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Direito e

Processo Penal:
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Apontamentos do 4º ano jurídico (2001—2002)

Professora: ANABELA RODRIGUES

1) Introdução:
1.1) A doutrina das consequências jurídicas do crime:
Uma vez estudada a doutrina geral do crime (como conjunto de
pressupostos de que depende a verificação de uma consequência jurídica), importa de
seguida considerar outra grande doutrina que integra a parte geral do Direito Penal que
diz respeito, fundamentalmente, às reacções ou sanções que ao crime se encontram
juridicamente ligadas.
É ainda hoje dominante a afirmação de que a doutrina geral do crime
encerra a dogmática jurídico-penal, enquanto a doutrina das consequências jurídicas
do crime se inscreve no âmbito da política criminal. Por esta forma se pretende
traduzir a ideia de que, no plano da realização prática do Direito Penal, a doutrina das
consequências jurídicas do crime assume apenas um relevo derivado, acessório ou
instrumental, relativamente à doutrina geral do crime (o que estaria de acordo com
pensamento de VON LISZT, segundo o qual, a dogmática jurídico-penal constitui a
barreira intransponível da política criminal).
Uma tal concepção deve ser repudiada, pois entre a política criminal e a
dogmática jurídico-penal intercede uma relação, não de independência, mas de autêntica
unidade funcional, o que vale por dizer que as próprias valorações político-criminais
hão-de penetrar toda a dogmática jurídico-penal.
Direito e Processo Penal 2
—Introdução—

Em particular, muitas questões da doutrina geral do crime só podem


receber uma solução definitiva a partir da consequência jurídica e, nesta acepção, «a
partir do resultado».
Não tem, já hoje, sentido pensar que a solução dos problemas suscitados
na doutrina das consequências jurídicas do crime depende, apenas ou
predominantemente, da arte de aplicação do juiz, pelo que se manteria estranha ao
domínio da dogmática jurídico-penal (suponhamos, por exemplo, um problema como o
da determinação da pena, indiscutivelmente pertencente à doutrina das consequências
jurídicas do crime, já hoje deixou, por toda parte, de ser considerada como uma questão
relevando exclusiva ou predominantemente da subjectividade do julgador, da sua «arte
de julgar»). A própria determinação judicial ou medição concreta da pena constitui,
estruturalmente, aplicação do direito, e figura exactamente ao mesmo nível de qualquer
uma das que se estudam na doutrina do crime—uma questão dogmática no seu sentido
mais autêntico.

Assim: a problemática das consequências jurídicas do crime possui a mesma hierarquia


jurídico-científica que a doutrina do crime, porém, a importância prática daquela
problemática é superior a desta doutrina — quer para o delinquente que sofre a
consequência jurídica, quer para sociedade em nome da qual é aplicada, quer,
ainda, para a vítima do crime, o sistema das reacções criminais e os processos da
sua determinação e aplicação surgem como os pontos de mais decisivo relevo.

 Com a determinação das consequências jurídicas do crime


realiza-se a decisão político-criminal no caso concreto.
 O cumprimento das intenções e do programa político-criminais
do sistema depende, na mais alta medida, de uma correcta
aplicação das consequências jurídicas do crime.

As operações atinentes à determinação da sanção criminal devem


assumir relevo específico e mesmo formal no decurso do julgamento penal.

1.2) O objecto da doutrina das consequências


jurídicas do crime:
(Penas, medidas de segurança e institutos de natureza especial)

O objecto da doutrina das consequências jurídicas do crime


(consequências jurídicas «stricto sensu», que não consequências culturais, sociais,
económicas, etc..) é essencialmente constituído pelo estudo das reacções ou sanções
criminais, ou seja, pelo estudo das penas e medidas de segurança.

 O estudo das penas abrange as penas principais (a pena


privativa da liberdade ou pena de prisão e a pena pecuniária ou
pena de multa) e as penas acessórias (aquelas que não podem
ser cominadas na sentença condenatória sem que,
simultaneamente, tenha sido cominada uma pena principal).
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—Introdução—

Fundamental é a análise do melindroso problema da determinação da


pena em sentido amplo, que abrange as operações de escolha e de medida (legal ou
abstracta e judicial ou concreta) da pena.
O catálogo das penas não se esgota com as penas principais e acessórias:
há ainda que considerar os institutos das chamadas penas de substituição (ou seja penas
que são concretamente aplicadas em vez das penas principais legalmente previstas para
os crimes da Parte Especial do Código Penal — máxime, das penas de prisão).

 Principais

Penas  Acessórias

 De

Quanto ao estudo das medidas de segurança, ele abrange as medidas de


segurança detentivas (ou seja, privativas da liberdade — vg.: o internamento de
inimputáveis) e as medidas de segurança não detentivas (vg.: a interdição do exercício
de profissões, a suspensão de execução do internamento, a expulsão de estrangeiros).
Mas outras medidas de segurança existem, aliás, cuja natureza parece
apresentar, por referência à distinção entre penas e medidas de segurança, um carácter
misto em cuja qualificação doutrinal-sistemática se torna particularmente duvidosa. É o
caso:
 da liberdade condicional;
 da pena relativamente indeterminada;
 do internamento de imputáveis em estabelecimentos destinados a
inimputáveis;
 da perda de coisas ou direitos relacionados com o crime.

OBS: o objecto da doutrina das consequências jurídicas do crime corresponde, no


essencial, a matéria abrangida pelas disposições dos artigos 40º a 130º do Código
Penal.

A discussão sobre a natureza jurídica de institutos como os da queixa e


da acusação particular, da prescrição do procedimento e da pena, da amnistia e do
indulto, vêm de há muito ocupando a doutrina.
A uma consideração predominantemente material, que fazia avultar
naqueles institutos a sua natureza jurídico-substantiva, tem vindo progressivamente a
substituir-se a sua caracterização como condições de prossecução processual.
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—Introdução—

A doutrina mais recente assinala-lhes uma dupla natureza, em parte


jurídico-substantiva, em parte jurídico-processual, sem que, no entanto, faltem autores
a considerar a generalidade daqueles pressupostos como puramente processuais.

 A serem puros pressupostos processuais, a sua integração


numa exposição sistemática do Direito Penal substantivo seria
inadequada, pese embora as razões (que existem) que sempre
justificariam a sua regulamentação no Código Penal, antes que
no Código de ProcessoPenal.
 Ainda, porém, quando àqueles pressupostos se atribua uma
dupla natureza, ou mesmo uma natureza exclusivamente
substantiva, não fica, com isso, decidida a sua consideração na
doutrina das consequências jurídicas do crime. E isso porque o
conteúdo material destes institutos, a existir, conduziria a
integrá-los nos pressupostos adicionais da punibilidade (como
causas pessoais da exclusão ou de afastamento da pena), os
quais pertenceriam, assim, aos elementos constitutivos do
conceito de crime. O lugar sistemático para o estudo destes
institutos seria, pois, senão já o Direito Processual Penal, em
todo caso, a doutrina geral do crime, não a doutrina das
consequências jurídicas do crime.

Mas também esta concepção suscita dúvidas. Um dos temas dogmático-


sistemáticos mais difíceis e actuais do Direito Penal é, justamente, distinguir o que
pertence ainda aos chamados pressupostos adicionais da punibilidade (tendo a ver com
a categoria da dignidade pessoal), e o que pertence já à doutrina da pena (tendo a ver
com a categoria da necessidade da pena).
FIGUEIREDO DIAS prefere esta segunda concepção, pelo que trata
estes institutos no âmbito das consequências jurídicas do crime.
Diversamente se passam as coisas com o instituto da indemnização de
perdas e danos emergente de um crime.
Até ao Código Penal de1982, ela constituía um efeito da condenação
(tratava-se, na verdade, de um efeito penal da condenação). Actualmente, o Código
Penal, ao dispor em seu artigo 129º que «a indemnização de perdas e danos
emergente de um crime é regulada pela lei civil», alterou profundamente a
situação. A questão da indemnização de perdas e danos emergente de um crime releva
hoje, pois, em exclusivo, para o Direito Civil e para o Direito Processual Penal, tendo-
se tornado estranha à doutrina das reacções criminais (tratando-se de uma consequência
jurídica do crime, não se analisa, todavia, substancialmente, numa consequência jurídica
de carácter criminal).
Por último, a matéria respeitante ao registo criminal e à reabilitação
deve considerar-se pertinente ao objecto da doutrina das consequências jurídicas do
crime. Seja qual for a natureza que, em definitivo, se atribua ao registo criminal, este
serve à identificação e ao conhecimento, através da elaboração dos cadastros
respectivos, das decisões que tenham determinado uma reacção criminal contra um
certo agente. Fica, assim, definido o objecto da doutrina das consequências jurídicas do
crime.
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—Introdução—

1.3) O movimento de reforma do Direito Penal


português e as suas realizações mais importantes
no domínio das reacções criminais:
A partir do fim da Segunda Guerra Mundial (e, muito particularmente,
desde os anos 60), foram introduzidas neste espaço, sobretudo por via da evolução das
concepções da política criminal, muitas ideias novas. Elas encontraram em alguns
países, e estão em vias de encontrar em outros, adequada tradução legislativa; seja
(como aconteceu entre nós) através de reformas globais da legislação penal, seja através
de reformas parciais de leis avulsas de modificação penal.
O vasto movimento de reforma penal é penetrado por um património de
ideias que radicam num fundo político-criminal comum e procuram retirar dele as
consequências relevantes para uma reconformação (coada pelas tradições e
idiossincrasias nacionais) da estrutura, da hierarquia e do campo de aplicação das
penas e das medidas de segurança.
Como matrizes comuns a todo este desenvolvimento, devemos salientar
as seguintes:
a) restrição do âmbito e da frequência de aplicação das
penas privativas da liberdade;
b) luta contra as penas de prisão de curta duração,
conducente à sua substituição, na generalidade ou mesmo na
totalidade dos casos, por penas não detentivas ou não
institucionais;
c) enriquecimento da panóplia e aumento sensível do
campo e da frequência de aplicação das penas não detentivas, em
particular da pena de multa;
d) tentativa de limitar, por todos os meios, o efeito
estigmatizante (e, consequentemente, criminógeno) das reacções
criminais, sem, por isso, frustrar as expectativas sociais que
subjazem às normas violadas; e
e) esforço para revestir a estrutura e a aplicação das
medidas de segurança de garantias conformes à ideia do Estado de
Direito, sem, por isso, prejudicar ou deixar de aprofundar seu
conteúdo social.

O movimento de Reforma do DireitoPenal português, que culminou com


a entrada em vigor do Código Penal de1982, participou, a justo título e desde a primeira
hora, das características mais marcantes do movimento de reforma internacional.
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—Introdução—

1) Recusa das penas de morte e de prisão


perpétua: caracterizando sinteticamente o sistema de
reacções criminais do Código Penal vigente, a primeira nota a
destacar deverá ser a de ter mantido a recusa, já tradicional do
Direito Penal português, de consagração da pena de morte e
da pena de prisão perpétua. O que ocorre certamente em
nome de um princípio de humanidade de que hoje muito se
fala em matéria político-criminal e de que o DireitoPenal
português se pode reivindicar pioneiro.
2) A pena privativa de liberdade como «ultima
ratio» da política criminal: o sistema sancionatório
do nosso Código Penal assenta na concepção de que a pena
privativa da liberdade (sendo, embora, um instrumento de que
os ordenamentos jurídicos penais actuais não conseguem
ainda, infelizmente, prescindir) constitui a «ultima ratio»
da política criminal. Desta concepção derivam as
consequências que o Código Penal procura levar tão longe
quanto possível:

a) Reconformação da própria pena de


prisão, no sentido de, em toda medida possível,
limitar o seu efeito negativo e criminógeno e
oferecer-lhe o sentido positivo, prospectivo e
socializador.
b) limitação da aplicação concreta da
pena de prisão, advogando sua substituição,
sempre que possível, por penas não institucionais
e, sobretudo, impondo ao juiz que, sempre que, no
caso, possa escolher entre a aplicação de uma
pena privativa da liberdade e uma pena não
detentiva, dê preferência a segunda, desde que ela
«se mostre suficiente para promover a recuperação
social do delinquente e satisfaça as exigências de
recuperação e da prevenção do crime» (assim
como dispõe o artigo 70º doCódigo Penal).

3) Não automaticidade dos efeitos das penas: o


sistema das reacções criminais do nosso Código Penal afirma
também o princípio de que «nenhuma pena envolve,
como efeito necessário, a perda de direitos civis,
profissionais ou políticos» (cfr. o artigo 65º do Código
Penal). Trata-se de uma consequência da consagração do
princípio da prisão única ou simples e, mais amplamente, de
um aplicação directa da ideia político-criminal de que importa
retirar às penas (em toda medida compatível com a
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—Introdução—

manutenção do seu efeito de prevenção geral de integração) o


seu efeito estigmatizante.

Está comprovado, no plano criminológico, o efeito altamente


criminógeno e potenciador de carreiras delinquentes, bem como gerador de
consequências profundamente desiguais em função do estatuto sócio-económico dos
condenados, da estigmatização (em certa medida inevitável) que vai ligada a uma
condenação penal.
Todo o esforço que se fassa no sentido de limitar aquela estigmatização
não pode deixar de ser considerado como elemento integrador do programa político-
criminal de um Estado de Direito Democrático e Social.
Assim, é este o critério orientador da execução das penas (máxime, da
pena de prisão) que, reflexamente, impõe uma severa restrição no acesso ao registo
criminal.

4) Sistema (tendencialmente) monista das


reacções criminais: uma última nota característica do
sistema sancionatório gizado pelo Código Penal (se bem que,
porventura, a mais discutível) deriva dos passos que
pretendeu dar em direcção a uma concepção monista (ou de
via única) das reacções criminais.

O legislador português conservou a dualidade penas/medidas de


segurança; obstou, porém, a possibilidade de, ao mesmo agente, pelo mesmo facto,
serem aplicadas uma pena e uma medida de segurança privativa da liberdade,
afastando, deste modo, no essencial, o sistema do duplo binário.

 Extensão do conceito de pena—


consagração legal do instituto da
pena relativamente
indeterminada (cfr. os arts. 83º
e ss. do Código Penal), que pune
Aproximação os delinquentes por tendência
e especialmente perigosos
penas/medidas de
(aos quais os sistemas dualistas
segurança provêm através da cumulação de
uma pena com uma medida de
segurança complementar).
 Restrição do conceito de medida
de segurança—quando de
internamento ou privativa da
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—Introdução—

O sistema tendencialmente monista (ou de via única) consagrado pelo


Código Penal é acentuado por um certo vicariato aceite em matéria de execução das
penas e medidas de segurança (cfr. o artigo 99º do Código Penal). O Código Penal
admite o internamento de imputáveis portadores de anomalia psíquica em
estabelecimentos destinados a inimputáveis, mandando descontar na pena o tempo que
o condenado ali tenha passado.
São idênticas as finalidades de execução de todas as sanções privativas
da liberdade (sejam penas ou medidas de segurança), e, justamente, no sentido de uma
prevenção especial de socialização, limitada por limiares mínimos de prevenção geral
de integração, sob a forma de tutela do ordenamento jurídico.
O vicariato na execução não é senão sintoma de uma larga comunhão do
espírito e da natureza entre as duas espécies de reacções criminais que, no fim de
contas, só através da exigência da culpa vêm a distinguir-se.
Neste ponto nos deparamos com uma das perspectivas mais originais do
pensamento jurídico-penal de EDUARDO CORREIA: a tentativa de se servir do
suposto dogmático de uma referência da culpa à personalidade — da «culpa pela
não formação da personalidade» — para acorrer às exigências político
criminais de controle e domínio da criminalidade habitual, por tendência ou, em suma,
especialmente perigosa.
Resta saber se o sistema tendencialmente monista das reacções criminais
pode desenvolver-se coerentemente e realizar-se com êxito. A resposta dependerá de
poder considerar-se a pena relativamente indeterminada ainda como uma verdadeira
pena da culpa, ou de, diferentemente, se dever reputá-la, segundo uma valoração
dogmática material, uma medida de segurança.

1.4) Os modelos da política criminal:

1.4.1) A «desordem» dos modelos:


Uma tentativa de valoração crítica do sistema sancionatório contido no
Código Penal vigente supõe o conhecimento das grandes tendências da política criminal
contemporânea.
O sistema penal de cada ordem jurídica (e, de forma especial, o sistema
das sanções) releva com acentuações várias, actualmente, de modelos diferentes, a
muitos títulos conflituantes. Por isso se fala hoje de uma «desordem nos
modelos» e, consequentemente, de uma crise da política criminal.

1.4.2) Paradigmas tradicionais:

1.4.2.1) Modelo das escolas clássica e neoclássica:

Um dos modelos da política criminal contemporânea envolve um


conjunto de proposições tributárias das teses das escolas clássica e neoclássica do
Direito Penal.
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Este paradigma é típico das sociedades liberais e corresponde ao modelo


que J. GALTUNG crismou de «modelo azul», característico do quadro histórico
da reacção burguesa contra as concepções remanescentes das sociedades feudais.
Neste contexto, a política criminal (e, de forma particular, o sistema
sancionatório) reflecte:
a) retribuição e prevenção geral de intimidação, como fins que
justificam as penas;
b) repressão de todos os crimes e punição (castigo) dos agentes
respectivos, por regra, em nome de exigências transcendentes;
c) vigência e aplicação irrestritas de um princípio de legalidade da
promoção e prossecução processual;
d) igualdade formal de todas as pessoas, abstractamente
consideradas, perante a lei penal; e
e) judiciarização integral de toda a matéria penal, como forma
óptima de lograrem as finalidades conaturais ao sistema.
1.4.2.2) Modelo da escola positivista ou moderna:

Outro modelo político-criminal arranca de uma concepção escorada


numa «ideologia do tratamento» e nutre-se das teses da Escola Positiva ou
Moderna.
Este paradigma pode chamar-se «modelo vermelho» (o seu
surgimento correspondeu à reacção das classes trabalhadoras contra o domínio da
burguesia); tornou-se um modelo típico do Estado Providência e liga-se a um ideal
reabilitativo.
O crime é visto, pelos defensores deste modelo, como uma doença social
(«curável»), sendo o tratamento aplicado coactivamente durante a execução da
sanção, constituída, por excelência, pela sanção detentiva (pena de prisão ou medida de
segurança de internamento).
Neste contexto, a política criminal reflecte:
a) prevenção especial, como finalidade primária e essencial da
sanção;
b) recuperação (reinserção) social do delinquente, através do
auxílio terapêutico imposto pelo Estado ao condenado;
c) sanção como internamento para a cura; e
d) diálogo terapêutico em lugar do modelo processual de
«audiência» do Direito Penal clássico.

1.4.2.3) Modelos mistos: a «defesa social».

Nem o modelo clássico, nem o modelo moderno, foram levados à prática


por forma pura, antes, todas as suas concretizações relevaram, em maior ou menor
medida, de soluções mistas.
 O modelo neoclássico prevaleceu na política criminal de uma boa
parte dos países do centro e sul da Europa.
 O modelo moderno dominou claramente na Europa do Norte e
nos EUA.
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Em 1954, foi publicada uma obra intitulada «A Defesa Social


Nova», que veio influenciar decisivamente o movimento internacional de Reforma
Penal.
O movimento da defesa social nova preocupou-se particularmente em
acentuar as notas da legalidade e da humanidade do sistema político criminal:
manutenção e reforço do princípio da legalidade na sua vertente substantiva; defesa da
ideia do Estado de direito como pedra angular de toda a concepção político-criminal;
sistema legal e formalizado do processo penal; indispensabilidade da função do juiz
como supremo protector e garante dos direitos individuais; luta em favor da
humanização e da diversificação das reacções e (mais recentemente) da substituição
das sanções de carácter detentivo pelas de execução em meio aberto; consideração da
pena de prisão como «ultima ratio» da política criminal.

1.4.3) A crise da política criminal:


Uma visão descomprometida das realidades político criminais
contemporâneas conduz à conclusão de que os modelos apontados falharam. Não
significa isto, contudo, que nas realizações político-criminais actuais não persistam
muitos elementos desses modelos. Significa, sim, que os elementos persistentes se
combinam entre si e com ideias novas num grau e numa medida que não mais permite
reconduzi-los a uma concepção básica dominante.
 Existe uma incompatibilidade absoluta entre a ideia do Estado
de Direito Democrático e Social, inevitavelmente secularizada e
pluralista, e a imposição de penas em nome de exigências
absolutas de «retribuição» e «expiação».
 Por outro lado, a aplicação de penas estaduais em nome de
uma ideologia de tratamento coercivo (ainda que a coberto da
culpa do agente) viola a dignidade da pessoa humana,
nomeadamente o «direito à diferença» e, assim, o alicerce
primário do Estado de Direito Democrático.

1.4.3.1) Crise dos modelos tradicionais da política criminal:

Perante os números da criminalidade total conhecidos e as quotas de


reincidência, elevou-se, nos últimos anos, a níveis assustadores, o cepticismo sobre a
eficácia da intervenção jurídico-penal.
As tão apregoadas legalidade e igualdade do sistema foram postas
decisivamente em causa pela perspectiva criminológica do «labeling approach».
O reclamado efeito positivo da intervenção estadual sobre a evolução da
personalidade do delinquente (efeito ressocializador) não podia ser demonstrado, antes
foi rotundamente negado, radicando-se a ideia de que aquele efeito é praticamente
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—Introdução—

impossível de alcançar, pelo menos em meio fechado, e, assim, se acrescentou um


decisivo elemento a já longa lista de argumentos contra as penas e medidas de
segurança detentivas.
Contraditoriamente, porém, as necessidades de defesa social (reforçadas
face a eclosão, com extraordinária gravidade, de atentados sistemáticos à ordem e à
tranquilidade públicas, nomeadamente de natureza terrorista, a partir dos anos 60, bem
como face ao crescimento, até hoje aparentemente indominável, da criminalidade
relacionada com a droga) levaram a política criminal de alguns países (justamente
daqueles que mais veementemente haviam criticado o modelo neoclássico: os anglo-
saxónicos e os nórdicos) a inflectir no sentido de uma forte reobjectivação das sanções
criminais, que deveriam limitar-se a «pagar» o desvalor do facto criminógeno. Esta a
doutrina das «just deserts».
A reacção criminal torna-se numa instituição majestática, mas político-
criminalmente absurda por esvaziada de finalidades de sinal positivo e prospectivo, num
mero «pretium libertatis» que tem de ser pago pelo delinquente como efeito
compensatório da prática do crime. Com o que, estranhamente, vem a «reabilitar se»
a privação da liberdade, pura e dura, como reacção criminal por excelência.

1.4.4) O paradigma emergente da política criminal:


Da análise a que vem sendo submetida a crise da política criminal e a
desordem dos modelos tradicionais, ressalta um património de ideias comuns, com
tendência para se generalizar no contexto internacional.
Mas, não pode falar-se de um novo modelo político-criminal nitidamente
caracterizado e perceptível, mas apenas de um «paradigma emergente».
Na base deste paradigma repousa, como vector principal, a ideia de que,
para eficaz domínio e controle do crime, o Estado e o seu aparelho penal formalizado
não devem fazer mais, mas menos:
a) o Estado Providência introduziu, no campo de incidência do
sistema, áreas onde seria preferível que não interviesse.
b) sobreutilizou a lei penal e as reacções criminais, com resultados
desastrosos (que ficam a dever-se, sobretudo, ao efeito
estigmatizante daquelas).

«O Estado acaba por produzir mais delinquência do que aquela que é


capaz de evitar».

A ideia base da não intervenção, para que se torne prestável à


configuração de um novo paradigma político-criminal, não há-de ser pensada em termos
radicais de supressão do sistema formal de controlo (a «Abolição do Direito
Penal» de RADBRUCH, tem o mérito e o demérito de todas as utopias), mas da sua
limitação o mais extensa possível.
Melhor que de uma não intervenção radical se falará de uma não
intervenção moderada ou judiciosa, onde assumem papel essencial os movimentos da
descriminalização e da diversão.
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1.4.4.1) A descriminalização:

Os movimento de descriminalização (sem dúvida um dos mais


importantes e característicos da política criminal da actualidade) arranca da posição,
segundo a qual, num Estado de Direito material, de cariz social e democrático, o
Direito Penal só pode intervir onde se verifiquem lesões insuportáveis das condições
comunitárias essenciais de livre desenvolvimento e realização da personalidade de
cada homem.
Desta proposição decorrem consequências fundamentais:
a) o Direito Penal não está legitimado para intervir relativamente
a condutas (por mais imorais, associais ou politicamente
indesejáveis) que não violem um bem jurídico claramente
individualizável;
b) mesmo quando uma conduta viole um bem jurídico, ainda os
instrumentos jurídico-penais devem ficar fora de questão
sempre que a violação possa ser suficientemente controlável ou
contrariada por instrumentos não criminais de política social: a
«necessidade social» torna-se um critério decisivo de
intervenção do Direito Penal, deste modo, arvorado como
«ultima ratio» da política social.

Do âmbito do Direito Penal devem ser excluídas todas as condutas


axiologicamente neutras e tratadas com meios de natureza não penal, máxime, com as
coimas próprias do DMOS.

c) Processos de neocriminalização só podem ser aceites e


legitimados onde novos fenómenos sociais, anteriormente
inexistentes ou muito raros, desencadeiem consequências
comunitariamente insuportáveis e contra as quais se tenha de
fazer intervir a tutela penal em detrimento de estratégias não
criminais de controle social.

1.4.4.2) A diversão (ou desjudiciarização):

O movimento da diversão ou desjudiciarização abarca o conjunto de


processos usados pelas instâncias formais ou informais de controlo com vista a alcançar
uma solução dos conflitos jurídico-penais fora do sistema formal de aplicação da justiça
penal e afastando, correspondentemente, as pessoas daquele sistema e do respectivo
«corredor da delinquência».
Este movimento radica no mesmo património de ideias que o movimento
da descriminalização e na preferência que hoje tende a conferir-se às respostas de tipo
societário não estadual sobre as respostas de tipo centralista e estatizante,
nomeadamente no tratamento da pequena criminalidade (e, também, no da média
criminalidade).
O efeito político-criminal positivo que deste movimento se espera é,
antes de tudo, o de impedir o efeito estigmatizante, em alta medida criminógeno, da
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submissão ao sistema formal da justiça penal e, em particular, da aplicação de sanções


criminais. Deste modo, se procura favorecer a socialização ou a não dessocialização
dos delinquentes, sem fazer cair abaixo de quotas mínimas exigíveis o efeito
estabilizador das expectativas comunitárias que à ordem jurídica pertence tutelar.

A diversão é, em certo sentido, o correlato adjectivo da descriminalização.

Ao lado desta ideia base da não intervenção, assumem-se como


princípios fundamentais do paradigma emergente da política criminal contemporânea o
da descentralização dos subsistemas de controle e o de uma verdadeira participação dos
membros da comunidade naqueles subsistemas.
Trata-se aqui, basilarmente, da permissão de acesso das pequenas
comunidades e das comunidades intermédias (não estaduais) à realização de tarefas
político criminais específicas, mesmo dentro do sistema formal de controlo. E isto, não
só porque o sistema estadual centralizado se encontra irremediavelmente
sobrecarregado e precisa de ser aliviado, mas porque concretas tarefas político criminais
há para desempenhar e, para desempenhá-las, o Estado não se encontra na melhor
posição e pode ser substituído, com vantagem, por comunidades não estaduais.
Estas ideias aproximam-se daquilo a que J. GALTUNG crismou de
«modelo verde» de desenvolvimento.
Exemplos desta nova compreensão da política criminal são constituídos
pela execução da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, bem como por
certas formas de participação da vítima no processo formal e informal de reacção e
controle.

1.4.5) Princípios directores do programa político


criminal:
A política criminal deve hoje ser reconhecida como trans-sistemática
relativamente ao Direito Penal e à sua ciência, sendo a ela que pertence a competência
para definir (por processos respeitadores do princípio da legalidade) os limites da
punibilidade.
Mas a política criminal é intra-sistemática relativamente à concepção do
Estado; é imanente ao sistema jurídico constitucional. As proposições político-
criminais hão-de ser, por isso, procuradas dentro do quadro de valores integrantes do
consenso comunitário e medidas ou positivadas pela Constituição democrática do
Estado.
Pressuposto essencial da definição de um programa político-criminal é,
pois, a explanação dos seus princípios directores (que devam, simultaneamente,
considerar-se como princípios constitucionais ou, pelo menos, como emanação do
sistema jurídico constitucional próprio de um Estado de Direito Democrático e Social).
Torna-se compreensível, desta perspectiva, a tentativa actualmente em
curso de definição de uma política criminal comum no âmbito dos países da União
Europeia (ainda para mais quando entre estes países existe uma razoável uniformidade
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quanto aos princípios jurídico-constitucionais básicos e de tais países constituírem,


progressivamente, uma comunidade ética...).

a) Princípio da legalidade: o primeiro princípio que deve continuar a


dominar a política criminal é o da sua conformidade com a ideia
de Estado de Direito — o princípio da legalidade.

Só que o princípio deve, agora, ultrapassar o seu conteúdo tradicional:


 deve estender-se à matéria do Processo Penal; e
 deve abarcar a definição das medidas de segurança e das
condições da sua aplicação (proibição da retroactividade e de
analogia «contra reo»).

b) Princípio da referência Constitucional: um outro princípio de


relevo fundamental para um enquadramento jurídico-
constitucional da política criminal é o que chamamos princípio da
congruência ou da analogia substancial entre a ordem axiologica
constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos protegidos pelo
Direito Penal.

Desta máxima decorre a exigência da necessidade e subsidieriedade da


intervenção jurídico-penal.
Dela decorrem ainda a ideia de que só finalidades relativas de prevenção
(geral e especial), não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar
a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções
específicas.
A prevenção geral assume, como isto, o primeiro lugar como finalidade
da pena — prevenção geral positiva, isto é, de reforço da consciência jurídica
comunitária e do seu sentimento de segurança em face à violação da norma ocorrida.
Em suma, como de estabilização contra fáctica das expectativas comunitárias na
validade e vigência da norma infringida (JAKOBS).
A própria medida de segurança, continuando, embora, a justificar-se
primariamente à luz de ideias de prevenção especial, acaba por não se poder manter, ela
própria, de todo imune a princípios de prevenção geral de integração.

c) Princípio da culpa: um terceiro princípio de relevo político-


criminal incontestável é o princípio da culpa, segundo o qual, em
caso algum pode haver pena sem culpa ou a medida da pena
ultrapassar a medida da culpa.

O princípio da culpa não vai buscar o seu fundamento axiológico


(irrenunciável) a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim, ao princípio
da inviolabilidade da dignidade pessoal: o princípio axiologicamente essencial à ideia
do Estado de Direito Democrático.
A culpa é condição necessária, mas não suficiente da aplicação da pena;
é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de
prevenção especial positiva ou de socialização.
Direito e Processo Penal 15
—Introdução—

Com este assentimento unilateral de relacionamento da culpa a pena, um


Direito Penal de culpa surge como instrumento político-criminal indispensável e para o
qual não se divisa hoje qualquer alternativa viável.

d) Princípio da socialidade: se o princípio da culpa exprime as


exigências que a «vertente liberal» («democrática») do
Estado de Direito faz à política criminal, a sua «vertente
social» conduz à aceitação de um quarto princípio que pode ser
designado como princípio da socialidade ou da solidariedade.

Ao Estado, que faz uso do seu «ius puniendi», incumbe, em


compensação, um dever de ajuda e de solidariedade para com o condenado,
proporcionando-lhe um máximo de condições para prevenir a reincidência e prosseguir
a vida no futuro sem cometer crimes.
Nisto se traduz concretamente a exigência de socialização do
delinquente; ela nada tem a ver, pois, com um qualquer «modelo médico», com uma
«ideologia do tratamento» ou com a negação do direito à diferença. Com este
conteúdo e com estes limites, não se divisa também, neste momento, alternativa viável a
um Direito Penal socializador.

e) Princípio da preferência pelas reacções não detentivas: este


princípio é uma consequência das máximas da necessidade e
subsidieriedade da intervenção penal.

Este princípio foi posto em relevo, entre nós, e desde há muito, em


particular por EDUARDO CORREIA.
a) Exigência de preterição da aplicação da pena de prisão em favor
de penas não detentivas, sempre que estas se revelem suficientes,
«in casu», para a realização das finalidades da punição;
b) obrigação para o legislador de enriquecer, até ao limite possível,
a panóplia das alternativas à prisão posta à disposição do
julgador; alternativas que se não esgotem no sofrimento passivo
da pena, mas possam representar uma prestação activa em favor
da comunidade;
c) exigência de que as próprias medidas de segurança detentivas só
tenham lugar quando as não detentivas se revelem inadequadas
ou insuficientes à prevenção; e
d) exigência de que a execução das penas privativas da liberdade e
medidas de segurança detentivas, quando, apesar de tudo, deva
ter lugar, ocorra com um sentido decisivamente virado para a
socialização do delinquente.

f) Princípio vitimológico: um princípio que, não sendo de directa


emanação jurídico-constitucional, nem por isso pode ser omitido
entre os princípios directores de um programa político criminal
para os nossos dias é o que pode designar-se como princípio
vitimológico.
Direito e Processo Penal 16
—Introdução—

O discurso penal exclusivamente feito na base do diálogo entre o Estado


(como face da sociedade punitiva) e o delinquente, não pode mais furtar-se a reflectir o
carácter triangular das relações mútuas entre o Estado, o delinquente e a vítima. Assim,
assumiu o princípio vitimológico, os seguintes vectores fundamentais em tema de
política criminal:
1º vector: exprime a sua actuação no âmbito do movimento da
criminalização e da descriminalização, requerendo aqui o
endurecimento da criminalização e da penalização, em nome
do direito de defesa, de protecção e de compensação das
vítimas (e chegando, por aí, inclusivamente, a sufragar
discursos de «guerra ao crime»); apoiado, muito pelo
contrário, em nome da prevenção da vitimização potencial,
movimentos de diversão, de descentralização e de
participação.
2º vector: vector fundamental do principio vitimológico é o da colocação
da vítima como destinatário da política criminal,
relativamente ao discurso da vitimização/desvitimização e ao
papel da vítima face às instâncias formais de controle.

Nesta vertente, o sistema do Direito Penal português encontra-se em


excelente situação, pois concede à vítima o estatuto de sujeito do Processo Penal: para
uma autêntica protecção da vítima, é-lhe conferida voz autónoma logo ao nível do
Processo Penal.

g) Reparação do dano como terceira espécie de sanção criminal? A


ideia de atribuir, à reparação do dano proveniente de um crime,
natureza especificamente sancionatória de carácter penal, vai
buscar as suas raízes à doutrina da Escola Positiva, proposta,
sobretudo, por FERRI, segundo a qual, deveria fazer-se da
reparação uma verdadeira sanção (penal) reparatória.

A reparação surgiria, assim, como um efeito penal da condenação, de


arbitramento oficioso, e teria critérios de medida que se não confundiriam,
necessariamente, com os critérios jurídicos civis, antes seriam de natureza
predominantemente penal, fruto da específica função política criminal que a um tal
instituto era atribuído. Mas não é esta a solução prevista pelo artigo 129º do Código
Penal.
Os argumentos fundamentais, de cariz político criminal, favoráveis a esta
solução são:
a) o interesse da vítima é, em muitos casos, mais bem servido
através da reparação do que através da aplicação ao agente de
uma pena privativa da liberdade ou de uma pena pecuniária;
b) em muitos casos de pequena ou mesmo média criminalidade, a
reparação pelo agente é bastante para satisfazer as necessidades
de estabilização contra fáctica das expectativas comunitárias na
Direito e Processo Penal 17
—Introdução—

vigência da norma violada, tornando-se desnecessárias quaisquer


outras sanções penais; e
c) à reparação deve atribuir-se, em geral, um acentuado efeito
ressocializador (porventura superior ao que a pena pecuniária
possui), na medida em que «obriga» o agente a entretecer-se de
perto com as consequências do seu facto para a vítima e pode,
inclusivamente, conduzir a que ele se «concerte» com ela, ou,
pelo menos, a uma mútua compreensão e ao «perdão moral»
da falta por ela cometida.

1.4.6) Sintonia do sistema português com um


modelo político-criminal emergente:
O Código Penal vigente levou até ao limite politicamente possível um
programa de descriminalização e mostrou-se, correspondentemente, parcimonioso em
encetar novos processos de criminalização. É preciso só que esta marcada tendência
seja conservada, não cedendo o legislador a sugestões de criminalização não
suficientemente fundadas.
Processos de neocriminalização verificaram-se no domínio dos crimes
contra a reserva da vida privada; dos crimes contra a paz e a humanidade; e dos crimes
de perigo comum.
No que toca a formas de ideias de desjudiciarização ou diversão, não é
missão do Código Penal consagra-las ou abrir-lhes vias. Essa só pode ser função da
legislação processual penal.
Para além do Código Penal, um instrumento decisivo de promoção de
uma nova política criminal é constituído pela lei constitucional: sem conter declarações
directas sobre tal matéria, a Constituição da República Portuguesa incorpora
praticamente a totalidade dos princípios directores político-criminais atrás assinalados.
O artigo 18.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, por sua
vez, deve, porventura, reputar-se o preceito político-criminalmente mais relevante de
todo o texto constitucional, vinculando a uma estreita analogia material entre a
«ordem axiológica constitucional» e a «ordem legal» dos bens jurídicos
penais, e, subordinando toda a intervenção penal a um estrito princípio de necessidade,
ele obriga, por um lado, a toda a descriminalização possível; proíbe, por outro lado,
qualquer criminalização dispensável, sendo, por isso, difícil de aceitar a existência de
Direito e Processo Penal 18
—Introdução—

imperativos jurídico-constitucionais implícitos de criminalização. E sugere, por fim,


que só razões de prevenção (nomeadamente de prevenção geral positiva) podem
justificar a aplicação de reacções criminais.
O princípio da culpa encontra logo acolhimento no artigo 1º da
Constituição da República Portuguesa, como consequência da exigência incondicional
de defesa da dignidade da pessoa humana
O princípio da socialidade resulta do modelo do Estado de Direito
Social, sem o qual a Constituição da República Portuguesa não pode ser compreendida.
2) As Penas:
2.1) noções:
A distinção entre penas principais e penas acessórias tornou-se corrente:

 Penas principais: São as que, encontrando-se expressamente


previstas para sancionamento dos tipos de crime, podem ser
fixadas pelo juiz na sentença, independentemente de quaisquer
outras — as penas de prisão e as penas de multa.

 Penas acessórias: são aquelas cuja aplicação pressupõe a


fixação, na sentença, de uma pena principal.

As penas de substituição são penas que podem substituir qualquer uma


das penas principais concretamente determinadas; radicam, tanto histórica como o
teloologicamente, no movimento político-criminal de luta contra aplicação de penas
privativas da liberdade, nomeadamente de penas curtas de prisão.
Estas penas de substituição não são penas principais, pois o legislador
não as previu expressamente nos tipos de crime. Por outro lado, não são também penas
acessórias, pois uma coisa são as penas que só podem ser fixadas conjuntamente com
uma pena principal (penas acessórias), outra coisa diferente são as penas que são
aplicadas e executadas em vez de uma pena principal (penas de substituição). Além do
mais têm um enquadramento teleológico diferente.
Se acabam por considerar-se verdadeiras penas principais somente a
pena de prisão e a pena de multa, fica então próxima a arguição, que às vezes se faz
ouvir, de uma certa pobreza sancionatória neste campo. Mas sem razão.
A alegada pobreza não provém de falta de imaginação e criatividade do
legislador, mas da circunstância de a vida, o corpo, em alma e a liberdade interior do
delinquente terem deixado de ser objectos idóneos de referência do conteúdo das
sanções criminais.
No Estado democrático e civilizado, só a liberdade externa e o
património devem constituir pontos de conexão daquelas sanções.
Os esforços reformadores concentram-se no enriquecimento da
panóplia, não tanto das penas principais «stricto sensu», quando das penas de
substituição: é por aqui que há-de medir-se, no momento presente, a modernidade e
capacidade de resposta eficiente de um sistema sancionatório criminal.
Direito e Processo Penal 20
—Penas—

 Curta duração—até 6 meses;


Prisão
 Média duração-entre 3 e 5 anos;
Principais
 Longa duração—mais de 5 anos.
Tipos de penas
Multa

Acessórias

De Substituição

a) Penas principais: são, como já se disse, as que se encontram


previstas para cada tipo de crime, isto é, encontram-se previstas
no tipo legal de crime. São fixadas pelo juiz na sentença
condenatória, independentemente de qualquer outra pena.
Salientam-se a pena de prisão e a pena de multa, que são penas
que atingem dois bens fundamentais de pessoa: a liberdade
externa e o património, respectivamente.
A moderna política criminal reconhece as desvantagens da pena de
prisão; há quem entenda que a pena acessória de proibição de conduzir devia ser uma
pena principal.
«De iure constituendo», a reparação do dano é defensável como
reacção criminal (ao lado das penas e das medidas de segurança).

b) Penas acessórias: são as penas cuja aplicação pressupõe a fixação


de uma pena principal na sentença condenatória. Estas penas
têm efeitos diferentes dos das penas principais.
A diferença entre penas acessórias e efeitos das sentenças está ligada à
ideia tradicional de que existem efeitos automáticos das penas principais que se prende
com o objectivo de obter com a pena um efeito intimidatório, sendo que, daqui,
resultaria um efeito estigmatizante e anti-socializante do agente.
Isto levou o legislador penal à consagração do artigo 65º, n.º 1 do
Código Penal, que estabelece que «nenhuma pena envolve como efeito
necessário a perda de direitos civis, profissionais ou políticos».
Pretendeu se, então, com tal disposição, extinguir os efeitos automático das penas.
Esta tomada de posição do legislador de 1982 acabou por se tornar, todavia, uma mera
afirmação de princípio, já que os efeitos das penas continuavam consagrados no
Código Penal, muito embora, já sem o carácter de automaticidade. Mas tratavam-se de
efeitos das penas e não de penas acessórias, já que não havia qualquer ligação à culpa
do agente (prova disto é o facto de estes efeitos não encontrarem limites legais), o que
implicava que não eram verdadeiras penas.
Direito e Processo Penal 21
—Penas—

Só em 1995 é que foram estabelecidos estes limites legais, com a


determinação de molduras legais para as penas acessórias, que passam então, também,
a surgir ligadas à culpa do agente (cfr. os artigos 66º. º,67. º e 69. º do Código Penal).

 ligação de pena ao crime cometido: pressuposto formal;


(Condenação pela prática de crime e aplicação de uma pena
principal).
 grave censura: pressuposto material.

Todavia, resta um problema: é que, de acordo com o n.º 2, do artigo 65.º


do Código Penal, a lei pode ainda fazer corresponder a certo tipo de crimes a proibição
de exercício de certos direitos ou funções. Teremos aqui um efeito automático das
penas, em contradição com n. º 1 do mesmo preceito legal? Automático não o é,
certamente; mas é um efeito das penas (um efeito não automático ligado à prática de
certos crimes).
Aqui não há nada de inconstitucional: o legislador abriu a possibilidade
de se preverem outras penas acessórias para além das já previstas.
Há certos tipos de crimes que, pela sua natureza específica,
desencadeiam determinados efeitos específicos, mas estes são penas acessórias.
V.g.: Crimes sexuais — efeito: inibição do exercício do poder paternal
(artigo 179º do Código Penal)
Esta é uma verdadeira pena acessória: →há ligação há culpa
→há limitação de pena

Moldura é inaceitável (2 – 15 anos

Obs: há muitas outras penas acessórias, designadamente no domínio do Direito Penal


extravagante.

c) Penas de substituição: constituem medidas que exprimem a moderna


tendência da política criminal que vai no sentido de testar a
aplicação de penas de prisão especialmente quando se tratem de
penas de curta duração, dados os efeitos negativos daí
advenientes.
Em sentido dogmático, a pena de substituição é a pena aplicada em
substituição a uma pena concretamente determinada (não se confunde com a pena
abstractamente determinados, ou seja, com a moldura penal).
V.g: A comete um crime punível com pena de prisão de 1 a 5 anos. O
juiz condena o a dois anos. É sob esta pena de dois anos que se coloca o problema da
substituição.
Direito e Processo Penal 22
—Penas—

→multa (art. 44º, do CP): note-se que a pena de multa, na nossa


ordem jurídica, pode ser uma pena principal
ou uma pena de substituição.

→prisão por dias livres (art. 45º do CP) São ambas


→semi-detenção (art. 46º do CP) detentivas
Penas de substituição
previstas
→suspensão da execução da pena (art. 50º do CP).

→prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58º do CP).

→admoestação (art. 60º do CP): note-se que esta só substitui a


pena principal de multa

Breve resumo:

→Prisão: rejeitamos as sanções que afectem o corpo e


a liberdade interna do indivíduo (apenas o
Principais património e a liberdade externa ou
ambulatória é que devem ser visados).
→Multa
Penas
Acessórias

De substituição

→curta duração (até 6 meses)

Penas →média duração (até 3 anos)

→longa duração (mais de 3 anos)

A pena de prisão é dessocializante e estigmatizante e, como tal,


criminógena (o recluso posto em liberdade facilmente voltará a cometer crimes). Por
Direito e Processo Penal 23
—Penas—

isso, a prisão deve ser «ultima ratio» (mas ainda não encontramos outro meio que
respeite os propósitos da prevenção geral positiva).
Devido aos apontados inconvenientes da pena de prisão é que foram
criadas as penas de substituição.
Se o tribunal encontrar uma pena superior a três anos (pena de longa
duração) não haverá que recorrer a qualquer outra operação, mas se, ao contrário, o
tribunal encontrar uma pena inferior a três anos (penas de curta ou média duração),
coloca-se o problema da escolha da pena, podendo haver lugar à aplicação de uma
pena de substituição.
O regime de prova (que era uma pena de substituição aplicável a título
de pena principal) desapareceu como prova de substituição autónoma. Hoje, há que,
previamente, determinar uma pena principal de até três anos.
A aplicação de uma pena de substituição pressupõe sempre a operação
de escolha da pena, mas não vice-versa, ou seja, uma operação de escolha da pena não
pressupõe uma possível aplicação de uma pena de substituição (v.g.: o caso das penas
alternativas — a um determinado ilícito pode ser aplicada uma pena de prisão ou de
multa, ou seja, há uma alternativa entre duas penas principais).
Hoje abandonamos a pena de multa principal cumulada com a pena de
prisão.

 Critério de escolha da pena:

V.g.: B praticou o crime de furto qualificado previsto no artigo 204º, n.º


1 do Código Penal.
1º passo: determinar a moldura penal — no nosso caso, pena de prisão
até 5 (cinco) anos ou pena de multa até 600 dias. Note-se que quando o
tipo penal não indique, o mínimo de pena de prisão é de 1 (um) mês,
assim como prescreve o artigo 41º do Código Penal, e o mínimo da
pena de multa é de 10 (dez) dias, nos termos do artigo 47º, n.º 1 do
Código Penal.
2º passo: determinação da medida concreta da pena nos termos do
artigo 71º do Código Penal.
3º passo: só terá lugar quando seja determinada uma medida concreta
de pena de prisão inferior a 3 (três) anos, pois, como vimos, só neste
caso se põe o problema da possibilidade de aplicação de uma pena
substituição.

Quais os critérios que presidem para a escolha?

 Artigo 50º, n.º 1 do Código Penal: suspensão da execução da


pena de prisão (era a única pena substituição).
 Artigo 58º do Código Penal: prestação de trabalho a favor da
comunidade.
 Multa.
 Artigo 60º do Código Penal: admoestação.
Direito e Processo Penal 24
—Penas—

Obs: ver no Código Penal as hipóteses em que pode haver lugar a estas penas de
substituição.

 Acórdão da Relação de Coimbra de 28 de Novembro de


1996: «o tribunal só (note-se, porém, que a
prevenção geral positiva também interessa) deve
negar a aplicação de uma pena alternativa ou de
substituição quando a execução da pena de prisão
se revele, do ponto de vista na prevenção especial,
a mais adequada ou necessária».

Nos termos do artigo 70º do Código Penal: «se ao crime forem


aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da
liberdade, o tribunal dá preferência a segunda sempre que esta
realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Perante tal preceito, fica-nos a seguinte pergunta: quais são as
finalidades da punição? A resposta a esta questão encontra-se no artigo 40º do
Código Penal que, justamente sob a epígrafe «Finalidades das penas e das
medidas de segurança», estabelece: «1 — a aplicação de penas e de
medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a
reintegração do agente na sociedade».
Logo se vê que uma das finalidades pode apontar para a aplicação de
uma pena de substituição enquanto que a outra não. Como resolver então o
problema?
O que aqui está em causa é o juízo de prognose: em liberdade, voltará
o indivíduo a cometer crimes?
A substituição, possível pela prevenção especial, está limitada pela
prevenção geral.

C.1) Prisão por dias livres (artigo 45º do Código Penal): nos termos do
n.º 2 do mesmo preceito legal, a prisão por dias livres consiste numa privação de
liberdade por períodos correspondentes a fins-de-semana ou feriados.
→Substitui penas de prisão não superiores a 3 (três) meses (penas de
curta duração — crimes de bagatela) e não pode ser superior a um período de
detenção superior a 18 (dezoito) fins-de-semana.

C.2) Regime de semi-detenção (artigo 46º do Código Penal): só pode


ser aplicado com o consentimento do recluso. Nesta hipótese, o recluso reside na
prisão, mas sai para a sua vida profissional, regressando todos os dias para a prisão.
Apenas pode substituir penas de prisão não superiores a 3 (três) meses (penas de curta
duração, portanto) que não devam ser substituídas por multa ou por uma pena não
privativa da liberdade, nem cumprida em dias livres.

C.3) Suspensão da execução da pena (artigos 50º a 53º do Código


Penal): substitui penas de prisão de até 3 (três) anos. É a pena de substituição clássica,
Direito e Processo Penal 25
—Penas—

mas sofreu modificações em 1995. Com ela não se aplica, efectivamente, a pena de
prisão.
Nasceu da ideia de ameaçar o respectivo agente com uma pena de
prisão, para que o agente não venha a praticar outros crimes.
Foi inspirado pelo «sursie» belga e francês, mas sofreu,
posteriormente, a influência da «probation» do sistema anglo-saxónico.

Probation Sursie

O condenado é acompanhado por


agentes = O condenado fica entregue a si
próprio, normalmente sem ter de
cumprir regras especiais

 Modalidades: a) simples: «o tribunal suspende a


execução da pena de prisão aplicada em medida
não superior a três anos se, atendendo à
personalidade do agente, às condições da sua
vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime
e às circunstâncias deste, concluir que a simples
censura do facto e a ameaça da prisão realizam
de forma adequada e suficiente as finalidades da
punição» (cfr. o artigo 50º, n. º 1 do Código Penal).
Assim sendo, neste caso, a pena principal é suspensa e o condenado
fica entregue a si mesmo.
b) suspensão com imposição de deveres de conduta (artigo 50º,
n. º 2, segunda parte e artigos 51º e 52º, todos do Código
Penal): nos termos do primeiro preceitos citado: «o tribunal,
se o julgar conveniente e adequado à realização
das finalidades da punição, subordina a
suspensão da execução da pena de prisão (...),
ao cumprimento de deveres ou à observância de
regras de conduta (...)».
Assim, nesta segunda hipótese, o condenado fica adstrito ao
cumprimento de regras de conduta determinadas pelo tribunal e
fixadas na sentença condenatória (v.g.: dar ao lesado satisfação moral
adequada).

c) suspensão da pena com regime de prova (artigo 50º, n.º 2,


«in fine»; e artigo 53º, ambos do Código Penal): segundo o
primeiro dos preceito citados: «o tribunal, se o julgar
conveniente e adequado à realização das
finalidades da punição (cfr. o artigo 40º do
Código Penal), subordina a suspensão da
Direito e Processo Penal 26
—Penas—

execução da pena de prisão (...), determinando


que a suspensão seja acompanhada de regime
de prova» (o sublinhado é nosso).
Neste caso, a suspensão é acompanhada de um regime de prova,
sendo elaborado para o condenado um plano individual de
reabilitação social, sendo este obrigado a cumpri-lo e sendo auxiliado
nesta tarefa por técnicos de reinserção social.
Esta última modalidade de suspensão da execução da pena
apenas foi introduzida em 1995. Antes dessa data apenas havia
duas modalidades de suspensão da execução da pena: a
simples; e a com imposição de deveres de conduta. O regime
de prova, por sua vez, substituía a pena principal abstracta e não
concretamente determinada, sendo, portanto, uma pena principal
aplicada em lugar da pena principal.

C.4) Prestação de trabalho a favor da comunidade (artigo 58º do


Código Penal): substituía a pena de prisão em medida não superior a 1 (um) ano.

Para que haja substituição da pena principal, isto é, para que seja
aplicada ao agente uma pena de substituição, o juiz deve atender ao critério do artigo
70º do Código Penal. Os paços que o juiz deve colocar começam com a 1
determinação da pena concreta a aplicar ao agente. É depois de encontrada a medida
da pena concreta que o juiz deve 2 decidir se a substituição da pena principal se
adequa às finalidades da punição: começa por apurar se o agente manifesta
necessidades de socialização (prevenção especial) e se a substituição de pena não
acarretará o abalo da confiança da comunidade na vigência da norma violada
(prevenção geral positiva). Só então, tendo em conta estes dados, é que o julgador 3
optará ou não pela substituição da pena principal, adoptando a pena de substituição
mais conveniente para o caso concreto.
Na prática, as penas de substituição são muito pouco aplicadas entre
nós. A nossa jurisprudência tem ainda alguma dificuldade em aplicar penas de
substituição. Até 1995, isto era inteiramente justificável devido às insuficiências
legislativas. A partir de 1995, esta razão já não existe, visto que todos os artigos
relativos às penas de substituição foram «purificados». A razão estará, talvez, na
sua difícil execução prática.
A Alemanha resolve cerca de 80% da sua criminalidade com penas de
multa.
Artigo 70º do Código Penal: «Realização das finalidades de
prevenção». Um artigo equiparável a este já vinha do Código Penal de 1982; só que
este critério (manifestamente preventivo) era confundido e adulterado: parecia que o
legislador se referia ao critério da retribuição da culpa. Em 1995, o legislador desfez
a confusão — é agora claro que o critério a ter em conta é o da prevenção.
A substituição da pena principal por uma pena de substituição tem que
satisfazer as necessidades de prevenção geral e especial. Não deve entrar, para esta
escolha de pena, o critério de culpa: → a) a culpa é, tão-só, pressuposto e limite de
aplicação da pena e já foi tomada em conta pelo juiz ao definir a
medida concreta de pena (principal).
Direito e Processo Penal 27
—Penas—

b) a pena não satisfaz objectivos de


retribuição, mas unicamente de prevenção: a culpa é pressuposto e
limite da pena, mas não seu fundamento.

Critério: a) prevenção especial: se a pena de substituição satisfaz a


necessidades de prevenção especial, é esta pena que deve ser
aplicada (aliás, só em casos raros a pena principal satisfaz melhor a
prevenção especial).
b) a prevenção geral deve entrar como limite da aplicação da
pena de substituição e justificar a aplicação da pena de prisão.

2.2) As penas acessórias (artigos 65º a 69º do Código Penal):


Penas acessórias são, como ficou já dito, aquelas que só podem ser
pronunciadas na sentença condenatória conjuntamente com uma
pena principal.
Distinguem-se, assim, dos efeitos de pena, onde se trata de
consequências, necessárias ou pendentes de apreciação judicial, determinadas pela
aplicação de uma pena; efeitos que, assim, podendo possuir caracter penal, não
assumem a natureza de verdadeiras penas (por lhes faltar o sentido, a justificação, as
finalidades e os limites próprios daquelas).
Tanto os efeitos das penas, como a própria concepção tradicional das
penas acessórias encontram-se historicamente ligadas à «infâmia» de legislação
medieval e às suas penas de honra; ligados, deste modo, a incapacidades, inabilitações
ou restrições de outra e diversa natureza que, surgindo como consequências jurídicas
da condenação por um certo crime ou numa certa pena, atingiam o delinquente, em
regra necessariamente, após o cumprimento da pena principal. Por meio destas
«sanções adicionais» ou «complementares» se pensava conseguir uma eficaz
intimidação da generalidade das pessoas, afastando as da prática de crimes.
Com o advento da filosofia iluminista e da legislação liberal, cessaram,
em geral, as penas e efeitos acessórios ligados ao corpo do delinquente e que se
traduziam em práticas desumanas. Subsistiram, todavia, todos aqueles outros efeitos
acessórios das penas que se traduziam em perdas ou suspensões de direitos civis,
profissionais ou políticos. E esta persistência mais se radicou quando, em virtude de o
sistema sancionatório se ter tornado prevalentemente detentivo, se facilitou a ligação à
ideia da necessidade de produção daqueles efeitos à natureza da pena principal a que o
delinquente fosse condenado.
Concorda se hoje que importa retirar aos instrumentos sancionatórios
jurídico-penais qualquer efeito jurídico infamante ou estigmatizante —
inevitavelmente dessocializador e, portanto, criminógeno — que acresça ao efeito de
desqualificação social que, já por sua mera existência lhes cabe.
Mas nem por isso as penas e os efeitos acessórios têm desaparecido das
legislações, mesmo das mais modernas.
Direito e Processo Penal 28
—Penas—

Tudo que se tem conseguido é evitar (como entre nós sucedeu — cfr. o
artigo 65ºdo Código Penal) que aqueles efeitos acessórios decorram necessariamente
da aplicação de penas de certa natureza.
O Código Penal de 1982 acabou com o carácter necessário da produção
de efeitos acessórios das penas (artigo 65º do Código Penal) e chamou aos efeitos não
necessários «penas acessórias», dando a estas um sentido e um conteúdo, não
apenas de intimidação da generalidade, mas de defesa contra a perigosidade individual.
Restava saber se, com tudo isto, não acabava por acentuar, no que
denominou «penas acessórias», o seu carácter tradicional de efeitos (agora não
automáticos) da condenação na pena principal — e, portanto, de providências, por
inteiro, estranhas à ideia da culpa — afastando-as, apesar da «mudança de
etiquetas» da natureza de verdadeiras penas.
Tal problema foi resolvido em 1995 do seguinte modo:
 Ligação das penas acessórias à culpa; e
 Criação de limites (ou molduras) para as penas acessórias.

Deste modo, as penas acessórias passaram a dever ser consideradas


verdadeiras penas.
No entanto, as penas acessórias consagram como aplicáveis medidas
iguais àquelas que derivavam dos tradicionalmente chamados efeitos das penas, como,
por exemplo: a demissão, a suspensão temporária da função pública e a interdição
(incapacidade) de exercício de certas profissões, actividades ou direitos — retirando-
lhes, todavia, o seu tradicional carácter de produção automática.
 Condição necessária, mas nunca suficiente, de aplicação de uma
pena acessória é, assim, a condenação numa pena principal.
 Para além deste requisito, torna-se, ainda, necessário que o juiz
comprove, no facto, um particular conteúdo do ilícito que
justifique, materialmente, a aplicação de pena acessória.

O artigo 65º do Código Penal, nos termos do qual: «nenhuma pena


envolve, como efeito necessário, a perda de direitos civis,
profissionais ou políticos», revela o apego do legislador penal à convicção básica
de que importa retirar às penas todo e qualquer efeito infamante ou estigmatizante que
acresça ao (inevitável) mal da pena. Assim, se dá expressão legal ao indeclinável
dever do Estado de não prejudicar, mas, pelo contrário, favorecer a socialização do
condenado.
O principio contido neste preceito introduzido em 1982 (com o seu
significado fortemente socializador), foi de tal forma reconhecido pela comunidade
como trave-mestra de todo um programa político-criminal moderno e eficaz, que foi
elevado à categoria de principio jurídico-constitucional pela reforma constitucional
levada a cabo em 1982.
Deste modo, se inconstitucionalizaram leis extravagantes que previam
efeitos penais automáticos da aplicação de certas penas; e se obrigou o legislador do
futuro, em todo o campo da legislação penal, a não conferir automaticidade à produção
daqueles efeitos.
Direito e Processo Penal 29
—Penas—

É o principio político-criminal de luta contra o efeito estigmatizante,


dessocializador e criminógeno das penas que oferece fundamento ao disposto no artigo
30º, n. º 4 da Constituição da República Portuguesa.
Uma limitação material do princípio político-criminal e jurídico-
constitucional contido no artigo 65º do Código Penal derivava, contudo, do artigo 9º,
n.º 2 do mesmo diploma legal. Uma regulamentação como a que continha este artigo
(contrapondo a sua automaticidade à não automaticidade contida no artigo 65º) era
politico-criminalmente injustificada e jurídico-constitucionalmente duvidosa.
Pode compreender-se que haja conveniência em ligar a certos crimes
efeitos acessórios, como ineligibilidades e incapacidades; porém, também tais efeitos
deveriam ficar sujeitos ao princípio da não automaticidade.
Este problema foi resolvido pelo actual artigo 65º, n.º 2 do Código
Penal que chama unicamente a atenção para a possibilidade de o legislador poder criar,
em casos legalmente determinados, e tendo em atenção os respectivos crimes, outras
penas acessórias, para além das mencionadas no Código Penal. Ainda nesses outros
casos, os efeitos não serão, pois, automáticos; antes, a ligação será feita pela lei, mas
sempre por intermédio do juiz.
Verifica-se que há um «numerus apertus» das penas acessórias. O
Código Penal regula, em seus artigos 66º a 69º, várias penas acessórias. Porém, a lei
pode criar ou prever outras penas deste tipo — e assim acontece, desde logo, no
próprio Código Penal (v.g: artigo 179º) — relativo às inibições do poder paternal),
mas, sobretudo no âmbito do Direito Penal extravagante.
Por exemplo: a proibição de conduzir veículos motorizados (artigo 69º
do Código Penal) — verifica-se que se trata de uma pena acessória com uma moldura
legal específica.
 Pressuposto formal: condenação do agente numa pena principal
por crime cometido no exercício de condução (ou com
utilização de veículo (cfr. o artigo 69º, n. º 1, alínea a),
primeira parte e alínea b) primeira parte).

 Pressuposto material: consideradas as circunstâncias do facto


(cfr. o artigo 69º, n. º 1, alínea a), «in fine» e alínea b),
«in fine»); a personalidade do agente; etc. E ficando
demonstrado que o comportamento adoptado se afigura
especialmente censurável.

Esta pena não tem lugar quando o agente deva sofrer, pelo mesmo facto,
uma medida de segurança de interdição da faculdade de conduzir (sob a forma de
cassação da licença de condução ou de interdição da sua concessão).
O Código Penal de 1982 tinha o mérito de haver terminado com a
automaticidade (ou necessidade por mor da lei) da produção de efeitos da condenação
(dos crimes ou das penas).
Mas o Código Penal 1982 não consagrava mais do que um sistema de
efeitos penais não automáticos da condenação: as «suas» penas acessórias não eram
verdadeiras penas, pois não se encontravam referidas à culpa do agente pelo facto
praticado, mas antes, unicamente, referia-se a exigências de prevenção (nomeadamente
de segurança geral e individual).
Direito e Processo Penal 30
—Penas—

Tais instrumentos sancionatórios podiam ser «efeitos das penas»


ou «medidas de segurança»; penas é que nunca poderiam ser.
A prova de que nas penas acessórias do Código Penal de 1982 se não
tratava de verdadeiras penas, directamente relacionadas com a culpa, mas de puros
instrumentos preventivos, está no facto de o legislador não ter dito uma única palavra
sobre o prazo da sua duração. Tratando-se de verdadeiras penas, teriam, então, que ser
considerados inconstitucionais, dado que, nos termos da Constituição da República
Portuguesa, «não pode haver penas (...) de duração ilimitada ou
indefinida».
A falta de indicação legal da moldura penal, mostra absoluta
impossibilidade, para o juiz, de individualizar e medir a pena acessória em função dos
critérios gerais de determinação de pena, entre os quais avulta o da culpa (artigo 71º,
n.º 1 do Código Penal). A ligação entre culpa e pena acessória encontra-se, assim,
completamente quebrada. Tal problema só ficou resolvido em 1995.

2.2.1) O futuro das penas acessórias:


 As penas acessórias, como a da proibição de conduzir, deveriam
transformar-se em penas principais, enquanto as restantes
deveriam ser eliminadas? (AE-AT alemão).
 O agente que, depois de cumprida a sua pena, nomeadamente
pena privativa de liberdade, reingressa na comunidade fiel ao
meio, não deverá fazê-lo como alguém que carrega ainda
consigo um estigma penal adicional?

A solução mais correcta a estas questões parece dever ser uma solução
diversificada.
As chamadas penas acessórias, sempre que justificáveis apenas à luz de
uma prevenção especial de neutralização ou de inocuização, devem, na verdade, ser
eliminadas como penas e transformadas em verdadeiras medidas de segurança.
No entanto, parece indiscutível continuar a existir espaço, além disto,
para sanções acessórias ou adjuvantes da função da pena principal, que reforcem e
diversifiquem o conteúdo penal sancionatório da condenação.
O que importa então é que tais sanções se assumam como verdadeiras
penas, indissociávelmente ligadas ao facto praticado e à culpa do agente, dotadas de
uma moldura penal específica (e permitindo, assim, a tarefa judicial de determinação
da sua medida concreta em cada caso).
A revisão de 1995 que reconverteu a pena acessória de demissão, o que
eliminou aquilo que era uma fonte de grandes dúvidas para a jurisprudência e a
doutrina portuguesas: o relacionamento entre a demissão «penal» e a «disciplinar»
(a demissão resta hoje apenas como sanção disciplinar).

2.3) Penas principais: a pena privativa da liberdade (ou pena de


prisão).
Direito e Processo Penal 31
—Penas—

2.3.1) A pena de prisão única e simples:


Em lugar das espécies diversificadas de penas privativas da liberdade
previstas nos Códigos Penais portugueses anteriores, o Projecto de 1963 consagrou
uma pena de prisão única e simples (aceite pelo Código Penal de 1982).

 Única, enquanto desapareceram formas diversificadas de


prisão;

 Simples, enquanto à condenação a uma qualquer pena de


prisão se não ligam, por força de sua natureza, efeitos
jurídicos necessários ou automáticos que ultrapassem a
execução daquela.

A consagração de uma pena de prisão única e simples constitui, sem


dúvida, uma das mais significativas e logradas realizações do novo movimento de
reforma penal.
As diferenciações entre formas várias da pena de prisão de há muito que
haviam perdido credibilidade e razão de ser entre nós.
A Reforma Prisional de 1936 unificou as finalidades de execução da
pena para todas as formas de prisão. O que restava da diferenciação das formas de
prisão era, fundamentalmente, a ideia de que aquela era imposta para traduzir os efeitos
que a cada uma das formas necessariamente se ligavam.
A diversidade das formas de prisão não podia compatibilizar-se com o
propósito político-criminal básico do Código Penal vigente de admitir a pena privativa
da liberdade apenas como último recurso.
Era irremediavelmente contraditório com a óptica da prevenção especial
de socialização, continuar a ligar-se efeitos jurídicos automáticos (desonrosos e
estigmatizantes) a certas formas de prisão.
O Código Penal eliminou-os e não podia deixar de eliminar também as
formas de prisão que com aqueles efeitos se conexionavam.
Qualquer diferenciação das regras de execução da pena em função da
abstracta natureza da prisão, estaria contra os imperativos de uma prevenção especial
de socialização, na medida em que também uma tal diferenciação se traduziria numa
mácula adicional e estigmatizante a acrescer à punição.
O pronunciamento do direito vigente a favor de uma pena privativa da
liberdade única e simples representa uma das mais saudáveis consequências dos
pressupostos mais profundos do seu programa político-criminal.

2.3.2) Os limites da pena de prisão:


Toda a pena privativa da liberdade é: → única e simples;
→ temporária.

A prevenção especial de socialização é o denominador comum destas


características.
Direito e Processo Penal 32
—Penas—

A pena privativa da liberdade única substitui todas as anteriores formas


de prisão. A sua duração tem de ter limites suficientemente amplos para que, dentro
deles, possam ter adequada consideração, relativamente às exigências de culpa e de
prevenção, os diferentes graus de gravidade dos diversos tipos de crime previstos na
Parte Especial do Código Penal.
Estabelece o artigo 41º do Código Penal:

«1— A pena de prisão tem, em regra, a duração mínima


de um mês e a duração máxima de 20 anos.
2— O limite máximo da pena de prisão é de 25 anos nos
casos previstos na lei.
3— Em caso algum pode ser excedido o limite máximo
referido no número anteriores».

Assim:

→ O limite máximo é de 20 (vinte) anos

Limites gerais da
pena de prisão
→ O limite mínimo é de 1 (um) mês

A parte geral do projecto de 1963 previa uma duração máxima, da pena


de prisão, de 10 (dez) anos, o que se justificava com a consideração de que, a aplicação
de uma pena por tempo superior, mal se compadece com o objectivo de ressocialização
do delinquente, até porque exerce, física e psiquicamente, um tal efeito desmoralizador
sobre o recluso, que este dificilmente poderá voltar a viver em liberdade. Mas, logo a
Revisão Ministerial elevou o máximo para 20 (vinte) anos, e, isto, com base nos
seguintes argumentos:
a) não convinha descer abruptamente o limite máximo fixado no
Código Penal de 1886 (que era de 24 anos); e
b) num sistema jurídico que não conhece a prisão perpétua, um
limite máximo inferior a 20 (vinte) anos não permitiria atingir os
níveis de prevenção geral de integração e a adequação de pena à
culpa impostos por certos tipos de ilícito de altíssima gravidade.

Quanto à duração mínima de 1 (um) mês, ela foi logo proposta na Parte
Geral do Projecto de 1963 e manteve-se inalterada ao longo dos trabalhos de revisão.
A subida do limite mínimo (dos 3 (três) dias previstos pelo Código Penal de 1886, para
1 (um) mês) foi quase sempre justificada como a expressão natural do movimento de
luta contra as penas de prisão de curta duração. Mas um tal fundamento é duvidoso,
pois também as penas de prisão de 1 (um), 2 (dois), 3 (três), 4 (quatro), 5 (cinco) e 6
Direito e Processo Penal 33
—Penas—

(seis) meses são, dogmática e criminológicamente, penas de prisão de curta duração, e,


por isso, tão susceptíveis de critica como as de duração inferior a 1 (um) mês.
Também o limite mínimo de 1 (um) mês (tal como sucede com o limite
máximo) deve justificar-se à luz dos critérios de valoração legislativa das exigências de
prevenção geral positiva e de adequação à culpa correspondentes aos tipos de crime
previstos na Parte Especial do Código Penal.

2.3.3) A execução da pena de prisão:


Nos termos do artigo 43º do Código Penal:
«1— A execução de pena de prisão, servindo a defesa da
sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no
sentido da reintegração social do, recluso, preparando-o para
conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer
crimes.
2— A execução da pena de prisão é regulada em
legislação própria, na qual são fixados os deveres e os direitos dos
reclusos».

Começando a análise desse preceito legal pelo seu n.º 2, devemos dizer
que esta norma pretendeu sublinhar o altíssimo relevo da matéria da execução na
conformação normativa concreta da pena privativa da liberdade. Relevo tão alto que já
hoje algumas doutrinas consideram que uma tal matéria deve constituir disciplina
autónoma no universo das ciências criminais e, consequentemente, dar lugar a um
ensino particularizado no conjunto da formação jurídica (o Direito Penitenciário —
Direito da Execução das Reacções Criminais Privativas da Liberdade).
O Decreto-lei 265/79 constitui uma espécie de lei fundamental em tema
de execução das reacções criminais detentivas (penas e medidas de segurança
privativas da liberdade), cujas ideias mestras se casam com as concepções político-
criminais básicas do Código Penal em matéria da pena de prisão.
A multiplicidade de problemas considerados naquele diploma legal
(finalidades de execução; posição jurídica do recluso; regulamentação do decurso da
vida diária e trabalho prisional; assistência espiritual e médico-sanitária; visitas e
correspondência; saída do estabelecimento) confirma, em absoluto, a conveniência de
um tratamento autónomo de toda esta problemática.
Nas últimas décadas, de resto, o problema da execução das reacções
criminais detentivas foi sentido com tal intensidade na generalidade dos países que, em
consequência, se desenvolveram esforços a nível internacional para codificação das
exigências mínimas que deveriam ser aceites por todas as legislações em matéria de
execução das sanções privativas da liberdade. Produto desses esforços são:
«Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisioners» (1955);
«Regras Penitenciárias Europeias» (contidas em regulamento de 1987).
Tanto o Decreto-Lei 265/79, como as Regras Penitenciárias
Europeias, têm como pressuposto fundamental a ideia de que a privação da liberdade
Direito e Processo Penal 34
—Penas—

deve, em todos os casos, ser levada a cabo em condições morais e materiais que
garantam o respeito pela dignidade do homem.
O artigo 2º do Decreto-Lei 265/79 declara que «a execução das
medidas privativas da liberdade deve orientar-se de forma a
reintegrar o recluso na sociedade, preparando-o para, no futuro,
conduzir a sua vida de forma socialmente responsável, sem que
pratique crimes» (assim como prescreve o acima transcrito n.º 1, do artigo 43º do
Código Penal).
A finalidade precípua da execução é, assim (ressalvados certos casos
limite concretos, em que tal se torne impossível), a prevenção especial positiva ou de
socialização.
Esta finalidade traduz-se em oferecer ao recluso as condições objectivas
necessárias não à sua reforma moral, nem sequer à aceitação ou reconhecimento, pelo
recluso, dos critérios de valor da ordem jurídica, mas à «prevenção da
reincidência» (condução da vida de forma «socialmente responsável») —
posição minimalista.
Compatibilização do artigo 2º, n.º 1, com artigo 2º, n.º 2 do Decreto-
Lei 265/79: tem razão ANABELA RODRIGUES quando conclui que a exigência
geral preventiva de defesa da sociedade, além contida, limita a consecução da
finalidade socializadora primária (conflitua com ela).
Mas esta necessidade de defesa social nada tem a ver com necessidades
de prevenção geral de intimidação, mas, exclusivamente, com exigências de que as
tarefas de socialização sejam limitadas por limiares mínimos de prevenção geral de
integração, que a própria execução da pena privativa da liberdade tem de respeitar. A
ideia do mínimo de prevenção geral positiva é essencial para a correcta interpretação
do n.º 2, do artigo 2º do Decreto-Lei 265/ 79.
A posição jurídica do recluso na execução caracterizar-se-á dizendo que
ele deixou de ser «objecto», para passar a ser sujeito da execução.
Prescreve o artigo 4º, n.º 2 de Decreto-Lei 265/79 que «o recluso
mantém a titularidade dos direitos fundamentais do homem, salvo
as limitações resultantes do sentido da sentença condenatória, bem
como as impostas em nome da ordem e da segurança do
estabelecimento».
E, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito legal: «o recluso deve
ter direito a um trabalho remunerado, aos benefícios da segurança
social, assim como, na medida do possível, ao acesso à cultura e ao
desenvolvimento integral da personalidade».
Segundo a «Magna Carta» do condenado, o recluso tem o direito de
acesso aos tribunais.
Já não existe uma visão do recluso (típica do Estado de Direito Liberal)
como alguém submetido a uma «relação especial de poder», em nome da qual
lhe podiam ser discricionariamente limitados ou negados direitos fundamentais. A
visão do recluso (promovida pelo Estado de Direito Social) é agora a de uma pessoa
sujeita a um mero «estatuto especial» jurídico-constitucionalmente credenciado e
que deixa permanecer naquela a titularidade de todos os direitos fundamentais (à
excepção daqueles que seja indispensável sacrificar ou limitar para realização das
Direito e Processo Penal 35
—Penas—

finalidades em nome das quais a ordem jurídico-constitucional credenciou o estatuto


especial respectivo) — esta ideia corresponde à juridificação da pena.
Estar-se-á, neste caso, perante um conflito de bens ou de interesses
jurídico-constitucionais que não deve ser resolvido pelo sacrifício integral do reputado
menos importante ao mais importante (princípio da ponderação dos bens
conflituantes), mas pela recíproca e proporcional limitação de ambos, em ordem a
optimizar a solução, conservando-os em toda a medida possível (princípio da
concordância prática).

2.3.4) Juízo conclusivo sobre a situação actual da


pena privativa da liberdade:
A pena privativa da liberdade persiste unicamente porque ainda se não
encontrou forma de integralmente a substituir, em particular no que toca ao
sancionamento da criminalidade grave.
São exigências de prevenção geral e de adequação à culpa que,
sobretudo nos casos destes crimes graves, continuam a justificar a aplicação de penas
de prisão efectivas e contínuas.
Os inconvenientes das penas de curta e média duração superam, em
muito, as vantagens que lhe podem ser assinaladas.
a) Vantagens: só podem ser divisadas na circunstância de, ainda hoje, em muitos casos
criminais, a privação da liberdade ser o único meio adequado de
estabilização contrafáctica das expectativas da comunidade abalada pelo
crime na vigência da norma violada, podendo, ao mesmo tempo, servir
à socialização do transgressor.

b) Desvantagens: → a privação da liberdade pode representar um peso diferente


consoante a personalidade de quem a sofre, sem que essa
diferente «sensibilidade» à privação da liberdade possa ser
adequadamente levada em conta na medida da pena
concretamente aplicada.
→ A tentativa de socialização em que deve traduzir-se a execução
da pena é contrariada pela forçosa dessocialização derivada do
corte nas relações familiares e profissionais do condenado, do
efeito da infâmia social que inevitavelmente se liga à entrada na
prisão e ainda da inserção do condenado na subcultura
profissional (criminógena).
→ Altíssimos custos financeiros públicos do sistema.

Breve resumo:

Limite mínimo = 1 mês


Art. 41º.
Limites gerais ou normais n.º 1 do
Limite máximo = 20 anos CP
Direito e Processo Penal 36
—Penas—

Limites da pena
de prisão

Limites especiais (art. 41º, n.os 2 e 3 do CP) → a pena de prisão pode


chegar, no máximo, a 25 (vinte e cinco) anos (nos
casos de concurso de crimes e penas relativamente
indeterminadas).

Única: só se distingue quanto à duração concreta.

Simples: significa que não envolve efeitos automáticos


Pena de prisão (antes do Código Penal de 1982, existiam a
«pena correcional» e a «pena maior», ás
quais se ligavam efeitos diferentes. À pena maior
andava associada a ideia de que servia para punir
crimes mais graves, o que provocava um
automático efeito estigmatizante).

O mínimo da pena de prisão é de 1 (um) mês, pois se entende que uma


pena inferior não teria quaisquer efeitos de prevenção geral positiva, nem de prevenção
especial. Estas penas de curta duração são de difícil execução e de elevados custos
para a administração penitenciária (certas legislações entenderam mesmo que a pena de
prisão até seis meses deveria obrigatoriamente ser substituída por pena de multa).
Á execução da pena de prisão deve presidir a ideia fundamental de que
a própria pena é sempre e tão só a privação da liberdade. Isso significa que a ela não
se devem ligar quaisquer outros efeitos (v.g: a obrigação de suportar a sobrelotação das
cadeias).

→ Curta duração (até 6 meses);


Graus da pena de prisão,
segundo a sua duração. → Média duração (entre 3 e 5 anos); e

→ Longa duração (mais de 5 anos).


Direito e Processo Penal 37
—Penas—

Esta distinção ganhou maior significado político-criminal com o


desaparecimento das formas diferenciadas de prisão («pena correcional» e «pena
maior»).
A diferenciação entre os graus da pena de prisão assume um significado
particularmente relevante, na medida em que possui uma clara correspondência
relativamente às categorias criminológicas da pequena criminalidade, da criminalidade
média e da «grave» criminalidade. Satisfaz, assim, a intenção da política criminal de
que a medida concreta da pena aplicada corresponda á culpa do respectivo agente.
Alguns pretenderam chamar ás penas de prisão até 3 (três) meses de
penas de curtíssima duração, que estariam ligadas à categoria criminológica da
«criminalidade bagatelar».
Contudo, a criminalidade dita «bagatelar» não deve, pura e
simplesmente, ser punível, sequer em abstracto, com penas privativas da liberdade.

2.4) Penas principais: a pena pecuniária (ou pena de multa).

2.4.1) A evolução da pena de multa e o seu


significado político-criminal:
O alargamento do âmbito de aplicação efectiva da pena pecuniária ou
pena de multa, ligado a uma preferência declarada por ela face à pena privativa da
liberdade, constitui um dos anseios mais profundos da Reforma Penal portuguesa a
partir de 1982.
Segundo JESCHECK, este «tournant» da política criminal não foi
menos significativo que aquele outro que, no século XVIII, conduziu à extinção das
penas corporais medievais e consequente substituição pelas penas privativas da
liberdade iluminista. Para operar uma tal evolução, estava o legislador dos nossos
tempos, aliás, em posição bem mais favorável: não se tornava necessária a modelação
de um novo tipo de pena, mas sim um significativo alargamento do âmbito da sua
aplicação.
O triunfo da pena de multa como peça essencial da política criminal e
do sistema sancionatório está ligado à crise que, a partir dos fins do século XIX, atinge
as penas de prisão de curta duração (VON LISZT).
A atribuição à pena de multa de um papel político-criminal primordial
implicava, porém, na generalidade dos países que a conheciam apenas sob as formas de
multa em quantia certa e multa em quantia a fixar entre um máximo e um mínimo
legais (sistemas chamados da soma, soma complexiva ou da multa global), uma
extensa reconformação, que permitisse:
 a sua perfeita adequação ao ilícito e à culpa; e
 a sua sensibilidade às condições económico-financeiras
do agente (para que tal pena se não tornasse injusta pelo
peso insuportavelmente desigual que representaria para
pobres e ricos).
Direito e Processo Penal 38
—Penas—

A solução foi encontrada no «modelo escandinavo» dos dias de


multa, segundo o qual, a fixação da multa se processa, fundamentalmente, através de
duas operações sucessivas e autonomizadas:
1) uma primeira, através da qual se fixa o número dos dias-de-multa
em função dos critérios gerais da determinação da pena (culpa e
prevenção).
2) uma segunda, através da qual se fixa o quantitativo de cada dia-de-
multa em função da «capacidade económico-financeira
do agente».

Com estas características, ficava a pena de multa habilitada a


desempenhar o papel (que dela se esperava) de verdadeira alternativa à pena de prisão
no domínio da pequena e média criminalidade.
Portugal pode, a justo título, reivindicar-se de ter sido um dos países
europeus, cuja legislação primeiro reconheceu, no essencial, o sistema dos dias-de-
multa (Código Penal de 1852).
Porém, a pena de multa não conseguiu nunca impor-se entre nós,
durante toda vigência do Código Penal de 1886, como verdadeira alternativa à pena
privativa da liberdade, tendo ficado longe, na prática, de esgotar as suas
potencialidades político criminais.
Foi propósito do Código Penal, a partir de 1982, abandonar de vez a
concepção segundo a qual à pena pecuniária deve ser atribuído um papel somente
marginal e subsidiário, dando, de outro modo, expressão prática à convicção da
superioridade político-criminal da pena de multa face á pena de prisão no tratamento
da pequena e média criminalidade.
a) Foram eliminados os modelos da multa de quantia legalmente
determinada ou a fixar entre limites legais (se bem que, casos destes,
persistem na legislação penal extravagante não revogada pelo Código
Penal).
b) Foram explicitadas as operações de determinação da pena e os seus
critérios próprios.
c) Foi alargado o âmbito de aplicação da multa quer como pena
principal em sentido estrito, quer como pena de substituição.

2.4.2) Caracterização dogmática da pena de multa:


A pena de multa só pode ser tomada como instrumento privilegiado da
política criminal quando surge como autêntica pena criminal, antes que como mero
«Direito de crédito do Estado contra o condenado».
A multa é, como toda a pena criminal, um efeito de natureza
pessoalíssima, não podendo ser por ela responsáveis as forças da herança (os
sucessores não pagam a multa!), nem ser paga por terceiro — tendo lugar, para o seu
pagamento, doação ou negócio afim —, nem, tão-pouco, existir contrato de seguro
relativamente a ela.
A violação destas proibições pode constituir crime de favorecimento
pessoal (cfr. o. artigo 367º, n.º 2 do Código Penal), na medida em que o negócio
Direito e Processo Penal 39
—Penas—

implique, da parte de quem efectivamente dispenda o quantitativo da multa, «prestar


auxílio a outra pessoa com a intenção ou com a consciência de, total
ou parcialmente, impedir, frustrar ou, iludir execução de pena ou de
medida de segurança que lhe tenha sido aplicada».
Esta proibição, porém, já não existirá nos seguintes casos:
a) empréstimo para pagamento da multa; e
b) quando, posteriormente ao pagamento, a quantia venha a ser
reintegrada por terceiro (salvo se tiver havido promessa anterior
ao pagamento).

É imperioso que a multa seja legalmente conformada e concretamente


aplicada em termos que permitam a plena realização, em cada caso concreto, das
finalidades das penas, em particular, da de prevenção geral positiva, limitada pela
culpa do agente.
A aplicação concreta da pena de multa não pode representar uma forma
disfarçada de absolvição ou uma isenção da pena que se não tem a coragem de proferir.
Caso contrário, tender-se-á, inelutavelmente, a restringir o âmbito de aplicação da pena
de multa unicamente à criminalidade bagatelar ou, pior, a ver na multa uma pena
político-criminalmente subordinada à pena de prisão.

Breve conclusão:

Impõe-se que a aplicação da pena de multa represente, em cada caso,


uma censura suficiente do facto e, simultaneamente, uma garantia, para a comunidade,
da validade e vigência da norma violada. Daqui resulta a obrigação para o legislador
de fixar à pena de multa (tanto no que diz respeito ao número de dias, como no que diz
respeito ao quantitativo diário) limites máximos e mínimos suficientemente afastados
para que a determinação concreta da pena possa adequar-se à enorme variedade de
situações. Com a clara consciência (para o legislador e para o juiz) de que o único
limite inultrapassável é constituído, em nome da preservação da dignidade da pessoa,
pelo asseguramento ao condenado do nível existencial mínimo.
Nota importante é que condenado tem sempre a possibilidade de não
pagar (o que se traduz numa situação político-criminalmente indesejável), apesar de,
neste caso, sofrer, todavia, os efeitos ou as sanções subsidiariamente cominadas.

2.4.3) Valoração político-criminal:


A intenção do Código Penal vigente de fazer da multa a pena
legalmente preferida face à de prisão para sancionamento da pequena e média
criminalidade é incondicionalmente de aplaudir.
Na sua base reside a fundada convicção de que todo o sistema
sancionatório (e, nomeadamente, o sistema penitenciário) pode ser substancialmente
melhorado se diminuírem significativamente os casos de aplicação efectiva de penas de
prisão.
Tem-se dito que esta proposição só se revelará verdadeira se, por seu
turno, for relativamente alto o nível de rendimentos da generalidade dos cidadãos. Mas
Direito e Processo Penal 40
—Penas—

uma tal efectividade e eficácia devem considerar-se asseguradas logo que a


generalidade da população viva acima do mínimo existencial adequado à sua situação
económica.
Uma tal alegação é, as mais das vezes, apenas um artifício para ocultar
uma desconfiança na eficácia político-criminal da pena de multa ou uma crença na
necessidade intimidativa da pena privativa da liberdade.

2.4.3.1) Vantagens da aplicação da pena de multa:

a) A maior das vantagens da pena pecuniária sobre a pena de prisão é a


de não quebrar a ligação do condenado aos seus meios familiar e
profissional, evitando, por esta forma, um dos mais fortes efeitos
criminógenos da pena privativa da liberdade e impedindo a
dessocialização e a estigmatização que daquela quebra resultam.
b) Detém a potencialidade de permitir uma execução mais elástica
através do pagamento a prazo ou a prestações.
c) Por último, devemos aludir a uma vantagem para o Estado e, em
definitivo, para a comunidade: se a pena pecuniária não deve,
obviamente, ser utilizada como instrumento de obtenção de receitas, é
indiscutível o alívio que provoca nos custos do sistema formal de
controlo:
 pela facilidade da sua execução; e
 por mor das receitas que gera (receitas às quais deve ser
atribuída uma finalidade político-criminal positiva directa: a
reparação das vítimas do crime).

2.4.3.2) Inconvenientes da pena de multa:

a) O maior inconveniente que sempre se aponta é o do peso desigual


que apresenta para os pobres e para os ricos a aplicação da pena de
multa.
Na verdade, numa sociedade ainda marcada por diferenças profundas na
condição sócio-económica dos seus membros, bem se compreende que aquela
desigualdade seja inevitável, por ser diversa a «sensibilidade à pena». Contudo, a
pena privativa da liberdade também se não encontra imune a esta crítica.
Note-se, porém, que a pena de multa é, de todo o modo, diminuída até
ao extremo possível através do sistema dos dias-de-multa, com a sua autónoma
operação de determinação da pena visando adequar o quantitativo diário da multa à
situação económico-financeira do condenado.

b) Tem-se acentuado que a pena pecuniária pode desencadear


consequências familiares desfavoráveis, pelo reflexo que sobre a
família terá o cumprimento das sucessivas prestações, o que
representa um sofrimento injusto para quem não é responsável pelo
crime.
Direito e Processo Penal 41
—Penas—

Trata-se, contudo, de efeitos laterais, indesejados mais inevitáveis, de


qualquer pena; e, de todo o modo, de efeitos incomparavelmente menos desfavoráveis,
também neste contexto, do que aqueles que resultariam da aplicação de uma pena
privativa da liberdade.

c) A mais, deve ter-se em conta a possibilidade de, com a aplicação da


pena de multa, se originar (ao colocar o condenado, porventura
durante longo tempo, no limiar mínimo existencial ou próximo dele)
um efeito secundário criminógeno e político-criminalmente
perverso: incitamento a que o agente cometa novos crimes que
possam compensar a perda pecuniária sofrida com a multa.
O juiz deve, assim, atender a esta circunstância na determinação da
pena, mas respeitando igualmente os limiares mínimos da prevenção geral positiva.
d) Tem-se dito, por último, que a pena de multa apresenta, face à pena
de prisão, uma eficácia geral preventiva de grau menor e, em muitos
casos, insuficiente.
Porém, a conformação legal da pena de multa deve apontar-lhe limites
suficientemente amplos para que, na sua determinação concreta, possa ser tomada na
devida conta a diversidade de situações com que pode deparar-se.

e) A pena de multa pode perder, completamente sua eficácia em países


sujeitos a processos acentuadamente inflacionistas.
Para obviar a este inconveniente, basta ancorar os limites do
quantitativo diário numa unidade de valor que leve em consideração a desvalorização.

f) Um grave inconveniente da pena de multa residiria na sua


indiferença às exigências de prevenção especial de socialização
(como este argumento chegou-se mesmo, na Itália, a pretender a
inconstitucionalidade da pena pecuniária).
Porém, se é verdade que considerações de prevenção especial não são,
aqui, tão decisivas como na pena de prisão, elas não deixam, todavia, de jogar o seu
papel, seja em geral, seja em particular, no acto da sua determinação concreta.

2.4.4) Âmbito de aplicação:


A pena de multa surge no ordenamento jurídico-penal português por
diversas formas:
a) multa autónoma: em certos casos, a pena de multa surge como
única espécie de pena prevista para um certo tipo de crime. Isto
acontece com alguma frequência na legislação penal secundária,
mas constitui fenómeno raro na Parte Especial do Código Penal.
Esta raridade, contudo, não deve surpreender, dado que, mesmo
para a criminalidade mais pequena, a previsão da multa em
alternativa à prisão não deveria ter consequências indesejáveis, por
isso que, nestes casos, a multa deve, salvo contadas excepções, ser
aplicada em vez da prisão. Além de que uma tal previsão em
Direito e Processo Penal 42
—Penas—

alternativa poderá apresentar vantagens de praticabilidade e


eliminação de dúvidas nos casos em que a pena efectivamente
cumprida venha a ser a de prisão subsidiária, por a multa não haver
sido paga.

b) multa alternativa: a forma por excelência de previsão da pena


pecuniária (por ser a que verdadeiramente realiza as intenções
político-criminais do ordenamento jurídico-penal vigente) é como
alternativa à pena de prisão (quando a lei pune um crime com
prisão até x meses — ou anos — ou com multa até y dias). Isto
sucede com uma parte significativa (embora insuficiente) dos crimes
punidos na Parte Especial do Código Penal com penas de prisão não
superiores a 2 (dois) anos. Nos termos do artigo 70º do Código
Penal: «se ao crime forem aplicáveis, em alternativa,
pena privativa e pena não privativa da liberdade, o
tribunal dá preferência à segunda sempre que esta
realizar de forma adequada e suficiente as finalidades
da punição».

c) multa complementar: deixou de existir no Código Penal a partir de


1995. A Parte Especial do Código Penal de 1982 fazia e a
legislação penal secundária não revogada ainda faz um uso liberal
da multa como pena complementar da pena de prisão (pune-se um
crime com prisão até x meses (ou anos) e multa até y dias). Esta é
uma solução político-criminalmente indefensável.

d) multa de substituição: é corrente acentuar que a pena de multa


surge ainda, na sua face de pena de substituição, nos casos em que,
mesmo que a lei a não preveja expressamente para certo crime, vem
a ser concretamente determinada uma pena de prisão não superior a
6 (seis) meses.
Nestes casos, com efeito, a pena de prisão será substituída pelo número
de dias-de-multa correspondente, excepto se a execução da prisão for exigida pela
necessidade de prevenir a prática futura de crimes, assim como estabelece o artigo 44º
do Código Penal.
Não é, todavia, correcto colocar esta espécie de pena de multa ao lado
das restantes, pois se trata aqui de uma pena diferente da pena de multa enquanto pena
principal, que possui regime próprio e merece, por isso, consideração sistemática
autónoma.

2.4.5) Procedimento para determinação da pena de


multa:
Se tomarmos em conta apenas a Parte Especial do Código Penal, a pena
de multa é sempre e unicamente consagrada segundo o sistema dos dias de multa. Na
Direito e Processo Penal 43
—Penas—

legislação penal extravagante, porém, subsistem numerosos casos em que a pena de


multa é consagrada segundo o sistema da multa global:
 seja sob a forma de quantia a determinar entre um mínimo e um
máximo fixados na lei (v.g: multa de 5.000$00 A 20.000$00);
 seja sob a forma de quantia certa fixada pela lei (v.g.: multa de
20.000$00).

No caso de multa em quantia certa fixada pela lei não há, pois,
qualquer procedimento a ser observado pelo juiz para a determinação concreta da pena,
não podendo ela adequar-se, assim, nem à gravidade do ilícito e da culpa, nem à
condição económico-financeira do agente. Esta espécie de pena de multa, para além de
ser contrária ao espírito político-criminal que subjaz ao nosso ordenamento, é
inconstitucional:
 para quem considere o «princípio da culpa» jurídico-
constitucionalmente reconhecido, ela é inconstitucional porque a
sua aplicação viola, de forma irremediável, aquele princípio; e
 é indiscutivelmente inconstitucional, na medida em que, ao
prejudicar o agente de mais fraca condição económico-
financeira por absoluta incapacidade para a tomar em conta no
momento da determinação concreta da pena, viola o «princípio
da igualdade» previsto pelo artigo 13º, n.º 2 da Constituição
da República Portuguesa.

Já no caso da multa a determinar entre um mínimo e um máximo


fixados na lei, a individualização da pena, tanto em função da culpa, como da situação
económico-financeira do agente, não é impossível. Persistem contra ela, todavia,
objecções político-criminais, dado que a referida individualização só pode ser
alcançada por forma imperfeita, insuficiente e não racionalizável, mas sim intuitiva.
A determinação concreta da multa é aqui levada a cabo em um único
acto, no qual o juiz tem, simultaneamente, de considerar (segundo critérios muito
diferentes) o factor da culpa e o da situação económico-financeira do agente. O
resultado é, em consequência, insatisfatório, dado, sobretudo, ao diferente peso que
aqueles factores podem apresentar para a determinação concreta da pena.
Face a estes sistemas da soma global, o sistema dos dias-de-multa é,
assim, o único que permite a integral realização das intenções político-criminais e dos
princípios jurídico-constitucionais que na aplicação da multa convergem. E permite-a
através de um procedimento complexo, integrado, basicamente, por dois actos
autónomos de determinação da pena, nos quais se consideram, em separado, os
factores relevantes para a culpa e a prevenção, por um lado, e para a situação
económico-financeira do condenado, por outro lado. A estes dois actos acrescerá, com
carácter eventual, um terceiro acto através do qual se determinará o modo concreto de
cumprimento da pena.

2.4.5.1) A determinação do número de dias-de-multa:


Direito e Processo Penal 44
—Penas—

No procedimento para a determinação concreta da pena, segundo o


sistema dos dias-de-multa, o primeiro acto do juiz visa fixar, dentro dos limites legais,
o número de dias-de-multa, em função dos critérios gerais de determinação concreta
da pena (cfr. o artigo 47º, n.º 1 do Código Penal).
O limite mínimo é de 10 (dez) dias e o limite máximo é de 360
(trezentos e sessenta) dias, assim como estabelece o artigo 47º, n.º 1 do Código Penal.
Contudo, este limite máximo não vale no caso de haver concurso de crimes, caso este
em que, segundo o artigo 77º, n.º 2 do Código Penal, o limite máximo é de 900
(novecentos) dias, o que corresponde a dois anos e meio.
Quanto ao reenvio para os critérios gerais de determinação (medida)
concreta da pena nesta operação, significa ele que a fixação concreta do número de
dias-de-multa ocorre em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, nos
termos do artigo 71º, n.º 1 do Código Penal, sendo que esta averiguação da culpa do
agente e das exigências de prevenção só devem ser tomadas em linha de conta neste
primeiro momento, ou seja, todas as considerações atinentes quer à culpa, quer à
prevenção (geral e especial) devem exercer influência unicamente neste primeiro
momento da determinação da pena e, portanto, sobre o número de dias-de-multa, não
sobre o quantitativo diário.
Em contrapartida, tudo quanto diga respeito à situação económico-
financeira do condenado «qua tale» deve ser expurgado de consideração nesta fase,
apenas assumindo relevância na fixação do quantitativo diário da multa, salvo quando
tal se mostrar de imediata relevância para a determinação da medida da culpa — tais
factores possuem influência directa sobre a medida da culpa, por exemplo, por serem
determinantes de uma menor imputabilidade ou exigibilidade.

2.4.5.2) Determinação do quantitativo diário:

O segundo acto do juiz na determinação concreta da pena segundo o


sistema dos dias-de-multa visa fixar, dentro dos limites legais, o quantitativo diário de
cada dia-de-multa em função da situação económico-financeira do condenado e dos
seus encargos pessoais, assim como prescreve o artigo 47º, n.º 2 do Código Penal.
O limite mínimo diário é de 200$00 (duzentos escudos) e o limite
máximo diário é de 100.000$00 (cem mil escudos) — cfr. o artigo 47º, n.º 2 do
Código Penal. Deste modo se visa dar realização ao princípio da igualdade de
ónus e sacrifícios.
No desenrolar desta operação de determinação da pena pecuniária,
sucinta se um certo número de dificuldades que exigem consideração:
a) situação económico-financeira do condenado: o
artigo 47º, n.º 2 do Código Penal manda atender à «situação
económico-financeira do condenado», mas não oferece ao
juiz quaisquer critérios que o auxiliem na determinação daquela
situação para o efeito em causa. A legislação alemã, por exemplo,
manda que juiz parte, em regra, do «rendimento bruto que o
agente, em média, obtém ou poderia obter
diariamente».
Direito e Processo Penal 45
—Penas—

Contudo, um critério como o da lei alemã não permite o arbítrio do juiz.


Por isso já se opôs a este critério do rendimento bruto um outro chamado da
«retirada» ou da «diminuição», segundo o qual o juiz deveria calcular a quantia
que, em cada dia, o agente pode economizar ou que lhe pode ser retirada sem dano
para os gastos indispensáveis.
FIGUEIREDO DIAS (juntamente com SCHULTZ) prefere o critério
do rendimento bruto, só porque oferece um ponto de partida mais preciso.

b) rendimentos e encargos: o silêncio do nosso Código


Penal sobre os critérios que devem ser tomados em conta para
determinar a condição económico-financeira do condenado só pode
significar o desejo do legislador de oferecer ao juiz o maior campo
possível de eleição dos factores relevantes.
É seguro que deverá atender-se à totalidade dos rendimentos próprios
do condenado, qualquer seja a sua fonte (do trabalho por conta própria ou alheia, dos
rendimentos do capital, de pensões e de seguros), com excepção de abonos, eventuais
subsídios, ajudas de custos e similares.
Àqueles rendimentos hão-de ser deduzidos os gastos com impostos,
prémios de seguros e encargos análogos. Devem também ser tomados em conta
rendimentos e encargos futuros, mas já previsíveis no momento da condenação (v.g.
desempregado que, dentro de alguns dias, assumirá um posto de trabalho).
Em que medida deve ser tomado em consideração o património (a
riqueza) do condenado?
 A multa não pode transformar-se em confisco: não devem ter
influência na determinação do quantitativo diário constâncias
como a do condenado viver com a sua família numa luxuosa
vivenda, possuir automóvel de luxo, pagar altíssimos prémios de
seguro de vida, etc..
 Deve atender se a todos os rendimentos resultantes do
património do condenado (v.g: de títulos ou de depósitos
bancários).
 É duvidoso se devem tomar-se em conta valores como os de
casas, carros, quadros e objectos análogos; uma resposta
afirmativa parece impor-se segundo critérios de razoabilidade.

c) Deveres e obrigações do condenado: este problema


específico advém da necessidade de o juiz tomar em conta certos
deveres e obrigações que pesem sobre o condenado ou que por ele
tenham sido assumidos:
 há que dar relevo aos deveres jurídicos de assistência que lhe
incumbam no quadro familiar (cfr. o artigo 1675º do Código
Civil).
 há ainda que considerar outras obrigações voluntariamente
assumidas e que pesem duradouramente sobre os rendimentos
do condenado (v.g.: pagamento das custas de um processo, de
Direito e Processo Penal 46
—Penas—

um curso de formação ou prestações para a aquisição de uma


casa).
 Contudo, tomar em conta todas quaisquer obrigações deste
género seria excessivo e poderia pôr em perigo o efeito geral-
preventivo que da pena de multa se espera.

Não há dúvida, porém, que a grande parte das obrigações assumidas


pelo condenado devem ser atendidas pelo juiz (deixando-se guiar por critérios de
razoabilidade e exigibilidade).

d) carência de rendimentos próprios: questões especiais


(e de alto melindre) no cômputo do quantitativo diário da multa
surgem quando esta pena seja aplicada a pessoas carentes de
rendimentos próprios (v.g.: cônjuges, estudantes ou
desempregados).
O juiz, nestes casos, deve partir do quantitativo dos proventos que ao
cônjuge couberem para seu proveito pessoal (em virtude do cumprimento do dever de
assistência), da mensalidade do estudante ou do subsídio de desemprego,
respectivamente.
Para a preservação do carácter pessoalíssimo da pena, não deve o juiz
cometer o erro de atribuir ao cônjuge sem rendimentos a metade dos proventos
recebidos pelo outro cônjuge.
Há quem argumente que, nestes casos, a soma total da multa será tão
insignificante que esta acabará por perder a sua eficácia penal.
Mas, bem pode dizer-se, pelo contrário, que, nestes casos, a uma
pequena multa acaba por pertencer, dada a situação económica do condenado, uma alta
eficácia penal. Assim, ainda nestes casos, a multa deve ser preferida à prisão sempre
que respeitadas as exigências do artigo 70º do Código Penal.
O Estado Social de Direito (ou Estado Providência) supõe a inexistência
de pessoas que vivam no mínimo existencial ou abaixo dele e relativamente às quais,
por conseguinte, não possam ter aplicação os critérios de determinação do quantitativo
diário da multa supramencionados.
Mas uma tal asserção seria absolutamente teórica e estranha à realidade
da vida. Se, pois, relativamente a tais pessoas, o juiz considerar, por aplicação dos
critérios do artigo 70º do Código Penal, que deve continuar a preferir a multa à prisão
(ou se esta não for sequer prevista para o crime), deve ele fixar o seu quantitativo no
mínimo legal.
Em seguida, dispõe o artigo 49º, n.º 3 do Código Penal, o condenado
deve provar que a razão do não pagamento da multa lhe não é imputável, de modo a
que a execução da prisão subsidiária seja suspensa (a suspensão é subordinada ao
cumprimento de deveres de conduta de conteúdo não económico).

Breve resumo:
Direito e Processo Penal 47
—Penas—

 Determinação da moldura penal: fixação do


número de dias-de-multa em função dos critérios
gerais de determinação concreta da pena, ou seja,
levando-se em consideração a culpa do agente e as
exigências de prevenção (cfr. o art. 47º, n.º 1, que
remete para o art. 71º, n.º 1, ambos do CP). Sendo
o limite mínimo fixado em 10 (dez) dias e o
máximo em 360 (trezentos e sessenta) dias (cfr. o
art. 47º, n.º 1, «in fine» do CP), mas o limite
Determinação da máximo inultrapassável é de 900 (novecentos) dias,
em caso de concurso de crimes (cfr. o art. 77º, n.º 2
pena de multa do CP).
 Determinação do quantitativo diário: depois
da determinação do número de dias-de-multa, tem
lugar uma segunda operação com completa
autonomia face à primeira e que, assim, já não tem
em consideração a culpa do agente, nem as
exigências de prevenção (geral e especial), mas, de
outro modo, deve ter em conta, assim como
prescreve o n.º 2 do art. 47º do CP, a situação
económica e financeira do condenado e dos seus
encargos pessoais, podendo variar entre os limites
de 200$00 (duzentos escudos) e 100.000&00 (cem
mil escudos).

No momento da determinação do quantitativo diário, deve respeitar-se o


princípio da igualdade (material) e, deste modo, a multa deixa de ter um peso
desigual para ricos e pobres. A mais, deve o juiz determinar, na sentença condenatória,
o modo pelo qual a multa deve ser paga, podendo o pagamento ser feito em prestações
ou, ainda, podendo ser deferido.
Como aferir a situação económica e financeira do condenado? Nos
termos do n.º 1 do artigo 340º do Código de Processo Penal, o tribunal tem um poder
de investigação (que, em regra não é usado...).
Deve aferir-se o rendimento do condenado deduzindo a estes
rendimentos os impostos, as despesas com educação, habitação, etc..
E deve ter-se em conta o património? É importante salientar que a
pena de multa não se pode transformar num confisco (v.g.: não pode utilizar se a casa
de morada da família). Assim sendo, apenas pode ter-se em conta o património
disponível (v.g.: se o condenado for proprietário de várias casas, mas apenas habite
uma delas, temos que valorar o rendimento que as casas não ocupadas fornecem ou que
poderiam fornecer).
Note-se, por último, que a eficácia político-criminal da pena de multa
depende desta última operação.

Problema: qual o momento relevante para a fixação do quantitativo


diário? Será aqui relevante o momento da condenação (último momento) e não o
momento da prática do facto ilícito. Diferentemente, a determinação do número de
dias-de-multa é feita tendo em conta o momento da prática do crime.
Direito e Processo Penal 48
—Penas—

Não se justifica aqui uma limitação do princípio da «reformatio


in pejus»?
Segundo este princípio da proibição da «reformatio in pejus»,
quando o recurso é interposto pela defesa, a decisão do tribunal «ad quem» não pode
agravar a condenação (cfr. o artigo 409º do Código de Processo Penal), garantindo-
se, assim, a liberdade de recurso. Note-se que, sendo o recurso interposto pela
acusação, a sentença pode agravar-se.
 Vale o princípio da proibição da «reformatio in pejus» para
a determinação dos dias-de-multa.
 Não vale o princípio da proibição da «reformatio in pejus»
para a determinação do quantitativo diário (este pode ser
agravado se se verificar uma melhoria significativa da situação
económico-financeira do condenado).

O juiz deve aplicar a pena de multa no seu mínimo e, não sendo ela
paga e devesse o condenado, então, cumprir subsidiariamente pena de prisão, deveria
então a execução (da prisão, não da multa!) ser suspensa, acompanhada de deveres e
regras de conduta de conteúdo não económico financeiro.
Relativamente a este aspecto, era diferente a solução legal antes da
Revisão de 1995: o juiz fixava o quantitativo diário no mínimo legal e, em seguida,
caso o condenado não cumprisse, suspendia a execução da pena de multa, uma vez que
o condenado não a podia pagar. Contudo, este instituto da suspensão da execução da
pena (que é uma pena de substituição) não se adequa político-criminalmente à pena de
multa, pois:
a) esta solução podia colocar a sanção abaixo do limiar
mínimo da prevenção de integração;
b) a justificação político-criminal do instituto da suspensão
da execução da prisão não serve para o instituto da
suspensão da execução da multa: a primeira tem um
efeito especial preventivo (de intimidação), já que a
prática de novo crime ou simples não cumprimento dos
deveres de conduta a que fique sujeito, conduzem à
revogação da suspensão e ao cumprimento efectivo da
prisão. Na segunda, o agente sabe que a pena não será
executada, por mais grave e indesculpável que seja o
motivo do incumprimento dos deveres condicionantes,
enquanto a aludida impossibilidade subsistir (com o que
desaparece, de todo, o efeito de prevenção especial que
deve ser apanágio de toda a pena).

2.4.6) O desvio do sistema:


Contra a clara distinção, no processo de determinação da pena nos
sistemas dos dias-de-multa, dos dois actos que o juiz deve levar a cabo, tem-se dito
que, muitas vezes, se torna indispensável um «desvio do sistema».
Direito e Processo Penal 49
—Penas—

Ele radicaria, essencialmente, em que o juiz, ao fixar o número de dias-


de-multa, deveria já ter em vista o montante global da multa: dado o «efeito
progressivo» de um elevado número de penas de multa não cumpridas por
incapacidade dos respectivos condenados, temia-se que isso pudesse conferir à pena de
multa um efeito negativo de prevenção especial, ou seja, um efeito dessocializador.
O mesmo resultado poderá ser obtido através de um «desvio ao
sistema» de sinal contrário: fazendo valer considerações de prevenção especial na
fixação do quantitativo diário.
Tais soluções são de aplaudir, mas não constituem um «desvio ao
sistema»: não se trata, na fixação da pena de multa, de uma operação puramente
lógica, mas de um processo que há-de visar o tratamento justo no caso concreto,
adequado à vontade e às intenções da lei.
Uma excelente situação económica poderia levar a suspeitar de que o
montante global da multa seria desproporcionadamente elevado face à pequena
gravidade da culpa e, consequentemente, ao baixo número de dias-de-multa.
Não pode falar-se de um desvio do sistema pela circunstância de, entre
os factores gerais de determinação da pena (relevantes para a determinação do número
de dias-de-multa), se contarem as «condições pessoais do agente» e à sua
situação económica (cfr. o artigo 71º, n.º 2, alínea d) do Código Penal).
Sob pena de violação do princípio da proibição de dupla valoração,
tais factores não devem, pura e simplesmente, relevar para a determinação do número
de dias-de-multa, mas só para a determinação do quantitativo diário. Só assim não será
se e na medida em que tais factores possuam influência directa sobre a medida da culpa
(v.g.: por determinantes de uma menor imputabilidade ou exigibilidade).

2.4.7) Prazo e condições de pagamento:


Às duas mencionadas operações de determinação da pena de multa
pode, eventualmente, seguir-se uma terceira, atinente à fixação do prazo e das
condições de pagamento; ainda aqui em função da situação económico-financeira do
condenado (cfr. o artigo 47º, n.º 3 do Código Penal).
 Nos termos do n.º 3 do artigo 47º do Código Penal, o prazo não
poderá exceder 1 (um) ano e a última das prestações não poderá
ser cumprida após o decurso de 2 (dois) anos contados a partir
da data do trânsito em julgado da sentença de condenação.
 Dentro dos limites acima aludidos, e quando motivos
supervenientes o justificarem, os prazos de pagamento
inicialmente estabelecidos podem ser alterados, assim como
estabelece artigo 47º, n.º 4 do Código Penal.
 «A falta de pagamento de uma das prestações
importa o vencimento de todas» (cfr. o artigo 47º, n.º 5
do Código Penal).

O pagamento integral e imediato do montante global da multa torna


indispensável o levantamento de um depósito bancário a prazo que só dentro de dias se
vence, com perda, por conseguinte, de um montante elevado de juros. Isto basta para
Direito e Processo Penal 50
—Penas—

que o juiz fique legitimado a estabelecer um programa de pagamento a prazo ou em


prestações.
A possibilidade de pagamento da multa a prazo ou em prestações
encontra a sua razão de ser na necessidade de se operar a concordância prática de dois
interesses conflituantes:
a) a regulamentação da multa deve conduzir à aplicação de penas
suficientemente pesadas para que nelas encontrem realização as
finalidades gerais das sanções criminais. As facilidades de
pagamento não devem, pois, ser tão amplas que levem a multa a
perder o seu carácter de verdadeira pena e a sua esperada eficácia
penal;
b) por outro lado, as facilidades de pagamento devem obstar a que a
pena de multa não seja cumprida.

Observação: é interessante o sistema da multa por prazos, porções ou unidades de


tempo. A multa é «ab initio» fixada em dias, semanas ou meses, só
devendo ocorrer ao fim de cada unidade de tempo o pagamento do
quantitativo respectivo. Relativamente ao sistema dos dias de multa, o
sistema da multa por unidade de tempo acentua na pena o carácter
continuado e duradouro da sua execução.

2.4.8) A execução da pena (o não pagamento e as


suas consequências):
Costuma acentuar-se, com razão, que a satisfação, pela pena de multa,
do programa político criminal que lhe é assinalado depende, em larga medida, de que a
importância da multa venha a ser voluntariamente paga ou, ao menos, coercivamente
cobrada.
Nesta medida, o processo de execução da pena de multa assume um
significado jurídico-penal substantivo.
Transitada em julgado a sentença, o condenado é notificado para
proceder ao pagamento da multa, devendo fazê-lo no prazo de 10 (dez) dias, salvo se o
pagamento tiver sido diferido ou autorizado pelo sistema de prestações.
A lei não conferia, nem ao Ministério Público, nem ao tribunal,
capacidade para alterar o prazo ou o sistema de pagamento fixado na sentença
transitada. Mas, esta possibilidade, enquanto funcione «pro reo», é hoje
expressamente admitida pelo artigo 47º, n.º 4 do Código Penal, o que ajuda a uma
mais completa realização das finalidades político-criminais da multa.
Se a multa não for voluntariamente paga, procede se à execução dos
bens do condenado (se o condenado tiver bens de que o tribunal tenha conhecimento
ou que aquele indique no prazo do pagamento).
O conhecimento pelo tribunal dos bens do condenado supõe que se leve
a cabo as investigações necessárias à sua determinação, conduzindo a que a multa
acabe por ser cobrada, não entrando, consequentemente, em jogo a prisão subsidiária.
Nos termos do artigo 48º, n.º 1 do Código Penal: «a requerimento
do condenado, pode o tribunal ordenar que a pena de multa fixada
Direito e Processo Penal 51
—Penas—

seja total ou parcialmente substituída por dias de trabalho em


estabelecimentos, oficinas ou obras do Estado ou de outras pessoas
colectivas de Direito Público, ou ainda de instituições particulares de
solidariedade social, quando concluir que esta forma de
cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades
da punição». Esta solução visa afastar a aplicação de uma pena de prisão em lugar
da multa não paga.
Mas apenas com esta redacção de 1995, a norma deixou de suscitar
intensa controvérsia doutrinal, pois, anteriormente, a propósito desta sanção (que não
tinha de ser requerida pelo condenado, sendo, antes, o primeiro sucedâneo do não
pagamento da multa, só depois surgindo a prisão sucedânea) se o seu regime deveria
ou não ser análogo ao da pena de trabalho a favor da comunidade:
 Discutia-se se era necessária a aceitação do condenado;
 Discutia-se qual a correspondência entre dias-de-multa e dias de
trabalho.

Estes problemas não oferecem, já, discussão, uma vez que, a partir de
1995, o artigo 48º, n. º 2 do Código Penal manda aplicar os artigos 58º, n.º 3 e 4 e
59º, n.º 1 do Código Penal à substituição da multa por trabalho.
Prescreve o n. º 1 do artigo 49º do Código Penal: «se a multa, que
não tenha sido substituída por trabalho, não por paga voluntária ou
coercivamente, é cumprida prisão subsidiária pelo tempo
correspondente reduzido a dois terços, ainda que o crime não fosse
punível com prisão, não se aplicando, para o efeito, o limite mínimo
dos dias de prisão constante do n. º 1 do artigo 41º».

A pena de prisão a cumprir em vez da multa não satisfeita ou dos dias


de trabalho não cumpridos (cfr. o artigo 49º, n.º 4 do Código Penal) não é uma pena
de substituição (esta pena de prisão não participa do movimento político-criminal de
luta contra a prisão que está na origem histórica e na essência político-criminal das
penas de substituição; ou só dele participa no sentido mediato de que, com ela, se visa
conferir consistência e eficácia à pena de multa e, nesta precisa medida, evitar a pena
de prisão).
Nos termos do n.º 2 do artigo 49º do Código Penal: «o condenado
pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da
prisão subsidiária, pagando no todo ou em parte, a multa a que foi
condenado».

O pagamento parcial da multa deve conduzir uma redução proporcional


da prisão sucedânea, da mesma forma que o pagamento posterior deve determinar a
não execução da prisão que falte cumprir. Tal é desejável do ponto de vista político-
criminal, já que evita, total ou parcialmente, o cumprimento de prisão efectiva e deixa
aparecer nesta pena de prisão a sua vertente de sanção (penal) de constrangimento
conducente à realização do efeito preferido de pagamento da multa. Note-se que esta
solução não era expressamente consagrada pelo Código Penal de 1982.
Direito e Processo Penal 52
—Penas—

O Código Penal de hoje consagra o sistema da conversão («a


posteriori») da multa não satisfeita em prisão sucedânea ou subsidiária. O legislador
de 1995 não teve, assim, os mesmos receios que o legislador de 1982, que instituíra a
prisão em alternativa como sanção para o não pagamento da multa, como forma de
obviar o problema da eventual inconstitucionalidade da conversão (pelo menos,
naqueles casos em que o crime respectivo não fosse punido com a pena de prisão como
pena principal).
Mas «acto punido por lei com pena de prisão» é, para efeitos
da Constituição da República Portuguesa, tanto aquele para o qual a lei prevê
directamente a prisão, como aquele outro punido com pena de multa, mas ao qual, por
força de uma lei penal formal, vem a ser aplicada prisão por conversão desta multa não
paga. A não ser assim, de resto, tão inconstitucional será o sistema da conversão
como o da prisão em alternativa.
Assim, mesmo que o crime por cuja prática o agente foi condenado não
fosse punível com prisão, não há nenhuma inconstitucionalidade na conversão da
multa não paga em prisão subsidiária, conforme preceitua artigo 49º, n.º 1 do Código
Penal.
Mais longe ia o argumento segundo o qual o sistema da conversão seria
inconstitucional (o mesmo devendo valer, então, para o sistema da prisão em
alternativa) por violação do princípio da igualdade contido no artigo 13º da
Constituição da República Portuguesa, sempre que a prisão subsidiária viesse a ser
cumprida em virtude de insuficiência económico-financeira do condenado.
 O argumento da violação do princípio da igualdade não colhe
face a um sistema de dias-de-multa, pressuposto que sejam
escrupulosamente respeitados pelo juiz os critérios respectivos
de determinação da pena. Com efeito, neste sistema, a igualdade
formal é assegurada pela actuação do princípio da culpa ao nível
da determinação do número de dias-de-multa, enquanto a
igualdade substancial se encontra salvaguardada pela adequação
do quantitativo diário à situação económico-financeira do
condenado. («Enquanto a fixação do número de dias-
de-multa visa adequar-se ao mal do crime, a do
quantitativo diário tem em vista o mal da pena e
tenta distribuí-lo por igual entre ricos e pobres»).
 Mais infundado é o argumento de no nosso sistema haver
violação do princípio da igualdade, quando se consagra uma
norma como a do artigo 49º, n. º 3 do Código Penal (a prisão
subsidiária não é executada em caso de insuficiência económica
absoluta).

Dispõe o artigo 49º, n. º 3 do Código Penal: «se o condenado


provar que a razão do não pagamento da multa lhe não é imputável,
pode a execução da prisão subsidiária ser suspensa, por um período
de 1 (um) a 3 (três) anos, desde que a suspensão seja subordinada
ao cumprimento de deveres ou regras de conduta de conteúdo não
económico ou financeiro. Se os deveres ou regras de conduta não
Direito e Processo Penal 53
—Penas—

forem cumpridos, executa-se a prisão subsidiária; se o forem, a pena


é declarada extinta».

O Código Penal de 1982 previa ainda (no seu artigo 47º, n.º 5) o crime
de colocação intencional em condições de não pagar a multa, o que era de todo
criticável do ponto de vista político-criminal (não estando, por isso, contida no actual
Código Penal):
 era sistematicamente contraditório (e absurdo) prever um crime
para o caso de o condenado se colocar em condições de não
pagar a multa; mas já nada se prever para o caso de o
condenado, pura e simplesmente, não querer pagar a multa (ou
prestar trabalho);
 atingia-se o cume do ridículo por a pena cominada para o crime
ser a de prisão e multa.

2.4.9) O fracasso da pena de multa:


As razões do fracasso da pena pecuniária deviam buscar-se, desde logo,
ao nível legislativo, devido à circunstância de o Código Penal 1982 não ter sido
suficientemente decidido na consagração de punições alternativas em prisão ou multa
na generalidade dos domínios da média criminalidade, isto é, dos crimes puníveis com
prisão até 3 (três) anos.
Esta situação foi alterada pela Revisão de 1995 (com contadas
excepções: crimes dolosos de morte ou com violência contra as pessoas e alguns
crimes dolosos contra a sociedade ou contra o Estado).
No Código Penal de 1995, consagrou-se mesmo a possibilidade de, em
casos especiais, nomeadamente no domínio dos crimes patrimoniais, serem
estabelecidos limites máximos também especiais de pena pecuniária (v.g. multa até
600 dias) que se usem, ainda aqui, como alternativa à pena de prisão até 5 (cinco) anos
e, por conseguinte, já no domínio da grande criminalidade (cfr. os artigos 204º, n.º 1 e
213º, n.º 1 do Código Penal).
O Código Penal de 1982, ao usar com enorme frequência, na sua Parte
Especial, da pena de multa complementar (pena de prisão e multa), em detrimento da
verdadeira função político-criminal da multa como alternativa à prisão, para além de
cometer gravíssimo erro político-criminal, revelava patente infidelidade ao suposto
básico de que arrancara.
A pena mista de prisão e de multa é, com efeito, condenável do ponto
de vista político-criminal:
 patenteia desconfiança na eficácia penal da multa simples e
vacilação na convicção de que a multa é primordialmente uma
alternativa à prisão.; e
 implica o pagamento de uma percentagem dos rendimentos do
condenado ao mesmo tempo em que, privado-o da liberdade, lhe
retira a possibilidade de os angariar (sendo, assim,
profundamente dessocializadora).
Direito e Processo Penal 54
—Penas—

Por estas razões, foi a multa complementar inteiramente abolida pela


Reforma de 1995, como forma de restituir à pena pecuniária o seu sentido político-
criminal mais profundo e de aumentar a sua eficácia penal.
Neste sentido, só poderia haver lugar a uma tal pena mista, porventura,
nos casos em que o crime haja sido cometido com fim lucrativo (é o que prevê o
Código Penal alemão). Uma tal possibilidade acaba, porém, por ter interesse
despiciendo face a um dispositivo como o contido no artigo 109º, n.º 1 do Código
Penal, segundo o qual são perdidos a favor do Estado os direitos ou vantagens que,
através do crime, hajam sido directamente adquiridos pelos seus agentes.

Assim:
 Determinação da medida da pena de multa (artigo 47º do
Código Penal):
1) numa primeira operação, a pena de multa é
estabelecida em função dos dias, de acordo com o
critério do artigo 47º, n.º 1 do Código Penal, que remete
para os critérios gerais de determinação da medida da
pena (artigo 71º, n.º 1 do Código Penal).
Cada dia vai corresponder ao uma quantia fixada
pelo tribunal.

2) fixação, numa segunda operação, do quantitativo


diário em função da situação económica do agente.

3) eventualmente, haverá lugar a uma terceira


operação que consiste na fixação da forma de execução
da pena de multa, quando esta execução não siga a forma
normal (o artigo 47º, n.º 3 do Código Penal prescreve
facilidades de pagamento da pena de multa)

É em nome da necessidade de evitar a aplicação da pena de prisão que


se atribuem determinadas facilidades para o pagamento da multa. O que só contribui
para acentuar a ideia de que a pena de multa é uma verdadeira pena e que é eficaz do
ponto de vista político-criminal.
Contra as duas primeiras operações, já se tem dito que elas só são
autónomas na aparência, pois o juiz, na primeira operação, pode já estar a pensar na
segunda operação (v.g. pode fixar o número de dias pensando já em atingir um
determinado montante), acabando por haver um «desvio no sistema» (que também
pode ocorrer no sentido inverso).
O juiz pode resolver a primeira operação tendo já em vista a segunda,
para, deste modo, obter um resultado final que considere equilibrado (havendo, assim,
uma interligação das operações).
Ora, isto não apresenta qualquer consequência desfavorável: há que
ponderar o conjunto da questão para que se alcancem os efeitos político-criminais
desejados. Não há, assim, qualquer desvio censurável ao sistema.
Direito e Processo Penal 55
—Penas—

2.4.10) A multa enquanto pena de substituição:


A multa, enquanto pena principal, distingue-se da multa como pena de
substituição, não só do prisma dogmático, mas também quanto ao regime jurídico.
Ambas se inserem no movimento político-criminal de reacção contra a
pena privativa da liberdade, muito embora a multa, enquanto pena substituição,
exprima com maior nitidez esta tendência.
Uma diferença de regime diz respeito à falta de pagamento de multa,
pois na multa como pena de substituição já não funciona a regra dos 2/3 (dois terços)
que vigora para a multa enquanto pena principal.
Outra diferença residia na determinação da medida da pena até 1995.
Mas, actualmente, os critérios de determinação são idênticos. Aplica-se sempre o
artigo 47º do Código Penal, pois as penas de substituição são verdadeiras pena (o que
resulta do artigo 44º, n.os 1 e 2 do Código Penal).

Caso 1: A cometeu um crime de furto simples previsto no artigo 203º do Código


Penal.

 Da prisão: 1 (um) mês a 3 (três) anos.


Moldura Penal:
 Da multa: de 10 (dez) a 360 (trezentos e
sessenta) dias (art. 47º do Código Penal)

O tribunal, de acordo com o critério do artigo 70º do Código Penal, na


operação de escolha, optou pela pena de multa.
Há, então, que determinar a pena concreta da multa (processo complexo
integrado por duas operações autónomas e, eventualmente, três operações):
a) determinação do número de dias de multa de acordo
com os critérios gerais de determinação de pena (cfr. artigo 47º, n.º
1 do Código Penal, que remete para o artigo 71º do Código Penal).
Tem-se, portanto, em conta a culpa do agente e as exigências de
prevenção.
b) determinação do quantitativo diário (cfr. o artigo 47º,
n.º 2 do Código Penal), tendo em conta a situação económico-
financeira do agente (entre 200$00 e 100.000$00). Esta operação
respeita o princípio da igualdade.

Nos termos do n.º 1 do artigo 340º do Código de Processo Penal; o


tribunal tem o poder-dever de investigação — deve conhecer a situação económica do
agente (o tribunal deve ter em conta o rendimento certo, subtraindo-lhe as despesas
também certas). O património deve ser tido em conta do ponto de vista do seu
rendimento.
Direito e Processo Penal 56
—Penas—

 Se o condenado não tem o mínimo que garanta a sua


subsistência, o tribunal deve, mesmo assim, condenar o
agente na pena de multa. A multa é depois convertida em
prisão subsidiária, sendo suspensa a sua execução
(suspensão esta que fica condicionada à realização de
prestações sem carácter económico). Não há, assim,
violação do princípio de igualdade.
Caso o agente não cumpra estes deveres, terá de cumprir,
efectivamente, a pena de prisão subsidiária.

 No caso de o condenado ter rendimentos muito baixos, a


multa deve ser fixada perto do limite mínimo (uma multa de
baixo valor pode ter uma alta eficácia do ponto de vista
político-criminal).

Como já foi dito, pode, eventualmente, haver lugar a uma terceira


operação que consiste em conceder ao condenado a possibilidade de pagar a multa em
prestações ou em ser o pagamento diferido. Ainda pode a pena de multa ser
substituída por «admoestação» (cfr. o artigo 60º do Código Penal).

Caso 2: A foi condenado a uma multa principal de 90 dias, com o quantitativo diário
de 1000$00 (mil escudos).
B foi condenado a uma pena de multa de substituição de 90 dias com o
quantitativo diário de 1000$00 (mil escudos).
Nem A nem B pagaram. Quid iuris?

a) O não pagamento por parte de A não lhe é imputável


(cfr. o artigo 49º, n.º 3 do Código Penal).

Pode implicar: → prisão de 60 (sessenta) dias (redução de 2/3)


→ trabalho/prestações sem carácter económico (têm de
ser requeridos).

Se A não requereu trabalho comunitário e não tem dinheiro para pagar a


multa: é decretada a prisão subsidiária, mas sendo sua execução suspensa com a
imposição de prestação de deveres de conduta de carácter não económico que, caso
sejam desrespeitados, implicam a efectiva execução da pena de prisão subsidiária.
É importante notar que nunca pode a prestação de trabalho ser imposta
(o artigo 49º, n.º 3 do Código Penal nunca pode implicar «trabalhos forçados»,
pois não há ressocialização coactiva).

b) o não pagamento de A é-lhe imputável:


 artigo 48º do Código Penal — A pode requerer a prestação de
trabalho;
 artigo 49º, n.º 1 do Código Penal — pode haver lugar ao
pagamento coercivo (processo de execução).
Direito e Processo Penal 57
—Penas—

Se não forem encontrados bens, a pena de multa é convertida em prisão


subsidiária (dois terços dos dias de multa). A pode, contudo, a todo o tempo, pagar a
multa em parte (caso em que a prisão subsidiária será reduzida) ou na totalidade (e ser
então libertado).

Indivíduo B:

a) se B requereu a substituição da pena por trabalho a


favor da comunidade, dá-se a extinção da multa.
b) o não pagamento de B não lhe é imputável (v.g.: o
agente não paga porque ficou desempregados).

Que prisão é suspensa? Não, certamente, a prisão subsidiária, pois em


caso de pena de multa de substituição não há lugar para a prisão subsidiária. Suspensa
será a prisão enquanto pena principal.
O artigo 49º, n.º 3 do Código Penal deve ser interpretado /corrigido /
adequado à existência da multa como pena de substituição.
Suspende-se, então, a pena de prisão principal, condicionando esta
suspensão ao cumprimento de deveres de conduta de conteúdo não económico.

c) o não pagamento de B é-lhe imputável (artigo 44º,


n.º 2 do Código Penal): caso o pagamento coercivo não seja
possível, aplicar-se-á a pena principal substituída. Mas,
obviamente, o condenado pode, a todo momento, pagar o montante
da multa.

2.5) A determinação da pena:

2.5.1) Evolução em matéria de determinação da


pena:
O problema da determinação da pena (o procedimento através do qual o
juiz fixa a espécie e a medida da pena cabidas no caso concreto) é um dos que mais
acentuadamente evoluiu nos últimos tempos no quadro da doutrina das consequências
jurídicas do crime.
Sob o influxo das ideias do iluminismo jurídico-penal (que tinha em
BECCARIA o seu maior propugnador), a sanção criminal devia ser certa em nome das
funções de prevenção geral de intimidação e de retribuição factual que primariamente
teria de cumprir, enquanto que a actividade do juiz devia limitar-se a um puro acto de
subsunção formal, imposto pelo entendimento que então se fazia dos princípios do
contrato social e da divisão de poderes.
Estes postulados conduziam directamente ao dogma das penas fixas
estabelecidas por lei para os diversos tipos de crime.
Direito e Processo Penal 58
—Penas—

Não existia qualquer verdadeiro procedimento de determinação da pena:


estabelecido pelo juiz que o agente havia cometido o crime e era por ele responsável, a
determinação da sanção operava-se automaticamente por força da lei.
Um entendimento diferente do problema era oferecido pelos postulados
básicos da Escola Positivista (ou Escola Moderna).
A ideia de uma prevenção especial sem barreiras (associada ao
paralogismo do crime como doença e da sanção como tratamento) conduzia a um
sistema de penas variadas e variáveis e por um acto de individualização judicial da
sanção.
Neste processo de individualização interviriam coeficientes de difícil ou
impossível racionalização, pelo que à lei caberia, no seu texto, indicar os limites dentro
dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial (à qual se dava o nome de
«arte de julgar»).
A evolução destas duas concepções extremas processou-se no sentido
de uma dupla convergência:
a) no seio da Escola Clássica começaram a surgir vozes
(como a de CARRARA) a considerar que as exigências de
prevenção geral não deviam ser entendidas no sentido negativo da
pura intimidação (ou da «coacção psicológica»), mas no
sentido positivo do «restabelecimento da ordem exterior
da sociedade» e da confiança dos cidadãos na sua própria
segurança. Isto, só por si, era bastante para destruir o mito das
penas fixas como instrumentos essenciais à defesa da segurança dos
cidadãos;
b) a Escola Positivista desde muito cedo se viu
confrontada com exigências irrenunciáveis (em nome da protecção
dos direitos, liberdades e garantias) de legalidade, certeza e
limitação do arbítrio judicial (que punham em causa os dogmas da
individualização da sanção). Ao que acrescia a influência que sobre
o problema ganhava a reabilitação do pensamento retributivo como
finalidade primária da pena e, consequentemente, a culpa como
critério decisivo da medida da pena.

O ponto de confluência destas duas exigências, nem sempre


compatíveis, foi, até a bem pouco tempo, encontrado da seguinte forma:
1) pequena atenção concedida pela doutrina à
questão de saber como compatibilizavam entre si as diversas
finalidades da pena na determinação da sua medida concreta.
Os autores limitavam-se a chamar a atenção para a
necessidade de o juiz tomar em consideração, ou as
exigências da culpa, ou as exigências da prevenção especial,
ou umas e outras (achava-se que a prevenção geral esgotava
a sua função no momento da fixação legal da sanção). Não
se sabia em que medida é que cada uma daquelas finalidades
devia entrar na determinação da sanção (e como deveriam
elas compatibilizar-se);
Direito e Processo Penal 59
—Penas—

2) limitada intervenção do legislador, o qual,


consagrando embora uma lista de penas de duração, em
princípio, variável entre um máximo e um mínimo, todavia
se guardava de oferecer, ao aplicador, critérios regulativos
da sua indispensável actividade de determinação concreta da
pena.

Em resultado desta situação, tinha lugar um procedimento


jurisprudêncial diferenciado:
 actuação puramente legal e formalista, num primeiro momento,
destinada a determinar a espécie da pena (quando fosse o caso) e
a moldura penal (limites máximo e mínimo da medida da pena)
abstractamente aplicáveis ao caso;
 actuação puramente subjectivista, intuitiva e não racionalizável,
mesmo «a posteriori» (e, consequentemente, insindicável),
num segundo momento, destinada a fixar, dentro da moldura
penal previamente determinada, a medida concreta da pena; ao
que, eventualmente se seguiria uma ponderação, ainda ela
intuitiva, do «quantum» de pena encontrado em função do
jogo e do peso relativo das circunstâncias agravantes e/ou
atenuantes.

Os passos essenciais desta evolução encontram-se também presentes na


evolução do Direito Penal português. Talvez, porém, se possa dizer que a legislação
portuguesa se encontrou, por vezes, a alguns títulos, um passo à frente do estádio de
evolução geral — a «revolução» que os estudos de BRUNS operaram na doutrina
alemã da medida da pena, a partir dos anos 60, já entre nós havia tido lugar por força
da Reforma Penal de 1954.
O sistema da determinação da pena constante do Código Penal 1886 na
sua versão inicial (sistema político-criminal inadmissível, dado que a grande maioria
das penas era fixa) veio a sofrer modificação profunda com a Reforma Penal de 1954.
 Acabou-se com o sistema de penas de prisão fixas, tornando-se
todas elas temporárias dentro de escalões de gravidade
continuamente decrescentes.
 Afirmou-se o critério geral de graduação de pena (artigo 84º),
independentemente do concurso de circunstâncias atenuantes e
agravantes.

Quaisquer que sejam as críticas de que um tal sistema seja passível, a


verdade é que, como ele, deram-se passos decisivos em direcção à solução da
complexa problemática da determinação da penas:
Erigiu-se um sistema de aceitável clareza e precisão:
 num primeiro momento (de determinação legal ou abstracta da
pena), o juiz determinava a moldura penal abstractamente cabida
ao caso, em função do tipo legal de crime, e das circunstâncias
Direito e Processo Penal 60
—Penas—

agravantes ou atenuantes que modificassem os limites legais


(mínimo e/ou máximo) da pena prevista;
 num segundo momento, o juiz, dentro da moldura legal
encontrada, graduava concretamente a pena em função dos
critérios do artigo 84º (em função da «culpabilidade do
delinquente»);
 num terceiro momento, o juiz agravaria ou atenuaria, dentro dos
limites da moldura penal fixada na primeira operação, o
«quantum» da pena fixada na segunda operação, em função
do rol de circunstâncias atenuantes e agravantes gerais que o
Código Penal continha.

A conjugação do segundo e do terceiro momento constituía a fase dita


de determinação concreta ou judicial da pena ou, simplesmente, da medida da pena.
Com um tal sistema, tornava clara a repartição de competências do
legislador e do juiz no complexo procedimento de determinação da pena. Isto acarreta
uma dupla consequência:
 racionalizou todo aquele procedimento, não mais
permitindo que ele fosse atribuído à discricionariedade não
vinculada do juiz ou à sua «arte de julgar», mas fazendo
antes compreender que também nele se trata de verdadeira
«aplicação do direito».
 tornou aquele procedimento subsumível a controlo «a
posteriori», permitindo, assim, o recurso da questão da medida
da pena.

2.5.2) Discricionariedade e vinculação na


determinação da pena:

2.5.2.1) Repartição de competências entre o legislador e o juiz:

Considera-se hoje o procedimento tendente à determinação da pena


como um conjunto de operações que exige uma estreita cooperação (mas também uma
separação de tarefas) entre o legislador e o juiz:
a) ao legislador compete, desde logo, estatuir as
molduras penais cabidas para cada tipo de crime que descreve na
Parte Especial do Código Penal e em legislação extravagante,
valorando, para o efeito, a gravidade máxime e mínima que o ilícito
Direito e Processo Penal 61
—Penas—

de cada facto pode, presumivelmente, assumir. O legislador prevê


ainda aquelas circunstâncias que, em casos especiais, podem agravar
ou atenuar os limites máximo e/ou mínimo das molduras penais
cabidas, como regra, a um certo tipo de factos (circunstâncias
modificativas).
Neste âmbito, o juiz tem de conformar-se estritamente com
todo este condicionalismo fixado pelo legislador penal.
Ao legislador compete, por outro lado, oferecer ao juiz
uma directriz, o mais precisa possível, sobre os critérios a que este
deve recorrer na determinação concreta (e na escolha) da pena.
É através da enunciação que tais critérios
(complementados, eventualmente, pela enumeração, ainda que só
exemplificativa, dos factores que os concretizam) que o legislador
tornará mais transparente para o juiz a sua própria concepção quanto
às finalidades visadas com a aplicação das penas e, porventura,
quanto ao modo como devem ser compatibilizadas aquelas
finalidades, quando conflituantes no caso concreto.

b) Ao juiz cabe uma tripla tarefa, que é desenvolvida


dentro do quadro condicionante que lhe é oferecido pelo legislador:
 determinar a moldura penal abstracta cabida aos factos dados
como provados no processo;
 encontrar, dentro desta moldura penal, o «quantum» concreto
de pena em que o arguido deve ser condenado; e
 a seguir destas duas primeiras operações, escolher o tipo de pena
a aplicar concretamente, sempre que o legislador tenha posto
mais do que uma à disposição do juiz.

Esta cooperação entre o julgador e o legislador é, entre nós, jurídico-


constitucionalmente vinculada:
a) uma responsabilização total do juiz pelas
tarefas de determinação da pena significaria uma violação do
princípio da legalidade da pena.

Quanto à questão de saber se a indicação pelo legislador de uma


qualquer moldura penal cumpre já a exigência jurídico-constitucional de legalidade e
determinação da pena, em princípio, não há razões para uma resposta negativa, salvo,
porventura, quanto a uma pena de prisão cuja moldura fosse, por exemplo, de 1 (um)
mês a 20 (vinte) anos.

b) Inversamente, uma responsabilização total


do legislador pelas tarefas de determinação da pena, conduziria à
existência de penas fixas e, consequentemente, à violação do
princípio da culpa e, eventualmente, do principio da igualdade.

De relevo na determinação da pena real é ainda (particularmente num


Direito Penal tão sensível à prevenção especial de socialização como é o nosso) a
Direito e Processo Penal 62
—Penas—

relação que se estabelece entre o juiz da causa, o juiz de execução da pena e a própria
administração executiva da sanção. Institutos como os das Penas Relativamente
Indeterminadas, da LC, da suspensão da execução da prisão, mostram como o
Tribunal das Execuções Penais (TEP) e a própria administração executiva podem ter
influência decisiva na determinação da pena que é efectivamente cumprida.

2.5.2.2) Discricionariedade e aplicação do Direito:

Tem-se posto a questão de saber se a actividade judicial de


determinação da pena apresenta, relativamente às tarefas normais de aplicação do
Direito, especificidades que permitam considerá-la uma actividade discricionária.
 Se por actividade judicial discricionária se entende toda aquela
que se não traduz numa subsunção silogístico-formal (como a
que o juiz penal cumpre no momento inicial de comprovação da
adequação do facto ao tipo legal de crime), então, sem dúvida, a
actividade de determinação da pena é discricionária.
 Porém, esta discricionariedade não se confunde com a
discricionariedade jurídico-administrativa: neste sentido, a
actividade judicial de determinação da pena é, toda ela,
juridicamente vinculada.

A actividade do juiz de determinação da pena é, pura e simplesmente,


aplicação do Direito, confluindo nela as notas da discricionariedade e da vinculação;
operação esta na qual relevam regras de Direito escritas e não escritas, elementos
descritivos e normativos, actos cognitivos e puras valorações.
É no desenvolvimento e solidificação desta concepção (que representa o
adeus definitivo ao dogma da «arte» do juiz e da sua discricionariedade desvinculada
na matéria) que reside aquilo a que pode chamar-se a fase de juridificação da
determinação da pena.
Não pode negar-se, no entanto, que o procedimento de determinação da
pena apresenta especificidades notáveis face ao procedimento «comum» de aplicação
do Direito, não enquanto nele o juiz é reenviado para regras jurídicas não escritas,
conceitos normativos indeterminados, e, mesmo, puras valorações; mas já sim na
medida em que se vê obrigado a traduzir os critérios jurídicos de determinação numa
certa quantidade de pena em que ele não pode furtar-se a uma quantificação exacta
(numérica) das suas valorações.
É importante notar que é esta circunstância específica a maior
responsável pelas diferenças ou distonias na determinação da pena, para as quais a
doutrina recente se encontra especialmente alertada.
Têm efectivamente sido notadas distonias escandalosas em toda esta
matéria, daí que cresça a reivindicação de formalização (quando não mesmo de
«matematização», inclusive com auxílio informático) dos procedimentos e dos
resultados de determinação da pena; reivindicação em que se tem distinguido a
doutrina anglo-americana do «sentencing».
Se, porém, uma uniformização da jurisprudência nesta matéria deixará
de ser bem vinda (embora seja difícil de lograr)...
Direito e Processo Penal 63
—Penas—

Concluindo: no procedimento de determinação da pena trata-se de verdadeira


aplicação do Direito.

2.5.2.3) Controlabilidade em via de recurso:

Uma das consequências de maior importância é a da controlabilidade


em via de recurso do procedimento de determinação da pena.
Nesta via, declara «expressis verbis» o artigo 71º, n.º 3 do Código
Penal que «na sentença devem ser expressamente referidos os
fundamentos da medida da pena».
Este dever jurídico substantivo e processual de fundamentação visa,
justamente, tornar possível o controlo (total, no caso dos Tribunais de Relação;
limitado às questões de direito, no caso do Tribunal Supremo) da decisão sobre a
determinação da medida da pena.
Todos concordam que é susceptível de revista a correcção do
procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a
errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de
factores relevantes para aquela ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam
considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis.
Todavia outros autores distinguem: a questão do limite ou da moldura
da culpa estaria plenamente sujeita à revista, assim como a forma de actuação dos fins
das penas no quadro da prevenção; mas já não a determinação, dentro daqueles
parâmetros, do «quantum» exacto da pena, para o controlo do qual o recurso de
revista seria inadequado.

2.5.3) As três fases da determinação da pena:


A determinação definitiva da pena é alcançada pelo juiz da causa
através de um procedimento que decorre em três fases distintas:
a) primeiramente, o juiz investiga e determina a moldura
penal (dita também medida legal ou abstracta da pena) aplicável ao
caso;
b) o juiz investiga e determina, dentro daquela moldura
penal, a medida concreta (ou judicial) da pena que vai aplicar; e
c) na terceira fase (não necessariamente posterior, de um
ponto de vista cronológico, à segunda), o juiz escolhe (dentre as
penas postas à sua disposição no caso) a espécie de pena que deve
ser aplicada.

2.5.3.1) A investigação e determinação da moldura penal («pena


aplicável»):

2.5.3.1.1) O tipo legal de crime aplicável:


Direito e Processo Penal 64
—Penas—

A investigação da moldura penal tem o seu ponto de partida no tipo


legal de crime contido na Parte Especial ou na legislação penal extravagante.
Determinado pelo juiz o tipo de crime que a conduta do agente
preenche, a moldura penal prevista pelo tipo legal respectivo entra automaticamente
em aplicação.
O tipo preenchido pela conduta do agente pode, porém, ser não um tipo
fundamental, mas um tipo qualificado ou privilegiado.
Nestes casos, nenhuma especialidade haverá a assinalar: a moldura
penal modificada será indicada pelo tipo legal preenchido, sendo os elementos
qualificadores ou privilegiadores, para todos os efeitos, verdadeiros elementos atípicos.
Se a moldura penal indicar a pena somente no seu máximo (v.g.: prisão
até três anos), o mínimo da moldura será obrigatoriamente constituído pelo mínimo
legal da respectiva espécie de pena (um mês, no caso da pena de prisão; e 10 (dez)
dias, no caso da pena de multa).
Se a moldura penal indicar a pena somente no seu mínimo (v.g.: prisão
não inferior a 10 anos), o máximo da moldura será obrigatoriamente constituído pelo
máximo legal da respectiva espécie de pena (20 anos, no caso da pena de prisão; ou
360 dias-de-multa, no caso da pena de multa).
Mas com o que ficou exposto não se esgotam as operações atinentes à
determinação da moldura penal aplicável.

2.5.3.1.2) As circunstâncias modificativas agravantes e atenuantes:

Em princípio, a moldura penal aplicável resulta imediatamente do tipo


legal de crime (fundamental, qualificado ou privilegiado) no qual se enquadra a
conduta do agente. Uma tal moldura pode, porém, em muitos casos, vir a ser
modificada ou substituída por outra, por efeito das chamadas circunstâncias
modificativas, agravantes ou atenuantes.
Estas situações distinguem-se das anteriormente consideradas, de
qualificação ou privilegiamento, porque, enquanto nestas a modificação da moldura
penal se opera por efeito de alterações ao nível do tipo ou dos elementos típicos (seja
do tipo de ilícito, seja do tipo de culpa), na situação de que agora tratamos, ela verifica-
se por força de circunstâncias modificativas.
Circunstâncias modificativas são pressupostos ou conjunto de
pressupostos que, não dizendo directamente respeito nem ao tipo de ilícito, nem ao tipo
de culpa, nem mesmo à punibilidade em sentido próprio, todavia, contendem com a
maior ou menor gravidade do crime como um todo, relevando, por isso, directamente
para a doutrina da determinação da pena.
Teleológica e dogmaticamente, o que releva não é o facto de um certo
elemento ser essencial ou acidental relativamente à existência (ôntica) do crime;
decisivo é só saber se o elemento releva ao nível do crime ou só ao nível da
consequência jurídica. Outra coisa acaba por conduzir à confusão entre elementos
típicos, com os quais se constróem os tipos qualificados ou privilegiados, e
circunstâncias modificativas.
Direito e Processo Penal 65
—Penas—

Em suma: não é qualquer divergência entre uma estrutura essencial e uma


estrutura acidental do crime, mas a diferença entre elementos
típicos do ilícito ou da culpa e da punibilidade, por um lado, e
elementos atinente à punição (e, portanto, à determinação da
pena), por outro lado, é o que distingue os elementos do tipo das
circunstâncias modificativas.

2.5.3.1.2.1) Circunstâncias agravantes ou atenuantes comuns e específicas:

As circunstâncias dividem-se em:


Agravantes: as que alteram a moldura penal, elevando-a, ou só no seu
limite máximo, ou só no seu limite mínimo, ou nos limites
máximo e mínimo.
Atenuantes: as que alteram a moldura penal, baixando-a, ou só no seu
limite máximo, ou só no seu limite mínimo, ou em ambos.

Circunstâncias agravantes Comuns ou gerais

Circunstâncias atenuantes Específicas ou especiais

As circunstâncias comuns ou gerais aplicam-se qualquer que seja o


crime em causa:
 Agravantes: reincidência (artigo 76º do Código Penal) — como
seria o caso da Pena Relativamente Indeterminada e
do concurso de crimes se estas hipóteses devessem
ser tidas como circunstâncias modificativas.
 Atenuantes: → atenuação especial da pena (artigo 72º do CP);
→menoridade de imputáveis (Dec.-Lei n.º 401/82);
→comissão por omissão (artigo 10º, n.º 3 do CP);
→falta censurável de consciência do ilícito (artigo
17º, n.º 2 do CP);
→tentativa (artigo 23º, n.º 2 do CP);
→cumplicidade (artigo 27º, n.º 2 do CP);
→excesso esténico de legítima defesa (artigo 33º,
n.º 1 do CP);
→da inexigibilidade (artigo 35º, n.º 2 do CP); e
→consentimento não conhecido do agente (artigo
38º, n.º 4 do CP).
Direito e Processo Penal 66
—Penas—

Assim, por exemplo, a tentativa e a cumplicidade constituem atenuantes


modificativas das molduras penais previstas para a consumação e a autoria.
As circunstâncias de carácter específico ou especial são aquelas que
valem apenas para certo ou certos tipos legais de crime, sendo, por consequência,
reguladas na Parte Especial do Código Penal.

2.5.3.1.2.2) Circunstâncias nominadas e inominadas:

Questão discutível é a de saber se as circunstâncias modificativas só


podem ser reconhecidas quando expressamente previstas na lei.
De um ponto de vista político-criminal, não há dúvidas de que aquelas
circunstâncias, apesar de não constituírem elementos típicos, devem, pelo seu efeito
decisivo na determinação da pena e sobre as expectativas do delinquente e da própria
comunidade, ser descritas pelo legislador com um grau de precisão e de
determinabilidade análogo ao que se exige para os elementos do tipo, até porque, de
outra forma, o legislador faria pesar sobre os ombros do juiz uma quota de
responsabilidade nas tarefas de determinação da pena que não é desejável.
Contudo, há ordenamentos jurídico-penais (como o alemão) que aceita
com liberalidade a existência de circunstâncias modificativas não detalhadamente
descritas por lei, ou mesmo de todo não descritas, na pressuposição de que tais
circunstâncias, dizendo apenas respeito à questão da determinação da pena, não
integram matéria coberta pela exigência jurídico-constitucional do «nullum crimen
sine lege».
O Código Penal alemão admite ainda a existência do que chama
«casos especialmente graves» e «casos especialmente pouco graves»
que são meras cláusulas de valor absolutamente indeterminadas.
O nosso Código Penal, porém, não reconheceu tais figuras; e isto,
sobretudo, pelo seu carácter duvidoso (ou mesmo intolerável) sempre que funcionem
contra o agente. Não é por acaso que o entendimento actual do princípio da
legalidade criminal põe tanto peso no «nullum crimen», como na «nulla poena
sine lege». Em particular, no que diz respeito aos chamados «casos
particularmente graves» do Código Penal alemão, eles são substituídos de forma
integral, no nosso Código Penal, por agravantes modificativas nominadas, ou mesmo
por tipos qualificados.

2.5.3.1.2.3) A técnica dos «exemplos padrão»:

A meio caminho entre as circunstâncias modificativas agravantes


nominadas e inominadas está uma figura (também reconhecida com amplitude pelo
Direito Penal alemão), cujo desenho é obtido através daquilo a que a doutrina chama
de técnica dos «exemplos padrão» ou dos «exemplos regra».
Trata-se de circunstâncias modificativas agravantes cuja indicação o
legislador não se contenta que seja feita através de uma pura cláusula indeterminada
Direito e Processo Penal 67
—Penas—

de valor, mas que também não descreve com a técnica detalhada que utiliza para os
tipos, antes nomeia através de uma exemplificação padronizada.
A descrição feita constitui exemplo indiciador das situações que devem
conduzir à agravação (podendo, contudo, o juiz negar aquele efeito indiciador mesmo a
uma situação coincidente com um exemplo de que o legislador se serviu, se considerar
que a razão de ser da agravação se não verifica em concreto).
Por outro lado, não sendo a enumeração da lei esgotante, mas só
exemplificativa, o juiz pode, no entanto, considerar que a razão de ser da agravação é
válida, apesar de a situação do caso não integrar a enumeração legal.
O nosso Código Penal reconheceu claramente a técnica dos exemplos
padrão em seu artigo 132º, n.º 2. Mas há aqui uma diferença relativamente ao Direito
Penal alemão: no n.º 2 do artigo 132º, não se consagra o exemplo-padrão para dele
resultar o efeito agravante de forma imediata, antes, ele é feito funcionar por referência
a uma cláusula agravante determinada e suficientemente descrita no n.º 1 do mesmo
preceito legal.
Trata-se aqui de verdadeiras regras de determinação da pena e não de
elementos de um tipo qualificado.
Esta técnica, não sendo inapelavelmente de condenar, tem vantagens
que não superam os inconvenientes da imprecisão legal «in malam partem» e da
consequente insegurança que acarreta para as garantias do cidadão, sobretudo quando o
efeito agravante resulte, sem mais e imediatamente, da enumeração exemplificativa.

2.5.3.1.2.4) Concorrência de circunstâncias:

Problema muito interessante (devido ao silêncio da lei) e do mais alto


interesse prático é o de saber como deve o juiz determinar a moldura penal
abstractamente aplicável quando, no caso, concorram circunstâncias modificativas (ou
só agravantes, ou só atenuantes, ou agravantes e atenuantes).
Perante o silêncio legislativo, o princípio regra é o de que o juiz deve
— salvo indício razoável de que, no caso, é outra a intenção da lei — fazer funcionar
todas as circunstâncias modificativas que, no caso, concorram.
Importa, porém, determinar o procedimento que deve ser seguido para
que um tal desiderato se logre.
a) Concorrência de circunstâncias modificativas
agravantes: o juiz deve, não exactamente «somar» ou
«cumular» o valor agravante de cada circunstância, mas fazê-las
funcionar sucessivamente até encontrar a moldura penal prescrita
(só assim não será quando for outra a intenção da lei).
Considerando, porém, que a reincidência é verdadeiramente a única
agravante modificativa comum que o Código Penal conhece, o problema só se põe em
sede de:
 casos especiais de determinação da pena (v.g.: quando concorra
a reincidência com o concurso de crimes ou com os
pressupostos de aplicação de uma Pena Relativamente
Indeterminada);
Direito e Processo Penal 68
—Penas—

 tratamento de agravantes modificativas especiais na Parte


Especial do Código Penal.

O Código Penal de 1886 regulava expressamente a hipótese de


concorrência de circunstâncias modificativas agravantes, dispondo que só haveria
lugar à agravação resultante da circunstância modificativa mais grave. O Código Penal
de 1886 repudiava, assim, o sistema da acumulação e seguia o sistema da absorção
agravada (como forma de evitar a aplicação de penas demasiado severas).

b) Concorrência de circunstâncias modificativas


atenuantes: o funcionamento sucessivo das atenuantes concorrentes
só será justificado se a razão da atenuação for diferente em cada
uma (quando cada uma possua um autónomo fundamento material
— v.g.: tentativa e menoridade de imputável).
Quando for a mesma a razão da atenuação, deve fazer-se funcionar
apenas uma das circunstâncias modificativas — aquela cujo efeito atenuante seja mais
forte — de modo a salvaguardar o princípio segundo o qual cada circunstância com
eficácia atenuante deve ser considerada uma única vez (manifestação do princípio da
proibição de dupla valoração em matéria de determinação da pena).

Caso 4: A foi cúmplice num crime punido com pena de prisão de 2 a 9 anos e tem 19
anos de idade. Proceda à primeira operação de determinação da medida da
pena.

Cumplicidade (art. 27º. n.º 2 do CP).


Concurso de circunstâncias
modificativas atenuantes:
Menor de 21 anos (art. 4º do DL 401/82
— Lei dos Jovens Adultos

A razão da atenuação em cada uma das circunstâncias é perfeitamente


autónoma, assim, cada circunstância deve funcionar em separado.
Moldura penal: 2 (dois) a 9 (nove) anos.
Para proceder à atenuação de uma moldura penal, devemos recorrer ao
artigo 73º do Código Penal, mas, no nosso caso, temos duas circunstâncias atenuantes,
assim sendo, podemos optar por dois sistemas:
 sistema do funcionamento sucessivo; e
 sistema da acumulação.

Se A fosse cúmplice, mas, por exemplo, tivesse 25 anos, só haveria uma


circunstância modificativa atenuante: o limite máximo da moldura penal passava a ser
de 6 (seis) anos (cfr. o artigo 73º, n.º 1, alínea a) do Código Penal) e o limite mínimo
passava a ser de 1 (um) mês (cfr. o artigo 73º, n.º 1, alínea b) do Código Penal).
Direito e Processo Penal 69
—Penas—

Havendo duas circunstâncias modificativas atenuantes:


 sistema do funcionamento sucessivo: neste sistema, a segunda
atenuação vai funcionar já sobre a moldura atenuada (a moldura
que vamos encontrar é então de 1 mês a 4 anos).
 sistema da acumulação: por este sistema, vamos atenuar a
primeira moldura penal através das duas atenuações (somar o
funcionamento das duas atenuantes).

Tirávamos então 3 (três) anos pela cumplicidade mais 3 (três) anos pela
idade, de modo que a moldura penal ficaria entre 1 (um) mês a 3 (três) anos.

Qual sistema mais razoável? O sistema da acumulação pode conduzir a


resultados inaceitáveis se existirem muitas circunstâncias atenuantes (v.g. neste caso,
havia ainda tentativa), de modo a fazer desaparecer o limite máximo da moldura penal.

Não se agravam ou atenuam penas concretas, mas, sim, molduras


penais.

c) Concorrência de circunstâncias modificativas


agravantes e atenuantes: o procedimento mais justo e correcto
parece estar em fazer funcionar, primeiro as agravantes e, depois,
relativamente à moldura penal assim provisoriamente determinada,
as atenuantes.

Erigir, nesta matéria, princípios gerais é perigoso; é a propósito de


concretas constatações da Parte Especial que estes problemas devem pôr-se e podem
ser resolvidos.

2.5.3.2) A determinação concreta da pena («pena aplicada»):

Uma vez fixada a moldura penal que em abstracto ao caso, o juiz passa
então a enfrentar a tarefa mais complexa de todo o processo de indeterminação da
pena: a de encontrar a pena concretamente cabida ao caso, o «quantum» de pena que
vai constar na condenação (a medida da pena em sentido estrito).
Para este efeito, serve-se o juiz do critério global contido no n.º 1 do
artigo 71º do Código Penal, segundo o qual: «a determinação de medida da
pena, dentro dos limites definidos na lei, far-se-á em função da culpa
do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de
futuros crimes».
Algum autores acusam este tipo de fórmulas de só aparentemente
auxiliarem o juiz. Este negativismo, contudo, pelo menos entre nós, se mostra de todo
injustificado.
É certo que o artigo 71º, n.º 1 do Código Penal não fornece ao juiz
conceitos fechados e aptos à subsunção, de modo a possibilitar uma formalização e
automatização do procedimento de medida da pena, mas tal não seria conveniente nem
adequado às tarefas em causa.
Direito e Processo Penal 70
—Penas—

Por outro lado, há aqui problemas insusceptíveis de serem solucionados


por artigos da 0lei.
De todo o modo, a existência de um critério legal geral para guia da
medida da pena é condição «sine qua non» de toda a aplicação correcta.
A determinação da medida da pena será feita pelo juiz em função
(segundo o artigo 71º, n.º 1 do Código Penal) da culpa do agente e das exigências de
prevenção; são estas categorias que determinarão se, por exemplo, dentro da moldura
penal aplicável de 2 (dois) a 8 (oito) anos de prisão, o arguido deve ser condenado a 2
(dois), a 4 1/2 (quatro e meio), a 6 ½ (seis e meio) ou a 8 (oito) anos de prisão (tal
como acontecia com artigo 84º do Código Penal de 1886, função do que aí se chamava
a «culpabilidade do delinquente»).
Há uma diferença relevante entre Código Penal de 1886 e o actualmente
em vigor: no Código Penal de 1886, o juiz encontrava um «quantum» de pena em
função do artigo 84º, depois aumentava ou diminuía esse «quanto» em função do
peso das circunstancias e/ou agravantes gerais. O Código Penal de 1982 acabou com
uma tal dualidade de procedimento destituída de fundamento material: as
circunstâncias gerais não podem ser outra coisa senão elementos relevantes para a
apreciação da culpa e das exigências de prevenção e, por isso, devem ser consideradas
«uno actu» para efeitos do artigo 71º, n.º 2 do Código Penal; são, por outras
palavras, factores relevantes para a medida abstracta da pena por força do critério geral
aplicável.
É, portanto, incompreensível como possa alguma vez ter ganho eco na
jurisprudência a ideia de que, na determinação concreta da pena, o juiz deve partir do
meio da moldura penal aplicável, agravando ou atenuando a pena em função do jogo
das circunstâncias. É óbvio que nada disto pode fazer o juiz, antes sim, determinar o
«quantum» exacto da pena em função da culpa e da prevenção e dos elementos para
elas relevantes.

2.5.3.3) A escolha da pena e o âmbito das sanções aplicáveis:

Por vezes, logo em seguida à determinação da moldura penal aplicável,


outras vezes (como é mais frequente), após a determinação concreta da pena, há lugar a
uma terceira operação tendente à escolha da espécie da pena a ser aplicada, dado que é
posta à sua disposição mais do que uma espécie de pena:
 não poucas vezes, a própria moldura aplicável admite, em
alternativa, a aplicação das penas principais de prisão ou de
multa;
 por outro lado, se o juiz determinar, em concreto, uma pena de
prisão não superior as 3 (três) anos, ele pode substituí-la pela
suspensão da execução da prisão (cfr. o artigo 50º do Código
Penal); se a pena concreta for de prisão não superior a 6 (seis)
meses, pode ainda substituí-la por multa (cfr. o artigo 44º do
Código Penal); e se a pena concreta for de prisão não superior a
3 (três) meses, pode ainda substituí-la por prisão por dias livres
(cfr. o artigo 45º do Código Penal), regime de semidetenção
(cfr. o artigo 46º do Código Penal), admoestação (cfr. o artigo
Direito e Processo Penal 71
—Penas—

60º do Código Penal) ou prestação de trabalho a favor da


comunidade (cfr. o artigo 58º do Código Penal).

Quase toda esta problemática contende directamente com a das


chamadas penas de substituição.
O espectro das sanções aplicáveis não resulta, por vezes, só da moldura
penal aplicável, nem do procedimento de escolha da pena. Com efeito, casos há em
que da totalidade do ordenamento jurídico-penal não resulta para o juiz só a tarefa de
escolher entre penas alternativas, mas deriva também a possibilidade de cumular
consequências jurídicas e, especialmente, sanções (v.g.: quando ao caso é aplicável
não só uma pena principal, mas também uma pena acessória, ou uma medida de
segurança).
Um isto (a totalidade do ordenamento sancionatório) tem de ser tido
em conta pelo juiz durante o procedimento de determinação da pena, sob pena de viciá-
la desde o momento inicial.

2. 6) A medida da pena:
Nos termos do artigo 71º, n.º 1 do Código Penal, «a determinação
da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em
função da culpa do agente e das exigências de prevenção».
Culpa e prevenção são, assim, os dois termos do binómio com auxílio
do qual há-de ser construído o modelo de medida da pena (ou de «determinação
concreta da pena»).
Porém, permanecem em aberto as seguintes questões:
a) como se entendem ou conceitualizam a culpa e a
prevenção para efeitos de medida da pena?
b) como se relacionam uma e outra entre si?
c) como se relaciona a prevenção especial com a
prevenção geral?

Na resposta a estas questões, o intérprete não se encontra desamparado,


apesar dos termos lacunosos e sujeitos a uma larga margem de apreciação do artigo
71º, n.º 1 do Código Penal:
 o aplicador dispõe do auxílio da doutrina e jurisprudência da
Alemanha, Suíça e Áustria, as quais têm desenvolvido, a
propósito, algumas teorias fundamentais;
 não só o artigo 71º, mas também outras disposições do
Código Penal (mesmo de preceitos contidos na Parte
Especial), bem como certas disposições constitucionais,
oferecem uma posição sobre a construção do modelo de
compreensão e de relacionamento da culpa e da prevenção
como critérios essenciais de medida da pena.

A exigência legal de que a medida da pena seja encontrada pelo juiz em


função da culpa e da prevenção é absolutamente justificável:
Direito e Processo Penal 72
—Penas—

 através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências


de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição
do caso concreto e, consequentemente, à realização «in casu»
das finalidades da pena;
 através do requisito de que seja tomada em conta a culpa do
agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do
crime (ligada ao mandamento incondicional de respeito pela
eminente dignidade da pessoa do agente) limita de forma
inultrapassável as exigências de prevenção.

É esta a forma como os dois vectores devem ser entendidos e devem


actuar no processo de medida da pena (é a maneira como eles devem ser
compatibilizados quando conflituem entre si).
É este o critério segundo o qual a cada um destes vectores (contidos no
artigo 71º, n.º 1 do Código Penal) se devem imputar os diferentes factores de medida
da pena (referidos exemplificativamente no n.º 2 do artigo 71º do Código Penal).
O processo de medida da pena é um puro derivado da posição tomada
pelo ordenamento jurídico-penal em matéria de sentido, limites e finalidade da
aplicação das penas.

Posição quanto às Processo da medida


finalidades da pena. da pena.

2.6.1) A culpa e a prevenção como princípios


regulativos da medida da pena:

2.6.1.1) Prevenção:

Quando se fala da prevenção como princípio regulativo da actividade


judicial de medida de pena, não pode ter em vista o conceito de prevenção em sentido
amplo (como finalidade global de toda a política criminal, isto é, como conjunto de
meios e estratégias preventivas de luta contra o crime).
O que está aqui em causa é, na verdade, a aplicação de uma concreta
consequência jurídico-penal num momento em que o crime já foi cometido.
«Prevenção» tem, no contexto que aqui releva, o preciso sentido que possui quando
se discute o sentido e as finalidades de aplicação de uma pena (numa palavra, a questão
das finalidades das penas).
Direito e Processo Penal 73
—Penas—

Prevenção significa, por um lado, prevenção geral e, por outro lado,


prevenção especial, com a conotação específica que estes termos assumem na
discussão sobre as finalidades da punição.
Há quem sustente que a dimensão geral-preventiva da pena se esgotaria
praticamente no momento da sua ameaça legal, de sorte que, no processo de aplicação
concreta de uma pena, a exigência de prevenção se reduziria à prevenção individual
(MAURACH e KOHLER).
Uma tal ideia, porém, não é exacta, pois a prevenção geral, no seu
entendimento mais actual, como prevenção geral positiva ou de integração é um
momento irrenunciável (e o mais essencial) da aplicação da pena e não pode, por isso,
deixar de relevar decisivamente para a medida daquela.

2.6.1.2) A culpa:

A culpa que releva para a medida da pena haverá de ser exactamente


aquela mesma culpa que releva na determinação do sentido, dos limites e dos fins da
pena e da sua aplicação e, portanto, em toda a sua compreensão, aquela culpa de que se
trata quando se invoca o princípio da culpa ou quando se estuda a culpa como
elemento constitutivo do conceito de crime.
Também esta asserção é, no entanto, contestada: uma doutrina
generalizada na Alemanha quer distinguir entre uma culpa que fundamenta a pena
(ROXIN) e uma culpa para efeito de medida da pena. Esta distinção não possui,
porém, fundamento bastante, pois radica, ou numa deficiente determinação do conceito
de culpa válido na doutrina geral do crime; ou numa incorrecta compreensão da forma
como se relacionam a culpa e a prevenção no processo de medida da pena; ou ainda
numa inexacta apreensão do tipo de relacionamento que deve interceder entre os
princípios regulativos e os concretos factores da medida da pena e da forma como estes
se devem imputar àqueles.
As razões apontadas para a individualização de uma específica culpa
para efeito de medida da pena são as seguintes:
a) segundo a maioria dos autores, a culpa como
elemento constitutivo do crime, sendo puro juízo de censura dirigido
ao agente por se não ter determinado, como podia, de acordo com a
norma, tornaria impossível fazer relevar para a medida da pena a
gravidade do tipo-de-ilícito realizado pela conduta do agente. Por
isso se tornaria indispensável utilizar em matéria de medida da pena
um «conceito superior» de culpa, um verdadeiro
«Oberbegriff», que incluísse não só o tipo-de-culpa, mas também
um tipo-de-ilícito, como elementos constitutivos do crime.
Nada disto é, contudo, exacto, sendo a culpa jurídico-penal um conceito
material que se não esgota num puro juízo de censura (mas inclui a razão da censura),
incluindo também aquilo que se censura ao agente, torna-se, desde logo, possível
afirmar que não existe uma culpa jurídico-penal em si, mas só tipos-de-culpa
concretamente referidos a singulares tipos-de-ilícito.
O que verdadeiramente está subjacente à concepção criticada é a ideia
de que a culpa releva para a medida da pena, fornecendo uma moldura de culpa,
enquanto a prevenção só actua dentro desta moldura.
Direito e Processo Penal 74
—Penas—

Mas também esta concepção não é exacta: decisiva para efeito de


medida da pena é a «moldura» fornecida pelas exigências de prevenção geral
positiva, tornando-se, logo por esta via, possível dar relevo para a medida da pena a
muitos factores relacionados com o tipo-de-ilícito.

b) A outra razão mais invocada para justificar a


especialização do conceito de culpa válido para a medida da pena
residiria na necessidade, não de alargar (como sustentavam os
argumentos anteriores), mas agora de estruturar o conceito,
relativamente ao que vale na doutrina geral do crime.
Para efeito de medida da pena importaria operar uma «redução»
conceitual (BRUNS) que permitisse a construção de um «conceito de culpa
purificado, apenas referido ao facto»: dele seriam expurgados todos os
elementos referentes à personalidade do agente, os quais só deveriam relevar para a
medida da pena pela via da prevenção (MAURACH e STRATENWERTH).
Também esta argumentação não convence, pois na sua base está uma
errada compreensão do que é a culpa na doutrina geral do crime: os componentes da
personalidade do agente que devem relevar para a medida da pena pela via da culpa
distinguem-se daqueles que o devem fazer pela via de prevenção.
Por outro lado, esta concepção exige do conceito de culpa para efeito de
medida da pena uma função substancialmente completa (fornecendo uma «moldura
da culpa» dentro da qual será determinada a pena concreta) e, simultaneamente,
esvazia o conceito de culpa de todo o seu conteúdo material, o que resulta numa
insanável contradição.
Ao contrário, é referindo a culpa à personalidade do agente (como deve
igualmente fazer-se na doutrina geral do crime), que o conceito se torna prestável e
necessário para as tarefas de medida da pena.

2.6.1.3) A culpa e a prevenção como princípios regulativos distintos da


medida da pena; a «ambivalência» dos factores de medida da
pena:

Tal como sucede na discussão à roda dos fins das penas, também na
doutrina da medida da pena, a culpa e a prevenção devem manter-se distintas, quer na
sua determinação conceitual, quer na sua determinação teleológico-funcional, isto é, no
estabelecimento da função que cada uma delas deve exercer no sistema da medida da
pena.

«A clara distinção entre culpa e prevenção é a


chave para a compreensão da doutrina da medida da pena».
(ZIPF).

Claro que também conceito de culpa (como todas as outras categorias


dogmáticas) é comandado por considerações político-criminais e, por conseguinte,
também de prevenção.
Direito e Processo Penal 75
—Penas—

A distinção dos princípios regulativos da culpa e da prevenção para a


medida da pena não deve ser entendida, porém, como se houvesse de imputar-se a um
só deles (ou só à culpa, ou só à prevenção) cada um dos diversos factores relevantes
para a medida da pena (artigo 72º, n.º 2 do Código Penal).
Há, pelo contrário, que aceitar a ambivalência de muitos destes factores
e numa dupla acepção:
a) entre os diversos elementos que constituem um factor,
podem alguns deles relevar não só para a culpa, como também para
a prevenção;
b) o mesmo elemento, quando duplamente relevante,
pode ter significado antinómico, consoante seja valorado para
efeitos de culpa ou de prevenção (v.g.: diminuindo as exigências da
culpa e aumentando as exigências da prevenção, ou vice-versa).

Por esta razão, logo se revela que «tabelas legais» de circunstâncias


modificativas gerais agravantes e atenuantes (ao estilo das que existiam no Código
Penal de 1886) seriam de duvidosa correcção e utilidade.

2.6.2) O relacionamento dos princípios da culpa e


da prevenção e o «modelo» de medida da pena:
Os princípios da culpa e da prevenção devem manter-se distintos, tanto
quanto possível, no processo de medida da pena. Porém, o processo de medida da
pena é uno e indivisível e tem forçosamente de conduzir a uma única e uma concreta
solução: a determinação do «quantum» exacto de pena que ao delinquente deve ser
aplicada. Assim:
 De que maneira se relacionam as distintas entidades da culpa e
da prevenção no processo unitário de medida da pena?
 Qual a função que a cada uma cabe em tal processo e a que
modelo obedece o seu relacionamento?
 O que pode oferecer este modelo para a resolução dos
inevitáveis conflitos ou antinomias que surgirão entre as
finalidades de aplicação da pena?

2.6.2.1) Teoria do valor de posição ou de emprego (MORN, BRUNS):

Uma doutrina surgida na Alemanha pretende eliminar, à partida,


qualquer possibilidade de conflito entre a culpa e a prevenção no processo de medida
da pena; bem como evitar que o princípio da prevenção seja duramente valorado
(como, segundo ela, seria nas outras teorias) no processo de determinação da pena:
valorando, para efeito de medida da pena, em sentido estrito; e valorado, para efeito de
escolha da pena (determinação ou medida da pena em sentido amplo).
Quando um preceito legal como o do nosso artigo 71º, n.º 1 do Código
Penal se refere à culpa e à prevenção como princípios de medida da pena, tal pode
Direito e Processo Penal 76
—Penas—

valer apenas como «orientação programática» para a doutrina da determinação


da pena no seu mais amplo sentido.
Culpa e prevenção têm âmbitos de actuação diferentes naquele processo
total:
 para a escolha da pena (ou medida da pena em sentido amplo)
devem valer integralmente e só considerações de prevenção.
 Para a determinação concreta da pena (ou medida da pena em
sentido estrito) devem valer exclusivamente considerações de
culpa.

•É, sem dúvida, notável a simplificação do problema que,


por esta via, se lograria.
•É exacto que, para efeitos de escolha da pena, devem
valer apenas pontos de vista preventivos, não
considerações de culpa.
•Não é exacto, porém, que o «quanto» concreto de pena
(a medida da pena em sentido estrito) deva ser obtido
exclusivamente à luz de considerações de culpa.

A razão desta crítica não reside em que esta via implicasse aceitar que a
medida da culpa pode fornecer logo um «quantum» de pena e não apenas uma
«moldura de culpa» dentro da qual poderiam actuar considerações preventivas
(esta crítica é, contudo, feita por MAURACH).
A verdadeira razão da crítica reside em que, desde logo, a teoria do
valor de posição não se mostra compatível com o teor do artigo 71º, n.º 1 do Código
Penal, que quer, indiscutivelmente, dar relevância a pontos de vista preventivos
também para a medida e não apenas para a escolha da pena.
Os pontos de vista da culpa não são suficientes, nem idóneos, de uma
perspectiva político-criminal, para se encontrar, só com eles, a pena concreta: a pena
determinada exclusivamente à luz de critérios de culpa será, sem dúvida, uma pena
justa, mas, então, não pode saber-se se é, ao mesmo tempo, adequada, conveniente ou
sequer necessária.
E a necessidade de pena em sentido amplo é «conditio sine qua
non» de legitimação da pena nos quadro de um Estado de Direito Democrático e
Social. Somente pontos de vista preventivos podem constituir penhor seguro daquela
necessidade, conveniência e adequação.
Só uma visão exasperadamente retribucionista da aplicação da pena, em
que esta encontrasse na culpa o seu único fundamento, poderia, em, definitivo,
justificar uma teoria como a do valor de posição.

2.6.2.2) A teoria da pena da culpa exacta (KAUFMANN):

Uma outra teoria (que parte de pressupostos diferentes da anterior, mas


acaba por se aproximar dela nos resultados) afirma, pura e simplesmente, que a medida
da pena é fornecida pela medida da culpa. E esta é uma medida exacta, traduzida num
ponto definido da escala penal.
Direito e Processo Penal 77
—Penas—

Quanto às considerações preventivas (aqui já há divergência em relação


à teoria anterior), elas só poderão, quando muito, ser tomadas em conta na parte em
que relevem dentro do conceito de culpa e, portanto, para determinação da medida
exacta da culpa.
O ponto mais frequente de crítica a esta teoria tem residido na alegação
de que, segundo a sua essência, a culpa não é susceptível de se traduzir em uma
medida exacta, capaz de determinar um ponto fixo absolutamente definido da escala
penal.
Mas a crítica fundamental de que esta teoria se torna passível é
essencialmente a mesma que se opôs à anterior: ela concede, de mais à culpa e de
menos à prevenção, no processo de medida da pena, assentando no suposto básico
erróneo de que a função primária da aplicação de uma pena é a compensação
(retribuição) da culpa do agente.
Por outro lado, dando esta teoria relevo aos pontos de vista preventivos
apenas para a determinação da culpa, acaba por revelar-se infiel à máxima da
consideração, tanto quanto possível, distinta da culpa e da prevenção no processo de
medida da pena.

2.6.2.3) A teoria do «espaço de liberdade» ou da «moldura da culpa»


(BRUNS MAURACH, ROXIN):

A teoria defendida a este propósito pela jurisprudência alemã e hoje


largamente dominante na doutrina de diversos países («Spielraumtheorie») afirma
que a medida da pena deve ser dada essencialmente através da medida da culpa.
Esta, porém, não se oferece ao aplicador como uma grandeza exacta,
mas sim como um espaço de liberdade ou de indeterminação, como uma moldura da
culpa (oscilando, dentro da moldura legal, entre um máximo e um mínimo).
O Tribunal Federal Alemão fala nos em «um espaço de
liberdade, cujo limite inferior é dado pela pena que já se releva
adequada à culpa e cujo limite superior é dado pela pena que ainda
se revela adequada à culpa».
Quanto às considerações preventivas, elas actuarão dentro desta
moldura da culpa (deste espaço de liberdade ou de indeterminação) de entre as diversas
penas que correspondem à culpa, deve ser escolhida aquela que se revele mais
adequada a «operar a ressocialização do delinquente».

O núcleo desta teoria conhece uma modificação não essencial com a


teoria de ROXIN.

REXIN sustenta que, em casos especiais, a força das considerações de


prevenção especial de socialização conduz a quebrar o próprio limite mínimo da
moldura da culpa, permitindo que a pena concreta venha a situar-se abaixo daquele
limite. Em tais casos, a pena concreta deixaria já de ser adequada à culpa, mas
encontrar-se-ia justificada por razões imperiosas (e de outro modo não realizáveis) de
socialização.
Direito e Processo Penal 78
—Penas—

Em suma: quando o conflito entre a culpa e a socialização se volva em


verdadeira antinomia, a prevalência deverá ser dada às
necessidades de socialização.

Nestes casos, até onde poderá a pena baixar? Segundo ROXIN, a pena
poderá baixar até ao mínimo da moldura penal, por ser neste
marco que o legislador fixou as exigências mínimas de
prevenção geral positiva sob a forma da tutela (defesa) do
ordenamento jurídico.
Mas, acima do limite máximo do espaço de liberdade fornecido pela
moldura de culpa nunca a pena poderá ser fixada, mesmo que para esse sentido
apontem razões de prevenção geral de intimidação ou de prevenção especial de
segurança ou neutralização (defesa da sociedade contra a perigosidade do agente).
Uma tal pena violaria irremediavelmente o princípio da culpa e, portanto, um dos
fundamentos político-criminais.

Crítica:
A teoria da moldura da culpa é de repudiar, por não ser aceitável o
modo como estabelece a concordância das finalidades antinómicas da pena no caso
concreto.
O conferir-se à medida da culpa força determinante (ainda que através
de uma «moldura», que não de um «ponto exacto» de culpa) na medida da pena
contraria a ideia básica (e que, todavia, é sufragada, por exemplo, por ROXIN)
segundo a qual são considerações de prevenção que constituem, de forma esgotante, as
finalidades da pena, não existindo, por conseguinte, uma relação biunívoca entre pena
e culpa.
Contraria a ideia, em suma, segundo a qual, a culpa é pressuposto e
limite da pena, mas já não critério da sua medida, em termos de a aplicação da pena ter
por finalidade compensar ou retribuir a culpa do agente.
Toda esta ideia básica fica em definitivo prejudicada quando se atribui,
apenas a considerações de culpa, força determinante da medida da pena, enquanto os
pontos de vista preventivos são relegados para uma actuação, ou só dentro da moldura
da culpa, ou também abaixo dela, mas apenas em casos especiais.
Nas antípodas desta posição por nós assumida encontram-se aqueles
autores que criticam a teoria da margem de liberdade por conceder de menos à
essência da culpa e à sua função no sistema (tratar-se-ia de uma mera excursão à culpa,
que permite considerar adequadas, penas de medida diferente). Esta posição enferma,
obviamente, de um claro retribucionismo.
Acresce que, mesmo nas hipóteses «especiais» aludidas, a força de
oposição às considerações de culpa é apenas conferida à ideia de (re) socialização,
enquanto para a prevenção geral fica a magra função de assinalar o limite abaixo do
qual a necessária defesa do ordenamento jurídico se tornaria irrealizável. Com a
agravante de que um tal «mínimo dos mínimos» de pena possível derivaria de
uma fixação abstracta do legislador (o limite mínimo da pena aplicável) e não poderia
ser modificado pelo juiz no caso concreto; apesar de que o que está em questão em
todo o processo é a determinação pelo juiz da pena necessária e justa para o caso
concreto.
Direito e Processo Penal 79
—Penas—

O que o legislador pensou, em abstracto, como mínimo de pena


necessário para preservar a confiança da comunidade na vigência de uma norma
relativa a um certo tipo de factos, não tem de coincidir com o «quantum» de pena
necessário para esse mesmo fim perante um facto dotado de uma concreta gravidade:
este «quantum» pode, na verdade, ter de ser superior àquele mínimo. Por isso, não
pode roubar-se ao juiz a capacidade para, perante o facto concreto, proceder a um
«acto de conformação social» do mínimo da pena, em abstracto, fixado pelo
legislador (JESCHECK).

2.6.2.4) Uma proposta de solução (teoria da prevenção — de


FIGUEIREDO DIAS):

As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na


tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na
comunidade.
Por outro lado, a medida concreta da pena aplicada não pode
ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa.
Nestas duas proposições reside a fórmula básica de resolução das
antinomias entre os fins das penas; pelo que, também ela, tem de fornecer a chave para
a resolução do problema da medida da pena (cfr. o artigo 40º, n.º 1 e 2 do Código
Penal).
Respeitada aquela forma, fica traçada a linha-mestra de harmonização
entre a função do Direito Penal, as finalidades da pena e a determinação da sua medida
no caso concreto.

2.6.2.4.1) Tutela dos bens jurídicos:

Primordialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da


necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto.
Não se objectará validamente a esta ideia que não tem sentido falar em
tutela de bens jurídicos face a uma infracção já verificada e que precisamente lesou ou
pôs em perigo bens jurídicos. Quando se afirma que é função do Direito Penal tutelar
bens jurídicos não se tem em vista só o momento da ameaça da pena, mas também (e
de maneira igualmente essencial) o momento da sua aplicação.
Aqui, protecção de bens jurídicos assume um significado prospectivo,
que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo
reforço) da vigência da norma infringida. Significado este que, por inteiro, se cobre
com a ideia de prevenção geral positiva ou prevenção de integração, que decorre
precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena
(consagrado pelo artigo 18º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa). A ponto
de poder afirmar-se que onde a medida da pena não fosse comandada essencialmente
por este critério de necessidade, aí poderia descortinar-se uma inconstitucionalidade.
Função primordial do Direito Penal é, na verdade, a tutela de bens
jurídicos, sendo a ideia da estabilização das expectativas comunitárias apenas uma
forma plástica de tradução daquela ideia essencial.
Direito e Processo Penal 80
—Penas—

A medida da necessidade de tutela de bens jurídicos não é um acto de


valoração «in abstracto» (essa foi levada a cabo pelo legislador ao determinar a
moldura penal aplicável), mas um acto de valoração «in concreto», de conformação
social da valoração legislativa, a levar a cabo pelo aplicador, à luz das circunstâncias
do caso. Factores, por isso, da mais diversa natureza e procedência (nomeadamente
atinentes ao facto e ao agente concretos) podem fazer variar a medida da tutela dos
bens jurídicos e da necessidade da pena.
À primeira vista, dir-se-ia que este critério básico da necessidade da
pena, ligado à tutela de bens jurídicos, haveria de fornecer um «quantum» exacto de
pena, com o que a pena concreta, medida a esta luz, se tornaria de novo numa
«Punkstrafe», que não admitiria qualquer correcção (nem pela consideração da
culpa, nem por considerações de prevenção especial de socialização).
Nada, porém, seria menos exacto do que uma tal concepção. Há,
decerto, uma medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas
comunitárias, medida esta que não pode ser excedida em nome de considerações de
qualquer tipo. Mas, abaixo desse ponto óptimo, outros existem em que aquela tutela é
ainda efectiva e consistente e onde, portanto, a medida da pena pode ainda situar-se
sem que esta perca a sua função primordial. Até se alcançar um limiar mínimo abaixo
do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr
irremediavelmente em causa a sua função tutelar.
Nesta acepção, é a prevenção geral positiva (e não culpa) que fornece
um «espaço de liberdade ou de indeterminação», uma «moldura de
prevenção», dentro da qual devem actuar considerações extraídas das exigências de
prevenção especial de socialização.

2.6.2.4.2) As considerações de culpa:

Desde logo, a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a


medida da culpa. A verdadeira função desta última, na doutrina da medida da pena
reside, efectivamente, numa incondicional proibição de excesso. A culpa constitui um
limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas (sejam de
prevenção geral positiva, ou antes, negativa, de prevenção especial positiva ou
negativa, de segurança ou de neutralização).
O limite máximo de pena adequado à culpa não pode ser ultrapassado.
Uma tal ultrapassagem, mesmo em nome das mais instantes exigências preventivas,
poria em causa a dignidade humana do delinquente e seria (logo por razões jurídico-
constitucionais) inadmissível.
Conflitos frequentes podem surgir entre a culpa e a prevenção especial
ou a prevenção geral de intimidação. Mas já não será fácil excogitar hipóteses em que
o ponto óptimo de necessária tutela de bens jurídicos se deva situar acima daquilo que
a adequação à culpa permite. Na verdade, as razões justificativas de uma diminuição
de culpa são, em principio, também comunitariamente compreensíveis e aceitáveis e
determinam que as penas necessárias à estabilização das expectativas comunitárias na
validade da norma sejam menores.
E se o ponto mínimo de defesa da ordem jurídica significar uma medida
da pena que exceda a culpa? Tudo isto não significa que a prevenção geral de
Direito e Processo Penal 81
—Penas—

integração seja apenas um outro nome, ou uma outra perspectiva, da mesma realidade
que seria a culpa; trata-se de realidades diferentes e que exercem funções diversas na
doutrina da medida da pena.

2.6.2.4.3) Socialização do agente:

Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de


integração (entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de
medida da tutela dos bens jurídicos) podem e devem actuar pontos de vista de
prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a
medida da pena.
A prevenção especial positiva deve, em toda a extensão possível, evitar
a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só
deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção dos bens
jurídicos.
Até que ponto podem considerações de socialização fazer descer a
pena?
A partir de que ponto devem as exigências mínimas de prevenção
geral positiva tornar inadmissível uma tal descida?

ROXIN vê um tal limite no marco mínimo da moldura penal


abstractamente aplicável. Este marco é o «mínimo dos mínimos».
Mas bem pode acontecer que considerações retiradas do caso concreto
obriguem a fixar o mínimo suportável de prevenção geral positiva acima do limite
mínimo da moldura penal: esse será, então, o ponto abaixo do qual não pode, em caso
algum, fixar-se a medida da pena. Tudo o que o aplicador tem de perguntar-se é qual o
mínimo de pena capaz de, perante as circunstâncias concretas para o caso relevantes, se
mostrar ainda comunitariamente suportável à luz da necessidade de tutela dos bens
jurídicos e da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma
violada.

2.6.3) Critérios de aquisição e de valoração dos


factores de medida da pena:
Estabelecidas a forma como se relacionam a culpa e a prevenção no
processo de determinação concreta da pena e qual a exacta função que uma e outra
cumprem naquele processo (estabelecido o modelo de medida da pena) ficou, de um
ponto de vista teórico-dogmático, esclarecido o essencial. Com isto, porém, a tarefa
dogmático-prática da aplicação só agora verdadeiramente começa: importa eleger a
totalidade das circunstancias do complexo integral do facto que relevam para a culpa e
a prevenção. A estas circunstâncias se chama factores de medida da pena. E a esta
tarefa chama-se determinação do substrato da medida da pena.
Na consecução desta tarefa é o juiz auxiliado pelo artigo 71º, n.º 2 do
Código Penal, o qual, depois de estabelecer que aquele atenderá, na determinação
concreta da pena, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime,
Direito e Processo Penal 82
—Penas—

despontam a favor do agente ou contra ele, enumera, de forma exemplificativa, alguns


dos mais importantes factores de medida da pena de carácter geral, isto é, que podem
ser tomados em consideração relativamente a qualquer disposição da Parte Especial do
Código Penal.
A doutrina alemã costuma acentuar que circunstancias relevantes para
os factores da medida da pena (pertencentes, por isso, ao substrato de medida da pena)
podem ter de ser procurados e encontrados fora do conceito material ou substantivo do
facto criminoso.
É óbvio que o conceito substantivo de facto será insuficiente para conter
todos os factores de medida da pena, uma vez que aquele conceito é somente integrado
pelas categorias do tipo-de-ilícito e do tipo-de-culpa respectivos.

Por exemplo: seria tarefa votada ao insucesso tentar imputar ainda ao ilícito e à culpa,
por exemplo, a circunstância de ter decorrido muito tempo sobre a
prática do crime e ter o agente, durante esse tempo, mantido boa
conduta. Circunstância que, à parte dos casos em que releve como
específico factor de determinação da pena no caso especial do artigo
72º, n.º 2, alínea d) do Código Penal (circunstância modificativa
atenuante) deverá relevar em geral para a medida da pena, nos termos
do artigo 71º, n.º 2, alínea e) do Código Penal.

O substrato da medida da pena não pode bastar-se com as categorias do


tipo-de-ilícito e do tipo-de-culpa (mesmo que se acrescente a categoria da punibilidade,
integrada pelo princípio regulativo da dignidade penal); ele tem, antes, forçosamente
de abarcar também a categoria da punição (integrada pelo princípio regulativo da
carência punitiva).
Do que aqui se trata é, assim, da consideração de um tipo complexivo
total (de um tipo para efeito de medida da pena), que suporta a consequência jurídica,
tendo em vista as exigências não só da culpa, como da prevenção.
Tornar-se-á, então, conveniente distinguir, dentro daquele tipo
complexivo total, o conjunto de elementos que releva para a medida da pena pela via
da culpa daquele que para ela releva pela via da prevenção (o que, todavia, não
permitirá que se fale em sub-tipos, devido à ambivalência de muitos dos factores
relevantes).

2.6.3.1) O princípio da proibição da dupla valoração:

De acordo com artigo 71º, n.º 2 do Código Penal, não devem ser
tomadas em consideração, na medida da pena, as circunstâncias que façam já parte do
tipo de crime. Nisto se traduz o essencial do princípio da proibição da dupla
valoração.
Assim, não devem ser utilizadas pelo juiz para a determinação da
medida da pena circunstâncias que o legislador já tomou em consideração ao
estabelecer a moldura penal do facto (não apenas os elementos do tipo de ilícito em
sentido estrito, mas todos os elementos que tenham sido relevantes para a determinação
legal da pena).
Direito e Processo Penal 83
—Penas—

O princípio da proibição da dupla valoração surge como uma


consequência necessária do sistema de divisão de tarefas e de responsabilidades entre o
legislador e o juiz no processo total de determinação da pena.
Por exemplo, não será lícito elevar a medida de pena com o argumento
de que, no crime previsto no artigo 136º do Código Penal, se verificou o sacrifício de
uma vida humana; ou de que, nos crimes de perigo comum, se ligam, à conduta do
agente, perigos graves; ou de que, em geral, nada terá havido no caso que sirva para
justificar a conduta do agente ou para diminuir o grau da ilicitude ou da culpa.
Paralelamente, não será lícito, por exemplo, diminuir a medida da pena
com o argumento de que o crime foi cometido sem consciência do ilícito (cfr: artigo
17º, n.º 2 do Código Penal), ficou no estádio da tentativa (cfr.: artigo 23º, n.º 2) ou se
cifrou em mera cumplicidade (cfr.: artigo 27º do Código Penal) se tiver tido lugar já a
atenuação especial da pena nos termos do artigo 73º do Código Penal.
Mas a proibição de dupla valoração não tem a ver apenas com a divisão
de tarefas entre juiz e legislador. O juiz também, ele mesmo, valorar duas vezes o
mesmo factor.
Isto que ficou dito não obsta, porém, a que a medida da pena seja
elevada ou baixava em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de um
elemento típico e, portanto, da concretização deste segundo as especiais circunstâncias
do caso:
 não é indiferente que a ofensa corporal se tenha traduzido no
corte de uma ou das duas pernas.
 não é indiferente que o sequestro tenha durado 3 (três) dias ou 3
(três) meses.
 não é indiferente que o prejuízo patrimonial na burla tenha sido
de 20 mil euros ou de 200 mil euros.

O que, então, está aqui em causa é unicamente a legítima consideração


das «modalidades de realização do tipo» e não uma ilegítima violação do princípio da
proibição de dupla valoração.
Ainda a propósito deste princípio, a doutrina dominante na Alemanha
(BRUNS) acrescenta que aos elementos típicos devem ser equiparados os que
caracterizam o motivo e a finalidade que subjazem ao preceito legal violado, bem
como os elementos que, em regra, acompanham todos os tipos da mesma espécie.
Como uma tal extensão, esta ideia não deve sufragar-se.
Decerto que se, por exemplo, atento ao aumento vertiginoso da
criminalidade relacionada com o tráfico de drogas, o legislador tiver decidido agravar
as molduras penais aplicadas nestas áreas, não pode o juiz (sob pena de violação do
princípio de proibição de dupla valoração) invocar aquelas mesmas circunstâncias
gerais para agravar a medida da pena no caso concreto. Esta é uma asserção evidente,
mas, não obstante, a nossa jurisprudência dela se vem descurando com frequência.
Mas isto nada tem a ver com a consideração de que, em matéria de
determinação da pena, só ao legislador, e não já ao juiz, pertence motivar-se por razões
de política criminal.
Ao juiz pertence, de forma irrenunciável, a tarefa de concretização não
só das modalidades de realização do tipo, mas das intenções político-criminais
legislativamente definidas.
Direito e Processo Penal 84
—Penas—

Esta tarefa implica a determinação judicial das exigências político-


criminais no caso concreto, nomeadamente no que toca a categorias como as da
necessidade e da dignidade penais, que não podem eximir-se de uma consideração
individualizada do facto e do seu agente e que devem, por isso, relevar para a medida
da pena. E relevam decisivamente, pois só assim se torna possível determinar a medida
da exigência de tutela dos bens jurídicos (e de socialização do agente) no caso
concreto.

O princípio não deve ser entendido como se ele valesse apenas para os
factores relevantes pela via da culpa e já não para os relevantes pela via da prevenção.
Finalmente, deve dizer-se que não há razão bastante para afastar a
incidência do princípio da proibição de dupla valoração relativamente a circunstâncias
que devam também ser tomadas em conta nas operações de determinação legal ou de
escolha da pena.
A concreta circunstância que sirva para determinar a moldura penal
aplicável ou para escolher a pena não deve ser de novo valorada para a quantificação
da culpa e da prevenção relevantes para a medida da pena.
 mas, muitas vezes, nomeadamente nos casos especiais de
determinação da pena ou nos de escolha da pena, a lei manda
atender, para o efeito, a particulares características da culpa ou
da prevenção. Isto não impede que o juiz tenha depois de lançar
mão daqueles dois princípios regulativos para o efeito de medir
a pena. Apenas impede que o juiz valore uma segunda vez as
circunstâncias concretas que relevam já para a determinação
legal ou para a escolha da pena.
 nestes casos, os princípios regulativos da culpa e da prevenção
reflectem-se na imagem global do facto par a determinação da
moldura penal aplicável (assim no concurso de crimes ou na
atenuação especial), o que não deve, de todo, impedir que tais
princípios entrem de novo em conta (sem qualquer restrição) na
operação de medida da pena. Neste contexto, o princípio da
proibição de dupla valoração não pode dizer-se violado.

2.6.3.2) A valoração dos factores da medida da pena e os seus critérios:

Os concretos factores de medida da pena que, nos termos do n. º 2 do


artigo 71º do Código Penal, «deponham a favor do agente ou contra ele»,
têm de ser identificados como relevantes para efeito da culpa ou da prevenção.
Em seguida, cada um destes factores tem de ser pesado em função do
seu concreto significado à luz daqueles princípios regulativos.
Finalmente, aqueles factores têm de ser reciprocamente avaliados em
função da quantificação da espécie da pena que se decidiu aplicar.
É essencial, em qualquer destas operações, não perder nunca de vista a
função que a culpa e a prevenção exercem no complexo processo de medida da pena.
Direito e Processo Penal 85
—Penas—

2.6.3.2.1) O critério da culpa:

A função de culpa é a de estabelecer o máximo de pena concreta ainda


compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do
livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de
Direito Democrático.
Como limite que é, a medida da culpa serve para determinar um
máximo de pena que não poderá, em caso algum, ser ultrapassado («não há pena
sem culpa e a medida da pena não pode ultrapassar a medida da
culpa»- Princípio da Culpa), e não para fornecer, em última instância, a medida da
pena; esta dependerá, dentro do limite consentido pela culpa, de considerações de
prevenção.
É pela via da culpa que releva, para medida da pena, a consideração do
ilícito típico (ou, como estabelece o artigo 71º, n. º 2 ,alínea a) do Código Penal, «o
grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade
das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres
impostos ao agente».
Tal conclusão é permitida pelo nosso conceito de culpa jurídico-penal
que não é uma «culpa em si», mas uma censura dirigida ao agente em virtude da
atitude desvaliosa documentada num certo facto e, assim, no concreto tipo de ilícito
(não necessitamos, pois, de construir um específico conceito de culpa para efeito de
medida da pena, que abrange não só os “componentes de acção”, mas também os
«componentes de resultado» (MAURACH)).
Não relevam para a medida da pena, pela via da culpa, quaisquer
consequências atípicas ou extratípicas do facto, mas apenas as consequências típicas
(consequências ainda reconduzíveis ao sentido social do tipo como um todo).
Concepção diferente poria em causa a asserção basilar de todo o Direito
Penal, segundo a qual, ao tipo pertence a função de eleger, de entre a multidão infinita
das condutas humanas, aquelas que relevam para o efeito de, sobre elas, se
circunscrever o juízo e o princípio da culpa.
A absoluta congruência entre «tipo de ilícito» e «culpa jurídico-
penal» é um pressuposto irrenunciável. Não podem relevar, para efeito algum, em
nome da culpa, elementos que não pertençam ao tipo de ilícito.
Sempre que se esteja perante consequências ainda reconduzíveis ao tipo
objectivo de ilícito, tem de verificar-se relativamente a todas elas, uma congruência
com o tipo subjectivo de ilícito e com tipo de culpa para que possam ser valoradas,
pela via da culpa, na medida da pena.
Consequências extratípicas só poderão relevar (e deverão relevar muitas
vezes) não pela via da culpa, mas pela da prevenção (v.g.: insegurança geral causada
por uma série de crimes particularmente graves; pavor determinado por ataques sexuais
especialmente repugnantes, etc.); nomeadamente pela via da prevenção geral positiva
ou de integração, com a consequente necessidade acrescida de tutela dos bens jurídicos
e de preservação das expectativas comunitárias.

2.6.3.2.2) O critério da prevenção geral positiva:


Direito e Processo Penal 86
—Penas—

Até ao máximo consentido pela culpa, é a medida exigida pela tutela


dos bens jurídicos (pela estabilização das expectativas comunitárias) que vai
determinar a medida da pena.
Não se confunde esta medida com a medida legal da pena, se bem que,
já nesta, o legislador se tenha deixado essencialmente comandar por considerações de
prevenção geral positiva. Do que se trata agora (e tal tarefa só pode competir ao juiz) é
de determinar as referidas exigências que ressaltam do caso «sub judice» no
complexo de sua forma concreta de execução, da sua específica motivação, das
consequências que dele resultaram, da situação da vítima, da conduta do agente antes e
depois do facto, etc..
Assim, por exemplo, não é a mesma coisa (do ponto de vista da
prevenção geral e não só do ponto de vista da culpa) que e o furto num supermercado
tenha sido cometido por um delinquente primário de baixos recursos que quis levar uns
chocolates à sua filha no dia do seu aniversário, ou (ainda que o valor do furto seja o
mesmo) por um pluri-reincidente de alto nível económico que gosta de coleccionar
adereços furtados. Dentro dos limites consentidos pela culpa de cada um, impõe-se
que a pena do segundo indivíduo referido seja, por referência ao respectivo limite
máximo, superior à do primeiro.
É, aliás, por esta via, não pela da culpa, que pode dar-se também relevo
a certas consequências extratípicas da acção.
Respeitado, em todos os casos, o limite máximo consentido pela culpa,
perde peso a objecção (sempre brandida contra o relevo concedido a considerações de
prevenção geral) de que, deste modo, estaria a usar-se o agente como meio para o
alcance de fins heterónomos e, por conseguinte, a violar a sua dignidade pessoal. Este
argumento, em última análise, destrói toda a argumentação que pudesse fazer-se a
favor do retribucionismo.
Quanto á questão de saber se seria lícita uma qualquer elevação da pena
em nome de exigências de prevenção geral negativa ou de intimidação, deve adiantar-
se, desde logo, que o efeito de intimidação da generalidade das sanções penais
(diferentemente do que sucede com a prevenção geral positiva) não foi, até hoje,
comprovado empiricamente. De qualquer forma, a intimidação da generalidade é um
efeito a considerar dentro da moldura da prevenção geral positiva ou de integração,
apesar de não constituir, por si mesma, uma finalidade legítima da pena, apenas
podendo surgir como um efeito lateral (desejável) da necessidade de tutela dos bens
jurídicos e de estabilização das expectativas comunitárias.
A necessidade de tutela dos bens jurídicos (cuja medida óptima não tem
de coincidir sempre com a medida da culpa) não é dada como um ponto exacto da
pena, mas como uma espécie de moldura da prevenção:
 moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto
consentido pela culpa do caso.
 moldura cujo mínimo resulta do «quanto» de pena
imprescindível à tutela dos bens jurídicos e das expectativas
comunitárias. É esta medida mínima da moldura de prevenção
que merece o nome de defesa do ordenamento jurídico.
Direito e Processo Penal 87
—Penas—

Uma tal medida em nada pode ser influenciada por considerações seja
de culpa, seja de prevenção especial. Decisivo só pode ser o «quantum» de pena
indispensável para que se não ponham irremediavelmente em causa a crença da
comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e
de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais.
O critério de defesa do ordenamento jurídico ganha o seu mais decidido
relevo em matéria de escolha da pena e de penas de substituição.

2.6.3.2.3) O critério de prevenção especial:

Dentro da moldura de prevenção actuam irrestritamente as finalidades


de prevenção especial. Isto significa que devem aqui ser valoradas todos os factores de
medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que a consideração da
prevenção especial realiza; seja a função primordial de socialização, seja qualquer uma
das outras funções subordinadas: de advertência individual ou de segurança
(inocuização).
Se a função de socialização constitui actualmente o vector mais
relevante da prevenção especial, a verdade é que ela só entra em jogo se o agente se
revelar carecido de socialização, sendo esta a primeira verificação a que o juiz é
obrigado neste domínio. Se uma tal carência se não verificar, tudo será questão, em
termos de prevenção especial, de conferir à pena uma função de suficiente advertência
do agente, o que permitirá que a medida da pena desça até perto do limite mínimo de
defesa do ordenamento jurídico, ou mesmo que com ele coincida. Se é certo que esta
função de advertência assume o seu principal papel em tema de penas de substituição,
ela pode relevar igualmente, e de forma decisiva, no âmbito da matéria de medida da
pena.
Sobre o critério de carência de socialização, tem-se, muitas vezes,
suscitado na doutrina graves equívocos, nomeadamente em tema de criminalidade
económica e de «white-collar». Alega se que o «colarinho branco» não é
carente de socialização, dado, justamente, o seu status sócio-económico e a
estabilidade da sua inserção comunitária.
Mas esta alegação deve ser contestada: também o crime económico,
mesmo quando cometido por um «colarinho branco», revela, em principio, um
defeito de socialização, donde promana para o Estado o dever de oferecer os meios
para a sua correcção. Mas já o mesmo não se dirá relativamente a certos casos de
agentes por convicção, ocasionais de situação, etc..
A medida das necessidades de socialização do agente é, pois, em
principio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial para efeito de
medida da pena. Se, porém, não houver fundada esperança de êxito na socialização do
agente, ficam só em aberto as possibilidades (sempre dentro da medida legitimamente
permitida pela culpa e pelo ponto óptimo de protecção de bens jurídicos) de necessária
intimidação individual ou de indispensável segurança individual (inocuização). O
campo, por excelência, para actuação desta dimensão preventiva especial é, sem
dúvida, o das medidas de segurança.
Direito e Processo Penal 88
—Penas—

2.6.4) Os concretos factores de medida da pena:


É aqui decisivo o elenco (não exaustivo) contido no artigo 71º, n. º 2 do
Código Penal. Fora deste catálogo ficam, entre muitos outros:
 factores relativos à vítima (v.g.: personalidade, concorrência de
culpa, consentimento não relevante, etc.) — podem relevar pela
via da culpa ou da prevenção;
 factores relativos à necessidade de pena (v.g.: ter decorrido já
bastante tempo sobre a prática do facto, se bem que não em
condições de se considerar integrado o disposto no artigo 72º,
n.º 2 do Código Penal..

 Factores relativos à
execução do facto

 Factores relativos à
Art. 72º, n.º 2 do CP personalidade do agente

 Factores relativos à conduta


do agente anterior e posterior ao
facto

2.6.4.1) Factores relativos à execução do facto:

Toma se aqui a «execução do facto» num sentido global e complexivo


capaz de abranger:

a) «O grau de ilicitude do facto, o


modo de execução deste e a
Art. 71º do CP gravidade das suas consequência,
bem como o grau de violação dos
deveres impostos ao agente».
b) «A intensidade do dolo ou da
negligência».
c) «Os sentimentos manifestados na

A multidão dos factores aqui implicados desdobra-se, assim, por


circunstâncias que pertencem ou ao tipo-de-ilícito ou ao tipo-de-culpa e que relevam
para a medida da pena, quer pela via da culpa, quer pela da prevenção.
Ao nível do tipo-de-ilícito releva logo a totalidade das circunstancias
que caracterizam a gravidade da violação jurídica cometida pelo agente:
Direito e Processo Penal 89
—Penas—

 o dano, material e moral, produzido pela conduta (com todas as


consequências típicas que dele advenham);
 o grau de perigo criado nos casos de tentativa e de crimes de
perigo;
 a espécie e o modo de execução do facto (v.g.: a brutalidade do
processo usado numa violação);
 o grau de conhecimento e a intensidade da vontade no dolo; e
 a medida da violação do dever de cuidado na negligência (etc.).

Nos factores relativos à execução do facto, entram, por outro lado, todas
as circunstâncias que respeitam à reparação do dano pelo agente, ou mesmo só aos
esforços por ele desenvolvidos neste sentido; como ainda, de um modo geral, o
comportamento da vítima. Todas estas circunstâncias podem relevar por via da culpa
(v.g.: o comportamento da vítima no crime de violação) e, as mais das vezes, pela via
da prevenção (nomeadamente, prevenção geral positiva).
Por esta via, as investigações vitimológicas tornam-se importantíssimas
para a doutrina da medida da pena. É importante sublinhar que não deve valorar-se a
falte de reparação do dano ou de esforços do agente nesse sentido, com o intuito de
elevar a pena.
Outras circunstâncias atinentes à execução do facto servem para
caracterizar a medida da censurabilidade e dizem, por isso, directamente respeito ao
juízo e ao tipo-de-culpa. Assim, desde logo, os sentimentos, os motivos e os fins do
agente manifestados no facto (contexto em que assume relevo decisivo determinar se o
facto radica numa determinada disposição do agente ou só numa situação ocasional —
com todo o relevo que tais circunstâncias possuem na vertente da prevenção especial).
É importante notar, no que toca aos sentimentos e emotivos, que neles
reentram não apenas circunstâncias da motivação interior (ódio, cólera, compaixão,
medo, etc.), mas também estímulos externos (necessidade económica, coacção, pressão
política, etc.).
De considerar, por último, neste enquadramento, é o grau de violação
dos deveres impostos ao agente (a violação do dever de cuidado não deve relevar neste
enquadramento, antes sim pela via do disposto no artigo 71º, n. º 2, alínea b) do
Código Penal).
Os deveres impostos ao agente, a que alude o artigo 71º, n.º 2, alínea
a) do Código Penal, são as particulares relações do agente (com o bem jurídico, a
vítima, o objecto da acção, etc.) que, não fazendo parte do tipo (proibição de dupla
valoração), todavia, devem servir para caracterizar uma culpa agravada (com tais
elementos se depara tanto nos crimes negligentes, como nos dolosos).

2.6.4.2) Factores relativos à personalidade do agente:


Direito e Processo Penal 90
—Penas—

A personalidade do agente manifestada no facto é um factor da mais


elevada importância para a medida da pena e que para ela releva tanto pela via da culpa
como pela da prevenção.

2.6.4.2.1) Condições pessoais e económicas do agente:

Estes factores têm de ser manipulados com cuidado, dada a particular


ambivalência de que são dotados: só em concreto se pode determinar qual o papel
(agravante ou atenuante) que desempenham circunstâncias como as da condição
económica e social do agente, a sua idade e sexo, a sua educação, inteligência, situação
familiar e profissional, etc., quando conexionadas com o círculo de deveres especiais
que ao agente incumbem.
Outra ambivalência destes factores reside no diferente significado que
podem ter para a culpa e para a prevenção, nomeadamente os de natureza económica.
Isto conduz a que o momento temporal da sua consideração varie: para a culpa, será
sempre decisivo o momento do facto; para a prevenção, decisivo será o último
momento processualmente possível antes do trânsito em julgado da sentença de
condenação.

2.6.4.2.2) Sensibilidade à pena e susceptibilidade de ser por ela influenciado:

Estes factores podem relevar tanto pela via da culpa, como pela da
prevenção. Por exemplo:
 não será a mesma a sensibilidade à pena que se esperará de um
multi-reincidente e de um delinquente primário, ocasional ou
por afecto; e
 não será o mesmo o juízo de prognose a fazer num caso e noutro
e, pois, a possibilidade de um e outro serem influenciados pela
pena.

Os dois factores em causa, respeitantes, essencialmente, à personalidade


do agente, reentram legitimamente nas «condições pessoais» a que se refere o
artigo 71º, n.º 2, alínea d) do Código Penal.
Estes dois factores são também dotados de acentuada ambivalência sem
prejuízo de dever reconhecer-se que o seu significado mais frequente e relevante se
assumirá pela via da prevenção, nomeadamente pela da prevenção especial (o aferir a
susceptibilidade de ser influenciado pela pena implica um juízo de prognose, que pode
ser intuitivo ou científico).

2.6.4.2.3) Qualidades da personalidade manifestadas no facto:


Direito e Processo Penal 91
—Penas—

Particular relevo, neste enquadramento, assumem as qualidades da


personalidade do agente manifestadas no facto. A personalidade em questão não é
apenas o carácter, e, portanto, aquilo que, por vezes, se chamar a «personalidade
naturalística», mas o carácter e o «princípio pessoal» que lhe preside,
nomeadamente a atitude interna (o «Gesinnung») donde o facto promana e que,
nesta acepção, o fundamenta.
Se é precisamente este substrato que constitui a matéria do conceito
jurídico-penal da culpa, aceitar-se-á que estamos aqui perante factores que relevam
para a medida da pena, em principio, pela via da culpa e, só excepcionalmente, pela da
prevenção. Isto supõe que se comparem as qualidades da personalidade do agente com
as supostas pela ordem jurídica (as do «homem fiel ao Direito») e, a partir daí, se
emitam juízos mais fortes ou atenuados, de valor ou de desvalor neste campo.
Quase nos sentimos tentados, neste tema, a afirmar que tudo releva para
a culpa, nada restando para a prevenção. Mas isto seria ir longe demais. Com efeito,
há componentes da personalidade que, embora co-fundamentem o facto e nele se
exprimam, não possuem, todavia, significado ético-jurídico, não podendo, por isso,
constituir objecto de juízo de censura da culpa (v.g. os puros defeitos intelectuais do
agente — estupidez natural).
É com este entendimento das coisas que deve conexionar-se o artigo
71º, n.º 2, alínea f) do Código Penal, que confere relevo, para a medida da pena, à
gravidade da falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto,
quando essa falta deva ser censurada pela aplicação da pena.
Trata-se, claramente, de um factor que relevará para a medida da pena
pela via da culpa, na parte em que constitua índice da medida de conformação da
personalidade do agente com a do «homem fiel ao Direito» que é suposto pela
ordem jurídica. Isto confirma a ideia de que, em muitos pontos da doutrina jurídico-
penal da culpa, máxime em tema da censurabilidade da falta de consciência do ilícito
(cfr. o artigo 17º, n. º 2 do Código Penal), aquela arrasta inexoravelmente consigo
«um pedaço de culpa na condução da vida».
Pela via da prevenção relevará a generalidade dos factores relativos à
personalidade do agente (nomeadamente as condições sociais e económicas), na parte
em que elas determinem o SE, o COMO e o QUANTO das necessidades de
socialização do agente e da suas probabilidades. Trata-se da consideração da
personalidade do agente no contexto dos efeitos previsíveis da pena sobre a vida futura
daquele na comunidade.

2.6.4.2.4) Factores relativos à conduta anterior e posterior do agente ao facto:

O artigo 71º, n.º 2, alínea e) do Código Penal dispõe que, relativamente


à medida da pena, deve o juiz considerar «a conduta anterior ao facto e a
posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a
reparar as consequências do crime». Com isto é alargado o âmbito das
circunstâncias de que o juiz pode e deve lançar mão para encontrar o «quantum»" de
pena adequado à culpa e à prevenção.
Direito e Processo Penal 92
—Penas—

Este factor possui um limite imanente (caso contrário haveria devassa


inadmissível da vida do agente), o qual radica na exigência de que a conduta anterior e
a posterior só entrem em consideração e sejam valoradas na medida em que se
encontrem conexionadas com o facto e possam, pois, ser consideradas indícios
relevantes não só para a determinação da medida da culpa, como das exigências de
prevenção, em particular da prevenção especial.
A conduta anterior ao facto possui valor puramente atenuante (máxime
sob pontos de vista preventivos), mas também, em certos casos, sob o ponto de vista da
culpa, sempre que permita concluir que o facto surge como um episódio ocasional e
isolado no contexto de uma vida, de resto, fiel ao Direito. Mas esta conclusão não
pode retirar-se, sem mais, da circunstância de o agente não ter sido anteriormente
condenado.
Discutível é se a prestação (máxime, voluntária) de serviços relevantes à
sociedade em geral deve ter sempre, em si mesma, um valor atenuante. A resposta a
essa questão deve ser negativa, tudo havendo de depender das concretas ligações com
o facto e com o significado que a circunstância assuma, nesse contexto, para a culpa e
a prevenção.
A inexistência de condenações anteriores do agente constitui,
inversamente, uma circunstância atinente à sua vida anterior que pode servir para
agravar a medida da pena. Ainda aqui, porém, tal só deve suceder na medida em que
tais condenações passam (para além do campo especial da reincidência) ligar-se ao
facto praticado e constituir índice de uma culpa mais grave (o que só será o caso
quando o facto revela desatenção ao aviso de conformação jurídica da vida contido nas
condenações anteriores) e/ou de exigências acrescidas de prevenção. De outro modo,
uma anterior conduta meramente desviante do agente não deve pesar na medida da
pena (v.g. ser o agente um «mau cônjuge», filho ou pai, ser dado a noitadas ou a
bebidas, etc.), a não ser que ela tenha uma conexão estrita e inquestionável com o
facto.
No que diz respeito à conduta posterior ao facto, deve o juiz ser ainda
mais exigente e cuidadoso no que toca ao seu relacionamento com a medida da culpa e
as exigências de prevenção.
A conduta posterior não releva pela via da culpa, mas, unicamente, pela
da prevenção, nomeadamente quando ligada à categoria da necessidade de pena. É
nesse contexto, não no de uma pretensa «indicação retrospectiva da culpa»,
que ganham o seu verdadeiro significado circunstâncias como a de a conduta posterior
se destinar a reparar as consequências do crime, ou, pelo contrário, a ocultar o seu
cometimento ou a dificultar a sua descoberta, ou como a de ter decorrido já muito
tempo sobre o facto, mantendo, o agente, uma conduta conforme ao Direito.
Segundo artigo 71º, n.º 2, alínea e) do Código Penal, não se torna
necessário que o agente tenha conseguido a reparação (material e ideal) do dano, mas
basta que a conduta posterior se tenha destinado a conseguí-la.
Neste contexto se tem suscitado a questão de saber se a reparação
operada por terceiro deve influenciar a medida da pena. Para esta questão deve ser
dada uma resposta afirmativa, uma vez que a questão se perspectiva a partir das
exigências de prevenção e da categoria da necessidade da pena.
O comportamento processual do arguido deve ser valorado para
efeitos da medida da pena? Em principio, deve recusar-se uma valoração, contra o
Direito e Processo Penal 93
—Penas—

arguido, do seu comportamento processual, dada a situação de pressão física e/ou


espiritual a que ele, em regra, está submetido. Só assim não será quando o seu
comportamento for iniludivelmente de imputar a intenção de prejudicar o decurso
normal do processo. Contudo, o comportamento processual deverá ser amplamente
valorado para medida da pena a favor do arguido. Circunstâncias, por exemplo, como
a de o agente ter contribuído para a descoberta da verdade, ou a da confissão livre
devem ser levadas em consideração, dado que não se confundam com meras tácticas
processuais (ZIPF).

Breve resumo:
 Fases de determinação da pena:

1) Determinação da moldura aplicável:


• o juiz determina o tipo legal de crime, entrando em
funcionamento a moldura penal abstracta prevista para
esse tipo legal de crime (o mesmo se passa, quer com
tipos fundamentais, quer com tipos privilegiados ou
qualificados; v.g. homicídio privilegiado, artigo 133º do
Código Penal).
• Circunstâncias modificativas: modificam os limites da
moldura penal abstractamente aplicável: → agravantes
→ atenuantes.

Tipos legais de crimes


qualificados ou privilegiados
= Circunstâncias atenuantes ou
agravantes.

Entram em funcionamento por força da


São elementos do tipo
valoração que o juiz faz do caso concreto.
Não contendem, necessariamente com os
elementos típicos do crime. Não entram
automaticamente em funcionamento, mas
apenas quando o juiz o entender.
Por vezes, complica-se na prática a
distinção entre um tipo qualificado e uma
circunstância modificativa agravante
especial.

2) determinação da medida concreta da pena:


Direito e Processo Penal 94
—Penas—

• surgem aqui os factores de medida da pena, que se


distinguem das circunstancias modificativas, pois os
primeiramente mencionados funcionam no âmbito da
medida concreta da pena, enquanto que as por último
mencionadas operam na determinação da moldura penal
abstracta.

Os factores de medida da pena nasceram com o Iluminismo e com as


preocupações de legalidade. Ao lado destes factores surgiram também as
circunstâncias modificativas com a função de obviar a severidade excessiva das penas
que as codificações jurídico-penais contemplavam (primeiramente surgiram as
circunstâncias modificativas atenuantes e, depois, as agravantes).
Os factores de medida da pena dizem respeito a tudo o que é acidental
em relação a um crime que já é, em si, punível. São elementos de medida da pena,
apenas relevando a esse nível. O fundamento da sua relevância pode ser uma diferença
de gravidade no preenchimento do tipo legal de crime, ou algo que apenas tem a ver
com a gravidade da pena.
Estes factores aos quais o juiz deve dar relevância no momento da
determinação concreta da medida da pena relevam, ou por via da culpa, ou por via da
prevenção.
Inicialmente, as codificações jurídico-penais consagravam apenas
circunstâncias gerais:
a) enumeração, ou mesmo tipicidade, taxativa quanto às
circunstâncias; tanto os efeitos agravantes como os atenuantes
estavam previstos na lei.
b) sistema bifásico de determinação da medida da pena:
primeiramente o juiz determinava uma medida de pena e, depois,
num segundo momento, fazia funcionar as circunstâncias gerais.

Este sistema era insólito e insatisfatório, pois aqui o juiz utilizava os


conceitos de culpa e prevenção em termos abstractos, só depois fazendo actuar
circunstâncias gerais agravantes ou atenuantes (primeiro determinava-se uma pena
concreta e, depois, faziam operar-se as circunstâncias).
Não havia verdadeiras circunstâncias a relevar para a determinação da
medida da pena. Ora, esta deve ser determinada tendo-se em conta elemento fácticos
que relevem por via da culpa ou da prevenção.

 Consequências essenciais desta compreensão dogmática:

1) havia valência dos factores de medida da pena:


• o artigo 71º, n.º 2 do Código Penal contém um elenco
meramente exemplificativo de factores que tanto podem
agravar como atenuar a pena;
• os factores tanto podem relevar por via da culpa ou da
prevenção, podendo, antinomicamente agravar ou
atenuar a pena.
Direito e Processo Penal 95
—Penas—

2) Fim do processo bifásico de determinação da


medida da pena: os factores relevam para o juiz determinar qual é a
medida concreta da pena. Daí a necessidade de construir um tipo
amplo para medir a pena.
• Conceito amplo de facto que vai para
além do facto criminoso.
• Construção indiciária: que faz relevar a
personalidade do agente.

 Princípio da proibição de dupla


valoração:
Está em estreito contacto com os factores de determinação da medida da
pena (cfr. o artigo 71º, n.º 2 do Código Penal).
Na determinação da medida concreta da pena, o juiz não pode valorar
elementos típicos do facto, nem circunstâncias modificativas, isto é, elementos que já
foram valorados quanto à moldura penal abstracta (radica na divisão de tarefas entre o
juiz e o legislador).
Mas este princípio não impede que o juiz valore a intensidade dos
elementos típicos (v.g.: não é indiferente o corte de uma ou das duas mãos no crime de
ofensas corporais).
Os factores de medida da pena, tal qual são hoje entendidos, constituem
elementos do «tipo complexivo» que releva em termos de determinação da medida
da pena concreta.
Estas circunstâncias não relevam através dos elementos do tipo legal de
crime — elas têm que se ir buscar para além do tipo legal de crime (v.g.:
comportamento posterior ao crime (artigo 71º, alínea c) do Código Penal) que não se
pode considerar a partir da culpa nem da ilicitude.
Este factor de medida da pena adquire a sua relevância com base nas
ideias de culpa e prevenção. Encontramos também a categoria da necessidade de pena,
à luz da qual estes elementos relevam.
A dignidade penal tem relevo ao nível da punibilidade que é elemento
do crime. A necessidade de pena refere-se já ao nível das consequências jurídicas do
crime.
Relevantes para a determinação da pena são todos os elementos que
ganhem uma ligação ao facto e ao agente à luz das exigências de prevenção e culpa.
Os factores de medida da pena desprendem-se do facto, na medida em que podem ir
para além dele.

⇒ Forma de
preenchimento do ilícito típico.
⇒ Elementos Configuração do substracto da
atinentes à personalidade do agente, medida da pena, a partir do qual
manifestados na prática do facto. vamos encontrar a medida da pena.
⇒ Aspectos
extratípicos (vg.: comportamento
anterior e posterior ao facto)
Direito e Processo Penal 96
—Penas—

Os elementos extratípicos relevam apenas por via de considerações de


prevenção, por força da necessária congruência (culpa / tipo de ilícito).

2.7) A escolha da pena e as penas de substituição:


O processo de determinação da pena não se esgota nas operações de
determinação da pena aplicável e de determinação da medida da pena, mas comporta
ainda, ao menos de forma eventual, uma terceira operação: a da escolha da pena.
Isto pode suceder em dois contextos diversos:
1) ou porque a punição
prevista para o crime cometido admite a aplicação, em alternativa,
de duas penas principais (pena de prisão ou pena de multa), devendo
o tribunal escolher qual das duas espécies de pena vai aplicar ainda
antes de proceder à determinação da medida concreta da espécie de
pena escolhida;
2) ou porque, uma vez
determinada a medida concreta da pena de prisão, o juiz verifica que
pode aplicar, em vez dela, uma pena de substituição, devendo então
proceder à determinação da medida desta.

2.7.1) Raízes históricas e político-criminais:


Todo o tema da escolha da pena se reconduz, tanto em perspectiva
histórica como político-criminal, ao movimento de luta contra a pena de prisão.
Em 1864, BONEVILLE DE MARSANGY propunha um vasto
programa político-criminal, do qual uma das espécies essenciais era a da redução do
âmbito de aplicação da pena de prisão. Em questão estavam as penas de prisão de
curta duração, cuja aplicação constituía, na generalidade dos países, uma altíssima
percentagem da totalidade das condenações.
Recebida entusiasticamente esta proposta na Alemanha, ela esteve
seguramente na origem da posição radical de VON LISZT, segundo a qual, as penas
de prisão de curta duração seriam, não apenas inúteis, mas produtoras de danos mais
graves do que aqueles que resultariam de plena impunidade dos agentes.
A partir daqui, a condenação político-criminal das penas de prisão de
curta duração (por serem não apenas inúteis, mas também indesejáveis) tornar-se-ia
praticamente definitiva e a questão passou a ser a das formas de substituição da pena
de prisão de curta duração, nomeadamente através dos instrumentos clássicos da
suspensão da execução («sursis») e da multa.
Ficava, assim, reconhecido que a pena de prisão de curta duração não
conseguia satisfazer quaisquer finalidades que à pena são imputadas:
 nem às finalidades de prevenção especial, fosse através das
ideias da neutralidade ou da segurança (descabidas perante a
pequena criminalidade que as penas de prisão de curta duração
se destinavam, pela natureza das coisas, a combater), fosse por
via das ideias da advertência ou da socialização (cuja
Direito e Processo Penal 97
—Penas—

consecução, a pequena duração da prisão, impedia


completamente).
 nem de prevenção geral, fosse sob a forma de intimidação (que,
para ser eficaz, teria de ser injusta), fosse sobre a forma de
integração (que seria inclusivamente prejudicada pelo facto de
se utilizar o mesmo instrumento - a pena de prisão -para a mais
grave e a mais leve criminalidade).

Em Portugal, a Parte Geral do Projecto de 1963 representou mais um


passo decisivo neste movimento, ao pôr em questão não somente a pena de prisão de
curta duração, mas toda a pena de prisão aplicável à pequena e à média criminalidade.
No plano teórico, isto significava que o acento tónico passava a ser
posto na crítica à pena de prisão como tal e não apenas na sua (curta) duração.
No plano prático, valia por dizer que a ordem jurídico-penal se
mostrava, agora, adversária do princípio da aplicação não apenas da prisão não
superior a 6 (seis) meses, mas de toda a pena de prisão inferior em 3 (três) anos via-se
neste limite a fronteira que serve para separar a média da grande criminalidade; só para
esta última, não também para aquela, deveria ser reservada, em princípio, (a pena de
prisão).
Tudo isto trazia consigo algumas consequências:
a) era necessário enriquecer a panóplia das penas de
substituição, acrescentando ao «sursis» e à multa, outros
instrumentos político-criminais como o regime de prova, a pena de
trabalho a favor da comunidade, a admoestação, a prisão por dias
livres, o regime de semidetenção;
b) era preciso erigir, sem equívoco, o princípio de que,
quando, no caso concreto, o juiz tenha à sua disposição a
possibilidade de aplicar uma pena de prisão ou (em alternativa) uma
pena não privativa da liberdade, deve preferir a aplicação desta
àquela, sempre que seja fundado supor que a primeira permitirá
realizar de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.

Estas necessidades foram satisfeitas pelo legislador de 1982 e o Código


Penal vigente continua a situar-se um bom passo à frente do estádio de evolução do
movimento internacional de Reforma Penal em tema de limitação do âmbito de
aplicação da pena de prisão, por aquele se encontrar, ainda, demasiado cingido ao
problema da substituição das penas de curta duração.

2.7.2) Critério geral da escolha da pena de


substituição:
Começam a surgir na doutrina (sobretudo na italiana com PALLAZO)
as primeiras tentativas de construção de uma espécie de «Teoria Geral das Penas
de Substituição». Este esforço pode contribuir significativamente para um mais
perfeito domínio dogmático de toda esta matéria; e, oferecendo ao aplicador uma maior
segurança, pode constituir um incentivo para uma aplicação das penas de substituição
Direito e Processo Penal 98
—Penas—

mais frequente (e, por conseguinte, para uma mais cabal realização da intenção
político-criminal que a todo este instituto preside).
Todavia, é duvidoso que uma verdadeira «Teoria Geral» deste campo
problemático esteja em vias de ser alcançada no conspecto internacional. Desde logo,
porque tal não será exequível enquanto não se formar consenso quanto a um ponto
prévio que (sendo o dominante na doutrina portuguesa) continua a ser vacilante na
generalidade das doutrinas estrangeiras: o de que as penas de substituição são
verdadeiras penas autónomas.
Entre nós, parece ser CAVALEIRO FERREIRA o único a ver as
penas de substituição como «modificações da pena na sua execução».
NOWAKOWSKI e TRIEFTERER (doutrina austríaca) vêm, nestas penas de
substituição, autênticas penas, porém, o segundo assinala que se trata de verdadeiras
medidas, porque independentes da culpa.
Tal teoria é, contudo, inaceitável, uma vez que o critério da escolha da
pena de substituição é independente de considerações de culpa, mas já o não é, de
forma alguma a determinação da medida da pena de substituição.
Por outro lado, cada pena de substituição tem o seu próprio conteúdo
político-criminal, o seu próprio campo de aplicação e possui, como consequência, um
regime em larga medida individualizado (mesmo no que toca a problemas que, à
primeira vista, deveriam parecer comuns, como é o caso do não cumprimento da pena
de substituição).
O Código Penal de 1982 recusava se, à partida, a fornecer um critério
ou cláusula geral de escolha ou de substituição da pena, quer a propósito da escolha
entre penas alternativas, quer a propósito da escolha da pena de substituição, a
propósito de qual, para cada uma das penas de substituição, ele indicava um critério
diferente ou individualizado. FIGUEIREDO DIAS considera que esta era uma das
razões da falência prática, entre nós, do sistema de penas de substituição. Havia que
consagrar um critério geral de escolha e de substituição da pena, o que foi levado a
cabo pelo legislador de 1995 no artigo 70º do Código Penal e, de modo praticamente
uniforme, nos artigos 45º, n.º 1; 50º; 58º, n.º 1 e 60º, n.º 2, todos do Código Penal.

Critério geral: o tribunal deve preferir, à pena privativa da liberdade,


uma pena alternativa ou de substituição sempre que,
verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a
pena alternativa ou de substituição se revelem adequadas
e suficientes à realização das finalidades da punição.
São finalidades exclusivamente preventivas (de prevenção especial e
geral), não finalidades de compensação da culpa, que justificam e impõe a preferência
por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação.
Sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de
determinação da pena, a de limite inultrapassável do «quantum» daquela, ela nada
tem a ver com a questão da escolha da espécie da pena. A função da culpa exerce-se
no momento da determinação quer da medida da pena de prisão (necessária como
pressuposto da substituição), quer da medida da pena alternativa ou de substituição.
A nossa jurisprudência ia, porém, até há pouco tempo, no sentido de
conferir a considerações de culpa papel de relevo (ou mesmo decisivo) da negação da
substituição (razão de falência do sistema de punição). É, pois, de louvar um acórdão
Direito e Processo Penal 99
—Penas—

do STJ de 1990 que decidiu que a aplicação de uma pena de substituição (no caso, a
pena de multa de substituição) depende, em exclusivo, de considerações de prevenção
especial de ressocialização e de prevenção geral sob a forma de satisfação do
«sentimento jurídico da comunidade».
Afastada a relevância da culpa no problema da escolha da pena, é
necessário determinar como se comportam mutuamente, neste âmbito, as exigências de
prevenção geral e de prevenção especial. É inteiramente distinta, aliás, a função que
umas e outras exercem neste contexto.
Prevalência decisiva não pode deixar de ser atribuída a considerações de
prevenção especial de socialização, por serem, sobretudo, elas que justificam todo o
movimento político-criminal de luta contra a pena de prisão.
A prevalência das considerações de prevenção especial revela-se, aqui,
a dois níveis:
a) em primeiro lugar, o tribunal só deve negar a
aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição
quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da
prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo caso,
provavelmente mais conveniente do que aquelas penas (coisa que só
raramente acontecerá se não se perder de vista o carácter
criminógeno da prisão, em especial da de curta duração).
b) em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo
tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do
que uma espécie de pena de substituição, são ainda considerações de
prevenção especial de socialização que devem decidir qual das
espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser
a eleita.

Não existe uma «hierarquia legal das penas de substituição»;


só em concreto ela se dá, isto é, em função das exigências de prevenção especial de
socialização que, na hipótese, se façam sentir e da forma mais adequada de as
satisfazer.
Qual o papel da prevenção geral como princípio integrante do
critério geral de substituição? Ela deve surgir, aqui, unicamente sob a forma de
conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento
jurídico como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização.
Desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de
socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a
execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas
irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização
contrafáctica das expectativas comunitárias.
Direito e Processo Penal 10
—Penas— 0

2.7.3) Espécies de penas de substituição:

⇒ Patr
imoniais
Quanto ao conteúdo ⇒ Lim
itativas de liberdade

⇒ Imp

a) Penas de substituição em sentido próprio (não detentivas): estas


penas de substituição deverão responder a um duplo
requisito:
⇒ terem carácter não institucional ou
não detentivo, isto é, serem cumpridas em liberdade
(extramuros), correspondendo, deste modo, aos
propósitos político-criminais do movimento de luta
contra a pena de prisão.
⇒ pressupõe a prévia determinação
da medida da pena de prisão para serem então aplicadas
em vez desta, correspondendo, deste modo, ao perfil
dogmático das penas de substituição.

São penas de substituição em sentido próprio:


 pena de suspensão de
execução da prisão;
 pena de multa de
substituição;
 pena de trabalho a favor da
comunidade; e
 admoestação.

b) Penas de substituição detentivas:


 prisão por dias livres;
 regime de semidetenção.
Direito e Processo Penal 10
—Penas— 1

À primeira vista, dir-se-ia não ter sentido considerar como penas de


substituição da prisão sanções que são cumpridas «intramuros», em instituições
prisionais; sanções que são, elas mesmas, penas de prisão. Daí que, em muitas
doutrinas e legislações (e mesmo entre nós), medidas deste tipo sejam consideradas
ainda dentro da problemática da prisão, preferentemente como formas especiais de
cumprimento (ou de execução) da pena de prisão.
Mas, se bem que estas sanções possam ser consideradas também sob
este ponto de vista, é inteiramente correcto contá-las entre as penas de substituição:
→ do ponto de vista dogmático, a sua aplicação pressupõe a prévia
determinação de uma pena de prisão contínua, que depois é
substituída;
→ qualquer das medidas em causa se nutre do mesmo «humus»
histórico e político-criminal das restantes penas de substituição
(a luta contra as penas de prisão de curta duração). É claro que
os inconvenientes político-criminais graves que se apontam à
pena de prisão contínua (efeito criminógeno), não valem para a
prisão por dias livres ou para o regime de semidetenção.

2.7.4) A pena de substituição:

2.7.4.1) Evolução histórica e político-criminal do instituto:

2.7.4.1.1) A multa e a substituição das penas de prisão de curta duração:

Já por várias vezes se acentuou que a expansão da pena de multa


ocorreu historicamente sob a égide do movimento de substituição das penas de prisão
de curta duração.
São várias as das desvantagens apontadas contra as penas de prisão de
curta duração:
 não possibilitam uma actuação eficaz sobre a pessoa do
delinquente no sentido da sua socialização;
 não exercem uma função de segurança relevante face à
comunidade;
 transportam consigo o risco sério dessocializar o condenado ao
pô-lo em contacto, durante um certo período, com o ambiente
delitério da prisão.

De facto, este período, por mais curto que seja, é longo o suficiente para
prejudicar significativamente o condenado ao afastá-lo do convívio familiar e
profissional.
A mais, a pena de prisão de curta duração representa, para as
autoridades encarregadas da execução, um enormíssimo peso que, nem ao menos
possui a virtualidade de ser compensado por oportunidades razoáveis de socialização.
De tudo o que ficou dito, facilmente se pode compreender que:
Direito e Processo Penal 10
—Penas— 2

 a substituição da pena de prisão de curta


duração por multa correspondente tenha começado a ser
advogada, no campo político-criminal, como uma mera
possibilidade;
 tenha, em seguida, sido sugerida como
regime-regra, só não devendo ter lugar a substituição quando a
execução da prisão se revelasse indispensável à realização das
finalidades da punição;
 tenha chegado, inclusivamente, a ser
preconizada como regime obrigatório, dando-se
automaticamente a substituição por multa de toda a prisão não
superior a 6 (seis) meses (o que, na prática, equivale a fixar
legislativamente em 6 (seis) meses o limite mínimo da pena de
prisão).

Porém, recentemente, tem-se assistido a uma tentativa de reabilitação da


pena de prisão de curta duração através da consideração político-criminal positiva que
deveria merecer o chamado efeito «sharp-short-schock». Uma pena de prisão de
curta (ou mesmo curtíssima) duração seria necessária e útil em muitos casos, como
única forma de convencer o agente da gravidade do crime praticado e, mesmo, de
estabilizar as expectativas comunitárias na manutenção da validade da norma
infringida (concepções estas sustentadas, sobretudo, na doutrina escandinava e na
doutrina norte-americana, ligada à doutrina dos «just deserts»).
Com este âmbito geral, todavia, tal concepção é, seguramente, de
repudiar:
 é incapaz de demonstrar uma geral
necessidade da prisão de curta duração;
 não tem em conta os gravíssimos
inconvenientes apontados à prisão de curta duração;
 esquece que o efeito de «shock» perde,
quase por inteiro o seu carácter pretensamente «salutar»
quando aplicado (como as mais das vezes acontecerá) muitos
meses (ou anos) após a prática do crime.

Outra coisa se dirá se ao efeito de «shock» se recusar um papel de


reabilitação geral da pena de prisão de curta duração e se lhe atribuir valor positivo só
em certos e contados casos. Com efeito, existem hipóteses em que a multa, dada à sua
imprescindível ligação à culpa do agente e à gravidade do facto, não será instrumento
eficaz de punição, mesmo quando aplicada no máximo do seu quantitativo diário:
→ crimes de muito pequena
gravidade repetidamente cometidos por agentes muito ricos;
→ de uma forma mais geral, no
âmbito da criminalidade de «white collar».

Mas nem mesmo esta consideração conduzirá, directa e


necessariamente, à aplicação da pena de prisão de curta duração, bem podendo esta,
Direito e Processo Penal 10
—Penas— 3

então, ser substituída por outras penas não detentivas (máxime pela pena de trabalho a
favor de comunidade).
Não poderá excluir-se, de todo o modo, sobretudo em hipóteses como
as acima aludidas, que as circunstâncias do caso vivamente recomendem o
aproveitamento do efeito de «shock» da pena de prisão de curta duração e esta acabe,
em hipóteses excepcionais, por revelar-se como instrumento necessário para alcançar,
em concreto, as finalidades da punição.
É o sistema da substituição-regra da pena de prisão de curta duração
pela de multa aquele que melhor se adequa às finalidades político-criminais do
sistema:
 uma substituição facultativa não
conferiria o relevo devido à decidida preferência do sistema
pelas penas não detentivas;
 uma substituição obrigatória esqueceria
que, mesmo no domínio da pequena criminalidade, casos há,
embora excepcionais, em que não pode prescindir-se ainda, por
completo, da prisão.

2.7.4.1.2) Multa de substituição e pena pecuniária principal:

A pena de multa de substituição não se confunde com a pena pecuniária


principal. Não se confunde, sob o ponto de vista político-criminal, dada a particular
intencionalidade e a específica teleologia que lhe preside — se bem que uma e outra se
nutrem do mesmo terreno político-criminal (reacção contra as penas de prisão «tout
court»), a multa de substituição é pensada como meio de obstar, até ao limite, a
aplicação de penas de prisão de curta duração e constitui, assim, um específico
instrumento de domínio da pequena criminalidade; de sorte que esta diversidade é, só
por si, bastante para conferir autonomia à pena de multa de substituição.
As duas penas são também diferentes do ponto de vista dogmático, pois,
enquanto a pena pecuniária é uma pena principal, a multa agora em exame é uma pena
de substituição no mais puro sentido (de onde resultam diferenças de regime, máxime
em tema de incumprimento da pena de substituição).
A diferença que aqui se defende existir entre a pena de multa de
substituição e a pena pecuniária principal não é prejudicada pelas remissões que o
artigo 44º do Código Penal faz para os artigos 47º e 49º do mesmo diploma legal.

2.7.4.2) O regime da substituição:

2.7.4.2.1) A substituição-regra:

É o regime de substituição-regra da pena de prisão não superior a 6


(seis) meses por multa correspondente aquele que se encontra consagrado no artigo
44º, n.º 1 do Código Penal, nos termos do qual:
Direito e Processo Penal 10
—Penas— 4

«A pena de prisão aplicada em medida não superior a


seis meses é substituída por pena de multa ou por outra
pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a
execução da prisão for exigida pela necessidade de
prevenir o cometimento de futuros crimes...».

Tem sido este, um dos preceitos do Código Penal mais frequentemente


esquecidos pela nossa jurisprudência, que continua a aplicar penas de prisão não
superiores a 6 (seis) meses sem previamente se ter dado ao cuidado de fundamentar
especificamente a indispensabilidade da prisão à luz das exigências de prevenção.
A verdade, porém, como resulta do preceito legal supracitado, é que
uma pena de prisão não superior a 6 (seis) meses só poderá ser aplicada se a sua
execução se revelar imposta exclusivamente por razões de prevenção.
A culpa do agente não assume aqui qualquer papel, esgotando-se a sua
função no momento em que o tribunal, logo no início do processo de determinação da
medida da pena, conclua que a pena de prisão a fixar não deverá ser superior a 6 (seis)
meses.
O tribunal só poderá, assim, ordenar a execução da pena de prisão com
base em uma de duas razões que especificamente terá de fundamentar:
 ou de razões de prevenção especial,
nomeadamente de socialização, estritamente ligadas à prevenção
da reincidência;
 ou na base de que aquela execução é
imposta por exigências de tutela do ordenamento jurídico.

Uma fundamentação da necessidade da prisão baseada em exigências de


retribuição da culpa do agente será sempre inválida e irremediavelmente «contra
legem».

2.7.4.2.2) Multa de substituição e multa alternativa:

Muitos crimes cabidos no conceito de pequena e média criminalidade


são punidos com pena de prisão ou, em alternativa, com pena de multa. Nestes casos,
o tribunal, de acordo com o artigo 70º do Código Penal, deve preferir esta última
sempre que ela se mostre suficiente para realizar as exigências de prevenção que no
caso se façam sentir.
Se, apesar deste comando, o tribunal se decide pela pena de prisão, que
sentido poderá ter — quando ao crime fosse já aplicável, em alternativa, prisão ou
multa — cominar a substituição-regra por multa, da prisão concretamente fixada em
medida não superior a 6 (seis) meses?
A resposta está no facto de uma coisa ser a aplicação da pena de multa
preferível à pena de prisão; outra coisa diferente (muito mais estrita) é que a execução
da pena de prisão seja exigida por razões de prevenção. Além, faz-se uso de um
critério de conveniência e de maior ou menor adequação, aqui faz-se uso de um
critério estrito de necessidade — é necessário (e o tribunal tem que o demonstrar, sob
Direito e Processo Penal 10
—Penas— 5

pena de erro inescapável) que só a execução da prisão permita dar resposta às


exigências de prevenção.
Isto não impede que se reconheça que o âmbito de aplicação do artigo
44º se reduzirá, na prática, tanto mais quanto mais a lei previr para os crimes, em
alternativa, pena de prisão ou de multa.
Deve ter-se por inapelavelmente errada uma certa jurisprudência,
segundo a qual, «nos casos de crimes puníveis com prisão ou multa,
escolhida e aplicada a pena de prisão, esta não pode ser substituída
por multa, ao abrigo do artigo 44.º do Código Penal, ainda que
fixada em curta medida» (Acórdão da Relação de Coimbra). Pelo contrário, o
tribunal, na alternativa, pode decidir-se pela prisão, por este lhe parecer preferível à
multa, mas ser legalmente obrigado depois (por ter fixado, em concreto, uma prisão
não superior a 6 (seis) meses, sem contradição, a substituí-la por multa, por a prisão
não ser, no caso, imposta por exigências de prevenção. De outra forma, o artigo 44.º
do Código Penal seria «letra morta» sempre que um crime fosse, em alternativa,
punido com pena de prisão ou com pena de multa.

Conclusão: o critério de necessidade de execução da pena de prisão é, exclusivamente,


a profilaxia criminal na sua dupla vertente de:
a) influência concreta sobre o agente (prevenção
especial de socialização);
b) influência sobre a comunidade (prevenção geral de
tutela do ordenamento jurídico).

Só quando, pelo menos uma destas finalidades da pena o exigir, pode o


tribunal ordenar a execução de uma pena de prisão.

2.7.4.2.3) Multa de substituição e outras penas de substituição não detentivas:

Se, porém, nos termos do artigo 44º, n.º1 do Código Penal, a não
imprescindibilidade da execução da prisão não superior a 6 (seis) meses determina,
obrigatoriamente, a substituição por multa, parece, então, ficarem sem âmbito de
aplicação as restantes penas de substituição que igualmente pressupunham uma medida
da pena de prisão não superior a 6 (seis) meses, ou até inferior (pena de trabalho a
favor da comunidade e admoestação). Isto levou mesmo a que já se tivesse sustentado
que estas penas não seriam penas de substituição da prisão, mas de substituição da
pena de multa aplicada em substituição da prisão.
Esta crítica fazia algum sentido se atentássemos na letra do referido
artigo tal como estava 1982.
Contudo, esta crítica não se adequa minimamente às intenções político-
criminais do sistema, nem à redacção actual do artigo 44º do Código Penal.
Que uma pena de prisão não superior a 6 (seis) meses seja substituída
por multa ou, nos casos em que seja não superior a 3 (três) meses, por pena de trabalho
a favor da comunidade ou por admoestação, é coisa que, de modo algum, é impedida
pelo artigo 44º do Código Penal - para uma tal escolha, continuam a ser decisivas, em
exclusivo, considerações de prevenção, devendo o tribunal eleger aquela espécie de
Direito e Processo Penal 10
—Penas— 6

pena de substituição que, em concreto, se revele mais adequada à realização das


exigências preventivas que, no caso, se façam sentir.
FIGUEIREDO DIAS defende que, só na hipótese de haver mais do
que uma espécie de pena que satisfaça igualmente aquelas exigências, e sendo uma
delas a de multa, deve esta ser proferida.

2.7.4.2.4) Medida da pena de multa de substituição:

Questão de suma importância é a da determinação concreta (medida) da


pena de multa de substituição.
O Código Penal de 1982, em seu artigo 43º, n. º1, oferecia um critério
simples: o critério automático de conversão dos dias de
prisão no número de dias-de-multa correspondente. Mas este
sistema supunha uma total correspondência entre o número
de dias-de-multa e o de dias de prisão, o que era uma
suposição manifestamente infundada (basta lembrar os
limites legais de pena de multa).

A solução correcta para o problema é a seguinte:


a) se o tipo legal cominasse multa em alternativa, o tribunal
deve remeter-se à moldura penal da multa naquele
constante;
b) se não cominasse pena de multa alternativa, o tribunal
deve remeter-se ao limite geral da multa constante do
artigo 47º, n. º 1 do Código Penal.

Dentro da moldura penal da multa assim obtida, o tribunal move-se, em


seguida, de acordo com os restantes critérios de medida da pena constantes do artigo
47º, do Código Penal.

2.7.4.3) Consequência jurídica do incumprimento da pena de multa de


substituição:

O Código Penal de 1982 mandava aplicar, caso o condenado não


pagasse a multa de substituição, o mesmo regime previsto para os casos de não
pagamento quando houvesse uma condenação originária em pena de multa.
Isto constituía um erro legislativo que punha em causa a efectividade
político-criminal da própria multa de substituição (v.g. o tribunal fixava a pena de
prisão em 4 (quatro) meses, substituía-a por 120 (cento e vinte) dias de multa e, como
«prémio» do incumprimento culposo da pena de substituição, o condenado tinha
apenas de cumprir 2/3 (dois terços) dos dias de multa!).
É inaceitável que, uma vez não paga culposamente a multa substituição,
se não faça executar imediatamente a pena de prisão fixada na sentença - é esta a
solução mais favorável à luta contra a pena de prisão de curta duração, por ser a que
oferece a seriedade e a consistência indispensáveis à efectividade de todo o sistema de
Direito e Processo Penal 10
—Penas— 7

penas de substituição. É esta, pois, a solução consagrada no artigo 44º, n. º 2 do


Código Penal actual.

2.7.5) As outras penas de substituição:

a) Prisão por dias livres (art. 45º do CP);


b) regime de semi-detenção (art. 46º do CP) Penas de substituição detentivas

c) suspensão da execução da pena: → simples (art. 50º do CP);


→ com imposição de deveres de conduta
(arts. 51º e 52º do CP);
→ com regime de prova (art. 53º do CP).

d) pena de trabalho a favor da comunidade (art. 58º do CP)


e) admoestação (art. 60º do CP) — só substitui pena de multa principal.

2.8) Casos especiais de determinação da pena- a reincidência:

2.8.1) Evolução e relevo jurídico-penal:


Desde muito cedo (já no Direito Romano e medieval) se impôs a ideia
de punir de forma agravada os agentes reincidentes, sem, todavia, distinguir esta
situação do concurso de crimes. Só relativamente tarde, sobretudo a partir da lição de
FARINACIUS, se começa a exigir, como pressuposto da reincidência a condenação
anterior do agente, ganhando, deste modo, o conceito de reincidência, a autonomia
com que foi recebido na generalidade das codificações do século XIX.
Direito e Processo Penal 10
—Penas— 8

Uma tal autonomia não obstava, porém, a que fossem diferentemente


desenhados os pressupostos formais da agravação:
1. excluindo-a ou não nos crimes de menor gravidade;
2. exigindo-se apenas que o agente tivesse sido anteriormente
condenado; ou que tivesse, também, cumprido, total ou
parcialmente, a pena a que tivesse sido condenado.
3. requerendo se o decurso de um certo lapso de tempo contado a
partir da data da última condenação;
4. admitindo-se que a reincidência pudesse verificar-se
relativamente a todos os tipos de crime; ou só relativamente a
certos e determinados tipos;
5. impondo-se ou não que os crimes relevantes para efeito de
agravação fossem da mesma espécie ou da mesma natureza; ou,
inclusivamente, que fossem da mesma espécie as penas a que o
agente fosse condenado.

A última exigência deu origem à distinção entre uma reincidência


específica, homogénea ou homótropa (que teria lugar entre crimes da mesma espécie
ou natureza) e uma reincidência genérica, heterogénea ou polítropa, também
chamada de « mera sucessão de crimes» (que poderia dar-se entre crimes de
qualquer espécie ou natureza).

Homótropa: apenas tem lugar entre crimes da


mesma espécie ou natureza.
Reincidência
Polítropa: pode dar-se entre crimes de qualquer
espécie ou natureza.

Esta distinção tornou-se, durante o século XIX, a mais importante e


difícil das questões discutidas no âmbito do instituto da reincidência:
 por um lado, não se alcançou consenso em torno do fundamento
da qualificação dos crimes que seriam da mesma espécie ou
natureza;
 por outro lado, do ponto de vista criminológico, não foi possível
esclarecer se a reiteração de crimes da mesma natureza indiciaria
uma maior perigosidade criminal, ou se, pelo contrário, essa
maior perigosidade melhor seria indiciada pela reiteração de
crimes de diferente natureza.

A reincidência foi, entre nós, consagrada, na forma de reiteração


homótropa, como circunstância modificativa agravante de carácter geral pelo Código
Direito e Processo Penal 10
—Penas— 9

Penal de 1852. Mais tarde, surgiu a consagração da reincidência polítropa, como


circunstância modificativa agravante menos severa, sob a designação de «sucessão
de crimes», no Código Penal de 1886.
Verdadeiramente, o tratamento jurídico-penal da reincidência, no
complexo de questões dogmáticas, político-criminais e criminológicas que suscita, é
susceptível de seguir diversas direcções.
O problema da gravação da responsabilidade em função da reincidência
tem na sua base duas considerações:
a) a agravação assume relevo na medida em que no
facto cometido posteriormente a uma condenação se documente
uma maior culpa, consubstanciada numa atitude pessoal de
desconsideração pela solene advertência contida na condenação
anterior; revela-se, assim, uma mais grave traição da tarefa
existencial de conformação da personalidade do agente com o tipo
de personalidade suposta pela ordem jurídica (a personalidade do
«homem fiel ao Direito»);
b) por outro lado, na reiteração homótropa ou polítropa
da actividade criminosa, podem fazer-se avultar os indícios de uma
maior perigosidade e, logo, fazer-se sentir acrescidas exigências de
prevenção.

Já se pensou que num sistema dualista, a primeira das considerações


feitas conduziria a punir a reincidência com uma pena agravada, enquanto que a
segunda conduziria à aplicação de uma medida de segurança, devendo as duas formas
de consideração ser acumuladas no tratamento legislativo do problema. Já num
sistema monista, só a primeira consideração se encontraria em aberto. Contudo, as
coisas não são assim tão lineares:
 pode, por um lado, pôr-se em questão se a agravação da pena
em função da desatenção pela advertência contida na
condenação anterior ainda é justificável à luz do princípio de
que toda a culpa jurídico-penal se refere necessariamente ao
facto;
 por outro lado, a tomada em consideração da perigosidade
acrescida do agente não impõe, sem mais, que a única
consequência jurídica pensável seja a medida de segurança
— a perigosidade releva logo para efeito de prevenção
especial e, por essa via, para efeito de medida da pena.

No Código Penal vigente (artigos 75º e 76º), a reincidência é


perspectivada, exclusivamente, como uma causa de agravação da pena conducente à
aplicação ao agente da moldura penal cabida ao facto, mas agravada no seu mínimo.
Seguiu-se, deste modo, a tradição do nosso Direito de fazer avultar, no
momento da determinação da medida da pena, as exigências de prevenção especial.
Isto sem prejuízo da circunstância de, se na situação convergirem os pressupostos (não
coincidentes) da reincidência e da aplicação de uma pena relativamente
indeterminada, as disposições desta última prevalecerem sobre as daquela (cfr. o
artigo 76º, n.º 2 do Código Penal).
Direito e Processo Penal 11
—Penas— 0

O conceito de reincidência abrange, agora, tanto a reincidência


homótropa como polítropa, sujeitando a lei, ambas, a igual tratamento. Para nós,
portanto, o crime posterior não tem que ser igual. Mas será que o nosso sistema de
reincidência polítropa não exige qualquer tipo de similitude entre os crimes?
O nosso sistema não é nem o de reincidência homótropa, nem o de
reincidência polítropa; o nosso sistema é o da reincidência como pressuposto
material (cfr. o artigo 75º, n.º 1 do Código Penal).
Os crimes não têm que ser iguais; para que se formule este juízo de
censura agravado deve haver uma conexão material entre as duas infracções (conexão
quanto ao bem jurídico), ou seja, deve ser o mesmo o juízo de danosidade social.

2.8.2) Os pressupostos da reincidência:

2.8.2.1) Pressupostos formais:

2.8.2.1.1) Crimes dolosos:

A reincidência só opera entre crimes dolosos, não entre crimes


negligentes ou entre crimes dolosos e negligentes.
Crimes dolosos são aqueles que como tal devam ser considerados não
apenas segundo o seu tipo-de-ilícito subjectivo, mas também segundo o seu tipo-de-
culpa. Assim, por exemplo, é doloso o facto cometido com falta censurável de
consciência do ilícito (cfr. o artigo 17º, n.º 1 do Código Penal), o facto agravado pelo
evento quando o crime base seja doloso (cfr. o artigo 18º do Código Penal) ou o facto
tentado (cfr. o artigo 22º, n.º 1 do Código Penal).
Não é doloso o facto cometido com erro sobre os pressupostos de uma
causa de justificação ou de exclusão da culpa (cfr. o artigo 16º, n.º 2 do Código
Penal).
A justificação para a exigência deste pressuposto é a de que, só
relativamente a crimes que tenham sido previstos e queridos pelo agente e se
fundamenta numa atitude pessoal contrária ou indiferente às normas jurídico-penais
ganha sentido o pressuposto material da reincidência (da não motivação do agente pela
advertência contida na condenação ou condenações anteriores).
Note-se que a exigência de que o segundo crime tenha que ser doloso é
uma exigência do próprio pressuposto material. Mas porque é que o primeiro crime
tem de ser doloso? Tal orientação é discutível, sendo posta em causa, nomeadamente
por C. SANTOS.

2.8.2.1.2) Prisão superior a 6 (seis) meses em ambos os crimes:

A reincidência só funciona entre crimes que sejam e tenham sido


efectivamente punidos com penas de prisão superiores a 6 (seis) meses, não servindo,
seguramente, para fundar a reincidência a condenação em pena de multa ou em uma
qualquer pena de substituição em sentido próprio.
Direito e Processo Penal 11
—Penas— 1

E se pelo primeiro crime, o agente tiver sido condenado a uma pena


de substituição detentiva (v.g.: regime de semi-detenção)? Somente a prisão até 3
(três) meses pode ser substituída pelo regime de semi-detenção. Falta, deste modo, um
pressuposto da reincidência que é o de o agente ter anteriormente sido condenado
numa pena de prisão superior a 6 (seis) meses.
O Código Penal de 1982 não exigia, para efeito de reincidência, um
mínimo de duração das penas de prisão.
Note-se que não basta, para a verificação do requisito em causa, a
condenação anterior em e uma pena de multa com prisão alternativa, quando esta
última venha a ser efectivamente comprida. Uma tal negação impõe-se face ao desejo,
presente no espírito da lei, de que a condenação anterior assuma uma gravidade tal que
implique a aplicação directa de uma pena de prisão ligada às características específicas
que a prisão subsidiária da multa assume face à verdadeira pena de prisão. Nem se vê
razão para, em termos de reincidência, tratar mais desfavoravelmente o agente que tem
de cumprir prisão por não ter pago a multa do que aquele que a pagou logo.

2.8.2.1.3) Trânsito em julgado:

Para que haja reincidência, é também necessário que a condenação pelo


crime anterior tenha já transitado em julgado quando o novo crime é cometido, pois, de
outro modo, a hipótese reconduzir-se-ia ao concurso de crimes.
Por outro lado, só depois do trânsito em julgado se pode, em rigor,
afirmar que a condenação anterior ganha a sua função de solene advertência do agente.
Alguns sistemas penais exigem a preexistência não de uma, mas, pelo
menos, de duas condenações anteriores. O nosso legislador terá recusado um tal
sistema com base em que ao trânsito em julgado de uma condenação, acrescido do
cumprimento total ou parcial da pena, logo cabe a função admonitória cujo desrespeito
justifica a agravação derivada da reincidência.

2.8.2.1.4) «Prescrição da reincidência»:

Dispõe no artigo 75º, n.º 2 do Código Penal que o crime anterior não
conta para efeito da reincidência se, entre a sua prática e a prática do novo crime,
tiverem decorrido mais de 5 (cinco) anos. É a este requisito que a doutrina, por vezes,
designa de «prescrição da reincidência».
A prescrição da reincidência busca sua justificação na ideia corrente na
ciência criminológica, segundo a qual, passado que seja um certo período de tempo, já
não é mais possível estabelecer entre os crimes uma conexão material que permita
reconduzir o último a uma desatenção do agente à advertência contida na condenação
anterior.
Este requisito pode dar origem a dificuldades quando a condenação
anterior seja por um concurso de crimes praticados em épocas diferentes. Uma vez
que, para este efeito, releva a data da prática do crime e não a do trânsito em julgado da
condenação, torna-se seguro que o prazo se contará a partir da data do último crime em
Direito e Processo Penal 11
—Penas— 2

concurso (salvo, naturalmente, se este não for doloso ou se não tiver sido punido, como
crime autónomo, com prisão efectiva).
No prazo de prescrição da reincidência não é contado, nos termos da 2ª
parte do n.º 2 do artigo 75º do Código Penal, o tempo (digamos que, neste período, o
curso da prescrição da reincidência se suspende) durante o qual o agente tenha
cumprido pena, medida de segurança privativa da liberdade ou outra medida
processual privativa da liberdade (permanência na habitação ou prisão preventiva).
A mais, a suspensão da prescrição da reincidência deverá valer quer a privação da
liberdade tenha ocorrido em Portugal, quer no estrangeiro.
A razão de ser deste regime está em que, durante o período de privação
da liberdade, o efeito esperado de admonição da condenação anterior não está, pela
natureza das coisas, em causa (e isto por ser muito provável que, enquanto privado da
liberdade, o agente não esteja a ser experimentado quanto à particular advertência
contida na condenação de que não cometa, no futuro, outros crimes).
O Código Penal de 1982 exigia que a pena privativa da liberdade a que
tivesse sido anteriormente condenado tivesse sido total ou parcialmente cumprida. A
justificação político-criminal de semelhante exigência era duvidosa: o fundamento da
agravação da pena na reincidência liga-se apenas à desatenção do agente pela solene
advertência contida na condenação anterior, e não se vê então o porque de exigir-se
ainda o cumprimento da prisão. Por isso, artigo 75º, n.º 4 do Código Penal é hoje
explicito na não exigência do cumprimento, mesmo que só parcial, da prisão: «a
prescrição da pena, a amnistia, o perdão genérico e o indulto, não
obstam à verificação da reincidência».

2.8.2.2) Pressuposto material:

Nos termos do artigo 75º, n.º 1, 2ª parte do Código Penal, é


pressuposto material da reincidência que se mostre,
segundo as circunstâncias do caso, que a condenação ou as
condenações anteriores não serviram ao agente de suficiente
advertência contra o crime. É no desrespeito ou desatenção do agente por
esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e, portanto,
para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente. É nele que reside
o lídimo pressuposto material (pressuposto de funcionamento «não automático»)
da reincidência.
Com isto, recusa-se tanto uma concepção puramente fáctica da
reincidência (que a fizesse resultar imediatamente da verificação de certos
pressupostos formais) e que seria incompatível com o princípio da culpa; como uma
concepção que tratasse a reincidência apenas no domínio da especial perigosidade.
O critério essencial da censura ao agente por não ter atendido à
admonição contra o crime resultante da condenação ou das condenações anteriores, se
não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa,
exige, de todo o modo, atentas às circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os
crimes reiterados, que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e
da consequente culpa.
Direito e Processo Penal 11
—Penas— 3

Uma tal conexão pode afirmar-se relativamente a factos de natureza


análoga segundo o bem jurídico violado, os motivos, a espécie e a forma de execução.
Ainda aqui, porém, podem intervir circunstâncias (v.g.: o afecto, a degradação social,
a experiência especialmente criminógena da prisão) que sirvam para excluir a
conexão, por terem impedido de actuar a advertência resultante da condenação
anterior.
Já relativamente a factos de diferente natureza será muito mais difícil
(mas não impossível) afirmar a conexão exigível.
Assim, se não é a distinção dogmática entre reincidência homótropa e
polítropa que reaparece em toda a sua tradicional dimensão, é, em todo o caso, a
distinção criminológica entre o verdadeiro reincidente e o simples multiocasional que
continua aqui a jogar o seu papel.
Decisiva será, em todas as situações, a resposta que o juiz encontre para
a questão de saber se o agente deve censurar-se o não se ter deixado motivar pela
advertência contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores.
Nos termos do artigo 75º, n.º 3 do Código Penal, é indiferente que a
condenação anterior tenha sido proferida por um tribunal português ou estrangeiro,
porque também a esta última se reconhece o efeito admonitório que fundamenta a
agravação da reincidência, desde que se verifiquem todos os pressupostos formais
requeridos pelo Código Penal (e não só o de o crime ser doloso).

2.8.3) As operações de determinação da pena na


reincidência:
Caso 3: em Fevereiro de 1992, A cometeu um crime de homicídio privilegiado (artigo
133º do Código Penal), pelo qual foi condenado a 4 (quatro) anos de prisão em
Maio de 1993. Em Janeiro de 1998, a cometeu um crime de homicídio
qualificado (artigo 132º do Código Penal). Supondo que o tribunal concluiu
que A era culpado pela prática do segundo crime, proceda às operações de
determinação da sua pena.

Fev. 1992 Março 1993 Jan. 1998 Julgamento

C1 Condenação C2 (art. 132º do CP)


4 anos de prisão

Estamos aqui perante um caso especial de determinação da pena — é


este um caso de reincidência.
A reincidência é a única circunstância modificativas geral agravante
reconhecida pelo nosso sistema jurídico-penal (todas as demais são especiais).
Direito e Processo Penal 11
—Penas— 4

O agente reincidente é «mais culpado» já que, tendo anteriormente


sido advertido, voltou a adoptar uma conduta semelhante. Este agente será também,
em regra, considerado mais perigoso, mas não é esta perigosidade que justifica a
agravação: a pena relativamente indeterminada prevalece sobre a reincidência
quando se verifiquem os seus pressupostos. Assim, havendo culpa e perigosidade,
entende-se que a pena relativamente indeterminada é mais adequada (cfr. o artigo
76º, n.º 2 do Código Penal).

2.8.3.1) Determinação da medida da pena independentemente da


reincidência:

Em primeiro lugar o tribunal tem de determinar a pena que


concretamente deveria caber ao agente se ele não fosse reincidente, para tanto seguindo
o procedimento normal de determinação da pena. No nosso caso, vamos supor que o
tribunal conclui que o agente deveria ser condenado, independentemente da
reincidência, a 13 (treze) anos de prisão.
Torna-se indispensável começar por esta operação por duas razões:

→ Para,
Operação duplamente assim, determinar se se verifica um dos
instrumental pressupostos formais da reincidência, que é o de o
crime ter sido punido com prisão efectiva superior a
6 (seis) meses; e.
→ para

Nesta primeira operação deve o juiz determinar a pena concreta a


aplicar ao agente, segundo os critérios gerais do artigo 71º do Código Penal,
ficcionando que o agente não é reincidente.

2.8.3.2) A moldura penal da reincidência:

Posto isto, o tribunal irá construir a moldura penal da reincidência:


 esta terá, como limite máximo, o limite máximo previsto pela lei
para o respectivo tipo de crime; e
 como limite mínimo, o limite mínimo legalmente previsto para o
tipo, elevado de 1/3 (um terço).

No nosso caso, a moldura penal da reincidência será de 16 (dezasseis) a


25 (vinte e cinco) anos (12 + 4 (= 1/3 x 12) = 16 — cfr. o artigo 76º, n.º 1, 1ª parte
Direito e Processo Penal 11
—Penas— 5

do Código Penal). É aqui que a reincidência exerce o seu papel de circunstância


modificativa agravante.
A forma legalmente imposta de constituição da moldura penal da
reincidência é, incondicionalmente, de aplaudir face à concepção político-criminal de
que partiu o legislador.
Uma elevação do limite máximo da moldura penal prevista para o crime
levantaria dificuldades no relacionamento indispensável da culpa do reincidente com o
facto por ele praticado (dificuldades estas, de algum modo, paralelas às que se
suscitam na compreensão da pena relativamente indeterminada dentro de um estrito
«Direito Penal da Culpa»).
Além disso, uma tal elevação daria à reincidência uma configuração
predominantemente especial-preventiva e só poderia substancialmente justificar-se
como uma medida de segurança na parte em que, na medida concreta da sanção, o
limite máximo consentido pela culpa poderia ser excedido.
Nenhuma objecção suscita, porém, do ponto de vista da culpa, a
elevação do limite mínimo da moldura prevista para o tipo. O que justifica a
agravação do mínimo da moldura é, na lógica e na teleologia legais, a culpa agravada
pelo desrespeito da solene advertência contida na condenação ou condenações
anteriores.
Já se pôs em evidência entre nós que a gravação da reincidência
funcionaria mal relativamente a tipos para os quais estão previstas molduras penais
demasiado estreitas (v.g.: de 15 a 20 anos), onde o mínimo e o máximo da moldura
penal da reincidência coincidirem. Mas este defeito político-criminal deve ser
imputado à construção das molduras penais previstas para os tipos, não ao sistema de
agravação da reincidência.
O mesmo se diga para os casos em que as molduras penais previstas
para os tipos sejam demasiado largas e onde, portanto, o efeito agravante da
reincidência acabará por revelar-se demasiado frágil (v.g.: de 1 a 10 anos). Mas isto
não autoriza a afirmação de que a agravação, nestes casos, é praticamente desprovida
de efeito útil ou que tem um significado pouco mais que simbólico.

2.8.3.3) Medida da pena na moldura penal da reincidência:

A terceira operação consistirá em o tribunal determinar a medida


concreta da pena cabida ao facto dentro da moldura penal da reincidência. Tal
operação será levada a cabo com total observância dos critérios gerais de determinação
da medida da pena contidos no artigo 71º do Código Penal, apenas devendo ter em
conta o facto de:
a) a moldura penal com que agora se trabalha estar
reduzida ou estreitada por efeito da elevação do limite mínimo em
1/3 (um terço);
b) o limite máximo de pena concreta consentido pela
culpa pode ser mais elevado, devido à intensidade da censura ao
agente por este se não ter deixado motivar pela advertência
resultante da condenação ou condenações anteriores; e
c) provavelmente, as exigências de prevenção encontran-
se acrescidas — não só as de prevenção especial, em função de uma
Direito e Processo Penal 11
—Penas— 6

maior perigosidade, como as de prevenção geral positiva, em


virtude de a estabilização das expectativas comunitárias na validade
da norma violada se revelar mais difícil de obter.

O resultado de todas estas considerações conduzirá a que a pena da


reincidência seja, inevitavelmente, mais elevada do que seria se a reincidência se não
verificasse.
No nosso caso, podemos supor que o tribunal fixa em 20 (vinte) anos a
medida da pena de reincidência.
A operação de determinação da medida da pena dentro da moldura
penal da reincidência pode suscitar algumas dúvidas e reservas sob o ponto de vista do
princípio da proibição da dupla valoração. Mas tais dificuldades são ultrapassáveis
— os fatos anteriores constituem pressupostos formais de aplicação da moldura penal
agravada, pelo que, não podem, como tais, ser de novo valorados em sede de medida
da pena da reincidência. O mesmo se diria do pressuposto material do desrespeito
pela advertência contida na condenação ou condenações anteriores.
Contudo, o princípio da proibição de dupla valoração não impede que
se valore, para efeito de medida da pena, o grau de intensidade da realização da
violação de um dever determinante da aplicação da moldura penal.
O tribunal não só não está impedido como tem o dever de valorar o grau
de censura de que o agente é passível por se não ter deixado motivar pela advertência
resultante da condenação anterior. Pode dizer-se até ser este, verdadeiramente, o factor
que ganha relevo autónomo nesta operação de determinação da pena de reincidência,
enquanto que, na parte restante, de pouco mais se tratará, em princípio, do que de uma
espécie de «conversão» (normativa) da pena apurada da primeira moldura penal na
pena «equivalente» na moldura da reincidência.

2.8.3.4) Limitação:

Por fim, o tribunal tem de comparar a medida da pena a que chegou sem
tomar em consideração a reincidência (13 anos no nosso caso), com aquela que
encontrou dentro da moldura da reincidência (no nosso caso, 20 anos). E tem de o
fazer porque a agravação determinada pela reincidência não poderá exceder a medida
da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores (cfr. o artigo 76º, n.º 1, «in
fine» do Código Penal).
A justificação desta doutrina deriva do desejo compreensível de evitar
que uma condenação anterior numa pena pequena possa, por efeito da reincidência, ter
a consequência de agravar desproporcionadamente a medida da pena devido ao crime
anteriormente cometido.
No nosso caso: 20 (medida da pena com a consideração da reincidência)
- 13 (medida da pena sem a consideração da reincidência) = 7 (a
agravação, portanto, foi de 7 anos).
Como a condenação anterior havia sido de 4 (quatro)
anos, a agravação da reincidência não poderia exceder este
limite, mas, como foi excedido, deve ser reduzido a este limite.
Assim, 13 + 4 = 17; a pena de 20 (vinte) anos terá de ser
reduzida a 17 anos.
Direito e Processo Penal 11
—Penas— 7

Bem pode acontecer que a elevação de 1/3 (um terço) do limite mínimo
da moldura determine, já, um mínimo da moldura penal superior à medida da pena
mais grave aplicada nas condenações anteriores, caso em que se chegará à solução de
determinar uma medida da pena da reincidência inferior ao limite mínimo da moldura
penal da reincidência.

Exemplo:

C1 —1987 C2 —1992

Condenação a 2 Para este segundo crime, suponhamos


anos de prisão. que o mínimo da moldura do tipo de
crime prevista é de 10 (dez) anos.
Deste modo, o mínimo da moldura da
reincidência (10 + 1/3) é de 13 (treze)
anos, ou seja, a agravação da
reincidência é de 3 (três) anos, mas a
medida da pena da reincidência não
poderá ser superior a 12 (doze) anos,
dado que a condenação anterior foi de
2 (dois) anos. Assim, a medida da
pena da reincidência será inferior ao
limite mínimo da moldura penal da
reincidência.

Não tem aqui nada de erróneo, nem de absurdo: a última das operações
referidas de determinação da medida da pena da reincidência constitui, na verdade, não
exactamente uma regra de determinação da pena, mas um limite (absoluto e externo).
Nestes casos, o limite mínimo da moldura penal da reincidência
continua, pois, a ser o que resulta da elevação de 1/3 (um terço) do limite mínimo da
pena aplicável ao facto. Todavia, por razões extrínsecas àquele processo normal ... por
um «favor reum» que não tem a ver directamente com tal processo, a pena aplicada
vem a situar-se fora dos limites da moldura da reincidência.
Note-se que é exactamente o mesmo daquilo que sucede com o
princípio da proibição da «reformatio in pejus», sempre que tribunal «ad
quem» considere que a medida da pena deveria, de acordo com os critérios legais da
sua determinação, ser superior àquela que foi fixada pelo tribunal «a quo», mas, nem
por isso, há aqui uma derrogação dos princípios de determinação da pena.
Direito e Processo Penal 11
—Penas— 8

Assim, pode concluir-se que esta quarta operação é um limite exterior


às próprias operações de medida da pena (que foram realmente desenvolvidas nas
três primeiras operações).

2.8.4) Um juízo político-criminal sobre o sistema da


punição da reincidência:
A gravação da pena aplicada aos casos de reincidência encontra-se, em
muitos pontos, sob o fogo cerrado da crítica, tendo o movimento de contestação
logrado muito recentemente, por exemplo, que tal instituto fosse eliminado do Código
Penal alemão, para passar a ser considerado, exclusivamente, em termos de
perigosidade e de consequente aplicação de uma medida de segurança.
Mas as principais objecções de índole dogmática (a duvidosa
compatibilização da agravação com o princípio da culpa) não subsistem em face de um
sistema como o contido no nosso Código Penal.
Maior razão pode haver na alegação de que as mais recentes
investigações criminológicas mostrariam que a agravação da reincidência não atinge
sempre (ou quase sempre) os grupos de delinquentes mais perigosos, abrangendo uma
percentagem insuportavelmente alta de casos de pequena criminalidade e onera, com
frequência, o agente numa idade em que se encontra já ultrapassado o ponto mais alto
da sua carreira criminosa.
Qualquer que seja a dose de verdade contida nesta argumentação, há
que notar:
 o sistema português da reincidência não se propõe lutar contra a
especial perigosidade do reincidente, ou obstar a sua carreira
criminosa (para tanto possui o instituto da pena relativamente
indeterminada), mas contra uma culpa agravada;
 o sistema adequa-se perfeitamente às finalidades de aplicação da
pena, seja a da tutela dos bens jurídicos, seja a da reintegração
do agente na comunidade;
 o sistema português, ao exigir que os crimes relevantes para a
reincidência tenham sido punidos, todos eles, com pena de
prisão superior a 6 (seis) meses, elimina radicalmente a
aplicação do efeito agravante da reincidência do âmbito da
pequena criminalidade.

O mérito do sistema da reincidência tem na sua base a ideia correcta de


que deve ser mais severamente punido o criminoso reincidente, relativamente ao
delinquente primário, sobretudo quando neste se trate de um delinquente ocasional ou
situacional.
Direito e Processo Penal 11
—Penas— 9

O artigo 102º do Código Penal foi introduzido pelo legislador da


Reforma de 1998: trata-se de uma nova medida de segurança homóloga à liberdade
vigiada do Direito alemão, que vai no sentido da ideia de que a reincidência tem,
também, por fundamento a perigosidade (diferente de fundamento exclusivo).
Assim:


Fundamento da
Culpa agravada;
reincidência

2.9) Casos especiais de determinação da pena — concurso de


crimes:
A integração do estudo da punição do concurso de crimes no estudo da
teoria das circunstâncias modificativas agravantes não é, em último termo, aceitável.
É verdade que as especialidades intervenientes na punição destes casos
não derivam de alterações operadas ao nível do tipo-de-ilícito ou do tipo-de-culpa de
qualquer dos crimes em concurso, parecendo, por isso, que se está perante uma
autêntica circunstância. Mas, também é verdade que as regras de determinação da
pena não operam, aqui, por referência a qualquer um dos crimes em apreço (como
sucede com a reincidência), mas por referência a todos eles; isso exclui que possa
falar-se de uma circunstância.
Por outro lado, se tivermos em conta a totalidade dos crimes em
concurso, não poderá sequer falar-se, com sentido, de uma «agravação» da punição
determinada pelo concurso.

Em suma: a punição do concurso de crimes constitui apenas um caso


excepcional ou especial de determinação da pena.

2.9.1) Pressuposto:
Pressuposto da aplicação do regime de punição agora em análise é que
o agente tenha praticado mais do que um crime antes de transitar em julgado a
condenação por qualquer um deles (cfr. o artigo 77º, n.º 1 do Código Penal).
A matéria relativa ao concurso de crimes deve primeiramente ser
considerada nas suas atinências com a doutrina do crime. Para nos debruçarmos sobre
as atinências do concurso de crimes com a punição (e, consequentemente, com as
regras especiais de determinação da pena aplicáveis à situação), é necessário rever as
noções relacionadas com as distinções entre concurso de crimes efectivo e a aparente
(ou legal) e entre concurso de crimes real e ideal, homogéneo e heterogéneo, etc..

→ Caso especial de
determinação da pena (arts. 77º e 78º do CP)
Concurso de crimes
→ Caso especial de
aparecimento da infracção criminal (art. 30º, n.º 1 do CP).
Direito e Processo Penal 12
—Penas— 0

Três casos → Tentat


especiais de iva: não há desvalor do resultado;
aparecimento → Comp
do crime articipação: dois ou mais agentes cometem o crime;
→ Concu

Segundo o critério normativo, apenas existirá um curso quando:


a) o mesmo agente preenche vários tipos legais de crime; ou
b) o mesmo agente preenche, várias vezes, o mesmo tipo legal.

→ Efectivo/verdadeiro/puro
(art. 30º, n.º 1 do CP) — constituem regras especiais para determinar a
Concurso medida da pena.

→ Aparente: situações em

O concurso aparente é uma situação em que a conduta do agente,


aparentemente, preenche vários tipos legais de crime, mas existem relações de
exclusão entre normas que fazem com que apenas seja preenchido um tipo. Exemplos
de concurso aparente:
I. Relação de Especialidade: caso dos tipos legais de crime que têm
elementos adicionais em relação a outros tipos-de-ilícito. V.g.: há
um concurso aparente no caso do homicídio qualificado (A mata
B torturando-o); neste caso, a conduta do agente preenche o
homicídio simples e o homicídio qualificado, mas a qualificação
do facto como homicídio qualificado exclui a aplicação da norma
relativa ao homicídio simples, já que a lei especial derroga a lei
geral.
II. Relação de Consumação: (vg: A entra em casa de B e furta uma
aparelhagem).
Entram aqui em causa dois tipos legais crime:
→ violação de domicílio (cfr. o artigo 190º do Código
Penal); e
→ furto qualificado (cfr. o artigo 204º, n.º 1, alínea f) do
Código Penal).
A é punido apenas por furto qualificado, pois o crime mais
grave consome o crime menos grave (já se procede à valoração
relativa ao crime menos grave).
Note-se que a jurisprudência tem, muitas vezes, tratado
isto como concurso efectivo.
Direito e Processo Penal 12
—Penas— 1

III. Relação de Exclusão: existe quando uma norma só for


aplicada subsidiariamente, assim, por exemplo, só punimos um
crime a título de tentativa se o não punirmos por crime
consumado; só o punimos a título de negligência se o não
punirmos a título de dolo. V.g.: A falha o primeiro disparo, mas
mata B ao segundo tiro. Neste caso, antes da consumação do
crime houve um «iter crimes» (houve uma primeira tentativa),
mas não é punível a tentativa, apenas deve aqui ser punido o
homicídio consumado.
Pode ainda haver uma relação de alternatividade, mas, neste caso, nem
sequer há concurso aparente (ou se aplica um tipo legal de crime ou outro). V.g.:
crime de furto (subtracção de coisa alheia) e crime de abuso de confiança (o agente
não subtrai a coisa porque já a tem na sua posse e comporta-se como se fosse seu dono
— v.g.: A empresta um casaco a B que decide ficar como ele para sempre).

 Facto posterior não punível (ou «crime de


aproveitamento»): v.g.: A furtou um valioso quadro e,
apercebendo-se que a polícia está quase a descobri-lo, decide
queimá-lo.
→ Há quem entenda que o dano é um facto posterior não
punível, porque o preenchimento do tipo do crime de
dano é posterior (não punível).
→ Há quem entenda que também o crime de dano deve ser
punido, pois o dano provoca uma nova lesão do bem
jurídico (havia anteriormente uma possibilidade de o
bem poder ser recuperado...).

O facto posterior deve ser punido quando lesa um bem jurídico


diferente ou provoca uma nova lesão no mesmo bem jurídico (é neste ponto que se
situa a controvérsia). Este facto posterior é punível?
Punição da tentativa impossível (artigo 23º, n.º 3 do Código Penal): a
tentativa só é punível se ao crime consumado respectivo corresponder uma pena
superior a 3 (três) anos e é punível com a pena aplicada ao crime consumado,
especialmente atenuada (cfr. o artigo 23º, n.os 1 e 2 do Código Penal; sobre a
atenuação especial da pena, cfr. os artigos 72º e 73º do Código Penal).
O concurso efectivo de crimes, por sua vez, encontra-se previsto no n.º
1 do artigo 30º do Código Penal e se apresenta nas seguintes modalidades:

→ Concurso
heterogéneo: o agente preenche vários tipos;
Modalidades de → Concurso
concurso efectivo: homogéneo: o agente preenche várias vezes o mesmo
tipo;

→ Concurso
ideal: com uma só conduta, o agente comete vários
crimes;
Direito e Processo Penal 12
—Penas— 2

Exemplos:
→ A dispara um tiro para matar B e outro tiro
para matar C (há aqui um concurso real homogéneo). Se A tivesse
usado uma metralhadora, haveria uma só conduta e, portanto,
haveria um concurso ideal homogéneo.
→ A dispara em tiro para matar a B e mata-o.
Seguidamente dispara um outro tiro para partir o vidro de uma
montra (há aqui um concurso real heterogéneo).
→ A dispara um só tiro que mata duas pessoas
ou instala uma bomba num prédio, matando várias pessoas (neste
caso estamos perante um concurso ideal homogéneo).
→ A, em excesso de velocidade, despista-se,
matando uma pessoa e ferindo outra; ou A, com um único disparo,
mata uma pessoa e fere outra (concurso ideal heterogéneo).

Vigora entre nós o princípio da equiparação entre o concurso real e o


concurso ideal (diferentemente do sucede no sistema jurídico-penal alemão, onde o
concurso ideal é punido de forma mais branda). Quais as razões que justificam a
igualdade de tratamento conferida pelo nosso direito ao concurso real e ao
concurso ideal?
a) Em primeiro lugar, é muito difícil, em certos
casos, saber se estamos perante uma única conduta ou perante
uma pluralidade de condutas.
b) Ser necessária apenas uma conduta pode
significar, apenas, uma maior habilidade do agente, sendo que o
tratamento desigual entre estas duas modalidades de concurso,
acabaria por significar a atribuição de um prémio ao delinquente
mais habilidoso.
c) A conduta está plasmada no tipo, não tendo um
relevo autónomo no conceito de crime (JESCHECK). O cerne
do juízo de ilicitude é o dano causado (ou o perigo) para o bem
jurídico. Este é que deve ser o critério decisivo da punição (e
não o de haver uma ou mais condutas).

Voltando à doutrina das consequências jurídicas do crime, o regime


especial de determinação da pena no caso de concurso de crimes aplica-se,
unicamente, ao concurso efectivo, pois no concurso legal (aparente), sob a aparência
de uma pluralidade, o que, na verdade, existe é uma unidade criminosa (a única
operação que aqui tem de ser levada à cabo é a de estabelecer qual o crime pelo qual o
agente deve, efectivamente, ser punido, procedendo-se, depois, quanto à este, à
operação de determinação da medida da pena nos termos gerais). Contudo, mesmo no
concurso aparente de crimes, o tribunal poderá aplicar ao agente as penas acessórias e
Direito e Processo Penal 12
—Penas— 3

as medidas de segurança previstas por qualquer uma das leis concorrentes (mesmo as
previstas por uma das leis hierarquicamente subordinadas, que ficaram de fora do
processo de aplicação).
Nenhuma distinção haverá que fazer consoante os crimes relevantes se
encontrem numa relação de concurso real ou ideal, homogéneo ou heterogéneo
(diferentemente do que sucede em várias legislações estrangeiras, como a brasileira e a
alemã, onde o regime de punição varia consoante se esteja perante uma ou outra
daquelas formas de concurso).
O que importa aqui é apenas que a prática dos crimes concorrentes
tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles. Sendo
a prática do crime posterior a este momento — embora continue a existir um concurso
de crimes do ponto de vista da doutrina do crime — a hipótese já não relevará para
efeitos de punição, como concurso de crimes, mas só, eventualmente, como
reincidência.

2.9.2) Possibilidades de tratamento do concurso de


crimes em termos de consequência jurídica:

2.9.2.1) O sistema da acumulação material:

Perante um concurso efectivo de crimes, suscita-se imediatamente a


questão de saber se devem ser ou não integralmente respeitados os princípios gerais ou
normais de determinação da pena. Se a resposta a esta questão for afirmativa, valerá
então, sem limitação alguma, o princípio «tot poena quod delicta», que
conduzirá directamente ao sistema da acumulação material.
Segundo este sistema, o juiz determina a pena cabida a cada crime
concorrente como se de casos de unidade criminosa se tratasse e aplica ao agente a
totalidade das penas determinadas. Tais penas serão, depois, sucessivamente
cumpridas, caso tenham a mesma natureza (v.g: 4 (quatro) penas de prisão); ou sê-lo-
ão simultaneamente se tal se revelar materialmente possível (v.g.: uma pena de prisão e
uma pena de multa).
Este sistema, na sua integral pureza, não se encontra hoje consagrado na
maior parte das legislações. E isso, desde logo, por dificuldades, por vezes invencíveis,
que suscita ao nível de execução; e, até porque, uma tal execução, noutros casos,
levaria à modificação real da espécie de pena (v.g: a execução de 10 penas de prisão de
15 anos cada transformaria penas temporárias de prisão em pena de prisão perpétua;
pena esta que, inclusivamente, a ordem jurídica pode desconhecer, ou, até mesmo,
repudiar).
Mesmo, porém, quando a um tal sistema se ponham limites destinados a
permitir o seu funcionamento e a racionalizar a sua execução (máxime, quando à
acumulação material se oponham limites máximos de pena, como o faz o Código Penal
espanhol), nem assim se evitam os seus graves defeitos político-criminais (não pode
concordar-se com EDUARDO CORREIA quando afirma que «em princípio, o
sistema mais adequado para a punição do concurso é o da
acumulação, desde que, através dele, se não ultrapasse o limite
legal da espécie de pena considerada»).
Direito e Processo Penal 12
—Penas— 4

Um tal sistema contraria o princípio da culpa: a mera adição mecânica


das penas faz aumentar injustamente a sua gravidade proporcional e abre a
possibilidade de ser, deste modo, ultrapassado o limite da culpa, pois, se a culpa não
deixa de ser sempre referida ao facto (no caso, aos factos), a verdade é que, ao ser
aferida por várias vezes num mesmo processo e relativamente ao mesmo agente, ela
ganha um inegável efeito multiplicador, o que, se é particularmente visível quanto às
penas de multa e ao seu efeito progressivo, não deixa de ser exacto - e mais pesado
para o agente - quanto às penas de prisão.
Além disso, o sistema em crítica não é, de modo algum, compaginável
com as finalidades especial-preventivas de aplicação das penas, na medida em que uma
execução fraccionada (e por mais que possa ser compensada por uma tendencial
unidade de tratamento) opõe-se inexoravelmente a qualquer tentativa séria de
socialização.

2.9.2.2) O sistema da pena única ou pena do concurso:

A generalidade das legislações manda construir, para a punição do


concurso, uma pena única ou pena do concurso, desde logo, justificável
dogmaticamente à luz da consideração (necessariamente unitária) da pessoa ou da
personalidade do agente. E político-criminalmente justificável à luz das exigências da
culpa e da prevenção (sobretudo, da prevenção especial) no processo de determinação
e de aplicação de qualquer pena.
Mas esta pena única ou pena de concurso pode assumir duas formas
estruturalmente diferentes: ser uma pena unitária, ou, antes, uma pena conjunta.

2.9.2.2.1) O sistema da pena unitária:

Pena unitária existirá quando a punição do concurso sobrevenha sem


consideração do número de crimes concorrentes e independentemente da forma como
poderiam combinar se as penas que, a cada um deles, caberiam.
Os crimes perdem, aqui, toda a sua autonomia, não se tornando, sequer,
necessário determinar a pena de cada um: eles não têm relevo decisivo (como no
sistema da acumulação material) ou, sequer, mediato (como nos sistemas da
absorção e da exasperação) para a pena do concurso, apenas podendo entrar em linha
de conta como simples factores de medida da pena do concurso.
Tudo se passa, em suma, como se o conjunto dos factos praticados
constituísse um único crime (imaginário), relativamente ao qual o juiz faria funcionar
os critérios da culpa e da prevenção para efeito de determinação da pena.
Contudo, o sistema da pena unitária é, pelo menos na sua pureza,
inaceitável:
 este sistema só se revelaria compatível com um Direito Penal do
Agente, já não com um Direito Penal do Facto, na acepção de
um Direito Penal que encontra no facto, por razões
irrenunciáveis ligadas ao principio do Estado de Direito, o
pressuposto, o fundamento e a medida de toda a intervenção;
Direito e Processo Penal 12
—Penas— 5

 a este sistema andam ligados inconvenientes prático-jurídicos,


nomeadamente de índole processual: havendo uma pena
unitária, o arguido fica privado da possibilidade de recorrer
relativamente à condenação por um dos crimes (os problemas
processuais colocam-se também no caso de algum ou alguns dos
crimes serem puníveis com multa e, outros, com prisão).

2.9.2.2.2) O sistema da pena conjunta:

Pena conjunta existirá sempre que as molduras penais previstas ou as


penas concretamente determinadas para cada um dos crimes em concursos sejam,
depois, transformadas ou convertidas, segundo um princípio de combinação legal, na
moldura penal ou na pena do concurso.
Essencial é que a medida da pena do concurso resulte de uma avaliação
conjunta dos factos e da personalidade do agente: nesta parte há um ponto comum
entre as construções da pena unitária e da pena conjunta, sem que, todavia, esta se
confunda com aquela, porquanto a «unitariedade» da avaliação dos factos e da
personalidade do agente opera no quadro de uma combinação das penas parcelares, as
quais não perdem a sua natureza de fundamentos da pena do concurso.
Porém, aquela combinação pode fazer-se segundo princípios diferentes:
a) Método da absorção;
b) Método da exasperação; e
c) Método do cúmulo jurídico (é o nosso sistema).

A) Método da absorção: a combinação das penas parcelares pode fazer-


se segundo um princípio de absorção puro, segundo o qual,
a punição do concurso será constituída simplesmente pela
pena concretamente determinada e cabida ao crime mais
grave (é o que se passa, nomeadamente, no sistema
jurídico-penal francês).

A este princípio de absorção puro (que é o que cabe à


punição do concurso aparente ou legal) opõem-se reservas político-
criminais insuperáveis: ele concede plena impunidade, ao agente de
um crime, para a prática de quaisquer outros crimes de igual ou
menor gravidade, aniquilando a finalidade de prevenção geral que à
punibilidade de todo e qualquer crime tem, obrigatoriamente, de
ligar-se.

B) Método da exasperação ou da agravação: segundo o princípio da


exasperação, a punição do concurso ocorrerá em função da
moldura penal prevista para o crime mais grave, mas
devendo a pena concreta ser agravada por força da
Direito e Processo Penal 12
—Penas— 6

pluralidade de crimes é (sem que, todavia, possa


ultrapassar a soma das penas que corresponde a cada um
dos crimes em concurso).

C) Método do cúmulo jurídico: neste sistema, a prática de qualquer


crime sempre determinará uma agravação da
responsabilidade do agente, enquanto a atenuação que uma
tal solução pode representar, relativamente ao princípio da
acumulação material, se justificará, em perspectiva
político-criminal, como forma de evitar o efeito
multiplicador que a acumulação possui relativamente à
culpa do agente.

No entanto, neste sistema, o efeito agravante é tanto menor


quanto maior for o número de crimes praticados pelo agente,
podendo, desta maneira, o efeito agravante cair a quotas tão baixas
que ponham irremediavelmente em causa o limiar mínimo de
prevenção geral positiva que não pode, em caso algum, ser
desrespeitado sem que a aplicação da pena perca todo o seu sentido
(este é o principio escolhido para o crime continuado - cfr..: o
artigo 79º do Código Penal).

Demonstração prática das diferenças no tratamento do concurso de


crimes

Caso 5:

Janeiro 1998 Março 1998 Abril 1998

C1 C2 C3 e C4

Genocídio Violação Violação


(art. 239º do CP). (art. 164º do CP). C3 (3 a 10 anos) → 10 anos de
(12 a 25 anos) (3 a 10 anos) pena concreta.
C4 (12 a 25 anos)—art. 132º do
CP → 20 anos de pena
20 anos foi a pena 5 anos foi a pena
concreta
concretamente concretamente
determinada. determinada

Trata-se aqui de uma situação de concurso


de crimes (nenhum deles foi objecto de
uma sentença transitada em julgado).
Direito e Processo Penal 12
—Penas— 7

I. Teoria da acumulação material: primeiramente determina-se a pena


de acordo com as regras gerais (artigo 71º do Código
Penal) e, depois, somamos a pena concretamente
determinada para cada um dos crimes.

C1 → 20 anos
C2 → 5 anos 55 anos (pena aplicada ao agente)
C3 → 10 anos
C4 → 20 anos

Críticas:
 adoptando-se o método da acumulação material, a pena vai
tornando-se progressivamente mais gravosa podendo ser
ultrapassado o limite da culpa (a mera soma aumenta
desproporcionadamente o sacrifício);
 as penas existem para a ressocialização do delinquente, sendo
que as penas desmesuradamente longas não cumprem os
objectivos de prevenção especial positiva;
 pode conduzir a penas inaceitáveis à luz das nossas opções
político-criminais (o nosso legislador fixou como limite máximo
da pena de prisão em 25 anos e da pena de multa em 900 dias).

II. Sistema de pena única: como já tivemos oportunidade de referir, a


pena única pode assumir duas formas estruturalmente
diferentes: a pena unitária e da pena conjunta.

a) No sistema de pena unitária, os vários crimes


perdem a sua individualidade; não temos, portanto,
aqui, que determinar a pena concreta para cada
infracção. Deve-se ter em consideração apenas o
conjunto de factos e a personalidade do agente.
Críticas:
Direito e Processo Penal 12
—Penas— 8

 há um esquecimento do facto em favor da consideração da


personalidade (e o nosso Direito Penal é um Direito Penal do
Facto);
 problemas processuais: recurso em relação à condenação por
um dos crimes é impossível; problemas estes que se colocam
quando um dos crimes é punível com multa e outro com prisão.

b) No sistema da pena única conjunta podemos


distinguir três subespécies:
 método da absorção;
 método da exasperação; e
 método do cúmulo jurídico.
 Pelo método da absorção, o agente seria condenado a 20 anos, já que foi esta a
pena concreta determinada com maior gravidade.

Crítica: os outros crimes ficam impunes.

 Pelo método da exasperação, o agente seria condenado a uma pena


determinada dentro dos limites da moldura penal mais grave, ou seja, pegamos
em todos os crimes e levamo-los em conta dentro da moldura penal do crime
mais grave.

Crítica: quanto mais crimes o agente cometer, mais beneficiado será (contudo,
este método é menos criticável do que o método da absorção). Note-se, porém,
que é este o princípio escolhido para punir o crime continuado (cfr. o artigo 79º
do Código Penal).

 No método do cúmulo jurídico há lugar a 3 (três) operações:

1º) determinação da pena concreta para cada um dos crimes, segundo


o critério geral (artigo 71º do Código Penal);
2º) construção da moldura do concurso (artigo 77º, n.º 2 do Código
Penal):
 limite mínimo: 20 anos (pois é esta a pena concreta mais
grave);
 limite máximo: 25 anos (já que a soma das penas concretamente
determinadas para cada tipo penal não pode exceder 25 anos).
3º) determinação da pena concreta dentro da moldura do concurso
(de 20 a 25 anos) utilizando como critérios determinantes a culpa do
agente e as exigências de prevenção. Estes critérios já foram usados na
primeira operação, mas não há aqui uma violação do princípio da
proibição da dupla valoração, pois aqui há uma consideração dos
factos no seu conjunto e da personalidade do agente (artigo 77º, n.º 1).
Direito e Processo Penal 12
—Penas— 9

2.9.3) A determinação de pena do concurso


segundo direito vigente:
Deste que entrou em vigor o Código Penal resultante da Reforma
judiciária 1837 que o sistema da punição do concurso vigente no nosso Direito é o da
pena conjunta, se bem que não tenham sido sempre os mesmos o princípio e a forma
de combinação decisivos para a construção daquela (em 1837 vigorava o princípio da
absorção; no Código Penal 1852 vigorava o princípio da exasperação).
O sistema consagrado no actual Código Penal é um sistema de pena
conjunta obtida através de um cúmulo jurídico. O nosso sistema da pena única
encontra num princípio de cumulação sua fonte essencial de inspiração.

2.9.3.1) A medida da pena de cada um dos crimes em concurso:

Em primeiro lugar, o tribunal tem de determinar a pena que


concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso, como se de crimes
singulares, objecto de cognições autónomas se tratasse, para tanto seguindo o
procedimento normal de determinação da pena.
Esta operação justifica-se pela própria essência e natureza da pena
conjunta, e também porque ela se revela absolutamente indispensável para as
operações subsequentes de determinação da pena do concurso.
Dir-se-ia nada se poder opor a que o tribunal considerasse que qualquer
das penas parcelares de prisão deveria ser substituída, se legalmente possível, por uma
pena não detentiva. Não pode, no entanto, recusar-se, neste momento, a valoração pelo
tribunal da situação de concurso de crimes. Sabendo-se que a pena que vai ser
efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, torna-se claro que
só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da sua substituição.
Dados os diversos efeitos que se ligam às penas dos diversos crimes
concorrentes ou penas parcelares (em tema de determinação do limite máximo da pena
conjunta, em matéria de recursos, de amnistia, de penas acessórias e medidas de
segurança), têm elas não só de constar especificadamente da sentença, como a sua
medida tem de ser autonomamente fundamentada, nos termos gerais prescritos pelo
artigo 71º, n.º 3 do Código Penal.

2.9.3.2) A moldura penal do concurso:

Em seguida, o tribunal construirá a moldura penal do concurso,


dependendo esta operação da espécie ou espécies de penas parcelares que tenham sido
concretamente determinadas.
a) Penas parcelares da mesma
espécie: se todas as penas parcelares forem da mesma espécie (ou
todas de prisão ou todas de multa) a moldura penal do concurso terá
como limite máximo «a soma das penas concretamente
aplicadas aos vários crimes» (cfr. o artigo 77º, n.º 2 do
Código Penal), valendo, pois, para este efeito, um princípio puro de
acumulação, mas com limites absolutos.
Direito e Processo Penal 13
—Penas— 0

 A prisão não poderá ultrapassar os 25


anos.
 A moldura penal conjunta da multa não
ultrapassará nunca os 900 dias.

Dir-se-á que, também assim, a pena do concurso será de pura


exasperação se um dos crimes concorrentes for punível com prisão de 25 anos. E é
verdade, mas, nem por isso, a crítica é procedente. Uma pena de prisão superior a 25
anos é, para o sistema português, político-criminalmente inaceitável.
Quanto ao limite mínimo da moldura penal do concurso, o artigo 77º,
n.º 2, 2ª parte do Código Penal é explícito ao considerá-lo «a mais elevada das
penas concretamente aplicadas aos vários crimes». A moldura penal do
concurso pode tornar-se extremamente exígua, mas uma tal exiguidade é, então,
materialmente justificado pelo facto de o concurso se verificar necessariamente entre
crimes de gravidade muito diferente.

Caso 6: entre Fevereiro e Maio de 1998, A cometeu 3 (três) crimes. Os dois primeiros
são puníveis com prisão até 1 (um) ano e o terceiro com prisão de 2 (dois) a 8 (oito)
anos. Nenhum dos crimes foi objecto de sentença condenatória transitada em julgado.
Determine a pena.

C1 C2 C3 Julgamento

1 mês a 1 ano 1 mês a 1 ano 2 a 8 anos


(4 meses) (6 meses) (2 anos e meio)

→ Limite máximo (= soma de todas) = 3 anos e 4 meses.


→ Moldura do
concurso
→ Limite mínimo (= pena mais elevada) = 2 anos e 6
meses.

→ Pena única conjunta: por exemplo, 2 anos e 10 meses.


→ Problema da substituição: não excedendo a pena concreta os 3 (três) anos, coloca-
se o problema da suspensão da execução da prisão (art. 50º do CP), segundo o critério
prescrito no art. 70º do CP.

As penas concretas para os três crimes são passíveis de substituição.


Contudo, somente em relação à pena única é que se vai colocar o problema da
Direito e Processo Penal 13
—Penas— 1

substituição. As penas concretamente determinadas para os vários crimes são


meramente instrumentais para a determinação da pena única. Não podemos fazer o
juízo inerente à operação de escolha da pena se não tivermos em conta os 3 (três)
crimes, pois na escolha da pena estão apenas em causa exigências de prevenção.

Caso 6: entre Fevereiro e Maio de 1998, A cometeu dois crimes. O primeiro é punível
com multa até 150 dias e o segundo é punível com multa entre 60 e 360 dias.

Primeira operação: determinação da pena de multa concreta para cada crime.

→ Primeiro crime: (10 a 150 dias) — 60


Por exemplo dias.

→ Segundo crime (60 a 360 dias) — 80

Note-se que neste momento não determinamos o quantitativo diário em


relação a cada crime em concurso. Só o vamos fazer em relação à multa do concurso
(o quantitativo diário está unicamente relacionado com os rendimentos do agente).

Segunda operação: construção da moldura do concurso.

→ Limite mínimo: 80 dias (= pena concreta mais elevada).


Moldura
→ Limite máximo: 140 dias (= somo das penas concretas
determinadas para cada crime na 1ª operação).

Terceira operação: determinação da pena concreta dentro da moldura do


concurso (pena única conjunta). Por exemplo: 100 dias (artigos 71.º e 77.º, n. º
1 do Código Penal)

Quarta operação: determinação do quantitativo diário. Por exemplo: 25 euros


25 x 100 = 2500 euros (total da multa).

b) Penas parcelares de espécie diferente: nestes casos, o Código Penal


de 1982 abandonava o sistema da pena única para seguir na
essência, um sistema de acumulação material (as penas de prisão e
de multa eram cumuladas entre si).

Tal abandono do sistema da pena única e dos princípios da pena


conjunta e do cúmulo jurídico era injustificável. As razões que fundamentavam
aquele sistema e aqueles princípios continuam a valer completamente em caso de
Direito e Processo Penal 13
—Penas— 2

concurso de penas parcelares de espécie diferente: é o mesmo e um só o agente, e uma


só e unitária a sua personalidade, esta merece ser avaliada relativamente ao conjunto
dos factos praticados.
De outra parte, a pena composta de prisão e multa a que o sistema de
1982 dava lugar era chocantemente contrária aos princípios político-criminais básicos
de que o nosso sistema se nutre (somos contra as penas mistas).
A manutenção, nestas hipóteses, do sistema da pena única, implica
uma conversão dos dias-de-multa com a utilização do critério da redução dos dias-de-
multa em 2/3 (dois terços) para determinação do tempo de prisão. Lembre-se que esta
solução não é excepcional no nosso sistema, bastando pensar no regime da multa não
paga.
Contra esta solução não se pode invocar a máxima da «luta contra
as penas de prisão», uma vez que o agente deverá cumprir pena detentiva em
função dos crimes concorrentes que são punidos com esta espécie de pena.
Caso 7: em Fevereiro de 1998, A cometeu um crime punível com prisão de 2 a 8 anos.
Em Março do mesmo ano, cometeu um segundo crime punível com multa de 100 a 360
dias. Determine a pena do concurso.

Neste caso, os dois crime são puníveis com penas de diferente natureza.

Antes da Reforma Penal de 1995 era adoptado o sistema da


acumulação material; assim, se para o primeiro crime (cuja moldura varia entre os 2 e
os 8 anos de prisão) fosse determinada uma pena concreta de 4 anos de prisão; e para o
segundo crime (cuja moldura penal varia entre os 100 e os 360 dias-de-multa) fosse
determinada uma pena concreta de 300 dias-de-multa com o quantitativo diário de 5
(cinco) euros, o agente seria condenado a uma pena de prisão de 4 anos e a uma pena
de multa de 1500 euros.
Contudo, como já tivemos a oportunidade de referir, a pena composta
de prisão e de multa a que o sistema jurídico-penal português, anterior à Reforma de
1995, dava lugar era chocantemente contrária aos princípios político-criminais básicos
de que o nosso sistema se nutre, já que somos contrários à aplicação de penas mistas.
A partir da Reforma de 1995, nosso Código Penal passa a adoptar o
sistema do cúmulo jurídico (cfr. o artigo 77º, n.º 3 do Código Penal).
Deste modo, no nosso caso, haveria lugar a uma conversão da pena de
multa em pena de prisão, nos termos do artigo 49º do Código Penal (2/3 x 300 = 200),
de modo a que chegaríamos a uma pena de 200 dias de prisão.
Assim sendo, facilmente se chega à moldura do concurso, cujo limite
mínimo é de 4 (quatro) anos (= pena mais elevada aplicada a um dos crimes em
concurso) e cujo limite máximo é de 4 (quatro) anos e 200 (duzentos) dias (= soma de
todas as penas concretas aplicadas a cada um dos crimes em concurso).
Vamos supor que a pena concreta foi de 4 (quatro) anos e 90 (noventa)
dias.
Nos termos do artigo 77º, n.º 3 do Código Penal, as penas mantêm a
sua diversa natureza, por isso, caso o condenado queira, pode pagar total ou
parcialmente a multa, reduzindo, assim, a pena de prisão (v.g.: paga os 1500 euros e
passa a ter que cumprir apenas os 4 anos de prisão).
Direito e Processo Penal 13
—Penas— 3

2.9.3.3) A medida da pena do concurso:

Estabelecida a moldura penal do concurso, o tribunal ocupar-se-á,


finalmente, da determinação, dentro dos limites da moldura penal do concurso, da
medida da pena conjunta do concurso que encontrará em função das exigências gerais
da culpa e da prevenção.
Nem por isso se dirá que estamos aqui perante uma hipótese normal de
determinação da medida da pena. Com efeito, a lei fornece ao tribunal, para além dos
critérios gerais de determinação concreta da medida da pena contidos no artigo 71º,
n.º 1 do Código Penal, um critério especial: «na determinação concreta da
pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a
personalidade do agente» (cfr. o artigo 77º, n.º 1, 2ª parte do Código Penal).
A existência deste critério especial obriga logo a que do teor da
sentença conste uma especial fundamentação, em função de tal critério, da medida da
pena do concurso: a isto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos artigos
77º, n.º 1 e 71º, n.º 3 do Código Penal, só assim se evitando que a medida da pena do
concurso surja como fruto de um acto intuitivo («da arte de julgar do juiz»).
 Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a
gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua
avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos
concorrentes se verifique.
 Na avaliação da personalidade (unitária) do agente relevará,
sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é
reconduzível a uma tendência (ou, eventualmente, a uma
«carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que
não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no
segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito
agravante dentro da moldura penal conjunta.
 De grande relevo será, também, a análise do efeito previsível da
pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de
prevenção especial de socialização). Este critério encontra-se
em plena consonância com o que dispõe o artigo 71º, n.º 2 do
Código Penal no tocante aos factores relativos à personalidade.

A doutrina alemã discute muito a questão de saber se factores das


medidas das penas parcelares podem ou não, perante o princípio da proibição da
dupla valoração, ser novamente considerados no momento de se proceder à
determinação da medida da pena conjunta.
Para tal questão, em princípio, impõe-se uma resposta negativa; mas
aquilo que à primeira vista poderá parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente
não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles.
Nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração.
Os factores enumerados no artigo 71º podem servir de «guia» para a
medida da pena do concurso, sem violação da proibição de dupla valoração.
Cumulativamente com a pena conjunta de prisão ou de multa, o tribunal
condenará, nos termos do n.º 4 do artigo 77º do Código Penal, na pena acessória ou
Direito e Processo Penal 13
—Penas— 4

medida de segurança que se ligue a qualquer dos factos praticados (e que, como tal,
tenha sido fixado na primeira operação). Esta solução é compreensível de um ponto de
vista político-criminal e mesmo da perspectiva da lógica do sistema da pena conjunta:
 é fruto da ideia de que, por força do concurso, os crimes
singulares não perdem a sua individualidade e as suas
especificidades (como aconteceria num sistema de pena
unitária);
 solução diferente poderia conduzir o agente à prática de outro
crime, só para evitar uma consequência acessória que ao
primeiro se ligava e cuja aplicação pretendesse muito
particularmente evitar.

2.9.4) Determinação superveniente da pena do


concurso:

2.9.4.1) Pressupostos:

Pressuposto da formação da pena do concurso é que os crimes tenham


sido praticados antes de transitar em julgado a condenação por qualquer um deles. Nos
termos do artigo 78º, n.º 1 do Código Penal, porém, o regime da pena do concurso
será ainda aplicável aos casos em que o concurso só venha a ser conhecido
supervenientemente.
Nestes casos, o agente não pode ser prejudicado por falta da justiça.

a) Pressuposto temporal: é necessário, por um lado, que


o crime de que só agora haja conhecimento tenha sido praticado
antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta
deveria tê-lo tomado em conta, para efeito de determinação da pena
conjunta, se dele tivesse tido conhecimento.
O momento temporal decisivo para a questão de saber se o crime agora
conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta é proferida e
não a do seu trânsito em julgado, pois é no momento em que a sentença condenatória é
proferida o momento em que o tribunal poderia ainda condenar o réu numa pena
conjunta.
Se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes
de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas
conjuntas:
→ uma para corrigir a condenação anterior; e
→ outra relativa aos crimes praticados depois daquela
condenação.

Relativamente aos crimes praticados depois daquela condenação, a ideia


de que o tribunal deveria, ainda aqui, proferir uma só pena conjunta contraria
expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do
concurso de crimes e reincidência.
Direito e Processo Penal 13
—Penas— 5

Assim, por exemplo:

Não conhece C2 Conhece C2

C1 C2 J1 TJ C3 C4 J2

Neste caso, o segundo tribunal profere uma pena única conjunta que
pune o concurso existente entre os dois primeiros crimes e outra pena única conjunta
que pune os dois últimos crimes.

b) Pena anterior ainda não extinta: é necessário que a


pena proferida na condenação anterior se não encontre ainda
cumprida, prescrita ou extinta: só uma pena que ainda se não
encontre, por qualquer forma, extinta pode ser integrada no objecto
do processo posterior e servir para a formação da pena conjunta.
O momento temporal decisivo para saber se a pena anterior já foi ou não
extinta é aquele em que a nova condenação é proferida, pois é este o momento até o
qual ainda seria possível a condenação numa pena conjunta.

c) Em caso de decisões transitadas: pode acontecer (e


acontece muitas vezes) que a determinação superveniente da pena
do concurso devesse ter lugar, mas não venha a tê-lo em virtude de
o segundo tribunal desconhecer a condenação anterior.
Se a nova decisão transitar em julgado, verificando-se os dois
pressupostos anteriores, a hipótese é abrangida pelo artigo 78º, n.º 2 do Código Penal.

Só conhece C1

C1 C2 J1 TJJ1 J2 TJJ2

Só conhece C2, mas


desconhece a condenação
anterior
Direito e Processo Penal 13
—Penas— 6

Neste caso em que nenhum dos tribunais se apercebe do concurso, um


terceiro tribunal aplica a pena do concurso.
Esta solução é, incondicionalmente, de aplaudir:
 a teleologia que justifica a pena conjunta continua, nestas
hipóteses, por inteiro presente;
 esta solução é político-criminalmente preferível face à solução
alternativa (que seria a de condenar o agente em duas penas que
ele teria de cumprir sucessivamente).
 esta solução é mais favorável para o agente, já que o arguido não
pode ser prejudicado por falhas do sistema judicial.

2.9.4.2) Regime:

Se a condenação anterior tiver tido lugar por um crime singular, o


tribunal, em função daquela condenação e do crime anterior, profere a pena conjunta
do concurso.
Se a condenação anterior tiver sido já em pena conjunta, o tribunal
anula-a e, em função das penas concretas constantes daquela e da que considerar
cabida ao crime agora conhecido, determina uma nova pena conjunta que abranja todo
o concurso.
Em tais hipóteses, bem pode acontecer que uma das penas seja uma
pena de substituição de uma pena de prisão. Valerá aqui o critério de conversão (ou a
pena de prisão substituída?) e, também aqui, uma vez determinada a pena do concurso,
o tribunal decidirá se é legalmente possível e político-criminalmente conveniente a
substituição da pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva.
Ainda no caso de conhecimento superveniente do concurso, as penas
acessórias e as medidas de segurança cabidas aos regimes singulares em concurso ou
constantes da pena conjunta anteriormente proferida mantêm-se, nos termos do n.º 3
do artigo 78º do Código Penal, mas, aqui, com uma precisão: a nova decisão deve
sempre apreciar da subsistência da necessidade daquelas, em especial face à decisão
anterior (é a decisão anterior que pode justificar a diferença de regime entre o artigo
77º, n.º 4 e no artigo 78º, n.º 3, ambos do Código Penal).

Caso 7: em Março de 1991, A cometeu um crime de coacção sexual qualificado


(artigo 163º do Código Penal). No mês seguinte, consumou um crime de furto
qualificado (artigo 204º, n.º2 do Código Penal). Em 1993 foi julgado pela prática
do crime sexual, tendo sido condenado a uma pena de prisão de um 1 (um) ano e
meio. No mesmo ano, um outro tribunal apreciou o crime de furto, tendo
condenado o agente numa pena única de 5 (cinco) anos. Em 1998, A cometeu um
crime de violação (artigo 164º do Código Penal) e, poucos dias depois, um crime
de rapto (artigo 160º do Código Penal). Proceda às operações de determinação
da medida da pena a aplicar a A.

1991 1991 1998 1998


C1 C2 C3 C4
1993 1993
Direito e Processo Penal 13
—Penas— 7

Coacção sexual Julgamento pelo Violação


(1 a 8 anos de C1 (1 ano e meio (3 a 10 anos de
prisão) de prisão) prisão)

Furto qualificado Julgamento pelo C2 Rapto


(2 a 8 anos de prisão) (pena única: 5 anos). (2 a 8 anos de prisão).

Quais os problemas a resolver?


 determinar a pena para o concurso simples (C3 + C4).
 concurso especial (caso de conhecimento superveniente
do concurso previsto no artigo 78º, n.º 1 do Código Penal – C1
+ C2). O n.º 2do artigo 78º do Código Penal aplica-se nos
casos em que nenhum dos tribunais se apercebe do concurso.

a) concurso entre C1 e C2: no julgamento do segundo crime o tribunal


conhece a existência dos dois crimes.
 determinar a pena concreta a aplicar ao segundo crime
(por exemplo: 4 anos);
 determinou a moldura penal do concurso:
→ limite mínimo: 4 (quatro) anos
→ limite máximo: 5 (cinco) anos e meio.
 determinou, dentro da moldura do concurso, a pena única
de 5 (cinco) anos.

b) concurso entre C3 e C4: a primeira operação consiste em determinar


as penas concretas que devem ser aplicadas aos terceiros e
quarto crimes.
Contudo, em relação ao terceiro crime, o agente A é
reincidente (preenchem se todos os pressupostos da reincidência - tanto
o primeiro crime como o terceiro crime atentam contra o mesmo bem
jurídico: o direito à autodeterminação sexual). Neste ponto, o agente
deve ser considerado mais culpado, dado que já havia sido advertido por
uma sentença condenatória anterior transitada em julgado.

Temos, portanto, que determinar a pena a ser aplicada ao terceiro crime


de acordo com o regime da reincidência (cfr. os artigos 75º e 76º do Código Penal):
 a moldura penal prevista para o terceiro crime é de 3 (três) a 10
(dez) anos de prisão;
 determinamos a pena concreta supondo que o agente não é
reincidente, por exemplo, 3 (três) anos de prisão;
Direito e Processo Penal 13
—Penas— 8

 depois, construímos a moldura da reincidência: 4 (= 3 + 1/3) a


10 (limite máximo previsto pela lei para o respectivo tipo de
crime) anos de prisão;
 encontramos a pena concreta dentro da moldura do concurso (5
anos, por exemplo);
 verificamos se não foi superado o limite da condenação anterior
mais grave (o crime em que o agente reincidiu e não a não a
pena única! A reincidência funciona em relação a crimes
concretos) - a agravação foi de 2 (dois) anos, que é superior à
pena de 1 (um) e meio de prisão cabida ao primeiro crime. A
pena concreta a aplicar ao terceiro crime vai ser de 4 (quatro)
anos e meio;
 em seguida, devemos determinar a pena concreta para o quarto
crime (6 anos, por exemplo);
 depois, há que construir a moldura do concurso:
→limite mínimo: 6 anos
→limite máximo: 10 anos e meio
 finalmente determinamos a pena única conjunta dentro da
moldura do concurso, de acordo com os critérios gerais do
artigo 71º do Código Penal e o critério especial do artigo 77º do
Código Penal (8 anos, por exemplo).

O agente, assim, teria que cumprir pena de prisão de 5 (cinco) anos pelo
concurso de crimes (C1 + C2) e pena de prisão de 8 (oito) anos pelo concurso de
crimes (C3 + C4).

Não podemos afirmar que o que distingue a reincidência do concurso é


que na primeira há uma sentença de condenação transitada em julgado, pois há como
vimos, um concurso de crimes em que já há uma condenação (é o caso do concurso
superveniente - artigo 78º do Código Penal).

Caso 8: em Fevereiro de 1997, A cometeu um crime de homicídio qualificado punido


com pena de prisão de 12 (doze) 25 (vinte e cinco) anos. Em Janeiro de 1998, foi
julgado e condenado a 22 (vinte e dois) anos de prisão. Em Março de 1998, cometeu
um segundo crime de homicídio qualificado (12 a 25 anos). Em Janeiro de 1999,
transitou em julgado a condenação pelo primeiro crime. Como determinar a pena
para o segundo crime?

Fev/97 — C1 Jan/98—JC1 Mar/98—C2 Jan/99—TJC1

Homicídio Condenado a Homicídio


22 anos
Direito e Processo Penal 13
—Penas— 9

Não há aqui reincidência, já que o segundo crime foi praticado antes do


trânsito em julgado da primeira condenação.
Também não há aqui concurso superveniente, já que o segundo crime
foi praticado depois de proferida a primeira condenação.
São defensáveis duas posições:
a) concurso de crimes: esta posição deve ser repudiada,
pois entre o julgamento e o trânsito em julgado o agente beneficia
de impunidade, não sendo, assim, satisfeitas as exigências de
prevenção geral.
b) condenação autónoma do segundo crime: isso
porque da condenação resulta uma advertência e, por isso, o regime
de favor do concurso de crimes já não se aplica (é esta a posição de
Figueiredo Dias).

Para este tipo de situações, há alguma jurisprudência que aplicar aqui as


regras do concurso de crimes, pois interpreta o trecho do artigo 78º, n.º 1 do Código
Penal que diz «... anteriormente àquela condenação...» de modo a que seja
entendido que esta condenação é o trânsito em julgado.
Uma tal solução, contudo, como já ficou dito, é incorrecta, pois, como
depende Figueiredo Dias, o momento que aqui se deve ter em conta é aquele em que o
juiz profere a sentença, não havendo, portanto, concurso superveniente de crimes, pois
a sua existência tem como pressuposto o ter havido um erro de administração da
justiça. Ora, no caso em apreço, esse erro não existiu, uma vez que juiz do Tribunal de
1ª Instância, quando proferiu a sentença não poderia ter conhecido um crime que ainda
não tinha sido praticado.
Assim: a solução por nós defendida é a da punição do agente (punição sucessiva)
pelos dois crimes (autonomamente considerados).
Este caso em que, por vezes, os tribunais aplicam as regras do
«concurso de crimes» é apenas mais um em que os juizes utilizam abusivamente
este caso especial de determinação da pena. Assim, por exemplo, existe uma figura
jurisprudêncial - ou designado «cúmulo por arrastamento» - em que são
aplicadas as regras do «concurso de crimes» se, por exemplo, o agente comete um
crime antes de se iniciar a execução de uma pena (v.g.: A é condenado a x anos de
prisão, mas evade-se, sendo que a execução da pena só se tornou possível 2 (dois) anos
depois do trânsito em julgado da sentença; se durante esse período o agente cometer
um crime, é punido em concurso.
O «cúmulo por arrastamento» é uma figura sem qualquer apoio
legal.

2.10) A punição do crime continuado:


Direito e Processo Penal 14
—Penas— 0

Do estudo da Doutrina Geral do Crime sabe-se já que o crime


continuado não conforma uma hipótese de pluralidade ou de concurso de crimes, mas
de unidade jurídica criminosa (cfr. o artigo 30º, n.º 2 do Código Penal). Nos termos
deste preceito legal: «constitui um só crime continuado a realização
plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que
fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executado por
forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de
uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a
culpa do agente».
São exemplos de crime continuado:
a) A entra em casa de B para roubar uma TV, mas encontra a chave de
um cofre e volta mais tarde para roubá-lo;
b) A, caixa de um banco, aproveita todos os dias para roubar algumas
notas do caixa.

Em casos de crime continuado, ficciona-se que houve um só crime


(quando, na realidade, o agente havia cometido 2 (dois) crimes de furto em concurso),
o que é mais favorável para o agente.
Fundamento material: situação de menor exigibilidade, que faz com
que o agente seja considerado menos culpado
(circunstância exógena).
Punição de favor: o agente é menos culpado.

O crime continuado é uma excepção ao concurso efectivo (quando, na


verdade, o agente cometeu vários crimes), bem como a punição do crime continuado é
uma excepção às operações de determinação da pena do concurso.
Sendo substancialmente uma «unidade criminosa», o crime
continuado não poderia, em pura lógica, ser punido como concurso de crimes.
Nem por isso, todavia, o crime continuado deixa de constituir, numa
visão material das coisas, uma unidade jurídica construída sobre uma pluralidade
efectiva de crimes.
Daí o regime estabelecido pelo artigo 79º do Código Penal, nos termos
do qual: «o crime continuado é punível com a pena correspondente à
conduta mais grave que integra a continuação».
Este preceito poderia ser entendido como expressão pura de um
princípio de absorção: o tribunal estabeleceria a pena concreta cabida a cada acto
singular, valendo a mais grave delas, pura e simplesmente, como pena do crime
continuado. Tal entendimento, contudo, é inaceitável.
Para efeito de determinar a pena concreta, o tribunal deverá efectuar
duas operações:
1ª) Numa primeira operação, o tribunal deve eleger a moldura penal
mais grave cabida aos diversos actos singulares.
2ª) Eleita a moldura, o juiz irá determinar dentro dela, segundo as regras
gerais, a medida da pena do crime continuado.
Direito e Processo Penal 14
—Penas— 1

Nada impede que se valore a pluralidade de actos (se disso for caso,
face ao limite da culpa a às exigências de prevenção) como factores de agravação.
A menor exigibilidade e a consequente diminuição da culpa que
caracterizam o crime continuado já foram tomadas em conta quando a punição daquele
foi subtraída às regras da pena conjunta do concurso.
É um princípio de exasperação, não de absorção que preside à
operação de medida da pena de um crime continuado (como unidade jurídica).

 Artigo 30º, n.º 2 do


Crime continuado Código Penal;
 Punido pelo sistema da
exasperação;
 O agente é punido

2. 11) Casos especiais de determinação da pena: o desconto.

2.11.1) A ideia político-criminal que preside ao


instituto:
O instituto do desconto, regulado nos artigos 80º a 82º do Código
Penal, assenta na ideia básica, segundo a qual, privações de liberdade de qualquer tipo
que o agente tenha já sofrido em razão do facto ou factos que integram ou deveriam
integrar o objecto de um processo penal devem, por imperativos de justiça material, ser
imputadas ou descontadas na pena a que, naquele processo, o agente venha a ser
condenado.
Esta ideia vale, sobretudo, relativamente às (infelizmente) frequentes
privações de liberdade que têm lugar antes do trânsito em julgado da
decisão do processo:
 prisões preventivas;
 meras detenções; e
 permanência na habitação.

Estas medidas não são, de modo algum, «penas antecipadas», mas


intervêm (fundadas, embora, num princípio processual da necessidade cautelar) num
momento em que o arguido se encontra, ainda, a coberto da presunção de inocência,
integralmente se justificando, assim, quanto a elas, o desconto da pena.
A ideia deve valer também para os casos em que a pena imposta por
uma decisão já transitada em julgado venha, posteriormente, a ser substituída por outra
(cfr. o artigo 81º, n.º 1 do Código Penal): também aqui, o mesmo imperativo de justiça
impõe o desconto, na nova pena, daquela que tenha sido anteriormente cumprida.
Todavia, pese embora a clareza com que parece impor-se o fundamento
político-criminal do desconto, ele possui uma implicação que o pode tornar
questionável: o de que, em certos casos, possa ser conjugado com outros princípio de
Direito e Processo Penal 14
—Penas— 2

determinação da pena, nomeadamente com exigências da prevenção especial de


socialização.
Assim, se, por exemplo, o juiz considera ser necessário, face àquelas
exigências, que o agente cumpra 1 (um) de prisão, mas este passou 10 (dez) meses em
prisão preventiva (o que, entre nós, será uma hipótese muito vulgar), acabará por
cumprir uma pena de prisão de 2 (dois) meses, o que constituiria solução
inconvenientíssima do ponto de vista da prevenção especial de socialização.
Por isso, certos sistemas permitem que, em casos especiais, o juíz
negue, total ou parcialmente, o desconto (mas fazem-no, as mais das vezes, em função
do comportamento do agente depois do facto – é o que ocorre com o Código Penal
alemão).
O nosso sistema prevê o desconto sem excepções, deixando prevalecer
completamente considerações de justiça sobre exigências de prevenção, nomeadamente
da prevenção especial.
Já se tem entendido que, sendo o funcionamento do desconto
«automático» (ou melhor, «obrigatório»), ele deixa de constituir um caso especial
de determinação da medida da pena, para se tornar uma mera regra legal de execução
(com a consequência de que o desconto não precisaria ser mencionado na sentença,
tornando-se tarefa das autoridades competentes para a execução).
Porém:
 em certas hipóteses, o juiz fará na pena, não o desconto pré-
determinado na lei, mas aquele que lhe parecer melhor ou mais
«equitativo» - não se trata de uma mera regra de execução da
pena;
 mesmo quando pré-determinado legalmente, o desconto
transforma o «quantum» de pena a cumprir pelo agente - caso
especial de determinação da medida concreta da pena.

2.11.2) Pressupostos:

2.11.2.1) Privações de liberdade de natureza processual:

• Prisão preventiva
Artigo 80º do
Código Penal • Detenção

• Obrigação de permanência na
habitação
Direito e Processo Penal 14
—Penas— 3

Nos termos do artigo 82º do Código Penal, deve ser descontada tanto a
privação de liberdade sofrida em Portugal como a sofrida no estrangeiro.
Note-se que decisiva é a unidade processual, não a unidade substantiva.
Assim, se, por exemplo, o agente for preso preventivamente em virtude de ser acusado
dos factos x, y e z, o desconto vem a ter lugar mesmo que aquele venha a ser
condenado apenas pelo crime y.

2.11.2.2) Penas anteriores de prisão ou de multa:

Segundo o disposto no artigo 81º, n. º 1 do Código Penal, é igualmente


descontada uma pena, na medida em que já esteja cumprida, quando ela, tendo sido
imposta por decisão transitada em julgado, vier, em processo posterior, a ser
substituída por outra.
Isto acontecerá em casos de conhecimento superveniente de concurso de
crimes, no contexto de um processo de revisão ou de uma decisão (com o mesmo
objecto processual que tenha ocorrido em país estrangeiro).

2.11.2.3) Outras penas anteriores:

O instituto do desconto não funciona só relativamente a privações de


liberdade processuais, a penas de prisão e/ou a penas de multa. Funciona também
relativamente a outras penas de substituição e a medidas de segurança.

Observação: o critério de desconto é equitativo (cfr. o artigo 81º, n. º 2 do Código


Penal), mas se forem da mesma natureza, o desconto é feito por inteiro (cfr. o artigo
81º, n. º 1 do Código Penal).

2.11.2.3) Critério:

O critério legal de desconto depende da natureza e espécie da medida


ou pena que vai ser descontada e da pena em que o desconto vai se imputado:
 Se houver que descontar uma medida processual detentiva e a
imputação for em pena de prisão, o desconto far-se-á por inteiro
(cfr. o artigo 80º, n. º 1 do Código Penal);
 Se a imputação for em pena de multa, a privação de liberdade
processual será descontada à razão de 1 (um) dia de liberdade
por um dia de multa (artigo 80º, n. º 2 do Código Penal);
 Se se tratar do desconto de uma pena noutra pena da mesma
espécie e natureza, o desconto será feito por inteiro; e
 Se a pena anterior e a posterior forem de diferente natureza, é
feito na nova pena o desconto que parecer equitativo (cfr. artigo
81º, n. º 2 do Código Penal).

Esta «equitatividade» não pode ser avaliada pelo juiz apenas em


função de considerações de justiça e muito menos em função de considerações de
«retribuição».
Direito e Processo Penal 14
—Penas— 4

Decisivo será determinar o «quantum» da nova pena que, por razões


de tutela dos bens jurídicos e de ressocialização delinquente, se torna ainda
indispensável aplicar, tendo em atenção o «quantum» de pena já cumprida. Assim, a
justiça que fundamenta o desconto dá ensejo a uma reavaliação da finalidade da pena
que deve ainda ser cumprida.

2.12) Casos especiais de determinação da pena: a atenuação


especial da pena.

2.12.1) Ideia político-criminal que preside ao


instituto:
Quando o legislador dispõe a moldura penal para um certo tipo de
crime, tem de prever as mais diversas formas e graus de realização do facto, desde os
da menor até aos da maior gravidade pensáveis: em função daqueles fixará o «limite
mínimo», em função destes fixará o «limite máximo» da moldura penal
respectiva. Isto de modo a que, em todos os casos, a aplicação da pena concretamente
determinada possa corresponder ao limite da culpa e às exigências da prevenção.
Mas, desde há muito, se põe em relevo, porém, que a capacidade de
previsão do legislador é necessariamente limitada e inevitavelmente pela riqueza e
multiplicidade das situações reais da vida.
Em consequência, exigências de justiça ou de adequação
(«necessidade») da punição impõem que, quando esteja em causa uma atenuação
da responsabilidade do agente (já não quando esteja em causa uma gravação, pois,
nestes casos, o princípio da legalidade da punição implica que a falta de previsão do
legislador funcione a favor do agente) o sistema seja dotado de uma «válvula de
segurança».
Quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam
de forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua
imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo normal de casos
que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal
respectiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à
substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas
as hipóteses de atenuação especial da pena.
Direito e Processo Penal 14
—Penas— 5

Em muitas destas hipóteses, é ainda o legislador a prever


especificamente, tanto na Parte Geral como na Parte Especial do Código Penal, as
situações que merecem um tal tratamento: o legislador terá tido consciência, ele
próprio, de que não entrou em linha de conta com aquelas quando fixou as molduras
penais cabidas aos diversos tipos de factos, ou a alguns deles, ordenando ao tribunal
que, em situações tais, atenue especialmente a pena (v.g. artigos 10º, n. º 3; 17º, n. º 2;
23º, n.º 2., etc., todos do Código Penal).
Admitindo, porém, que tais previsões possam ainda não ser suficientes
para evitar, em todos os casos, a determinação de uma pena superior à que seria
permitida pela culpa e imposta pela prevenção, o legislador formula, no artigo 72º do
Código Penal («para além dos casos expressamente previstos na lei»),
uma verdadeira cláusula geral de atenuação especial da pena, regulando, no artigo 73º
do Código Penal, o regime a que toda a atenuação especial (seja expressamente
prevista ou só através da cláusula geral) deve sujeitar-se. É o que se dá, de modo
semelhante, com o Código Penal austríaco.

2.12.2) Pressupostos da cláusula geral:

2.12.2.1) O «modelo» da atenuação especial:


diminuição acentuada da ilicitude ou da
culpa ou da necessidade da pena.
Pressuposto da entrada em aplicação do regime da atenuação especial,
para além dos casos em que a lei expressamente a prevê, é que «existam
circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou
contemporâneas dele, que diminuam de forma acentuada a ilicitude
do facto, a culpa do agente, ou a necessidade da pena» (cfr:artigo 72º,
n.º 1 do Código Penal).
A lei enumera exemplicativamente tais circunstâncias (verdadeiros
«factores» da medida legal ou abstracta da pena atenuada), chamando a atenção para
as seguintes situações:
 ter o agente actuado sob a influência de ameaça grave ou sob o
ascendente de pessoa de quem depende ou a quem deve
obediência;
 «ter sido a conduta do agente determinada por motivo
honroso...».

O paralelismo entre o sistema da atenuação especial do artigo 72º do


Código Penal e o da determinação normal da pena previsto no artigo 71º do Código
Penal parece flagrante: em vez dos princípios regulativos da culpa e da prevenção do
artigo 71º do Código Penal, funciona aqui o principio regulativo da acentuada
diminuição da ilicitude do facto ou da culpa do agente do artigo 72º do Código Penal.
Direito e Processo Penal 14
—Penas— 6

Em vez dos factores de determinação concreta ou de medida da pena do n. º 2 do


artigo 71º, funcionam aqui as circunstâncias de determinação da moldura penal
atenuada do n. º 2 do artigo 72º do Código Penal, as quais, de resto, correspondem
substancialmente àqueles factores.
Tal paralelismo, contudo, é só aparente, pois, enquanto no
procedimento normal de determinação da pena, a culpa e a prevenção são seus
princípios regulativos, na atenuação especial tudo se passa ao nível de uma acentuada
diminuição da ilicitude ou da culpa, mas também da necessidade da pena (e, por
consequência, das exigências de prevenção).
É esse o caso da circunstância de ter decorrido muito tempo sobre a
prática do crime, mantendo o agente, durante este período, uma boa conduta (cfr.
artigo 72º, n. º 2 alínea d) (do Código Penal).
Ambivalência: relevam não só para a culpa, mas também para a
prevenção.
Há, assim, uma analogia substancial entre o modelo de determinação da
pena nos casos normais e nas hipóteses de atenuação especial.

2.12.2.2) Pressuposto material:

Como exemplos ilustrativos da situação especialmente atenuante


contida na cláusula geral do artigo 72º, n. º 1 do Código Penal, funcionam as
circunstâncias descritas nas diversas alíneas do artigo 71º, n. º 2 do Código Penal.
Passa-se aqui algo de análogo (mas não idêntico) com o que sucede com
os exemplos padrão:
 outras situações que não as descritas naquelas alíneas podem (e
devem) ser tomadas em consideração, desde que possuam o
efeito requerido de diminuir a culpa do agente ou as
«exigências de prevenção».
 as próprias situações descritas nas alíneas do artigo 72º, n. º 2
do Código Penal não têm o efeito «automático» de atenuar
especialmente a pena, mas só o possuirão se e na medida em que
desencadeiem o efeito requerido.

A acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção


constitui o autêntico pressuposto material da atenuação especial da pena.
A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá, por
seu lado, considerar-se acentuada quando a imagem global do facto, resultante da
actuação da(s) circunstância(s) atenuante(s), se apresente com uma gravidade tão
diminuída que possa, razoavelmente, supor-se que o legislador não pensou em
hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura penal cabida ao tipo de
facto respectivo. Por isso, tem plena razão a nossa jurisprudência quando insiste em
que a atenuação especial só em casos excepcionais pode ter lugar: para a generalidade
Direito e Processo Penal 14
—Penas— 7

dos casos, ou seja, para os casos «normais», lá estão as molduras penais normais,
com os seus limites máximo e mínimo próprios.

2.12.2.3) Factores de atenuação especial:

As concretas circunstâncias contidas nas várias alíneas do artigo 72º, n.


º1 do Código Penal são, na sua maior parte, os factores de medida da pena atenuantes
constantes do artigo 71º, n. º 1 do Código Penal.
Entre as circunstâncias previstas no artigo 72º, n. º 2, alínea b) do
Código Penal conta-se a da «provocação». Tudo dependerá, aqui, de saber-se a
provocação, na situação em que concretamente ocorreu, é susceptível de fornecer uma
imagem global do facto em que a culpa ou as exigências de prevenção se encontrem
acentuada mente diminuídas.
Os problemas aqui suscitados são, em larga medida, análogos aos que
se levantam a propósito da legítima defesa provocada.

2.12.3) Regime:
Verificado-se os pressupostos, a consequência jurídica da atenuação
especial não depende do arbítrio ou da discricionariedade livre do tribunal: verificados
os pressupostos respectivos (nomeadamente o pressuposto material da diminuição
acentuada da culpa ou das exigências da prevenção), a concessão da atenuação especial
é um dever ou uma obrigação – é uma autêntica consequência jurídica a que o tribunal
não pode furtar-se, mas que cabe, antes, na sua discricionariedade vinculada.
Mas não podemos esquecer que nenhuma situação e nenhum factor
possuem, por si mesmos, efeito atenuante especial, mas sempre e só depois de
conexionados com o referido pressuposto material.

2.12.3.1)A moldura penal da atenuação especial:

A atenuação especial cifra-se na construção de uma moldura penal


atenuada (cfr. artigo 73º do Código Penal).
 limite máximo desta moldura resultará do limite máximo que é
previsto para o facto, reduzido de 1/3 (um terço) – cfr. artigo
73º, n. º 1, alínea a) do Código Penal;
 Limite mínimo: → é reduzido a 1/5 (um quinto) se for igual ou
superior a 3 (três) anos; e
→ é reduzido ao mínimo legal se for inferior.

2.12.3.2) A medida da pena especialmente atenuada:

Uma vez construída a moldura penal atenuada, o tribunal determinará,


dentro dela, seguindo, para o efeito, um procedimento inteiramente normal, a medida
da pena.
Direito e Processo Penal 14
—Penas— 8

Mas terá de coibir-se de valorar uma segunda vez aquelas circunstâncias


concretas que foram já decisivas para aplicação da moldura penal atenuada (princípio
da proibição da dupla valoração), assim como prescreve o artigo 72º, n.º 3 do Código
Penal, nos termos do qual: «só pode ser tomada em conta uma única vez a
circunstância que, por si mesma, ou conjuntamente com outras
circunstâncias, der lugar, simultaneamente, a uma atenuação
especialmente prevista na lei e à prevista nesse artigo».
É ir longe demais afirmar que «a atenuação especial por
qualquer das circunstâncias do artigo 72º do Código Penal é possível
em relação a crimes tentados».
Se a pena concreta for susceptível de ser substituída, a substituição não
é impedida pelo facto da atenuação especial: nesse sentido é terminante o artigo 73º,
n.º 2 do Código Penal. Porém, há que notar que as circunstâncias que tenham servido
para a aplicação da moldura penal atenuada não deverão ser novamente valoradas para
determinar a substituição (a hipótese, não sendo frequente, não é impossível).

2.12.3.3)Atenuação especial da pena de multa:

Se a pena a atenuar for uma pena de multa, há também lugar à


construção de uma moldura penal atenuada (cfr. artigo 73º, n. º 1, alínea c) do Código
Penal) e determinação, dentro desta, num segundo momento, da medida da pena.
 limite máximo da multa é reduzido a 1/3 (um terço);
 limite mínimo é reduzido ao mínimo legal.

O artigo 73º, n. º 1, alínea d) do Código Penal, prevê que, se a pena de


prisão não exceder 3 (três) anos, ela pode ser substituída por multa (ao invés de ser
reduzida de 1/3 (um terço) - como ou os limites gerais.

2.12.4) Juízo político-criminal sobre o sistema da


atenuação especial da pena:
A existência de situações especiais de atenuação da pena expressamente
consagradas, justificativas de que o legislador se afaste, quanto mais, da aplicação da
moldura penal que previu para o facto e lhe prefira uma outra moldura penal mais leve,
é coisa de cujo bom fundamento político-criminal não pode duvidar-se.
Esta é a situação característica de qualquer circunstância modificativa
atenuante, ficando, assim, justificados todos os casos de atenuação especial
«expressamente previstos na lei»: do que se trata é de uma situação que atenua
a imagem global do facto; a gravidade do crime como um todo.
Duvidoso é já que legislador, para além de situações concretas
expressamente configura (v.g. a menoridade imputável, a tentativa, a comparticipação,
a falta de consciência do ilícito censurável, etc.), se sirva, como «válvula de
segurança do sistema», de uma cláusula geral de atenuação especial.
Direito e Processo Penal 14
—Penas— 9

Uma tal solução (tradicional no nosso Direito) apenas se


compreenderia, em função de uma Parte Especial antiga e desactualizada, devido a:
 Molduras penais escusada e injustamente severas, características
de um tempo em que o princípio político-criminal da
humanização do Direito Penal se não fazia ainda sentir.
 Molduras penais demasiado exíguas, com os limites máximo e
mínimo relativamente próximos (consequência do dogma das
penas fixas e da desconfiança perante a autonomia da função
judicial).

Nenhuma destas razões tem hoje a mínima validade perante um Código


Penal como o nosso. Daí o bom fundamento da nossa jurisprudência, que leva em
consideração a atenuação especial decorrente da cláusula geral apenas em casos
excepcionais.
Mas, mesmo assim, o sistema continua a inspirar reservas.
Seria preferível que o legislador, num esforço de previsão, aumentasse
os casos de atenuação expressamente previstos e pudesse, em face disso, eliminar a
cláusula geral. De outra forma, não poderia excluir-se a possibilidade (que não será
rara) de concorrência de atenuações especiais; mesmo quando se tenha em conta que só
pode ser considerada uma única vez a circunstância que, por si mesma ou em conjunto
com outras circunstâncias, der lugar, simultaneamente, a uma atenuação especial da
pena expressamente prevista na lei e à prevista no artigo 72º, n. º 1 do Código Penal
(cfr. o artigo 72º, n. º 3 do Código Penal). Apesar da existência dessa restrição, fica
ainda muito espaço para uma concorrência.
Assim, por exemplo, existirá concorrência na situação de uma tentativa
de homicídio, levada a cabo por um jovem empregado de 19 anos, sob ameaça grave
do seu patrão: entram aqui em consideração sucessiva, podendo os efeitos cumular-se,
as atenuações especiais dos artigos 23º. n.os 2 e 4, do Decreto Lei n.º 401/82 e o
artigo 72º do Código Penal.
Em casos como este, os mecanismos da atenuação especial parecem
atirar a pena, obrigatoriamente, para um «quantum» que já não responde sequer ao
limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico.
Seria político criminalmente mais adequado considerar a diminuição da
culpa resultante da ameaça como um simples factor de medida da pena. Um tal
resultado, porém, só se lograria se o legislador se decidisse a eliminar a referida
cláusula geral de atenuação especial.

Nota importante:

Concorrência de factores de Concorrência de situações de


atenuação especial
(constantes do artigo 72º, n. º
2 do Código Penal).
= atenuação especial
(cfr. os artigos 23º, n. º 2 e 4º
do Dec. Lei n. º 401/82)
Direito e Processo Penal 15
—Penas— 0

 A concorrência de simples factores não leva à duplicação do


efeito modificativo atenuante.
 Mas a concorrência de situações de atenuação especial já leva à
duplicação do efeito modificativo atenuante (por funcionamento
sucessivo), salvo se a circunstância que as justifica for a mesma,
não permitindo, assim, que seja duplamente valorada (princípio
da proibição da dupla valoração).

2.13) Casos especiais de determinação da pena: a dispensa de


pena.

2.13.1) Ideia político-criminal que preside ao


instituto:
«Dispensa de pena é a declaração de culpa sem declaração de pena»
(WEBER).

Do que se trata aqui é de comportamentos que integram todos os


pressupostos da punibilidade (que constituem acções ilícitas, típicas, culposas e
puníveis), mas não determinam a aplicação de qualquer pena (antes a declaração de
que o agente é culpado) em virtude do seu carácter bagatelar ligado à falta de carência
de punição do facto concreto.
Em casos tais, manda a lei que se não aplique uma pena, pura e
simplesmente, porque ela não surge, perante as finalidades que deveria cumprir, como
necessária.
É este o pensamento fundamental que preside ao instituto de dispensa
da pena consagrado no artigo 74º, n. º1 do Código Penal.
Este instituto tem considerações diferentes noutros países:
 na Alemanha, a dispensa de pena tem lugar quando as
consequências do facto que atingiram o agente são tão pesadas
que a imposição de uma pena seria notoriamente errada;
 na Itália, existe apenas o instituto do perdão judicial.
Direito e Processo Penal 15
—Penas— 1

Casos de isenção de pena (art. 35º, n. º 2).

Após o Código Penal


de 1982 Introdução da «dispensa de pena» na Parte
Geral (1977)

O legislador de 1995 transformou muitos casos de isenção de pena em


dispensa de pena; mas manteve outros como isenção de pena.
 Na isenção de pena há falta de dignidade penal (encontramo-nos
na Doutrina Geral do Crime);
 Na dispensa de pena estamos já em sede de consequências
jurídicas do crime (e das exigências de prevenção) - acto
especial de determinação da medida de pena.

Escassa dignidade punitiva Escassez ou reduzidas


(isenção de pena - «causas de
exclusão da pena»)
V.G.: desistência da tentativa = exigências de prevenção
(Dispensa de pena -
«alternativa à prisão»)

A dispensa de pena não dá origem, entre nós, nem á imputabilidade do


facto, nem do agente e, portanto, à absolvição daquele (como ocorre com o Direito
austríaco).
A sentença que pronuncia uma dispensa de pena é uma sentença
condenatória (acarretando, assim, a condenação em imposto de justiça e custas).
A problemática da dispensa de pena desenvolve-se a um nível político-
criminal e dogmático diferente do das condições de punibilidade do facto; desenvolve-
se, assim, ao nível da determinação da pena.
Não é, pois, a categoria da dignidade punitiva do facto, mas a da
necessidade da pena que dá fundamento ao instituto.
Não será necessário para justificar o bom fundamento desta concepção,
recorrer à construção artificiosa segundo a qual estaríamos, aqui, perante uma operação
hipotética de determinação da pena, cujo resultado seria zero. A circunstância de
depararmos, neste campo, com bagatelas penais em que a culpa do agente é diminuta, o
dano foi reparado e, sobretudo, não existirem razões de prevenção geral e especial a
exigir a pena, justifica, só por si, que o tribunal fique pela declaração de culpa, sem
declaração de pena.
Direito e Processo Penal 15
—Penas— 2

A problemática desenvolve-se, assim, ao nível das consequências


jurídicas do crime, sem, para tanto, se tornar necessário lançar mão de uma imaginária
operação de determinação da pena que teria um resultado nulo.
Pode colocar-se a questão da dispensa de pena, com inteira
legitimidade, entre os casos especiais de determinação da pena. Mas é incontestável
que o instituto tem algo de uma pena de substituição: na dispensa de pena, o que,
verdadeiramente, existe é uma pena de declaração de culpa, ou, se se preferir, uma
espécie de admoestação.
Ainda assim, é preferível a colocação deste instituto entre os casos
especiais de determinação da pena:
 o critério de substituição seria aqui completamente diferente, na
medida em que toma em consideração a culpa do agente;
 não deve aplicar-se uma pena quando, como aqui acontece, não
há razões de prevenção capazes de justificar a sua aplicação.

2.13.2) Pressupostos:
A aplicação do regime contido no artigo 74.º, n.º1 do Código Penal
encontra-se na dependência da verificação simultânea de 4 (quatro) pressupostos:
1) que o facto constitua crime punível com pena de prisão não
superior a 6 (seis) meses ou pena de multa não superior a 120
(cento e vinte) dias;
2) que a culpa do agente tenha sido diminuta;
3) que o dano tenha sido reparado; e
4) que à dispensa de pena se não oponham exigências de prevenção
especial de socialização ou de prevenção geral.

2.13.2.1) Pena aplicável:

Através da exigência de que o crime seja punível com pena de prisão


não superior a 6 (seis) meses ou com pena de multa até 120 (cento e vinte) dias,
pretende o legislador assegurar que o instituto geral de dispensa de pena só tenha lugar
relativamente à pequena criminalidade.
Pequena criminalidade aplicada não tanto em concreto, quanto em
abstracto: é necessário que o crime seja daqueles que logo segundo a sua espécie ou
natureza, indiciada pela pequena gravidade da pena aplicável, constitua um crime leve.
Relativamente a tais crimes (cuja gravidade média das condutas
integrantes será diminuta) admite o legislador que, em certas hipóteses bagatelares, a
necessidade ou carência de pena possa desaparecer.
Direito e Processo Penal 15
—Penas— 3

Nota importante: se o tribunal estiver perante um concurso de crimes, não há


qualquer razão dogmática ou político-criminal para que ele não faça
funcionar no artigo 74º, n.º 1 do Código Penal relativamente a
qualquer dos crimes singulares face ao qual se verifique a totalidade
dos pressupostos. O que sucede é simplesmente que um dos crimes
concorrentes não tem pena e não entra, por isso, para a determinação
da moldura penal do concurso.

2.13.2.2) Culpa diminuta:

O carácter diminuto da culpa não pode resultar, sem mais, da


circunstância de aquela se referir a uma bagatela penal; esta é uma questão que o
tribunal só poderá resolver em concreto, de acordo com o disposto no artigo 71º, n.º 1
do Código Penal: jogam, pois, aqui, o seu papel todas as circunstâncias que, pela via da
culpa, são relevantes para a medida da pena.

2.13.2.3) Reparação do dano:

É pressuposto da dispensa de pena que o dano tenha sido reparado, não


sendo suficiente (directamente do que sucede no procedimento normal da medida de
pena) que o agente se tenha esforçado seriamente no sentido de lograr a reparação.
Isto torna claro que a questão da reparação do dano nada tem a ver com
a culpa: esta tem de ser definida por referência ao momento da prática do facto, e sobre
o seu «se» não devem circunstâncias posteriores exercer qualquer influência.
De um ponto de vista político-criminal, a exigência de reparação
efectiva liga-se ao requisito de que à dispensa de pena se não oponham exigências de
prevenção.

2.13.2.4) Falta de oposição de exigências preventivas:

Se num facto convergirem as notas da ilicitude típica, da culpa e das


condições de punibilidade, então, em principio, também existem finalidades de
prevenção geral e especial e há aplicação àquele, que uma pena visa realizar.
Todavia, em hipóteses em que a gravidade do crime seja muito pequena,
a culpa diminuta e o dano se encontre reparado, bem pode compreender-se que razões
de prevenção geral e especial se não oponham a que a pena seja dispensada.
a) Do ponto de vista de prevenção especial, o conjunto de pressupostos
do artigo 74º, n.º 1 do Código Penal dá imediatamente a perceber
que não tem sentido falar-se de exigências de «neutralização» ou
«inocuização» do delinquente, ou de «segurança» face a ele.
Apenas pode estar aqui em questão a exigência de prevenção
especial de socialização: esta pode, na verdade, opor-se a que se
dispense a pena, apesar da verificação dos restantes pressupostos.
b) Do ponto de vista de prevenção geral, a dispensa de pena será
admissível sempre que, verificados os restantes pressupostos, o
tribunal considere que, com a circunstância de o agente ser
Direito e Processo Penal 15
—Penas— 4

considerado culpado (o que o instituto necessariamente supõe),


ligada à natureza condenatória da sentença e à sua comunicação ao
registo criminal, se alcança o limiar mínimo de prevenção geral de
integração ou de defesa do ordenamento jurídico, não sendo, por
isso, do ponto de vista da prevenção geral, necessária a imposição
de uma pena.
Este pressuposto não é avaliado em função da espécie abstracta do
crime, mas daquelas concretas circunstâncias.

2.13.3) Regime:
Verificados os pressupostos exigidos pelo artigo 74º, n.º 1 do Código
Penal, o tribunal condena o arguido, declarando-o culpado, mas não lhe aplica qualquer
pena, nem subordina a dispensa de pena ao cumprimento de quaisquer condições,
deveres ou regras de conduta.
Nota importante: a dispensa de pena é eminentemente individual e incomunicável aos
participantes.

Os pressupostos da dispensa de pena têm de verificar-se todos em


conjunto para que se desencadeie o regime respectivo. Mas se a reparação efectiva do
dano, atentos os esforços do agente desenvolvidos nessa direcção, estiver em vias de se
verificar, o juiz pode adiar a sentença (cfr.: artigo 74º, n.º 2 do Código Penal).

É diferente a intenção da Recomendação do Conselho da Europa, donde


o nosso instituto colheu raízes: aí, o adiamento da sentença visaria analisar o
comportamento do agente posterior ao julgamento e, a partir dele, concluir pela
necessidade ou desnecessidade de pena em função de considerações de prevenção
especial de socialização. Teríamos, portanto, aqui, uma espécie de adiamento da
sentença para prova.
Mas atribuir este sentido ao instituto é inadmissível: o mau
comportamento eventual do agente, posterior ao julgamento, não poderá justificar
jamais a aplicação de uma pena que, no momento daquele, se revelava desnecessária.
Quando se trate de casos especialmente previstos de dispensa de pena
facultativa, mas não subsumíveis no artigo 74º do Código Penal, parece que, também
aqui, o juiz não poderá deixar de ter em especial consideração a existência de uma
culpa diminuta e a inexistência de exigências de prevenção.

2.13.4) Relevo dogmático do instituto:


O instituto da dispensa de pena tem enorme relevo dogmático,
especialmente no âmbito do problema das finalidades da pena.
Ele revela que o relacionamento entre a culpa e a pena não é bilateral ou
biunívoco: casos existem no sistema em que a uma culpa existente (se bem que em
grau diminuto) não corresponde qualquer pena.
A culpa, sendo pressuposto e limite da pena, não é fundamento dela, na
acepção de que a pena não encontra na compensação da culpa a razão da sua aplicação.
Direito e Processo Penal 15
—Penas— 5

Por outro lado, este instituto revela que as finalidades da aplicação de


uma pena são exclusivamente preventivas: quando não exista necessidade de tutela de
bens jurídicos nem de evitar que o agente volte a cometer crimes, a pena, pura e
simplesmente, não deve aplicar-se.

Nota importante: existem casos especiais de dispensa de pena previstas na Parte


Especial do Código Penal:
 ofensas corporais mútuas (retorsão - difícil prova): artigo 143º,
nº3 do Código Penal;
 caso em que o juiz deve dispensar a pena: artigo 186º do
Código Penal.

Isenções de pena: artigos 299º, n.º 4; e 301º ambos do Código Penal.

2.14) A pena relativamente indeterminada:

2.14.1) Finalidades e essência político criminais:

2.14.1.1) Evolução política criminal, dogmática e legislativa:

O instituto da pena relativamente indeterminada foi introduzido no


nosso Direito Penal pelo Código Penal de 1982.
Procurando tornar político-criminalmente frutuosa a já longa elaboração
dogmática que, na ciência penal portuguesa, havia sofrido a ideia da referência da
culpa à personalidade do delinquente, o instituto da pena relativamente
indeterminada visa tornar viável um sistema monista relativamente aos imputáveis,
sancionando ainda com penas a delinquência especialmente perigosa. Penas que (em
vista da culpa particularmente grave que se divisa nos factos praticados por tais
delinquentes), têm como característica a definição judicial apenas do limite mínimo de
prisão que o agente terá de cumprir (equivalente a 2/3 (dois terços) da pena de prisão
que concretamente caberia ao facto), enquanto que a duração máxima, ou o limite
máximo resulta do acréscimo de um certo lapso de tempo (6, 4 ou 2 anos) à pena
concretamente determinada.
Quanto à duração efectiva da prisão entre o mínimo e o máximo assim
definidos, ela resulta da actuação do instituto da liberdade condicional e da
verificação dos seus pressupostos substanciais, ou de ter sido atingido o máximo
legalmente previsto.
Nota importante: o instituto da pena relativamente indeterminada distingue-se
claramente da pena indeterminada (advogada por alguns adeptos da
Escola Positiva). Na essência desta vive a concepção de uma
finalidade exclusivamente especial preventiva, onde avultam
decisivamente os componentes da correcção e da emenda.

A pena indeterminada é, de todo, estranha à ideia de culpa, seja como


fundamento, seja como limite da punição (e, portanto, como elemento de garantia e de
segurança do agente contra excessos do poder punitivo estadual).
Direito e Processo Penal 15
—Penas— 6

A regra é a de que a pena indeterminada durará tanto tempo quanto


durar a perigosidade do agente. É à administração penitenciária que compete averiguar
quando cessou a perigosidade do delinquente, devendo ele, em consequência, ser
libertado.
Numa palavra, a pretensa «pena indeterminada» constitui, pura e
simplesmente, uma medida de segurança.
O instituto da pena relativamente indeterminada representa o termo de
uma longa evolução do Direito Penal português no que toca ao tratamento da
delinquência especialmente perigosa, nomeadamente, desde que a Reforma Prisional
de 1936, criou o regime de prorrogação da pena aplicável àquela delinquência.
Um tal regime deu origem a uma intensa discussão dogmática sobre se,
de um ponto de vista jurídico-substancial, naquela prorrogação estaria ainda implícita
em ideia de pena ou, pelo contrário, estaria dissimulada uma autêntica medida de
segurança.
 BELEZA DOS SANTOS defendeu a ideia de se tratar ali de
uma verdadeira medida de segurança; todavia, escondida sob o
designativo de «pena», para efeitos de estabelecimento de um
monismo prático que considerava preferível do ponto de vista
da execução (e, sobretudo, da consecução da finalidade
socializadora).
 CAVALEIRO FERREIRA preconizou a aplicação, a
propósito, do conceito de pena de segurança, o que teria a
vantagem de dar a perceber que, ali, co-actuavam ingredientes
de culpa.
 Já EDUARDO CORREIA rompeu decididamente a concepção
dualista que atrás do pretendido monismo prático,
verdadeiramente se perfilava, sustentando que todo o regime de
tratamento jurídico-penal da delinquência especialmente
perigosa era explicável pela pura ideia de pena referida à
personalidade, assente numa culpa pela não formação da
personalidade do agente.

Esta ideia conduziu à aceitação, na Parte Geral do Projecto de 1963, do


instituto da pena relativamente indeterminada: se a ideia de culpa pela não formação
da personalidade era susceptível de fundamentar uma agravação da pena do
delinquente especialmente perigoso, então, por maioria de razão, ela seria susceptível
de suportar a indefinição relativa do máximo de pena a cumprir por aquele
delinquente.
A pena relativamente indeterminada teria óbvias vantagens face aos
outros sistemas de tratamento do problema:
 apresentaria vantagens face ao sistema a gravação:
→ a agravação podia ser insuficiente para conter dentro de
limites de defesa social politico-criminalmente impostos,
a perigosidade;
→ a pena relativamente indeterminada é dotada de muito
maior flexibilidade, podendo terminar logo que,
Direito e Processo Penal 15
—Penas— 7

cumprido o seu mínimo (imposto por exigências


mínimas de defesa da ordem jurídica), se verificasse a
cessação da perigosidade, facilitando, nesta medida, a
socialização do delinquente.
 apresentaria vantagens face ao sistema da prorrogação:
→ a prorrogação é uma autêntica medida de
segurança;
→ a pena relativamente indeterminada, possuindo
um máximo de duração inultrapassável, revela-se muito
mais favorável à protecção dos direitos e garantias do
condenado.

2.14.1.2) Viabilidade dogmática do instituto:

A sorte dos regimes de tratamento penal da especial perigosidade de


agentes imputáveis não está dependente da viabilidade dogmática do conceito de culpa
pela não formação da personalidade.
Esta concepção é, aliás, dogmaticamente inaceitável, na medida em que
(repousando ainda sobre o fundamento da liberdade indeterminista do agente - o seu
«poder de agir de outra maneira») supõe o abandono total da referência ao
facto praticado, tornando a personalidade do agente no ilícito típico a que a culpa se
deveria referir (o que significaria uma clara violação dos princípios do Estado de
Direito, desde logo, do princípio de legalidade).
Todavia, sem manipulação ilegítima do conceito de culpa (e da sua
função no sistema) é lícito concluir que, na generalidade dos casos, a culpa do
imputável especialmente perigoso é uma culpa agravada susceptível de legitimar uma
agravação da pena pelo facto que lhe seja aplicada.
Se a culpa jurídico-penal é culpa da atitude interior manifestada no
facto, que leva o agente a ter de responder pelas qualidades desvaliosas da sua
personalidade que fundamentam aquele, então é possível sustentar que a queda
repetida no crime (revelando uma mais extensa traição ao dever de conformação da
personalidade com as exigências do Direito e, por conseguinte, uma mais grave
desconformação entre a personalidade do agente e a suposta pela ordem jurídica) é
fundamento de uma maior culpa do facto e legítima uma pena mais pesada.
À luz de um Direito Penal da culpa torna-se, assim, justificada uma
eventual agravação da pena aplicável ao imputável especialmente perigoso, embora
não, por certo, um sistema de prorrogação da pena em função da manutenção do estado
de perigosidade.

Mas serão tais considerações suficientes para, integralmente, legitimar a pena


relativamente indeterminada como pena de culpa?
Direito e Processo Penal 15
—Penas— 8

Em favor de uma resposta afirmativa, poderia argumentar-se que, se a


culpa pode justificar uma agravação da pena, então nada impede que uma tal agravação
ultrapasse o próprio limite máximo da pena abstractamente prevista para o facto.
Neste sentido, de plena compatibilidade da pena relativamente
indeterminada com o pensamento da culpa, vai o entendimento de ANABELA
RODRIGUES.
Segundo FIGUEIREDO DIAS, a consideração da pena relativamente
indeterminada como pena de culpa não procede.
Uma pena da culpa (ou seja, uma pena onde a culpa desempenhe a sua
função limitadora) supõe sempre uma actividade judicial tendente a determinar a culpa
no caso concreto e a projectá-la, como limite inultrapassável, no contexto da moldura
abstracta. Coisa que não sucede com a pena relativamente indeterminada: em momento
algum o tribunal é chamado a determinar a medida da culpa e a traduzi-la num máximo
de culpa concreto que não pode ser ultrapassado.
Na pena relativamente indeterminada, o limite máximo que não pode
ser ultrapassado é apenas um máximo legal (como os máximo das penas
abstractamente aplicáveis), não o resultado de uma ponderação judicial e concreta da
culpa do agente. É, simplesmente, um máximo que a sanção não pode ultrapassar,
ainda que persista a perigosidade, sendo, deste modo, por inteiro estranho à culpa. O
limite inultrapassável, portanto, é aqui, dado pela lei e não pela culpa.
Por outro lado, a medida concreta da pena relativamente indeterminada
é função exclusiva da perigosidade dentro de uma moldura abstractamente criada pela
lei.
É verdade que o tribunal tem de fixar a pena que concretamente caberia
ao crime, para, a partir daí, se construir o mínimo e o máximo da pena relativamente
indeterminada (e que nesta fixação da «pena concreta» ele actua segundo os
critérios gerais de medida da pena).
Mas isto mostra que a pena relativamente indeterminada não é pena da
culpa. Pena de culpa é, sim, a pena fixada para o facto (com culpa eventualmente
agravada do agente).
O facto de o agente vir a cumprir uma sanção superior à que foi fixada
em função da culpa revela à sociedade que a sanção constitui, nesta parte, uma
autêntica medida de segurança.
Esta conclusão a que agora se chega é reforçada por outra via: a pena
relativamente indeterminada só será aplicada se « a avaliação conjunta dos
factos e da personalidade do agente revelar uma acentuada
inclinação para o crime, que no momento da condenação ainda
persista» (cfr. o artigo 83º, n. º 1 do Código Penal).
Também este critério mostra que a pena relativamente indeterminada é,
em último termo, independente da culpa: se não fosse seria irrelevante que a inclinação
para o crime (fundamento de uma eventual agravação da culpa) persistisse ou não no
momento da condenação; relevante só poderia ser que ela existisse no momento da
prática do facto.
Em suma: relevante para a aplicação da pena relativamente indeterminada não é a
existência de uma culpa agravada, mas unicamente a persistência, no
momento da condenação, da perigosidade do agente, ou seja, o substrato
que dá em geral fundamento à aplicação de uma medida de segurança.
Direito e Processo Penal 15
—Penas— 9

Concebendo a pena relativamente indeterminada de um ponto de vista


substancial, como uma autêntica medida de segurança, todo o seu regime legal surge
dogmaticamente compreensível:
 é necessária a perigosidade do agente subsistente no momento
da aplicação da sanção;
 esta medida de segurança possui um mínimo de duração
justificado por exigências mínimas de prevenção geral de
integração;
 possui um máximo legal de duração inultrapassável que não é
função da culpa (que é sempre concreta e implica verificação
judicial), mas sim da proporcionalidade (com os factos que são
pressuposto da aplicação da medida e com as exigências de
defesa social face à perigosidade do agente).

2.14.1.3) Legitimação político-criminal da pena relativamente


indeterminada:

 Qual a vantagem em disfarçar a verdadeira natureza de


medida de segurança da pena relativamente indeterminada
sob a roupagem de uma pena?
 Há razões político-criminais que tornem preferível a pena
relativamente indeterminada às medidas de segurança que ela
visa substituir (medida de segurança de internamento de
segurança e de desintoxicação)?
 Justifica-se sacrificar, à ideia do monismo prático, o dualismo
de um simples vicariato na execução?

Deve responder-se afirmativamente.


Um sistema dualista (de pena pelo facto cometido e de medida
complementar de internamento de segurança ou desintoxicação) conduziria às
dificuldades que existem sempre que tem de executar-se, sobre o mesmo agente, uma
pena e uma medida de segurança.
Se estes inconvenientes (para a socialização do agente, como finalidade
essencial comum à pena e à medida de segurança) podem, até certo ponto, ser
atalhados por um coerente sistema de vicariato, só o serão até este «certo ponto»,
sendo sempre preferível, quando possível, que se execute apenas um dos tipos de
sanção.
Isto torna-se possível através da sanção de natureza mista que constitui
a pena relativamente indeterminada:
a) Por um lado, as finalidades e a natureza de pena
(justificável porque foi cometido um facto ilícito penal por um
imputável) são respeitadas no essencial: é cumprido um mínimo de
prisão que responde às exigências irrenunciáveis de prevenção
geral positiva, que surge como função do limite da culpa encontrado
pelo tribunal no caso concreto.
Direito e Processo Penal 16
—Penas— 0

b) Por outro lado, as exigências de socialização e de


segurança que justificam a medida de segurança encontram no
instituto pleno acolhimento:
 a medida de segurança não terá lugar (somente a pena o terá) no
caso de a perigosidade não persistir no momento da condenação;
 o limite da proporcionalidade está presente (determina um
máximo de privação da liberdade que não pode ser excedido);
 uma vez cumprida a pena (que se reputa indispensável à tutela
do ordenamento jurídico), a privação da liberdade terminará
logo que se verifiquem alterações do estado de perigosidade que
justifiquem a concessão da liberdade condicional (a qual, uma
vez cumprida sem que surjam razões que conduzam à sua
revogação, conduzirá à libertação definitiva).

2.14.2) Pressupostos e limites de duração da pena


relativamente indeterminada:
Os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena
relativamente indeterminada e os limites legais de duração desta variam consoante se
esteja perante delinquentes que devam integrar a categoria dos delinquentes por
tendência ou, antes, a dos delinquentes alcoólicos e equiparados.

2.14.2.1) Delinquentes por tendência:

2.14.2.1.1) Pressupostos formais:

O nosso Código Penal prevê duas categorias de delinquentes por


tendência:
 delinquência por tendência grave (cfr. o artigo 83º, n.º 1 do
Código Penal); e
 delinquência por tendência menos grave (cfr. o artigo 84º, n.º
1 do Código Penal).

São pressupostos de aplicação do artigo 83º, n.º 1 do Código Penal


(delinquência por tendência grave):
a) prática de crime doloso a que devesse
aplicar-se pena de prisão superior a 2 (dois) anos; e
b) prática anterior de dois ou mais crimes
dolosos aos quais tenha sido aplicada pena de prisão
por mais de 2 (dois) anos.

São pressupostos de aplicação do artigo 84º, n.º 1 do Código Penal


(delinquência por tendência menos grave):
Direito e Processo Penal 16
—Penas— 1

a) prática de crime doloso a que devesse aplicar-se


concretamente pena de prisão efectiva; e
b) prática anterior de quatro ou mais crimes dolosos a
que tenha sido ou seja aplicada prisão efectiva.

Nota importante: a pena relativamente indeterminada é sempre função da pena


«aplicada», não da pena «aplicável».

A decisão legal de que, para efeito de aplicação da pena relativamente


indeterminada, contem apenas crimes dolosos é político-criminalmente fundada, o que
não significa, porém, que a prática de crimes negligentes não possa indiciar uma
especial perigosidade.
Atento, porém, ao particular peso da sanção aqui tida em vista e o seu
específico propósito político-criminal, bem se compreende que pretenda atalhar se com
ela apenas aquela criminalidade grave que pode estar na base de uma carreira
criminosa e que, pela natureza das coisas, se liga à criminalidade dolosa, não à
negligente.
Por sua vez, a exigência de que o agente tenha sido e deva ser
condenado com pena de prisão efectiva, só abrange os casos de prisão efectiva e não
aqueles em que tenha acabado por intervir uma pena de substituição. A aplicação de
uma pena de substituição é sempre indício da convicção judicial de que, no caso, a
prisão não se tornava necessária do ponto de vista das exigências de prevenção.
Segundo FIGUEIREDO DIAS, é algo duvidosa a decisão da lei de
atender somente a crimes a que seja aplicada pena de prisão efectiva e não, também,
medida de segurança de internamento. É verdade que esta é aplicada somente a
inimputáveis. Mas é perfeitamente possível que um delinquente por tendência, incurso
numa carreira criminosa, tenha praticado alguma vez um crime em estado de
inimputabilidade.
Não haverá razão bastante para que um tal crime e a sanção respectiva
não devam constituir pressupostos formais passíveis da aplicação de uma pena
relativamente indeterminada.
A mais grave das dívidas que poderia ser suscitada na interpretação dos
artigos 83º e 84º do Código Penal na sua redaçcão de 1982 era a de saber se a
aplicação de uma pena relativamente indeterminada exigia, como na reincidência,
que tenha havido condenações anteriores transitadas em julgado, ou se bastava que o
agente tivesse praticado anteriormente certos crimes e que, por conseguinte, a pena
relativamente indeterminada pudesse ocorrer num processo relativo a um concurso de
crimes e por força dele.
É este segundo sentido que está hoje expressamente acolhido na letra da
lei «... a cada um dos quais tenha sido ou seja aplicada prisão...».
Este é o único sentido que está de acordo com o espírito político-
criminal do instituto.
Se a pena relativamente indeterminada devesse caber apenas aos casos
em que houvesse condenações anteriores, deixaria ela de constituir um instituto
destinado a acorrer ao problema da habitualidade para se restringir ao fenómeno da
multi-reincidência: por outras palavras, deixaria de ser um instituto fundado em uma
Direito e Processo Penal 16
—Penas— 2

especial perigosidade do delinquente para passar a ser, tal como a reincidência, mais
um instituto fundado, primacialmente, na culpa agravada do agente.
Ora, mesmo que seja exacto que a culpa do delinquente por tendência é,
em princípio, uma culpa agravada, a verdade é que a razão desta agravação nada tem
a ver com a razão de agravação da culpa que está na base da reincidência.
Do que, em primeira linha, se trata no instituto da pena relativamente
indeterminada é de acorrer a uma especial perigosidade do delinquente, indiciada
pela frequência com que comete crimes de uma certa gravidade. Um tal índice resulta
igualmente fundado quer o agente já tenha sido ou ainda não tenha sido condenado
pelos crimes relevantes.
A própria agravação da culpa do delinquente habitual refere-se à
reiteração da actividade criminosa, não ao desrespeito pela solene advertência
contida nas condenações anteriores.
Conclusão: a aplicação de uma pena relativamente indeterminada não exige a
condenação pelos crimes anteriormente praticados, basta-se com a sua
prática, desde que os crimes anteriores possam ser apreciados no processo
em que tem lugar a aplicação da pena relativamente indeterminada.

Se existirem condenações anteriores e estas derem origem a penas de


concurso, são, ainda aqui, os crimes singulares cometidos (e as penas que lhe foram
aplicadas antes de ter sido proferida a pena conjunta) que devem contar para efeito de
preenchimento dos pressupostos formais da pena relativamente indeterminada.
Quanto aos crimes julgados no estrangeiro, o artigo 83º, n.º 4 do
Código Penal diz expressamente: «são tomados em conta (...) os factos
julgados em país estrangeiro que tiverem conduzido à aplicação de
prisão efectiva por mais de 2 (dois) anos, desde que a eles seja
aplicável, segundo a lei portuguesa, pena de prisão superior a 2
(dois) anos».
No que diz respeito à prescrição da tendência, de modo inteiramente
paralelo ao que sucede com a reincidência, também no instituto da pena relativamente
indeterminada intervém aquilo que pode chamar-se a «prescrição da
tendência».
Isto significa que, para efeitos de determinação dos pressupostos
formais de aplicação da pena relativamente indeterminada, um crime deixa de contar
desde que, nos termos do artigo 83º, n.º 3 do Código Penal (que se aplica também no
regime do artigo 84º do Código Penal), «entre a sua prática e a do crime
seguinte tenham decorrido mais de 5 (cinco) anos» (não se computando,
para efeito deste prazo, «o período durante o qual o agente cumpriu
medida processual, pena de prisão ou medidas de segurança
privativa de liberdade».

2.14.2.1.2) Pressuposto material:

2.14.2.1.2.1) Delinquentes por tendência:


Direito e Processo Penal 16
—Penas— 3

Para além da prática de um certo número de crimes punidos com penas


de certa espécie e gravidade, torna-se necessário, em qualquer das duas categorias dos
delinquentes por tendência, que a avaliação conjunta dos factos praticados e da
personalidade do agente revele acentuada inclinação para o crime, que no momento
da condenação ainda persista.
Não é necessário mostrar, a partir da consideração conjunta dos factos e
da personalidade, que a tendência desta para o crime seja fruto de um hábito adquirido,
antes basta a comprovação de que uma tal tendência existe.
É irrelevante que a tendência tenha sido adquirida por habitualidade ou
que seja disposicional, inata.
A aplicação da pena relativamente indeterminada está legitimada
mesmo face a delinquentes por tendência que devam considerar-se, relativamente a
qualquer ou a quaisquer dos factos relevantes, imputáveis diminuídos.
Decisivo é sempre que da avaliação conjunta dos factos e da
personalidade resulte a imagem de um delinquente inserido numa carreira criminosa,
para continuação da qual se tornam determinantes não apenas as circunstâncias da sua
vida anterior, mas a sua situação familiar, o seu comportamento profissional, a
utilização dos seus tempos livres, em suma, o quadro total da sua inserção social.
 Em geral, a aceitação da existência de uma tendência criminosa
estará tanto mais próxima quanto mais o agente se tenha
«especializado» na prática de certos tipos de factos; mas uma
tal especialização não vale, em todo o caso, por si mesma, como
«tendência».
 Já situações excepcionais de conflito ou de afecto devem, em
princípio, impedir que os factos em tais situações praticados
sejam valorados para efeito da tendência.

Note-se que, para efeito de determinação do pressuposto material,


todos os crimes anteriores devem ser tomados em conta na valoração, mesmo que eles
não possam relevar como pressupostos formais (v.g.: por não terem alcançado a
gravidade requerida; por terem prescrito para efeito de relevância como pressupostos
formais, etc.).

2.14.2.1.2.2) Proporcionalidade:

Se na pena relativamente indeterminada se trata substancialmente, ao


menos em parte, de uma medida de segurança, então torna-se necessário que nele actue
o princípio da proporcionalidade.
Quando à qualificação da inclinação para o crime, a lei limita-se a exigir
que ela seja «acentuada», isto é, que seja alta a probabilidade de repetição.
Direito e Processo Penal 16
—Penas— 4

Se for pressuposto da aplicação da pena relativamente indeterminada


que o agente haja cometido um certo número de crimes a que deva concretamente
aplicar-se pena de prisão por mais 2 (dois) anos (cfr. artigo 83º, n.º 1 do Código Penal)
ou, pelo menos, prisão (cfr. artigo 34º, n.º 2 do Código Penal), então se está, do
mesmo passo, a exigir que a inclinação se verifique para crimes de certa gravidade.

2.14.2.1.3) Os limites legais de duração da pena relativamente indeterminada:

Nos termos do artigo 83º, n.º 2 do Código Penal, aos delinquentes por
tendência deve aplicar-se uma pena relativamente indeterminada que tem um mínimo
correspondente a 2/3 (dois terços) da pena de prisão que concretamente caberia ao
crime e um máximo correspondente a esta pena acrescida de 6 (seis) anos.
Para os casos de delinquência por tendência menos grave, dispõe o
artigo 84º, n.º 2 do Código Penal que a pena relativamente indeterminada tem um
mínimo correspondente a 2/3 (dois terços) da pena de prisão que concretamente
caberia ao crime cometido e um máximo correspondente a esta pena acrescida de 4
(quatro) anos.
Nota importante: é absolutamente necessário que da sentença conste a medida
concreta da prisão que ao caso caberia. A partir desta menção
tornam-se evidentes das datas em que se terá de fazer a apreciação
da liberdade condicional e, através dela, determinar a duração
efectiva da pena relativamente indeterminada.

2.14.2.1.4) Casos especiais:

O artigo 85º do Código Penal prevê casos especiais de aplicação da


pena relativamente indeterminada a delinquentes por tendência.
Pressuposto das especialidades é que os crimes relevantes para a
tendência (os, pelo menos, quatro crimes a que se refere o artigo 84º do Código Penal)
tenham sido «praticados antes de o delinquentes ter completado os 25
anos de idade».
Joga aqui o seu papel a convicção de que, até aos 25 anos de idade, a
personalidade não atingiu ainda a sua completa maturidade... se encontra como que em
evolução e se torna, por isso, mais permeável, por um lado, a esforços de socialização
e, por outro lado, à estigmatização da pena e à consequente dessocialização que ela
provoca.
O legislador considerou que esta ideia justificaria que o regime da pena
relativamente indeterminada aplicada a tais delinquentes (ainda que merecedores de
serem considerados como delinquentes por tendência) fosse atenuada relativamente à
hipótese normal.
O regime do artigo 85º do Código Penal acompanha a dualidade de
categorias em que se subdivide a delinquência por tendência (vale o mesmo número de
crimes relevantes - artigo 85º, n.º 2, «in fine» do Código Penal).
Direito e Processo Penal 16
—Penas— 5

A única especialidade em matéria de pressupostos formais é a de que se


exige ainda, para além da verificação dos pressupostos formais normais, que o
delinquente tenha já cumprido um mínimo de prisão anterior de 1 (um) ano (cfr. o
artigo 85º, n.º 1, 2ª parte do Código Penal).
Só este requisito mostra que sobre aquele delinquente se exerceram já
esforços de socialização que falharam; e que está justificado, relativamente a ele, um
regime mais exigente e mais pesado como é o da pena relativamente indeterminada.
Nesta exigência adicional, bem como numa agravação do limite
máximo da pena correspondentemente menor do que aquela que se verifica para os
casos normais de delinquência por tendência grave e menos grave, se revela a
«atenuação» que o regime da pena relativamente indeterminada sofre nestes casos.

2.14.2.2) Alcoólicos e equiparados:

2.14.2.2.1) Pressupostos:

Os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena relativamente


indeterminada a delinquentes alcoólicos e equiparados (são equiparados os
delinquentes que abusam de estupefacientes - cfr. o artigo 88º do Código Penal)
apresentam, nos termos do artigo 86º do Código Penal, uma tríplice natureza:
 respeitam à personalidade e ao comportamento social do agente;
 respeitam ao crime praticado; e
 respeitam ao relacionamento entre este crime e à personalidade
do agente.

2.14.2.2.1.1) O agente:

É necessário que agente seja um alcoólico ou uma pessoa com tendência


para abusar de bebidas alcoólicas (cfr. artigo 86º, n. º 1 do Código Penal).
O que importa é a tendência para ingerir em excesso bebidas alcoólicas
ou para abusar de estupefacientes (cfr. o artigo 88º do Código Penal).
Não importa que a tendência se revele disposicional ou adquirida;
culposa ou não culposa: importante é só que ela exista e se revele de uma forma mais
ou menos intensa, criando no agente repetidos estados de embriaguez ou de
intoxicação, com as consequências que a tais estados normalmente se ligam em matéria
criminal.

2.14.2.2.1.2) O facto:
É necessário que o agente tenha praticado um crime «a que devesse
aplicar-se concretamente prisão efectiva».
Direito e Processo Penal 16
—Penas— 6

Mas é também exigido o agente tivesse já praticado um crime anterior


punido, igualmente com prisão efectiva (cfr. o artigo 86º do Código Penal). Somente
assim estará suficientemente indiciada uma especial perigosidade.

2.14.2.2.1.3) A especial relação entre o facto e o agente:

Em terceiro lugar, é necessário que «os crimes tenham sido


praticados em estado de embriaguez ou estejam relacionados com o
alcoolismo ou a tendência do agente» (cfr. o art. 86º, n.º 1 do Código Penal).
O facto praticado tem de ser expressão da tendência que possui o agente
e que, em consequência, deste sejam de esperar novos factos ilícitos típicos da mesma
espécie.
Com a aplicação da pena relativamente indeterminada não se visa
combater tendências para o alcoolismo ou para as drogas enquanto tais; nem, tão
pouco, defender o agente contra si próprio. Visa-se assim, sim, combater aquelas
tendências só enquanto elas revelam o perigo de se actualizarem factos ilícitos típicos.
E ilícitos típicos com um mínimo de gravidade (aquele mínimo que justifica a
aplicação de uma pena de prisão efectiva), não simples bagatelas penais.
Sem esta «causalidade interna» a aplicação de uma pena
relativamente indeterminada não poderia de modo algum justificar-se perante o
princípio da proporcionalidade (como é constitucionalmente indispensável).
Este argumento é suficiente para afastar a concepção segundo a qual a
pena relativamente indeterminada para alcoólicos e equiparados teria propósitos
puramente profiláticos, de cura ou tratamento, não de segurança face à perigosidade.

2.14.2.2.2) Limites de duração:

Nos termos do artigo 86º, n. º 2 do Código Penal: «a pena


relativamente indeterminada (aplicável a
alcoólicos e equiparados) tem um mínimo
correspondente a 2/3 (dois terços) da pena
de prisão que concretamente caberia ao
crime cometido e um máximo
correspondente a esta pena, acrescida de 2
(dois) anos na primeira condenação e de 4
(quatro) anos nas restantes».

A circunstância de a severidade da sanção variar consoante se trate da


primeira condenação ou das seguintes é justificada à luz da ideia («ratio») de que a
culpa é tanto mais grave quanto mais o agente se deixa tombar no crime, quer
(sobretudo) pela presunção de que a queda repetida indicia uma mais forte
perigosidade.
Direito e Processo Penal 16
—Penas— 7

É legítimo, todavia, perguntar se a mesma argumentação não devia


desenvolver-se face aos delinquentes por tendência, onde uma variação paralela não
existe.
Esta diversidade de regimes tem por base o argumento de que,
relativamente a alcoólicos e equiparados, a multi-reincidência convida a que se
submeta o agente a tratamentos de desintoxicação mais profundos e prolongados. Este
é um argumento que só pode relevar à luz de considerações de perigosidade e de
prevenção especial, não de culpa.

2.14.3) Execução da pena relativamente


indeterminada:
Nos termos do artigo 89º, do Código Penal (válido tanto para os
delinquentes por tendência como para os alcoólicos e equiparados): «em caso de
aplicação de pena relativamente indeterminada é elaborado,
com a brevidade possível, um plano individual de readaptação do
delinquente com base nos conhecimentos que sobre ele houver e,
sempre que possível, com a sua concordância».
O plano individual de readaptação surge, pois, como uma peça
essencial do conteúdo e da execução da pena relativamente indeterminada. E bem se
compreende que assim seja, dada a circunstância de estarmos, formalmente, perante
uma pena, mas, substancialmente, perante uma medida de segurança, onde a finalidade
de prevenção especial de socialização assume primado absoluto.
O plano funciona dentro da instituição prisional e não em liberdade.
Nos termos do n. º 2 do artigo 89º do Código Penal: «no decurso do
cumprimento da pena são feitas no plano as modificações exigidas
pelo progresso do delinquente e por outras circunstâncias
relevantes».

Nota importante: o regime da pena relativamente indeterminada prevalece sobre o


da reincidência.

Caso 9:

1989 1992 1995 1998


C1 C2 C3 C4

Condenação Condenação Condenação Furto qualificado


(3 anos) (4 anos) (3 anos) (2 a 8 anos)
Pena concreta de
6 anos
Direito e Processo Penal 16
—Penas— 8

Estão reunidos os pressupostos formais exigidos pelo artigo 83º do


Código Penal, nomeadamente, é respeitado o pressuposto da prescrição da tendência.
Temos, primeiramente, que encontrar a pena cabia ao quarto crime, que
tem de ser superior a 2 (dois) anos para que possa ser aplicada a pena relativamente
indeterminada.

Pressuposto material: avaliação comcreta do conjunto formado pelos factos e pela


personalidade do agente — acentuada inclinação para o crime (juízo de perigosidade,
não de culpa).
Determinação da pena relativamente indeterminada (artigo 83º, n.º 2
do Código Penal).
Nos termos deste preceito legal: «a pena relativamente
indeterminada tem um mínimo correspondente a dois terços da
pena de prisão que concretamente caberia ao crime cometido e um
máximo correspondente a esta pena acrescida de 6 (seis) anos, sem
exceder 25 (vinte e cinco) anos no total».
Vimos que, no nosso caso, a pena de prisão que comcretamente caberia
ao crime cometido seria de 6 (seis) anos.
O limite mínimo da pena relativamente indeterminada, portanto, seria
de dois terços de 6, ou seja, 4 (quatro) anos.
Limite mínimo = quatro anos.
O limite máximo da pena relativamente indeterminada seria, por sua
vez, de 6 (pena de prisão que concretamente caberia ao crime cometido) mais 6 (seis)
anos que àquele devem ser acrescentados e, portanto, um máximo de 12 (doze) anos.
Limite máximo = doze anos.

A moldura penal da pena relativamente indeterminada varia, portanto,


entre 4 (quatro) e 12 (doze) anos, não havendo fixação de um «quantum» concreto.
A partir dos 6 (seis) anos (que corresponde à pena de prisão que
concretamente caberia ao crime cometido) o agente pode estar (ou não) a cumprir uma
pena que não é suportada pela culpa. Cumpre, então, uma medida de segurança.

Caso prático:

Concurso

C1 S C2 J C3 C4

Condenação a
4 anos
Direito e Processo Penal 16
—Penas— 9

O Tribunal determina as penas concretas para o terceiro e o quarto


crimes.
C3 — 5 (cinco) anos.
C4 — 6 (seis) anos.

Relativamente a ambos estão reunidos os pressupostos da pena


relativamente indeterminada.
 Construção da moldura do concurso: 6 a 11 anos.
 Determinação concreta da pena do concurso: 9 anos.
 Determina se a pena relativamente indeterminada com base
na pena conjunta: 6 a 15 anos.

Caso Prático:

Concurso

C1 C2 C3

Devemos começar por determinar as penas concretas para os segundo e


terceiro crimes:
Por exemplo: C2 — 5 anos
C3 — 6 anos.

Em relação ao terceiro crime verificam-se os pressupostos da pena


relativamente indeterminada prescritos pelo artigo 83º do Código Penal. Mas o
mesmo não se passa com o segundo crime, dado haver apenas um crime anterior
(enquanto o n.º 1 do artigo 83º do Código Penal exige, como pressuposto de aplicação
da pena relativamente indeterminada, que o agente tenha anteriormente cometido dois
ou mais crimes).
A solução seguida pela jurisprudência no STJ (Superior Tribunal de
Justiça) consiste em determinar-se a pena única do concurso (C2 + C3) e transforma-a
em pena relativamente indeterminada.
Uma tal solução, contudo, deve ser tida por incorrecta: isto só estaria
correcto quando se verifiquem os pressupostos da pena relativamente indeterminada
em relação a todos os crimes que integram o concurso.
Direito e Processo Penal 17
—Penas— 0

A solução dogmática e político-criminalmente correcta (defendida por


MARIA JOÃO ANTUNES) é a seguinte: o segundo crime deve ser punido com 5
(cinco) anos de prisão e o terceiro crime deve ser punido com a aplicação de uma pena
relativamente indeterminada entre 4 (2/3 de 6) e 12 (6 + 6) anos (sistema da
acumulação material).
Esta mesma solução vale em relação ao caso seguinte:

Concurso

C1 C2 C3 C4

Condenação 3 anos 2 anos 3 anos


(4 anos)

Aqui não se verificam também os pressupostos da pena relativamente


indeterminada em relação aos segundo e terceiro crimes. Em relação ao segundo, pois
há apenas um crime cometido anteriormente. Em relação ao terceiro crime, pois o
artigo 83º, n.º 1 do Código Penal exige que a ele devesse aplicar-se concretamente
prisão efectiva por mais de 2 (dois) anos. Assim, apenas relativamente ao quarto crime
poderia ser aplicada uma pena relativamente indeterminada, já que ao primeiro crime
foi determinada uma pena de prisão efectiva de 4 (quatro) anos; ao segundo, uma pena
de 3 (três) anos; e ao quarto, uma pena de 3 (três) anos.

Solução: encontra-se a pena do concurso para os segundo e terceiro crimes (moldura


de 3 a 5 anos, pena concreta de 4 anos) e aplica-se uma pena relativamente
indeterminada pelo quarto crime determinada de 2 a 9 anos.

Problema: a solução defendida por MARIA JOÃO ANTUNES, apesar de


dogmaticamente correcta, tem como inconveniente beneficiar os agentes
que cometeram mais crimes antes da primeira condenação.
Direito e Processo Penal 17
—Penas— 1

C1 C2 C3 C4
C1 C2 C3

Condenaçã 6 anos Cond. 6 anos 7 anos


o a 4 anos. TJ
4 anos

5 anos 4 anos

Como os pressupostos da pena Como o agente cometeu um


relativamente indeterminada só valem segundo crime, então já é possível
para o terceiro crime, então o agente transformar a pena do concurso
cumpriria a pena do segundo crime, (C3 + C4) em pena relativamente
mais a pena relativamente indeterminada.
indeterminada pelo terceiro crime
(acumulação material)

Caso prático:

T1 T2
Julg. Julg.
C1 C2 C3 C4 C5 C5 C4

Desconhece o C4
e condena em PRI
de 2 a 7 pelo C5 (a
pena concreta era
de 3 anos.

Conhece C4 e
determina a pena
concreta para o C4
de 2 anos.

O segundo tribunal (T2), ao conhecer do quarto crime e estando perante


uma situação de concurso superveniente, aplicou ao agente uma pena única conjunta
do concurso pelos quarto e quinto crimes (de 3 anos e 8 meses), esquecendo que o
agente é um delinquente por tendência.
O Ministério Público recorreu para STJ argumentando que o primeiro
tribunal (T1) já havia condenado o agente numa pena relativamente indeterminada.
Direito e Processo Penal 17
—Penas— 2

Logo, era injusto que, só porque o T2 descobriu o quarto crime, o agente fosse punido
com apenas uma pena única (do concurso) e não com uma pena relativamente
indeterminada.
Segunda a solução do STJ, não há problema em aplicarmos uma pena
relativamente indeterminada a uma situação de concurso, porque não é exigida
condenação pelos crimes anteriores (que são pressuposto formal da pena
relativamente indeterminada).
O T2 deveria ter encontrado a pena conjunta dos quarto e quinto crimes
e, em seguida, transformá-la numa pena relativamente indeterminada.
MARIA JOÃO ANTUNES critica uma tal solução. Segundo seu
entendimento, se a pena concreta encontrada para o quarto crime foi de 2 (dois) anos,
então em relação a este crime não estão cumpridos os pressupostos da pena
relativamente indeterminada do artigo 83º, n.º 1 do Código Penal (que exige penas
superiores a 2 anos), nem os pressupostos da pena relativamente indeterminada
previstos pelo artigo 84º do Código Penal (que exige a prática de 4 crimes anteriores).
A solução correcta para o caso seria, pois, que o agente fosse condenado
à pena de prisão de 2 (dois) anos pela prática do quarto crime e a uma pena
relativamente indeterminada pela prática do quinto crime (cumprimento da pena
seguido de pena relativamente indeterminada) — solução da acumulação.

Caso prático:

Concurso

C1 C2 C3 C4

Pena concreta: Pena concreta:


3 anos 6 anos

Pena concreta: Pena concreta:


4 anos 7 anos

Em primeiro lugar, o juiz deve determinar as penas concretas para os


vários crimes.
Como os pressupostos da pena relativamente indeterminada só se
verificam relativamente aos terceiro e quarto crimes, o juiz:
 encontra a pena única do concurso para os primeiro e segundo
crimes (moldura de 4 a 7 anos; pena concreta de 6 anos);
Direito e Processo Penal 17
—Penas— 3

 encontra a pena única do concurso para os terceiro e quarto


crimes (moldura de 7 a 13 anos; pena única de 12 anos) e
transforma-a em pena relativamente indeterminada de 8 a 18
anos.

2.14.4) Libertação do condenado em pena


relativamente indeterminada:

2.14.4.1) Função político-criminal da liberdade condicional no âmbito


da pena relativamente indeterminada:

O instituto da liberdade condicional assume, no contexto da pena


relativamente indeterminada, uma natureza e função político-criminais peculiares.
Enquanto, relativamente à pena de prisão, a liberdade se revela como
instituto exclusivamente dominado por uma validade específica de prevenção especial
de socialização, no domínio da pena relativamente indeterminada ele cumpre, além
desta, uma função político-criminal que se traduz na determinação concreta do tempo
de privação da liberdade a cumprir pelo delinquente, isto é, estabelece a medida da
pena.
Na vigência do Código Penal de 1982 considerava-se que, no âmbito da
pena relativamente indeterminada não era necessário o consentimento do condenado
para a concessão da liberdade condicional. Actualmente, o artigo 90º, n.º 1 do
Código Penal, ao remeter para o artigo 61º, n. º 1 do mesmo diploma legal, determina
que é necessário o consentimento do condenado para a liberdade condicional (até ao
cumprimento da pena concretamente determinada para o crime cometido).
Na altura considerava-se também que, na pena relativamente
indeterminada, o tempo de duração da liberdade condicional podia ultrapassar o
tempo que ao condenado faltasse cumprir até ao limite legal da pena relativamente
indeterminada. Actualmente, o artigo 90º, n.º 2 do Código Penal determina que a
liberdade condicional não se terá nunca uma duração superior a 5 (cinco) anos.

2.14.4.2) Regime:

O regime da pena relativamente indeterminada tem como base a ideia


de que a pena relativamente indeterminada é, até ao limite permitido pela culpa, uma
pena privativa da liberdade e, a partir daí e em toda a sua extensão, uma medida de
segurança de internamento. Esta concepção tem o maior relevo, teórico e prático, em
matéria de duração máxima concreta da pena relativamente indeterminada e da
consequente actuação do instituto da liberdade condicional.
Assim, logo que atingido o tempo mínimo de pena (dois terços da pena
concretamente determinada), o tribunal competente aprecia a possibilidade de o
delinquente ser colocado em liberdade condicional, usando, para tanto, o critério
substancial do instituto em matéria de pena de prisão e no suposto da aceitação do
condenado.
Direito e Processo Penal 17
—Penas— 4

Se a apreciação substancial for positiva, a liberdade condicional tem


lugar com uma duração igual ao tempo que faltar para atingir o limite máximo da pena,
mas nunca podendo ser superior a 5 (cinco) anos.
Se o período de liberdade condicional for atravessado com êxito, a
pena considera-se extinta.
Se houver lugar à revogação, o cumprimento da pena relativamente
indeterminada continua.
A partir do momento em que se mostra cumprida a pena que
concretamente caberia ao crime cometido, devem ter aplicação plena as normas que
regem a libertação em caso de medida segurança de internamento:
 torna-se necessário que a situação do condenado seja
periodicamente revista, sendo a pena relativamente
indeterminada dada por extinta logo que se verifique que cessou
o estado de perigosidade (cfr. o artigo 92º, n.º 1 do Código
Penal);
 se a perigosidade não cessou, mas se deram alterações
favoráveis do estado de perigosidade que permitem
razoavelmente confiar em que a finalidade da pena
relativamente indeterminada já pode ser alcançada em
liberdade, o delinquente deve ser libertado a título de ensaio
(colocado em liberdade para prova — cfr. o. artigo 94º do
Código Penal).
Se o ensaio (que dura um determinado tempo) tiver
resultado positivo, a pena relativamente indeterminada
considera-se extinta. Mas se o ensaio tiver resultado negativo, a
liberdade de prova é revogada e o delinquente volta para a
prisão para cumprir o tempo que lhe falta até ao máximo legal
de pena, sem prejuízo de a sua situação dever continuar a ser
periodicamente revista (seja para que a pena relativamente
indeterminada se considere extinta por ter cessado a
perigosidade, seja para lhe ser concedida nova liberdade a
título de ensaio).

Até 2 (dois) meses antes de se atingir o limite mínimo da pena


relativamente indeterminada, a Administração Penitenciária envia ao tribunal (TEP —
Tribunal de Execuções Penais) um parecer sobre a concessão de liberdade
condicional (cfr. o artigo 90º, n.º 1 do Código Penal). São aqui aplicados os artigos
61º, n.os 1a 3; 63º e 64º, n.os 1 e 2, todos do Código Penal.
Nos termos do artigo 61º, n.º 1 do Código Penal, a liberdade
condicional só pode ser concedida com o consentimento do condenado.
O n.º 3 do mesmo preceito legal estabelece que o condenado é posto em
liberdade quando se encontrem cumpridos 2/3 (dois terços) da pena (que corresponde
ao limite mínimo da pena relativamente indeterminada). Note-se que este juízo só
leva em conta o pressuposto de que é de esperar que o agente não venha a cometer
outros crimes.
O artigo 63º do Código Penal estabelece que a liberdade condicional
que seja concedida ao condenado pode ficar na dependência do cumprimento de
Direito e Processo Penal 17
—Penas— 5

deveres de conduta e pode implicar a elaboração de um Plano Individual de


Readaptação Social.
Segundo o artigo 64º, n.º 2 do Código Penal, a revogação da liberdade
condicional implica a execução da pena de prisão ainda não cumprida (as causas de
revogação da liberdade condicional constam do artigo 56º do Código Penal). Mas não
se aplica aqui o artigo 64º, n.º 3 do Código Penal. Se a liberdade condicional for
revogada, em relação à prisão que falta cumprir não pode ter lugar nova concessão de
liberdade condicional: o condenado tem que cumprir a totalidade da pena até a medida
concreta da pena de prisão aplicada se essa medida for inferior a 2 (dois) anos — a sua
libertação só pode ocorrer no período da pena relativamente indeterminada que já é
substancialmente uma medida de segurança. Porém, nos termos do artigo 509º, n.º 4,
alínea b) do Código de Processo Penal, 2 (dois) anos depois da revogação é
reavaliada a concessão da liberdade condicional.
Se a liberdade condicional não for concedida aos 2/3 (dois terços), terá
lugar, nos termos da alínea a), do n.º 4 do artigo 509º do Código de Processo Penal,
a revisão da instância ano a ano.
Prescreve o n.º 2 do artigo 90º do Código Penal que a liberdade
condicional tem uma duração igual ao tempo que faltar para atingir o limite máximo da
pena, mas não será nunca superior a 5 (cinco) anos.
A partir do momento em que se mostra cumprida a pena que
concretamente caberia ao crime cometido (ou porque a liberdade condicional não foi
antes concedida ou porque esta foi revogada), devem valer as regras do regime das
medidas de segurança, porque esta parte da pena relativamente indeterminada é,
substancialmente, uma medida de segurança de internamento.
Por isso, determina o artigo 90º, n.º 3 do Código Penal que, nesta fase,
se apliquem:
 o artigo 92º, n.º 1 do Código Penal: o internamento cessa
quando cessa a perigosidade;
 o artigo 93º, n.os 1 e 2: a questão da cessação é apreciada a
todo o tempo e periodicamente;
 o artigo 94º: liberdade para prova; e
 o artigo 95º: revogação da liberdade para prova —
reinternamento.

Se ao condenado não for concedida a liberdade para prova (nem cessar


o internamento porque não cessou a perigosidade — cfr. o artigo 92º, n.º 1 do Código
Penal), aquele alcança a liberdade definitiva apenas quando for atingido o limite
máximo da pena relativamente indeterminada.
3) A liberdade condicional:
3.1) Evolução histórica e político-criminal do instituto:

3.1.1) Generalidades:
O instituto da liberdade condicional surge como uma providência que,
procurando responder ao aumento significativo da reincidência observado no final do
século XIX, visava essencialmente promover a ressocialização de delinquentes
condenados a penas de prisão de média ou longa duração através da sua libertação
antecipada (uma vez cumprida uma parte substancial daquelas) e, deste modo, de uma
sua gradual preparação para o reingresso na vida livre.
Deste modo, o instituto assume um carácter de «última fase da
execução da pena» a que o delinquente foi condenado e, assim, a natureza
jurídica de um incidente (ou medida) de execução da pena privativa da liberdade.
O agente, uma vez cumprida parte da pena de prisão a que foi
condenado (pelo menos metade, em certos casos; dois terços, noutros casos), vê recair
sobre ele um juízo de prognose favorável sobre o seu comportamento futuro em
liberdade, eventualmente condicionado pelo cumprimento de determinadas condições
(substancialmente análogas aos deveres e regras de conduta que fazem parte da
suspensão da execução da prisão).
Foi uma finalidade específica de prevenção especial positiva ou de
socialização que conformou a intenção político-criminal básica da liberdade
condicional desde o seu surgimento.
Porém, uma díspar evolução nas diversas ordens jurídicas, sem ter
chegado a pôr em causa aquela finalidade político-criminal básica, fez ressaltarem
dúvidas quanto à sua natureza, a ponto de não faltar hoje quem (nomeadamente
adeptos dos «just serts») ponha em causa a conveniência da sua manutenção.
Mas do que se tratou, sobretudo foi de certos ordenamentos jurídicos
terem:
 por um lado, prescindido do consentimento do condenado para
aplicação da liberdade condicional;
 por outro lado, terem permitido que o período de experiência,
em que a concessão daquela liberdade se traduz, ultrapasse o
período de tempo de prisão que ao condenado faltava cumprir.

Com efeito, prescindindo do consentimento do condenado, a liberdade


condicional torna-se, de mero incidente ou de simples forma de execução da pena,
numa medida coactiva de socialização, o que, não só tornará duvidosa a sua eficácia
socializadora, como, sobretudo, implica a adesão a uma concepção político-criminal
contestável.
Isto implica que a pena a que o agente foi condenado seja
substancialmente modificada, sem que na modificação intervenha, muitas vezes, o
Direito e Processo Penal 17
—Penas — A Liberdade Condicional— 7

juízo do tribunal da condenação (TEP), quando não mesmo o juízo de um tribunal


«tout court».
ANABELA RODRIGUES fala aqui de um autêntico «Direito (do
condenado) à pena ».
Por outro lado, tornou-se corrente na maioria das legislações permitir
que o período de libertação condicional pudesse ultrapassar o tempo de prisão que ao
condenado faltasse cumprir.
É, então, seguro que se não pode afirmar que o delinquente em
liberdade condicional continua a cumprir a pena a que foi condenado.
E porque a pena a que o agente foi condenado não poderá, sem o seu
consentimento e por respeito ao principio jurídico-constitucional da legalidade da
pena, ser alterada sem uma condenação (não poderia ser outra pena), terá, então, de
configurar-se o instituto da liberdade condicional como uma medida de segurança (ou,
ao menos, como uma medida mista de pena e de medida de segurança). Com o preço
inaceitável, todavia, de, assim, se ter alterado profundamente a sua intenção político-
criminal.
Nota importante: não é a considerações de culpa, mas de socialização (e de
consequente prognose) que as leis mandam atender para a fixação,
em concreto, de um regime de liberdade condicional.

Estas considerações conduziram a doutrina alemã a procurar um


tratamento para a liberdade condicional dogmaticamente paralelo ao da suspensão da
execução da pena de prisão. E é verdade que entre os dois institutos há muitos pontos
comuns: ambos supõem a suspensão da execução da prisão; a emissão de um
prognóstico favorável quanto às hipóteses de socialização; o delinquente é posto à
prova durante certo lapso de tempo; etc..
Não obstante tudo isto, uma equiparação dogmática do instituto da
liberdade condicional ao da suspensão da execução da prisão não se justifica. Esta é
uma pena de substituição autónoma, qualificação esta que não pode caber à liberdade
condicional, enquanto incidente de execução da sanção privativa da liberdade.

3. 1.2) O direito português:


O instituto da liberdade condicional foi preconizado na doutrina, sob
uma forma próxima e com finalidades análogas às que apresenta actualmente, pela
primeira vez, em 1846, por BONEVILLE de MARSANGY (era o instituto da
liberté provisoire).
Dada a grande influência que a Escola Correccionalista tinha então no
Direito Penal português, bem se compreende que o instituto da liberdade condicional
tenha recebido entre nós pronta atenção e tenha sido logo acolhido no Projecto de
1861.
Mas esta doutrina acabou por vir a ser consagrada só em 1893 e a ser
consagrada em termos que configuram rigorosamente o instituto como um incidente de
execução da pena de prisão: a concessão da liberdade condicional ficava dependente
do assentimento do condenado e a sua duração nunca ultrapassaria o tempo de prisão
que ao condenado faltasse cumprir.
Direito e Processo Penal 17
—Penas — A Liberdade Condicional— 8

3.2)Pressupostos e Regime:

3.2.1) Pressuposto:
Nota importante: o pressuposto-base será sempre o consentimento do
condenado (cfr.: o artigo 61º, n.º 1 do Código
Penal).

3.2.1.1) Cumprimento de um tempo mínimo de prisão:

A lei exige, como pressuposto de concessão da liberdade condicional,


que o delinquente tenha cumprido um tempo mínimo de prisão que fixou em 6 (seis)
meses (cfr. o artigo 61º, n.º 2, «in fine» do Código Penal).
Antes de escoado este tempo, não é possível atribuir seriamente ao
cumprimento da prisão uma finalidade socializadora, nem é admissível emitir qualquer
juízo de prognose favorável sobre o comportamento futuro do delinquente em
liberdade.
Para cumprir estes objectivos, o Código Penal 1982 exigia como
pressuposto de concessão da liberdade condicional que o agente tivesse sido
condenado numa prisão pena prisão superior a 6 (seis) meses. Isto possibilitava que o
condenado a uma pena de prisão de 8 (oito) meses pudesse sair em liberdade
condicional aos 4 (quatro) meses, enquanto que o condenado a uma pena de 5 (cinco)
meses, só ao fim deste tempo podia ser libertado.

3.2.1.2)Cumprimento de metade da pena:

O artigo 61º, n.º 2 do Código Penal exige como pressuposto da


concessão da liberdade condicional, que o condenado tenha já cumprido metade da
pena (não esquecendo, porém, que há casos- previstos pelo n.º 4 do artigo 61º do
Código Penal- em que é exigido o cumprimento de, pelo menos, dois terços da pena).
Permitir a concessão de liberdade condicional antes daquele
cumprimento mínimo (metade da pena que, contudo, nunca será inferior a seis meses)
poderia pôr em causa as exigências irrenunciáveis de prevenção geral que terão sido
tomadas em conta na operação de medida da pena levada a pelo tribunal da
condenação (poderia representar um inadmissível desrespeito pela
«implementation of the sentence of the court»).
Por outro lado, antes de cumprida uma parte substancial da pena
privativa da liberdade decretada na sentença, não se torna possível emitir
fundadamente o juízo de prognose que constitui o pressuposto material de concessão
da liberdade condicional.
O que se tem posto em causa é se o cumprimento de metade da pena de
prisão é já suficiente para acolher as razões político-criminais apontadas, ou se o limite
mínimo geral não deveria ser fixado nos 2/3 (dois terços). Tal questão é de difícil
solução. A solução mais exigente (a dos dois terços) torna-se particularmente fundada
naqueles ordenamentos jurídicos onde a «praxis» não seja muito rigorosa na aferição
Direito e Processo Penal 17
—Penas — A Liberdade Condicional— 9

do pressuposto material (devido, especialmente, à conveniência de «esvaziar» as


prisões).
Para efeito de se considerar cumprida metade da pena, compatibiliza-se
qualquer redução que a pena tenha sofrido, nomeadamente por via de perdão parcial
ou outra medida graciosa; como igualmente se compatibiliza qualquer privação de
liberdade sofrida no decurso do processo que conduziu à condenação, nomeadamente o
tempo de prisão preventiva.
Deste modo, pode acontecer logo no momento da condenação o arguido
esteja em condições (ao menos formais) de ser colocado em liberdade condicional.
Exemplo: A esteve 2 (dois) anos em prisão preventiva e foi condenado a
uma pena de prisão de 10 (dez) anos por um crime contra o património. Quando é que
A poderá sair em liberdade condicional?

Para a resolução deste problema avançam-se duas teorias:


a) desconta-se a prisão preventiva na pena (102= 8) e acha-se a metade
(4).A poderia sair em liberdade condicional ao fim de 4 (quatro)
anos de prisão;
b) desconta-se (cfr.: o artigo 80º, n.º 1 do Código Penal) por inteiro o
tempo de prisão preventiva na metade da pena (10 : 2 = 5; 5 2 =
3).A poderia sair em liberdade condicional ao fim de 3 (três) anos.

FIGUEIREDO DIAS defende a primeira das soluções avançadas, mas


ANABELA RODRIGUES defende a segunda, uma vez que é mais favorável ao
agente.
Era questão muito discutida na doutrina (perante o silêncio do Código
Penal 1982) a de saber como devia proceder-se, relativamente ao pressuposto em
análise (1/2 da pena), no caso de quem tenha sido condenado a mais do que uma pena
de prisão (execução sucessiva).
 deviam somar-se todas as penas para depois, relativamente à
soma, suscitar a questão de saber se se encontra já cumprida
metade da pena?
 devia analisar-se a exigência legal separadamente face a cada
uma das penas decretadas?

O Código do Processo Penal alemão determina que a execução de cada


uma das penas é interrompida no momento temporal em que a concessão da liberdade
condicional se tornaria possível (isto é, conforme os casos, a 2/3 ou a metade da sua
duração); e que o tribunal só decidirá sobre a liberdade condicional no momento em
que o possa fazer em relação à totalidade das penas.
A estas questões veio dar resposta o actual artigo 62º do Código Penal,
que prevê exactamente a mesma solução prevista pelo Código do Processo Penal
alemão.
Direito e Processo Penal 18
—Penas — A Liberdade Condicional— 0

3.2.1.3) Prognose favorável:

O pressuposto material da liberdade condicional concretiza-se na


exigência de um juízo de prognose favorável (prognose de exarcelação) sobre o
comportamento futuro do delinquente em liberdade.
Nos termos do artigo 61º, n.º 2, alínea a) do Código Penal é
necessário:
a) que o juiz entenda que o condenado, uma vez em
liberdade, «conduzirá a sua vida de modo socialmente
responsável, sem cometer crimes»;
b) atentar, o juiz, nas circunstâncias do caso, na vida
anterior do agente e na sua personalidade, bem como na sua
«evolução durante a execução da pena».

Decisivo não é o bom comportamento prisional em si mesmo (no


sentido da obediência aos regulamentos prisionais), mas o «comportamento
prisional na sua evolução», como índice de ressocialização e de um futuro
comportamento responsável em liberdade.
Deve existir uma certa medida de probabilidade de, no caso da
libertação imediata do condenado, este conduzir a sua vida em liberdade de modo
socialmente responsável, sem cometer crimes; essa medida deve ser a suficiente para
emprestar fundamento razoável à expectativa de que o risco da libertação já possa ser
comunitariamente suportado.
Não se compreenderia que juízo de prognose favorável, por exemplo,
fosse recusado a um condenado que, apesar de não revelar uma vontade séria de
readaptação, estivesse em circunstâncias tais (de idade, doença, perda de capacidades,
etc.) que permitissem o juízo fundado de que, uma vez posto em liberdade, ele
conduziria a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes.
O juízo de prognose para efeito de liberdade condicional é diferente
juízo de prognose para efeito de suspensão da prisão:
 no juízo de prognose para efeito de liberdade condicional é
levada em conta a evolução do comportamento prisional;
 o prognóstico da liberdade condicional é menos exigente: se o
juízo da suspensão da execução deve atender à probabilidade de
realização adequada das finalidades da punição (prevenção
geral e especial), na liberdade condicional o condenado já
cumpriu uma parte da pena (e dela se espera que possa, em
alguma medida, ter concorrido para a sua ressocialização).

Aceitando o nosso Direito uma liberdade condicional «regra»,


cumprida que esteja metade da pena, o prognóstico favorável especial-preventivamente
orientado deve ser limitado pela obrigação de respeito a exigências de prevenção geral
positiva no seu grau mínimo — exigências de tutela do ordenamento jurídico, ou, nos
termos do artigo 61º, n.º 2, alínea b) do Código Penal, se «a libertação se
revelar compatível com a defesa da ordem jurídica e da paz social».
Direito e Processo Penal 18
—Penas — A Liberdade Condicional— 1

O reingresso do condenado no seu meio social, apenas depois de


cumprida metade da pena a que foi condenado, pode perturbar gravemente a paz social
e, assim, pôr em causa as expectativas comunitárias na validade da norma violada. Por
outro lado, da aceitação do reingresso pela comunidade jurídica dependerá, justamente,
a suportabilidade comunitária da assunção do risco da libertação, que é o critério que
deve dar a medida exigida de probabilidade de comportamento futuro sem
reincidência.

3.2.1.4) Questões especiais:

O artigo 61º, n.º 2 do Código Penal estatui que a concessão da


liberdade condicional, uma vez cumprida metade da pena, constitui um poder para o
tribunal. Mas também aqui não se trata de um poder discricionário, mas de um poder-
dever, de um poder vinculado à verificação da totalidade dos pressupostos (formais e
substanciais) de que a lei faz depender a concessão.
Se a liberdade condicional for denegada (aquando da primeira
apreciação feita a meio do cumprimento da pena), determina o artigo 61º, n.º 3 do
Código Penal que a questão deve voltar a ser apreciada pelo TEP (Tribunal das
Execução Penais) quando estiverem cumpridos 2/3 (dois terços) da pena, momento
este em que apenas se atenderá às expectativas de (re) socialização do agente (e já não
ao problema da prevenção geral).
Caso seja novamente denegada a concessão da liberdade condicional, o
condenado terá que cumprir a totalidade da pena, a não ser que tenha sido condenado
numa pena com duração superior a 6 (seis) anos (cfr. o artigo 61º, n.º 5 do Código
Penal). Neste caso o condenado é posto em liberdade após ter cumprido 5/6 (cinco
sextos) da pena, sem necessidade de qualquer prognose favorável (e mesmo que esta
seja desfavorável).
Com efeito, relativamente a condenados a penas privativas da liberdade
superiores a 6 (seis) anos, estipula o artigo 62º, n.º 5 do Código Penal que eles serão
colocados em liberdade condicional logo que hajam cumprido 5/6 (cinco sextos) da
pena, se antes não tiverem aproveitado já do regime do artigo 62º do Código Penal.
Trata-se da chamada «liberdade condicional obrigatória» (existente desde
a Reforma Prisional de 1936), que encontra ainda justificação em considerações de
prevenção especial de socialização.
É um facto criminológicamente comprovado que penas longas de
prisão, por mais positivo que possa ter sido o efeito ressocializador da sua execução,
provocam no condenado uma profunda desadaptação à comunidade em que vai
reingressar («Shawshank Redemption») e, deste modo, dificuldades acrescidas
na sua reinserção social. São estas dificuldades que a colocação obrigatória do
condenado em liberdade condicional visa minorar.
Deste ponto de vista, bem pode afirmar-se que o instituto da liberdade
condicional obrigatória é concebido como uma verdadeira fase de transição entre a
prisão e a liberdade.

Nota importante: «facultativa» chama-se (mal) à liberdade condicional quando a


sua concessão depende não apenas de pressupostos formais, mas
também de pressupostos materiais; «obrigatórias» quando ela
Direito e Processo Penal 18
—Penas — A Liberdade Condicional— 2

depende apenas de pressupostos formais, não havendo lugar a


qualquer valoração judicial autónoma e sendo, pois, a concessão,
nesta acepção, «automática».

FIGUEIREDO DIAS considera inconveniente chamar a esta


modalidade «obrigatória» como uma espécie de liberdade condicional, pois só têm
de comum o proporcionarem a liberdade antecipada do condenado e as consequências
do incumprimento dos deveres que esta libertação condicionada implica.
De resto, são diferentes os pressupostos de aplicação, como diferente é
a intenção político-criminal que lhes preside.
No caso da liberdade condicional «obrigatória» não há, assim, lugar à
apreciação do risco que a libertação pode acarretar para a comunidade jurídica através
de um juízo de prognose favorável. Estamos, aqui, perante o já próximo final do
cumprimento da pena. Trata-se de facilitar ao agente o reingresso na vida livre,
qualquer que seja o juízo que possa fazer-se (e nenhum se faz!) sobre a manutenção, a
diminuição ou até o agravamento da perigosidade .
Com efeito, ainda quando as expectativas sobre a socialização após o
cumprimento dos 5/6 (cinco sextos) da pena sejam péssimas, ainda aí a liberdade
condicional é automaticamente atribuída. E é esta circunstância que pode dar lugar,
em definitivo, a dúvidas fundadas sobre a conveniência político-criminal do instituto.
Pode pôr-se a questão de saber se a pena susceptível de fazer intervir a
liberdade condicional é só a pena principal de prisão ou também a prisão subsidiária de
uma multa não paga.
Esta última solução é, em perspectiva político-criminal, de sufragar:
 a teleologia que justifica o instituto da liberdade condicional
encontra-se, aqui, igualmente presente;
 constituindo a prisão subsidiária uma privação da liberdade de
curta duração, a liberdade condicional ganhará aqui a
justificação suplementar de participar do movimento de luta
contra as penas de prisão de curta duração;
 a intervenção do instituto poderá contribuir para (sem
desrespeito pela condenação) suavizar, em alguma medida, a
dureza incita na conversão da multa não paga em privação da
liberdade.

Mas como a multa principal não paga é convertida em prisão (dois


terços dos dias de multa) e multa de substituição só substitui penas de prisão até 6
(seis) meses (cfr. o artigo 44º do Código Penal), não se porá aqui, verdadeiramente, o
problema da liberdade condicional. O problema só se põe, na verdade, quanto às
multas como penas principais: quando o agente não paga esta multa, a lei (cfr. o artigo
49º, n.º 1 do Código Penal) manda que este cumpra prisão subsidiária equivalente a 2/3
(dois terços) dos dias de multa (que bem pode ser superior a seis meses).
Se o condenado, uma vez posto em liberdade condicional, pagar a multa
ou parte dela (o que é possível, uma vez que a condenação originária em pena de multa
subsiste), a pena extingue-se, terminando também o período de liberdade condicional
(ou este é correspondentemente encurtado).
Direito e Processo Penal 18
—Penas — A Liberdade Condicional— 3

3.2.2) Duração:
Nos termos do artigo 61º, n.º 6 do Código Penal: «em qualquer
das modalidades, a liberdade condicional tem uma duração igual ao
tempo de prisão que falte cumprir, mas nunca superior a 5 (cinco)
anos».

Nota importante: o período de duração da liberdade condicional começa a contar-se


deste o momento em que tenha transitado em julgado a decisão que
a concede.

A investigação criminológica tem revelado que 5 (cinco) anos é tempo


bastante para se poder afirmar que alguém se encontra em condições de poder, no
futuro, conduzir a sua vida de forma socialmente responsável, sem cometer crimes; e
que, portanto, se operou com êxito a (re) socialização do delinquente.

3.2.3) Regime:
O regime a que a nossa lei submete o instituto da liberdade condicional
é indicado no artigo 63º do Código Penal por remissão para o regime da suspensão da
execução da prisão. Remissão esta que engloba, aliás, as consequências do
incumprimento dos deveres que integram própria liberdade condicional.
 Também a liberdade condicional, tal como a suspensão da
execução da pena de prisão, pode ficar condicionada pela
imposição ao libertado do cumprimento de deveres e regras de
conduta, bem como de prestação de caução de boa conduta e de
apresentação periódica ao tribunal ou outras entidades não
policiais.
 Também a liberdade condicional admite (na remissão que o
artigo 63º do Código Penal faz para o artigo 54º do Código
Penal) a existência de um Plano Individual de Readaptação e a
consequente vigilância e apoio, durante o seu tempo de duração,
de um oficial dos serviços de reinserção social.

Remissões efectuadas pelo artigo 63º do Código Penal: artigo 52º;


artigo 53º, n.os 1 e 2; artigo 54º e artigo 55º, alíneas a), b) e c).

Nota importante: o actual Código Penal não admite a «prorrogação da


liberdade condicional», não há fundamento para que esta
ultrapasse 5 (cinco) anos ou que ultrapasse o tempo de prisão que
falta cumprir.
Direito e Processo Penal 18
—Penas — A Liberdade Condicional— 4

3.2.4) Consequências jurídicas do incumprimento e


do cumprimento das condições da liberdade
condicional:

3.2.4.1) Incumprimento:

A matéria respeitante às consequências jurídicas do incumprimento da


liberdade condicional revela-se paralela ao regime da suspensão da execução da prisão.
Por isso mesmo, o artigo 64º do Código Penal começa logo por remeter para os
artigos 56º, n.º 1 e 57º do Código Penal.
De um ponto de vista substancial trata-se, em ambos os casos, de
determinar as circunstâncias às quais deve corresponder a dúvida ou a infirmação do
juízo de prognose favorável que esteve na base da concessão da liberdade condicional
facultativa; quanto à liberdade condicional obrigatória, recorde-se que esta não é
produto de qualquer juízo do tribunal, mas de uma presunção legal «iuris et de
iure».
Quanto há revogação da liberdade condicional, o artigo 64º do Código
Penal remete para os artigo 56º, n.º 1 e 57º, n.º 2 do mesmo diploma legal.
A liberdade condicional é revogada sempre que, no seu decurso, o
condenado:
 infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de
conduta impostos ou o Plano de Readaptação Social;
 cometer crime pelo qual venha a ser condenado, revelando que
as finalidades que estavam na base da concessão da liberdade
condicional não puderam, por meio dela, ser alcançadas.

Contudo, exigir que o trânsito em julgado da sentença (que pune o


crime cometido durante o período de liberdade condicional) ocorresse ainda durante o
período da liberdade condicional significaria, na prática, não chegar a haver tempo
para revogar a liberdade condicional. É por isso que o artigo 56º, n.º 1, alínea b) do
Código Penal prescreve, como pressuposto da revogação, que o delinquente cometa
um crime «pelo qual venha a ser condenado».
Tem de haver a possibilidade de a revogação ocorrer mesmo depois de
esgotado o tempo de duração da liberdade condicional se, entretanto, se encontrar
pendente um processo que possa implicar o incumprimento das condições da liberdade
condicional.
Assim, o artigo 57º, n.º 2 do Código Penal vem determinar que, se,
findo o período de liberdade condicional, permanecer pendente um processo que possa
determinar a revogação, a pena só é declarada extinta quando o processo ou o incidente
findarem e não houver lugar à revogação.
Segundo n.º 2 do artigo 64º do Código Penal: «a revogação da
liberdade condicional determina a execução da pena de prisão ainda
não cumprida».
Direito e Processo Penal 18
—Penas — A Liberdade Condicional— 5

Por outro lado, o n.º 3 do mesmo preceito legal determina que


«relativamente à pena de prisão que vier a ser cumprida, pode ter
lugar a concessão de nova liberdade condicional, nos termos do
artigo 61º».
Se o resto da pena a cumprir é ainda por tempo que, se se tratasse de
pena privativa da liberdade autónoma, justificaria a eventual concessão de liberdade
condicional, não há qualquer razão para que esta seja excluída, tudo devendo depender
do novo juízo de prognose que o tribunal haverá de efectuar.

3.2.4.2) Cumprimento:

Nos termos do n.º 1 do artigo 57º do Código Penal: «a pena é


declarada extinta se, decorrido o período de liberdade condicional,
não houver motivos que possam conduzir à sua revogação».

Nota importante: a revogação da liberdade condicional pode dar-se depois de


esgotado o seu tempo se, como vimos, houver processo pendente que
pode levar a concluir-se que não foram cumpridos os deveres durante
sua duração.

3.2.5) Juízo político-criminal sobre o instituto:


As razões que têm sido invocadas para condenar o instituto da liberdade
condicional não são procedentes, suposto que ele seja construído sobre fundamentos
que correspondam à sua natureza de incidente da execução da pena de prisão e sua
intenção político-criminal básica de (re) socialização do delinquente, ligada ainda às
razões que se alinham contra as penas privativas da liberdade.
Com efeito, não há razão bastante para se invocar contra o instituto
como sua consequência necessária, o «desrespeito pela sentença
condenatória». Concebido, no essencial, como fase de execução da pena decretada
na condenação, o instituto da liberdade condicional será apenas mais um instrumento
(e precioso) na tarefa de socialização do delinquente.
Contudo, o instituto tem de cumprir duas condições essenciais:
1) a primeira condição é a de que a
concessão da liberdade condicional deve, em todas as suas
formas (mesmo na «obrigatória»), estar na dependência
do consentimento do condenado. Não deve nunca haver
lugar à socialização forçada ou coactiva (que é, em princípio,
uma socialização fracassada);
É ilegítimo que o Estado imponha ao indivíduo a
socialização, em nome daquilo que, porventura, considere
ser o «verdadeiro bem» do delinquente.
2) Em segundo lugar, o tempo de
duração da liberdade condicional não deve, em hipótese
alguma, ultrapassar o tempo de prisão que ao condenado
Direito e Processo Penal 18
—Penas — A Liberdade Condicional— 6

falte cumprir. De outro modo, estará sempre, em alguma


medida, a descaracterizar a verdadeira natureza do instituto
como incidente de execução da prisão, a transformá-lo num
instituto de natureza mista, a meio caminho entre as
«penas» e as «medidas de segurança», e, nesta
medida (agora sim), a modificar a própria substância da
sentença condenatória.

Caso prático: a) A foi condenado a uma pena de prisão de 6 (seis) anos pela prática
de crime de furto qualificado;
b) A foi condenado a 8 (oito) anos de prisão por um crime de furto
qualificado;
c) A foi condenado a uma pena de prisão de 12 (doze) anos por crime
de homicídio;
d) A esteve 2 (dois) anos em prisão preventiva e foi condenado a uma
pena de prisão de 10 (dez) anos por um crime contra o património.
Em todos estes casos, diga quando é que A pode ser posto em liberdade
condicional.

a) Nos termos do artigo 61º, do Código Penal, neste


caso o delinquente será colocado em liberdade condicional
«quando se encontrar cumprida metade da pena e no
mínimo 6 meses se: a) for fundadamente de esperar,
atentas as circunstâncias do caso, a vida anterior do
agente, a sua personalidade e a evolução desta
durante a execução da pena de prisão, que o
condenado, uma vez em liberdade, conduzirá a sua
vida de modo socialmente responsável, sem cometer
crimes; e b) a libertação se revelar compatível com a
defesa da ordem e da paz social».

Caso não sejam verificados os requisitos exigidos para a concessão da


liberdade condicional ao fim do decurso de metade da pena concretamente
determinada, esta não será concedida.
Não sendo concedida a liberdade condicional depois de cumprida
metade da pena, haverá lugar a uma nova apreciação desta possibilidade depois de
cumpridos 2/3 (dois terços) da pena concretamente determinada e, no mínimo, 6 (seis)
meses, desde que se revelem preenchidos os requisitos constantes da alínea a), do n.º 2
do artigo 61º (cfr. o artigo 61º, n.º 3 do Código Penal).
Caso não sejam, novamente, verificados os requisitos de concessão da
liberdade condicional depois de terem sido cumpridos 2/3 (dois terços) da pena, esta
não será concedida, devendo o delinquente cumprir o restante da pena.
Note-se que, neste caso, não há lugar à concessão da liberdade
condicional dita «obrigatória» ao fim do decurso do cumprimento de 5/6 (cinco
sextos) da pena de prisão decretada, pois, nos termos do n.º 5 do artigo 61º do Código
Direito e Processo Penal 18
—Penas — A Liberdade Condicional— 7

Penal, esta só tem lugar em casos de condenação em penas de prisão superiores a 6


(seis) anos.
b) Neste segundo caso, o tribunal apreciará a
possibilidade de conceder a liberdade condicional depois de
cumpridos 4 (quatro) anos de prisão (cfr. o artigo 61º, n.º 2 e suas
alíneas do Código Penal).

Não sendo verificados os requisitos exigidos pelas alíneas do n.º 2 do


artigo 61º do Código Penal, a liberdade condicional não deverá ser concedida.
Não sendo concedida a liberdade condicional depois do comprimento de
metade da pena, haverá lugar a uma nova apreciação desta possibilidade após o
cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena concretamente determinada, desde que sejam
verificados os requisitos exigidos pela alínea a) do n.º 2 do artigo 61º do Código
Penal (cfr. o n.º 3 do artigo 61º do Código Penal).
Caso tais requisitos não sejam verificados, o tribunal não deverá
conceder a liberdade condicional.
Não tendo sido concedida a liberdade condicional, nos termos do n.º 5
do mesmo preceito legal «o condenado a pena de prisão superior a 6 anos
é colocado em liberdade condicional logo que houver cumprido 5/6
da pena». Deverá, portanto, a liberdade condicional ser concedida obrigatoriamente
após o cumprimento de 5/6 (cinco sextos) da pena a que foi condenado.

c) Dispõe n.º 4 do artigo 61º do Código Penal:


«tratando-se de condenação a pena de prisão superior
a 5 anos pela prática de crime contra as pessoas ou
de crime de perigo comum, a liberdade condicional
apenas poderá ter lugar quando se encontrarem
cumpridos 2/3 da pena e uma vez verificados os
requisitos das alíneas a) e b) do n.º 2».

Como neste caso o delinquente foi condenado a uma pena de prisão


superior a 5 (cinco) anos (mais precisamente a 12 anos) e como a condenação teve
lugar por prática de crime contra as pessoas (homicídio), deve ter lugar a aplicação
deste preceito legal, e, deste modo, não deverá a liberdade condicional ser concedida
após o cumprimento de ½ (metade) da pena concretamente determinada, mas apenas
após o cumprimento de 3/3 (dois terços) da respectiva pena, mas tal só se dará se
verificados os requisitos das alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 61º do Código Penal.
Caso esta não seja concedida, nomeadamente por não se verificarem os
requisitos para tal exigidos, haverá lugar à concessão da liberdade condicional
«obrigatória» após o cumprimento de 5/6 (cinco sextos) da pena a que haja sido
condenado (cfr. o artigo 61º, n.º 5 do Código Penal).

d) Neste quarto caso, vemos que o delinquente, durante o


processo criminal que culminou com a sua condenação a uma pena
Direito e Processo Penal 18
—Penas — A Liberdade Condicional— 8

de prisão de 10 (dez) anos, estivera, por um período de 2 (dois)


anos, em prisão preventiva.

Nos termos do n.º 1 do artigo 80º do Código Penal: «... a prisão


preventiva (...) sofrida pelo arguido no processo em que vier a ser
condenado, é descontada por inteiro no cumprimento da pena de
prisão que lhe for aplicada».
Deste modo ficamos a saber que o período em que o condenado esteve
em prisão preventiva durante o processo do qual resultou a condenação deve ser
descontada. Resta saber qual o cálculo que deve ser efectuado para saber-se sobre a
concessão ou não da liberdade condicional.
Avançam-se, para a resolução deste problema, dois métodos possíveis:
 o primeiro deles é o defendido por FIGUEIREDO DIAS:
desconta se a prisão preventiva na pena (10-2 = 8) e acha-se a
metade do valor a que se chegou com a operação anterior (8:2 = 4).
Adoptando-se este método, o agente poderia ser posto em liberdade
condicional ao fim de 4 (quatro) anos de prisão;
 o segundo método de cálculo, defendido por ANABELA
RODRIGUES por ser mais favorável ao agente, faz-se do seguinte
modo: desconta-se por inteiro o tempo de prisão preventiva na
metade da pena (10:2 = 5; 5-2 = 3). Seguindo por este método, o
condenado poderia ser posto em liberdade condicional ao fim de 3
(três) anos.

Segundo ANABELA RODRIGUES, esta é a única forma de o facto de


o agente que esteve em prisão preventiva beneficiar do desconto para efeitos de
liberdade condicional. E isto porque, pelas contas de FIGUEIREDO DIAS:
→ quem esteve em prisão preventiva durante 2 (dois) anos
num processo do qual resultou a condenação em 10 (dez)
anos de prisão pode ser posto em liberdade condicional após
ter cumprido 4 (quatro) anos de pena de prisão;
→ quem não esteve em prisão preventiva no decurso de um
processo criminal do qual resultou uma condenação de 10
(dez) anos de prisão pode beneficiar do regime da liberdade
condicional depois de ter cumprido 5 (cinco) anos de pena
de prisão (= ½ de 10).

Caso prático: A comete um crime de furto pelo qual é condenado a 5 (cinco) anos de
prisão e um crime de homicídio pelo qual é determinada uma medida
concreta de pena de prisão de 15 (quinze) anos em concurso e o tribunal
aplica-lhe uma pena única conjunta de 20 (vinte) anos.

Pelo primeiro crime, a concessão da liberdade condicional pode ser


apreciada ao fim do decurso de ½ (metade) da pena concreta de prisão (cfr. o artigo
61º, n.º 2 do Código Penal).
Direito e Processo Penal 18
—Penas — A Liberdade Condicional— 9

Pelo segundo crime, só depois de cumpridos 2/3 (dois terços) da pena


de prisão é que a concessão da liberdade condicional pode ser apreciada (cfr. o artigo
61º, n.º 5 do Código Penal).

Solução: a liberdade condicional deve ser concedida a meio da pena se, com o
cumprimento de metade desta pena única, estiverem cumpridos os 2/3 (dois
terços) da pena concretamente determinada para o segundo crime
(homicídio).
Assim: 2/3 de 15 = 10 e ½ de 20 = 10.
Portanto, a meio da pena única conjunta, isto é, ao fim de 10 (dez) anos,
poderia ser apreciada a possibilidade de concessão da liberdade condicional, pois 10
(dez) anos atinge os 2/3 (dois terços) da pena concreta determinada para o segundo
crime.
A uma solução diversa se chegaria se tivessem sido praticados, em
concurso, um crime de furto (pelo qual fosse determinada uma pena concreta de 2
anos) e um crime de homicídio (pelo qual fosse determinada uma pena concreta de 18
anos) e se fosse decretada pelo tribunal uma pena única conjunta de 20 anos.
Neste caso, o delinquente não poderia ser posto em liberdade
condicional após ter cumprido 10 (dez) anos de prisão (= ½ de 20), pois:
→ se fosse posto em liberdade condicional
depois de ter cumprido 10 (dez) anos de prisão, o
delinquente beneficiaria de ter cometido o crime de furto, ou
seja, ao invés de poder ser posto em liberdade condicional só
após ter cumprido 12 (doze) anos de prisão (= 2/3 de 18),
poderia entrar em liberdade condicional depois de cumpridos
10 (dez) anos;
→ mas também não pode ser posto em
liberdade condicional aos 2/3 (dois terços) de 20 (vinte), pois
seria prejudicado em relação ao furto.
Solução: a concessão da liberdade condicional deverá ser apreciada a meio da pena
única conjunta, mas é necessário que essa metade consuma os 2/3 (dois
terços) da pena concreta determinada para o crime de homicídio (2/3 de 18 =
12).
Sendo assim, a concessão da liberdade condicional apenas poderia ser
apreciada ao fim de 12 (doze) anos.
4) Medidas de segurança:
As medidas de segurança, como reacções autónomas do sistema
criminal, surgiram para os casos de inimputabilidade e delinquentes por tendência
especialmente perigosa.
Também para os casos de imputabilidade diminuída, o Código Penal
prevê a hipótese de os agentes serem declarados inimputáveis, para que lhes possa ser
aplicada uma medida de segurança (são mais perigosos).

Monismo

Não se aplicam a um agente,


= Dualismo

Aplica-se ao mesmo agente,


pela prática do mesmo facto, pela prática do mesmo facto,
uma pena e uma medida de uma pena e uma medida de
segurança — ou pena ou segurança detentivas — pena
medida de segurança. e medida de segurança.

Para salvar o monismo (prático) do nosso sistema:


→ Imputáveis diminuídos (o que permite o funcionamento do
expediente do artigo 20º, n.º 2 do Código Penal, nos termos do
qual: «pode ser declarado inimputável quem, por
força de uma anomalia psíquica grave, não
acidental e cujos efeitos não domina, sem que por
isso possa ser censurado, tiver, no momento da
prática do facto, a capacidade para avaliar a
ilicitude deste ou para se determinar de acordo
com essa avaliação sensivelmente diminuída»);
→ Delinquentes habituais e por tendência: instituto da pena
relativamente indeterminada (que não pode ser considerada tão
somente como uma pena, o que é possível, pois o nosso sistema
é penas «tendencialmente monista»).

Pretende-se «salvar» o monismo, pois desde sempre se entendeu que o


dualismo tem muitos inconvenientes: se se aplica primeiro a pena está a adiar-se o
tratamento de que o agente carece; se se aplica primeiro a medida de segurança, o
cumprimento posterior da pena pode invalidar os efeitos alcançados com o tratamento.
Direito e Processo Penal 19
—Medidas de Segurança— 1

Na Alemanha, faz-se uso do sistema de vicariato: primeiro executa-se a


medida de segurança e depois a pena, sendo que, após o primeiro momento, pode ser
concedida a liberdade condicional.
As finalidades das medidas de segurança são, em primeira linha, a
defesa da sociedade perante um agente que já cometeu um facto ilícito típico.
A medida de segurança atenta no conflito entre o valor da liberdade do
agente, V.S. o valor da liberdade (e segurança) das pessoas em geral.
As medidas de segurança afastam-se de qualquer postulado naturalista,
sendo necessário que o inimputável pratique um facto ilícito típico.
Não há qualquer estado de para-delinquência que justifique a aplicação
de uma medida de segurança (v.g.: mendicidade, prostituição, etc.) — princípio da
legalidade (cfr. o artigo 29º da Constituição da República Portuguesa e artigo 2º,
n.º 1 do Código Penal).
Vale o princípio da judiciarização: as medidas de segurança apenas
podem ser aplicadas por um tribunal.
As finalidades das medidas de segurança são idênticas às das penas.
Todavia, existe aqui um relacionamento diferente: nas medidas de segurança prevalece
a prevenção especial (de socialização e de segurança).
Quando à prevenção geral, há dois pontos de vista doutrinais, mas
actualmente resulta apenas um do prisma legal: autonomia das finalidades de
prevenção geral na aplicação de medidas de segurança. Embora haja quem entenda
que não deve existir tal autonomia, pois a sociedade não sofre qualquer abalo pelo
facto de o ilícito típico ser praticado por um inimputável (MARIA JOÃO
ANTUNES).
FIGUEIREDO DIAS entende que há autonomia da prevenção geral.
MARIA JOÃO ANTUNES entende que não há autonomia da
prevenção geral.
A solução legal para esta querela resulta do artigo 91º, n.º 2 do Código
Penal, nos termos do qual: «quando o facto praticado pelo inimputável
corresponder a crime contra as pessoas ou a crime de perigo comum
puníveis com pena de prisão superior a 5 (cinco) anos, o
internamento tem a duração mínima de 3 (três) anos, salvo se a
libertação se revelar compatível com a defesa da ordem jurídica e da
paz social».
Mas, em nome de que finalidade é exigido aqui um mínimo de 3
(três) anos?
Para FIGUEIREDO DIAS, o mínimo de 3 (três) anos é exigido pela
prevenção geral.
Para MARIA JOÃO ANTUNES, o mínimo de 3 (três) anos é exigido
pela presunção legal («iuris et de iure») de perigosidade.
O referido n.º 2 do artigo 91º do Código Penal foi alterado pela
Reforma de 1995 (que aditou a parte final: «... salvo se a libertação se revelar
compatível com a defesa da ordem jurídica e da paz social»).
Da interpretação deste preceito legal resulta, portanto, que o legislador
português atribui uma finalidade autónoma de prevenção geral às medidas de
segurança (cfr. também o artigo 29º da Lei 36/98 — Lei de Saúde Mental).
Direito e Processo Penal 19
—Medidas de Segurança— 2

As medidas de segurança estão sujeitas ao princípio da


proporcionalidade.

→ Em sentido amplo: a medida de


segurança só pode ser aplicada quando
necessária e eficaz (prevenção especial).
Princípio da
Proporcionalidade
→ Em sentido estrito: deve ser
proporcionada à gravidade do facto e à
perigosidade do agente.

Decorre do princípio da proporcionalidade que a medida de segurança


não é proporcionada em relação ao facto: ela não deve ser aplicada quando os factos
são bagatelares, mas só quando os factos sejam graves (cfr. o artigo 40º, n.º 3 do
Código Penal: «a medida de segurança só pode ser aplicada se for
proporcionada à gravidade do facto e à perigosidade do agente»).
A perigosidade (juízo de prognose do juiz) é específica e criminal.
Tem que parecer provável (não basta a mera possibilidade) ao juiz que o inimputável
irá, no futuro, cometer mais factos ilícitos típicos como o que praticou
(proporcionalidade em relação à perigosidade).
Nota importante: o princípio da proporcionalidade cumpre, no domínio das medidas
de segurança, a mesma função que a culpa exerce no campo das penas.

→ «Ultima ratio» da privação da


liberdade;
→ Subsidiariedade da aplicação de uma
medida de segurança detentiva (o art. 98º do
Princípio da proporcionalidade CP determina que, desde que o tribunal conclua
nas medidas de segurança. que em liberdade se podem atingir as
finalidades das medidas de segurança, o juiz
deve suspender a aplicação da medida de
segurança com imposição de deveres, que
podem passar pelo tratamento ambulatório).
Trata-se de uma ideia de adequação (muitas
vezes, o único tratamento adequado é em
Direito e Processo Penal 19
—Medidas de Segurança— 3

a) Prática de um ilícito típico;


Pressupostos da aplicação de b) prognose sobre a perigosidade;
uma medida de segurança c) proporcionalidade, e
d) inimputabilidade (cfr. o art. 20º do
CP).

4.1) Prática de facto ilícito típico:


O artigo 91º, n.º 1 do Código Penal exige actualmente a prática de um
facto ilícito e típico. É o facto que fundamenta a aplicação de uma medida de
segurança tal como o facto que fundamenta a aplicação de uma pena?
Seria inadmissível aferir a perigosidade de um agente que tivesse
actuado ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude.
O problema muda de figura quando se passa para o domínio das causas
de exclusão da culpa: a doutrina (FIGUEIREDO DIAS) vem sustentando que tudo o
que tem a ver com a culpa não aproveita ao condenado em medida de segurança
(inimputável).
→ Um imputável não é punido quando se exclui a culpa (causas de
exclusão da culpa).
→ Já um inimputável, sendo perigoso, deve ser internado mesmo
que tenha actuado ao abrigo de uma causa de exclusão da culpa.

Assim, por exemplo, se um indivíduo actua em legítima defesa (causa


de justificação da ilicitude), se este indivíduo for inimputável, não poderá ser
internado, pois o facto não é ilícito. O ilícito exprime um juízo de desvalor jurídico-
penal (não tendo a ver com a atitude interna).
No caso de haver «erro sobre a factualidade típica» que exclui o
dolo (cfr. o artigo 16º, n.º 1 do Código Penal). O «erro sobre a factualidade
típica» tem, ainda, a ver com o dolo do ilícito e não com o dolo da culpa, não
podendo, portanto, aplicar-se uma medida de segurança.
Se se exclui a culpa, o inimputável é internado.
Se um inimputável pensa estar a actuar em legítima defesa, mas não o
está (v.g.: o inimputável pensa que vai ser agredido e agride outra pessoa), há erro
sobre os pressupostos de uma causa de justificação, ou seja, erro que exclui o dolo da
culpa, devendo, portanto, o inimputável ser internado.
Direito e Processo Penal 19
—Medidas de Segurança— 4

→ Erros que excluem o dolo do tipo: não há aplicação de medida


de segurança.
→ Erros que excluem o dolo da culpa: aplica-se medida de
segurança.

Assim, se, por exemplo, um inimputável dispara para matar uma vaca,
mas, na verdade, tratava-se de uma pessoa e mata-a, há erro sobre os elementos do
tipo, ou seja, erro que exclui o dolo do tipo-de-ilícito, não podendo, assim, ser aplicada
uma medida de segurança (cfr. o artigo 16º, n.º 1 do Código Penal).
De outro modo, havendo erro sobre uma proibição cujo conhecimento
era indispensável para determinar a ilicitude, há erro que exclui o dolo da culpa,
devendo, assim, ser aplicada uma medida de segurança (cfr. o artigo 16º, n.º 2 do
Código Penal).
Mas se o erro sobre, por exemplo, os elementos do tipo (exemplo da
vaca) for afectado ou influenciado pela anomalia psíquica (se o erro é directamente
devido à anomalia psíquica), deve aplicar-se uma medida de segurança.

Legítima defesa. Erro sobre os pressupostos de uma causa de


justificação.
V.g.: inimputável actua em legítima defesa. V.g.: o inimputável pensa que vai ser agredido e
agride.
Causa de exclusão da ilicitude. Erro sobre os pressupostos de uma causa de
justificação (v.g.: legítima defesa) — erro que
exclui o dolo da culpa.
A medida de segurança não é aplicada ao A medida de segurança é aplicada ao inimputável.
inimputável.

Nota importante: a distinção que releva é a de erro que excluiu o dolo da culpa e erro
que excluiu o dolo do tipo (e não a distinção entre erro sobre a
factualidade típica e erro sobre a proibição).

Quando às causas de exclusão da culpa (v.g.: estado de necessidade


desculpante), considera FIGUEIREDO DIAS que elas não relevam para o
inimputável (todo o que tem a ver com a culpa não aproveita ao ininputável).
Assim, por exemplo, uma tábua no mar e só um se pode salvar:
→ um imputável aproveita desta causa de exclusão da culpa;
→ um inimputável não aproveita desta causa de exclusão da culpa,
sendo-lhe aplicável uma medida de segurança.

O mesmo vale para a falta não censurável de consciência do ilícito que


excluiu a culpa (cfr. o artigo 17º do Código Penal).
Segundo FIGUEIREDO DIAS, o pressuposto da aplicação de uma
medida de segurança de internamento é a prática, pelo inimputável, não de um mero
Direito e Processo Penal 19
—Medidas de Segurança— 5

ilícito típico, mas de um facto criminoso, com ressalva de todos os elementos que
pertençam à categoria da culpa ou que dela decorram.
Esta concepção decorre do entendimento que FIGUEIREDO DIAS
tem da culpa na construção do facto punível: entende que a culpa do inimputável não
pode ser avaliada, na medida em que entre a personalidade deste e o juiz existe como
que um «véu» constituído pela anomalia psíquica (ou a idade), não podendo o juiz,
assim, comparar a personalidade que o agente documentou no facto com aquela que é
suposta pela ordem jurídico-penal.
→ ROXIN: põe uma categoria da responsabilidade depois da
culpa;
→ MAURACH: categoria da responsabilidade antes da culpa.

Pode aplicar-se uma medida de segurança.

→ Inimputável: «só cometi o erro porque tenho uma


anomalia psíquica». Aqui, o erro é irrelevante, devendo
aplicar-se uma medida de segurança se o inimputável for
perigoso;
→ Se o erro (que exclua o dolo do tipo ou da culpa) não for
condicionado pela anomalia psíquica, não deve aplicar-se uma
medida de segurança; também uma causa de exclusão da culpa
pode aproveitar (ROXIN - «desculpa»).

Esta é a doutrina alemã e italiana.

Punibilidade: FIGUEIREDO DIAS considera que, como não há aqui


nenhuma atinência com a culpa, se o facto praticado pelo inimputável não for punível
(v.g.: desistência da tentativa; auxílio ao suicídio que não vem a ocorrer), não lhe deve
ser aplicada uma medida de segurança.

Conclusões:
 Imputável: se actuar ao abrigo de uma causa de exclusão da
culpa ou se actuar por erro que exclua o dolo do tipo de culpa,
não é punido a título de dolo;
 Inimputável: se actuar naquelas mesmas situações pode ser-lhe
aplicada uma medida de segurança se for perigoso.

O facto que justifica a aplicação de uma medida de segurança excede


nalguma medida o conteúdo do ilícito na Doutrina Geral do Crime, mas só na medida
em que abrange os pressupostos da punibilidade.

4.2) Gravidade do facto praticado:


Direito e Processo Penal 19
—Medidas de Segurança— 6

Exigência de proporcionalidade (cfr. o artigo 91.º, n.º 2 do Código


Penal que remete para o artigo 40.º, n.º 3 do Código Penal). Visa-se evitar medidas de
segurança que assentem em «bagatelas».

4.3) Imputabilidade:
Cfr. o artigo 20º, n.os 1 e 2 (imputabilidade diminuída).V.G.:
deficiências, estado patológico duradouro (anomalia psíquica).

4.4) Perigosidade:
Juízo de prognose (fundado receio de que outros facto da mesma
espécie se repitam).

Verificados estes pressupostos, o juiz decreta o internamento.


Tal como a pena de prisão, a medida de segurança detentiva pode ser
substituída por uma medida de segurança não privativa da liberdade –v.g.: suspensão
(cfr. o artigo 98.º do Código Penal).

«Medida de segurança de substituição» (ANABELA


RODRIGUES): se o juiz concluir que em liberdade se podem
alcançar as finalidades da medida de segurança, deve suspendê-la
com a imposição de deveres (cfr. o artigo 98. º, n.º 3 do Código
Penal). Esta concepção se adequa à ideia da medida de segurança
privativa da liberdade como «ultima ratio» e à ideia da
necessidade e adequação da medida de segurança à perigosidade do
agente.

Duração: aplica-se a regra do artigo 92.º, n.º 1do Código Penal, ou


seja, uma vez cessada a perigosidade, cessa a medida de
segurança.
As medidas de segurança não têm duração determinada, por isso é que
tem de haver rescisão (cfr. o artigo 93.º do Código Penal).
 Mas há medidas de segurança com um mínimo de duração (cfr.
o artigo 91.º, n.º 2 do Código Penal) de 3 (três) anos, quando o
facto praticado pelo inimputável corresponder a crime contra as
pessoas ou a crime de perigo comum puníveis com pena de
prisão superior a 5 (cinco) anos.
 Há um limite máximo para as medidas de segurança
(consagrado em 1995). Não pode haver medidas de segurança de
internamento perpétuas (cfr. o artigo 30. º da Constituição da
República Portuguesa). O artigo 92.º, n. º 2, do Código Penal
também estabelece que não pode haver medidas de segurança de
Direito e Processo Penal 19
—Medidas de Segurança— 7

internamento perpétuas, pois «o internamento não pode


exceder o limite máximo da pena correspondente
ao tipo de crime cometido pelo inimputável».
Antes de 1995, só havia limite máximo de duração para o primeiro
internamento.
Porém, o artigo 92.º, n.º 3 do Código Penal prevê um caso em que a
medida de segurança detentiva pode durar toda a vida, mas tal preceito parece
inconstitucional.
Nota importante: quando cessa a perigosidade, a medida de segurança cessa
definitivamente, não havendo, assim, qualquer fase de transição,
ou seja, não há liberdade experimental.

Liberdade para a prova (cfr. o artigo 94º do Código Penal): é o


instituto homólogo (para a execução) da suspensão da execução (da
suspensão da medida de segurança ainda não aplicada).

A liberdade para prova não é concedida quando a perigosidade do


agente cessou (nesse caso, finda o internamento e o agente é libertado sem mais). O
instituto da liberdade para prova aplica-se nos casos em que o tribunal considera (na
revisão) que já se pode alcançar a finalidade da medida de segurança em meio aberto.
 Artigo 96º do Código Penal: nos casos em que a medida de
segurança não é logo executada, deve haver reexame para ver se
a perigosidade subsiste.

Põe-se o problema do desconto em relação ao mínimo de 3 (três) anos


que vale para certas medidas de segurança (cfr. o artigo 91º, n.º 2 do Código Penal).
Deve descontar-se nestes 3 (três) anos o tempo de privação de liberdade
já sofrido pelo inimputável pela prática daquele facto. Mas uma tal solução só é
possível por analogia, não havendo qualquer violação do princípio da legalidade, pois
o mínimo de 3 (três) anos deve-se às exigências de prevenção geral.
 Articulação do princípio «in dubio pro reo» com as
medidas de segurança: para FIGUEIREDO DIAS, o princípio
vale sem limitações. Se houver dúvidas em relação à
probabilidade de o agente vir a cometer novos fatos da mesma
espécie (perigosidade), o juiz não deve aplicar a medida de
segurança, pois não pode considerar inimputável como
especialmente perigoso.
 O artigo 102º do Código Penal: liberdade vigiada (perde-se a
ligação ao facto).
Estas regras de conduta são aplicadas em casos de reincidência ou de a
sua ausência se dever à falta de imputabilidade.
Como se pode fazer um juízo de culpa agravada em relação a um
imputável?
Falar de inimputáveis reincidentes é uma contradição!.

 Vicariato: o artigo 99º do Código Penal veio preencher uma


lacuna que existia antes de 1995.
Direito e Processo Penal 19
—Medidas de Segurança— 8

Problema: não deitar por terra o êxito do tratamento (é que, se a


medida de segurança cessou, é porque o tratamento teve êxito).
O artigo 99º do Código Penal trata a matéria atinente à execução
cumulativa de pena e medida de segurança.
O carácter monista do nosso sistema não afasta a necessidade desta
disposição.
Com efeito, o artigo 20º, n.º 1 do Código Penal, ao exigir um juízo de
imputabilidade em concreto (em relação ao facto concreto praticado pelo delinquente),
autoriza que ao indivíduo que, num dado momento, comete um furto e um crime
sexual, por exemplo, possa ser aplicada uma pena e uma medida de segurança, por, em
relação ao primeiro crime, ele ser declarado imputável e inimputável perigoso quanto
ao segundo crime.
A solução agora consagrada consiste na adopção de um princípio de
vicariato:
→ A medida de segurança de internamento é executada antes da
pena de prisão a que o agente tiver sido condenado;
→ A duração da medida de segurança privativa da liberdade é
descontada na da pena;
→ A execução do eventual resto da pena fica sujeita a um regime
especial, nomeadamente no que respeita à liberdade condicional.

Este princípio do vicariato (expressão de um programa político-


criminal de cunho inegavelmente preventivo), onde a distinção entre pena e medida de
segurança no momento da execução é praticamente inexistente, tem sido a solução
encontrada para superar os inconvenientes apontados aos sistemas dualistas: a
ineficácia e a inoportunidade de um tratamento adequado.
Tais inconvenientes decorrem da acumulação entra a pena e a medida
de segurança:
a) Ineficácia quando a medida de segurança é executada
antes da pena, pois corre-se o risco de a execução sucessiva da pena
prejudicar a ressocialização alcançada;
b) Inoportunidade quando se executa a pena em primeiro
lugar, uma vez que a execução diferida da medida de segurança
pode frustrar irremediavelmente o objectivo desta reacção criminal,
comprometendo-se ou agravando-se a recuperação do delinquente.

Como conclui BELEZA DOS SANTOS, a execução posterior da


medida de segurança pode inutilizar o melhoramento do delinquente alcançado com a
execução da pena, razão pela qual a Reforma Prisional de 1936 não ter adoptado um
sistema dualista de reacções criminais.
BELEZA DOS SANTOS traçou um «monismo prático» através de
prorrogações das penas, sistema este que foi substituído pela pena relativamente
indeterminada em 1982.
A execução da medida de segurança de internamento deve preceder a
execução da pena de prisão, pois:
Direito e Processo Penal 19
—Medidas de Segurança— 9

 durante todo o tempo em que o internamento se executar, já


estão, simultaneamente, a cumprir-se as finalidades da pena de
prisão (reclusão).
Esta circunstância também explica o porquê de na pena de prisão a
cumprir posteriormente deve ser descontado por inteiro o tempo de duração da
execução da medida de segurança de internamento.
O artigo 99º, n.º 6 do Código Penal: efeitos da revogação da liberdade
condicional ou da pena de trabalho a favor da comunidade.
Caso SILVA ROCHA contra Portugal no Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem:
 inimputável (homicídio);
 mínimo de 3 (três) anos (cfr. o artigo 91º, n.º 2 do Código
Penal);
 intentou acção contra Portugal por ter estado 3 (três) anos
internado quando a perigosidade já havia cessado.

Portugal ganhou a causa, pois o tribunal considerou legítima a opção


político-criminal do Estado português de também atribuir às medidas de segurança
finalidades de prevenção geral.
5) Teorias absolutas: a pena como
instrumento de retribuição:
Para estas teorias, a pena criminal tem na sua essência a retribuição,
expiação, reparação ou compensação do mal do crime e nesta essência se esgota.
Se, com isto, a pena pode assumir efeitos reflexos socialmente
relevantes (v.g.: de intimidação da generalidade das pessoas), nada disto contende com
a sua essência e natureza: ela é função exclusiva do facto que (no passado) se cometeu,
é a justa «paga» do mal que com o crime se realizou, é um justo «equivalente» do
dano do facto e da culpa do agente.
Deste modo, a medida concreta da pena com que deve ser punido um
certo agente por um determinado facto não deve, em caso algum, ser encontrada em
função de quaisquer pontos de vista que não sejam o da correspondência entre a pena e
o facto ou a culpa do agente.
Pune-se porque se pecou: é este o pensamento que corresponde ao
sentimento cultural comunitário generalizado, que, desde sempre entendeu a pena
como uma expiação do mal do crime.
Esta concepção da pena, para além da indiscutível dignidade histórica
que lhe assiste e da correspondência aos sentimentos da comunidade, reivindica uma
fundamentação que lhe foi oferecida pelo pensamento filosófico.
Tais doutrinas arrancam do antiquíssimo princípio de Talião («olho
por olho, dente por dente») e nutrem-se, durante a Idade Média, de
representações religiosas (o juiz aplica a pena retributiva como representante terreno da
justiça divina).
Na Idade Moderna, o sustentáculo desta concepção vai, sobretudo,
buscar-se à filosofia do idealismo alemão.
KANT qualificava a pena (a lei penal) como um imperativo categórico.
HEGEL considera o crime como a negação do Direito e a pena como negação da
negação (a pena como «restabelecimento do Direito») e acrescenta que inquinar
esta consideração absoluta da pena com quaisquer fins de prevenção seria como
levantar um pau contra um cão e tratar o ser humano não segundo a sua honra e
liberdade, mas como um cão.
A discussão acerca do bom fundamento das teorias absolutistas da
retribuição centrou-se durante longo tempo sobre os termos exactos da
«compensação» a operar entre o «mal da pena» e o «mal do crime».
Ultrapassado o período de TALIÃO, acabou generalizadamente por
reconhecer-se que a pretendida igualação não podia ser fáctica, mas tinha forçosamente
de ser normativa. Ainda aqui restava a dúvida de saber se a retribuição assumia o
carácter de uma reparação do dano real ou ideal ou de qualquer outra grandeza.
Neste plano, a controvérsia pode hoje dizer-se acabada: a compensação,
de que a retribuição se nutre, só pode ser função da culpa do agente.
As exigências de justiça implicam que cada pessoa seja tratada segundo
a sua culpa e não segundo a lotaria da sorte e do azar em que na vida se jogam os
comportamentos humanos e as suas consequências. Depois, se o que está em causa é o
Direito e Processo Penal 20
—Teorias absolutas: a pena como instrumento de retribuição—1

tratar o homem segundo a sua liberdade e dignidade pessoal, então isso conduz
directamente ao princípio da culpa como máxima incontornável de todo o Direito
Penal civilizado.
Não há pena sem culpa e a medida da pena não pode, em caso algum
ultrapassar a medida da culpa.
Aqui reside o mérito das teorias absolutas: a concepção retributiva teve
o mérito irrecusável de ter erigido o princípio da culpa em princípio absoluto de toda
a aplicação da pena e ter, deste modo, levantado um veto incondicional à aplicação de
uma pena criminal que viole a eminente dignidade da pessoa humana.
Como teoria dos fins das penas, porém, a doutrina da retribuição deve
ser recusada «in limine». E, logo, porque ela, resumidamente, não é uma teoria dos
fins das penas: ela pretende, justamente o contrário, isto é, a consideração da pena
como «entidade independente de fins».
Quando se pergunta pelos fins das penas indaga-se de efeitos relevantes
para a vida comunitária, não devendo a questão ser desvalorizada como questão
meramente terminológica (a justiça como um «fim» não colhe).
Por outro lado, a doutrina da retribuição deve ser recusada pela sua
patente inadequação à legitimação, à fundamentação e ao sentido da intervenção penal.
Estas podem resultar apenas da necessidade, que ao Estado incumbe satisfazer, de
pronunciar as condições de existência comunitária, assegurando a cada pessoa o espaço
indispensável de realização livre da sua personalidade.
Só isto pode justificar que o Estado furte a cada pessoa o mínimo de
direitos, liberdades e garantias necessários para assegurar os direitos dos outros e, com
eles, da comunidade. Para o cumprimento de tal função, a retribuição constitui um
meio inidóneo.
O Estado democrático, pluralista e laico dos nossos dias não pode
arvorar-se em entidade sancionadora do pecado e do vício, tal como uma qualquer
instância os define, mas tem de limitar-se a proteger bens jurídicos; e, para tanto, não
pode servir-se de uma pena dissociada de fins (ab-soluta; des-ligada).
Tal como vimos suceder com o conceito material de crime, também um
entendimento por inteiro secularizado da pena é claramente sufragado pelo artigo 18.º,
n. º 2 da Constituição da República Portuguesa. E, justamente por isso, a
retribuição não aparece, muito exactamente, contabilizada entre os fins da aplicação da
pena exarados no artigo 40º, n.º 1 do Código Penal, mas apenas como limite
inultrapassável da sua aplicação no artigo 40º, n.º 2 do Código Penal.
A obrigatória correspectividade entre pena e culpa não é biunívoca: se
toda a pena supõe a culpa, nem toda a culpa supõe a pena, mas só aquela culpa que,
simultaneamente, acarreta a necessidade ou carência de pena.
Isto pode comprovar-se através do instituto da dispensa de pena (cfr. o
artigo 74º do Código Penal), relativo a casos de crimes onde, estando ainda presente a
culpa, todavia não se verifica a carência de pena, precisamente porque neles se não
fazem sentir quaisquer exigências preventivas.
A culpa é pressuposto e limite, mas não o fundamento da pena.
As doutrinas da retribuição devem ainda ser repudiadas na medida em
que uma pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer o delinquente
como compensação ou expiação do mal do crime. Nesta medida, é uma doutrina
puramente social-negativa que acaba por revelar-se não só estranha a, mas, no fundo,
Direito e Processo Penal 20
—Teorias absolutas: a pena como instrumento de retribuição—2

inimiga de qualquer tentativa de socialização do delinquente e de restauração da paz


jurídica da comunidade afectada pelo crime. Inimiga, em suma, de qualquer actuação
preventiva e, assim, da prevenção de controlo e domínio do fenómeno da
criminalidade.
6) Teorias relativas:
Contrariamente às teorias absolutas, as teorias relativas (do latim
«referre» = referir-se a) são, com plena propriedade, teoria de fins.
Também elas reconhecem que, segundo a sua essência, a pena se traduz
num mal para quem a sofre.
Mas como instrumento político-criminal «mundanal» não pode a
pena bastar-se com essa característica, em si mesma destituída de sentido social-
positivo.
Para se justificar, a pena tem de usar desse mal para alcançar a
finalidade precípua de toda a política criminal, precisamente a prevenção ou a
profilaxia criminal.
«Não se pune porque se pecou, mas para que se não
peque» (SENECA).
Só deste modo se adequa o instrumento da pena à função do Direito
Penal de tutela subsidiária de bens jurídicos.
Há aqui, todavia, tanto de um ponto de vista histórico como segundo o
sentido de distinguir basicamente entre as doutrinas da prevenção geral, de um lado, e
as doutrinas da prevenção especial ou individual, do outro.
A crítica geral, proveniente dos adeptos das teorias absolutas que mais
se faz ouvir às teorias relativas é a de que elas, aplicando penas a seres humanos em
nome de fins utilitários que pretendam alcançar no contexto social, transformariam a
pessoa humana em «objecto», dela se serviriam para a realização de finalidades
heterónomas e, nesta medida, violariam a eminente dignidade da pessoa (assim,
KANT e HEGEL).
Mas um tal criticismo é destituído de fundamento.
Houvesse razão na crítica e teria então de concluir-se pela total
ilegitimidade de instrumentos destinados a actuar no campo social e a realizar
finalidades socialmente úteis desde que a actuação de tais instrumentos pudesse
beliscar direitos, liberdades e garantias.
A verdade é antes que para funcionamento da sociedade, toda pessoa
tem de prescindir (embora só na medida indispensável) de direitos que lhe assistem e
lhe terão sido conferidos em nome da sua eminente dignidade.
Questão diferente é saber se não a pena, mas a sua aplicação não deve
fazer-se em termos que respeitem aquela intocável dignidade: e aqui a resposta deve
ser afirmativa.

6.1) A pena como instrumento de prevenção geral:


O denominador comum das doutrinas da prevenção geral radica na sua
concepção como instrumentos político-criminais destinados a actuar (psiquicamente)
sobre a generalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes,
através das ameaças penais-estaduais estatuídas pela lei, da realidade da aplicação
judicial das penas e da efectividade da sua execução:
Direito e Processo Penal 20
—Teorias Relativas— 4

→ ameaças penais estatuídas na lei;


→ realidade da aplicação judicial das
penas; e
→ efectividade da execução das penas.
Esta actuação estadual sobre a generalidade das pessoas assume ainda
uma dupla perspectiva:
→ A pena pode ser concebida como forma estadualmente acolhida
de intimidação das outras pessoas pelo mal com que ela se faz
sofrer ao delinquente e que, ao fim as conduzirá a não
cometerem factos criminais: fala-se a este propósito de
prevenção geral negativa ou de intimidação;
→ Mas a pena pode ser concebida como forma de que o Estado se
serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na
validade e na força de vigência das suas normas de tutela de
bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como
instrumento destinado a revelar perante a comunidade a
inquestionabilidade da ordem jurídica; pese todas as suas
violações que tenham tido lugar: fala-se a este propósito de
prevenção geral positiva ou de integração.

A primeira formulação acabada de uma doutrina de prevenção geral fica


a dever-se a ANSELM V. FEUERBACH (1801) e à sua doutrina da acção
psicológica: a finalidade da pena seria a de criar no espírito dos potenciais criminosos
um contra motivo suficientemente forte para os afastar da prática do crime.
A alma do criminoso potencial seria, assim, uma «arena» onde se,
degladiam as motivações conducentes ao crime e as contra motivações derivadas do
conhecimento do mal da pena, importando que estas últimas sejam suficientemente
poderosas para vencer as primeiras (só assim contribuindo para a prevenção).
Estas teorias vieram a receber alguma confirmação por parte da
psicanálise freudiana: muitas pessoas só são capazes de dominar as suas tendências
criminosas face ao reconhecimento de quem se decide pela via do crime e acaba por
sofrer mais danos pessoais do que vantagens.
Um contributo decisivo para o reforço das doutrinas da prevenção geral
é oferecido actualmente pelas actuais teorias sistémico-sociais, pela via da
reacentuação da função do Direito Penal como tutela subsidiária de bens jurídicos e
também pela via da redução da função da pena no sistema social à sua expressão
simbólica de reafirmação contrafáctica da fidelidade devida às normas jurídicas de um
dado ordenamento positivo.
O ponto de partida das doutrinas de prevenção geral é prezável, desde
logo, porque ele se liga directamente à função do Direito Penal de tutela subsidiária de
bens jurídicos.
Do ponto de vista desta tutela bem se compreende que se exija logo da
pena uma actuação preventiva sobre a generalidade dos membros da comunidade seja
no momento da sua ameaça abstracta, seja no da sua concreta aplicação, seja no da sua
efectiva execução.
Direito e Processo Penal 20
—Teorias Relativas— 5

De nada vale argumentar, por outro lado, que os índices da


criminalidade por toda a parte crescente mostram a inefectividade de se apontar à pena
uma finalidade de prevenção geral. Logo por ser indiscutível que uma tal finalidade
acaba por se cumprir relativamente à maioria da população. E. depois, porque o
argumento só poderia provar alguma coisa - se provasse- contra a efectividade da pena
e nada contra a finalidade que lhe é assinalada.
O grande argumento que sempre se repete contra as doutrinas da
prevenção geral é o de que, comandadas apenas por considerações pragmáticas e
eficienticistas, elas fazem da pena um instrumento que viola a eminente dignidade da
pessoa humana à qual ela se aplica.
O argumento é criticável, mas aponta uma indiscutível fraqueza teórica
das doutrinas de prevenção geral quando elas sejam consideradas exclusivamente no
seu cariz negativo, como forma de intimidação da generalidade dos cidadãos. Isto
porque não se torna possível determinar empiricamente o «quantum» da pena
necessário para lograr tal efeito.
Não se logrando a erradicação do crime, fica próxima a tendência para
se usarem para o efeito penas cada vez mais fortes, mais longas e, logo, desumanas. O
ponto de o Direito Penal poder desembocar, como tantas vezes historicamente
desembocou, num Direito Penal do terror, este sim, indiscutivelmente violador da
eminente dignidade da pessoa.
O argumento já em nada será procedente, porém, se a prevenção geral
se perspectivar na sua vertente positiva, como prevenção de integração, de tutela da
confiança geral na validade e vigência das normas do ordenamento jurídico, ligada à
protecção dos bens jurídicos.
Este critério permite que à sua luz se encontre uma pena (não uma pena
exacta, mas, em todo o caso, um espaço ou uma moldura punitiva) que, em principio,
se revelará também uma pena justa e adequada à culpa do delinquente.
Deste ponto de vista, a doutrina da prevenção geral oferece um
entendimento racional e politico-criminalmente fundado ao problema dos fins das
penas; e, ainda, um entendimento susceptível de fazer-se frutificar para a solução de
muitos e complexos problemas dogmáticos.

Negativa (de intimidação)


Prevenção geral
Positiva (de integração)

a) Prevenção geral negativa (ou de intimidação):

FEUERBACH - Teoria da coacção psicológica: a pena serve para


evitar que as pessoas cometam crimes por medo.
Direito e Processo Penal 20
—Teorias Relativas— 6

As pessoas que cometem crimes fazem-no na busca de certas vantagens


e prazeres. A pena deve ser um contra estímulo ligeiramente superior ao advindo da
prática do crime.
O problema desta teoria é que a pena tinha que ser tendencialmente fixa,
não permitindo, assim a variabilidade da pena (em função da culpa e da perigosidade
no caso concreto).
Para BECCARIA e MONTESQUIEU, o momento mais importante
não seria o da ameaça, mas sim o da aplicação da pena - punição efectiva dos
delinquentes (contra a sensação de impunidade).
A teoria de FEUERBACH aponta para a maximização das penas. A
lógica subjacente a esta teoria aponta para o terror (v.g. a pena para o shoplifting
começava em 5 (cinco) anos. Continuava a existir shoplifting, então subia a pena). A
ideia da prevenção geral não segrega um limite (perigo do terror).
Nota importante: ao contrário do que se pensa, as penas exageradas perdem eficácia:
a sociedade acha-as exageradas e não se solidariza com o Estado,
caindo o infractor nas «boas graças» da sociedade (a pior coisa
para uma pena é a sociedade não estar solidarizada com ela).

Mas a ideia de prevenção empresta sentido à pena: se é certo que a


função do Direito Penal é proteger bens jurídicos, é também certo que uma das
maneiras mais eficazes é a prevenção.

b) Prevenção geral positiva (ou de integração):


Não se trata, aqui, de levar as pessoas a afastarem-se do crime por
medo, mas por adesão aos valores servidas pelo ordenamento jurídico-penal.
Dirige-se privilegiadamente aos cidadãos conformistas, àqueles que já
têm tendência para cumprir as normas.
Com a punição do delinquente nós vamos repor a paz jurídica.
Reafirmação contrafáctica da validade das normas (LUHMANN).

6.2) A pena como instrumento de prevenção especial ou


individual:
As doutrinas da prevenção especial têm por denominador comum a
ideia de que a pena é um instrumento de actuação preventiva sobre a pessoa do
delinquente, propondo-se a evitar que, no futuro, ele comenta novos crimes. Neste
sentido se deve falar de uma finalidade prevenção da reincidência (ESSER).
Mas neste corpo teórico unitário surgem divergências quando se
pergunta de que forma há-de a pena cumprir esta finalidade.
Para uns, a «correcção» dos delinquentes seria uma utopia, pelo que a
prevenção especial só poderia dirigir-se á sua intimidação individual: a pena visaria
atemorizar o delinquente até um ponto em que ele não repetiria no futuro a prática de
crimes.
Para outros, a prevenção especial lograria alcançar um efeito de pura
defesa social através da separação ou segregação do delinquente, só assim se
conseguindo atingir a necessária neutralização da sua perigosidade social.
Direito e Processo Penal 20
—Teorias Relativas— 7

Em qualquer destas hipóteses, pode falar-se de uma prevenção especial


negativa ou de inocuização.
No outro extremo situam-se aqueles que pretendem dar à prevenção
individual a finalidade de alcançar a reforma interior (moral) do delinquente, uma sua
autêntica metanóia.
Enquanto que para outros a finalidade terá de ser não esta emenda
moral, mas, verdadeiramente, o tratamento das tendências individuais que conduzem
ao crime, exactamente no mesmo plano em que se trata um doente e, por isso, segundo
um modelo estritamente médico ou clínico.
Para outros, ainda, do que se trata seria (com respeito pelo modo de ser
do delinquente), criar as condições para que o recluso possa, no futuro, continuar a
viver a sua vida sem cometer crimes.
Só neste último sentido se pode afirmar com justeza que a finalidade
preventivo-especial da pena se traduz na «prevenção da reincidência».
Todas estas teorias se irmanam no propósito de lograr a (re)inserção
social do delinquente e merecem, pois, ser consideradas como doutrinas de prevenção
especial positiva ou de socialização.

«Todo o homem é susceptível de ser corrigido, pelo que


a pena há-de, antes de tudo, propor-se operar a
correcção do delinquente como única forma de evitar
que ele, no futuro, continue a cometer crimes».

Uma plêiade de penalistas portugueses, como LEVY MARIA


JORDÃO e AYRES DE GOUVEIA, na passagem para o século XX, fizeram desta
concepção básica o seu estandarte, o qual esteve na origem de importantes inovações
do Direito Penal português.
O pensamento da prevenção especial (nomeadamente quando se assume
como prevenção especial positiva) é prezável e indispensável.
Tal como sucede com o pensamento da prevenção geral, ele revela,
desde logo, uma particular sintonia com a função do Direito Penal como Direito de
tutela subsidiária de bens jurídicos.
Por outro lado, o Estado deve considerar-se instância ilegítima para
infligir ao delinquente uma pena como puro mal, apenas ganhando legitimação quando
a esse mal pode ser assacado carácter social-positivo, tal como se encontra no
pensamento da socialização.
Finalmente, o Estado tem o dever de auxiliar os membros da
comunidade colocados em situação de maior necessidade e carência social,
oferecendo-lhes os meios necessários para a sua reiteração.
De todos estes pontos de vista o pensamento da prevenção individual é
uma componente das finalidades da pena irrenunciável e também para o qual se não
divisa hoje alternativa.
Nem por isso, todavia, o pensamento da prevenção especial deixa de
debater-se com dificuldades que, quando não correctamente ultrapassadas, podem
conduzir à sua condenação.
Assim, é hoje seguramente de recusar uma acepção da prevenção
especial no sentido da correcção ou emenda moral do delinquente, mesmo que seja só
Direito e Processo Penal 20
—Teorias Relativas— 8

no sentido de substituir às suas concepções sociais os juízos de valor do ordenamento


jurídico. Para tanto carece o Estado de legitimação.
De recusar será igualmente o paradigma médico ou clínico da
prevenção especial, sempre que ele se tome como tratamento coactivo das tendências
do delinquente para o crime. Também para esta tarefa carece o Estado de legitimação,
na medida em que aquela se apresentaria sempre como violadora da liberdade de
autodeterminação do delinquente e de princípios jurídico-constitucionais imperativos
como o da preservação da eminente dignidade pessoal (cfr. o artigo 1º da
Constituição da República Portuguesa).
Só o conteúdo mínimo da socialização (a prevenção da reincidência)
pode passar à prova de fogo de um Direito Penal próprio do Estado de Direito.
Teorias da prevenção especial (teoria da prevenção da reincidência): a
finalidade da pena é que o delinquente não comenta mais crimes.

a) Via da
a) negativa (de inocuização) intimidação;

b) Via da

Prevenção a) Reforma interior (metanóia);


Especial
b) Modelo clínico (anos 60 e 70
no Norte da Europa e EUA.) —
poder dos «batas brancas» é
b) positiva (de socialização)
perigoso;
c) Aceitação da personalidade do
delinquente tal como ela é, mas
oferecimento a ele das
possibilidades para que possa viver
honestamente (VON LISZT)

Mas mesmo na acepção que aponta para a socialização do delinquente,


o pensamento da prevenção especial não pode assumir-se como finalidade única da
pena.
Fosse assim e teria então de concluir-se que a pena deveria durar por
todo o tempo em que ainda persista a perigosidade social do delinquente, em que a sua
socialização não tivesse sido lograda (uma pena de duração absolutamente
indeterminada).
Por fim, o pensamento da prevenção individual positiva depara com
dificuldades naqueles casos em que uma socialização se revela desnecessária; naqueles
casos em que o agente se não revela carente de socialização.
O pensamento da prevenção especial positiva não pode
valer, só por si, como solução integral do problema dos
fins das penas.
7) Teorias mistas ou unificadoras:
Nas últimas décadas e ainda hoje, a maioria das doutrinas sobre os fins
das penas radica em tentativas de combinar as doutrinas da retribuição, da prevenção
geral e da prevenção especial.
Segundo estas teorias, a pena é, na sua essência, retribuição da culpa, e,
subsidiariamente, instrumento de intimidação da generalidade, enquanto que, na sua
execução, ela deve, na medida do possível, dirigir-se à ressocialização do agente.

 Doutrina diacrónica dos fins das penas: no momento da sua


ameaça abstracta, a pena seria, antes de tudo, instrumento de
prevenção geral; no momento da sua aplicação ela surgiria na
sua veste retributiva; na sua execução efectiva, por fim, ela
visaria, predominantemente, fins de prevenção especial.

As doutrinas unificadoras possuem um mérito: chamam a atenção para


o facto de que o apelo exclusivo a uma só das doutrinas cuja disputa não é susceptível
de resolver em definitivo todo o problema dos fins das penas.
Porém, estas teorias mistas revelam-se incapazes de solucionar de
forma legítima e correcta o problema dos fins das penas.
Quando se misturam doutrinas absolutas com doutrinas relativas, fica
definitivamente por saber qual é o fundamento e a razão de legitimação da intervenção
da pena. Tanto aquele como esta são irremediavelmente diversos e proveniente de
concepções diferentes, quando não antagónicas, sobre o fundamento do direito de
punir e a consequente legitimação estadual da intervenção penal.
Com razão chama ROXIN a estas concepções «doutrinas
unificadoras aditivas».
Concepções deste tipo revelam um vacilamento inadmissível em
convicções fundamentais.
A concepção diacrónica dos fins das penas esquece que a pena é uma
instituição unitária em qualquer um dos seus momentos temporais da sua existência e
como tal deve ser perspectivada, mesmo no que respeita ao problema das suas
finalidades.
8) Finalidades e limites das penas
criminais:
8.1) A natureza exclusivamente preventiva das finalidades da
pena:
Os fins das penas só podem ter natureza preventiva (seja de prevenção
geral positiva ou negativa, seja de prevenção especial positiva ou negativa), nunca
uma natureza privativa.
O Direito Penal e o seu exercício pelo Estado fundamentam-se na
necessidade de subtrair à disponibilidade de cada pessoa o mínimo dos seus direitos,
liberdades e garantias indispensável ao funcionamento tanto quanto possível sem
entraves da sociedade, à preservação dos seus bens jurídicos essenciais (e a permitir,
assim, a realização mais possível da personalidade de cada um enquanto pessoa e
enquanto membro da comunidade).
A pena (na sua ameaça, na sua aplicação concreta e na sua execução
efectiva) só pode perseguia a realização daquela finalidade, prevenindo a prática de
futuros crimes.
Não é conveniente nem eficaz assinalar à pena ou só finalidade de
prevenção geral, ou só de prevenção especial. Umas e outras devem coexistir e
combinar-se da melhor forma e até ao limite possível, porque umas e outras se
encontram no propósito comum de prevenir a prática futura de crimes.
Se, porém, na generalidade das hipóteses, a pena será susceptível de
visar, simultaneamente e sem contradição, finalidade de prevenção geral e de
prevenção especial, já casos existirão em que as duas espécies de finalidades poderão
em certa medida conflituar.
Em todos os casos tem de tratar-se de saber como devem comportar-se
mutuamente as duas espécies de finalidades no momento decisivo de o juiz determinar
o «quantum» exacto de pena.

8.2) A culpa:
No entendimento tradicional, eram as exigências político-criminais que
tinham, em definitivo, de amoldar-se aos requisitos conceituais-sistemáticos, aos
elementos constitutivos do crime e actuar no espaço por este definido.
Já não é assim quando o pensamento do problema se sobrepõe ao
pensamento do sistema no processo metódico de aplicação do Direito Penal: é do
problematismo próprio de cada situação que há-de nesse caso partir-se para a
determinação da totalidade normativa; e é na justa solução do problema posto pelo
caso jurídico-penal e na posterior integração daquela no sistema (aberto), que há-de
consistir a exacta função da dogmática do Direito Penal.
Direito e Processo Penal 21
—Finalidades e limites das penas criminais— 1

A política criminal tem uma posição de autonomia e transcendência


perante a dogmática e o sistema jurídico-penais, sendo ela competente para demarcar
os limites últimos da punibilidade.
O conceito de culpa não mais faz sentido se não responder às exigências
actuais de política criminal.
Será possível atingir um conceito de culpa jurídico-penal:
 com uma fundamentação axiológica;
 com uma conformação dogmática aceitável; e
 capaz de responder às exigências da política criminal.

Os valores do consenso comunitário, positivados pela Constituição, são


o quadro onde se deverá determinar o fundamento axiológico do princípio da culpa.
Todo este quadro é dominado pela ideia de que cada pessoa é um fim
em si mesma, possui uma dignidade intocável («axioma antropológico»). É este
o fundamento axiológico do princípio da culpa.
Mas qual o conteúdo material do conceito de culpa?
Para FIGUEIREDO DIAS é inaceitável a abolição do Direito Penal e a
sua substituição por um sistema de medidas profiláticas, de tratamento ou de ajuda
social.
 É inaceitável a teoria de que a limitação da responsabilidade
pode ser atingida por um «correcto entendimento das
exigências de prevenção».
 O mesmo se passa como o princípio da proporcionalidade, que
é uma máxima instrumental visando a concordância prática de
bens em colisão, a sua optimização. A relação entre a dignidade
do homem e a pena é uma relação não entre grandezas variáveis,
mas entre um «zweck» e um meio que com ele se conexiona —
o princípio da proporcionalidade é desadequado para o
exprimir.

Para FIGUEIREDO DIAS, não há alternativa à necessidade de


mediação da aplicação da pena pela culpa.
A ideia que assume mais relevância para a culpa é a da liberdade (mais
do que a de solidariedade), como autodeterminação da pessoa na sociedade e como
expressão de autonomia e inviolabilidade na regência da sua conduta pessoal.
É uma liberdade que se centra na controvérsia da culpa.
É através da liberdade que a culpa se torna uma censura ético-social.

Dogma da culpa da vontade: culpa e censurabilidade do comportamento humano, por


o culpado ter actuado contra o dever, quando podia ter actuado «de
outra maneira», isto é, de acordo com o dever.
É esta a concepção ética de culpa.

Dificuldades insuperáveis: → a afirmação de uma concreta capacidade de escolha


na situação é absolutamente inverificável; e
Direito e Processo Penal 21
—Finalidades e limites das penas criminais— 2

→ incapacidade de responder às exigências da política


criminal.

Entende-se a culpa como aferida pela concreta capacidade do agente, no


momento do facto, para resistir à pressão do circunstancialismo exógeno.
Fazer este juízo acerca do «poder agir de outra maneira» (livre
arbítrio) considerando o «homem médio» não será mais do que a substituição de
uma comprovação real por categorias normativas.
A tentativa de ROXIN de superar estes problemas passa pela integração
do conceito de culpa na categoria da «responsabilidade».
ROXIN aceita a indemonstrabilidade do livre arbítrio e alcança a
relevante conclusão de que a culpa não constitui condição suficiente da punibilidade,
pelo que esta não deverá ter lugar quando não for político-criminalmente imposta;
mesmo que a culpa subsista; mas também a de que a culpa continua a constituir
condição necessária da punibilidade.
Quando, porém, se pergunta qual o conteúdo e o critério desta culpa a
resposta indica de novo a capacidade de decisão autónoma e, assim, o poder agir de
outra maneira (embora como postulados político-criminais dirigidos ao juiz).
Uma terceira via de superamento do impasse residiria em ligar a poder
de agir de outra maneira e a culpa, antes que ao facto praticado, ao carácter do agente.
Claro que o indivíduo só responde jurídico-penalmente pelo facto que
praticou, não pelo carácter que possui.
Mas se a adscrição da culpa pode ser feita, na base do facto, à vontade
que lhe presidiu, com igual legitimidade poderá ser feita antes ao carácter que no facto
se exprime.
Mas o centro ético de imputação continua a ser aqui a vontade livre do
agente.
Nesta teoria muda o substrato material da culpa, mas permanece o seu
critério (baseado no poder agir de outra maneira e na consequente liberdade da
vontade).
EDUARDO CORREIA sugere que o fundamento e o próprio critério
da culpa do agente não deverão tanto encontrar-se na (pressuposta) má utilização do
poder de agir de outra maneira, quando na violação de um dever de conformação da
personalidade do agente às exigências do Direito.
Estas vias, contudo, não resolve o problema.

Conclusão: será possível pensar a liberdade do homem em plano diverso do da


vontade (e do consequente poder de agir de outra maneira)? —
superação de uma liberdade indeterminista com vista a alcançar uma
liberdade pessoal (a liberdade do homem concreto).

O pensamento contemporâneo destrói a imagem do homem como


sujeita abstracto, indivíduo isolado, «cidadão de dois mundos». Reconhece que
o homem real, no seu concreto existir, só pode ser entendido como homem
«socializado», concreto e situado, no sentido em que vive em um mundo. A
liberdade do homem reside na mais «radical» das realidades: o existir humano; o
homem é responsável pelo seu existir. O homem tem de se decidir a si e sobre si.
Direito e Processo Penal 21
—Finalidades e limites das penas criminais— 3

O homem existe enquanto age e, no plano da acção, é-lhe oferecida uma


série de possibilidades que parecem ser «indiferentes». Mas a eleição de uma acção
concreta tem de ser reconduzida àquela outra através da qual o homem se decide a si
mesmo, afirmando a sua própria essência.
O homem determina a sua acção através da livre decisão sobre si
mesmo: aquilo que, no plano da acção, parece ser liberdade de indiferença é, no plano
do existir, a liberdade da decisão pelo próprio ser e sentido, a opção pela conformação
da sua vida. O homem age de tal forma por ser como é. O homem, no seu concreto
existir é sempre ser livre.
O ser livre é ser-se responsável pelo seu comportamento. Constitui-se
em culpa quando o ser-livre viola determinações de um dever-ser. Ora, se a culpa é
uma violação do dever ser e se o Direito Penal é um dever ser (jurídico-penal), então a
culpa jurídico-penal não tem que ter como critério a liberdade. O critério da culpa
jurídico-penal é, antes, a violação de um dever ser de espécie particular.

Nota importante: se o homem é, por definição, ser livre, então escolhe as suas
condutas de acordo com essa liberdade — a liberdade é sempre
pressuposta na escolha da conduta. O critério da culpa não é, assim,
a liberdade, mas antes, a violação de um dever ser. O substrato é a
personalidade.

A culpa jurídico-penal é (no seu conteúdo material) o ter que responder


pela personalidade que fundamenta um ilícito típico.

Nota importante: para este conceito de culpa não releva em nada a determinação de
qualquer desvalor «moral», mas só do desvalor jurídico-penal da
personalidade manifestada no facto, por referência ao tipo de
personalidade suposto pela ordem jurídica.

Não se pode também confundir a personalidade (expressão da decisão


do homem sobre si mesmo) com o carácter naturalístico. O que aqui se considera é a
atitude pessoal através da qual se revela a direcção da pessoa no sentido de
determinados valores.

Conclusão: quando um agente prática um ilícito típico, é culpado se manifesta no facto


qualidades pessoais jurídico-penalmente desvaliosas e, neste sentido, uma
personalidade censurável.

É a medida da desconformação entre o desvalor da personalidade


documentada no facto e a essência de valor da personalidade suposta pela ordem
jurídico-penal que revela a medida de censura pessoal.
Se a lei prevê diferentes molduras penais para factos que apenas se
distinguem por terem sido cometidos com dolo ou negligência (ou pune aqueles e
deixa estes impunes) isso tem de significar, à luz do princípio da culpa, que o que
distingue as duas formas de comportamento é também uma diferença de culpa.
Mas de que modo se podem relacionar o dolo e a negligência (como
formas de realização do tipo) com a culpa?
Direito e Processo Penal 21
—Finalidades e limites das penas criminais— 4

Sem dúvida, o dolo é conhecimento e vontade de realização do tipo


objectivo, e a negligência é violação de um dever de cuidado, e, nesta parte, aquele e
esta são elementos constitutivos do tipo-de-ilícito. Mas o dolo é ainda expressão de
uma atitude pessoal contrária ou indiferente e a negigência, expressão de uma atitude
pessoal descuidada ou leviana perante o dever ser jurídico-penal — aqui, eles são
elementos constitutivos, respectivamente, do tipo-de-culpa doloso e negligente.
O dolo e a negligência são elementos que ultrapassam o quadro do
ilícito-típico, caracterizando o conteúdo material da culpa (tornando-se, por esta via,
momentos decisivos da aplicação da moldura penal respectiva).
Não é que o dolo e a negligência sejam passíveis de uma «dupla
valoração» no sistema, mas a dupla valoração da antijuridicidade e da culpa
concorre na modelação completa do dolo e da negligência.
A opinião dominante esgota o dolo no conhecimento e vontade de
realização do tipo objectivo. FIGUEIREDO DIAS acrescenta aqui um outro
elemento a que chama «elemento emocional» (que caracteriza a atitude pessoal
do tipo-de-culpa doloso).
Este elemento emocional é dado através da consciência do lícito.
 Quando o desconhecimento da proibição impede o agente de se
orientar para o desvalor da ilicitude, estamos perante uma falta
de conhecimento que deve ser imputada a uma falta de
informação que, quando censurável, exprime uma atitude
descuidada ou leviana perante o dever-ser jurídico-penal.
 No segundo caso, estamos perante uma deficiência da
consciência ético-jurídica que não permite a esta apreender
correctamente os valores jurídico-penais e que, quando
censurável, deve ser imputada a uma atitude contrária ou
indiferente ao dever-ser jurídico-penal.

É a própria ignorância da «maldade da acção» e das «regras


gerais da moralidade» que pode constituir motivo de especial censura da pessoa
do agente, antes que de desculpa. É a própria falta de consciência do ilícito que, em
certos casos, fundamenta o tipo-de-culpa mais grave.
As dicotomias erro de facto/erro de Direito (heterónomas relativamente
à culpa — culpa que assenta na desconformação da personalidade documentada no
facto com a suposta pela ordem jurídica), devem ser substituídas por outras que têm
origem no cerne da ideia de culpa: → erro intelectual/erro moral;
→ erro da consciência psicológica/erro da
consciência ética.

Nota importante: a comprovação da culpa supõe um acto de comunicação pessoal, um


acto de «compreensão» por parte do juiz da pessoa do agente.

Por vezes, contudo, a contemplação compreensiva pelo juiz da


personalidade do agente não é possível. É o que se passa, nomeadamente, com a
inimputabilidade que, antes que de uma causa de exclusão da culpa, é um verdadeiro
«obstáculo» à determinação da culpa.
Direito e Processo Penal 21
—Finalidades e limites das penas criminais— 5

Nota importante: mesmo nos casos mais nítidos de inimputabilidade ou de


inexigibilidade, a personalidade mantém-se substancialmente
responsável. Só que responsabilidade não é ainda culpa. Daí que,
em certos casos, a culpa possa ser excluída.

O inimputável é um ser livre. Contudo, embora os seus actos possam


ser explicados, a sua personalidade não pode ser compreendida. É por isso que esses
agentes não são passíveis de um juízo de culpa.

 Imputabilidade diminuída: casos em que é apenas parcial a possibilidade de


compreensão da personalidade do agente como fundamento do
facto. Quando, mesmo assim, o juiz conclua pela imputabilidade, as
qualidades desvaliosas da personalidade manifestadas no facto
devem ser valoradas como culpa e podem conduzir à não atenuação
da pena. Isto não significa confundir a culpa com a perigosidade
(que não se manifesta no facto). Mas já poderão ser valoradas como
culpa qualidades pessoais como, por exemplo, a brutalidade que
acompanha o facto de um psicopata.

O que se diz quanto à anomalia psíquica vale também para a falta de


uma certa idade. Um grau mínimo de maturidade é (tal como a sanidade mental)
condição de compreensão da personalidade do agente (MAX SCHELER).
Quanto à inexigibilidade estamos perante uma pressão imperiosa de
momentos exteriores à própria pessoa, que desviaram a pessoa do cumprimento normal
das suas intenções fundamentais. Nestes casos, a culpa deve considerar-se excluída
por inexigibilidade de outro comportamento.
A personalidade suposta pela ordem jurídico-penal não é a do «herói
moral», mas a do homem dotado de uma resistência espiritual normal.
Não faria sentido censurar o agente pela personalidade manifestada no
facto, quando, afinal, ela acaba por se revelar adequada, no essencial, ao modelo
suposto pela ordem jurídica.
Ponto é que a situação exterior seja tal que permita afirmar que os
homens «normalmente fiéis ao Direito» teriam actuado da mesma maneira; e
que as qualidades pessoais manifestadas no facto não sejam, apesar de tudo, jurídico-
penalmente censuráveis.

Nota importante: há casos de exigibilidade intensificada em agentes com um «dever


especial».

 Excesso de legitimada defesa (causa de exclusão da culpa): também aqui, as


qualidades pessoais documentadas no facto pesam, sendo que o
excesso esténico não é desculpado.

Também nas hipóteses de falta de consciência do ilícito, a exclusão da


culpa só pode ficar a dever-se a que a personalidade do agente, apesar do erro em que
Direito e Processo Penal 21
—Finalidades e limites das penas criminais— 6

incorreu, mantém, no essencial, a sua conformação com a personalidade suposta pela


ordem jurídico-penal.
Aqui, há que distinguir entre uma consciência ético-jurídico verdadeira
(que decide em conformidade com a totalidade das exigências jurídicas objectivas) e a
recta (que revela a persistência no agente de uma geral atitude de fidelidade ao
Direito).
9) As medidas de segurança:
9.1) As medidas de segurança no sistema sancionatório:
O sistema das sanções jurídico-criminais do Direito Penal português
assenta em dois polos:
 o das penas; e
 o das medidas de segurança.

Enquanto as penas têm a culpa por pressuposto e por limite


irrenunciável, as medidas de segurança têm na sua base a perigosidade (individual)
do delinquente.
O nosso sistema é um sistema dualista, de dupla via ou de duplo
binário, diversamente do que sucedeu nas ordens jurídicas do passado e continua ainda
hoje (raramente) a acontecer.
A consciência dogmática da existência de uma categoria de sanções
criminais como algo de diferente das penas só despontou como o Projecto do Código
Penal suíço de CARL STOOS (1893) e o Contra Projecto de LISZT e KAHLS
(1911).
Isto não significa que, nos ordenamentos penais anteriores, incluindo o
português, não existissem já sanções que, em termos dogmáticos modernos, devessem
ser reconduzidas à categoria das medidas de segurança. Mas só a partir destes estudos
legislativos é que se ganhou clara consciência de que o sistema das penas tinha de ser
«flanqueado» (ZIPF) por um sistema de medidas que possuíam uma intenção
político-criminal e uma expressão dogmática diversas daquelas que presidiam às penas.
A indispensabilidade das medidas de segurança faz-se, desde logo,
sentir ao nível do tratamento jurídico a dispensar aos chamados «agentes
inimputáveis». Quem comete um facto ilícito-típico, mas é inimputável (incapaz de
culpa) não pode ser sancionado com uma pena.
E, todavia, se o facto praticado e a personalidade do agente revelarem a
existência de uma grave perigosidade, o sistema sancionatório criminal não pode
deixar de intervir, sob pena de ficarem por cumprir tarefas essenciais de defesa social
que a uma política criminal racional e eficaz, sem dúvida, incumbem.
Outro nível em que se faz sentir a indispensabilidade das medidas de
segurança é o seguinte: mesmo que o facto ilícito-típico tenha sido praticado por um
imputável (logo, capaz de culpa), bem pode suceder que os princípios que presidem à
culpa e, por via desta, à medida da pena, se revelem insuficientes para socorrer a uma
especial perigosidade resultante das particulares circunstâncias do facto e/ou da
personalidade do agente. Por conseguinte, fica próxima a ideia de completar a
aplicação da pena, limitada pela culpa, com a aplicação de uma medida de segurança
dirigida à especial perigosidade do agente.
Direito e Processo Penal 21
—As medidas de segurança— 8

9.2) Finalidades e legitimação das medidas de segurança:

9.2.1) O problema das finalidades:

9.2.1.1) Finalidade prevalente: a prevenção especial.

De acordo com a razão histórica e político-criminal do seu


aparecimento, as medidas de segurança visam a finalidade genérica de prevenção do
perigo de cometimento, no futuro, de factos ilícitos típicos pelo agente.
As medidas de segurança são, por isso, prevalentemente orientadas por
uma finalidade de prevenção especial ou individual da repetição da prática de factos
ilícitos típicos.
As medidas de segurança propõe-se obstar, no interesse da segurança da
vida comunitária, a prática de factos ilícitos típicos futuros através de uma actuação
especial-preventiva sobre o agente perigoso.
Neste enquadramento, a finalidade de prevenção especial ganha, assim,
uma dupla função:
 uma função de segurança; e
 uma função de socialização.

Qual destas duas funções deve assumir a primazia?

Se é a protecção específica dos interesses de segurança da vida


comunitária que aqui está, de uma forma geral, em questão, dir-se-ia que também em
cada caso concreto a função de segurança deve prevalecer sobre a função de
socialização.
Mas uma tal afirmação não seria exacta. Exacto é, pelo contrário, que o
propósito socializador deve, sempre que possível, prevalecer sobre a intenção de
segurança, como é imposto pelos princípios da socialidade ou da humanidade que
dominam a nossa Constituição Político-Criminal. Consequentemente, a segurança só
pode constituir finalidade autónoma da medida de segurança se e onde a socialização
não se afigure possível.
Por outro lado, através da segurança não se pode lograr a socialização,
enquanto esta arrasta consigo um elemento de segurança pelo tempo do respectivo
internamento.
Uma excepção a esta posição está presente no artigo 4º da Lei n.º
19/86, segundo a qual: «quando qualquer dos crimes previstos nos artigos
anteriores (incêndios florestais) seja cometido por indivíduo
inimputável, ser-lhe-á aplicada a medida de segurança prevista no
artigo 91º do Código Penal, sob a forma de internamento
intermitente e coincidente com a época dos fogos». Neste caso, a
finalidade de segurança prevalece claramente sobre a de socialização (sem que,
contudo, esta deva dizer-se abandonada).
Também nas medidas de segurança, como nas penas, a primazia
concedida à função socializadora sobre a de segurança não deve induzir a pensar que é
Direito e Processo Penal 21
—As medidas de segurança— 9

aquela função como tal que justifica, só por si, a aplicação de uma medida de
segurança.
O que a justifica é sempre e só a necessidade de prevenção da prática
futuro de factos ilícitos típicos (e, nesta acepção, uma função de segurança em sentido
amplo).
Deste modo, a tentativa de operar uma socialização encontra-se na
dependência da prática, pelo agente, de um facto qualificado pela lei como um ilícito
típico.
Por outro lado, é sempre indispensável a verificação da perigosidade do
agente: do perigo de cometimento por ele, no futuro, de outros factos ilícitos típicos.

9.2.1.2) Finalidade secundária: a prevenção geral.

A resposta largamente dominante que se faz ouvir é de que a finalidade


de prevenção geral não possui qualquer autonomia no âmbito da medida de segurança:
ela só pode ser conseguida de uma forma reflexa e dependente, na medida em que a
privação ou restrição de direitos em que a aplicação e execução da medida de
segurança se traduz possa servir para afastar a generalidade das pessoas da prática de
factos ilícitos típicos.
Diz-se que, nomeadamente quando aplicada a inimputáveis, as
exigências de prevenção geral não se fazem sentir, porque a comunidade compreende
bem que a reacção contra a perigosidade individual é ali fruto exclusivo de condições
endógenas anómalas, que não põem em causa as expectativas comunitárias na validade
da norma violada, porque o homem normal não tende a tomar como exemplo o
comportamento do inimputável.
Esta consideração é, em princípio, bem fundada. E, todavia, não parece
poder contestar-se que, relativamente a certas medidas de segurança, o legislador teve,
de forma autónoma, em vista, ao criá-las, também um efeito de prevenção geral,
mesmo sob a forma da (admissível) prevenção geral negativa ou de intimidação (v.g.:
inibição da faculdade de conduzir).
Mesmo no que toca às medidas de segurança de internamento, há no
nosso ordenamento positivo facetas da regulamentação que induzem o convencimento
de que uma finalidade de prevenção geral positiva está também aqui presente de forma
autónoma.
Se a aplicação da medida de segurança se liga não apenas à
perigosidade, mas sempre também à prática de um facto ilícito típico, então isso só
pode acontecer porque também ela participa da função de protecção de bens jurídicos e
de consequente tutela das expectativas comunitárias.
Importa ainda considerar que pressuposto da aplicação de uma medida
de segurança não é a prática de qualquer facto ilícito típico, mas só de um facto ilícito
típico grave.
A gravidade não é aqui requerida como sintoma de perigosidade ou de
necessidade de socialização. Com efeito, o juízo sobre a perigosidade é autónomo (e o
mais difícil e importante dos juízos que há que formular em matéria de aplicação de
medidas de segurança).
A exigência de que se trate de facto ilícito típico grave é feita (ou é feita
também, mas já com autonomia) em nome do abalo social por aquele causado na
Direito e Processo Penal 22
—As medidas de segurança— 0

comunidade e da necessária estabilização das expectativas comunitárias na validade da


norma violada.
O bom fundamento desta afirmação torna-se indiscutível entre nós face
a uma norma como a do artigo 91º, n.º 2 do Código Penal, ao dispor que: «quando
o facto cometido pelo inimputável corresponder a crime contra as
pessoas ou a crime de perigo como puníveis com pena de prisão
superior a 5 anos, o internamento tem a duração mínima de 3 anos,
salvo se a libertação se revelar compatível com a defesa da ordem
jurídica e da paz social».
Não podem estar na base deste preceito puras razões de prevenção
especial (de segurança ou de socialização): a presunção persiste (e, com ela, o
internamento) mesmo que possa demonstrar-se que a perigosidade cessou (até ao ponto
de ser proibida a revisão da situação do internado — artigo 93º, n.º 3 do Código
Penal).
Este regime mostra que não se trata aqui de uma mera presunção de
duração da perigosidade, mas que se trata de que, tendo sido cometido um crime grave
de certa natureza, há razões particulares de tranquilidade social e de tutela da confiança
comunitária nas normas a que a política criminal tem de responder, mesmo perante
inimputáveis, através da aplicação de uma medida de segurança.
Assim, também no âmbito das medidas de segurança (embora não de
forma de prevalente, como sucede no âmbito das penas) a finalidade de prevenção
geral de integração cumpre a sua função e, na verdade, uma função autónoma.
Com isto, ganham nova luz exigências como as da prática de um facto
ilícito típico grave e de proporcionalidade enquanto pressupostos de aplicação da
medida de segurança.

9.2.2) O problema da legitimação:


A legitimação das medidas de segurança decorre, muito simplesmente,
da sua finalidade global de defesa social: de prevenção de ilícitos típicos futuros pelo
agente perigoso que cometeu já um ilícito típico.
Só deste modo se poderão compreender as exigências jurídico-
constitucionais:
 de que a aplicação de medidas de segurança seja monopólio do
poder judicial (cfr. o artigo 205º, n.º 1 da Constituição da
República Portuguesa); e
 de que a sua aplicação fique na dependência dos princípios da
necessidade, da subsidieriedade e da proporcionalidade
(proibição de excesso — cfr. o artigo 18º da Constituição da
República Portuguesa).

Uma medida de segurança só pode ser aplicada para defesa de um


interesse comunitário preponderante e em medida que se não revele desproporcional à
gravidade do ilícito típico cometido e à perigosidade do agente.
Só deste modo se poderá aceitar que a aplicação da medida de
segurança, não sendo função da ideia jurídico-penal de culpa, nem encontrando nesta o
Direito e Processo Penal 22
—As medidas de segurança— 1

seu limite, todavia constitua uma reacção aceitável nos quadros do Estado de Direito e
de modo algum violadora do respeito absoluto pela dignidade da pessoa.
O princípio da defesa social assume a sua função legitimadora não
quando considerado na sua veste puramente fáctica, antes sim, como nota ROXIN,
quando conjugado com o princípio da ponderação de bens conflituantes: a liberdade da
pessoa (mesmo do inimputável) só pode ser suprimida ou limitada quando o seu uso
conduza, com alta probabilidade, a prejuízo de outras pessoas que, na sua globalidade,
pesa mais do que as limitações que o causador do perigo deve sofrer com a medida de
segurança.
Fica, assim, afastada uma concepção, segundo a qual, para legitimação
da medida de segurança, necessário se tornaria considerá-la dentro da categoria das
medidas puramente administrativas (na doutrina italiana: «medidas de
prevenção»). Uma tal concepção lançaria a teoria da medida de segurança para fora
do campo do Direito Penal e da política criminal.
Esta concepção não conseguiria explicar a necessária
jurisdicionalização da medida de segurança, nem, tão-pouco, a sua submissão ao
princípio da sua ligação necessária a um ilícito típico, que só na Constituição político-
criminal encontram a sua verdadeira razão de ser.
A «administrativização» das medidas de segurança encontrava
apoio claro na evolução por elas sofrida entre nós no período do Estado Novo,
nomeadamente pelas que eram aplicadas aos delinquentes políticos.
Isso explica que muitos autores que inicialmente tinham dado o seu
aplauso à ideia da integração no sistema penal das medidas de segurança, tenham
passado posteriormente a combatê-lo.
Os penalistas fiéis aos ideais democráticos tentaram expurgar do campo
do Direito Penal a problemática das medidas de segurança, afastando-a para o campo
das medidas puramente administrativas, como forma de manter incólumes os
princípios fundamentais da teoria e política criminais. Ao mesmo tempo em que
advogavam a consagração de um sistema monista, como forma de ilegitimar a
aplicação de medidas de segurança a imputáveis e, por conseguinte, a delinquentes
políticos.
Pensou se que era importante «eticizar» o fundamento da medida de
segurança, à semelhança do que se faz com a pena, ao conexioná-la dissoluvelmente
com o pensamento da culpa jurídico-penal.
Nesta via, porque a conexão culpa / medida de segurança se torna
impossível logo à partida, procurou WELZEL estabelece-la assim: só estão
legitimados para participar livremente na vida externo-social aqueles que possuem
liberdade e autonomia interno-pessoal e podem, por isso, ser influenciados pelas
normas; toda a liberdade externo-social se legitima só perante a posse da liberdade
moral interior (a qual não pertence nem aos doentes mentais, nem, tão pouco, àqueles
que, em virtude de más inclinações, herdadas ou adquiridas, se não encontram em
condição de uma livre decisão a favor da norma). Por isso, não podem estes ter direito
à plena liberdade externo-social, legitimado-se, quanto a eles, a aplicação de medidas
de segurança privativas da liberdade.
Esta concepção é de todo inadmissível: as suas consequências seriam
terríveis para os inimputáveis e para os criminosos empedernidos ou habituais, que são
plenamente «pessoas».
Direito e Processo Penal 22
—As medidas de segurança— 2

Uma tal concepção levaria, no extremo, a furtar a liberdade externo-


social às pessoas não em nome dos factos ilícitos típicos que houvessem cometido, não
em face do perigo que revelassem da sua repetição e da consequente necessidade
comunitária de deles se defender, mas, pura e simplesmente, em nome da doença que
os atingiu ou da carga hereditária adquirida (e da consequente incapacidade de se
deixarem motivar pelas normas).
Princípios como o da tutela de interesses públicos preponderantes e da
proibição de excesso não teriam aqui lugar.

Conclusão: a referência a uma «eticização» das medidas de segurança é


profundamente equívoca e, com os fins acabados de referir,
absolutamente inútil, devendo, por isso, ser evitada.
De eticização só será legítimo falar-se para dar claramente a entender
que na legitimação da medida de segurança intervém um princípio de defesa social não
em pura veste naturalística, mas conexionada com uma ponderação de bens
conflituantes e (sobretudo) limitada pela máxima absoluta de preservação da dignidade
da pessoa.

As medidas de segurança só são aplicadas em função de um facto


criminalmente típico. Não é hoje possível aplicar uma medida de segurança a alguém
que ainda não tenha praticado um facto ilícito típico (cfr. o artigo 91º da Constituição
da República Portuguesa).
Também para as medidas de segurança há um princípio de legalidade e
de irretroactividade.
Os «crimes» praticados por inimputáveis também abalam a ordem
jurídica (protecção de bens jurídicos) - prevenção geral (mas secundária; o primado
compete à prevenção especial).

Os fins das penas e das medidas de segurança são os mesmos. Os


pressupostos é que são diferentes.

9.2.3) Fins das medidas de segurança:


As medidas de segurança prosseguem finalidades de prevenção, só que,
diferentemente das penas, dá-se primado à prevenção especial.
A medida de segurança destina-se a proteger a sociedade face à
perigosidade de certos agentes.
Deve dar-se primado à ideia de ressocialização, até porque as medidas
de segurança estão sujeitas a um limite temporal exigido pela própria Constituição. Há
um tempo a partir do qual a sociedade tem que correr o risco de conviver com a
perigosidade do agente. Logo, há vantagem em que as medidas de segurança sejam
aproveitadas para combater a perigosidade do delinquente.
É mais questionável saber se as medidas de segurança devem ter uma
finalidade de prevenção geral. Tradicionalmente entendia-se que não. Actualmente
entende-se que a prevenção geral é uma finalidade das medidas de segurança (v.g.:
inibição da capacidade de conduzir).
Direito e Processo Penal 22
—As medidas de segurança— 3

Há também uma finalidade de prevenção geral de integração (a medida


de segurança está ligada à prática de um facto ilícito e típico, embora se destine a fazer
face à perigosidade do agente. É que esta perigosidade não é relevante enquanto o
indivíduo perigoso não praticar um facto ilícito e típico previsto na lei penal).
Nos termos do n.º 2 do artigo 91º do Código Penal, quando a
perigosidade estiver associada à prática de um facto ilícito e típico especialmente
grave, a medida de segurança tem uma duração mínima prevista na lei (3 anos).
A medida de segurança pode ser desproporcionada em relação à
perigosidade, isto para não abalar a confiança dos cidadãos na vigência das normas
penais.

9.2.4) Fundamento da legitimação:


Fundamenta-se na ideia de protecção da sociedade face à especial
perigosidade do agente. Há aqui uma ponderação de valores ou de interesses (entre a
liberdade das pessoas perigosas e os bens jurídicos fundamentais).
Por isso, a administrativização das medidas de segurança é uma ideia a
rejeitar (isso seria colocá-las na mão de agentes que não têm as limitações éticas dos
penalistas, o que se tornava perigoso: a sua administrativização podia descambar na
aplicação de medidas médico-terapêuticas. «O poder dos batas brancas é
muito mais discricionário que o das togas pretas»).
As medidas de segurança são um instrumento fundamental da política
criminal. Com as suas especificidades em relação às penas, a sua aplicação está
também, no entanto, sujeita a limitações que têm o mesmo fundamento da limitação à
aplicação das penas.
Outros autores entendem que se deve eticizar as medidas de segurança
(encontrar para a elas um substrato idêntico ao da culpa e aproximá-las). Isto é
perigoso.
«Nenhum homem é anjo ou besta» (PASCAL).
«Só as pessoas interiormente livres merecem a
liberdade» (WELZEL).
Tais afirmações são extremamente arbitrárias e traduzir-se-iam na
aceitação de que há homens sem dignidade humana.

9.3) Conclusão: o relacionamento da pena com a medida de


segurança.
Em matéria de finalidades das reacções criminais, não existem
diferenças fundamentais entre penas e medidas de segurança. Diferente é apenas a
forma de relacionamento entre as finalidades de prevenção geral e especial.
Nas penas, a finalidade de prevenção geral de integração assume o
primeiro lugar, enquanto finalidades de prevenção especial actuam só no interior da
moldura construída dentro do limite da culpa, mas na base exclusiva daquelas
finalidades de prevenção geral de integração.
Nas medidas de segurança, diferentemente, as finalidades de prevenção
especial (de socialização e de segurança) assumem lugar absolutamente predominante,
Direito e Processo Penal 22
—As medidas de segurança— 4

não ficando, todavia, excluídas considerações de prevenção geral de integração sob


uma forma que, a muitos títulos, se aproxima das exigências mínimas de tutela do
ordenamento jurídico.
A diferença essencial entre penas e medidas de segurança encontra-se,
pois, na circunstância de ser pressuposto irrenunciável da aplicação de qualquer pena a
estrita observância do princípio da culpa, principio este que não exerce papel de
qualquer espécie no âmbito das medidas de segurança.
Contudo, se esta diferença não releva no quadro das finalidades de uma
e outra espécie de sanção, ela releva já na questão da legitimação da medida de
segurança.

O sistema punitivo português é dualista no sentido de que prevê tanto


penas como medidas de segurança. No entanto, não falta quem pretenda que o nosso
sistema mereça o cognome de monista, porque a um delinquente imputável (mesmo
que especialmente perigoso) são somente aplicáveis penas ou, de todo o modo, não são
aplicáveis medidas de segurança detentivas ou privativas da liberdade.

Há aqui que fazer algumas precisões:


 o nosso sistema é monista no sentido de que não permite a aplicação ao mesmo
agente, pelo mesmo facto, de uma pena e de uma medida de segurança
complementar privativa da liberdade;
 ele é, todavia, dualista, no sentido de que conhece penas e medidas de
segurança, mas também no sentido de aplicar medidas de segurança não
detentivas a imputáveis (cfr. o artigo 100º e ss. do Código Penal). Como ainda
pode aplicar cumulativamente do mesmo processo, ao mesmo agente, embora
por factos diversos, penas e medidas de segurança.

Qualquer sistema dualista (apesar de persistir praticamente em toda a


parte) está hoje sujeito a uma crítica pesada:
 Diz-se, desde logo, que não tem sentido aplicar uma pena
estritamente sujeita ao princípio da culpa, para depois ir
completá-la com uma medida de segurança que não está limitada
pela culpa e se funda numa qualidade naturalística da
personalidade como é a da sua perigosidade social.
Mas este argumento não é fundado:
 Por um lado, as exigências de defesa social perante a
criminalidade são um postulado do Estado de Direito e de uma
política criminal eficiente e racional;
 Por outro lado, se é verdade que a culpa constitui a forma
óptima de limitação do poder sancionatório do Estado, não é,
todavia, a única. Outras formas existem, também elas se
reconduzindo a expressões da eminente dignidade da pessoa.
É o que sucede, nomeadamente, com o princípio da proporcionalidade
(cfr. o artigo 18º da Constituição da República Portuguesa) que preside à aplicação de
qualquer medida de segurança. Se além de tal princípio acrescentarmos outros como os
da necessidade e da subsidieriedade, teremos de concluir ser legítima, à luz dos
Direito e Processo Penal 22
—As medidas de segurança— 5

princípios do Estado de Direito (nomeadamente, do da preservação da dignidade da


pessoa) e, por outro lado, político-criminalmente adequada às exigências de uma
defesa social racional.
O verdadeiro problema é o da articulação entre a pena e a medida de
segurança, cumulativamente aplicáveis ao mesmo delinquente.
Essa articulação logra-se através de um equilibrado sistema de vicariato
na execução, sistema em que a execução de ambas as sanções é concedida como uma
«unidade de efeitos reciprocamente determinados» (ZIPF).

Núcleo do sistema de vicariato na execução:


a) A medida de segurança deve ser executada antes da
pena de prisão e nela descontada, por ser esta a solução mais
favorável à socialização do delinquente.
b) Na segunda sanção a cumprir, devem ser imputados
todos os efeitos úteis que com a execução da primeira tenham
sido alcançados.
c) À execução do seu todo devem ser aplicadas as
medidas de substituição e os incidentes de execução que possam
favorecer a socialização (nomeadamente, a suspensão da
execução e/ou a liberdade condicional).
Tal programa encontra-se actualmente consagrado no artigo 99º do
Código Penal.
Se este programa for realizado com êxito, ficará afastada uma outra
objecção ao sistema dualista: a de que a execução (em princípio sucessiva) das duas
reacções sobre o mesmo agente porá inevitavelmente em causa o propósito
socializador que constitui a finalidade por excelência da medida de segurança e uma
das finalidades que deve ser almejado pelas penas.
Abre-se a possibilidade de erecção de um sistema monista prático que
reage contra a criminalidade especialmente perigosa com instrumentos formalmente
considerados como penas, mas que constituem, de um ponto de vista substancial,
verdadeiras medidas de segurança.
É justamente o que sucede com o nosso Código Penal ao punir a
categoria dos delinquentes especialmente perigosos com uma pena relativamente
indeterminada: uma pena que tem um mínimo correspondente a dois terços ou metade
da pena que concretamente caberia ao crime cometido e um máximo correspondente ao
máximo cabido àquele crime acrescido de 6 (seis), de 4 (quatro) ou de 2 (dois) anos
(cfr. os artigos 83º a 90º do Código Penal); e cuja duração concreta só durante a
execução será determinada, em função do momento em que seja de esperar que o
delinquente, uma vez em liberdade, conduzirá a sua vida de modo socialmente
responsável, sem cometer crimes.
A pena relativamente indeterminada é, assim, um misto de pena e de
medida de segurança:
 de pena até ao limite da sanção que concretamente caberia ao
facto; e
 medida de segurança na parte restante, comandada pela
persistência da perigosidade do agente.
Direito e Processo Penal 22
—As medidas de segurança— 6

Esta solução é político-criminalmente preferível à da soma de uma pena


e de uma medida de segurança aplicado ao agente pelo mesmo facto, na medida em
que permite alcançar por forma óptima as finalidades que se propõe o sistema do
vicariato (solução esta que realiza um monismo prático).

Resumindo e concluindo a articulação ou conjugação entre penas e


medidas de segurança numa perspectiva sistemática (monista/dualista).

1. º conceito:
 monismo: o sistema penal diz-se monista quando
prevê apenas reacções de um tipo: ou penas ou
medidas de segurança.
 Dualismo: o sistema penal diz-se dualista quando
prevê os dois tipos de reacções: penas e medidas de
segurança.
Nesta perspectiva o nosso sistema é dualista.

2. º conceito: EDUARDO CORREIA lida com o conceito em


termos diferentes - se as medidas de segurança só se aplicam
a inimputáveis, isso não quebra o monismo.
Monismo: o sistema penal diz-se monista quando prevê a
aplicação de penas apenas relativamente aos imputáveis.
Dualismo: o sistema penal diz-se dualista se, relativamente
aos imputáveis, prevê a aplicação de penas e medidas de
segurança detentivas.
Também nesta perspectiva o nosso sistema é dualista.

3.º conceito:
Monismo: o sistema penal diz-se monista quando para o mesmo
agente e perante o mesmo facto apenas prevê a aplicação de
penas ou de penas e medidas de segurança não detentivas.
Dualismo: o sistema penal diz-se dualista quando para o mesmo
agente e perante o mesmo facto prevê a aplicação de uma
pena e de uma medida de segurança detentiva.
Apenas neste último sentido é que o nosso sistema pode dizer-se
monista.

Vicariato: a um mesmo agente é aplicada uma pena (pela sua culpa) e


uma medida de segurança detentiva (porque a sua perigosidade ultrapassa a medida da
pena). Mas é importante notar que apenas pode ser aplicada uma pena e uma medida
de segurança detentiva no caso de o agente estar a ser julgado por diferentes factos.
Vicariato na execução (só há a ideia de vicariato na execução – cfr. o
artigo 99º do Código Penal): execução da pena e medida de segurança detentiva
quando o agente julgado por diferentes factos (pode ter culpa em relação a um e não
em relação a outro) - v.g.: pessoa que assalta um banco e mata uma pessoa
inadvertidamente.
Direito e Processo Penal 22
—As medidas de segurança— 7

Primeiro executa-se a medida de segurança (por exemplo, de 5 anos) e


só depois executa-se a pena, mas nela devem ser descontadas os 5 anos já cumpridos a
título de internamento.

Pena relativamente indeterminada (cfr. artigos 83º e ss. do Código


Penal):
 mínimo: 2/3 (dois terços) da pena que concretamente caberia ao
caso;
 máximo: pena correspondente à culpa acrescida de 6 (seis) anos.

EDUARDO CORREIA: culpa pela não formação da personalidade.


COSTA ANDRADE e FIGUEIREDO DIAS: medida de segurança.

Teoricamente há dualismo; na prática pode falar-se de dualismo


prático.

Fim do 1º Semestre
ÍNDICE

1) INTRODUÇÃO:........................................................................................................1
1.1) A DOUTRINA DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO CRIME:..................................................1
1.2) O objecto da doutrina das consequências jurídicas do crime:........................2
1.3) O movimento de reforma do Direito Penal português e as suas realizações
mais importantes no domínio das reacções criminais:...........................................5
1.4) OS MODELOS DA POLÍTICA CRIMINAL:..........................................................................8
1.4.1) A «desordem» dos modelos:..........................................................................8
1.4.2) Paradigmas tradicionais:..............................................................................8
1.4.2.1) Modelo das escolas clássica e neoclássica:............................................8
1.4.2.2) Modelo da escola positivista ou moderna:.............................................9
1.4.2.3) Modelos mistos: a «defesa social».........................................................9
1.4.3) A crise da política criminal:........................................................................10
1.4.3.1) Crise dos modelos tradicionais da política criminal:............................10
1.4.4) O paradigma emergente da política criminal:............................................11
1.4.4.1) A descriminalização:............................................................................12
1.4.4.2) A diversão (ou desjudiciarização):.......................................................12
1.4.5) Princípios directores do programa político criminal:................................13
1.4.6) Sintonia do sistema português com um modelo político-criminal
emergente:.............................................................................................................17
2) AS PENAS:...............................................................................................................19
2.1) NOÇÕES:.................................................................................................................19
2.2) AS PENAS ACESSÓRIAS (ARTIGOS 65º A 69º DO CÓDIGO PENAL):....................................27
2.2.1) O futuro das penas acessórias:...................................................................30
2.3) PENAS PRINCIPAIS: A PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE (OU PENA DE PRISÃO)......................30
2.3.1) A pena de prisão única e simples:...............................................................31
2.3.2) Os limites da pena de prisão:......................................................................31
2.3.3) A execução da pena de prisão:...................................................................33
2.3.4) Juízo conclusivo sobre a situação actual da pena privativa da liberdade: 35
2.4) PENAS PRINCIPAIS: A PENA PECUNIÁRIA (OU PENA DE MULTA).........................................37
2.4.1) A evolução da pena de multa e o seu significado político-criminal:..........37
2.4.2) Caracterização dogmática da pena de multa:............................................38
2.4.3) Valoração político-criminal:.......................................................................39
2.4.3.1) Vantagens da aplicação da pena de multa:...........................................40
2.4.3.2) Inconvenientes da pena de multa:.........................................................40
2.4.4) Âmbito de aplicação:..................................................................................41
2.4.5) Procedimento para determinação da pena de multa:.................................42
2.4.5.1) A determinação do número de dias-de-multa:......................................43
2.4.5.2) Determinação do quantitativo diário:...................................................44
2.4.6) O desvio do sistema:...................................................................................48
2.4.7) Prazo e condições de pagamento:...............................................................49
2.4.8) A execução da pena (o não pagamento e as suas consequências):............50
Direito e Processo Penal II
—Índice—

2.4.9) O fracasso da pena de multa:.....................................................................53


2.4.10) A multa enquanto pena de substituição:...................................................55
2.5) A DETERMINAÇÃO DA PENA:.....................................................................................57
2.5.1) Evolução em matéria de determinação da pena:........................................57
2.5.2) Discricionariedade e vinculação na determinação da pena:.....................60
2.5.2.1) Repartição de competências entre o legislador e o juiz:.......................60
2.5.2.2) Discricionariedade e aplicação do Direito:...........................................62
2.5.2.3) Controlabilidade em via de recurso:.....................................................63
2.5.3) As três fases da determinação da pena:......................................................63
2.5.3.1) A investigação e determinação da moldura penal («pena aplicável»):.63
2.5.3.1.1) O tipo legal de crime aplicável:.....................................................63
2.5.3.1.2) As circunstâncias modificativas agravantes e atenuantes:.............64
2.5.3.1.2.1) Circunstâncias agravantes ou atenuantes comuns e específicas:
....................................................................................................................65
2.5.3.1.2.2) Circunstâncias nominadas e inominadas:...............................66
2.5.3.1.2.3) A técnica dos «exemplos padrão»:.........................................66
2.5.3.1.2.4) Concorrência de circunstâncias:.............................................67
2.5.3.2) A determinação concreta da pena («pena aplicada»):..........................69
2.5.3.3) A escolha da pena e o âmbito das sanções aplicáveis:.........................70
2. 6) A MEDIDA DA PENA:...............................................................................................71
2.6.1) A culpa e a prevenção como princípios regulativos da medida da pena:. .72
2.6.1.1) Prevenção:............................................................................................72
2.6.1.2) A culpa:.................................................................................................73
2.6.1.3) A culpa e a prevenção como princípios regulativos distintos da medida
da pena; a «ambivalência» dos factores de medida da pena:.............................74
2.6.2) O relacionamento dos princípios da culpa e da prevenção e o «modelo» de
medida da pena:....................................................................................................75
2.6.2.1) Teoria do valor de posição ou de emprego (MORN, BRUNS):...........75
2.6.2.2) A teoria da pena da culpa exacta (KAUFMANN):..............................76
2.6.2.3) A teoria do «espaço de liberdade» ou da «moldura da culpa» (BRUNS
MAURACH, ROXIN):......................................................................................77
2.6.2.4) Uma proposta de solução (teoria da prevenção — de FIGUEIREDO
DIAS):................................................................................................................79
2.6.2.4.1) Tutela dos bens jurídicos:..............................................................79
2.6.2.4.2) As considerações de culpa:............................................................80
2.6.2.4.3) Socialização do agente:.................................................................81
2.6.3) Critérios de aquisição e de valoração dos factores de medida da pena:...81
2.6.3.1) O princípio da proibição da dupla valoração:......................................82
2.6.3.2) A valoração dos factores da medida da pena e os seus critérios:.........84
2.6.3.2.1) O critério da culpa:........................................................................85
2.6.3.2.2) O critério da prevenção geral positiva:..........................................85
2.6.3.2.3) O critério de prevenção especial:...................................................87
2.6.4) Os concretos factores de medida da pena:.................................................88
2.6.4.1) Factores relativos à execução do facto:................................................88
2.6.4.2) Factores relativos à personalidade do agente:......................................89
2.6.4.2.1) Condições pessoais e económicas do agente:................................90
Direito e Processo Penal III
—Índice—

2.6.4.2.2) Sensibilidade à pena e susceptibilidade de ser por ela influenciado:


........................................................................................................................90
2.6.4.2.3) Qualidades da personalidade manifestadas no facto:....................90
2.6.4.2.4) Factores relativos à conduta anterior e posterior do agente ao facto:
........................................................................................................................91
2.7) A ESCOLHA DA PENA E AS PENAS DE SUBSTITUIÇÃO:......................................................96
2.7.1) Raízes históricas e político-criminais:........................................................96
2.7.2) Critério geral da escolha da pena de substituição:....................................97
2.7.3) Espécies de penas de substituição:...........................................................100
2.7.4) A pena de substituição:.............................................................................101
2.7.4.1) Evolução histórica e político-criminal do instituto:...........................101
2.7.4.1.1) A multa e a substituição das penas de prisão de curta duração:. .101
2.7.4.1.2) Multa de substituição e pena pecuniária principal:.....................103
2.7.4.2) O regime da substituição:...................................................................103
2.7.4.2.1) A substituição-regra:....................................................................103
2.7.4.2.2) Multa de substituição e multa alternativa:...................................104
2.7.4.2.3) Multa de substituição e outras penas de substituição não
detentivas:....................................................................................................105
2.7.4.2.4) Medida da pena de multa de substituição:...................................106
2.7.4.3) Consequência jurídica do incumprimento da pena de multa de
substituição:.....................................................................................................106
2.7.5) As outras penas de substituição:...............................................................107
2.8) CASOS ESPECIAIS DE DETERMINAÇÃO DA PENA- A REINCIDÊNCIA:..................................107
2.8.1) Evolução e relevo jurídico-penal:.............................................................107
2.8.2) Os pressupostos da reincidência:.............................................................110
2.8.2.1) Pressupostos formais:.........................................................................110
2.8.2.1.1) Crimes dolosos:...........................................................................110
2.8.2.1.2) Prisão superior a 6 (seis) meses em ambos os crimes:................110
2.8.2.1.3) Trânsito em julgado:....................................................................111
2.8.2.1.4) «Prescrição da reincidência»:......................................................111
2.8.2.2) Pressuposto material:..........................................................................112
2.8.3) As operações de determinação da pena na reincidência:.........................113
2.8.3.1) Determinação da medida da pena independentemente da reincidência:
..........................................................................................................................114
2.8.3.2) A moldura penal da reincidência:.......................................................114
2.8.3.3) Medida da pena na moldura penal da reincidência:............................115
2.8.3.4) Limitação:...........................................................................................116
2.8.4) Um juízo político-criminal sobre o sistema da punição da reincidência: 118
2.9) CASOS ESPECIAIS DE DETERMINAÇÃO DA PENA — CONCURSO DE CRIMES:.......................119
2.9.1) Pressuposto:..............................................................................................119
2.9.2) Possibilidades de tratamento do concurso de crimes em termos de
consequência jurídica:........................................................................................123
2.9.2.1) O sistema da acumulação material:....................................................123
2.9.2.2) O sistema da pena única ou pena do concurso:..................................124
2.9.2.2.1) O sistema da pena unitária:..........................................................124
2.9.2.2.2) O sistema da pena conjunta:........................................................125
2.9.3) A determinação de pena do concurso segundo direito vigente:...............129
Direito e Processo Penal IV
—Índice—

2.9.3.1) A medida da pena de cada um dos crimes em concurso:...................129


2.9.3.2) A moldura penal do concurso:............................................................129
2.9.3.3) A medida da pena do concurso:..........................................................133
2.9.4) Determinação superveniente da pena do concurso:.................................134
2.9.4.1) Pressupostos:......................................................................................134
2.9.4.2) Regime:...............................................................................................136
2.10) A PUNIÇÃO DO CRIME CONTINUADO:.......................................................................139
2. 11) CASOS ESPECIAIS DE DETERMINAÇÃO DA PENA: O DESCONTO.....................................141
2.11.1) A ideia político-criminal que preside ao instituto:.................................141
2.11.2) Pressupostos:..........................................................................................142
2.11.2.1) Privações de liberdade de natureza processual:................................142
2.11.2.2) Penas anteriores de prisão ou de multa:............................................143
2.11.2.3) Outras penas anteriores:....................................................................143
2.11.2.3) Critério:.............................................................................................143
2.12) CASOS ESPECIAIS DE DETERMINAÇÃO DA PENA: A ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA..........144
2.12.1) Ideia político-criminal que preside ao instituto:.....................................144
2.12.2) Pressupostos da cláusula geral:.............................................................145
2.12.2.1) O «modelo» da atenuação especial: diminuição acentuada da ilicitude
ou da culpa ou da necessidade da pena..............................................................145
2.12.2.2) Pressuposto material:........................................................................146
2.12.2.3) Factores de atenuação especial:........................................................147
2.12.3) Regime:....................................................................................................147
2.12.3.1)A moldura penal da atenuação especial:............................................147
2.12.3.2) A medida da pena especialmente atenuada:.....................................147
2.12.3.3)Atenuação especial da pena de multa:...............................................148
2.12.4) Juízo político-criminal sobre o sistema da atenuação especial da pena:
.............................................................................................................................148
2.13) CASOS ESPECIAIS DE DETERMINAÇÃO DA PENA: A DISPENSA DE PENA............................150
2.13.1) Ideia político-criminal que preside ao instituto:.....................................150
2.13.2) Pressupostos:..........................................................................................152
2.13.2.1) Pena aplicável:..................................................................................152
2.13.2.2) Culpa diminuta:................................................................................153
2.13.2.3) Reparação do dano:..........................................................................153
2.13.2.4) Falta de oposição de exigências preventivas:...................................153
2.13.3) Regime:....................................................................................................154
2.13.4) Relevo dogmático do instituto:................................................................154
2.14) A PENA RELATIVAMENTE INDETERMINADA:..............................................................155
2.14.1) Finalidades e essência político criminais:..............................................155
2.14.1.1) Evolução política criminal, dogmática e legislativa:........................155
2.14.1.2) Viabilidade dogmática do instituto:..................................................157
2.14.1.3) Legitimação político-criminal da pena relativamente indeterminada:
..........................................................................................................................159
2.14.2) Pressupostos e limites de duração da pena relativamente indeterminada:
.............................................................................................................................160
2.14.2.1) Delinquentes por tendência:.............................................................160
2.14.2.1.1) Pressupostos formais:................................................................160
2.14.2.1.2) Pressuposto material:.................................................................162
Direito e Processo Penal V
—Índice—

2.14.2.1.2.1) Delinquentes por tendência:...............................................162


2.14.2.1.2.2) Proporcionalidade:..............................................................163
2.14.2.1.3) Os limites legais de duração da pena relativamente
indeterminada:..............................................................................................164
2.14.2.1.4) Casos especiais:.........................................................................164
2.14.2.2) Alcoólicos e equiparados:.................................................................165
2.14.2.2.1) Pressupostos:.............................................................................165
2.14.2.2.1.1) O agente:.............................................................................165
2.14.2.2.1.2) O facto:...............................................................................165
2.14.2.2.1.3) A especial relação entre o facto e o agente:........................166
2.14.2.2.2) Limites de duração:...................................................................166
2.14.3) Execução da pena relativamente indeterminada:...................................167
2.14.4) Libertação do condenado em pena relativamente indeterminada:.........173
2.14.4.1) Função político-criminal da liberdade condicional no âmbito da pena
relativamente indeterminada:...........................................................................173
2.14.4.2) Regime:.............................................................................................173
3) A LIBERDADE CONDICIONAL:......................................................................176
3.1) EVOLUÇÃO HISTÓRICA E POLÍTICO-CRIMINAL DO INSTITUTO:.........................................176
3.1.1) Generalidades:..........................................................................................176
3. 1.2) O direito português:.................................................................................177
3.2)PRESSUPOSTOS E REGIME:.......................................................................................178
3.2.1) Pressuposto:..............................................................................................178
3.2.1.1) Cumprimento de um tempo mínimo de prisão:..................................178
3.2.1.2)Cumprimento de metade da pena:.......................................................178
3.2.1.3) Prognose favorável:............................................................................180
3.2.1.4) Questões especiais:.............................................................................181
3.2.2) Duração:...................................................................................................183
3.2.3) Regime:......................................................................................................183
3.2.4) Consequências jurídicas do incumprimento e do cumprimento das
condições da liberdade condicional:...................................................................184
3.2.4.1) Incumprimento:..................................................................................184
3.2.4.2) Cumprimento:.....................................................................................185
3.2.5) Juízo político-criminal sobre o instituto:..................................................185
4) MEDIDAS DE SEGURANÇA:............................................................................190
4.1) PRÁTICA DE FACTO ILÍCITO TÍPICO:...........................................................................193
4.2) GRAVIDADE DO FACTO PRATICADO:..........................................................................195
4.3) IMPUTABILIDADE:..................................................................................................196
4.4) PERIGOSIDADE:.....................................................................................................196
5) TEORIAS ABSOLUTAS: A PENA COMO INSTRUMENTO DE
RETRIBUIÇÃO:.......................................................................................................200
6) TEORIAS RELATIVAS:.....................................................................................203
6.1) A PENA COMO INSTRUMENTO DE PREVENÇÃO GERAL:..................................................203
6.2) A PENA COMO INSTRUMENTO DE PREVENÇÃO ESPECIAL OU INDIVIDUAL:..........................206
Direito e Processo Penal VI
—Índice—

7) TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS:......................................................209


8) FINALIDADES E LIMITES DAS PENAS CRIMINAIS:................................210
8.1) A NATUREZA EXCLUSIVAMENTE PREVENTIVA DAS FINALIDADES DA PENA:.......................210
8.2) A CULPA:.............................................................................................................210
9) AS MEDIDAS DE SEGURANÇA:......................................................................217
9.1) AS MEDIDAS DE SEGURANÇA NO SISTEMA SANCIONATÓRIO:..........................................217
9.2) FINALIDADES E LEGITIMAÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA:........................................218
9.2.1) O problema das finalidades:.....................................................................218
9.2.1.1) Finalidade prevalente: a prevenção especial.......................................218
9.2.1.2) Finalidade secundária: a prevenção geral...........................................219
9.2.2) O problema da legitimação:.....................................................................220
9.2.3) Fins das medidas de segurança:...............................................................222
9.2.4) Fundamento da legitimação:....................................................................223
9.3) CONCLUSÃO: O RELACIONAMENTO DA PENA COM A MEDIDA DE SEGURANÇA....................223