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CONSIDERAÇÕES QUANTO AO DIREITO DE VOTO DO PRESO, DIANTE DO ART. 15, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL

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SOUTO MAIOR, Paula Fracinetti. Considerações quanto ao direito de voto do preso, diante do Art. 15, inciso III, da Constituição Federal do Brasil. Revista Atualidades Jurídicas. n. 09. Brasília, Jan/10 a Set/10, p. 136 a 176.
SOUTO MAIOR, Paula Fracinetti. Considerações quanto ao direito de voto do preso, diante do Art. 15, inciso III, da Constituição Federal do Brasil. Revista Atualidades Jurídicas. n. 09. Brasília, Jan/10 a Set/10, p. 136 a 176.

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1 CONSIDERAÇÕES QUANTO AO DIREITO DE VOTO DO PRESO, DIANTE DO ART.

15, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL1 Paula Fracinetti Souto Maior Advogada, graduada em Direito pela UNICAP, pós-graduada do Curso de Especialização Lato Sensu em Ciências Criminais pela UNICAP, e, pós-graduanda do Curso de Especialização Lato Sensu em Direito Público e Privado pela ESA-PE. Sumário 1. Introdução; 2. Direitos Políticos; 2.1 Voto; 3. Privação dos Direitos Políticos; 3.1 Suspensão dos direitos políticos por condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; 4. Normatividade Pertinente ao Direito de Voto do Preso; 5. Direito de Voto do Preso Provisório; 6. Direito de Voto do Preso Condenado Definitivamente; 7. Conclusões. Palavras-chave: Direito – Voto – Preso Resumo Versa sobre considerações quanto ao direito de voto do preso, nos moldes do que determina o Art. 15, inciso III, da Constituição Federal do Brasil. Aventa-se sobre os direitos políticos, e dentre eles, mais especificamente, sobre o voto, tratando ainda das possibilidades de privação dos direitos políticos e, designadamente, da suspensão dos direitos políticos proveniente de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, para, posteriormente, aludir a normatividade e a problemática pertinente ao direito do voto do preso em si, seja quanto ao preso provisório, seja quanto ao preso condenado definitivamente. Debate os pontos controversos da matéria, principalmente no âmbito dos princípios constitucionais, bem como, as respostas plausíveis às vindicações suscitadas. Sobrepõe o voto do preso como preponderante e intrinsecamente vinculado à consecução de sua condição de cidadão, propiciando a manutenção de sua integração social, e erigindo mais um postulado do Estado Democrático de Direito.

2 1. Introdução Trata-se de considerações quanto ao direito de voto do preso, diante das implicações advindas à matéria por meio do Art. 15, inciso III, da Constituição Federal do Brasil, que, a saber, impõe a privação dos direitos políticos ao condenado criminalmente por sentença definitiva, enquanto durarem os efeitos desta sentença. Busca apresentar a problemática do voto do preso necessariamente interligada, e, como preponderância e consecução de sua cidadania, primeiramente discorrendo quanto aos direitos políticos, fomentadores da condição de cidadão dos componentes do Estado Democrático de Direito e materializadores da soberania popular, para posteriormente, convergir este exercício no direito ao voto, expressão mais popular e fidedigna dos direitos políticos, certamente o instrumento com maior poder de, inigualavelmente, nivelar ou destruir diferenças sociais. Ainda averigua as possibilidades de privação dos direitos políticos, principalmente no que tange a suspensão dos mesmos em virtude de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, tratando de suas diversas implicações. Indica a normatividade pertinente ao direito de voto do preso. Confirma o direito de voto do preso provisório, aventando os princípios constitucionais que são atingidos com o desrespeito deste direito, enfatizando-se imprescindível todos os esforços objetivando tal desígnio. E, quanto ao direito de voto do preso condenado definitivamente, as explicitações insurgem quanto à desarmonia advinda da proibição do exercício deste direito ao definitivamente apenado e o conjunto de princípios formadores da Constituição Cidadã, ratificando-se a propagação de mudanças no texto constitucional que propiciem o direito de voto ao condenado definitivamente como forma de consagrar sua cidadania. Sendo imperativo ressaltar que, tratar do direito de voto do preso é principalmente tratar de sua cidadania, é ver no exercício do voto a integração que o mantém vinculado à sociedade. De qualquer modo, a castração do direito de voto do preso é fator de maior exclusão para quem já se vê tão estigmatizado, e vai de encontro ao que propõe e consolida os princípios norteadores do Estado Democrático de Direito. Para tanto, faz-se referência a um material essencialmente bibliográfico2, que introduz a temática dos direitos políticos, e dentre eles, do voto, as possibilidades de privação dos direitos políticos, como a sua suspensão diante de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, e, conseqüentemente, a normatividade e a problemática do direito de voto do preso, provisório e condenado definitivamente.

3 2. Direitos Políticos Expressa a Constituição Federal do Brasil, especificamente em seu Art. 1°, parágrafo único, que: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente [...].” Vê-se, então, neste preceito, a invocação do princípio democrático, revelador da origem de todo o poder estatal, que se materializa na vontade dos componentes do Estado3. Fator que imprime à regência estatal os mandos de quem forma e habilita sua constituição, materializado, tal poder, não só em todos, mas em cada um dos integrantes do povo, porque o ser povo não é somente a vislumbração do sentimento coletivo, mas também a expressão individualizada deste todo. Assim é que a cada um e a todos submerge o poderio estatal.4 A Carta Magna brasileira além de consagrar este princípio democrático, desdobra-o ao tratar dos direitos políticos, disciplinando a forma de atuação de todo este poder do povo, ou seja, a soberania popular.5 De acordo com o preceituado por Alexandre de Moraes, os direitos políticos são “[...] direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindolhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania.” 6 E, Pimenta Bueno entende os direitos políticos como “[...] prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervenção direita ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos. São os Jus Civitatis, os direitos cívicos, que se referem ao Poder Público, que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional [...].”7 Notadamente, das explicitações, percebe-se que o poderio ou a soberania popular, interligada a efetiva participação do indivíduo nas decisões estatais, perde seu estado de latência, ou melhor dizendo, caracterizando-se a verificação deste poder como um processo evolutivo, que já nasce com o indivíduo, mas em seu estado dormente, e dele acorda para o pragmatismo de seu exercício diante do momento considerado oportuno pelo ordenamento jurídico, passando-se agora a obter e a exercer os direito políticos, e a atuar nas questões estatais de modo direto ou indireto, ganha-se também a condição oriunda do direito à cidadania: o ser cidadão. Fica clara a geração conjunta dos direitos políticos e da cidadania. É a aquisição dos direitos políticos que torna o homem, antes mero expectador nacional, senhor de sua nação. Configura o surgimento da mais sublime capacidade juridicamente tutelada, pois que, é de suas entrâncias que nasce o cidadão. E então, o agora cidadão nacional, integra-

4 se mais intensamente na sociedade que o aborda, pois não só opina sobre ela, como materialmente a gerencia. É neste sentido que José Afonso da Silva compreende a cidadania, explicando que a mesma “[...] qualifica os participantes da vida do Estado, é atributo das pessoas integradas na sociedade estatal, atributo político decorrente do direito de participar no governo [...].”8 Os direitos políticos, formadores da cidadania e consubstanciadores do exercício da soberania popular, são: o direito de sufrágio, que engloba a alistabilidade (capacidade eleitoral ativa ou direito de votar) e a elegibilidade (capacidade eleitoral passiva ou direito de ser votado), o direito à iniciativa popular de lei, o direito de ajuizamento da ação popular e o direito à organização e participação de partidos políticos.9 2.1. Voto Relativamente aos direitos políticos, evidencia-se o direito de sufrágio como verdadeira essência daqueles, fazendo-se o direito de voto a extração, ainda mais sutil, veemente e popularizada de referida essência.10 Frise-se, pois, que, o sufrágio e o voto não são sinônimos, e, a Constituição Federal brasileira, em seu Art. 14, caput, dispõe distinção de conclusões quanto aos dois direitos. Nesta ordem, o sufrágio é universal, configurando a todos e a cada um o direito de votar e ser votado, logicamente dentro do que preconiza a legislação, saliente-se que, sua universalidade não é diminuída ante a existência de requisitos de forma (necessidade de alistamento eleitoral) e de fundo (nacionalidade, idade).11 Já o voto é direto e secreto com valor igual para todos, formalizando uma das espécies do gênero do direito de sufrágio, materializando o exercício do direito de votar em si.12 José Afonso da Silva é competente ao discorrer quanto à problemática dessas terminologias, indicando que, o sufrágio expressa um direito, e o voto materializa o exercício deste direito.13 Desta feita, o sufrágio é “[...] um direito público subjetivo de natureza política, que tem o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal.”14 E o voto, como uma das formas expressas do exercício do direito de sufrágio, é “[...] um direito público subjetivo, sem, contudo, deixar de ser uma função política e social de soberania popular na democracia representativa. Além disso, aos maiores de 18 e menores de 70 anos é um dever, portanto, obrigatório.”15

5 Desta natureza mista do voto, firmando-se como direito, função e dever, corrobora-se mais ainda sua importância, e, a preocupação do ordenamento jurídico em fazer valer os pressupostos do princípio democrático regente. Tanto que, são características constitucionais suas: a personalidade, a liberdade de escolha, a forma direta, a sigilosidade, e, a igualdade.16 É pois, instrumento que nivela toda uma sociedade, não havendo discrepâncias sociais, de credo, sexo ou cor que venham a abalá-lo, é poder de um e de todos os que se intitulam cidadãos, exercido diretamente, discricionariamente livre, e, sigiloso. É verdadeiramente, o voto, a expressão mais fidedigna da soberania popular, o poder maior de emissão e valoração da vontade, não de um indivíduo qualquer, pois consagrado aquele que se fez cidadão. Elemento de força igualitária destruidor de estigmas de exclusão, é o voto fator preponderante à integralização social, pois é principalmente por meio dele que a cidadania se exerce. 3. Privação dos Direitos Políticos Por configurar-se como princípio universal, desde sempre apregoado nas diversas cartas internacionais sobre direitos humanos, a regra é que os direitos políticos se mantenham em toda a sua plenitude, todavia, diante de um elenco taxativo previsto no texto constitucional, poderá o cidadão ser privado de seus direitos políticos de forma definitiva ou temporária.17 Ao elencar as possibilidades de privação dos direitos políticos, não se preocupou o legislador constituinte em diferenciar os casos em que tal privação será temporária dos casos em que será definitiva, desta feita, as hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos só podem ser diferenciadas em função da natureza, da forma e, principalmente, dos efeitos que venham a apresentar.18 Outrossim, dispõe a Constituição Federal brasileira, verbis: Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II – incapacidade civil absoluta; III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa nos termos do art. 5°, VIII; V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4°. A privação definitiva dos direitos políticos corresponde a sua perda, e, segundo a melhor doutrina, verifica-se nas hipóteses seguintes: cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado e recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação

6 alternativa nos termos do Art. 5°, inciso VIII, da Carta Magna brasileira.19 Também, diante do que preconiza o Art. 12, § 4°, inciso II, da Constituição Federal brasileira, surge outro caso de perda dos direitos políticos, uma vez que, argumenta este dispositivo que será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que adquirir outra nacionalidade voluntariamente, assim, perdendo a condição de nacional e tornando-se estrangeiro, perde também os direitos políticos de que dispunha como nacional.20 É também do que preleciona a melhor doutrina que se identificam as hipóteses de privação temporária dos direitos políticos, ensejadoras de sua suspensão, a saber, são elas as que se seguem: incapacidade civil absoluta; condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; e, improbidade administrativa, nos termos do Art. 37, §4°, da Carta Magna brasileira.21 3.1. Suspensão dos direitos políticos por condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. A disposição do Art. 15, inciso III, da Constituição Federal brasileira, impõe a suspensão dos direitos políticos a todos os condenados criminalmente com sentença já transitada em julgado, até quando durarem os efeitos desta condenação. Várias questões foram suscitadas diante desta previsão legal que, a saber, por si só foi bastante para demover do cidadão, embora temporariamente, direito que condiciona sua essência. A primeira questão é justamente referente à dispensa de qualquer outra legislação para regulamentar o assunto, uma vez que, o citado dispositivo não sentiu a necessidade de complementação, vigorando com seu poderio constitucional solitariamente, como leciona Alexandre de Moraes: “Anote-se que, diferentemente da Constituição anterior, não se trata atualmente de norma constitucional de eficácia limitada à edição de uma futura lei complementar, o que impediria a aplicação imediata da suspensão dos direitos políticos como ocorria. O art. 149, § 2°, c, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.° 01, de 1969, determinava que: ‘Assegurada ao paciente ampla defesa, poderá ser declarada a perda ou a suspensão dos seus direitos políticos por motivo de condenação criminal, enquanto durarem seus efeitos.’ Porém, o § 3° desse mesmo artigo estipulava a necessidade de edição de lei complementar para dispor sobre a especificação dos direitos políticos, o gozo, o exercício, a perda ou suspensão de todos ou de qualquer deles e os casos e as condições de sua reaquisição. Em virtude dessa redação, entendia o Supremo Tribunal Federal que a

7 condenação criminal transitada em julgado não importava na automática suspensão dos direitos políticos, em face da inexistência da lei complementar exigida pela Constituição Federal.”22 Desta feita, rejeitando complementações normativas para sua aplicação, entendendo-se suficiente, o dispositivo que suspende os direitos políticos por condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, é considerado pela jurisprudência, hoje formada, como auto-aplicável, figurando como conseqüência direta, imediata23 e inafastável da sentença criminal condenatória transitada em julgado24, repita-se, conseqüência direta, imediata e inafastável da sentença criminal condenatória transitada em julgado, não formalizando, assim, a suspensão dos direitos políticos em pauta, modalidade de penalização25, ou, pena acessória. Inclusive, ainda segundo o entendimento jurisprudencial, não há precisão de consignação expressa na sentença criminal condenatória, quanto à suspensão, para sua incidência, desvalendo-se de maiores formalidades26. Ressalta-se que, a suspensão dos direitos políticos por condenação criminal transitada em julgado, por vigorar enquanto durar os efeitos desta condenação, efetiva-se mesmo quando em curso ação de revisão criminal27. Tendo a maioria dos julgados formado posição, mesmo diante de divergências, quanto a estas últimas questões, de natureza e aplicação do dispositivo, pode até restar mais coerente sua incidência, no entanto, ainda figura indigesta e deveras injusta como mais adiante se explicitará neste ensaio. A doutrina, além da jurisprudência, busca suprir e formar a matéria e suas lacunas, providenciando um aparato de soluções para as demais questões que se insurgem, como a abrangência de condenações criminais que a suspensão aborda, quando se extingue a suspensão, e, como se dá a reaquisição dos direitos políticos. É pela posição da maioria dos doutrinadores que se seguem as suscitações. Salienta-se neste sentido que, a suspensão dos direitos políticos por condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, abraça qualquer tipo de condenação criminal, pouco importa a infração penal cometida, da qual fora decorrente, seja ela crime doloso ou culposo, ou contravenção penal, muito menos a espécie de pena aplicada, não obstante seja privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa.28 A extensão da suspensão dos direitos políticos perdura enquanto persistir os efeitos da condenação criminal transitada em julgado, inclusive, vigorando por toda a execução penal, sendo irrelevante à sua aplicação a espécie de pena, o tipo de regime quando a pena for privativa de liberdade, ou a concessão do benefício do livramento condicional ou do sursis.29

8 Referida suspensão cessa com a ocorrência de quaisquer das espécies de extinção da punibilidade previstas no Código Penal brasileiro, independentemente de reabilitação, como preconiza a súmula n.° 09 do Tribunal Superior Eleitoral: “A suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação dos danos.”30 Em decorrência da súmula citada compreende-se que, os efeitos penais secundários da condenação, como o disposto no Art. 91, inciso I, do Código Penal brasileiro, a saber, tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, não figura como efeito da condenação criminal perante a norma do Art. 15, inciso III, da Constituição Federal do Brasil, uma vez que, a não reparação do dano não obsta a reaquisição dos direitos políticos. Seguindo ainda o raciocínio da referida súmula, resta pacificado que a reabilitação criminal não é fator impeditivo para reaquisição dos direitos políticos, até porque seria exageradamente inoportuno estender a suspensão dos direitos políticos até a aquisição da reabilitação, a qual, segundo o Art. 94, caput, do Código Penal brasileiro, só poderá ser requerida decorridos dois anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução. A reaquisição dos direitos políticos suspensos por condenação criminal transitada em julgado é carente de normatividade que lhe regule os casos e condições, mas esta omissão não é impeditiva da reaquisição, que se dará de pleno direito assim que extintos os efeitos da condenação que motivou a suspensão dos direitos políticos, isto porque a suspensão é medida transitória que só dura enquanto durar a causa que a determinou, cessada a causa, cessam de pleno direito os seus efeitos.31 4. Normatividade Pertinente ao Direito de Voto do Preso Como anteriormente elucidado, o Art. 15, inciso III, da Constituição Federal brasileira estipula a perda ou suspensão dos direitos políticos, ensejando como um dos casos motivadores de privação desses direitos, a condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Restou ainda explicitado, utilizando-se a determinação da melhor doutrina, as hipóteses que configuram a perda e as que compreendem a suspensão dos direitos políticos, dentre aquelas estabelecidas pela Carta Magna brasileira, uma vez que, a mesma não o faz. Cabendo salientar que, a condenação criminal transitada em julgado motiva a suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem seus efeitos.

9 Também já se fez menção quanto à opção do legislador constituinte em dispensar a apreciação da referida matéria por meio de qualquer outra legislação. Entendendo-se com isso, inclusive através da formação de consenso jurisprudencial, que o dispositivo legal é auto-aplicável. Desta feita, notadamente, ante a falta de legislação a regimentar o assunto, é o Art. 15, inciso III, da Constituição Federal do Brasil, bastante para suspender os direitos políticos diante da condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, proibindo assim, conseqüentemente, o voto do preso, logicamente, referindo-se ao preso condenado, pois que, o preso provisório não é atingido pelo citado dispositivo, mantendo seus direitos políticos intactos, especialmente o direito de voto. Neste sentido, Julio Fabbrini Mirabete reporta-se à necessidade de lei a complementar e regular a matéria, todavia, entende que “[...] o art. 15, III, da Constituição Federal, tem, como qualquer dispositivo constitucional, um mínimo de eficácia que impede o condenado de exercer o direito do voto enquanto preso.”32 E complementa: “Os presos provisórios, entretanto, não podem sofrer nenhuma restrição a seus direitos políticos.”33 O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – CNPCP, na sua Resolução n.° 14, de 11.11.1994, assegura os direitos políticos do preso provisório, verbis: “Art. 63. São assegurados os direitos políticos ao preso que não está sujeito aos efeitos da condenação criminal transitada em julgado.” A própria Organização das Nações Unidas – ONU, em Resolução de Adoção pela Assembléia Geral das Nações Unidas, consagrou medidas para assegurar a implantação da votação universal para presos, consubstanciadas em diversos diplomas internacionais, inclusive ratificados pelo Brasil. Tramitaram no Congresso Nacional vários projetos de emenda à Constituição Federal brasileira no que concerne a possibilidade de efetivação do direito de voto ao preso condenado. Atualmente a PEC n.° 65/2003 é a única em tramitação neste sentido. Resumidamente, objetiva a concessão do direito de voto do preso condenado, com a revogação do inciso III do Art. 15 da Carta Magna brasileira, propõe que os condenados sejam avantajados com o voto facultativo, inserindo-os dentre aqueles que compõem o elenco deste benefício, mantendo sua inelegibilidade ao incluí-los na relação dos inelegíveis.

10 5. Direito de Voto do Preso Provisório O preso provisório não tem seu direito de voto castrado, a norma que regula a privação dos direitos políticos lhe é omissa, desta forma, não lhe tem alcance, no entanto, o exercício deste direito, apesar de legítimo, enterra-se nas dificuldades impostas pelo preconceito e pelo estado de total inércia e demência da maioria dos que, compondo o sistema judiciário, são competentes para, apreciando tal matéria, fazer por onde valer o direito. Mascaradas em justificativas criativas diversas, por mais que pese o respeito aos seus defensores, parecem embriagadas em uma cortina de fumaça do contra-senso ao passo que procuram vedar um direito próprio. Há quem entenda que a própria condição de preso, priva-lhe a possibilidade de voto: “Afirmar que não há vedação legal para o voto, é assaz frágil, visto que sendo a prisão legal, também legal é a vedação de acesso à Urna Eletrônica (UE), por estar o preso legalmente impedido de deslocar-se para o prédio em que se situa a seção eleitoral. Impedimento provocado por ato ou ação do próprio recluso que agiu contra a sociedade.”34 Ou que, disponibilizar sua locomoção para efetivar seu direito de voto seria deveras dispendioso: “Não comporta dizer-se igualdade para com todos, em relação a alguém que para se deslocar até a seção eleitoral, demanda alto custo para a Nação Brasileira, notadamente, com a exigência de escolta, transporte, etc., enquanto que para o cidadão ordeiro não tem qualquer custo público, ao praticar livremente o seu voto. Custos notadamente financeiros, provocados pelos desregrados reclusos, que não justificam acrescê-los às finanças do País [...].”35 E que, a instalação de seções eleitorais especiais em presídios seria uma grande impropriedade: “Instalar sessão eleitoral especial em presídio ou assemelhados, além de exigência legal mínima de eleitores cadastrados, requer grande número de agentes de segurança, para garantir a integridade dos mesários e afastar a lauta oportunidade de fuga, que uma sessão eleitoral esdrúxula desse porte poderá ofertar aos reclusos, apenas com o objetivo de colher um voto amealhado de revolta. E na prática, um voto destoante do valor da opinião de um cidadão livre.”36 Propondo-se, inclusive, o impedimento, através de lei ordinária, da instalação de seção eleitoral especial em presídio, afinal: “Por que tanto sacrifício e dispêndio por tão pouco, e em favor duma minoria?”37

11 As duas primeiras argumentações são plenamente solucionadas com a instalação de seções eleitorais especiais em presídios, e a terceira argumentação cai por terra ante as experiências de sucesso já vivenciadas por alguns Estados brasileiros. Realmente o trabalho é gigante, visto que corresponde ao início do processo de materialização do direito de voto do preso provisório. Mas, não se pode aceitar que motivos de ordem prática obstem ou suprimam um direito fundamental da cidadania.38 Saliente-se que, o que está em análise não é uma mera cogitação ou possibilidade, mas um direito indisponível, devidamente legitimado, ao qual nenhuma barreira pode se fazer intransponível. O voto do preso provisório é direito que lhe deve ser assegurado simplesmente por ser direito seu, o sacrifício que merece a sua defesa corresponde à consagração de todo um ordenamento jurídico estatal. Vale ressaltar que, o voto não é só direito, mas dever imposto, e a condição de preso provisório não lhe veda o exercício, pois, se assim o fosse a própria legislação o teria determinado, portanto, sendo o direito de voto do preso provisório não restrito legalmente, sua obstrução contraria o princípio da legalidade constitucionalmente assegurado, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (Art. 5°, inciso II, da Constituição Federal do Brasil). Além de confrontar os fundamentos da soberania e da cidadania (Art. 1°, incisos I e II, da Constituição Federal do Brasil), o próprio princípio democrático (Art. 1°, parágrafo único, da Constituição Federal do Brasil) adotado pelo Brasil, e o direito ao sufrágio universal pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (Art. 14, caput, da Constituição Federal do Brasil). Também constituiria afronta ao princípio da igualdade, pois se todos são iguais perante a lei, aos iguais não se pode fazer distinção de qualquer natureza (Art. 5°, caput, da Constituição Federal do Brasil). Violaria de tal modo o princípio da presunção de inocência (Art. 5°, inciso LVII, da Constituição Federal do Brasil), já que configuraria a aplicação ao mero acusado de dispositivo objetivado ao condenado criminalmente. Desta feita, qualquer sacrifício dispensado intentado a consecução e a efetivação do direito de voto do preso provisório, é, no mínimo, um sacrifício voltado para averiguação e materialização do próprio ordenamento jurídico. A experiência tem demonstrado que a instalação de seções eleitorais especiais em presídios tem boa repercussão, sendo talvez a forma mais viável de garantir o exercício desse direito, bastando para facilitá-lo, viabilizar-se mudança da legislação eleitoral, com a flexibilização do domicílio eleitoral. Acresça-se que o Código Eleitoral brasileiro, Lei n.° 4.737, de 15.07.1965, em seu Art. 136, caput, estabelece expressamente o dever de se instalarem seções em estabelecimentos de internação coletiva onde haja pelo menos cinqüenta

12 eleitores. E o Tribunal Superior Eleitoral, através da Resolução n.° 20.471, de 14.09.199939, opinou afirmativamente acerca da possibilidade de instalação de seções eleitorais especiais em estabelecimentos penitenciários, a fim de que os presos provisórios tenham assegurado o direito de voto. Interessante a posição de Luis Flávio D’Urso ao comentar a obstrução por parte do Estado ao exercício do direito de voto do preso provisório: “A legislação eleitoral estabelece que é crime eleitoral impedir aquele que tem direito ao voto de exercê-lo. Assim, temos uma perversa realidade, onde o próprio Estado patrocina o cometimento do crime para esta legião de pessoas que estão presas, mas não condenadas, e que poderão, inclusive, ser absolvidas ao final do processo, e que têm a sua liberdade e o seu direito de voto cerceados pelo próprio Estado, com a desculpa de não ter estrutura para colhê-los.”40 E mais: “O indivíduo que por liberalidade deixa de votar, pode ter uma sanção, mas não é crime. Ao impedir que o seu semelhante vote, o agente está cometendo um crime eleitoral. A partir do momento que o Estado impede que estas pessoas votem, e elas querem votar, o Estado estaria cometendo um crime, onde os presos que tiveram os direitos cerceados são vítimas. No campo criminal tem-se a repercussão civil. Na condição de vítimas de um crime eleitoral, existe, em tese, o direito a indenização contra o autor do crime, para repor, eventualmente, a sua situação de perda o prejuízo. Este raciocínio encontra dificuldade pelo fato de que neste caso o agente do crime é uma pessoa jurídica, ou seja, o Estado. Na esfera criminal a responsabilidade se dilui, caminhando para uma abstração. No campo do Direito Civil, universo onde reside a figura da indenização, pode-se alcançar o Estado com a responsabilidade civil.”41 Outrossim, de tudo que fora exposto acerca do direito de voto do preso provisório, é a lição de Laertes de Macedo Torrens conclusiva, a saber: “[...] seguramente não será desrespeitando os cânones constitucionais do cidadão preso provisoriamente que haveremos de exigir, no futuro, comportamento seu de acordo com a norma.”42 6. Direito de Voto do Preso Condenado Definitivamente O preso condenado definitivamente tem seu direito de voto suspenso até enquanto durarem os efeitos da condenação, segundo o Art. 15, inciso III, da Constituição Federal do Brasil. Mas há o que divergir de um preceito normativo que proibindo, contraria princípios maiores que se mostram permissivos, é a velha premissa de que nem tudo que se faz de direito

13 se faz justo. A controvérsia se instala ao passo que, consagrando a Carta Magna brasileira a soberania e a cidadania como fundamentos do Estado Democrático de Direito (Art. 1°, incisos I e II, da Constituição Federal do Brasil), bem como erigindo o princípio democrático (Art. 1°, parágrafo único, da Constituição Federal do Brasil), permitindo o direito ao sufrágio universal pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (Art. 14, caput, da Constituição Federal do Brasil), e hierarquizando tais direitos à categoria de cláusulas pétreas (Art. 60, § 4°, da Constituição Federal do Brasil), em um desacordado dispositivo, cuja vontade do legislador não encontra respaldo, choca-se com todos estes direitos, para vedar ao preso condenado definitivamente o seu direito de voto, excluindo-o do corpo cidadão, por assim dizer. Afrontando a idéia de que cada súdito é ao mesmo tempo soberano, a saber, ideologia firmadora do próprio pacto social. Desarmoniza-se neste ínterim a intitulada e aclamada Constituição Cidadã. Neste sentido, tem-se que: “[...] a norma contida no Art. 15, III, [...] viola preceitos constitucionais de suma importância [...]. Ela fere de morte a essência da democracia [...]. A norma do Art. 15, III, tal como interpretada, não encontra justificativa que não seja o próprio arbítrio. É desproporcional e, por isso, antítese da democracia. Nesse sentido, o Constituinte não estava, como não estará, legitimado para excluir direitos tão fundamentais já que, na gênese da sua própria legitimação, repousava justamente o direito político que ele veio arbitrariamente a suprimir.”43 No mais, o referido dispositivo tem o condão de incutir ao definitivamente condenado uma distância ainda maior da sociedade que faz parte, tolhendo suas aspirações de instrumento participativo no meio social, impondo-lhe mais expulsões de atividades indissociáveis da condição de cidadão, expurgando-o da garantia de igualdade (Art. 5°, caput, da Constituição Federal do Brasil). Seguindo esta linha: “Ao apresentar como tema os direitos políticos dos condenados, pretende-se dar ênfase à necessidade de, num primeiro momento, assegurar a igualdade de todos em relação ao direito de voto, a fim de que as outras igualdades sejam alcançadas e, via de conseqüência, se substitua a simples e pura sujeição dos excluídos aos interesses das classes dominantes pela integração social e, com isso, cada qual conquiste a liberdade, em seu sentido mais amplo.”44 É a efetivação do direito de voto do definitivamente condenado, elemento preponderante para sua inserção e integração na sociedade, neste processo, e, somente assim, “[...] quando puderem atuar no espaço público, a partir do exercício do direito de voto, é que os condenados obterão o reconhecimento de seus direitos básicos, e, conseqüentemente, serão vistos como sujeitos detentores de interesses válidos e de demandas legítimas.”45

14 Ressaltando-se que, não só para Julio Fabbrini Mirabete, como para a maioria da doutrina, “[...] a suspensão dos direitos políticos do preso também é infundada, servindo para estigmatizar o condenado e marcar a sua separação do mundo livre.”46 Não bastasse toda esta afronta a estes preceitos constitucionais, outras ainda se apresentam. Desta feita, não obstante o entendimento formalizado quanto à suspensão dos direitos políticos, como conseqüência direta, imediata e inafastável da condenação criminal, sendo, por isto, auto-aplicável e vislumbrada como de natureza distinta das modalidades de penalização, revela-se a mesma na prática, outrossim, como verdadeira imposição punitiva. E, nestes termos, ultrapassa o que preconizam os princípios do devido processo legal (Art. 5°, inciso LIV, da Constituição Federal do Brasil), da ampla defesa e do contraditório (Art. 5°, inciso LV, da Constituição Federal do Brasil), impedindo a possibilidade técnica do exercício do direito de defesa imediato, visto que, a suspensão do direito de voto enseja uma conseqüência direta, imediata e inafastável da condenação criminal. Relativamente à abrangência dos delitos que a suspensão imposta no Art. 15, inciso III, da Constituição Federal do Brasil aborda, surge nova afronta, pois se infligida a todo tipo de delito, seja contravenção penal ou crime, culposo ou doloso, independentemente da pena aplicada, sua quantidade ou qualidade, desrespeita o princípio da individualização da pena (Art. 5°, inciso XLVI, da Constituição Federal do Brasil). Saliente-se também que, vindo o preso condenado definitivamente a receber o benefício da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional, nem assim terá restituído o seu direito de voto, uma vez que, durante o prazo destes benefícios ainda persistem os efeitos da condenação criminal, vigendo a norma do Art. 15, inciso III, da Constituição Federal do Brasil47. Do que se depreende que, de tal forma, o estado de liberdade não revoga a suspensão do direito de voto, até porque, o dispositivo constitucional que regula esta suspensão é claro ao manter a referida restrição enquanto durar os efeitos da condenação criminal, assim, o fundamento da suspensão dos direitos políticos em virtude de condenação criminal definitiva, é ético, como adiante verbalizado: “Na Constituição Política do Império do Brasil, o art. 8º, § 2º, entendia suspenso o exercício dos direitos políticos por sentença condenatória à prisão ou degredo. A Constituição de 1946, art. 135, § 1º, II, falou de condenação. Idem a de 1967. Ali, atendia-se à restrição à liberdade: preso, ou degredado, não poderia votar, nem exercer direitos políticos; em conseqüência, bastariam os efeitos adiantados. Aqui, não: qualquer sentença condenatória basta; o fundamento é ético; em conseqüência, é preciso o trânsito em julgado.”48

15 Não obstante fazer-se a negação do direito de voto ao preso condenado definitivamente um aglomerado de supressões de princípios constitucionais, parece que sua incidência não tem nenhuma interligação com as funções que a imposição de uma pena preconiza ter, muito pelo contrário, vindo inclusive a dificultar o processo de ressocialização. É ponto crucial para a facilitação da integralização do apenado a manutenção da dádiva de consagrar sua cidadania expressando sua opinião através do voto, podendo sentir-se elemento da sociedade e tendo voz para fazer suas reivindicações. A fim de conferir o direito de voto aos condenados criminalmente, tramita no Congresso Nacional a PEC n.° 65/2003, reivindicando a exclusão do inciso III do Art. 15 da Constituição Federal do Brasil, incluindo o condenado no elenco daqueles beneficiados com o voto facultativo, e, mantendo sua inelegibilidade ao acrescentar-lhes a lista dos inelegíveis. O motivo da manutenção da inelegibilidade reveste-se na intenção de preservação da dignidade da representação democrática, cabendo somente aos cidadãos totalmente insuspeitos os cargos públicos eletivos.49 O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – CNPCP, aprovou recentemente parecer favorável, defendendo o direito do voto do preso provisório, posicionando-se também de forma a acatar a possibilidade de voto do preso condenado, inclusive recomendando modificações na Constituição Federal e o empenho de órgãos competentes para a consecução deste intento, onde, o relator do referido parecer assim concluiu seu trabalho: “É importante destacar, ao concluir este trabalho que a manifestação do CNPCP pelo respeito absoluto ao direito de voto do preso provisório, com as recomendações pertinentes quanto ao preso condenado, é medida adequada às atribuições deste colegiado e à moderna política criminal e penitenciária.”50 No panorama do sistema carcerário brasileiro, não é preciso aguda análise para constatar que o preso sentindo a falta de exercer seu direito de opinião, de reivindicação, fez por onde efetivar seu voto, ora, e o que seriam então as rebeliões se não o único meio de propagar para a sociedade o pensamento da população carcerária, e assim não o é o voto, expressão viva do sentimento do povo. Talvez com o direito de voto assegurado ao condenado, políticas carcerárias fossem implantadas objetivando a melhoria do sistema, talvez rebelião não mais houvesse, talvez, realmente não se pode ter certeza, mas o que resta certo é que se poderia, agora sim, dizer com propriedade, o Estado brasileiro é um Estado muito mais Democrático de Direito. Conclusivo com o exposto é o ensinamento de Eugenio Raúl Zaffaroni ao discorrer sobre o princípio da humanidade: “[...] a república pode ter

16 homens submetidos à pena, ‘pagando suas culpas’, mas não pode ter ‘cidadãos de segunda’, sujeitos considerados afetados por uma capitis diminutio [...].”51 7. Conclusões Discorridas considerações quanto ao direito de voto do preso, nos moldes do preconizado no Art. 15, inciso III, da Constituição Federal do Brasil, procurou-se explanar as diversas implicações advindas desta problemática. Tratando-se da atribuição da cidadania e da soberania popular no Estado Democrático de Direito, vinculadas ao exercício dos direitos políticos, e dentre eles, o voto, levantou-se o mesmo como elemento abalador de desigualdades e propiciador do efetivo poder de comando da nação. A privação dos direitos políticos, também suscitada, restou especificamente ponderada quanto à suspensão destes direitos em virtude de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Notadamente explicitado que o entendimento jurisprudencial e doutrinário formalizou a referida suspensão como conseqüência direta, imediata e inafastável da condenação criminal, ou seja, de natureza distinta de penalização, sendo auto-aplicável, ainda, abrangendo quaisquer condenações, independente da infração cometida ou da pena aplicada, só elidindo-se com a extinção da punibilidade, assim, vigorando inclusive quando do livramento condicional ou quando da suspensão condicional da pena, e, tão somente se dando a reaquisição, que é automática, dos direitos políticos suspensos, com a extinção dos efeitos da condenação. Vale ressaltar que este é o entendimento majoritário, mas opiniões outras se insurgem, indicando a necessidade de previsão expressa da suspensão dos direitos políticos na sentença condenatória, afirmando seu caráter de penalização, e, de sobremodo, restringindo sua abrangência perante a espécie de infração ou o tipo de pena aplicada. Quanto à normatividade fora posto que o Art. 15, inciso III, da Constituição Federal do Brasil, por si só regulamenta o direito de voto do preso, que, segundo o mesmo, é proibido para o preso condenado definitivamente e permitido para o preso provisório. Mencionada, também, Resolução do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – CNPCP, assegurando os direitos políticos do preso provisório. Bem como, Resolução da Organização das Nações Unidas – ONU, consagrando medidas para assegurar a implantação da votação universal para presos, consubstanciadas em diversos diplomas internacionais, inclusive ratificados pelo Brasil. Outrossim, fez-se alusão a PEC n.° 65/2003, em tramitação, que,

17 resumidamente, objetiva a concessão do direito de voto do preso condenado, com a revogação do inciso III do Art. 15 da Carta Magna brasileira, propondo que os condenados sejam avantajados com o voto facultativo, inserindo-os dentre aqueles que compõem o elenco deste benefício, mantendo sua inelegibilidade ao incluí-los na relação dos inelegíveis. Restou confirmado o direito de voto do preso provisório, e sua obstrução fere diversos preceitos constitucionais, como o princípio da legalidade (Art. 5°, inciso II, da Constituição Federal do Brasil), os fundamentos da soberania e da cidadania (Art. 1°, incisos I e II, da Constituição Federal do Brasil), o princípio democrático (Art. 1°, parágrafo único, da Constituição Federal do Brasil), e o direito ao sufrágio universal pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (Art. 14, caput, da Constituição Federal do Brasil), o princípio da igualdade (Art. 5°, caput, da Constituição Federal do Brasil), e, o princípio da presunção de inocência (Art. 5°, inciso LVII, da Constituição Federal do Brasil). Desta feita, há de se empreender todos os esforços no sentido de assegurar a concretização deste direito, sob pena de macular-se o próprio ordenamento jurídico. E experiências recentes em Estados, dos quais Pernambuco é exemplo de diligência, dentre o Acre, Amapá, Amazonas, Ceará, Espírito Santo, Piauí, Rio Grande do Sul e Sergipe, têm demonstrado a possibilidade de instalações de seções eleitorais especiais em presídios, garantindo o direito de voto dos presos provisórios. Não obstante, para melhor implemento destas seções eleitorais especiais em presídios, bastaria viabilizar-se uma mudança da legislação eleitoral, com a flexibilização do domicílio eleitoral. Acresça-se que o próprio Código Eleitoral brasileiro, permite a instalação de seções eleitorais especiais. E, o Tribunal Superior Eleitoral, através de várias Resoluções, já opinou afirmativamente acerca da possibilidade de instalação de seções eleitorais especiais em estabelecimentos penitenciários. Ao preso condenado definitivamente é reprimido o direito de voto, mas transparece configurar-se tal proibição como afrontadora de preceitos constitucionais e deturpadora da própria cidadania, neste ínterim, viola-se a soberania e a cidadania como fundamentos do Estado Democrático de Direito (Art. 1°, incisos I e II, da Constituição Federal do Brasil), o princípio democrático (Art. 1°, parágrafo único, da Constituição Federal do Brasil), o direito ao sufrágio universal pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (Art. 14, caput, da Constituição Federal do Brasil), e, o princípio da igualdade (Art. 5°, caput, da Constituição Federal do Brasil). Muito embora seja, a proibição do direito de voto do preso condenado definitivamente, considerada como conseqüência direta, imediata e inafastável da condenação criminal, na prática, revela-se como verdadeira imposição punitiva, indo de encontro ao que

18 preconizam os princípios do devido processo legal (Art. 5°, inciso LIV, da Constituição Federal do Brasil), da ampla defesa e do contraditório (Art. 5°, inciso LV, da Constituição Federal do Brasil), e, da individualização da pena (Art. 5°, inciso XLVI, da Constituição Federal do Brasil). Outrossim, a proibição do direito de voto do condenado definitivamente é fator de desrespeito a sua cidadania, afasta-o da integração social e, principalmente, deveras o estigmatiza. Desta feita, restando sabido que em um Estado Democrático de Direito, a cidadania é una, invalidada deve ser quaisquer tentativas de minorar-lhe a extensão. Assim, o direito de voto do preso, seja provisório ou condenado definitivamente, deve-lhe ser assegurado, não só como meio do mesmo poder fazer reivindicações ou formar representantes, integrar-se ou reinserir-se socialmente, mas como, consagração de um direito fundamental, impassível de restrições, atribuído por um ordenamento de um Estado Democrático de Direito.
Artigo publicado nos anais do X Congresso de Direito da Faculdade de Direito de Caruaru-ASCES: Ciências Criminais e Direitos Humanos: Reflexos e Perspectivas, em 2007. 2 As regras metodológicas observadas nestas considerações remontam ao disponibilizado por Marcos Roberto Nunes Costa, no seu Manual para Elaboração e Apresentação de Trabalhos Acadêmicos. (COSTA, Marcos Roberto Nunes. Manual para Elaboração e Apresentação de Trabalhos Acadêmicos : monografias, dissertações e teses. 3 ed. rev. Recife : INSAF, 2004.). 3 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo : Atlas, 2000, p. 49. 4 Ibid., p. 49. 5 Ibid., p. 220. 6 Ibid., p. 220. 7 BUENO, apud MORAES, 2000, p. 220. 8 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9 ed. rev. e ampl. São Paulo : Malheiros Editores, 1992, p. 305. 9 MORAES, 2000, p. 221. 10 Ibid., p. 221. 11 Ibid., p. 221 e 222. 12 SILVA, 1992, p. 309. 13 Ibid., p. 309. 14 Ibid., p. 309. 15 MORAES, 2000, p. 223. 16 Ibid., p. 223. 17 SILVA, 1992, p. 335. 18 MORAES, 2000, p. 242. 19 SILVA, 1992, p. 335; e, MORAES, 2000, p. 243. 20 MORAES, 2000, p. 244. 21 SILVA, 1992, p. 335; e, MORAES, 2000, p. 244. 22 MORAES, 2000, p. 246 e 247. 23 Exceção a imediatabilidade da suspensão dos direitos políticos por condenação criminal transitada em julgado, uma vez que, se consubstancia como especificidade desta generalidade constitucional, materializa-se no Art. 55, inciso VI, e, § 2°, bem como sua combinação com o Art. 27, § 1°, e, o Art. 32, § 3°, todos da Carta Magna (Ibid., p. 248). 24 Ibid., p. 245.
1

19
“TAMG: ‘É auto-aplicável o art. 15, III, da CF, não constituindo modalidade de penalização, mas tão-somente efeito de um decreto condenatório’ (RT 754/713).” (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado : referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisprudencial. 10 ed. atual. São Paulo : Atlas, 2003, p. 1024). 26 MORAES, 2000, p. 245. 27 Ibid., p. 245. 28 Ibid., p. 246. 29 Ibid., p. 246. 30 Ibid., p. 245. 31 SILVA, 1992, p. 339. 32 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal : comentários à Lei n.º 7.210, de 11-7-84. 10 ed. rev. e atual. São Paulo : Atlas, 2002, p. 42. 33 Ibid., p. 42. 34 FREITAS, Pedro Pia de. Voto do Preso. Disponível em: <http://www.amb.com.br/portal/index.asp?secao=artigo_detalhe&art_id=177>. Acesso em: 29 mai. 2006. 35 Ibid. 36 Ibid. 37 Ibid. 38 VASCONCELOS, Ventuval Martins. Condenação Criminal e Suspensão dos Direitos Políticos. Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. v.1. n. 18. Brasília, Jan/05 a Jul/05. 39 Neste sentido há outras posições do Tribunal Superior Eleitoral: Resolução n.° 20.997/2002, Resolução n.° 21.160/2002, Resolução n.° 21.633/2004, Resolução n.° 21.804/2004, Resolução n.° 22.154/2006. 40 D’URSO, apud HADDAD, Ucho. Barrados no Baile : mesmo marginalizado, o preso tem o direito de votar. Disponível em: <http://www.ucho.info/e-xclusiva.htm >. Acesso em: 19 ago. 2007. 41 Ibid. 42 TORRENS, Laertes de Macedo. Estudos sobre Execução Penal. São Paulo : SOGE, 2000, p.90. 43 ROSA, João Abílio de Carvalho. Campanha : o voto do preso. Disponível em: <http://www.iaj.org.br/html/modules.php?n+ame=News&file=article&sid=60>. Acesso em: 29 mai. 2006. 44 MASCHIO, Jane Justina. Os Direitos Políticos do Condenado Criminalmente. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5368>. Acesso em: 4 jun. 2006. 45 Ibid. 46 MIRABETE, 2002, p. 42. 47 “TJPB: ‘Execução penal – Reflexos nos direitos políticos – Suspensão condicional da pena de reclusão imposta – Restabelecido o direito de ir e vir do condenado, nada obstando o pleno exercício do mandato eletivo – Inaplicabilidade do inc. III do art. 15 da CF’ (RT 725/635).” (MIRABETE, 2002, p. 43). 48 MIRANDA, apud DIAS, José Orlando Lara. A Suspensão de Direitos Políticos Decorrente de Sentença Penal Condenatória Transitada em Julgado. Disponível em: <http://www.tresc.gov.br/sj/cjd/doutrinas/lara.htm>. Acesso em: 4 jun. 2006. 49 MORAES, 2000, p. 246. 50 FERREIRA, Carlos Lélio Lauria. Voto do Preso : reivindicações de presidiários. Parecer do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Processo n.°: 08001.002269/2001-11, fl. 48. 51 ZAFFARONI, Raúl Eugenio. Manual de Direito Penal Brasileiro : parte geral. 5 ed., rev. e atual. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2004, p. 172.
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