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4ª VARA DO TRABALHO DE SÃO GONÇALO - RTOrd *********

S E N T E N Ç A:

"*****, qualificado à fl. 02, ajuizou demanda trabalhista em face de RELACOM SERVIÇOS DE ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA e TELEMAR NORTE LESTE S.A., formulando, em virtude dos fatos e fundamentos de fls. *****, os pedidos de *****.

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)

É O RELATÓRIO.

DECIDO:

Gratuidade de justiça:

Aliado ao salário anotado em sua CTPS (fl. *****), o contato pessoal revelou que o demandante é pessoa de poucos recursos financeiros, não dispondo de condições para demandar sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, motivo pelo qual defiro a gratuidade por ele requerida.

Inépcia da petição inicial:

É temerária a afirmação da primeira ré, de que o autor postula a aplicação, “ao

mesmo tempo, de duas normas coletivas diferentes para a regularização dos direitos pleiteados neste procedimento”. Na verdade, a pretensão do autor, no que diz respeito à norma coletiva aplicável, é muito clara: indica, para tal efeito, aquela firmada pelo SINTTEL/RJ e o SINDIMEST/RJ – respectivamente, sindicato das categorias patronal e profissional. Quanto aos pedágios, o demandante indica o valor médio que supostamente desembolsava (o que, em sede de mérito, lhe cabe provar), não lhe sendo exigível, para fins de regularidade da petição, discriminar suas rotas, uma vez que estas são de conhecimento do empregador.

Rejeito a preliminar.

Não submissão da lide a comissão de conciliação prévia:

Tendo em vista a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que deferiu liminar em sede de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 2139) para, dando interpretação conforme à Constituição ao art. 625-D da CLT, asseverar que a submissão da lide à CCP é facultativa – e não obrigatória –, e considerando, ainda, que a rejeição da proposta conciliatória em juízo, por si só, sana qualquer irregularidade havida em âmbito extraprocessual, rejeito a preliminar suscitada pela primeira ré.

“Exclusão da segunda demandada”:

Por carecer a primeira ré de capacidade postulatória para defender a primeira, não conheço do requerimento formulado sob o título “da exclusão da segunda reclamada”.

Prescrição:

Tem razão a segunda ré, quando argui a prescrição da pretensão do demandante ao pagamento de “diferenças sobre o salário por fora”. Isto porque tal pretensão somente foi deduzida em 19 de setembro de 2008, quando da apresentação da peça que

substituiu a petição inicial. Pronuncio, pois, a prescrição arguída pela segunda ré.

Quitação:

A eficácia liberatória da quitação passada no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho não abrange prestações ou diferenças não satisfeitas por ocasião da formalização da extinção do contrato de trabalho, a ponto de obstar o exame das pretensões deduzidas em juízo por empregado que se afirma prejudicado pela conduta patronal. De outro modo, restaria ferido o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional. Rejeito a questão prejudicial invocada, atecnicamente, no final da contestação da segunda demandada.

Relação de emprego:

O fenômeno da terceirização encontra, aqui e ali, alguns regramentos no ordenamento jurídico nacional. No âmbito estatal, a autorização legislativa para a execução indireta, mediante contrato, de tarefas ligadas ao planejamento, coordenação, supervisão e controle veio com o Decreto-Lei 200/67, que estimulava a descentralização da Administração Federal (cf. art. 10). Posteriormente, a Lei 5.645/70 apresentou rol exemplificativo das tarefas sujeitas à terceirização na forma do aludido Decreto-Lei: "transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas" (art. 3 o ). No que concerne à iniciativa privada, de referir à Lei 7.102/83, que legitimou a contratação de empresa para a prestação de serviço de vigilância ostensiva e transporte de valores (inciso I do art. 3 o ). Percebe-se, muito nitidamente, que a tolerância da legislação em face da terceirização tem se cingindo normalmente às atividades instrumentais; não àquelas essenciais, inerentes ao objeto, aos escopos e à razão de ser do tomador dos serviços. Outro ponto comum entre as situações-tipo albergadoras da terceirização, que emerge da leitura dos textos legais supracitados, é a assunção, pela empresa fornecedora, do todo da atividade objeto do contrato celebrado com o ente tomador, o que significa dizer que, tanto a instrumentalização dos serviços, quanto a subordinação dos trabalhadores, devem ficar a cargo do empregador, jamais do cliente. Diante dessas características e cedendo parcialmente à força da realidade que o mercado - extrapolando os limites inicialmente traçados pelo DL 200/67 - impôs ao mundo dos fatos, firmou-se a jurisprudência no sentido de que é lícita, apenas, a contratação de serviços de vigilância, conservação, limpeza ou que disserem respeito à atividade-meio do tomador, desde que, perante este, inexista pessoalidade e subordinação direta. A esse propósito, reporto-me ao inciso III do Enunciado 331 da súmula de jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. No entanto, a demandada, por tratar-se de empresa concessionária de serviço público, especificamente, de telefonia, encontra-se sob regência de leis específicas (L. 8.987/95 e 9472/97), que contêm normas excepcionadoras da orientação geral, e disto pretende se valer para ver-se livre do reconhecimento da relação formada diretamente com o autor. Confira-se:

a) Lei 8.987/95:

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-

lhe

responder

por

todos

os

prejuízos

causados

ao

poder

concedente,

aos

usuários

ou

a

terceiros,

sem

que

a

fiscalização

exercida

 

pelo

órgão

competente

exclua

ou

atenue

essa

responsabilidade.

§

que se refere este artigo, a concessionária

poderá

desenvolvimento de atividades inerentes,

acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

§

concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.

2 o Os contratos celebrados entre a

o

1 o Sem prejuízo da responsabilidade a

contratar

com

terceiros

b) Lei 9.472/97

Art. 94. No cumprimento de seus deveres,

a concessionária poderá, observadas as

condições e limites estabelecidos pela

Agência:

I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

- desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

II

o

contratar

com

terceiros

Ocorre que os dispositivos transcritos, especialmente sedutores para a iniciativa privada e o capital estrangeiro, somente se legitimam na medida em que têm por escopo assegurar a prestação de serviço adequado à população usuária, dever imposto aos delegatários pela mesmas leis:

Art. 6º da Lei 8.987/95: Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§

condições de regularidade, continuidade,

1 o Serviço adequado é o que satisfaz as

eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Art. 3° da Lei 9.472/97: O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

- telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;[ ]

de

I

de

acesso

aos

serviços

Ora, basta uma rápida consulta à lista das empresas que encabeçam a lista das “mais acionadas” nos Juizados Especiais, posta à disposição no portal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ( http://srv85.tjrj.jus.br/maisAcionadas/inicio.do ), para que se constate que a Telemar ostenta o vergonhoso título de campeã de reclamações dos usuários.

Isso significa que a justificativa da exceção legislativa à relação-de- emprego-modelo não se concretiza na conduta da Telemar, ou seja, a segunda ré não cumpre com o dever de prestar serviços qualitativamente adequados à coletividade, dever esse cujo cumprimento justifica e, portanto, subordina o gozo do direito individual de contratar serviços vinculados a sua atividade-fim por intermédio de terceiros. Pensar diferente seria desconsiderar que os interesses de dimensão pública sobrepõem-se aos de índole particular (CLT, art. 8º, parte final). E mais: ainda que se pudesse ignorar a supremacia do interesse público, as normas que autorizam a “terceirização” da atividade-fim no âmbito de concessionárias de serviços públicos traduzir-se-iam como desproporcional privilégio destas últimas diante do restante do mercado e, portanto, estariam em franco e indisfarçável conflito com os princípios constitucionais da igualdade, em suas vertentes formal e material (CRFB, caput do art. 5º), e da proteção da relação de emprego (CRFB, parte inicial do inciso I do art. 7º).

Ora, é fato de há muito conhecido deste ramo do Poder Judiciário que a segunda demandada efetua contratação, junto a interpostas pessoas, de serviços atinentes a sua atividade-fim, como é o caso daquele prestado pelo demandante, com o óbvio propósito de livrar-se de parte dos custos que suas operações envolvem. Muito embora a Telemar tenha por costume apelidar tais serviços de “empreitadas”, como o faz em sua contestação (cf. fl. 170), o certo é que trata-se de atividades contínuas e de necessidade permanente da empresa, essenciais para a concretização de seu objeto social, já que, sem elas, seria impossível estabelecer comunicação e fazer flui informação entre diferentes pontos. Desta forma, o vínculo formal estabelecido com a Relacom se desvanece, revelando-se esta última como verdadeira longa manus da Telemar, real empregadora dos trabalhadores, como o autor, cujos serviços se enquadram em sua atividade-fim. A propósito, confira-se o primeiro inciso do verbete n. 331 da Súmula de Jurisprudência do TST.

Por conseguinte, acolho o pedido de declaração da existência de vínculo de

emprego diretamente entre o autor e a segunda ré e da consequente nulidade do contrato celebrado com a primeira demandada.

(

)

CONCLUSÃO:

PELO EXPOSTO, (1) defiro a gratuidade requerida pelo autor; (2) não conheço do requerimento de exclusão da segunda demandada, formulado pela primeira; (3) rejeito as preliminares suscitadas pelas empresas; (4) pronuncio a prescrição da pretensão concernente às diferenças de valores supostamente pagos “por fora”; (5) afasto a prejudicial de quitação invocada pela segunda ré; (6) ACOLHO PARCIALMENTE os pedidos formulados por *****, para declarar que o vínculo de emprego formou-se diretamente com a tomadora dos serviços, e condenar TELEMAR NORTE LESTE S.A. a satisfazer as prestações acima discriminadas, responsabilizando-a em caráter subsidiário, unicamente, quanto à devolução do valor indevidamente descontado; (7) condeno RELACOM SERVIÇOS DE ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA a restituir os R$ 420,00 ilicitamente descontados das prestações resilitórias do autor; e (8) julgo prejudicada a apreciação dos demais pedidos em relação à primeira ré. Juros e correção monetária na forma da lei, observando-se, para fixação do critério de “época própria”, o primeiro dia do mês subseqüente ao da prestação dos serviços.

A fim de obstar eventual enriquecimento sem causa, autorizo a dedução das

parcelas comprovadamente pagas sob idênticas rubricas, bem como determino que, quando

da apuração do quantum debeatur, seja observada a variação salarial do demandante. Retenham-se as quotas previdenciárias na forma do Verbete n. 368 da Súmula de Jurisprudência do TST.

Não efetuados os recolhimentos previdenciários, executem-se. Observe-se que não incide tributação dessa natureza sobre valores relativos às prestações elencadas no par. 9 o do art. 28 da Lei 8212/91 c/c parágrafo 9 o do art. 214 do Decreto 3048/99.

O cálculo e a retenção do Imposto de Renda deverão observar as tabelas e

alíquotas das épocas próprias a que se referem as prestações objeto da condenação, devendo

o cálculo ser mensal, e não global, em consonância com o entendimento extraído do Ato

Declaratório n. 01/2009 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (dispensa de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro

fundamento relevante: “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que, no cálculo do imposto renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, devendo o cálculo ser mensal e não global”. Relembra-se às partes que eventual omissão, obscuridade ou contradição nesta sentença poderá ser sanada por via de embargos de declaração. No entanto, a interposição de tal recurso com fim diverso – notadamente visando à modificação do julgado

– será tida por conduta meramente protelatória e ensejará a aplicação das sanções cabíveis (cf. arts. 18 e 538 do CPC). Após o trânsito em julgado, expeçam-se ofícios ao INSS e à DRT, para ciência das irregularidades apuradas, enviando-lhes cópia da presente. Custas de R$ 160,00 calculadas sobre o valor arbitrado de R$ 8.000,00, a serem recolhidas pelas rés. INTIMEM-SE AS PARTES."

São Gonçalo, 16 de junho de 2010.

MARCELO ALEXANDRINO DA COSTA SANTOS Juiz do Trabalho