhora será atingida por conseqüência da exceção de pré-executividade e não

por objetivo, como previa Pontes de Miranda.

85
BRASIL. Código de Processo Civil Brasileiro. Artigo 305. Para Marcos Valls Feu Rosa o
entendimento é diverso, pois, a aplicação da questão resultaria num prazo de apenas 5 (cinco)
dias. FEU ROSA, Marcos Valls, Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no
Processo de Execução. 3 ed. atual. Porto Alegre : Sergio Antônio Fabris Editor, 2000, pp. 40-41
86
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 62.
87
Neste sentido Humberto Theodoro Júnior, Cândido Rangel Dinamarco, Nelson Nery Júnior e
Vicente Greco Filho.
 54

Então, podemos concluir que a argüição pela falta dos requisitos da

execução poderá ocorrer em qualquer tempo ou grau de jurisdição, de acordo o

dispositivo do art. 267, § 3°, do CPC, in verbis:

Art. 267 - Omissis

(...)
§ 3°. O juiz conhecerá de ofício, em qualquer grau de jurisdição,
enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria
constante nos n° IV, V, e VI; todavia o réu que não alegar, na
primeira oportunidade em que lhe caiba nos autos, responderá
pelas custas de retardamento.

Na parte final do artigo supra mencionado, as custas pelo

retardamento só serão exigíveis após o prazo para a oposição dos embargos (é o

primeiro momento em que o réu se manifesta sobre a matéria), Em outras

palavras, o devedor deve argüir a ausência dos requisitos da execução nos

próprios embargos, que é sua primeira oportunidade de falar nos autos. Se o

devedor deixar para fazê-lo após o julgamento dos embargos, será responsável

pelas referidas custas, salvo se, os requisitos digam respeito a matérias

posteriores aos embargos88.

5.2. Legitimidade

É uníssono o entendimento doutrinário 89 no sentido de que o

devedor é quem seria o legitimado para opor a exceção de pré-executividade,

entretanto, há quem discorde desta opinião, como veremos a seguir.

88
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no
Processo de Execução. Porto Alegre : Sergio Antônio Fabris Editor, 2000, pp. 39-42
89
Neste sentido: Pontes de Miranda, Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Júnior,
Vicente Greco Filho e Nelson Nery Júnior.
 55

Para Alberto de Camiña Moreira90, a exceção de pré-executividade

não é privativa do devedor, pois, pode ela ser usada por terceiro interessado ou

pelo credor, seja para argüir a prescrição do direito, seja para alegar a nulidade e

vícios de título executivo, ainda que este seja oculto, exigindo, portanto, a dilação

probatória.

Do mesmo entendimento desfruta Marcos Valls Feu Rosa,

defendendo que o credor pode argüir a falta dos requisitos do processo de

execução, pois, seu objetivo é satisfazer o seu crédito, e a execução nula não traz

vantagem final, não havendo qualquer interesse no seu prosseguimento 91.

Já para a figura do terceiro interessado, o autor argumenta que por

não ser exigível a segurança do juízo e nem a oposição dos embargos, para que

o devedor possa argüir as nulidades da execução, seria lógico, também, admitir

que o terceiro, cujos bens estivessem na eminência de ser penhorados poderia se

valer do instituto da exceção de pré-executividade para ver afastada tal ameaça 92.

Note-se que há várias conclusões sobre a legitimidade, entretanto,

optamos por adotar a doutrina majoritária, pois, possibilita uma compreensão real

da questão.

Então, estaria legitimado para opor a exceção de pré-executividade,

a princípio, o devedor cujos bens fossem ameaçados pela execução. Isto significa

dizer que, uma vez suscitada a nulidade no processo, será proferida uma decisão

positiva ou negativa do juízo a respeito da questão.

90
MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem Embargos do Executado : Exceção de Pré-
Executividade. São Paulo : Saraiva, 1998, pp. 57-64.
91
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no
Processo de Execução. Op. Cit. pp. 53-55.
92
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 66.
 56

Devemos observar que, devido a natureza de ordem pública, as

questões abordadas no instituto podem ser opostas por pessoa sem legitimidade,

o que também resultará numa decisão de juízo (os requisitos da execução são

apreciáveis de ofício, independendo de qualquer provocação). Pouco importará

de quem parta a notícia da nulidade do processo, podendo, inclusive, ser do

serventuário responsável pelo processo.

5.3. Forma

Aqueles que se aventuraram a escrever sobre a exceção de pré-

executividade procuram sempre demonstrar que o objetivo do instituto é a

argüição das nulidades do processo de execução, impedindo o prosseguimento

da relação processual como também dos atos executórios, antes da efetivação da

penhora.

Temos, então, que o real objetivo da exceção da pré-executividade é

o de noticiar a falta de um dos requisitos necessários para a constituição e o

desenvolvimento válido do processo executivo.

Segundo manifestação do Superior Tribunal de Justiça, a argüição

de nulidades do processo de execução far-se-a mediante uma simples petição

nos próprios autos do processo de execução93.

No pronunciamento do STJ, não houve uma manifestação específica

sobre a forma, mas, tão somente, um esclarecimento de que a argüição deveria

ocorrer por intermédio de uma simples petição. Neste mesmo raciocínio, sustenta

93
RT 671/187, Recurso Especial n° 3.264 - Paraná. Rel. Min. Eduardo Ribeiro. A nulidade do título
em que se embasa a execução pode ser argüida por simples petição, uma vez que suscetível de
exame ex officio pelo juiz.
 57

Humberto Theodoro Júnior que a argüição de nulidades na execução, independe

de uma forma e procedimentos específicos94.

Para Marcos Valls Feu Rosa95, a argüição poderá, inclusive, tomar

forma extrajudicial, pois são incontáveis as formas que a comunicação das

nulidades do processo de execução poderá chegar até o Magistrado.

Desta forma, não seria um absurdo afirmar que tal argüição pudesse

ser feita oralmente, nos casos em que fosse realizada audiência no processo de

execução96. Anote-se que a forma mais recomendável é que tal argüição deva

estar documentada nos próprios autos da execução, pois, seria impossível a

comprovação de que o tema fora apreciado pelo juiz.

Então, se na audiência for feita à argüição verbal pela falta dos

requisitos do processo de execução, será importantíssimo que tal manifestação

seja consignada nos autos97, uma vez que não se faz possível a apresentação de

uma documentação verbal, e a provocação de uma decisão do juiz só se dará por

meio de uma petição nos autos do processo.

Assim, entendemos que a exceção de pré-executividade não requer

forma específica para o seu uso, mas, para que possamos ter a garantia de que a

mesma será analisada (certeza sobre a decisão da matéria argüida) devemos

realizá-la de forma escrita, i.e., documentada nos autos, seja por assentada, seja

por intermédio de uma simples petição.

94
Cf. item 4.3.3. Humberto Theodoro Júnior.
95
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no
Processo de Execução. Op. Cit. pp. 55-57.
96
BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 599.
97
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 68.
 58

5.4. Matérias a Serem Argüidas

Sempre quando o juiz recebe um novo processo, ele deve realizar

um juízo de admissibilidade para verificar se determinados requisitos encontram-

se presentes, pois, a atividade jurisdicional, está condicionada a tais requisitos.

No processo execução, além das condições da ação e dos

pressupostos processuais, existem requisitos específicos 98 que deverão estar

presentes na propositura da ação, e outros que surgirão no desenrolar do

processo. Tais requisitos, por estarem condicionados ao exercício da atividade

jurisdicional, dizem respeito ao Código de Processo Civil, logo, são consideradas

matérias de ordem públicas.

Uma vez ausente um dos requisitos, gerar-se-á nulidade absoluta no

processo, que poderá, a qualquer instante, ser declarada pelo Magistrado.

Quando houver o despacho inicial, caso o juiz detecte algum vício

processual ou nulidade, este deverá indeferir de plano a pretensão deduzida, pois

o título apresentado não será exeqüível. Entretanto, a realidade é bem diferente,

pois, em virtude do acumulo de serviço nos Tribunais, não é difícil escapar aos

olhos da Justiça a falta de um dos requisitos necessários para a constituição e o

desenvolvimento da atividade executiva.

Em virtude das falhas criadas, no que concerne ao controle de

admissibilidade do juiz no processo executivo, a doutrina construiu a exceção de

pré-executividade, pois, no passado, em relação ao mito dos embargos, era

impossível conceber a possibilidade do pólo passivo argüir a nulidade do

98
A atividade executiva exercida pelo Estado ficará subordinada aos mesmos requisitos do
processo de cognição, mais o inadimplemento do devedor, título executivo e citação válida.
 59

processo de execução antes de garantir o juízo por meio da penhora ou

depósito99.

Tem sido, portanto, através da exceção de pré-executividade, que o

tabu da garantia do juízo tem caído por terra, pois, seria um absurdo garantir o

juízo só para dar informações sobre a falta de um dos requisitos da execução. As

informações prestadas no processo de execução são àquelas apreciáveis de

ofício pelo juízo, sendo por este motivo dispensada a segurança do juízo para a

oposição da exceção de pré-executividade.

Então, fica claro que a argüição pela falta de um dos requisitos da

execução, encontra-se sujeita à matéria de ordem pública e, por isso, deve estar

adstrita à exceção de pré-executividade.

5.5. Procedimento

Com a oposição da exceção de pré-executividade, veremos se há a

oportunidade, ou não, para debater acerca das provas que serão produzidas nos

autos da execução.

Precisamos saber se, no momento da apreciação das condições da

ação ou dos pressupostos processuais, há a necessidade, ou não, de se

apresentar provas. Neste aspecto, manifesta-se Araken de Assis 100 com um

exemplo relativo a incapacidade relativa, onde o réu, ao postular na ação de

execução, alega que o pólo ativo não possui capacidade processual para realizar

o pleito sem a devida assistência. Neste exemplo o autor nos traz as seguintes

99
Cf. Item 4.3.2.
100
ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução, V. I, Porto Alegre : Letras Jurídicas,
1987, p. 164 e pp. 344-346.
 60

perguntas : “A quem toca o ônus de prová-lo? Se ninguém apresentar prova, deve

o juiz extinguir o processo ou indeferir a postulação indeferida pelo réu? O juiz

poderá suprir a inércia das partes?“

Podemos mencionar, também, como exemplo, a necessidade de

produção de provas em relação à exigibilidade do título. Vejamos o seguinte

exemplo: um título executivo extrajudicial que embasou a ação de execução

movida em face de uma determinada pessoa física, que, depois de citada para

pagar ou nomear bens a penhora, percebe que o pólo ativo não possui a idade

suficiente para firmar um contrato sem a devida assistência. Nota-se, neste caso,

a necessidade da dilação probatória para solucionar a questão argüida 101.

É notória, a necessidade da produção de provas, para que seja

verificada a existência dos requisitos da ação de execução, porém, não há acordo

quanto ao tipo de prova que seria admitida no processo executivo.

Para Marcelo Lima Guerra, nenhum autor, ao abordar o instituto,

realizou uma diferenciação sobre as matérias que independem e as que

dependem de apreciação de provas. Pois, para ele, a não admissão de produção

de provas no interior de um processo executivo, restringiria a análise da exceção

de pré-executividade a uma mera análise das nulidades a serem detectadas

apenas com a apreciação da petição inicial102.

Os posicionamentos de Marcos Valls Feu Rosa 103 e de Geraldo da

Silva Batista Júnior104 são intermediários em relação aos de Araken de Assis e de

101
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. pp. 71-72.
102
GUERRA, Marcelo Lima. Execução Forçada. Op. Cit. pp. 150-158.
103
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no
Processo de Execução. Op. Cit. p. 62.
104
BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op. Cit. pp. 65-66.
 61

Marcelo Lima Guerra, pois, para o entendimento deles, seria possível admitir

apenas no processo de execução provas preconstituídas.

Tais provas seriam interpretadas, segundo Moacir Amaral dos

Santos, citado por Marcos Valls Feu Rosa 105, como sendo fornecidas por

instrumentos públicos, bem como por particulares constitutivos de quaisquer

relações jurídicas que, segundo a lei, possam por eles ser criadas.

O autor foi muito feliz em adotar este posicionamento, pois é o que

mais se adapta à sistemática interna do processo de execução, ou seja, não seria

possível pensar na realização de uma colheita de prova oral ou uma perícia, em

plena vis executiva. Então, a prova preconstituída é a opção técnica para conciliar

a existência da exceção de pré-executividade com os princípios inderrogáveis da

lei.

Não haverá prejuízo para aquele que demanda, pois, nos casos em

que seja demandada a produção de prova, por exemplo, testemunhal, para que

seja analisado no interior do processo executivo, o requerente poderá suscitá-la

nos competentes embargos de execução, quando, então, será possível a

produção de todos os meios de prova.

Devemos ressaltar que não é inadmitido, pelo autor, a produção de

outras provas, entretanto, a prova preconstituída é a que supre, paliativamente, a

ausência dos requisitos da execução, independentemente da produção dos

embargos106.

105
SANTOS, Moacir Amaral dos. Da Prova judiciária no Cível e no Comercial¸ V. I, p. 70, apud,
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no
Processo de Execução. Op. Cit. p. 62.
106
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no
Processo de Execução. Op. Cit. pp. 63-64.
 62

Suscitadas as posições doutrinárias sobre a produção de provas,

analisaremos qual dos procedimentos que o juiz deverá adotar para solucionar a

questão. Há duas possibilidades que podem ser aplicadas: o juiz se manifestará

logo após o oferecimento da exceção de pré-executividade, ou dará vistas dos

autos para que o exeqüente possa se manifestar sobre as provas apresentadas

pelo executado e, conseqüentemente, incorporá-las aos autos.

Se o Magistrado optar pela primeira possibilidade, ele estará

violando o princípio constitucional do contraditório, pois estaria limitando a

possibilidade do exeqüente a manifestar-se em relação às provas incorporadas

nos autos. Por isso, o mais aconselhável é que o juiz dê vista a parte contrária

para que esta tome ciência das provas apresentadas.

Isto, no entanto, poderia causar sérios riscos ao processo de

execução, pois, a parte, de má-fé, poderia se valer do instituto para procrastinar o

andamento processual, tirando proveito para si própria. Logo, caberá ao juiz, se

perceber que aquele ato esta sendo atentatório à dignidade da justiça, aplicar

multa em proveito do exeqüente107.

Cabe ainda salientar que, quando o juiz se deparar, no momento do

despacho da inicial, com a falta de um dos requisitos do processo de execução,

ele não poderá indeferi-la de plano, pois terá que informar ao autor para sanar tal

deficiência num prazo de 10 (dez) dias, sob pena de indeferimento da inicial 108.

Note-se que, a nulidade do processo também pode ser suscitada

pelo exeqüente. Neste caso, a argüição deverá ser apontada como uma

desistência do processo de execução 109, pois, não será necessário ouvir o

107
BRASIL. Código de Processo Civil. Artigo 600, inciso II, e artigo 601.
108
Ibdem. Art. 616.
109
Ibdem. Art. 569.
 63

executado sobre a exceção de pré-executividade, devendo, para isto, o

Magistrado se pronunciar imediatamente após o recebimento da argüição.

Assim, diante do exposto, vemos que enquanto o instituto não se

incorporar na legislação pátria, haverá discussões sobre o seu procedimento e

abordagem. Entretanto, teremos como fonte de auxílio a jurisprudência que se

encarregará de nos fornecer uma maior sustentação às especulações realizadas

pelos estudiosos do tema.

5.6. Efeito Suspensivo

Para diversos autores, tais como: Araken de Assis 110; Marcos Valls

Feu Rosa111; Geraldo da Silva Batista Júnior 112; e Luiz de Peixoto de Siqueira

Filho113, quando analisados os efeitos causados pela oposição da exceção de pré-

executividade, temos que a argüição da ausência de um dos requisitos da

execução suspenderá, automaticamente, o seu curso 114.

Defendendo entendimento contrário, Cândido Rangel Dinamarco 115

nos ensina que tal manifestação não suspende o curso da execução, em virtude

da vantagem que o devedor possui ao apresentar incidentalmente os embargos

para alegação de nulidade dos requisitos da execução.

Dentre os posicionamentos apresentados, somos adeptos ao de que

deve ser suspenso o processo, pois, com o entendimento do segundo autor, só

110
ASSIS, Araken de. Manual do processo de Execução. Op. Cit. pp. 218-220
111
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no
Processo de Execução. Op. Cit. p. 81.
112
BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op. Cit. pp. 59-64
113
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto, Exceção de Pré-Executividade. Op. Cit. p. 78.
114
Todos os autores justificam o efeito suspensivo em atendimento ao princípio do devido
processo legal.
115
DINAMARCO,Cândido Rangel. Execução Civil. Op. Cit. p. 468
 64

restaria como opção a constrição dos bens do devedor, não sendo observado,

assim, o princípio do devido processo legal.

Quando falamos do procedimento a ser adotado na exceção de pré-

executividade, ficou clara a importância do emprego do artigo 616 do CPC 116

antes do indeferimento da inicial.

Devemos observar que na aplicação do referido dispositivo, gera-se,

automaticamente, o efeito suspensivo do processo de execução. Então, poder-se-

ia ter como fundamento da suspensão do processo executivo o artigo 616 do

CPC.

É de salutar importância mencionar que as nulidades não só podem

ser detectadas na peça vestibular, como poderão ocorrer supervenientemente,

i.e., nos casos de vício na citação. Nestes casos, a aplicação do art. 616, do CPC,

torna-se desnecessária.

O Código de Processo Civil, em seu art. 791, inciso II, menciona os

casos em que será suspensa a execução. O referido dispositivo nos remeterá ao

art. 265, incisos I a III, do mesmo diploma, dando-se destaque ao inciso III, in

verbis:

Art. 265 – Omissis.

(...)
III – quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da
câmara ou do tribunal, bem como suspeição ou impedimento do
juiz.

Os dispositivos supra mencionados são matérias sujeitas à

preclusão, então, poderíamos, por analogia, aplicar o artigo 791, do CPC, nos

casos de argüição de nulidades do processo de execução.

116
BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 616. “Verificando o juiz que a petição inicial está
incompleta, ou não se acha acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da
execução, determinará que o credor a corrija, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de ser
indeferida.”
 65

Vejamos, se o processo de execução fica suspenso, para serem

apreciadas as matérias relativas à preclusão, então, não haveria impedimento de

suspendê-lo para os casos que fossem apreciadas matérias de ordem pública,

como é o caso da exceção de pré-executividade 117.

É importante frisar que a suspensão deve ser determinada pelo juiz,

no momento em que este receber a exceção, pois, o processo de execução deve

permanecer suspenso até o julgamento do instituto.

5.7. A Decisão do Magistrado

Após analisarmos o efeito suspensivo do instituto, passamos para o

estudo de conseqüência relativa a decisão proferida pelo Magistrado acerca da

exceção de pré-executividade.

O juiz, antes de analisar a exceção de pré-executividade, deverá

verificar se estão presentes ou não os requisitos da execução. Estando todos eles

presentes, a argüição (exceção) será rejeitada e a execução prosseguirá. Por

outro lado, se não estiverem presentes tais requisitos, o juiz proferirá sentença

terminativa118.

No momento em que o Magistrado receber e acatar a exceção de

pré-executividade, o processo de execução será encerrado mediante sentença, e,

conseqüentemente, o devedor estará livre de ter seus bens penhorados ou de ter

que realizar o depósito.

117
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no
Processo de Execução. Op. Cit. p. 84.
118
BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 267, inciso IV.
 66

Nota-se que a sentença proferida pelo acatamento da exceção de

pré-executividade possui a finalidade de terminar com o processo, não havendo

para isto julgamento de mérito. Logo, não existirá impedimento para o exeqüente

ingressar com uma nova ação de execução baseando-se no mesmo título já

utilizado.

Para a observância do disposto acima, devemos lembrar que, a

utilização do mesmo título deve obedecer ao disposto do artigo 268 do CPC 119

5.8. As Custas

Sendo ajuizada a exceção de pré-executividade, com a acolhida

pelo Magistrado, o pagamento das despesas inerentes ao processo e aos

honorários advocatícios caberá ao autor do processo de execução.

Nos casos em que a argüição articulada na exceção de pré-

executividade for rejeitada, e se, para isto, houver acréscimo nas custas do

processo, estas deverão ser de responsabilidade do argüente.

5.9. Dos Recursos

119
BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 268 – Salvo disposto no art. 267, V, a extinção do
processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será
despachada sem a prova do pagamento ou de depósito das custas e dos honorários de advogado.
Parágrafo único – Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento
previsto no n° III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo
objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.
 67

No momento do acolhimento da argüição das nulidades do processo

de execução, através da exceção de pré-executividade estar-se-á diante de uma

sentença120, logo, o recurso cabível será o de apelação 121. Entretanto, se não

houver o acolhimento nas argüições de nulidades apresentadas, estaremos diante

de uma decisão interlocutória 122 e o recurso cabível será o de agravo de

instrumento123.

Se a questão for devolvida para o Tribunal, e provido o recurso de

agravo, dar-se-á por encerrada a execução, porém, se o recurso for considerado

improcedente, o processo de execução retomará o seu curso normal no juízo a

quo.

Não devemos nos esquecer que, por serem de ordem pública, os

requisitos da execução não sofrem preclusão, e, por isso, se não houver decisão

sobre a questão proferida em segunda instância, não haverá nenhum

impedimento para que se ajuíze uma nova argüição de nulidade da execução.

Por ser de ordem pública, as questões levantadas de forma

incidental no processo de execução, através da exceção de pré-executividade,

nada impede, que por meio de simples petição, possa ser reconsiderado o

despacho do juiz. O requerimento também poderá ser pleiteado por meio de

agravo, se for apresentado em juízo a quo. A simples petição poderá receber o

nome de pedido de reconsideração. Neste sentido, se manifesta Nelson Nery

Júnior:

(...) pelo fato de a matéria objeto da decisão ser de ordem pública

ou de direito indisponível, a decisão poderá ser revista pelo
120
Cf. Item 4.3.1 – Alexandre Freitas Câmara.
121
BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 162, § 1°; e art. 513.
122
Cf. Item 4.3.1 – Alexandre Freitas Câmara.
123
BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 162, § 2°; e art. 522.
 68

mesmo juiz ou tribunal superior, ex officio ou a requerimento da

parte. Este requerimento poderá ser feito por petitio simplex ou
por intermédio de recurso de agravo, se apresentando no primeiro
grau de jurisdição. A petitio simplex poderá receber o nome de
pedido de reconsideração. Somente nesta hipótese entendemos
aceitável a utilização desse meio não recursal para provocar o
reexame da questão já decidida pelo juiz, sem que seja preciso
interpor recurso de agravo124.

Anote-se, ainda, que o único inconveniente de proceder segundo o

entendimento do autor acima, é que o prazo para a interposição do recurso de

agravo de instrumento poderá se extinguir, em virtude do requerente (devedor) ter

aguardado o despacho do juiz no pedido de reconsideração 125.

5.10. Natureza Jurídica

Nesta fase do trabalho abordaremos a natureza jurídica, e, logo a

seguir, tentaremos conceituar a exceção de pré-executividade. Os itens aqui

abordados, i.e., Natureza Jurídica bem como o Conceito (que será abordado no

próximo item), aparecem bem ao final do presente trabalho, pelo fato de decorrer

de uma construção doutrinária (havendo ainda divergência na doutrina) e por

ainda não haver disposição legal em nosso ordenamento jurídico que verse sobre

a matéria. E, por fim, somente de posse de todo arcabouço jurídico que abrange o

tema, se fez possível concluir sobre a conceituação do instituto, o que poucos até

agora o fizeram.

Pelo Código Civil de 1939, todas as defesas do réu em que não se

discutisse o mérito da causa eram chamadas de exceções. O parecer de Pontes

124
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 2 ed. São
Paulo : Revista dos Tribunais, 1993, p. 276
125
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto, Exceção de Pré-Executividade. Op. Cit. p. 83.
 69

de Miranda foi elaborado em 1966, ou seja, sob a égide do Código de 1939, logo,

defendia que a exceção de pré-executividade tinha natureza jurídica de

exceção126.

No universo jurídico, no que concerne à natureza jurídica da

exceção da pré-executividade, ainda há pontos de divergência quanto a sua

essência. Para uma parte da doutrina, ela teria a natureza de objeção 127; já para

outra, no entanto, teria a natureza jurídica de exceção 128. Nos basta agora nos

pronunciarmos sobre a distinção entre os termos.

Todas as duas nomenclaturas são utilizadas como formas de defesa

em processo, sendo que nas exceções são argüidas matérias que dependem de

provocação do pólo passivo para que o juiz possa se manifestar, enquanto, nas

objeções, são apresentadas aquelas matérias onde o juiz pode se pronunciar de

ofício129.

Como já mencionado, diversas vezes, ao longo do trabalho, as

matérias argüíveis na exceção de pré-executividade são aquelas de ordem

pública, logo, são passíveis de ser apreciadas pelo juiz de ofício. Então, conforme

explicitado acima, concluímos que a natureza jurídica da exceção de pré-

executividade é de objeção.

5.11. Conceito

126
Cf. Item 4.1 – O Parecer de Pontes de Miranda.
127
CÂMARA, Alexandre Freitas, Op. Cit. p. 441, Cf. Item 4.3.1 – Alexandre de Freitas Câmara.
Também neste sentido Cândido Rangel Dinamarco, Cf. Item 4.3.2 – Cândido Rangel Dinamarco.
128
KNIJNIK, Danilo. Op. Cit. p. 184,
129
PIMENTEL, Wellington. Comentários ao Código de Processo Civil. V. II, São Paulo : Revista
dos Tribunais, 1975, pp. 278-279, apud, SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 84.
 70

O grande idealizador da exceção de pré-executividade, Pontes de

Miranda, não teve nenhuma preocupação em procurar demonstrar em seu

parecer, que o referido instituto viesse a funcionar como um meio para uma

determinada defesa.

Com o passar dos anos, desde a sua criação, a exceção de pré-

executividade foi tratada de forma bem cautelosa por diversos autores, pois, estes

não tinham a convicção acerca do instituto que estava sendo abordado, e em face

disto, fizeram considerações esparsas130, como já consignado no início do

capítulo.

Recentemente, novos trabalhos131 surgiram, trazendo inovações132

sobre o tema, quebrando com o tradicionalismo apregoado ao longo dos anos.

Marcos Valls Feu Rosa, em seu trabalho monográfico, procura, ao

máximo, traçar um conceito sobre o instituto, porém, mantém-se, ainda cauteloso,

chegando bem próximo a um conceito preciso133.

Já nos dias atuais, sob a égide do novo Código de Processo Civil, o

termo exceção de pré-executividade não tem mais reproduzido o significado de

outrora, idealizado por Pontes de Miranda. O termo “pré-executividade” nos traz a

idéia de algo que seja anterior à execução, i.e., as matérias aferíveis no despacho

inicial do juiz. Entretanto, não devemos nos esquecer que nem só na inicial são

encontrados os requisitos que viabilizam a argüição da nulidade da execução.

130
Cf. Item 5 – Da Sistematização do Instituto.
131
V.g.,Marcos Valls Feu Rosa, Luiz Peixoto de Siqueira Filho e Geraldo da Silva Batista Júnior
132
Neste sentido: Alberto Camiña Moreira e Marcos Valls Feu Rosa quando rompem com o
tradicionalismo, mencionando que a argüição da exceção também poderá ser feita pelo credor e
terceiro interessado.
133
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no
Processo de Execução. Op. Cit. p. 104.
 71

José Carlos Barbosa Moreira critica duramente a expressão

empregada por Pontes de Miranda, assim pronunciando-se:

(...) se o que se busca é demonstrar que o credor não tem

condições jurídicas para executar seu pretenso crédito, não é de
um requisito anterior (‘pré’) à executividade que se cogita. É, isto
sim, da falta de um requisito da própria execução proposta, que se
ocupa a argüição. Afinal, a execução já foi proposta e o intento do
devedor não se relaciona com requisitos ou dados anteriores, mas
com aqueles que no momento deveriam existir e, na realidade não
existem. Enfim, o que falta não é a pré-executividade, é a
executividade134.

No mesmo sentido, Nelson Nery Júnior135 se manifesta sobre o

emprego equivocado do termo “exceção”:

(...) A expressão é imprópria porque “exceção” traz ínsita a idéia

de disponibilidade do direito, razão por que não oposta a exceção
ocorre a preclusão. É inadequado, ainda, falar-se em “pré”-
executividade. O correto seria denominar esse expediente de
objeção de executividade, porque o seu objeto é matéria de
ordem pública decretável ex officio pelo juiz e, por isso mesmo,
insuscetível de preclusão, (...)136

Segundo Geraldo da Silva Batista Júnior 137, a crítica ao termo

exceção se resume ao fato dele não definir bem o objeto em estudo, porque

encerra uma idéia de disponibilidade.

Marcos Valls Feu Rosa, por sua vez, em seus estudos, chega a

conclusão que a exceção de pré-executividade não é nem “exceção”, nem “pré”,

nem “executividade”, entretanto, reconhece que seria desaconselhável a

134
MOREIRA, José Carlos Barbosa, apud, REIS, Rômulo Resende. Exceção de Pré-
executividade. Rio de Janeiro, nov. 2004. Disponível em:
<http://www.jus.com.br/artigos/excecao_executividade.htm> Acesso em: 20 ago. 2004.
135
Cf. Item 4.3.4 – Nelson Nery Júnior.
136
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7 ed. atual.
com as Leis 10.352/2001 e 10.358/2001. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 145.
137
BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva, Op. Cit. pp. 19-29.
 72

mudança de nome, por já ter ganhado força, corpo e forma pelos operadores do

direito138. Desta forma, o autor se pronuncia:

(...) a expressão “pré-executividade”, como utilizada, dá a

entender que a “exceção de pré-executividade” só diz respeito ao
que fosse anterior à executividade, ou melhor, à formação da
executividade;
(...)
Com efeito, no curso do processo também surgem requisitos da
execução válida, que devem ser objeto de exame pelo juiz.
Exemplo é o inciso II do artigo 618 do Código de Processo Civil,
segundo o qual é nula a execução se o devedor não for
regularmente citado.
(...)
Há, ainda, requisitos posteriores a penhora, conforme reconhece,
expressamente, o Código de Processo Civil, ao prever os
embargos à arrematação e à adjudicação139.
(...)
Estes exemplos afastam, a nosso ver, a idéia de que a “exceção
de pré-executividade” comporta apenas matérias atinentes à
“executividade”, pois a citação, como as matérias supervenientes
à penhora, por razões axiomáticas, não dizem respeito à mesma
(à executividade)140.

A expressão “exceção de pré-executividade” tem recebido diversas

nomenclaturas distintas tais como: exceção pré-processual; oposição pré-

processual; oposição processual; objeção processual; objeção à executividade;

objeção a não executividade, ou, até mesmo; argüição de nulidade de processo

de execução.

No acórdão proferido pela 1ª Turma, da 2ª Câmara Civil do Tribunal

de Justiça do Estado de Goiás, no AI n° 16.748-5/180, que teve como relator o

138
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no
Processo de Execução. Op. Cit. p. 101.
139
BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 746. “É lícito ao devedor oferecer embargos à
arrematação ou à adjudicação, fundados em nulidade da execução, pagamento, novação,
transação ou prescrição, desde que supervenientes à penhora.”
140
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no
Processo de Execução. Op. Cit. pp. 100-101.
 73

Desembargador Fenelon Teodoro Reis, a exceção de pré-executividade foi

conceituada da seguinte forma:

O incidente de exceção consiste na faculdade atribuída ao

devedor, de submeter ao conhecimento do Magistrado nos
próprios autos da execução, independentemente de penhora ou
embargos, em qualquer fase do procedimento, determinadas
matérias suscetíveis de apreciação de ofício ou à nulidade do
título que seja evidente e flagrante141.

Também é bastante interessante, quanto ao conceito e objeto do

instituto em questão, a posição de Danilo Knijnik, que a respeito da “exceção de

pré-executividade”, comenta:

(...) a exceção de pré-executividade consiste na invocação do

officium iudicis, tendo por objeto os pressupostos processuais, as
condições da ação executiva e as objeções substanciais
logicamente mediatizáveis pelo título executivo142. (grifo nosso)

Vale também mencionar a definição dada à exceção de pré-

executividade pelo Tribunal Regional Federal, da 4ª Região, em um dos seus

acórdãos:

A chamada exceção de pré-executividade do título consiste na

faculdade atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento
do juiz da execução, independentemente de penhora ou de
embargos, determinadas matérias próprias de embargos do
devedor. Admite-se tal exceção, limitada, porém, sua abrangência
temática, que somente poderá dizer respeito à matéria suscetível
de conhecimento de ofício ou à nulidade do título, que seja
devidamente flagrante, isto é, nulidade cujo conhecimento
independa de contraditório ou dilação probatória (TRF, 4.ª Região,
2.ª T., AgRg no Ag 96.04.47992-0/RS, Rel. Juiz Teori Albino
Zavascki, j. 7-11-1996, Repertório IOB de Jurisprudência, n.3,
caderno 1, verbete n. 10.678, 1997, p. 58)143. (grifo nosso)

141
REIS, Fenelon Teodoro. Exceção de Pré-executividade. In Revista Síntese de Direito Civil e
Processual Civil, fasc. Civil e Processo Civil. Rio de Janeiro, n. 2, Ano 2. p. 23
142
KNIJNIK, Danilo. Op. Cit. p. 184.
 74

Contudo, não se considera relevante como se denomine o instituto,

contanto que se conheça bem a sua essência, i.e., de objeção, por se tratar de

matéria de ordem pública. Mas, em termos de nomenclatura, a exceção de pré-

executividade é uma construção doutrinária que atravessou os tempos, pois,

criada sob a égide da antiga lei processual civil de 1939, com esta denominação,

nada mais justo do que preservá-la.

Levando em consideração todas as definições acima mencionadas,

bem como as análises feitas nos capítulos anteriores, ousamos, então, concluir

pela formatação de uma conceituação da exceção de pré-executividade,

resumindo vários dos aspectos estudados. Podemos, então, conceituá-la como a:

Argüição de nulidade referente aos requisitos do processo de

execução, realizada, a princípio, pelo devedor, não requerendo
forma específica, em qualquer grau de jurisdição ou tempo,
suspendendo o curso da execução até seu julgamento, visando o
rompimento da relação jurídica executiva e conseqüentemente a
liberação dos atos constritivos (penhora ou depósito).

143
TRF, 4.ª Região, 2.ª T., AgRg no Ag 96.04.47992-0/RS, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki, j. 7-11-
1996, Repertório IOB de Jurisprudência, n.3, caderno 1, verbete n. 10.678, 1997, p.58, apud¸
MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem Embargo do Executado : Exceção de Pré-
Executividade. São Paulo : Saraiva, 1998, p. 33.
 75

6. CONCLUSÃO

A fim de concluirmos o trabalho desenvolvido, entende-se pertinente

destacar os pontos tidos como fundamentais dentre os abordados, pois, desta

forma, será possível identificar a relevância do instituto da exceção de pré-

executividade para a sistemática jurídica.

O processo de execução tem a finalidade de satisfazer um crédito

que encontra-se delineado em um título executivo tanto judicial quanto

extrajudicial, independentemente da concordância ou não do devedor. No que

concerne a sua estrutura, é composto de atos materiais que visam a realizar a

constrição dos bens necessários para a satisfação da obrigação contida no título.

Em virtude da natureza jurídica do título executivo, o credor, no

processo de execução, possui uma certa diferenciação em face da figura do

devedor.

Outrossim, há que se considerar que todo processo executivo

demanda o preenchimento de determinados requisitos, tais como: as condições

da ação e os pressupostos processuais, desta forma, as atividades praticadas na

vis executiva estarão sempre subordinadas à verificação destes pressupostos.

Outro ponto a destacar é que alguns autores estudados alegam que

não há o estabelecimento contraditório no processo de execução, entretanto, toda

 76

vez que o Magistrado despacha a peça vestibular, ele realiza, mesmo que de

ofício, atividade de conhecimento através do controle de admissibilidade do

processo de execução.

Sobre o procedimento, no entanto, na década de 60, Pontes de

Miranda, exarou um parecer, verificando uma possibilidade de argüir a nulidade

do processo de execução, mesmo sem realizar a penhora de bens. Logo, surgiria

a exceção de pré-executividade, vista como uma defesa intra-execução.

Após sua criação, a exceção de pré-executividade sofreu críticas

duríssimas acerca do seu uso e de sua empregabilidade. O grande opositor do

instituto foi Alcides de Mendonça Lima que, em outro parecer, não aceitava a

argüição incidental no processo de execução, pois alegava que sua aceitação

comprometeria toda a estrutura do processo de execução.

Com todas as críticas arroladas, seja sobre a natureza jurídica, sua

forma ou empregabilidade, os Tribunais passaram a aceitar a argüição de

nulidade, de forma incidental, por meio da exceção de pré-executividade. As

justificativas que os Tribunais utilizam, para acatar o instituto, pautam-se no fato

de que as matérias abordadas independem da provocação do Magistrado para

que possam ser conhecidas pelo juízo, por se tratarem de matéria de ordem

pública.

Mesmo assim, muitas dúvidas pairavam em torno do instituto e

poucas conclusões havia a respeito da aplicabilidade da exceção de pré-

executividade de forma incidental no processo de execução.

Assim, no desenvolvimento da presente monografia, mantivemos o

intuito de realizar um estudo específico sobre o tema, procurando suscitar as

 77

controvérsias existentes acerca da sistematização do instituto, indicando suas

formas de solução, bem como construir um conceito sobre a exceção de pré-

executividade.

Na presente monografia procuramos demonstrar que a doutrina que

envolve o instituto é tradicionalíssima no que concerne à figura do devedor ser o

único legítimo para opor a exceção de pré-executividade. Porém, tendo o devedor

tal diferenciação, que já foi reconhecida pela doutrina, em algumas situações,

pode haver um terceiro requerendo a exceção de pré-executividade que não seja

o devedor, v.g., o credor ou terceiro interessado144.

Ora, como não se exige o ajuizamento de embargos, muito menos a

segurança do juízo para que o devedor possa argüir as nulidades no processo de

execução, seria plausível e razoável que o terceiro, cujo seus bens estivessem na

iminência de serem constritos, viesse a se valer do instituto para ver sustado tal

ameaça.

Destacamos, também, em várias passagens, que as matérias que

cercam a exceção de pré-executividade são de ordem pública, logo, não sofrem

com a preclusão. Em virtude disso, podem ser argüidas, a qualquer tempo, ou

grau de jurisdição, conforme entendimento já pacificado no Superior Tribunal de

Justiça.

Já no que consiste à apresentação de provas, para argüição de

nulidade em processo de execução, por meio da exceção de pré-executividade,

demonstramos que elas limitam-se àquelas conhecidas como preconstituídas nos

autos, pois, se de outra forma fosse aceito, estar-se-ia convolando o processo

144
Cf. item 5.2. Legitimidade.
 78

executivo em novo processo de cognição, deteriorando-se, assim, a estrutura do

mesmo.

Na fase procedimental, verificamos que, tanto no rito ordinário

quanto no rito sumário, a exceção de pré-executividade, em sua análise e

julgamento pelo Magistrado, disporá de forma própria, em decorrência da

observância do princípio do contraditório e do preceito do art. 616 do CPC. A

partir do momento em que o Magistrado recebe a exceção de pré-executividade,

o processo de execução ficará suspenso até que o instituto seja apreciado.

Quando tratamos da essência do instituto, ou melhor, de sua

natureza jurídica, apresentaram-se controvérsias no sentido dele ser exceção ou

objeção. O termo exceção fora empregado sob a égide da antiga legislação

processual civil, pois, se referia a toda e qualquer tipo de defesa. Nos dias atuais,

todavia, o termo exceção reflete a situação em que o Magistrado, para tomar

conhecimento da matéria, deve ser provocado pelo devedor. Já o termo objeção,

refere-se àquelas matérias argüíveis de ofício pelo juiz. A distinção da natureza

jurídica, no entanto, todavia, pouco se faz relevante, pois, o mais importante é que

o Magistrado conheça a essência da exceção de pré-executividade ,i.e., sua

natureza jurídica.

Com o nascimento do instituto, surgiram os seus benefícios. Para o

devedor, o instituto viabilizou o não-cerceamento do direito de defesa,

devidamente garantido pela Constituição Federal de 1988, pelo fato de não

possuir, de alguma forma, condições para garantir o juízo, seja por quantia, ou,

por meio de nomeação de bens à penhora.

 79

Seria injustamente oneroso, para o devedor, exigir que o seu

patrimônio fosse gravado para, então, demonstrar a inexigibilidade do título

executivo. Para isto, se interporia a ação de embargos, que regida pelo processo

de conhecimento, i.e., exigiria um dispêndio de valores nada módicos, e,

importaria, às vezes, no aguardo por muitos anos, ao dissabor da morosidade do

Judiciário, para ver anulada a pretensão executória, o que, pelo uso do instituto,

pode se fazer com o ingresso de uma simples petição.

Já para o credor, o instituto, a princípio, não teria muita utilidade

prática. Entretanto, se, no transcorrer do processo, o credor visualizasse que sua

pretensão seria facilmente derrubada, e que os seus argumentos seriam

combatidos por não conter a presença dos requisitos necessários à execução, ele

poderá, por intermédio de uma petição, apresentar a exceção de pré-

executividade para, então, ver negativada a execução, pois, a execução nula não

traria qualquer vantagem ao final, livrando-se de um desnecessário desgaste

processual.

Por fim, observa-se que a exceção de pré-executividade atravessou

décadas, sendo um importante instituto descoberto e marcado pelo parecer de

Pontes de Miranda, pois, tem se demonstrado de grande valia para o devedor;

para o credor e, também, para o terceiro interessado, além de trazer grandes

benefícios para a sociedade, em geral, pelo fato de se traduzir em meio de

economia processual, o que auxilia na agilização dos processos judiciais e, por

via de conseqüência, viabiliza a consecução da Justiça, verdadeira finalidade do

sistema e do ordenamento jurídico como um todo.

 80

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