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2. A norma jurídica.

Fontes, vigência, interpretação


e integração das normas (Baptista Machado –
pp. 79-93; 153-171; 173-205)

Estrutura e noção da norma jurídica

No modo lógico de uma norma jurídica (completa) podemos distinguir


um antecedente e um consequente, ou seja, uma previsão e uma
estatuição.

Ex.: art.º 483.º CC permite-nos formular a seguinte norma: Todo


aquele que ilícita e culposamente causar danos a outrem (previsão)
fica obrigado a indemnizar (por esses danos) o lesado
(estatuição).

Silogismo judiciário:

Premissa maior: Todo aquele que (…) causar danos a outrem fica
obrigado a indemnizar o lesado.

Premissa menor: Ora A causou danos na viatura de B.

Conclusão: Logo A acha-se constituído na obrigação de indemnizar os


danos causados a B.

Premissa maior ----» é representada pela norma;


Premissa menor ----» é representada pela situação concreta
“subsumível” à previsão ou hipótese da norma;

Conclusão ----» é representada pela consequência jurídica prescrita,


na estatuição da norma.

A previsão como “facti-species”: ideias gerais

Previsão normativa = hipótese = hipótese legal = ou, ainda, por


vezes, “tipo legal”

Refere-se a situação típica da vida, o “facto” ou o conjunto e “factos”


cuja verificação em concreto desencadeia a consequência jurídica
fixada na estatuição.

“Facti-species” ---» na medida em que se refere a “factos” e procura


dar uma imagem daquele facto que produz a consequência. Ao falar
dos “factos” a que alude ou faz referência a factispecies importa
estar de sobreaviso contra a enorme ambiguidade da palavra “facto”
(alguns conceitos usados nas hipóteses de certas normas são
conceitos normativos que pressupõem a prévia aplicação de outras
normas do sistema, ex: coisa alheia, cidadão português, sócio, credor,
transmissão da propriedade…; a ambiguidade também resulta do
facto dos conceitos usados serem muitas vezes susceptíveis de
aplicação a “factos” ou dados muito distantes da sua significação
originária (ex.: coisa – podem caber realidades como a energia
elécrica ou até, para certas normas, direitos [os chamados direitos
coisificados].
Assim, conclui-se que todos os conceitos utilizados pela lei são
conceitos integrados num contexto ou sistema conceitual específico.

O facto jurídico, a situação jurídica e a relação jurídica

Facto jurídico = evento juridicamente relevante (i. é, susceptível de


produzir efeitos de direito

- constituição de uma situação jurídica;

- modificação de uma situação jurídica;

- extinção de uma situação jurídica;

Posição em que um sujeito jurídico se


acha perante o direito (o seu status, os seus deveres ou obrigações,
as suas faculdades e os seus direitos.

Facto Jurídico = elemento dinâmico que produz alterações no mundo


do Direito.

A) Puros factos jurídicos (factos exteriores, independentes do


conhecer, do querer e do agir do homem, como por exemplo,
um incêndio, uma inundação, a localização de um terreno; ou
factos internos da vida psíquica do homem, tais como o
conhecimento de certa circunstância, a intenção, etc.)
B) Actos jurídicos (modos de conduta humana dirigidos pela
vontade que tanto podem consistir numa acção ou numa
omissão (não fazer ou tolerar)

B1) Simples actuações de facto (condutas que directa e


imediatamente apenas produzem uma consequência de
facto que pode ser pressuposto de uma consequência
jurídica, ainda que esta não tenha sido querida pelo
agente, como, por exemplo, um facto danoso, o
estabelecimento do domicílio, a acessão industrial) ---»
neste caso estamos na presença de simples actos
jurídicos)

B2) Manifestações de ciência ou exteriorizações de


vontade que directamente condicionam a consequência
jurídica

B2.1) Declarações quase negociais: exteriorizações


de ciência ou de vontade que produzem um efeito jurídico
independentemente da vontade do agente se dirigir a tal
efeito (ex: a declaração de nascimento, muitos actos
processuais, a declaração de impostos, a fixação de um
prazo, etc.)

B.2.2) Declarações de vontade negociais ou


negócios jurídicos: exteriorizações de vontade dirigidas à
produção de determinados efeitos jurídicos, efeitos estes
que a lei modela de acordo com a vontade manifestada
(por ex, o testamento, a declaração de resolução, a
denúncia de um contrato, o consentimento ou acordo de
ambas as partes em que se traduz o contrato, enquanto
negócio jurídico bilateral, etc.)
B3) Actos jurídicos lícitos vs Actos jurídicos ilícitos

Norma jurídica ou:

- obriga

- faculta, quando atribui uma qualidade, competência ou poder


jurídico, por exemplo, atribui a cidadania portuguesa, personalidade,
etc.

- confere um direito subjectivo, quando o direito confere a


determinada pessoa um poder destinado à satisfação de um interesse
próprio ou alheio, acompanhado da faculdade de dispor (fazer intervir
ou não) dos meios coercitivos que protegem esse poder. Ao direito
subjectivo corresponde sempre um dever ou obrigação imposta a
outra ou outra pessoas – sendo que esse dever pode ser imposto à
generalidade das pessoas ou a pessoas determinadas.

Exemplos: direitos de personalidade (indisponíveis, em regra), o


direito de propriedade, o direito de crédito, etc.

Consiste na observância de certo


comportamento, prescrito por lei como
Dever jurídico =
condição daÓnus Jurídico
obtenção de uma certa
vantagem para o agente, ou como
pressuposto da manutenção de uma
Vinculação das certa vantagem ou benefício de que já
pessoas a está a usufruir, ou para evitar uma
observarem certo desvantagem.
comportamento.
Exs: ónus da contestação e da
impugnação especificada em processo
civil (o réu terá de contestar se que
evitar que se dê logo como certo e
provado tudo quanto em matéria de
facto o autor alegou contra ele); ónus do
registo predial (o que adquire um
imóvel, se pretende que tal aquisição
tenha eficácia em relação a terceiros,
tem de promover a sua inscrição nos
livros de registo predial ---- atenção: a
partir de 2009, deixa de ser ónus,
porque o registo vai passar a ser
Dever Jurídico VS Estado de Sujeição

Estado em que se encontra a contraparte do titular de um


direito potestativo.

Direito Potestativo: consiste no poder conferido a uma das partes


numa relação jurídica de, por um acto unilateral (sem necessidade da
colaboração de outra parte) modificar ou extinguir a relação jurídica –
ou ainda, em casos contados, no poder de constituir um direito que
vai limitar um direito de outrem (caso do dono do prédio encravado
que pode constituir uma servidão de passagem; o mandante pode
livremente revogar o mandato; o credor, em certos casos de
incumprimento, pode declarar a resolução da relação contratual) ---»
a contraparte não pode evitar que se produzam na sua esfera jurídica
os efeitos do exercício do direito potestativo, dá se diz “estado de
sujeição”.

Direito Absoluto Obrigação Passiva Universal: o dever


de todos de respeitar ou não perturbar o
direito absoluto
Relação jurídica: Acontece sempre que ao direito de um sujeito
determinado corresponde um dever de outro sujeito jurídico
determinado. Mas ….. não é correcto afirmar que da verificação de
um facto jurídico resulta sempre a constituição/modificação/extinção
de uma relação jurídica porque, em muitos casos, o que resulta é a
aquisição de uma qualidade jurídica (ex, a aquisição da personalidade
jurídica). Rigorosamente, uma relação jurídica é sempre uma
relação entre duas ou mais pessoas jurídicas.

O sujeito jurídico e os direitos de personalidade

Personalidade jurídica ou capacidade jurídica: centro de


imputação de efeitos jurídicos; capacidade de ser titular de direitos e
obrigações. Rigorosamente, a personalidade não consiste
apenas em ser centro de imputação de direitos e deveres, pois, como
vimos, o direito objectivo atribui às pessoas qualidades que, por si,
não constituem direitos ou obrigações (ex: qualidade de nacional
atribuído em princípio a todos quantos nascem em território
português. Esta personalidade ou capacidade
jurídica geral compete hoje a todos os seres humanos.

Capacidade de direitos É DIFERENTE da Capacidade


de Exercício de
direitos
De ser titular de
direitos,

De “ter” direitos

Capacidade de exercício de direitos: Capacidade de dispor dos


direitos de que se é titular ou a competência de intervir na
constituição de relações jurídicas. Assim, um titular de direitos a
quem falta a capacidade de exercício carecem de um representante
que, em seu nome e no seu interesse, exerçam tais direitos
(representação legal).

As pessoas dotadas de capacidade de exercício de direitos também


se podem fazer substituir no exercício de certos dos seus direitos, ou
na prática de negócios jurídicos cujos efeitos lhe sejam imputados,
mediante um representante da sua escolha (representação
voluntária).

Capacidade de responder: capacidade para ser centro de


imputação de uma responsabilidade (responsabilidade civil e penal).

Personalidade jurídica não é atribuída por lei apenas a pessoas


singulares, mas também a organizações humanas destinadas à
prossecução mais eficiente de determinados interesses públicos ou
privados, as chamadas pessoas colectivas:

- associações (organizações de pessoas);

- sociedades (organizações de pessoas e bens);

- fundações (organizações de bens).

A lei personifica determinado substrato organizacional.

Personalidade jurídica direitos de personalidade:

- direito ao nome (o direito à firma, no


caso de uma sociedade;

- direito à integridade física;

- direito à imagem;

- direito à honra;
- direito ao bom nome e à reputação;

- direito à inviolabilidade do domicílio;

- direito à reserva sobre a intimidade da


vida privada.

Estes direitos absolutos ou erga omnes são


tutelados pela responsabilidade civil e penal que a sua violação
acarreta.

Espécies de direitos subjectivos

Direitos subjectivos: a) direitos de “domínio” e os b) direitos de


crédito.

a) Direitos de domínio --» ex: direito de propriedade Direitos


Absolutos

b) Direitos de crédito (que são direitos relativos): conferem ao seu


titular o poder, juridicamente tutelado, de exigir de outrem (o
devedor) uma determinada conduta, positiva (um fazer) ou
negativa (um não fazer: omitir ou tolerar). A conduta devida
chama-se prestação, a qual tanto pode ser uma prestação de
facto (realizar determinado serviço, praticar certo acto, abster-
se de certa conduta) como uma prestação de coisa (entrega de
dinheiro, entrega de determinado objecto).

São direitos relativos por serem poderes jurídicos que apenas existem
em relação a determinada ou determinadas pessoas (os devedores).

Além dos direitos de domínio e dos direitos de crédito devemos


considerar ainda os direitos potestativos. Poderia porventura falar-se
ainda de direitos de direcção – embora estes já não apareçam
claramente como direitos subjectivos típicos.

No caso do “poder paternal”, trata-se de um direito-dever ou


direito-função, a ser exercido no interesse, não do seu titular, mas de
terceiro: do filho. Consiste no direito de “reger” (dirigir) a pessoa e
administrar os bens do filho, no interesse deste. É, portanto, um
direito “funcional” ou direito ligado ao exercício de uma função,
pelo que deve ser exercido segundo o “estatuto” desta e não no
interesse objectivo e segundo o arbítrio do titular do poder.

A imperatividade, a generalidade e a abstracção da norma


jurídica.

Definição tradicional de norma jurídica: comando (ou regra de


conduta) geral, abstracta e coercível, ditado pela autoridade
competente. A ela corresponde a noção da lei em sentido material.

A norma jurídica seria um comando geral e abstracto, e por aí se


distinguiria dos comandos individuais e concretos que, embora
representem imperativos tutelados por medidas coercitivas, não
criam direito objectivo mas se limitam a ser uma aplicação deste ou
adoptam providências concretas e individualizadas.

A norma como “imperativo”

É duvidosa a caracterização da norma jurídica como imperativo.


Desde logo porque há certas normas que não ordenam ou proíbem
uma conduta mas, antes, atribuem um poder ou faculdade.

Generalidade e abstracção

Diz-se ainda que a norma jurídica é uma regra de conduta geral e


abstracta. No contexto desta definição, o geral contrapõe-se ao
individual e o abstracto ao concreto.

Geral é o preceito que, por natureza, se dirige a uma generalidade


mais ou menos ampla de destinatários, isto é, que não tem
destinatário ou destinatários determinados. Dizemos destinatário ou
destinatários porque importa distinguir a generalidade da
pluralidade. Um preceito pode ter uma pluralidade de destinatários
e, no entanto, não ser geral. Assim acontece sempre que esses
destinatários não são determinados por referência a uma certa
categoria abstracta ou a uma função por eles exercida, mas tomando
em consideração circunstâncias individualizadoras. Inversamente, o
preceito pode, em certo momento, ter como destinatário apenas uma
determinada pessoa e, no entanto, ser geral (ex, os preceitos
constitucionais que se referem ao Presidente da República ou ao
Primeiro Ministro ---» tais preceitos dirigem-se a uma categoria de
pessoas (aos eventuais titulares do cargo) e não a uma entidade
individual.

Diz-se abstracto o preceito que disciplina ou regula um número


indeterminado de casos, uma categoria mais ou menos ampla de
situações, e não casos, situações ou hipóteses determinadas,
concreta ou particularmente visadas.

Uma lei não pode nunca ser individual e concreta, pois doutro modo
violar-se-ia o princípio da igualdade perante a lei.

PÁGINAS 153 – 171

FONTES DE DIREITO E VIGÊNCIA DAS NORMAS

Noção. O problema.

A doutrina tradicional define fontes de direito como modos de


formação ou de revelação do direito (objectivo).

Enumeração e classificação das fontes de direito.

Elenco tradicional:
- Lei;

- Costume;

- Jurisprudência;

- Doutrina.

Há que distinguir as fontes voluntárias (que pressupõem um acto


explícito de criação normativa) das não voluntárias.

Fontes voluntárias: lei, jurisprudência e a doutrina.

Fontes não voluntárias: princípios fundamentais de direito e a


doutrina.

Art.º 1.º CC: haveria que distinguir entre as fontes imediatas (as leis
e as normas corporativas) e as fontes mediatas (os assentos, os usos
e a equidade) – ou seja, aquelas cuja força vinculante resulta, afinal,
da lei que para elas remete.

Art.º 1.º a 4.º CC ---» disposições sobre as Fontes de Direito.

Art.º 3.º - Estabelece que “são juridicamente atendíveis quando a lei o


determine” (como fontes mediatas de direito, portanto) os usos não
contrários aos princípios da boa fé.

A nossa lei não reconhece ao Costume o carácter de fonte imediata


de Direito.

A lei

Lei em sentido material: declaração de uma ou mais normas jurídicas


pela autoridade competente.

Lei em sentido formal: Qualquer diploma emanado do órgão


legislativo por excelência (entre nós a Assembleia da República).

Costume
Fonte de Direito não voluntária; prática social constante,
acompanhada do sentimento ou convicção da obrigatoriedade da
norma que lhe corresponde.

Dois elementos:

1) O corpus, traduzido na observância generalizada e uniforme,


com certa duração, de determinado padrão de conduta em que
está implícita uma norma;

2) O animus, isto é, a convicção de se estar a obedecer a uma


regra geral e abstracta obrigatória, caucionada pela consciência
jurídica da comunidade.

Já referimos que o mesmo CC exclui o costume como fonte imediata


de Direito, apenas admitindo que os usos tenham relevância jurídica
quando a lei para eles remeta – ou seja, como fontes mediatas de
Direito.

No Direito Internacional Público, o costume (costume internacional)


continua a ser uma importante fonte de Direito. Este costume
internacional, por força do art.º 8.º, n.º1 CRP, vigora directamente na
ordem jurídica interna portuguesa pelo simples facto de vigorar na
ordem internacional (recepção automática).

A jurisprudência

Conjunto das decisões em que se exprime a orientação seguida pelos


tribunais ao julgar os casos concretos que lhe são submetidos.

Rigorosamente, a jurisprudência só deveria ser considerada como


fonte de Direito nos países onde vigora a “regra do precedente”,
como é o caso dos países da Common Law. Não assim na nossa
ordem jurídica, em que as decisões dos tribunais só têm força
vinculativa nos limites do “caso julgado”, mas as respectivas “ratio
decidendi” não ficam a vincular, como se fossem normas gerais,
outros tribunais para diferentes casos concretos análogos.
A doutrina

Noção: Opiniões ou pareceres dos jurisconsultos em que estes


desenvolvem, em bases científicas ou doutrinárias, as suas
concepções sobre a interpretação ou integração do Direito.

O parecer do jurisconsulto sobre a exacta solução de certos


problemas jurídicos apenas dispõe daquela autoridade científica
(força persuasiva dos argumentos) e de facto, mas nunca vincula o
julgador.

Princípios fundamentais de direito.

São princípios transcendentes às decisões positivadoras do legislador;


vinculam o próprio constituinte; são princípios que não podem ser
derrogados sem perversão da própria ordem jurídica e do
“sentimento jurídico” da comunidade, sem perda do fundamento de
legitimidade e, portanto, da validade por parte das leis que os
desrespeitem.

Entre esses princípios está, desde logo, o princípio democrático que


atribui o poder constituinte ao Povo e princípios materiais que
impõem limites ao exercício desse poder, e bem assim, limites à
competência das maiorias, em nome do respeito pelas minorias, ou
seja, em último termo, em nome da “dignidade da pessoa humana”
(art.º 1.º CRP), e consequentemente, em nome do respeito dos
direitos e liberdades fundamentais.

- Art.º 10.º, n.º3 CC

Entrada em vigor das leis.

Art.º 5.º CC

n.º 2 – “entre a aplicação e a vigência da lei decorrerá o tempo que


a própria lei fixar ou, na falta de fixação o que for determinado em
legislação especial” [Lei n.º 74/98, de 11 Novembro]
O tempo que decorre entre a publicação e a vigência da lei chama-se
vacatio legis. Destina-se a possibilitar o conhecimento da lei pelos
seus destinatários.

Termo da vigência da lei.

Como modo de cessção da vigência da lei, o art.º 7.º apenas prevê a


caducidade e a revogação.

Caducidade stricto sensu dá-se por superveniência de um facto


(previsto pela própria lei que se destina a vigência temporária) ou
pelo desaparecimento, em termos definitivos, daquela realidade que
a lei se destina a regular.

Revogação – pressupõe a entrada em vigor de uma nova lei. A


revogação pode ser expressa (quando consta de declaração feita na
lei posterior “fica revogado”, ou tácita (quando resulta da
incompatibilidade entre as disposições novas e as antigas, ou ainda
quando a nova lei regula toda a matéria da lei anterior – substituição
global, art.º 7.º, n.º2; porém, nos termos do art.º 7.º/3, a lei geral
posterior não revoga a lei especial anterior, salvo se outra for a
intenção inequívoca do legislador), total (ab-rogação) ou parcial
(derrogação).

Hierarquia das fontes e das normas

Em caso de conflito, as normas de hierarquia superior prevalecem


sobre as normas de hierarquia inferior.

A este propósito, distinguem-se as leis constitucionais das leis


ordinárias. Se as últimas contrariarem as primeiras ---» vício da
inconstitucionalidade

Entre as próprias normas constitucionais há hierarquia.

Os princípios fundamentais do Direito, na medida em que são supra-


estaduais e supraconstitucionais, devem situar-se hierarquicamente
acima da própria Constituição.
Quanto às leis ordinárias:

1.º - Leis da AR e Decretos-leis do Governo;

2.º - Decretos regulamentares e decretos (simples);

3.º - portarias e despachos normativos;

4.º - regulamentos locais.

Conflitos de normas

3 tipos:

- conflito de leis no tempo: situações de vida e os seus efeitos


aparecem como reconduzíveis a hipóteses de normas diferentes que
se sucedem no tempo;

- conflito de leis no espaço: o mesmo facto ou situação concreta tem


atinências com 2 ou mais ordenamentos jurídicos com esferas
territoriais de aplicação diferentes;

- conflito “internos” de normas: o mesmo facto concreto aparece


abrangido pelas hipóteses legais de normas simultaneamente em
vigor no mesmo ordenamento, mas cuja aplicação simultânea é
impossível por implicar uma contradição. Contradição que pode ser
lógica, ou teleológica. ---» Importante: o postulado da “unidade da
ordem jurídica”.

PÁGINAS 173 – 205

INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI

INTERPRETAÇÃO DA LEI

A doutrina tradicional da interpretação das leis.


Noção

Interpretar consiste em retirar de um texto um determinado sentido


ou conteúdo de pensamento.

Interpretação doutrinal e interpretação autêntica

O órgão competente que cria uma lei (ex, a Assembleia da República)


tem também a competência para a interpretar, modificar, suspender
ou revogar. Quando o órgão que editou a lei a interpreta através de
uma nova lei (lei interpretativa – art.º 13.º CC), estamos perante uma
interpretação autêntica, que representa, afinal, uma manifestação da
competência legislativa e tem, por isso, a força vinculante própria da
lei.

Elementos de interpretação (factores hermenêuticos)

Tradicionalmente, são 2:

a) O elemento gramatical (o texto, a “letra da lei”) e

b) O elemento lógico (sendo este último subdividido em 3


elementos, o racional ou teleológico, o sistemático e o
histórico).

Elemento racional: consiste na razão de ser da lei, no fim visado


pelo legislador ao elaborar a norma.

Elemento sistemático: compreende a consideração das outras


disposições que formam o complexo normativo do instituto em
que se integra a norma interpetanda, isto é, que regulam a
mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração
de disposições legais que regulam problemas normativos
paralelos ou institutos afins. Compreende ainda o lugar
sistemático que compete à norma interpretanda no
ordenamento global, assim como a sua consonância com o
espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico.
Elemento histórico: compreende todos os materiais
relacionados com a história do preceito (a história evolutiva do
instituto, os textos legais que inspiraram o legislador na
elaboração da lei, os trabalhos preparatórios…)

Resultados da interpretação

a) Interpretação declarativa: o intérprete limita-se a eleger um


dos sentidos que o texto directa e claramente comporta, por
ser esse aquele que corresponde ao pensamento legislativo.

b) Interpretação extensiva: o intérprete chega à conclusão que


a letra do texto fica aquém do espírito da lei, logo alarga o
texto dando-lhe um alcance conforme ao pensamento
legislativo.

c) Interpretação restritiva: o intérprete chega à conclusão de


que o legislador adoptou um texto que atraiçoa o seu
pensamento, na medida em que diz mais do que aquilo que
se pretendia dizer. Assim, o intérprete deve restringir o texto
em termos de o tornar compatível com o pensamento
legislativo, isto é, com a sua ratio.

d) Interpretação revogatória ou ab-rogante: Sacrifício, em


obediência ao pensamento legislativo, parte duma fórmula
normativa, ou até a totalidade da norma. Sucede quando a
fórmula normativa é tão mal inspirada que nem sequer
consegue aludir com uma clareza mínima às hipóteses que
pretende abranger.

e) Interpretação enunciativa: o intérprete deduz de uma norma


um preceito que nela apenas está virtualmente contido,
utilizando para tal certas inferências lógico-jurídicas que
assentam nos seguintes tipos de argumentos: a lei que
permite o mais, permite o menos; a lei que proíbe o menos,
também proíbe o mais, argumento a contrario.
Posição do Código

Art.º 9.º CC

A interpretação não deve cingir-se à letra mas reconstituir a partir


dela o “pensamento legislativo”. A letra (o enunciado linguístico) é,
assim, o ponto de partida, sendo também um limite, nos termos do
n.º2, do referido artigo: não pode ser considerado como
compreendido entre os sentidos possíveis da lei aquele pensamento
legislativo “que não tenha na letra da lei um mínimo de
correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”. A letra
da lei também serve para dar um mais forte apoio àquela das
interpretações possíveis que melhor condiga com o significado
natural e correcto das expressões utilizadas.

Art.º 9.º, n.º3 2 presunções: 1) presume-se que o legislador


“soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”; 2) “o
intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais
acertadas”.

Art.º 9.º, n.º1 refere mais 3 elementos de interpretação: a


“unidade do sistema jurídico”, “as circunstâncias em que a lei foi
elaborada” e as “condições específicas do tempo em que é aplicada”.

INTEGRAÇÃO DA LEI

Introdução: distinção entre interpretação e integração da lei

Integração da lei: aplica-se a norma mesmo a situações que já nem


sequer são abrangíveis no seu “espírito”.

Proibição da decisão de “non liquet” (obrigação de julgar).

Perante os “casos omissos”, perante situações que não caibam em


qualquer previsão legal, de acordo com o art.º 8.º CC, “o tribunal
não pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei
ou alegando dúvida insanável acerca dos factos em litígio”.

Noção e espécies de lacunas.

Lacuna jurídica = incompletude contrária ao plano do Direito vigente;


existirá uma lacuna quando a lei (dentro dos limites de uma
interpretação ainda possível) e o direito consuetudinário não contêm
uma regulamentação exigida ou postulada pela ordem jurídica global.

Espécies de lacunas

Lacunas da lei ou lacunas de regulamentação – correspondem à


camada das normas e à camada da teleologia imanente ás normas de
Direito positivo;

Lacunas do Direito – correspondem à camada dos princípios e valores


jurídicos gerais.

O recurso à analogia: art.º 10.º, n.º 1 e 2

Nos termos do art.º 10.º, n.º 1 do CC, o julgador deverá aplicar por
analogia aos casos omissos as normas que directamente contemplem
casos análogos – e só na hipótese de não encontrar no sistema uma
norma aplicável a casos análogos é que deverá proceder de acordo
com o n.º 3 do mesmo artigo.

Dois casos dizem-se análogos quando neles se verifique um conflito


de interesses paralelo ou semelhante – de modo a que o critério
valorativo adoptado pelo legislador para compor esse conflito de
interesses num dos casos seja por igual ou maioria de razão aplicável
ao outro (art.º 10.º, n.º 2).

O recurso à analogia é o primeiro meio de preenchimento das


lacunas.
Função do recurso a uma norma “ad hoc” elaborada pelo
julgador dentro do espírito do sistema: art.º 10.º, n.º3

Na falta de caso análogo, diz o art.º 10.º, n.º3, “a situação é resolvida


segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de
legislar dentro do espírito do sistema”.

Esta norma (uma regra geral e abstracta) será uma simples norma
“ad hoc”, apenas para o caso sub judice, sem que de modo algum
adquira carácter vinculante para futuros casos ou para outros
julgadores.