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JACOB DOLINGER

Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro


DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Geral)

55 edição ampliada e atualizada

1~ TIRAGEM, ABRIL DE 1997


2~ TIRAGEM, ABRIL DE 1999
n TIRAGEM, SETEMBRO DE 1999
4~ TIRAGEM, ABRIL DE 2660
N.Cham. 341.9 D664d 5.ed.
Autor Dolinger, Jacob
Título Direito internacional privado

II~ III 11111111111 11111


PUC Minas - PC 02044890
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Maria da Glória 5. de Carvalho
Capa
Julio Cesar Gomes
Editora ção Eletrônica
TopTextos Edições Gráficas Ltda.

1944
CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores dc Livros, RI.
Dolinger, Jacob
D69d Direito internacional privado: (parte geral) / Jacob Dolinger. 5~
5~ ed. cd. atualizada. — Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
498p.
ISBN 85-7147-023-5
Bibliografia.

1. Direito internacional privado. 1. Título.


93-0345 CDU — 341.9
Proibida a reprodução (Lei 5.988/73)
Impresso no Brasil
Printed iii Brazil
ÍNDICE
Prefácio — Dedicatória XV
Capítulo 1
O DOMÍNIO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

O Objeto

A Denominação

O Relacionamento com as Outras Disciplinas Jurídicas


Direito Internacional Privado e Direito Internacional Público....

A “Sociedade Internacional”
A Ótica da Disciplina
O Direito Público no Ambito do Direito Internacional Privado..
Os Conflitos Interespaciais
Os Conflitos Interpessoais
Quadro Sinótico
1

14
16
19

21
24
Capítulo II
DIREITO INTERTEMPORAL E DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO 25
Sobredireitos e Conflitos Bidimensionais
Direito Intertemporal Internacional
Direito Internacional Intertemporal
Jurisprudência Francesa (Direito Intertemporal Internacional)..
Jurisprudência Brasileira (Direito Internacional Intertemporal).
25
26
27

29
30
BIBLIOTECAS DA PUC ~NAS
Poç~%~,DAs
Registro
Data
C
Capítulo III
DIREITO UNIFORME, DIREITO INTERNACIONAL PRIVA
DO E DIREITO COMPARADO

Direito Uniforme

Direito Uniformizado
Entusiasmo Passageiro pelo Direito Uniforme
A Uniformização do Direito Economtco
Direito Uniforme e Direito Internacional Privado: Teorias de
Asser eJitta

Métodos do Direito Internacional Privado


Direito Internacional Privado Uniformizado
Os Quatro Fatores Resumidos
Direito Comparado
31

31
32
33
34
Liga das Nações e Nações Unidas
Academia de Direito Internacional
Outras Instituições
Jurisprudência Internacional
Conflitos Entre Fontes — Lei v. Tratado
Conflito entre Constituição e Tratado
Jurisprudência Brasileira
Jurisprudência dos Países da Comunidade Européia
Capítulo VI
35
37
37
39
40
Capítulo IV
AS NORMAS DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Normas Indiretas
Normas Diretas

Normas Qualificadoras
Estrutura da Norma de D.I.P.: Normas Unilaterais, Normas
Bilaterais, Normas Justapostas
47

47
49
51
HISTÓRIA E TEORIA DO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO

Antiguidade
Os Bárbaros e a Personalidade das Leis
O Regime Feudal e a Territorialidade das Leis
Os Centros de Mercância da Idade Média
Teorias Estatutárias
Escola Italiana
Escola Francesa
Escola Holandesa
Doutrinas Modernas
Joseph Story
Friedrich Carl von Savigny
Pasquale Mancini
O Método do D.I.P
52
Capítulo V
FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
61

A Lei
A Doutrina
A Jurisprudência
Tratados e Convenções
A Convenção não ratificada como Fonte de Direito
Tratado de Lima
Tratados de Montevidéu
Código Bustamante
Conferência Especializada Interamericana sobre D.I.P
“Restatement of the Law of Conflict of Laws”
As Convenções da Haia
Capítulo VII
61
64
65

66
69
70

71
71
75
76
77
NACIONALIDADE 135

Nacionalidade e Direito Internacional Privado


Noção de Nacionalidade
Nacionalidade e Cidadania
Aquisição de Nacionalidade
Ius Sanguinis
Ius Soli
Ius Domicilii
Ius Laboris
109

109
112
112
113
115
115
118
120
122
123
127
129
130
135
137
138
141
141
142
142
143
Mudança de Nacionalidade
Direito de Perder
Direito de Adquirir
Direito de Não Adquirir
Direito de Não Perder
Direito Brasileiro da Nacionalidade: Nacionalidade Originária..
Hipótese Inconstitucional de Nacionalidade Brasileira
Naturalização
Direitos Especiais dos Portugueses
Perda da Nacionalidade
Reaquisição da Nacionalidade
Nacionalidade da Mulher Casada
Conflitos de Nacionalidade, Positivos e Negativos
Princípios Internacionais sobre a Nacionalidade
Jurisprudência Internacional
Caso Canevaro
Caso Tellech
Caso Nottebohm
Jurisprudência Brasileira
SAÍDA COMPULSÓRIA DO ESTRANGEIRO 21
143
143
144
144
145
146
152
156
160
160
168
168
170
173
173
173
174
174
178
Capítulo VIII
A CONDIÇÃO JURIDICA DO ESTRANGEIRO 181
A ENTRADA DO ESTRANGEIRO

Visto de Entrada
Fixação em Determinada Região do Território Nacional
181

191
191
O DIREITO DOS ESTRANGEIROS ADMITIDOS 193
Os Direitos do Estrangeiro no Brasil
Exercício de Atividades Políticas
Outras Restrições
Classificação de Direitos
Direito Comparado
Cargo Público
Assimilação dos Estrangeiros
Registro Profissional de Estrangeiros Temporanos
Estatuto do Refugiado
195
197
201
203
204
206
209
2111
211
Expulsão do Estrangeiro
Natureza do Ato de Expulsão
Competência para Expulsar
Defesa do Expulsando
Jurisprudência Brasileira
Caso Ronald Arthur Biggs
Caso Zysla Bialek

Caso Padre Vito Miracapillo


O Voto do Ministro Carlos Thornpson Flores
Indenização por Expulsão
21

23
23
24
~. Capítulo IX
APLICAÇÃO, PROVA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
ESTRANGEIRO
24
Natureza Jurídica da Lei Estrangeira — Fato ou LeP 24
Aplicação do Direito Estrangeiro 24
Prova do Direito Estrangeiro 25
Costumes 25
Interpretação do Direito Estrangeiro 25
Adaptação 25
Jurisprudência Brasileira 25
Capítulo X

AS REGRAS DE CONEXAO — LEI DETERMINADORA

DO ESTATUTO PESSOAL

As Regras de Conexão
Algumas Regras de Conexão

LEI DETERMINADORA DO ESTATUTO PESSOAL

O Estatuto Pessoal
Territorialidade
Nacionalidade 2(
Domicílio
Conceituação de Domicilio 2’
Legislações Internas em Matéria de Estatuto Pessoal
Mudança de Estatuto Pessoal, Conflitos Móveis
O Estatuto Pessoal nos Tratados e Convenções

Os Tratados de Montevidéu
O Código de Bustamante

O Estatuto Pessoal no Direito Internacional Privado Brasileiro..


Distinções em Matéria de Capacidade
Anteprojeto de Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas
Exceção do Direito Cambiário
Outras Regras de Conexão para o Estatuto Pessoal
Religião
Residência
Foro
276
280
282
283
284
285
2911
292
293
293
293
296
296
Capítulo XI
4 REENVIO

A Fonte Jurisprudencial do Reenvio


Debate em Torno do Reenvio
Argumentos contra o Reenvio
Argumentos Favoráveis ao Reenvio
Teorias Conducentes ao Reenvio
Teoria da Subsidiariedade
Teoria da Delegação
Teoria da Ordem Pública
Teoria da Coordenação dos Sistemas
Reenvio de 2~ grau
Terminologia
Exceções à Aceitação do Reenvio
Autonomia da Vontade
Forma dos Atos
Sistema Britânico de Duplo Reenvio
Textos Legais Relativos ao Reenvio
O Direito Convencional e o Reenvio
Jurisprudência Francesa: Caso do Banco Ottomano
Jurisprudência Tunisina: Forgo, 2~ Edição
297

300
302
302
302
304
304
304
305
305
305
307
308
308
309
309
310
312
316
317
O Reenvio nô D.I.P. Brasileiro
Doutrina

Jurisprudência
Capítulo XII

~< TEORIA DAS QUALIFICAÇÓES


311
311
31~

32’
O Processo de Qualificaçao 32
Conceituar + Classificar = Qualificar 32~
O Conflito das Qualificações 32~
Os Exemplos 32’
O Caso Bartholo, ou a Sucessão do Maltês 33~
O Testamento Ológrafo do Holandês 33’
O Casamento do Grego Ortodoxo 33
Determinação da Lei Qualificadora 33
Qualificação pela Lexfori 33
Qualificação pela Lex causae 33
Qualificação por referência a conceitos autônomos e
universais
A Qualificação no Direito Internacional Privado Brasileiro 33
Jurisprudência Inglesa 33
O Caso Cohn
Ogden v. Ogden 34
Jurisprudência Americana 34
Jurisprudência Brasileira
Noções Qualificadoras em Textos Convencionais
Capítulo XIII

ORDEM PUBLICA

A Noção da Ordem Pública no Direito Internacional Privado


Histórico
Características da Ordem Pública
Relatividade/Instabilidade
Contemporaneidade
Fator Exógeno
Os Três Níveis da Ordem Pública
Substituição da Lex Causae pela Lex Fori
3’

3,
3.
3,
3
3
3
3
3
O Papel do Juiz
Legislação
Tratados e Convenções
Aplicações do Princípio da Ordem Pública
Jurisprudência
Ordem Pública no Plano Interestatal
A Ordem Pública Estrangeira e a Ordem Pública Universal
Conclusão

Capítulo XLV

FRAUDE À LEI

Noção
Fundamentos da Fraude à Lei no D.I.P
Fraude à Lei no D.I.P. e “Forum Shopping”
Conseqüências da Fraude à Lei
A Fraude à Lei nas Relações Familiares
Jurisprudência Francesa
Caso Vidal
Caso Bauffremont
Legislação
Fontes Internacionais
Fraude à Lei Estrangeira
365
366
369
370
371
374
376
380

383

383
383
386
388
389
392
392
393
394
395
396
Capítulo XV

A QUESTÃO PRÉVIA 399


Capítulo XVI

INSTITUIÇÃO DESCONHECIDA
A Contribuição de Machado Villela 41’
Diplomas Internacionais 42’
O Código Civil Portugues 42
Direitos Adquiridos e Ordem Pública 42
O Princípio no Direito Positivo Brasileiro 42
Escravidão 42
Outro Fundamento do Princípio dos Direitos Adquiridos 42
Direitos Adquiridos e Instituição Desconhecida 43
Direitos Adquiridos e Fraude à Lei 43
A Teoria Americana dos “Vested Rights” 43

Capítulo XVIII
PESSOA JURIDICA 43

Critérios de Determinação da Nacionalidade das Pessoas Jurí-


dicas
Critério da Incorporação 43
Critério da Sede Social 43
Critério do Controle 43
Direito Convencional 44
Tratados de Montevidéu 44
Código Bustamante 44
Tratado de Roma 44
Convenção de Bruxelas 44
Convenção da Haia 44
Convenção de Estrasburgo 4’
Convenções da OEA 4’
Convenção do BIRD 4’
Jurisprudência Estrangeira 4<
Banco Ottomano
Sociedades de Navegação Maritima 4’
Sumitomo Shoji America Inc. v. Lisa M. Avagliano e outras 4’
Jurisprudência da Corte Internacional 4’
O Caso Barcelona Tràction, Light and Power Company Limi-
ted 4
O Direito Positivo Brasileiro 4
Jurisprudência Brasileira 4.
407
Algumas Referências Legislativas 408
Hipóteses 409
A Convenção Interamericana de Regras Gerais de D.I.P 410

Capítulo XVII

TEORIA DOS DIREITOS ADQUIRIDOS 411

A Teoria de Pillet 411


Participação de Sociedade Estrangeira em Sociedade Brasi-
leira 456
Empresas de Mineração 457
Restrição às Pessoas Jurídicas de Direito Público 458
BIBLIOGRAFIA 461
Apêndice 1 — Projeto de Lei n2 4.905/95 PREFÁCIO — DEDICATÓRIA
Apêndice II — A Nacionalidade Brasileira na Evolução das (da V edição)
Constituiçoes 481

Este manual foi escrito com a mente e o coração voltados


memória do querido mestre, Professor Oscar Tenório, que o autc
enfrentou pela primeira vez numa noite de 1954, por ocasião d
exame vestibular ao ingresso na Faculdade de Direito da entã
Universidade do Distrito Federal.
Tive-o como mestre de Direito Internacional Público em 195
e novamente em 1958 corno professor da disciplina versada nest
trabalho.
Muitos anos depois recebeu-me em seu gabinete reitoral n
Solar da Marquesa, quando estimulou-me a prestar os exames d
concurso à livre-docência da disciplina que mais de perto lhe toca~
dentre as muitas em que se esrnerou e pontificou. Posteriorrnent~
honrou-me com sua presença à minha aula didática, quando aind
se recuperava de delicada intervenção cirúrgica.
Ao lançar a 1 ja edição de sua festejada obra, Tenório escreve
que ma confiava, assim como, muitos anos antes, seu mestre, R.ai
Pederneiras, deixara nas suas mãos o « Direito Internacional Con
pendiado”, acrescentando que o fazia com humildade e confianç
Substituindo-o na titularidade da disciplina na Universidad
do Estado do Rio de Janeiro, tenho procurado seguir sua filosofi
universalista nas questões de Direito Internacional.
O mestre transmitiu a regencma desta ardua disciplina, qu
versa entre outros tópicos a nacionalidade e a condição jurídica d
estrangeiro, a este discípulo que experimentara em sua infância
horrores da perseguição religiosa no velho continente e que te~
a felicidade de ser recebido nesta terra acolhedora, campeã é
hospitalidade aos refugiados e sofridos de todos os tempos e de
todas as origens. Daí meu redobrado interesse por estas matérias
e meu especial gosto na transmissão da orientação humanitária da
jurisprudência nacional, desde os tempos de Rui Barbosa e Pedro
Lessa, no trato da expulsão de estrangeiros.
E disse mais meu mestre naquela miota à 1V edição (te sua obra.
“As gerações que nos sucedem são melhores do que as nossas.
Equivocam-se os mestres de ontem que não aceitam a colaboração
dos jovens. Nestes há sempre um espírito renovador e inquieto,
abertas as suas janelas para horizontes mais vastos.”
Assim inspirado, convoquei para colaborar neste manual qua-
tro jovens estudiosos da matéria. À professora Vera Maria Barreira
Jatahy, à professora Nadia de Araújo e ao professor Luís Roberto
Barroso, que contribuíram com seu tempo e suas inteligências, o
sincero agradecimento do autor.
E à professora Carmen Beatriz de Lemos Tiburcio Rodrigues,
já familiarizada com os labirintos do direito internacional privado,
ao qual vem se dedicando com esmero e espírito científico, a
especial gratidão do autor por sua constante, inteligente e devotada
colaboração neste como em outros trabalhos.
Esta obra tem como único mérito o de constituir uma ponte
entre a geração dos grandes mestres da disciplina, professores
Oscar Tenório e Haroldo Valladão, e a nova geração que desponta
com espírito aberto para as necessidades do direito brasileiro na
sua confrontação com os demais sistemas jurídicos num mundo
cada vez menor e cada vez mais complexo.
Dentre estes novosjuristas, hão de surgir grandes mestres para
o Direito Internacional e o Direito Comparado que saberão dar
sua colaboração para o desenvolvimento do comércio internacio-
nal no seu sentido mais amplo.
O presente manual limitou-se à parte geral da ciência do
conflito das leis, procurando-se, sempre que possível, apresentar a
matéria sob um enfoque comparativo e enriquecido pela produção
jurisprudencial, daqui e dalhures.
A disciplina exige tratamento ainda mais acentuadamente
comparativo-jurisprudencial para o direito civil internacional, o
direito do comércio internacional, o direito processual internacio-
nal e o direito penal internacional.
Mas, “o dia é curto e a tarefa a cumprir é vasta” (Ética dos
Pais, capítulo 2 rnishnah 20).
Capítulo 1

O DOMÍNIO DO DIREITO

INTERNACIONAL PRIVADO
O Objeto

A internacionalização da vida e das atividades humanas acar


reta uma série de fenômenos de natureza jurídica que devem se
enfrentados pelos Estados isoladamente e pelas entidades regionar
e internacionais no plano coletivo.
Há várias concepções sobre o objeto do Direito Internaciona
Privado. A mais ampla é a francesa, que entende abranger a disci
puna quatro matérias distintas: a nacionalidade; a condição jurídic~
do estrangeiro; o conflito das leis e o conflito de jurisdições, ha
vendo ainda uma corrente, liderada por Antoine Pillet, que adicio
na, como quinto tópico, os direitos adquiridos na sua dimensã
internacional.’
A nacionalidade cuida da caracterização do nacional de ca&
Estado, as formas originárias e derivadas de aquisição da naciona
lidade, a perda da nacionalidade e sua reaquisição, os conflito~
positivos e negativos de nacionalidade, ocasionando, respectiva
mente, a dupla nacionalidade e a apatrídia, os efeitos do casamenu
sobre a nacionalidade da mulher e as eventuais restrições aos na
cionais por naturalização.
A condição jurídica do estrangeiro versa os direitos do estran
geiro de entrar e permanecer no país; uma vez domiciliado ot
residente no território nacional, trata de seus direitos no plan

1 ANTOINE PILLET, “Principes de Droit International Pnvé”, págs. 27 e segs.


CLUNET, 1893, págs. 3 e segs.
econômico (civil, comercial); social (trabalhista, previdenciário);
público (funcionalismo); político (eleitoral), incluindo restrições
que sofre em determinadas áreas da atividade humana.
O conflito de leis estuda as relações humanas ligadas a dois ou
mais sistemas jurídicos cujas normas não coincidem, cabendo-lhe
determinar qual dos sistemas será aplicado.
O conflito de jurisdições cuida de definir a competência do
Judiciário de cada país na solução dos conflitos que envolvem pes-
soas, coisas ou interesses que extravasam os limites de uma soberania.
A teoria dos direitos adquiridos como objeto do Direito Inter-
nacional Privado versa a mobilidade das relações jurídicas, que às
vezes nascem em uma jurisdição, repercutindo seus efeitos em
outra, sujeita a legislação diversa.
A Alemanha2 restringe o objeto da ciência ao conflito das leis
e os países anglo-saxões, notadamente a Grã-Bretanha3 e os Estados
Unidos,4 que denominam-na de « Conflict of Laws”, incluem em
seu objeto o conflito das leis, o conflito das jurisdições e o reco-
nhecimento de sentenças estrangeiras.
Os países da Europa Oriental também incluem o conflito das
leis e o conflito das jurisdições no objeto da disciplina)
No Brasil divergem os autores, entendendo alguns que o ob-
jeto se circunscreve ao conflito de leis, aceitando, todavia, que se
estude a nacionalidade e a condição jurídica do estrangeiro como
pressupostos didáticos da disciplina.6
Entendemos que o estudo do homem na sua dimensão inter-
nacional, na defesa de seus direitos além de seu habitat normal,
abrange o exame de sua nacionalidade, o estudo de seus direitos
como estrangeiro, as cortes nacionais a que poderá recorrer e às
quais poderá ser chamado e as leis que lhe serão aplicadas.

2 MARTIN WOLF, “Derecho Internacional Privado”, trad. Rovira J. Ermengol,


págs. 17/8.
3 DICEY AND MORRIS, “The Conflict of Laws”, pág. 7
4 Restatement of the Law of Conflict of Laws, Second, regi-a n~ 2, pág. 2.
5 ISTVAN SZASZY «Conflict of Laws in the Western, Socialist and Developing
Countries”, pág. 36.
6 Vide EDUARDO ESPÍNOLA, “Elementos de Direito Internacional Privado”,
pág. 23; AMILCAR DE CASTRO, “Direito Internacional Privado”, pág. 55 se opõe
à ampliação do objeto; CLÓVIS BEVILAQUA, “Princípios Elementares de Direito
Internacional Privado”, pág. 125, e HAROLDO VALLADAO, D.I.P., i~, pág. 44 são
a favor do objeto abrangente.

2
O Direito Internacional Privado não mais se restringe — com
se sustentou outrora — a instituições do direito privado; atua igua
mente no campo do direito público: questões fiscais, financeira
monetário-cambiais, penais e administrativas assumem aspectos ii
ternacionais e exigem que se recorra a regras e princípios d
Direito Internacional Privado.7
A justaposição destes temas, nacionalidade, condição jurídic
dos estrangeiros, conflito de leis e conflito de jurisdições, tem sid
objeto de interessantes classificações. Henri Batiffol e Paul Lagai
de8 dizem que o Direito Internacional Privado estuda os sujeitc
do direito, o exercício dos direitos e a sanção dos direitos: e
sujeitos, ao tratar de nacionalidade e da condição jurídica do e~
trangeiro; o exercício, ao versar os conflitos de leis, e a sançã
quando se dedica ao conflito de jurisdições.
Pillet9 classificava os temas em gozo dos direitos, exercício dc
direitos e reconhecimento dos direitos. O gozo dos direitos s
refere à condição dos estrangeiros, em que se estuda o que poder
e o que não podem fazer, e isto é decidido exclusivamente pela k
do foro, lexfon. O exercício dos direitos trata de como exercer
direito, o que poderá ser na conformidade da lei local ou de algum
lei estrangeira, escolha que o Direito Internacional Privado do for
há de efetuar. E o reconhecimento dos direitos versa os efeito
internacionais dos direitos adquiridos no estrangeiro.
Amílcar de Castrom0 ilustra a composição do tema da condiçã
jurídica do estrangeiro com o do conflito de leis mediante o exen
plo de um estrangeiro de 17 anos, domiciliado em seu país, qu
de passagem pelo Brasil, deseja fazer seu testamento. Condiçã
jurídica do estrangeiro — pode um estrangeiro efetuar o ato d
testamento no Brasil, ou estará este ato entre os vedados aos e~
trangeiros no país? A resposta é de que o estrangeiro tem condiçã
jurídica para testar no Brasil. Segue-se a segunda questão: que k
civil, relativa à capacidade e às normas testamentárias será aplicad
ao testamento?

7 Vide adiante neste capítulo sob o subtítulo “O Direito Público


8 HENRI BATIFFOL e PAUL LAGARDE, “Droit International Privé”, tomo 1, pá~
7.
~ ANTOINE PILLET, “Principes de Droit International Privé”, págs. 27 e
10 AMÍLCAR DE CASTRO, op. cit., pág. 69.
Responde o Direito Internacional Privado que os aspectos
formais são regidos pela lei local, e os aspectos de substância e de
capacidade pela lei do país em que o jovem está domiciliado. Se
esta lei veda o testamento aos menores de 18 anos, ele tem o gozo
ao direito de testar no Brasil, mas não poderá exercê-lo, enquanto
que as pessoas domiciliadas no Brasil e por isso regidas por nossa
lei podem testar a partir de 16 anos de idade, artigo 1.627, 1, do
Código Civil.
Concebe-se a presença de todos os objetos acima enunciados
numa única hipótese, de um homem nascido em Paris, de pais
brasileiros, casado com uma francesa, que tenha firmado, na capital
francesa, juntamente com sua esposa, com quem é casado pelo
regime de separação de bens, um contrato de compra do controle
acionário de uma sociedade brasileira, proprietária de um órgão
jornalístico e que descumpre as obrigações assumidas com o vende-
dor no que tange ao pagamento parcelado do preço da aquisição.
A caracterização da nacionalidade do adquirente é de suma
relevância, em face da proibição legal brasileira de controle de
empresa jornalística por estrangeiro.11
Temos aqui questões de nacionalidade no que tange ao varao
(será brasileiro ou francês?) e de condição jurídica do estrangeiro
no que tange à sua esposa que participou da operação adquirindo
parte das ações transacionadas.
Saber qual o tribunal competente para julgar a ação do ven-
dedor contra o casal de compradores envolve conflito dejurisdição,
eis que, firmado o contrato em Paris por uma francesa, sua justiça
se considerará competente,’2 mas, como o contrato devia ser cum-
prido no Brasil, a justiça brasileira também se considerará compe-
tente.’3 Decidida esta questão, caberá definir que lei será aplicada
para o exame de validade formal do contrato, de sua substância,
i.e., a interpretação de suas cláusulas, o entendimento dos direitos
e obrigações das partes e as conseqüências de um eventual inadim-
plemento, sendo também necessário saber da possibilidade de se
confirmar e executar a sentença prolatada em um dos países na
jurisdição do outro.

11 Constituição de 1988, artigo 222.


12 Código Civil francês, artigo 15.
is Código de Processo Civil brasileiro, artigo 88,11.

4
1
1
Temos aí os temas do conflito de jurisdições e do conflito
leis, eis que diversas as normas que regem estas matérias nos
países. São dois problemas — a indicação do foro competente e
lei aplicável — que devem ser examinadas autonomamente, nes
ordem cronológica. Uma vez determinada ajurisdição competenl
o tribunal assim designado decidirá sobre a lei aplicável.
Diante de uma situação jurídica conexa com duas ou m~
legislações, que contêm normas diversas, conflitantes, estabelece-
a dúvida sobre qual das legislações deva ser aplicada, não caben(
ao jurista, no estrito campo do Direito Internacional Privado, s
lucionar o conflito; sua missão se restringe a optar pelo sisten
jurídico a ser aplicado dentre as várias legislações conectadas co
a hipótese jurídica.
O Direito Internacional Privado, ao trabalhar com o confli
das leis, inegavelmente o campo mais amplo e importante de s
objeto, há de criar regras para orientar o Juiz sobre a escolha
lei a ser aplicada. O conflito entre as legislações permanece, m
a situação concreta é resolvida mediante a aplicação de uma d
leis, escolhida de acordo com as regras fixadas, seja pelo legisladc
seja pela Doutrina ou pela Jurisprudência.
A referência a um « conflito de leis” pode dar a idéia errôni
de que se configura colisão ou choque entre normas legais
diversos sistemas jurídicos, o que não é exato, eis que cada sisten
legisla para si. Quando o legislador francês estabelece a maiorida
civil aos 18 anos,’4 enquanto o legislador brasileiro fixa-o aos
anos,’5 não há efetivamente um conflito, urna colisâo, um choqu
São normas diferentes sobre o mesmo instituto jurídico, uma ide
lizada para a sociedade francesa, a outra para a sociedade brasileir
Todavia, ocorrem hipóteses em que o aplicador da lei deverá de
dir se se trata de caso regido pela lei de um ou de outro sistem
Estará oJuiz diante da «concorrência” ou do «concurso” de du
leis diferentes sobre a mesma questão jurídica. E à ciência
“conflito das leis” cabe orientar sobre a escolha a ser feita entre
duas normas concorrentes.’6

14 Código Civil francês, artigo 388.


15 Código Civil brasileiro, artigo 6~.
16 CLÓVIS NEWTON DE LEMOS, “Questões Fundamentais de Direito Inter,
cional Privado”, pág. 25.
A Denominação

Há um generalizado deleite entre os estudiosos do Direito


Internacional Privado em demonstrar que a denominação da dis-
ciplina é incorreta e ao mesmo tempo manter-se fiel a ela.
A principal fonte do Direito Internacional Privado é a legisla-
ção interna de cada sistema, razão por que não cabe falar em direito
internacional, uma vez que a autoria de suas regras é interna e nao
internacional. Denota-se assim a perfeita distinção entre o Direito
Internacional Público e o Direito Internacional Privado, pois, en-
quanto aquele é regido primordialmente por Tratados e Conven-
ções, multi e bilaterais, controlada a observância de suas normas
por órgãos internacionais e regionais, já o Direito Internacional
Privado é preponderantemente composto de normas produzidas
pelo legislador interno. A nacionalidade é fenômeno eminente-
mente nacional, e nenhuma soberania concebe qualquer interfe-
rência de fontes estranhas na elaboração de sua política e de suas
normas. A condição jurídica do estrangeiro é igualmente matéria
regida por normas internas, respeitados determinados princípios
acordados pelas nações. As regras sobre competência dos tribunais
de cada país são indubitavelmente de inspiração e de autoria do
legislador de cada jurisdição.
Em matéria de conflito de leis produziu-se efetivamente uma
considerável obra convencional, especialmente na segunda metade
do século XX, mas grande parte das convenções não vigora por
falta de número mínimo de ratificações, e, assim, via de regra, as
soluções são encontradas nas normas internas de cada sistema
sobre a aplicação da lei no espaço. A obra convencional permanece
como pano de fundo, de valor teórico-doutrinário, a fortalecer o
entendimento do jurisconsulto quando coincide com as regras
nacionais, com a opinião da doutrina e a produção jurisprudencial.
Assim, temos ampla diversidade nas soluções nacionais para os
conflitos de leis, e conseqüentemente é difícil conceber a denomi-
nação « internacional” que sugere uniformidade.
Outra crítica que se faz à denominação “internacional” é de
que este termo dá idéia de urna relação jurídica entre Estados,
quando, em verdade, o Direito Internacional Privado praticamente
só trata de interesses de pessoas privadas, sejam físicas ou jurídicas,
e quando cuida de interesses do Estado, este figura tão-somente
1
1
1
como membro da sociedade comercial internacional, mas não r
sua manifestação de ente soberano.
O Direito Internacional Público, este sim, versa interesses e
tatais e conflitos entre soberanias, o que caracteriza sua internaci
nalidade.
Portanto, a ciência que tem corno seu principal objeto o coi
fito das leis, visando estabelecer regras para a opção dentre
mesmas, é um direito eminentemente nacional, daí ser incorrei
sua denominação «internacional”. E como esta ciência tambéi
estuda os conflitos interespaciais, não internacionais, bem como c
interpessoais (ver mais adiante, neste capítulo), certamente que
denominação contrasta com o conteúdo da disciplina.
Prossegue a crítica sobre a denominação da ciência, concei
trando agora seu poder de fogo sobre o termo « privado”. Se ii
cluídas estão na disciplina questões de Direito Processual, Fisca
Monetário, Financeiro, Administrativo e Penal, como se falar er
direito privado? A justificativa apresentada é de que o « privado
não está em relação à norma, mas ao sujeito interessado na escolh
da lei, e este é sempre privado. A crítica não descansa e replica: s
se trata de encontrar solução ou opção entre duas normas jurídic2
provenientes de sistemas diversos, se se trata portanto de um s
bredireito’7 a decidir sobre qual de dois direitos deva ser aplicadc
se suas normas devem respeitar e seguir a orientação dos grande
princípios imanentes do Direito Internacional Público, pois tan
bém na solução das questões privadas internacionais há que s
atentar para os interesses público-políticos de natureza internack
nal, se, enfim, se trata do ordenamento da competência das corr
petências, seguramente será um direito público e não um direit.
privado, por mais privados que sejam os interesses envolvidos, ser
do, pois, errôneo o termo «privado” contido na denominação.
A alternativa aventada, « Direito Privado Internacional”, sati~
faria alguns aspectos das críticas levantadas, pois o internacional s
referiria tão-somente à esfera internacional dos interesses envolv
dos, mas vários pontos da crítica permaneceriam válidos.
Muitas outras sugestões para a denominação da ciência forar
oferecidas pelos estudiosos. Entre nós, Raul Pederneiras criou ur

17 Legum leges, jus supra jura, Dintto dei Düitti, Recht dei Rechtsordenungen.
6
neologismo, «Nomantologia”, significando o estudo (logos) do con-
fronto (ante) das leis (nomos).
Entendemos que a melhor proposta é a de Arminjon, que
sugeriu « Direito Intersistemático”, pois abrange todos os tipos de
situações conflitantes: conflitos interespaciais, tanto os internacio-
nais como os internos, e conflitos interpessoais, inclusive os pro-
blemas de natureza jurisdicional, eis que cobre todas as situações
em que se defrontam dois sistemas jurídicos com referência a uma
relação de direito.
Segundo Arminjon’8, um sistema jurídico,

“é um agrupamento de pessoas unidas por uma regra jurídica


que ordena os principais aspectos de sua vida social e freqüente-
mente dispondo de instituições jurisdicionais e administrativas”.

Os outros aspectos estudados, nacionalidade e condição jurí-


dica do estrangeiro, figuram como pressupostos, e a rigor não
exigem cobertura da denominação, mas com algum esforço de
imaginação podem ser considerados como integrados na denomi-
nação proposta, pois quando se examina a nacionalidade de al-
guém ou a condição jurídica de um estrangeiro, isto também pode
ser considerado como uma análise intersistemática.
No entanto, apesar de toda a crítica ao « Direito Internacional
Privado”, a denominação é mantida. Diríamos que didaticamente
com bons resultados, pois que a crítica vai ensinando tudo o que
o Direito Internacional Privado não é, facilitando destarte a com-
preensão do que realmente seja.
A denominação foi formulada pela primeira vez por Joseph
Story’9 nos Estados Unidos, em 1834, e utilizada como título de
obra por Foelix, na França, em 1843,20 ganhando aceitação quase
universal. Os anglo-americanos preferem a denominação “Conflict
of Laws”, mais adequada, pois se refere ao principal objeto da
ciência, e, se considerarmos que abrange todo tipo de conflito,

18 P. ARMINJON, “Précis de Droit International Privé”, tomo 1, pág. 141: “Un


systêmejuiidique est un groupement des personnes unies par une rêglejuridique
qui ordonne les principaux éiéments de ieur vie sociale et souvent aussi par des
institutionsjuridictionnelles et administratives.
19 JOSEPH STORY, ‘Comentarios sobre ei Conflicto de las Leyes”, pág. 12.
20 M. FOELIX, ‘Traité du Droit International Privé ou du conf]it des bis de
différentes nations, en matiêre de droit privé”.

8
inclusive o de natureza jurisdicional, a denominação é complet
pois eles não incluem no objeto da disciplina a nacionalidade e
condição jurídica do estrangeiro.21

Aplicação do D.LP às Outras Diiciplinas Jurídicas

Para melhor compreensão de nossa disciplina há que exam


nar seu relacionamento com as demais disciplinas jurídicas. Fala-s
nas suas afinidades com os demais ramos de Direito” ~22 Mais co
reto é referir a aplicação do Direito Internacional Privado às dema
disciplinas. Não há afinidade propriamente dita, mas influência d
Direito Internacional Privado sobre a aplicação das normas d
todos os campos do direito.
Numa situação jurídica que se desenrola em um espaço naci(
nal, entre nacionais domiciliados no mesmo território, ausent
qualquer fator externo, como na hipótese de brasileiros, domic
liados no Brasil, que assinam em território brasileiro escritura pi
blica de compra e venda de imóvel situado no Brasil, aplica-s
unicamente a lei brasileira, por inexistír relação alguma com sist~
majurídico estrangeiro, não havendo, assim, interesse algum par
o Direito Internacional Privado. Este só surge quando ocorre algur
fator extraterritorial, seja no plano subjetivo da relação jurídic~
seja em algum aspecto objetivo da mesma. E ocorrendo isto, e er
havendo dúvida sobre a opção que deva ser feita, o comando inici~
provém das regras do Direito Internacional Privado que determ
nam qual direito interno deve ser aplicado. Aí temos superordem
mento, o sobredireito decidindo sobre o direito a ser aplicado.
O Direito Internacional Privado é a projeção do direito intern
sobre o plano internacional, como formulou Bartin22 ou, como ber

21 A denominação “Conflict of Laws” é atribuída a ULRICH HUBER, holandê


que intitulou sua obra clássica ‘De conflictu legum diversarum in diversis
imperus
Alguns autores anglo-americanos utilizam a denominação «Private Internation:
Law”: G. C. CHESHIRE na Inglaterra e ARTHUR K~ KUHN nos Estados Unid
assim intitularam seus estudos. J. H. C. MORRIS tem uma obra sobre “Conflict
Laws” e foi o atualizador da obra clássica britânica sob o mesmo título, de
DICE’
mas também escreveu ‘Cases on Private International Law”.
22 OSCAR TENÓRIO, «Direito Internacional Privado”, ~ n~ 31, pág. 26.
23 BARTIN, apud LOUSSOUARN e BREDIN, « Droit du Commerce Internatio
nal”, pág. 6, nota 4.
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6
colocado por Ferrer Correia,24 professor de Coimbra, o Direito
Internacional Privado é a dimensão internacional ou universalista
do direito interno.
Werner Goldschmidt23 contribui dizendo que o D.I.P. não é
mais do que um Direito Privado especial, ou seja, aquela parte do
Direito Privado que contempla os casos que contêm elementos
estrangeiros.
Quando nubentes têm nacionalidades e/ou domicfiios dife-
rentes no momento de contrair matrimônio, teremos que detern2i-
nar qual a lei aplicável às formalidades preliminares e à forma do
próprio ato celebratório do casamento, qual a lei aplicável ao
regime de bens que se instituirá entre o casal e eventualrnente
também será necessário estabelecer a lei aplicável às relações pes-
soais entre os cônjuges e para os processos de separação, divórcio
ou de anulação do casamento. Temos aí que examinar o casamento
em sua dimensão internacional e para tanto socorrem-nos as regras
do Direito Internacional Privado.
Quando é firmado em Nova York um contrato de compra e
venda de imóvel localizado no Brasil, ou quando este é dado em
garantia hipotecária para uma operação de crédito firmada naque-
le centro financeiro, há que se saber que leis regem a forma e a
substância do contrato, bem assim o direito real nele inserido. E a
dimensão internacional do direito das coisas e do direito das obri-
gações.
Cidadão português, domiciliado no Brasil, que aqui morre,
deixando bens e herdeiros no Brasil e em sua terra natal, apresenta
questão sucessória em sua dimensão internacional.
Se a capacidade civil adquirida por jovem francês aos 18 anos
será reconhecida quando ele se radica no Brasil com menos de 21
anos, é questão do dimensionamento internacional das normas
sobre a capacidade.
No Direito Comercial, a aplicação das regras sobre a naciona-
lidade da pessoa jurídica, que envolvem o seu reconhecimento e a
sua personalidade como entidade, dependerá das regras do Direito
Internacional Privado, assim como a validade e a exeqüibilidade
de títulos de crédito firmados no exterior, e os efeitos da falência

24 FERRER CORREIA, ‘Lições de Direito Internacional Privado”, págs. 284/5.


25 WERNER GOLDSCHMIDT, « Derecho Internacional Piivado”, pág. 87.

10
de uma sociedade, decretada pela jurisdição onde a mesma tem
sua matriz, sobre as filiais e subsidiárias estabelecidas em outros
países, estas e muitas outras questões compõem a dimensão inter-
nacional do Direito Comercial.
Empresa estrangeira com filial no Brasil transfere empregado
para trabalhar no exterior e lá estando, após algum tempo, e
despedido. Onde processa a empregadora? Que lei regerá a disso-
lução unilateral do vínculo empregatício? Temos aí a dimensão
internacional do direito trabalhista.
Empresa brasileira estabelece uma subsidiária na Finlândia que
se dedica à pesca e, auferindo lucros, paga imposto de renda em
Helsinque e repatria o resultado para o Brasil. Pagará imposto sobre
a renda também no Brasil? Dimensão internacional do direito fiscal.
Marca registrada na Suíça, cujo produto é vendido no Brasil,
precisa ser igualmente registrada no Brasil para manter seu direito
de exclusividade no mercado local?
Regulamentos cambiais franceses que vedam operações finan-
ceiras ou monetárias com nosso país, introduzidos após a celebra-
ção de um contrato de exportação para o Brasil, regido por nossa
lei, podem justificar o inadimplemento do exportador?
A explosão de um navio em alto-mar em conseqüência de
bomba nele colocada quando se encontrava em porto brasileiro
será julgada onde e por que leis?
Advogado formado na afamada Universidade americana de
Harvard pode advogar no Brasil?
Ilustram estas hipóteses a dimensão internacional do direito
industrial, do direito monetário-cambial, do direito penal e do
direito administrativo.

Direito Internacional Privado e Direito Internacional Público

A relação entre o Direito Internacional Privado e o Direitc


Internacional Público tem sido objeto de muita reflexão e de const
derável divergência. Mancini/6 um dos principais pensadores dc

26 MANCINI, Relatório ao Instituto de Direito Internacional, publicado no CLU


NET, 1873, tomo I~ pág. 230, reproduzido por F. LAURENT, em ‘Le Droit Civi
International”, pág. 637, obra dedicada ao presidente daquela instituição, o
pró
prio MANCINI.
Direito Internacional Privado do século XIX, se referiu à obrigação
que deriva do Direito Internacional Público sobre cada Estado no
que tange ao tratamento dos estrangeiros em seu território. “A
ciência considera este tratamento como um rigoroso dever dejustiça
internacional, do qual um Estado não se pode subtrair sem violar o
direito das gentes, sem romper os laços que o unem à espécie
humana dentro de uma grande comunidade de direito, fundada
sobre a comunidade e a sociabilidade da natureza humana.
27 —
Etienne Bartin tece varias considerações a respeito da in-
fluência do Direito Internacional Público sobre o Direito Interna-
cional Privado, dizendo que parecem ligados um ao outro como
dois ramos de um galho comum e que ambos, o Direito Interna-
cional Público e o Direito Internacional Privado, pertencem a urna
disciplina comum, constituindo uma ciência.28
Hans Kelsen29 entende que os grandes princípios do Direito
Internacional Privado emanam do Direito Internacional Público,
como a aplicação das leis de outros Estados, a vedação ao questio-
namento da validade de atos praticados por outros Estados dentro
de sua jurisdição e o reconhecimento da validade dos direitos
adquiridos no estrangeiro sob a égide da lei local.
Clóvis Beviláqua30 e Rodrigo Otávio2’ consideram o Direito
Internacional Privado como disciplina autônoma.
Arminjon32, invocando Harrison33, refuta a dependência do
Direito Internacional Privado ao Direito Internacional Público, eis
que aquele é muito mais antigo do que este, considerando que
desde o início do século XIV (e mesmo anteriormente) já eram
formuladas as regras precisas e técnicas que os tribunais aplicam
até os dias atuais para solucionar os conflitos de leis, época aquela
em que os Estados ainda não se haviam constituído, a noção de
soberania ainda não se formara, em suma não existia ainda o direito
das gentes, que só foi criado no século XVI. Qual seria então o
fundamento do Direito Internacional Privado se este dependesse
do Direito Internacional Público?

27 E. BARTIN, “Études de Droit International Privé”, pág. 218.


28 E. BARTIN, op. cit., pág. 220.
29 HANS KELSEN, “Principles oflnternational Law”, págs. 380/1.
30 CLÓVIS BEVILÂQUA, op. cit., pág. 119.
31 RODRIGO OTÁVIO, « Direito Internacional Privado”, págs. 204/5.
32 P. ARMINJON, op. cit., pág. 34.
33 HARRJSON, “On Junsprudence and Conflict of Laws”.

12
Esta argumentação não é convincente, eis que em seus primór
dios o Direito Internacional Privado cuidava de conflitos entre lei
municipais, sendo que as regras então concebidas foram evoluind
para, afinal, aplicar-se aos conflitos de leis dos Estados, quando já s
haviam consolidados os princípios do Direito Internacional Privado
Não se há necessariamente de seguir aqueles que pretenden
que o Direito Internacional Privado emana do Direito Internacio
nal Público, ou de que as disciplinas sejam paralelas, galhos d~
mesma árvore, mas também não devemos manter a idéia da auto
nornia da nossa disciplina. Há, inequivocamente — aqui sim —
afinidade entre as duas disciplinas jurídicas, ambas voltadas para
questões que afetam os múltiplos relacionamentos internacionais
uma dedicada às questões políticas, militares e econômicas do~
Estados em suas manifestações soberanas, a outra concentrada no~
interesses particulares, dos quais os Estados participam cada ves
mais intensamente. Ambas disciplinas têm sido objeto de recíproc2
colaboração por juristas de todo o mundo, para ambas têm sidc
elaborados tratados e convenções por organismos internacionais
regionais, e os “princípios gerais de direito reconhecidos pelas naçõe.
civilizadas” — noção assentada no Regulamento da Corte Interna
cional de Justiça — norteiam e limitam o legislador e o aplicadot
da lei em questões que dizem respeito tanto ao Direito Internacio
nal Público como ao Privado.
Modernamente se estuda a interação entre o Direito Interna
cional Público e o Direito Internacional Privado4 Philip JessuF
desenvolveu a noção “Transnational Law”, que funde o Direitc
Internacional Público, o Direito Internacional Privado e novo~
campos do direito que não se enquadram em qualquer uma desta~
tradicionais disciplinas.35

34 HAROLD G. MAIER, « ExtrateriitorialJurisdiction ata Crossroads: an intersec


tion between public and private international law”, American Journal of Interna
tional Law, 1982, pág. 280; PIERRE MAYER, “Droit international privé et droi
international public sous l’angle de Ia notion de compétence”, REVUE, 1979,
pág
1, ANDREAS F. LOWENFELD, ‘Public Law in the International Arena: Conflic
of Laws, International Law, and some suggestions for their interaction”, Recuei
des Cours, vol. 163, pág. 311.
35 OSCAR SCHACHTER, ‘Philip Jessup’s Life and Ideas”, Ameiican Journal o
International Law, 1986, págs. 893/4. Como novos ramos do direito,Jessup
referi:
ao Direito da Comunidade Européia o Direito Marítimo, o Direito Administra tivc
Internacional, os crimes de guelTa, o Direito do Desenvolvimento Econômico e
a
regras aplicáveis às empresas mulúnacionais.

1:
Em 1974 França e Irã assinaram Acordo de Cooperação Cien-
tífico, Técnico e Industrial e em 1984 a Corte de Cassação francesa,
julgando uma causa relacionada com estes acordos disse que “as
partes envolvidas nestes acordos estavam situadas no mais alto nível.
Estavam na encruzilhada do direito internacional privado com o direito
internacional público,, havendo motivos para se questionar sob qual
dos dois os acordos estavam cobertos”.

A “Sociedade Internacional”

As hipóteses aventadas para ilustrar a dimensão internacional


das normas jurídicas do direito interno demonstram que além das
sociedades internas, regidas por sua própria legislação, existe uma
outra sociedade maior, composta pelo encontro de elementos des-
tas sociedades nacionais, que compõe a “sociedade internacional”.
Anteriormente se falava na “sociedade universal dos indiví-
duos” •36 Brocher e Pillet criaram a fórmula da “sociedade interna-
cional” divulgada na França por Batiffol,37 ejá anteriormente aceita
no Brasil por Clóvis Beviláqua38 e Rodrigo Otávio.39

A Ótica da Disciplina

O Direito Internacional Privado, em seu objeto preponderan-


te, o do conflito das leis, pode ser encarado de duas formas dife-
rentes. A primeira forma é o enfoque que compara leis de diversos
sistemas, divergentes entre si. O título da obra de Ulrich Huber
caracteriza bem esta maneira de ver a disciplina De confiictu legum
diversarum in diversis imperiis. Neste enfoque procura-se solucionar
a questão determinando a extensão territorial da lei, indagan-
do-se “qual a extensão da aplicação de minha lei?” Esta visão é
caracterizada por seu unilateralismo, levando ao método unilate-
36 J. JITTA, “Método de Derecho Internacional Privado”, pág. 251; à pág. 230 o
autor fala da existência de « una sociedad jurídica que abarca todo ei género
humano”. Savigny criara a noção da “comunidade de direito entre os diversos
povos” que será vista no capítulo sobre a história do D.I.P.
37 BATIFFOL e LAGARDE, op. cit., pág. 1, onde firmam esta noção para o con-
junto das relações internacionais dos indivíduos e dos Estados.
38 CLOVIS BEVILÁQUA, op. cit., págs. 86/7.
39 RODRIGO OTÁVIO, op. cit., pág. 80; v. HAROLDO VALLADAO, D.I.P., P, pág.
12.

14
ralista,40 que procura decidir sobre a extensão da aplicação da
norma legal de acordo com os interesses governamentais na apli-
cação de sua lei em hipóteses de conflito. Brainerd Currie deno.
minou este método de “government interest analysis”.4’ Por este
método procura-se o alcance extraterritorial de determinadas nor-
mas internas de um sistema jurídico.
O outro enfoque do conflito das leis que leva a método diverso
é o multilateralismo que, ao invés de indagar sobre a extensão da
aplicação de determinada lei, procura saber qual a lei aplicável
para as diferentes relações jurídicas. Este foi o método proposto
por Savigny que repercute atualmente nas conhecidas teorias que
procuram detectar o “centro de gravidade” de uma relaçãojurídica
multinacional ou a relação mais significativa como estabelecido no
Restatement.42
Um professor americano, do Estado de Louisiana43 explica
bem a distinção entre os dois métodos, assim escrevendo:44

« O método unilateral foca diretamente sobre o conteúdo das


leis substantivas concorrentes e tenta resolver o problema con-
flitual delineando o raio de ação pretendido para as leis em
questão, com base nos seus objetivos. O método multilateral
classifica as relações jurídicas em categorias preestabelecidas,
emprestadas do direito interno, e em seguida atribui cada uma
destas relações a uma ordem jurídica a qual ‘ela pertence.
Diversamente do que ocorre no método unilateral, o enfoque
é na relação jurídica e sua conexão territorial ou de outra
natureza com determinado Estado, ao invés de um ‘desejo’
unilateral dos Estados envolvidos de que sua lei seja a aplicada.”

40 Vide FRIEDRICH K.JUENGER, «Amencan and European Conflicts Law”, Am.


J. Comp. Law, 1982, 117, 122.
41 CURRIE lançou sua teoria em um artigo publicado em 1959, seguido de
vários
Outros escritos a respeito da matéria, que consolidou em “Selected Essays”,
págs.
188 e segs. Sua teoria é tida como um dos pilares da filosofia da Conflict of
Laws
nos Estados Unidos.
42 Restatement of the Conflict of Laws, Regra 188: ‘os direitos e deveres das
partes
em um contrato são determinados pela lei do Estado com a qual a questão
tem a
mais significativa relação” (“the most significant relationship”).
43 SYMEON SYMEONIDES, «Louisiana’s Draft ou Succession and Marital Proper.
ty”, Am.J. Comp. Law, 1987, pág. 259.
~ Idem, págs. 288/9. Vide também do mesmo autor “Les grands problêmes
dc
droit international privé et la nouvelle codification de Louisiane”, REVUE 1992,
pág. 223.
Sobre estas duas maneiras de enfocar a disciplina do conflito
das leis encontramos interessante divergência em nossa doutrina.
Haroldo Valladão classifica Savigny como tendo abordado a ciência
do conflito de leis do ponto de vista das leis em causa,45 enquanto
Pontes de Miranda considera que Savigny concentrou sua análise
sobre a relação jurídica,46 criticando-o por isto: “O mal de Savigny
foi não ser o internacionalista e não ter visto a diferença essencial
entre o superdireito e o direito, em querer aplicar a análise das
relações, em que, como civilista, excelia, ao Direito Internacional
Privado, que é um direito sobre leis e não sobre relações.”47

O Direito Público no Âmbito do Direito Internacional Privado

Os conflitos de leis de que versa o Direito Internacional Priva-


do abrangem todas as categorias de leis, tanto de direito privado
como de direito público, ou só as daquele ramo? Esta é uma das
mais interessantes e controvertidas questões suscitadas na doutrina.
Pasquale Fiore48 exclui do Direito Internacional Privado o
direito penal internacional e os outros campos do direito integra-
dos no direito público.
Segundo esta corrente doutrinária as leis penais, fiscais e mo-
netárias estão fora do alcance do Direito Internacional Privado, eis
que não se concebe aplicá-las extraterritorialmente. «País algum
jamais considerará as leis fiscais de outro país”, exclamação profe-
rida em 1775 por Lord Mansfield na Câmara Alta britânica, tor-
45 HAROLDO VALLADAO, D.I.P., i5, pág. 39.
46 PONTES DE MIRANDA, Tratado de D.I.P. 1, pág. 63.
47 Efetivamente SAVIGNY introduz o problema do conflito das leis no Oitavo
volume de sua obra clássica «System des heutigen rõmischen Rechts”,
tradução
para o francês de M. Ch. Guenoux, Traité de Droit Romain, por ambos
enfoques,
assim escrevendo à página 6 da ti-adução francesa: “para as regras de direito
perguntamos: quais são as relações de direito submetidas a estas regras?, para
as
relações de direito: a que regras são submetidas”. Mas no curso da obra,
SAVIGNY
impõe o método multilateral com sua teoria da “comunidade de direito entre
os
diversos povos”, pela qual propõe que cada relaçãojurídica seja regida pelo
direito
mais conforme à natureza essencial da mesma, págs. 31, 109 e 118. Vide uma
apreciação algo diversa sobre a posição de SAVIGNY em KEGEL, “Story and
Savigny” , Am.J. Cornp. Law 1989, 39, 59. Sobre os métodos unilateral e
multilateral,
vide infra às págs. 52 a 57 e 130/133 e sobre SAVIGNY, vide infra págs. 127/8.
48 PASQUALE FIORE, « Lc Droit International Privé”, pág. 4.

16
nou-se famosa e foi freqüentemente invocada em dois séculos d
jurisprudência anglo-americana.
Outra escola advoga a inclusão do Direito Penal no campo d.
Direito Internacional Privado. Franz Despagnet49 assim como Fo
1ix50 consideravam conjuntamente os conflitos de leis civis e e
conflitos de leis penais, seguidos por Vareilles Sommiêres,51 par
quem o Direito Internacional Privado é um «pot-pourri que cor
tém os elementos de todas as partes do Direito”.
Também Antonio Sanchez de Bustamante assim entendia, tant
que incluiu no seu Código de Direito Internacional Privado —
Código Bustamante — um livro dedicado ao conflito das leis penamí
E antes, o Tratado de Lima, de 1878, já incluíra um títul4
dedicado à matéria penal.
O primeiro autor brasileiro de Direito Internacional Privadc
Pimenta Bueno, assim escreveu:52 “O Direito Internacional Privadi
é o complexo de leis positivas, atos, precedentes, máximas e prir
cípios recebidos ou racionais, segundo os quais as nações civilizada
aplicam as suas leis particulares, ou consentem na aplicação de lei
privadas estrangeiras dentro de seu território nas questões de ca
ráter particular, que afetam súditos estrangeiros em matéria civil
comercial, criminal, e mesmo administrativa.” O título quarto da obr:
do Marquês de São Vicente é dedicado aos « atos ilícitos ou crim:
nosos e da jurisdição respectiva.”
Eduardo Espínola,54 Rodrigo Otávio,55 Oscar Tenório56 e
roldo Valladão57 também incluem o Direito Penal no Direito Intei
nacional Privado.

49 FRANZ DESPAGNET, « Précis de Droit International Privé”, pág. 19.


50 FOELIX, op. cit., vol.1, pág. 2.
si VAREILLES SOMMIERES, “La Synthèse du Droit International Privé”, pá~
XXXV. Este é também o entendimento de BATIFFOL e LAGARDE, op. cit.,
pá~
293, n5 247 e de FRANÇOIS RIGAUX, “Précis de Droit International Privé”, n’
pág. 9, n~ 36, págs. 40/42 e n5 138, págs. 193/4.
52 PIMENTA BUENO, “Direito Internacional Privado e Aplicação de seus Princ
pios com Referência às Leis Particulares do Brasil”, pág. 12.
53 PIMENTA BUENO, op. cit., págs. 151 e segs.
54 EDUARDO ESPÍNOIA, “Elementos de Direito Internacional Privado”, pág. 2
e ‘Do Direito Internacional Privado Brasileiro”, pág. 94.
55 RODRIGO OTÁVIO, op. cit., pág. 151.
56 OSCAR TENORIO, D.I.P., Iii, n’ 21, pág. 22.
57 HAROLDO VALLADAO, D.LP., I~, págs. 13, 15, 42/3.

1
BIBLIOTECA
Pontes de Miranda58 escreveu que o Direito Penal não está
compreendido no D.I.P. « No Direito Penal Internacional estão em
jogo interesses eminentemente sociais — todo ele é ligado àjuris-
dição, e toda função repressiva é de direito público.” Clóvis Bevi-
láqua59 também não incluía o direito penal no âmbito do D.I.P.
Nos U.S.A. o Restatement of the Law, Second, Conflict ofLaws não
cuida especificamente de conflitos de direito penal, mas o comen-
tário à Regra 1 do Restatement esclarece que « muitos dos princípios
declarados neste Restatement são aplicáveis ao direito criminal”Y~
Em 1975, na reunião atual do Comitê francês de Direito In-
ternacional Privado,6’ Pierre Lalive apresentou comunicação sobre
o tema, intitulado “O Direito Público Estrangeiro e o Direito In-
ternacional Privado”, em que proclamou que a inaplicabilidade do
direito público estrangeiro é um dogma sem justificativa. Não há
corno ignorar as normas estrangeiras em matéria de licença de
importação ou exportação, de concorrência ou de controle de
câmbio. Lalive assinala que ajurisprudência de vários países, inclu-
sive da Áustria e da Suíça, vem aceitando aplicar normas de direito
público estrangeiro.
No mesmo ano, em sua sessão bienal, o Instituto de Direito
Internacional, reunido em Wiesbaden,62 aprovou uma resolução
concernente à aplicação do direito público estrangeiro, em que
declara que “o caráter público atribuído a urna disposição legal de
direito estrangeiro designada como direito aplicável pela regra de
conflito de leis não representa obstáculo à sua aplicação, sob re-
serva do respeito ao princípio da ordem pública”. A Resolução do
Instituto declara que o pretenso princípio da inaplicabilidade
apriorística do direito público estrangeiro não tem fundamento
em qualquer razão válida, seja teórica ou prática, e freqüentemente
representa o emprego duplicado do princípio da ordem pública.
O Instituto ressalvou que a Resolução não versaria a questão
mais delicada referente a iniciativas judiciais requeridas por uma
autoridade estrangeira ou um organismo público estrangeiro ba-
seadas em dispositivos de seu direito público. Realmente não se
58 PONTES DE MIRANDA, op. cit., pág. 37.
59 CLÓVIS BEVILAQUA, op. cit., págs. 120/121.
60 Restatement of the Law, Second, Conflict of Laws, vol. 1, pág. 6.
61 Comité français de droit international privé, REVUE, 1976, pág. 230.
62 REVUE, 1976, págs. 423/5.

18
conhece até hoje que o Judiciário de algum Estado tenha admitk
processo de cobrança fiscal promovido por organismo público
outro Estado.

Os Conflitos Interespaciais

O conflito de leis, matéria-prima do Direito Imiternacional P~


vado, não ocorre apenas ante o confronto, a concorrência, de k
autônomas, divergentes, oriundas de legislações de diferentes p~
ses, como se poderia pensar à vista das noções até aqui expostas
Em verdade, nos seus primórdios, o Direito Internacional Pi
vado se ocupava do conflito entre leis das cidades do norte da Itál
(Módena, Bolonha e outras) e das províncias francesas da Bretanl
e da Normandia.
Que lei se aplicaria a um contrato firmado entre um cidadi
de Bolonha e outro de Módena; que regime de bens vigoraria r
casamento entre um bretão e uma normanda? Estas íts questõ
que ocuparam osjusinternacionalistas dos séculos XIV a XVIII.
Na segunda parte de referido período surgiram os confliv
intercoloniais ou metropolitano-coloniais. Em uma relaçãojurídi
entre cidadão da metrópole com outro de uma colônia do alér
mar, que lei seria aplicada?
Estas não eram questões de conflito de leis emanadas de sob
ranias diferentes.
E o mesmo ocorreu no século XIX e no século atual nos país
que continham diversos regimes legais, como a Polônia, após a
Guerra Mundial, onde vigoraram concomitantemente leis da Alem
nha, da Rússia, do Império austro-húngaro e o Código de Napoleã
E até nos dias atuais temos o México com um Código Ci~
para cada província, os Estados Unidos cujo regime federati~
concede autonomia aos Estados para legislar sobre praticamen
todos os ramos de direito, inclusive sobre Direito Internacion
Privado, pelo que surgem a toda hora conflitos de leis civis, corn
ciais, penais, fiscais e processuais, emanadas de dois ou mais Estad
da federação norte-americana.
Um dos casos clássicos é Miliken v. Pratt,65 julgado em 189
Daniel e Sara Pratt viviam em Massachusetts, cuja legislação con

63 Supreme Judicial Court of Massachusetts, 1878, 125, Mais. 374, 28 Arn. Ri


241, apud Reese and Rosenberg, “Conflict of Laws”, pág. 446.
derava a mulher casada como civilmente incapaz. Sara Pratt firmou
uma garantia a favor de Daniel Pratt perante a Deering, Miliken &
Cia., sediada no Estado de Maine, cujas leis tratavam a mulher
casada como plenamente capaz.
Daniel Pratt ficou devendo e a sociedade acionou a fiadora,
Sr5 Pratt, no foro de Massachusetts pela soma de 560 dólares e doze
centavos.
O Tribunal de Massachusetts considerou que o contrato se
realizara no Estado de Maine, pois quem assina um contrato em
Massachusetts e envia-o à outra parte em outro Estado, via mensa-
geiro ou via correio, é como se tivesse ido àquele outro Estado e
lá assinado o contrato.
Por isto decidiu a corte que a hipótese era regida pela lei do
Estado de Maine, julgando a ação procedente.
Na Suíça,64 onde os cantóes mantêm considerável autonomia
legislativa, podem ocorrer conflitos entre leis de dois cantões.65
Estes conflitos interespaciais, que abrangem conflitos interpro-
vinciais, interestaduais, intercantonais, inter-regionais, metropoli-
tano-coloniais, integram o Direito Internacional Privado?

64 O CÓDIGO CIVIL SUÍÇO, de 1907, vigendo desde 1912, deixou ampla


margem
de competência para o legislador cantonal. V. “Direito Civil Comparado”, de
LINO
DE MORAES LEME, pág. 176. Em seu artigo 5” o Código Civil suíço dispõe que
“nos casos em que o direito federal mantiver a faculdade legislativa dos
cantões,
estão estes autorizados a estabelecer ou a revogar disposições de direito civil.
Quando a lei fizer referência ao costume ou ao uso local, considerap~se-á o
anterior
direito cantonal como a sua expressão, desde que não seja provado um uso
dife-
rente”. O artigo 6” declara que “os cantões não ficam limitados, pela lei civil,
na
sua faculdade de disposição sobre direito público. Podem eles, no âmbito da
sua
‘soberania’ limitar ou proibir o comércio de certas espécies de coisas, ou
declarar
inválidos os negócios jurídicos sobre tais coisas”. V. Código Civil suíço, tradução
de SOUZA DINIZ.
65 A antiga Lei Federal sobre as relações de Direito Civil dos cidadãos
estabelecidos
ou residentes na Suíça, de 1891, conhecida como LRDC (Loi sur les Rapports de
Droit Civil), fonte do Direito Internacional Privado suíço, até 1” dejaneiro de
1989,
estabelecia em seu artigo 1” que “as disposições do Direito das Pessoas, do
Direito
da Família e do Direito das Sucessões de um cantão, encontram aplicação
aos suíços
originários dos outros cantões, estabelecidos ou residentes em seu território, de
acordo com as determinações dos artigos seguintes”. O artigo 6~ admitia
conflitos
intracantonais, quando no mesmo cantão vigoram leis diferentes (V. Código
Civil
suíço ti-aduzido por SOUZA DINIZ, acima referido). A obra de ERNEST ROGUIN
“Conflits dei Lois Suisses” concentra-se, como reza seu subtítulo, “en maúêre
internationale et intercantonale”. Com a promulgação da nova lei sobre D.I.P.,
vigente a partir de 1” de janeiro de 1989, a legislação de 1891 ficou revogada.

20
Também esta questão sobre o alcançe da disciplina constit’
objeto de divergência na doutrina especializada. Na França, segu
do depoimento de Loussouarn e Bourel,~ a doutrina é unânirr
no reconhecimento da analogia entre estes conflitos e os conflit
internacionais.
No Brasil, Oscar Tenório67 sustenta que os conflitos que n~
sejam internacionais não formam objeto da nossa disciplina. Ponti
de Miranda68 adotou a mesma teoria. Este entendimento está ligad
à noção de que os conflitos de leis são aqueles que emanam c
soberanias diferentes, e isto não ocorre com conflitos entre leis
regiões, cantões, estados diferentes, mas integrados em um só E
tado, em uma soberania.
A escola que nega aos conflitos interlocais a cidadania de D.I.
estuda-os, não obstante, como fenômeno de caráter supletivo pai
as normas do conflito de leis.
Haroldo Valladão69 mantém posição firme de que o Direil
Internacional Privado cobre relações sociais interconectadas n~
só no plano de diferentes nações, mas de diferentes províncias
regiões, daí não aceitar a conceituação do D.I.P. como o direito c
“sociedade internacional”.
Nos Estados Unidos a solução dos conflitos interestaduais
internacionais segue as mesmas normas, criadas pelos tribunais
consolidadas no Restatement.
Os Conflitos Interpessoais

Além dos conflitos interespaciais, abrangendo os internaci


nais e os internos, existem outros conflitos, em que não figu.
qualquer aspecto espacial, mas em que entram em linha de con
mais de uma legislação, aplicáveis não por considerações de loc
lização mas por motivos de natureza subjetiva, decorrentes de d
terminadas qualificações pessoais.

66 LOUSSOUA.R.N e BOUREL, “Droit International Privé”, pág. 132, n” 115. Sol


a Espanha, vide JUAN ANTONIO CREMADES, Clunet, 1981, págs. 856, 863/4
67 OSCAR TENÓRIO, op. cit., págs. 33/35.
68 PONTES DE MIRANDA, op. cit., 1, págs. 42 e segs.
69 HAROLDO VALLADAO, op. cit., pág. 15.
As etnias, os grupos, as tribos, as castas e as religiões são as
determinantes de certos sistemas jurídicos dentre cujas normas o
juiz deverá optar em hipótese de confronto.
Nos países da Europa Oriental até a 2~ Guerra Mundial os
casamentos eram celebrados e regidos pela religião de cada um,
regime este que vigora atualmente em Israel e nos países árabes,
onde o direito matrimonial é de competência legislativa e jurisdi-
cional das respectivas religiões.
As normas que regem os confrontos de leis decorrentes da
variedade e diversidade destes tipos de leis pessoais integram-se no
Direito Internacional Privado? Esta é outra faceta do problema
apresentado no tópico anterior e também quanto a esta ocorre
divergência doutrinaria.
Arminjon70 foi o mais veemente defensor da integração de
todos estes conflitos no Direito Internacional Privado, que para ele
vai mais longe do que a divisão dos sistemas legislativos entre
Estados soberanos. Todas as coletividades ou comunidades que
criam e mantêm um sistema jurídico dentro de um determinado
território ou mesmo independentemente de qualquer território,
constituem um elemento no leque de sistemas jurídicos potencial-
mente em conflito jurisdicional ou legislativo com os demais siste-
mas, e estes conflitos obedecem às normas traçadas pela ciência
que se convencionou denominar de Direito Internacional Privado.
Assim compreende-se bem a denominação que Arrninjon su-
geriu para nossa disciplina, por sua clareza e abrangência: “direito
— ,, 71
intersistematico
Temos, pois, no domínio do Direito Internacional Privado as
questões de nacionalidade, dos direitos do estrangeiro, do conflito
de leis e do conflito de jurisdições.
E o conflito de leis abrange leis de toda natureza e de toda
origem: direito privado e direito público, normas estabelecidas por
Estados soberanos e por províncias, cantões ou estados-membro de

70 P. ARMINJON, “L’Objet et la Methode de Droit International Privé”, in Recueil


des Cours, tomo 21, págs. 429 e segs. e “Les SystêmesJuridiques Complexes et
les
Conflits de Lois et deJuridictions auxquels ils donnent lieu”, in Recueil des Cours,
tomo 74, págs. 73 e segs.
71 P. ARMINJON, op. cit., supra nota 18, pág. 21.

22
urna Federação, bem como regras oriundas de sistemas pessoan
como as etnias e as religiões.
O quadro sinÓtico dá uma idéia de multiplicidade de espécie
de normas de sobredireito, onde se inserem os diversos tipos d
conflitos que vimos focalizando.72
72 Este quadro segue o esquema elaborado pelo Professor APIO CLAUDIO IJ
LIMA ANTUNES, publicado na Revista da Faculdade de Direito de Pelotas, n”
novembro de 1961, pág. 182.
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2

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Capítulo II

DIREITO INTERTEMPORAL

E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Sobredireitos e Conflitos Bidimensionais

Acima das normasjurídicas materiais destinadas à solução do


conflitos de interesses, sobrepõem-se as regras sobre o campo d:
aplicação destas normas. São as regras que compõem o chamad(
sobredireito, que determinam qual a norma competente na hipótesi
de serem potencialmeiite aplicáveis duas normas diferentes à mes
ma situação jurídica.
Esta opção entre duas normas pode ocorrer com relação a
fator tempo ou ao fator espaço (ou sistema).
Na primeira hipótese temos a dúvida entre aplicar a lei antig~
ou a lei nova e na segunda, entre a lei do foro ou a lei estranh~
(conflitos interespaciais), ou então uma dentre duas leis em vigo
no mesmo espaço, mas emanadas de sistemas jurídicos diverso
(conflitos interpessoais).
A primeira é regida pelo Direito Transitório, também denomi
nado Direito Intertemporal, e a segunda pelo Direito Internaciona
Privado. Ressalte-se o paralelismo entre estes dois legum leges — le
sobre as leis — que optam entre leis autônomas e diferentes.
A este propósito veremos oportunamente como a teoria do
direitos adquiridos em Direito Internacional Privado se inspira n~
teoria que, sob a mesma denominação, constitui princípio centra
do Direito Intertemporal.
Situações especiais se verificam em que ocorre superposiçã
de um conflito espacial sobre um conflito temporal. Há duas hipó
teses: conflito temporal de normas de D.I.P. e conflito espacial d4
normas temporais. Vejamo-las.
2
0.

o
O-

E-
-u
z
2:
ujo
Direito Intertemporal Internacional
O conflito temporal de normas de D.I.P. se dá em conseqüên-
cia de alteração na legislação interna relativa a conflitos de leis
interespaciais ou interpessoais. Na França, até 1804, vigia a regra
conflitual do direito do domicilio pela qual as pessoas eram regidas
quanto à sua capacidade pela lei do local em que estivessem domi-
ciliadas. Esta norma foi alterada com o advento do Código de
Napoleão, que determinou fosse aplicada às pessoas a lei do país
de sua nacionalidade.’ O mesmo ocorreu na Alemanha com a
entrada em vigor do Código Civil, que, igualmente, substituiu a
regra domiciliar pela lei da nacionalidade.2
No Brasil3 ocorreu o inverso com a promulgação do Decreto-lei
4.657 de 4 de setembro de 1942 — a Lei de Introdução ao Código
Civil — que firmou a regra domiciliar, substituindo a regra da
nacionalidade contida na Introdução ao Código Civil, de 1916.
Estes conflitos são solucionados pelo Direito Intertemporal
Internacional, ou seja, o direito que rege os conflitos temporais das
regras do Direito Internacional Privado.
Alguns escritores do início do século4 pretenderam que, sendo
o Direito Internacional Privado um direito público, suas regras
devem ter aplicação imediata, sem consideração a situações jurídi-
cas já consolidadas. Mas prevaleceu a orientação de que sobre a
transitoriedade das normas de Direito Internacional Privado devem
incidir as mesmas regras que norteiam os conflitos temporais das
normas jurídicas em geral, regendo-se o sobredireito espacial de
acordo com as regras do sobredireito temporal.
O Direito Intertemporal Internacional segue, assim, orienta-
ção idêntica ao Direito Intertemporal comum.

1 Código Civil francês, artigo 32, par. 32; em 1975 a França introduziu o
domicílio
como regra de conexão suplementar em matéria de divórcio.
2 Código Civil alemão, artigo 72•
3 Ver adiante pág. 268 a respeito da evolução do D.I.P. brasileiro em matéria
de
lei regedora do estatuto pessoal.
4 V. HENRI BATIFFOL e PAUL LAGARDE, “Droit International Ptivé”;I, pág.
368, n2 315(1).

26
F
Esta tem sido a orientação da doutrina brasileira como se v4
em Haroldo Valladão5 e em Oscar Tenório.6
O Instituto do Direito Internacional, em sua sessão de Dijon
1981, aprovou Resolução7 segundo a qual:
“O efeito no tempo da modificação de uma regra de direit(
internacional privado é determinado pelo sistema ao qua
referida regra pertence.”8

Há, contudo, autoridades que questionam esta equiparaça(


das regras conflituais às regras de direito interno. Pierre Mayer
observa que aquelas não têm a mesma natureza destas. As norma:
de direito interno são substanciais e sofrem alteração para adaptai
o direito à evolução dos fatos (de natureza econômica, técnica
psicológica, etc.). Já as regras conflituais, de caráter indireto, sã
abstratas, indiferentes ao conteúdo do direito que mandam aplicar
As regras sobre o conflito de leis são adotadas visando objetivo:
próprios (por exemplo, de melhor atender as previsões das partes)
o que deveria levar à sobrevivência da regra anterior.’0

Direito Internacional Intertemp oral

O outro fënômeno — conflito espacial de normas temporau


— ocorre quando a regra de D.I.P. do foro indica a aplicação dc
5 HAROLDO VALLADAO, D.I.P., i~, pág. 246.
6 OSCAR TENORIO, D.I.P., 1”, pág. 57.
7 REVUE, 1981, págs. 814, 815.
8 Neste sentido decisão do Tribunal de Grande Instance de Paris de 24 de
outubn
de 1977, vide Clunet 1979.100 e decisão da Cour d’appel de Rouen, de 21 d~
fevereiro de 1980, vide REVUE 1981.666.
9 PIERRE MAYER, “Droit International Privé”, págs. 197 e segs.
lo Vide em REVUE, 1977, pág. 335, decisão do Tribunal de Grande Instance d~
Paris, que julgou em 1977 uma ação entre cônjuges brasileiros, desquitados m
Brasil, em que o cônjuge mulher requereu à Corte francesa a conversão do
desquit
em divórcio, com fundamento na nova regra do D.I.P. francês quanto à
aplicaçã~
da lei domiciliai; eis que ambos ex-cônjuges estavam domiciliados na França. (
Tribunal decidiu com fundamento no artigo 307, alínea 2 do Código Civil
france~
que como a separação de corpos (equivalência francesa a nosso antigo
desquite
fora requerida por ambos os cônjuges, a conversão também deveria ser
pedida po
ambos. Em seu comentáiio a esta decisão HELÊNE GAUDEMET TALLON (mesm
REVUE, págs. 337, 341) pondera que o Tribunal francês poderia ter deixado d
seguir a nova regra do seu D.I.P., e mantido a norma anterior que determinava
aplicação da lei da nacionalidade das partes, com base na opinião de PIERR
MAYER sobre a manutenção da regra conflitual original.

2
determinado direito estrangeiro e neste vamos encontrar uma al-
teração temporal no direito interno, isto é, uma lei antiga modifi-
cada por lei mais recente, vigendo lá regra de Direito Transitório
que manda atender à lei nova sobre fato ocorrido na vigência da
lei anterior. Como proceder — aceitar o direito estrangeiro como
um todo, inclusive sua regra retroativa, ou aplicar o direito estran-
geiro material anterior, em respeito à regra do Direito Intertem-
poral do foro que determina a aplicação da norma vigente à época
da ocorrência do fato?
A resposta da Doutrina é de que deverá ser respeitada a regra
de Direito Interternporal do sistema jurídico declarado competen-
te, ou seja, o Direito Transitório interno do Estado estrangeiro.
Como dizem Loussouarn e Bourel” o Direito Intertemporal é uma
questão puramente interna, sendo, pois, lógico considerar que a
opção do D.I.P. tem efeitos amplos, incluindo-se nela o direito
transitório do sistema jurídico indicado.
O direito estrangeiro tem de ser aplicado na sua “plenitude”,
diz Oscar Tenório’m, ou na sua “integridade”, como recomenda
Haroldo ValladãoY’
Na já referida reunião do Instituto de Direito Internacional,
foi deliberado que:
“O efeito temporal de uma mudança no direito aplicável é
determinado por este direito.

Todavia, há uma hipótese em que esta regra será de difícil


sustentação — quando o Direito Intertemporal estrangeiro não
respeitar direitos adquiridos, que se constituam no foro em prin-
cípio fundamental. Como aplicar urna regra nova do direito estran-
geiro que, em conflito com regra anterior, não respeita direito
adquirido sob a égide desta?
A Doutrina, tanto estrangeira’5 como a brasileira16, ressalva que
a aplicação integral do direito estrangeiro, inclusive suas regras de

11 LOUSSOUARN e BOUREL, “Droit International Privé”, págs. 298/9.


12 OSCAR TENORIO, op. cit., pág. 58.
13 HAROLDO VALLADAO, op. cri., pág. 248.
14 Vide CLUNET, 1980, pág. 951, sentença arbitral da Câmara de Comércio
Inter-
nacional de 1979, que seguiu esta regra, aplicando o direito anterior do país
cuja
lei fora escolhida pelas partes, ao invés da legislação posterior, na
conformidade
do direito transitório de referido país.
15 BATIFFOL e LAGARDE, op. cit., pág. 391 e PIERRE MAYER, op. cit., pág. 199.
16 HAROLDO VALLADÃO, OSCAR TENÓRIO, ops. locs. cits., WILSON DE SOU-

28
Direito Intertemporal, sofre restrição sempre que contiver nortr
que seja chocante à ordem pública do foro, como na hipótese ei
que não respeita os direitos adquiridos, que, no sistema jurídic
brasileiro, são protegidos por regra constitucional, desde a Cari
de 1946, atualmente, contida no artigo 50, § XXXVI da Carta d
1988.

Jurisprudência Francesa (Direito Intertemporal Internacional)

Um casal de espanhóis, domiciliado na França, cujo Códíg


Civil determina a aplicação da lei da nacionalidade para questõe
de família, não podendo divorciar-se na França, por força da k
espanhola, obteve em 1971 separação judicial em Corte frances2
Advindo em 1975 a Lei 617 que reformou a legislação sobre E
divórcio e admitiu a conexão domiciliar em hipótese de conflit
de leis, o marido requereu a conversão da separação em divórcio
negada pela Corte de Apelação de Rouen’7 que qualificou a questã(
corno de Direito Intertemporal Internacional, ou seja, de conflitt
temporal de regras de Direito Internacionaf Privado, que deveri~
ser solucionado de acordo com as regras do Direito Intertempora
da lei interna.
No plano interno, a Lei de 1975 dispôs em seu artigo 24 alíne~
1 que, sempre que a ação de separação de corpos tiver sido requerid~
antes da sua vigência, aplicar-se-lhe-á a lei antiga,já tendo a Corte dc
Cassação decidido que o mesmo deve ocorrer para a conversão d~
separação em divórcio, ou seja, se a separação foi requerida antes d~
lei nova, tanto este pedido de separação, como a sua futura conversãç
em divórcio, continuarão regidos pela lei antiga.
Este critério de Direito Intertemporal interno se estende a
Direito Intertemporal Internacional, razão pela qual o Tribunal d€
Rouen deu provimento à apelação do cônjuge mulher, reformandt
sentença de instância inferior que havia deferido o pedido d
cônjuge varão de conversão da separação em divórcio. Na espécie
segundo o Tribunal de Rouen, havia de se aplicar a regra antig~
do D.I.P. da aplicação da lei nacional, a espanhola, que não admiti~
o divórcio.

ZA CAMPOS BATALHA, «Tratado Elementar de Direito Internacional Privado’


1, pág. 110.
17 REVUE, 1981, págs. 666 e segs.

2
Jurisprudência Brasileira (Direito Internacional Intertemporal)

Um casal de alemães contraiu núpcias em 1943 no país de sua


nacionalidade, onde eram domiciliados. O Código Civil alemão
previa a separação de bens quando da extinção da sociedade con-
jugal. Em 1957 foi promulgada a lei sobre igualdade do homem e
da mulher, que, dentre outras regras, dispôe que o regime comum
é o da comunhão de aquestos, determinando, inclusive, que o novo
regime se aplique aos matrimônios celebrados anteriormente.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,’8 julgando questão
entre sobrevmvente do casal contra o espólio do cônjuge falecido,
aplicou o novo direito alemão sobre regime de bens, aceitando a
retroatividade de sua norma a casamento contraído antes da nova
lei.
Assim, o Tribunal aplicou a lei alemã, conforme determinado
pelo artigo 72 , § 42, da Lei de Introdução ao Código Civil que remete
a matéria de regime de bens à lei do domicílio dos nubentes, e, em
havendo conflito temporal da lei material estrangeira, seguiu a regra
do Direito Intertemporal alemão, que ordena a aplicação da lei nova,
inclusive para casamentos celebrados anteriormente.
Esta decisão obedeceu integralmente o direito e6trangeiro,
inclusive no ponto em que o mesmo determina a retroatividade da
lei relativa ao regime de bens, o que não ocorre no Brasil, tanto
que a Lei 6.515/77, que introduziu o divórcio no Brasil e substituiu
o regime da comunhão universal pelo da comunhão parcial, só é
aplicada aos matrimônios celebrados a partir da vigência da lei
nova.19

18 REVISTA DE JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO


DO RIO DE JANEIRO, vol. 43, pág. 100.
19 Na França, em o Coso Laniet, um T-ibunal decidiu que a legislação
polonesa
continuava a reger as relações matrimoniais dos cõnjuges em litígio perante a
Corte
francesa, inclusive suas regras transitórias. Assim, a ordem do legislador
estrangeiro
devia ser seguida mesmo quando ordena a retroatividade da lei nova. Ver
REVUE,
1954, pág. 810, e CLUNET, 1955, pág. 142. PIERRF. MAVER, op. cit., pág. 200, ao
referir-se a esta decisão, diz: «Todavia, se a retroaii\ idade for chocante,
poderá ser
rejeitada pela exceção de ordem pública, aplic~iiido-se então a norma
antiga.”
Em matéria de filiação, a Corte de Cassação francesa decidiu que a lei
alemã —
lei da nacionalidade da mãe — deverá ser seguida integralmente, inclusive
quanto
à questão do conflito entre a lei anterior — que inadmitia a investigação de
paternidade e vigia à época do nascimento — e a lei nova de 1969 que
passou a
admitir esta investigação. Vide REVUE, 1988, pág. 695.

30
Capítulo III

DIREITO UNIFORME, DIREITO INTERNACIONAl

PRIVADO E DIREITO COMPARADO

Direito Uniforme

O Direito Internacional Privado trata basicamente das relaçõc


humanas vinculadas a sistemas jurídicos autônomos e divergente,
mas esta disciplina também há de considerar as hipóteses em qu
os direitos autônomos não divergem, mas, pelo contrário, cojnc.
dem em suas regras. Dá-se aí o fenômeno do Direito Uniforme.
O primeiro aspecto a ser analisado é o do Direito Uniform
espontâneo, que ocorre quando coincidem os direitos primário
de dois ou mais ordenamentos, seja natural e casualmen te,] sej;
porque têm a mesma origem, ou porque sofreram influências idên
ticas, ou, ainda, quando países adotam sistemas jurídicos clássico
total ou parcialmente, como o Japão, que seguiu a legislação Clvi
alemã, a Turquia2, que adotou o Código Civil e o Código de Obri
gações suíços e o Brasil, que observou influências das legislaçõe
portuguesa, francesa, alemã e italiana na elaboração do seu Códig(

1 Sobre o direito uniforme espontàneo escreve VERNON PALMER no Am. j


Cornp. Law, 1992, pág. 301: «...tfze substantial un~formitv of the Engli.sh and
French ride
could be best explained as paralld responses to common stimuli rather than
borrowin1
zmposition or common inherztarwe between tlzese systems.”
2 A Turquia é um caso especialmente interessante; os códigos civil e das
obrigaçõe
suíços foram virtualmente copiados; seu Código Comercial é basicamente
inspirad(
na legislação alemã, mas foi cuidadosamente integrado no espírito suíço dos
outro
dois códigos. O Código Penal turco segue o modelo italiano, enquanto que i
Código de Processo Penal apresenta influência alemã e o Código de Processo
Civj
segue o modelo do código do cantão suíço de NEUCHATEL; o direito
administra
tivo, substantivo e processual sofreu influência francesa.

3
Civil. A adoção integral de códigos europeus ocorreu em alguns
dos Estados que adquiriram sua independência nos tempos ruo-
demos.
Em termos universais prevalece a diversidade dos sistemas ju-
rídicos, diversidade esta que decorre da disparidade de condições
climáticas, étnicas, físicas, geográficas, econômicas, sociais, religio-
sas e políticas, como explanado por Montesquieu.3 Lembram os
autores4 o dito de Aristóteles de que “o direito não é como o fogo,
que arde do mesmo modo na Pérsia e na Grécia
A diversidade, segundo Pasquale Fior&, é um fato natural e
necessário. Natural porque a legislação de cada Estado deve cons-
tituir o reflexo exato das necessidades especiais de cada povo, de
acordo com o estado atual de sua cultura e o nível de sua civilização.
E necessário porque a vida do direito positivo depende de seu
progresso, de sua evolução, e esta permanente variação contribui
para a heterogeneidade das diferentes legislações. Isto significa que
sistemas jurídicos com a mesma origem, criados pela mesma fonte,
vão se diversificando à medida que evoluem de acordo com as
necessidades e influências de seu meio ambiente.

Direito Un~formizado

Enquanto o Direito UrØforme espontâneo é resultante da natural


coincidência de legislações influenciadas pelos mesmos fatores ou
da iniciativa unilateral de um Estado de seguir as normas do direito
positivo de outro, já o Direito Uniforme dirig-ido resulta de esforço
comum de dois ou mais Estados no sentido de uniformizar certas
instituições jurídicas, geralmente por causa de sua natureza inter-
nacional. Seria tecnicamente mais apropriado denominar esta ca-
tegoria Direito Un~formizado, para distingui-la do Direito Uniforme de
caráter espontâneo. Mas a Doutrina mantém o mesmo termo para
ambos os fenômenos.

2 MONTESQUIEU, ‘O Espírito das Leis’, Livro 1, cap. 3.


4 CLÔVIS BEVILÁQUA, « Princípios Elementares de Direito Internacional Priva-
do’, pág. 15, nota 1.
o PASQUALE FIORE, « Le Droit International Privé”, págs. 1/2.

32
Entusiasmo Passageiro Pelo Direito Un~for,ne

Pasquale Mancini, jusinternaciona1j5~ italiano que criou ir


portante escola tie D.l.P., liderou um entusiástico movimento e.
prol da adoção do Direito Uniforme, mediante a aprovaçao (
tratados internacionais, e Ernst Zittelmann, uma das principa
figuras dojusintemnacio~~a1i5~0 alemão, advogou o “ weltrecht” ,
direito mundial uniforme.
No Brasil, João Monteiro6 defendeu o Direito Uniforme cox
veemência, proclamando todo seu idealismo em palavras reproduz
das por lImar Penna Marinho,7 “uma Língua para todos os povos, ur
direito para todas as sociedades. Eis o ideal: a humanidade confed(
rada na harmonia inteligente da permuta universal de todas a
manifestações da vida humana; o Kosmos na arte, que é a traduçã
sensível do espírito; o Kosmos na política, que deve ser o moviment
lógico da compostura social; o Kosmos na ciência, que há de vir a sei
o rigoroso fiel do equilíbrio humano; e finalmente o Kosmos n~
linguagem e no direito, que são as duas assonâncias sobre as qual]
correm seguros todos os fenômenos da natureza pensante...”
Discorrendo sobre o Direito Uniforme limar Penna Marinhos
esclarece sua natureza por meio de uma sutil distinção entre este
fenômeno e o Direito Internacional Privado: «ao contrário do
Direito Internacional Privado, que é sempre superdireito porque
so regula as linhas, as extremidades, no espaço, das leis, o direito
uniforme sói ser um direito de leis e nunca um direito sobre leis...”
Em outras palavras, o Direito Uniforme (que, na distinção
acima estabelecida, vem a ser o Direito Uniformizado) estabelece
regras materiais, substanciais, diretas, que se aplicarão uniforme-
mente aos litígios, às situações jurídicas que venham a ocorrer em
duas ou mais jurisdições, enquanto que o Direito Internacional
Privado é composto de regras indiretas, que apenas indicam qual
direito substancial — dentre sistemas jurídicos contendo normam
divergentes — haverá de ser aplicado. Aquele é direito; este, direito
sobre direito.

6 JOAO MONTEIRO « Universalização do Direito — Cosmópolis do Direito —


Unidade do Direito”, apud OSCAR TENÓR[O, D.I.P., 1”, pág. 53, nota 57.
7 1LMAl~. PENNA MARINHO, “Direito Comparado — Direito Internacional Pri
vado — Direito Uniforme”, pág. 366.
8 Ibidem, pág. 369.
Narra Clóvis Beviláqua9 que, tendo se fundado em Roma, em
1928, um Instituto Internacional para trabalhar no sentido da
unificação do direito privado, foi o governo brasileiro convidado
a manifestar-se a respeito, incumbindo a ele, Clóvis, de redigir
parecer, tendo opinado pela « possibilidade dessa unificação, aten-
dendo aos diferentes modos empregados pelos povos para alcançar
esse fim, muito embora a realização de tal objetivo ainda se con-
servasse muito distanciado no nosso tempo”. O Instituto foi deno-
minado UNIDROIT (Un~fication droit) e continua trabalhando até
os dias atuais para a unificação do direito privado, tendo preparado
algumas Convenções que vigoram em vários países.
O entusiasmo pela uniformização que tomou conta de pree-
minentes juristas no fim do século passado e também no presente
século foi sendo amortecido pelo realismo daqueles que passaram
a reconhecer e proclamar sua inexeqüibilidade, tachando-o de
utópico.
Pacificou-se a doutrina, que reconhece hoje a impraticabilida-
de de direcionar em sentido uniforme as instituições de Direito
Civil, dependentes em cada país de antecedentes, tradições, in-
fluências e necessidades diversas. A uniformização, ou se dá espon-
taneamen te, ou não se verifica. Mesmo que possível fosse unifor-
mizar o Direito Civil, os aplicadores da lei em cada país chegariam
a interpretações diversas, como, aliás, ocorre com freqüência, no
plano interno, onde vemos Tribunais de um país interpretar a
mesma lei de forma diversa, o que levou René Rodiêre’0 a falar na
necessidade de se criar uma Corte Internacional de Justiça Civil,
para unificar as jurisprudências nacionais.

A Un~forinização do Direito Econômico

O mesmo já não ocorre com o Direito Comercial e disciplinas


afins (Industrial, Intelectual, Marítimo, Aeronáutico) em que os
interesses coincidem, tornando possível, e quiçá até necessária, a
uniformização de certas instituições jurídicas.
Temos aí o Direito Uniforme dirigido, ou, mais corretamente,
Direito Uniformizado (ou Direito Internacional Uniformizado),

9 CLOVIS BEVILÁQUA, op. cit., págs. 16/17, nota n5 4.


10 RENÉ RODIÊRE, “Introduction au Droit Coniparé”, pág. 130.

34
fruto de entendimentos entre Estados e que se concentram r
atividades econômicas de natureza internacional. Aliás, este é oui
aspecto que o distingue do Direito Uniforme espontâneo, q
ocorre com instituições tipicamente internas. Assim, quando di
Estados, por terem sofrido influências idênticas, ou quando u
segue o exemplo do outro, abrigam normas idênticas sobre algur
instituição de direito interno, teremos o Direito Uniforme espo
tâneo. Neste campo não se deve insistir na criação de Direi
Uniforme dirigido, i.e, uniformizado pois não há real interes
em uniformizar instituições internas por meio de convenções.
estas cabe recorrer para uniformização de instituições jurídicas qt
atuam, total ou parcialmente, no plano internacional, como
títulos de crédito, os transportes, as comunicações, a propriedac
industrial e intelectual, a compra e venda, e todas as atividad(
humanas naturalmente extraterritoriais

Daí a série de convenções internacionais regendo a uniform


zação de regras sobre compra e venda internacional, transporte~
correspondencia postal, telegráfica radiotelegránca propriedad
industrial, propriedade intelectual, direito marítimo, direito aérec
circulação rodoviária, direito cambiário11 direito de trabalho,
novas disciplinas que vão compondo o Direito Econômico Interna
cional.
Direito Un~forme e Direito Internacional Privado.-
Tflorias de Asser eJitta

Qual o papel do Direito Uniforme no estudo do Direito Inter


nacional Privado? Há uma importante lição de Tobias Asser sobr
a distinção entre o Direito Uniforme e o Direito Internaciona
Privado. Escreveu ~ holandês: “Respeitamos.
soberania e a autonomia dos Estados. Não aspiramos à unificaçã
geral do direito privado. Ao contrário, é precisamente a diversidad
das leis nacionais que faz sentir a necessidade de uma soluçã
uniforme dos conflitos intemnacionals.~1m Em outras palavras,
Direito Internacional Privado entra em ação quando não há Direit

11 As Convenções de Genebra sobre títulos de crédito, segundo entendiment


doutrinário francês, constituem direito civil ou comercial uniformizado Vide c:
pítulo seguinte, na seção “Normas Diretas”.
12 Vide HAROLDO VALLADAO, D.I.P., P, pág. 25, eJ.JFFTA, nota seguinte, pá~
250.
Uniforme, quando ocorrem os conflitos entre normas legais de
sistemas jurídicos diversos. Cabe então ao D.I.P. encontrar a solu-
ção. (Asser propugnava pela uniformização do D.I.P., que exami-
naremos adiante.)
Segundo esta colocação o Direito Uniforme é a antítese do
Direito Internacional Privado: onde há Direito Uniforme inexistem
conflitos e, portanto, não há que recorrer-se ao direito internacional
privado. Este só é acionado quando, não havendo uniformidade nem
uniformização, ocorrem conflitos de leis. Duas ciências, ou dois
métodos diferentes, que agem autônoma e independentemente.
Em seu clássico « Método do Direito Internacional Privado”
Josephus Jitta,13 outro grande jusinternacionalista holandês, após
sintetizar a escola de Asser como tendo atribuído ao Direito Unifor-
me o papel de guilhotina do Direito Internacional Privado, dele
discorda nos seguintes termos: “Nossa ciência deve ser considerada
como o direito privado da sociedade universal das pessoas, e, deste
ponto de vista, o direito uniforme não é a negação de nossa ciência,
mas pelo contrário, uma das formas pelas quais pode manifestar-se.”
Para Jitta a uniformidade (Direito Uniforme) e a harmoniza-
ção (Direito Internacional Privado) se completam. Quando a pri-
meira for exeqüível, dispensar-se-á a segunda, e quando não for
possível uniformizar, harmonizar-se-á o conflito por intermédio das
regras do Direito Internacional Privado.
Entendo que as posições de Asser eJitta podem ser conciliadas
se aceitarmos que quando falavam de “Direito Uniforme” os dois
ilustres holandeses não se referiam ao mesmo fenômeno.
Asser, ao dizer que não aspirava à unificação geral dos direitos
privados, e que, ao contrário, era precisamente a diversidade das
leis nacionais que fazia sentir a necessidade de uma solução dos
conflitos internacionais, referia-se às regras de direito privado es-
tritamente interno, como as normas do Direito Civil, que somente
quando diversas de uma nação para outra ocasionam o funciona-
mento do D.I.P., mas, quando uniformes, excluem-no.
J itta, ao proclamar que o Direito Uniforme não é a negação
do Direito Internacional Privado, mas, pelo contrário, uma das
formas pelas quais ele se manifesta, referia-se à uniformização
convencional de normas sobre relações jurídicas de caráter inter-
iS J. JUTA, “Método de Derecho Internacional Privado”, págs. 248 e segs.

36
nacional, como o comércio internacional, que constitui outra r
lução dos conflitos, solução que antecede à das regras de opç~
pela lei aplicável dentre duas leis divergentes.

Métodos do Direito Internacional Privado

Modernamente o Direito Internacional Privado segue a oriei


tação de Jitta, utilizando-se de dois métodos para resolver as rei:
ções jurídicas internacionais: o método uniformizador, que unjfo
miza e soluciona, e o método conflitual, que coordena e harmoniz~
utilizando-se deste quando aquele se torna impossível. De um lad
uniformiza as normas disciplinadoras do comércio internacion2
(Direito Uniformizado), por meio de tratados e convenções, a~.
onde isto seja aceitável para os países interessados. Por outro lado
elabora fórmulas para solução dos conflitos, fórmulas que determi
nem as leis internas a serem aplicadas. E o método conflitual, i.e.
de solução dos conflitos.

Direito Internacional Privado Uniformizado

Na medida em que este Direito Internacional Privado confli-


tual é criado por fontes internas, como o Código Civil francês, a
Lei de Introdução ao Código Civil alemão, as Disposições Sobre ar
Leis em Geral da Itália, a Lei de Introdução ao Código Civil brasi-
leiro, que indicam uma opção entre as normas divergentes dc
diversos ordenamentos que constituem os conflitos de 12 grau (v.g.
Direito Civil de um Estado x Direito Civil de outro Estado), fatal.
mente surgirão conflitos de 2~ grau, ou seja, os conflitos entre a~
regras de solução dos conflitos (D.I.P. de um Estado x D.I.P. dc
outro Estado), conseqüência natural do caráter interno do Díreitc
Internacional Privado (que analisamos ao tratar da sua denomina
ção), agravando as dificuldades, pois que freqüentemente soluçõe~
adotadas em um foro, por indicação de suas regras de D.1.P., nãc
serão aceitas em outra jurisdição, que dispõe de regras conflituai:
diferentes Yvon Loussouarn14 Sintetiza com felicidade os problema
que advém da criação de um Direito Internacional Privado internc
por cada legislador.

14 YVON LOUSSOUApj.,~ ‘ Le Rôle de la Méthode Conrparative en Droit Interna


tional Privê Français”, REVUE, 1979/319.
3
“Do caráter nacional e particularista das regras do conflito de
leis resulta que o mesmo caso corre o risco de ser submetido a
uma legislação diferente, dependendo do tribunal em que for
julgado, alemão, inglês ou francês, o que freqüentemente con-
duz a uma batalha preliminar sobre a competênciajudicial, cada
uma das partes procurando atrair o litígio para aquelajurisdição
cuja regra conflitual designe a lei que lhe é mais favorável.”

Esta categoria de conflitos pode ser solucionada pela unifor-


mização de regras de solução de conflitos, ou seja, pelo Direito
Internacional Privado Uniformizado, idealizado por Mancini e As-
ser, matéria que constituiu o tema central da primeira sessão do
Instituto de Direito Internacional, realizada em 1874, em Genebra,
cuja ordem do dia rezava o seguinte: “Da utilidade de tornar
obrigatórias para todos os Estados, sob forma de um ou vários
tratados internacionais, um certo número de regras gerais de di-
reito internacional privado, para assegurar a solução uniforme dos
conflitos entre as diferentes legislações civis e criminais.”15
Dentre as conclusões gerais do Instituto destaca-se a seguinte:

“O Instituto reconhece a evidente utilidade e até a necessida-


de, em certas matérias, de tratados, por meio dos quais os
Estados civilizados adotem, de comum acordo, regras obriga-
tórias e uniformes de direito internacional privado, de acordo
com as quais as autoridades públicas e especialmente os tribu-
nais dos Estados contratantes decidirão as questões concernen-
tes às pessoas, aos bens, aos atos, às sucessões, aos procedimen-
tos e julgamentos estrangeiros.”’6

E diferenciando nitidamente o Direito Uniforme (i.e., Unifor-


mizado) do Direito Internacional Privado Uniformizado, concluía
o Instituto mais adiante com a seguinte declaração:

“Estes tratados não deverão impor aos Estados contratantes a


uniformidade completa de seus códigos e de suas leis; não o
poderiam fazer sem atravancar o progresso da civilização. Mas,
sem tocar a independência legislativa, estes tratados deveriam

15 L’Institut de Droit International, Tableau Général des Travaux, 1873-1913,


pág.
1.
16 Ibidem.

38
determinar qual dentre as legislações, que estejam em conflit
será aplicável às diferentes relações de direito...”17

Os Quatro Fatores Resumidos

Temos então, resunsidamente, os seguintes fatores:

1. Direito Uniforme — Instituições ou normas de caráter intern


que espontaneamente recebem o mesmo tratamento pelas le
de dois ou mais sistemas jurídicos; em raros casos esta unifo
midade resultará de coordenação internacional.

2. Direito Internacional Uniformizado — Atividades de caráter inte


nacional, objeto de convenções internacionais que uniform
zam as regras jurídicas disciplinadoras da matéria por meio d
leis uniformes. Esta uniformização evita os conflitos de 1~ grat

3. Di’,r~to Internacional Privado — Não ocorrendo os fatores acimí


verificam-se conflitos de 1~ grau nas situações e relações hum~
nas conectadas com sistemas jurídicos autônomos e diverger
tes, e o D.I.P. de cada país determina a aplicação de uma dentr
as leis em conflito, escolhida por um sistema de opções (regra
de conexão). Este fator corresponde ao método conflitual.

4. Direito Internacional Privado Uniformizado — Para evitar conflito


entre as regras do D.I.P. de dois ou mais sistemas — conflito
de 2~ grau — criam-se convenções internacionais que estabek
cem regras de conexão aceitas pelos países signatários, unifoi
mizando as suas regras de Direito Internacional Privado.

Na inexistência dos fatores n~’ 1 ou 2, ocorrem os conflitos d


1~ grau, e os sistemas jurídicos recorrem ao fator n2 3.
Para evitar que este acarrete conflitos de 2~ grau, procura-s
produzir o fator n2 4.
Modernamente estes fatores colaboram entre si, complemer
tando-se. Isto é ilustrado pela evolução das fórmulas adotadas pc
leis uniformes relativas à compra e venda internacional. A primeir
convenção produziu a Lei Uniforme sobre a venda de bens móve
corpóreos, aprovada na Haia em 12 de julho de 1964, que dizia ex

17 Id., pâg. 2.
seu artigo 2~ que «as regras de direito internacional privado são
excluídas pela aplicação da presente lei, ressalvados os casos em
que esta disponha de forma diversa”. Já a Convenção das Nações
Unidas sobre Contratos para a Venda Internacional de Bens, apro-
vada em Viena em 1980, dispõe em seu artigo 72, alínea II que
« questões relativas a assuntos regidos por esta Convenção, que não
tenham sido expressamente solucionadas pela mesma, deverão ser
solucionadas de acordo com os princípios gerais em que a Conven-
ção se baseia, ou, na ausência de tais princípios, de acordo com a
lei aplicável por força das regras de direito internacional privado”.
Na primeira Convenção entendeu-se que a uniformização con-
vencional das regras sobre compra e venda internacional exclui
totalmente o método conflitual. Já a segunda ilustra o moderno
Direito Internacional Privado em que os dois métodos operam em
colaboração, o conflitual suprindo as falhas eventuais do uniforini-
zador.’8

Direito Comparado

Em todos os ramos da ciência jurídica o Direito Comparado


desempenha função de apoio, mas no Direito Uniforme, no Direito
Internacional Uniformizado, no Direito Internacional Privado inter-
no e no D.I.P. Uniformizado assume posição de especial destaque.
O Direito Comparado é a ciência (ou o método) que estuda,
por meio de contraste, dois ou mais sistemas jurídicos, analisando
suas normas positivas, suas fontes, sua história e os variados fatores
sociais e políticos que os influenciam.
Por meio deste estudo comparativo, deparam-se as convergên-
cias e as divergências, descobrem-se semelhanças onde se poderia
pensar haver conflitos e outras vezes diagnosticam-se diversidades
onde se pensava haver uniformidade; também se apontam as razões
das convergências e das divergências, e pesquisam-se possibilidades
de aplainar estas em favor daquelas.
Resulta também deste estudo uma visão mais clara do direito
próprio, pois não há melhor chave para a compreensão do que
fixar com nitidez as distinções entre os sistemas, com base em

18 Sobre a pluralidade de métodos no Direito Internacional Privado, vide


REVUE,
1984, 222, 227, resenha de P.H. FRANCESGAIUS ao livro de RENE DAVID sobre
a arbitragem no comércio internacional.

40
análise de profundidade. Como dizia um jurista britânico, “o c
nhecimento do direito francês ajuda o advogado inglês a ser u
melhor profissional” ~ A história do direito alimenta a culturajurídi
no plano temporal, e o cornparativismo, no plano espacial 20

Também se recorre ao Direito Comparado para reformar


legislação, seguindo exemplos de outros sistemas na solução p
eles encontrada para determinados problemas jurídicos, reform~
estas que resultam no Direito Uniforme espontâneo.
Dizia Esmein2’ em 1900: « ...compara-se para melhor con
preender. Deseja-se encontrar e utilizar as descobertas felizes qu
o gênio de outras raças civilizadas introduziu no domínio d
direito”.
Em outro plano, assevera Henri Lévy Ullmann22 que o Direit
Comparado deve «levar os povos a se compreender, para conduz
los em seguida a melhor se entender”.
René David23 expôs a mesma idéia, dizendo que o estudo da
instituições legais dos outros povos é um meio de conhecê-los e
melhorar o relacionamento com eles, evitando mal-entendidos 4
estados de tensão internacional.
John Henry Merryman24 assinala igualmente a função polític~
do Direito Comparado:

“Uma das razões de dissensão entre as nações e os povos e


xgnorancxa recíproca; os comparativistas têm sustentado de h~
muito que sua disciplina conduz à diluição do paroquialismc
e dos estreitos nacionalismos, e assim, a mais compreensão
cooperação internacionais. Esta visão que em parte é respon
sável pelo grande desenvolvimento do ensino do direito com
parado nos Estados Unidos, após a Segunda Guerra Mundial

1~ Vide H. A. SCHWARZ LIEBERMANN VON WAHLENDORF, “Droit ComparE


— Théorie Générale et Príncipes”, pág. 20, invocando F. H. LAWSON: “One cai
be a very much better English lawyer for knowing some French law.” Atente-se
qü€
o estudo de regras estrangeiras perse fio constitui direito comparado, mas o
exame
de normas de outros sistemas gera um processo mental comparatista.
20 YVON LOUSSOUARN, op. cit., pág. 306.
21 Vide RENÉ RODIÊRE, op. cit., pág. 52.
22 Vide SCHWARZ LIEBERMANN, op. cit., pág. 17.
23 RENE DAVID, “Traité Élémentaire de Droit Civil Comparé”, pág. 39.
24 JOHN HENRY MERRYMAN e DAVID 5. CLARK, “Comparative Law: Westerr
European and Latin Axnerican Legal Systems — Cases and Materiais”, pág. 23.
é obviamente válida; sua validade é demonstrada pelo trabalho
dos comparativistas que têm levado à harmonização de certas
áreas do direito relativas ao comércio internacional.”

Entre nós, San Tiago Dantas25 combinou os aspectos filósofico


e político do Direito Comparado, assim dizendo:

“O estudo do Direito Comparado é por isso, no meu entender,


o primeiro instrumento de preparação cultural para a unidade
jurídica, e sendo esta a reivindicação por excelência do huma-
nismo, não hesito em afirmar que a criação de centros de
documentação e pesquisa comparativa, bem como o ensino
do Direito Comparado, constitui um alvo primordial a que
tende a cultura jurídica humanista em tudo empenhada em
vencer a clausura nacionalista em que vive desde o advento
das codificações.”

Sinteticamente, e como o definiram Arminjon, Nolde e


Wolff,26 o Direito Comparado aproxima e compara as regras e as
instituições de diversos sistemas jurídicos vigentes no inundo, cons-
tituindo uma disciplina auxiliar, essencialmente com urna utilidade
dupla: uma explicativa e educativa, a outra reformativa.
Para Schwarz Liebermann Von Wahlendorff,27 o Direito Com-
parado,juntamente com a história do direito e a filosofia do direito,
às quais está intrinsecarnente ligado, formam os pilares da “ciência
do direito”.
Os estudiosos especulam se o Direito Comparado é um ramo
autônomo e independente da árvore jurídica, ou se consiste tão-
somente em um método aplicado aos vários ramos do direito.
Entre nós a questão foi estudada por Caio Mário da Silva
Pereira,28 que conclui que “o direito comparado existe a se. Vive
vida própria e não consiste apenas na aplicação de um método. E
autônomo. Forma um ramo da ciência jurídica”.

25 SAN TIAGO DANTAS, ‘Humanismo e Direito”, em “Palavras de um Professor”,


pág. 138.
26 ARMINJON, NOLDE e WOLFF, “Traité de Droit Comparé”, págs. 10 e segs.
27 SCHWARZ LIEBERMANN VON WAHLENDORF, op. cii., pág. 27.
28 CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA, “Direito Comparado, Ciência Autônoma”,
Revista Forense, vol. 146, pág.. 24. Vide também PAULO DOURADO DE
GUSMAO,
“Direito Comparado, sua Realidade e suas Utopias”, Revista Forense, vol. 152,
pág.
17.

42
Mesmo admitindo o Direito Comparado como ramo autô
ruo, há que se advertir que ele não contém um direito positivo, i
formula normas jurídicas, que seu objeto se limita a comparar
sistemas jurídicos, seus institutos, suas normas, sua doutrina,
jurisprudência, sua filosofia os fenômenos sociais de toda natur4
que motivam e inspiram estas manifestações e que evefltuahnei
ocasionarão sua evolução e sua mudança. Em suma, é um dorníx
científico ou metodológico, não normativo.
Outros preferem considerar o Direito Comparado corno u
método. Veja-se corno RudolfB. Schlesingeri9 introduz a disciplit
“Diversamente da maioria das disciplinas no currículo das faculc
dcs de Direito, o Direito Comparado não é um corpo de regras
princípios. Ele é prirnordjalmente um método, uma maneira de olh
para os problemas jurídicos, para as instituiçõesjurídica5 Pelo tr
deste método, torna-se possível fazer observações, atingir cor
preensão mais profunda, o que não é possível para quem se limi
a estudar o direito de um país apenas. Nem o método com parati~
nem o discernirnento que se alcança por seu intermédio podei
ser considerados corno um corpo de regras obrigatórias, i.e., d
‘direito’ no sentido em que nos referimos ao ‘direito’ da respor
sabilidade civil ou o ‘direito’ sucessório. Portanto, estritament
considerada, a denominação ‘direito comparado’ é uma desigru
Ção incorreta. Seria mais apropriado falar-se em ‘Comparação d
Direitos e de SistemasJurídicos’ (o termo ‘comparação’ tanto pod
se referir ao processo ou método de comparar, corno ao discern
mento que se obtém por este processo). No entanto, por força d
tradição, o termo Direito Comparado foi aceito como o título d
nossa disciplina.” O termo utilizado pelos alemães, acrescenta
professor americano, é mais rigoroso e apropriado: “Rechtsver le
chung , comparaçao de direitos. g
A.constatação de Direito Uniforme espontâneo, a apuração d
conflitos entre dois sistemas jurídicos, a criação de Direito Unifo~
me dirigido, a harmonização de conflitos pela opção de urna entr
as leis conectadas — solução do Direito Internacional Privado —
todos dependerão de detido exame comparativo entre os sistema

29 RUDOLF B. SCHLES1NGER, HANS W. BAADE, MIRJAN R DAMAsRA e P1


TER E. HEREOG “Comparative Law, Cases — Text — Materiais , pág. 1.
jurídicos envolvidos, exame este que é realizado pela ciência ou
pelo método denominado Direito Comparado.
Em outras palavras, a verificação se há uniformidade ou con-
flito entre regras de dois sistemas cabe ao Direito Comparado, e,
uma vez constatado um conflito, a uniformização das legislações
conflitantes ou a harmonização que indica qual dentre os sistemas
deva ser aplicado são soluções que também dependem da orienta-
ção do Direito Comparado. E, finalmente, os conflitos que ocorrem
entre dois sistemas de Direito Internacional Privado igualmente
requerem a colaboração do Direito Comparado, para eventual
uniformização das regras do D.I.P.
Em suma, tanto o Direito Uniforme como o Direito Interna-
cional Uniformizado, bem assim o Direito Internacional Privado e
o D.I.P. Uniformizado, dependem de permanente auxilio do Direi-
to Comparado. O jusinternacionalista privado terá necessariamen-
te que ser um cornparativista.30
O comparativismo existe há milênios. Em Rornajá se comparava
o ius civile com o ius peregrinum. Platão e Aristóteles, em suas obras,
comparavam as constituições e leis das cidades gregas e de diversos
grupos humanos mas, corno ciência, assim denominada, o Direito
Comparado nasceu em meados do século passado e recebeu grande
impulso com o Congresso Internacional de Direito Comparado
realizado em Paris nos primeiros quatro dias de 19OO;~’ de lá para os
dias de hoje, vem tendo um desenvolvimento cada vez mais intenso,
sendo várias as associações internacionais e as revistas especializadas
que se dedicam ao estudo e à pesquisa do Direito Comparado,
destacando-se a Academia Internacional de Direito Comparado, que
realiza um congresso internacional de 4 em 4 anos.32
Na elaboração do Direito Internacional Privado Uniformizado
recorrem ao comparativismo jurídico todos os órgãos internacio-
nais que trabalham em prol desta uniformização, como a Confe-
rência de Direito Internacional Privado da Haia, o UNIDROT e os
órgãos especializados das Nações Unidas, principalmente a UNCI-
30 YVON LOUSSOUARN, op. cii., págs. 310 e segs.. trata do “Droit International
Privé Comparé”. Vide também ementa sob este título na Encyclopédie Dalloz

Droit International.
31 Vide RENÉ DAVID, op. cii., pág. 1.
32 O l4~ Congresso da Academia Internacional de Direito Comparado foi
realizado
em 1994 em Atenas.

44
TRAL — Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comérci
Internacional.
Estas entidades preparam minuciosos questionários dirigidc
aos países-membros sobre a matéria que se objetiva regular pc
meio de uma convenção internacional. As respostas indicam ~
possibilidades de se conseguir concessões suficientes para formula
um projeto de convenção aceitável a todos ou a parte consideráv
dos países participantes.
Não só o legislador interno e o legislador internacional, com
também o Juiz terá, às vezes, de se dedicar ao estudo comparad~
das legislações, principalmente quando, em cumprimento ao D:
reito Internacional Privado do foro, tenha de aplicar direito estrari
gelro.
Dispõe o artigo 14 da Lei de Introdução ao Código Civi
brasileiro que “não conhecendo a lei estrangeira, poderá o Jui:
exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência”, e o Códig
de Processo Civil, artigo 337 determina que “a parte que alega
direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, pro
var-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o Juiz”.
Mas, como veremos no capítulo sobre a aplicação do direitc
estrangeiro, em última análise o Juiz brasileiro é o responsável pek
boa e correta aplicação do direito estrangeiro quando assim deter
minar o nosso Direito Internacional Privado.
E, finalmente, os árbitros freqüentemente se basearão em es
tudos comparativos, eis que lhes é facultado combinar diferente~
legislações para pinçar das mesmas as melhores disposições pari
solução do litígio.33
33 YVON LOUSSOUARN, op. cit., págs. 338/9.

Capítulo IV

AS NORMAS DO DIREITO
INTERNACIONAL PRIVADO

As normas do Direito Internacional Privado classificam-se se-


gundo a fonte, natureza e estrutura.
A fonte da norma pode ser legislativa, doutrinária oujurispru-
dencial; ainda segundo a fonte, pode ser interna ou internacional,
conforme seja criada pelos órgãos internos de um Estado ou em
coordenação com outros Estados por meio de tratados e convençoes.
Quanto à sua natureza, a norma de Direito Internacional Pri-
vado é geralmente conflitual, indireta, não solucionadora da ques-
tão jurídica em si mas indicadora do direito interno aplicável, daí
ser classificada como sobredireito. Também existem normas subs-
tanciais, diretas, como se vera. No plano do direito convencional,
fonte internacional, as normas podem ser indiretas quando seguem
o método conflitual, como também diretas, quando adotam regras
materiais uniformes.
Existem ainda as normas conceituais ou qualificadoras, que se
restringem a definir determinados institutos para efeito do D.I.P.
E quanto à sua estrutura, as normas podem ser unilaterais ou
bilaterais.
Neste capítulo trataremos da classificação das normas de Di-
reito Internacional Privado quanto à sua natureza e sua estrutura.
As fontes serão tratadas no capítulo seguinte.

Normas Indiretas

A norma de Direito Internacional Privado conflitual objetiva


indicar em situações conectadas com dois ou mais sistemas jurídicos
qual dentre eles deva ser aplicado. Assim, determinará que orde-
47
1
-i

namerito jurídico será aplicado para questões de capacidade, para


os institutos do direito de familia e do direito das sucessões, para
os contratos e demais obrigações e para as questões de direito real,
fazendo esta escolha por meio de pontos de contato, nacionalidade
ou domicilio das pessoas, local da assinatura do contrato ou local
do cumprimento da obrigação, local da situação do bem, pontos
estes denominados regras de conexão.
Estas normas não solucionam a questão jurídica propriamente
dita, não dizem se a pessoa é capaz ou incapaz, se o contrato é
válido ou não, se o causador do dano a outrem é civilmente res-
ponsável ou não, se certos colaterais herdam ou não, e assim por
diante. Estas normas do D.I.P. apenas indicam qual dentre os siste-
mas jurídicos, de alguma forma ligados à hipótese, deve ser aplica-
do. São denominadas de normas instrumentais. O aplicador da lei
seguirá a norma de Direito Internacional Privado como se fora urna
seta indicativa do direito aplicável, e neste, procurará as normas
jurídicas que regulam o caso sub judice.
Assim, a Introdução ao Código Civil brasileiro, promulgada
em 1916, determinava em seu artigo 82 que “a lei nacional da
pessoa determina a capacidade civil, os direitos de família, as rela-
ções pessoais dos cônjuges e o regime de bens do casamento...
substítuída em 1942 pelo artigo 72 da Lei de Introdução ao Código
Civil, que reza que “a lei do país em que for domiciliada a pessoa
determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o
nome, a capacidade e os direitos de família”. Em ambas as regras
vemos que o legislador de Direito Internacional Privado determina
que se aplique a lei interna de determinado país, o país da nacio-
nalidade da pessoa, no regime de 1916, e o país do seu domicilio,
segundo a regra de 1942.
No plano convencional, o artigo 263 do Código Bustarnante’
é ilustrativo. Dispõe:

“A forma de saque, endosso, fiança, intervenção, aceite e pro-


testo de uma letra de câmbio submete-se à lei do lugar em que
cada um dos ditos atos se realizar.”

1 Código de Direito Internacional Privado, denominado Código Bustamante,


assinado em Havana, Cuba, em 18 de fevereiro de 1928, uma Convenção de
Direito
Internacional Privado Uniformizado — o último dos quatro fatores explicados à
pág. 39.

48
Veja-se como a Convenção determina a aplicação de varia
leis internas, conforme o local em que tenham ocorrido os a
jurídicos que constituem o título de crédito e outros que eventt
mente a ele se acrescentem.
Da mesma forma a Convenção da Haia de 1971 sobre a
Aplicável em Matéria de Acidentes Rodoviários dispõe em seu
tigo 3Q que:

“A lei aplicável é a lei interna do Estado sobre o território


qual o acidente ocorreu.”

A nacionalidade e/ou o domicílio das pessoas envolvidas i


acidente, a matrícula dos veículos, sua procedência, seu destin
todos estes fatores se tornam irrelevantes ante a regra convencion
que manda aplicar tão-somente a lei do país em cujo territór
tenha ocorrido o acidente. Caberá à Corte de qualquer um d
Estados cuja prestação jurisdicional tenha sido solicitada, e
tenha aprovado ou venha a aprovar a Convenção, ir em busca d:
normas sobre responsabilidade civil em acidente de veículos qt
vigorem no país onde o acidente ocorreu, pois nem sempre a cau~
será julgada no país em que se verificou o acidente.

Normas Diretas

Há, excepcionalmente regras de Direito Internacional Privad


de outra natureza: normas diretas, substanciais, que dão solução
quaestio juris destacam-se as regras sobre nacionalidade e sobre
condição jurídica do estrangeiro, urnas determinam os titulares (
nacionalidade de cada Estado, regulam a aquisição e a perda des
status e as outras delimitam os direitos dos estrangeiros. São regr:
emmnentemente diretas, substanciais, sem qualquer conteúdo co
flitual.
Na Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro encontram
o parágrafo 52 do artigo 79, que faculta ao naturalizando casa
adotar o regime da comunhão parcial de bens, e o artigo 11 pi
seus parágrafos 2~ e 32, limitando o direito dos governos estran g
ros na aqumsiçao de bens imóveis e suscetíveis de desapropriaçã
são normas substanciais, diretas, mas, também é verdade que ni
versam questões de conflito de leis.
Na França encontramos a disposição do artigo 170 do Código
Civil, alínea 1, que ordena aos franceses que contraem núpcias no
estrangeiro publicar previamente na França os proclamas de que
trata o artigo 63 do mesmo código.
François Rigaux2 assinala que os legisladores nacionais criam
normas de D.I.P. diretas ao regulamentar o tratamento de seus
militares que se encontram no exterior.
Como vimos no capítulo JJJ3 o D.I.P. trabalha com o método
conflitual e o método uniformizador. Este opera por meio de
convenções que aprovam Leis Uniformes sobre atividades de cará-
ter internacional — o segundo fator enumerado à pág. 39 —
Direito Internacional Uniformizado — contendo regras diretas.
A título meramente ilustrativo, a Convenção para Unificação
de certas regras relativas ao transporte aéreo internacional, assina-
da em Varsóvia em 12 de outubro de 1929, versa os direitos e
obrigações do transportador, do expedidor e do destinatário4, e a
Convenção das Nações Unidas sobre Contratos para a Venda In-
ternacional de Bens, assinada em Viena em 11 de abril de 1980,
cuida da formação do contrato e das obrigações do vendedor e do
comprador5. Ambas fixam normas materiais, diretas.
Há que se diferenciar entre as convenções que elaboram di-
reito uniforme, corno as convenções de Genebra sobre títulos de
crédito, que não distinguem entre as relações jurídicas internas das
internacionais, que criam direito civil ou comercial uniformizadot

2 FRANÇOIS RIGAUX, “Droit International Privé”, torno 1, pág. 239. Terna de-
batido na doutrina alemã é a natureza da regra conúda no artigo 7”,
parágrafo 2”
da Introdução ao Código Civil alemão, que antes da recente reforma
dispunha
que « um estrangeiro maior que adquire a nacionalidade alemã conserva esta
qualidade mesmo que não seja maior pela lei alemã”: trata-se de regra
material ou
conflitual? Vide JEAN GUINAUD, « Les Conflits des Lois en Matiêre de
Capacité”,
pág. 35.
5 Vide págs. 39/40.
4 O artigo 17 desta Convenção dispõe: “O transportador é responsável pelos
danos decorrentes de morte, ferimento e de qualquer outra lesão corporal
ocorrida
a um passageiro a bordo da aeronave ou no curso de qualquer operação de
embarque e desembarque.”
s O artigo 30 da Convenção assim dispõe: «O vendedor deve entregar os
bens,
passar os documentos correspondentes e transferir a propriedade dos bens, na
forma determinada pelo contrato e por esta Convenção”, e o artigo 53 reza: «
O
comprador deve pagar o preço dos bens e receber os bens da forma
determinada
pelo contrato e por esta Convenção.”
6 Vide HENRI BATIFFOL, “L’Etat du Droit International Privé en France et dans
l’Europe Continentale de l’Quest”, CLUNET, 1973, págs. 27/8, que observa que

50
de um lado, e, de outro lado, as convenções que estabeleci
1rnrmas uniformes em assuntos de estrita aplicação na ativida
ioternacional como a compra e venda internacional, o transpo:
internacional, marítimo e aéreo. Aí temos normas de Direito
ternacronal Uniformizado.
Mesmo nas Convenções de Direito International Privado U:
formizado, em que se espera ver só normas indiretas, indicador
do sistema jurídico aplicável, vamos encontrar uma ou outra norr
direta, como, por exemplo, na Convenção da Haia de 1973 sob
a lei aplicável às obrigações alimentícias, cujo artigo ~ 2~ alín
dispõe que “mesmo que a lei aplicável disponha diversamente,
necessidades do credor e as possibilidades do devedor serão tom
das em consideração na determinação do montante dos aliment~
devidos”.

Normas Qual~ficadoras

Há ainda normas que não são conflituajs, nem substanciai


mas conceituais ou qualificadoras. Assim devem ser classificadas ~
regras que definem o domicilio, necessárias para a boa aplicaçã
das normas conflituais, das quais são acessórias.
Temos, no D.I.P. brasileiro, a regra do ~ 7~ do artigo 79 da L
de Introdução ao Código Civil, que determina a extensão do dc
tmcmlio do chefe da família ao outro cônjuge e aos filhos na
emancipados, bem assim o do tutor ou curador aos incapazes S0
sua guarda.
No campo das fontes internacionais a Convenção lnterarner
cana sobre o Domicilio de Pessoas Físicas no D.I.P. aprovada na z
c.
Conferência Interamericana de Direito Internacional Privadc
Montevidéu, 1979, assim define o domicilio em seu artigo 2~:

“O domicílio da pessoa física será determinado pelas circun:


tâncias discriminadas na seguinte ordem:
1. O local de sua residência habitual;
2. O local de seu principal lugar de negócios;
3. Na ausência dos dois fatores acima, o lugar de sua residênci~

as Convenções que unificam os direitos dos Estados contratantes sem distingu


entre as relações puramente internas das relações internacionais constituem
direit
civil ou direito comercial, mas não direito internacional.

5
4. Na ausência de sua residência, o lugar onde a pessoa se en-
contrar.” ‘

Não é uma regra de conflito. Também não é uma norma


substancial. E uma regra definidora, qualificadora, que colabora
com a norma conflitual que indica a lei do domicilio para reger
determinadas matérias.

Estrutura da Norma de D.LP: Normas Unilaterais, Bilaterais e


Justapostas

A classificação das normas conflituais de acordo com a sua


estrutura divide-as em normas unilaterais ou incompletas e normas
bilaterais ou completas. Há ainda a composição de duas normas
unilaterais correspondentes que se completam.
Comparemos duas normas clássicas de D.I.P. para apreender
a distinção entre as normas unilaterais e as bilaterais.
O Código de Napoleão, de 1804, prescreve em seu artigo 32,
alínea 3~:
“As leis concernentes ao estado e à capacidade das pessoas
regem os franceses, mesmo residentes em país estrangeiro.”

O Código Civil da Itália, de 1942 dispõe no artigo 17:

“O estado e a capacidade das pessoas e as relações de família


são regidas pela lei do Estado a que elas pertencem.”

Ambas as regras de D.I.P. determinam a aplicação da lei da


nacionalidade para as questões de estado e de capacidade, só que
a francesa concentra a regra na aplicação da sua lei para os seus
nacionais, enquanto que a italiana universalizou a regra, determi-
nando que todas as pessoas sejam regidas pelas leis de sua nacio-
nalidade.
A francesa é uma norma unilateral, imperfeita, egoísta, só
cuida dos franceses, a italiana é uma norma multilateral, perfeita,
universal, pois se ocupa de todo mundo.

7 O Tratado de Direito Civil Internacional de Montevidéu, de 1940,jã qualificam


o domicílio em seu artigo 5” de forma semelhante à qualificação supra.

52
A distinção entre a norma francesa e a italiana também ilu~
as duas óticas diversas da disciplina:8 a norma francesa cuida
extensão geográfica de sua própria lei — unilateralista, enqual
que a italiana cuida dos institutos do estado e da capacidade
pessoas, dispondo que os mesmos se submetem à lei da nacion,
dade das pessoas — nrnltilateralista, distinção esta que é igualmer
ilustrada por outra comparação, de regras, entre a Lei de Intro(
ção ao Código Civil italiano e a Lei de Introdução ao Código Ci
alemão de 1900.
A regra italiana, no artigo 19, reza:
“As relações patrimoniais entre cônjuges são reguladas p
lei nacional do marido ao tempo da celebração do casamentc

A regra germânica, no artigo 15, estabelecia:

“O regime matrimonial de bens será regulado de acordo co


as leis alemãs quando o marido, ao tempo da celebração c
casamento, for alemão.”

Como bem explica Kahn Freund:9

“Ambas as regras expressam o mesmo princípio, de que a 1


da nacionalidade do marido à época do casamento deterrnin
as normas que se aplicarão às relações patrimoniaís entre ei
e sua esposa. Mas usam técnicas legislativas diferentes. A 1~
italiana responde à seguinte pergunta: ‘que lei se aplica?’ A l~
alemã responde à pergunta: ‘quando se aplica a lei alemã?
Mas o efeito de ambas as regras é praticamente o mesmo, po
em toda parte os tribunais destilaram regras multilaterais d~
normas unilaterais contidas na legislação. O exemplo vem d(
tribunais franceses, que transformaram a regra do artigo 3
ahnea III, em uma norma multjlateral. ‘As leis concernentc
ao estado e à capacidade das pessoas se aplicam aos frances
mesmo que residentes no exterior’ transformou-se em ‘O e
Lado e a capacidade da pessoa são regidos pela lei de su
nacionalidade, onde quer que ela resida’.”

A pergunta do legislador unilateralísta — « quando se aplk


minha lei” — corresponde a uma ótica de concentração nas le

8 Sobre ótica da disciplina, vide supra págs. 14/16.


~ O. KAHN FREUND, «General Problems ofPrivate International Law”, pág. 8
de diversos países e nos seus conflitos, que é seguida por uma
preocupação em aplicar a lexfon Quem olha para as leis em conflito
e procura extrair uma solução da diversidade estará sempre incli-
nado a aplicar sua própria lei. Já a pergunta do legislador bilatera-
lista — « que lei se aplica” — está mais voltada para o fato jurídico
e o exame de suas particularidades e nuances, observação esta que
induz a procurar a lei mais apropriada para a solução, o que leva
a maior objetividade e maior capacidade de universalizar.
No D.I.P. brasileiro temos o artigo 8~ da Introdução ao Código
Civil, de 1916, que assim dispunha:

«A lei nacional da pessoa determina a capacidade civil, os


direitos de família, as relações pessoais dos cõnjuges e o regime
de bens do casamento, sendo lícita quanto a este a opção pela
lei brasileira...”

...regra esta substituída pela contida no artigo 72 da Lei de


Introdução ao Código Civil, de 1942, que reza:

“A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as


regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a
capacidade e os direitos de família.”

Temos nas duas sucessivas regras do D.I.P. brasileiro a regra


bilateral, que segue o método multilateral, no que o legislador
seguiu a orientação consagrada por Teixeira de Freitas em seu
Esboço, artigo 849:

“A validade ou nulidade dos atos jurídicos entre vivos e das


disposições de última vontade, no que respeita à capacidade
ou incapacidade dos agentes, será julgada pelas leis do seu
respectivo domicilio.”

Estas são regras bilaterais ou completas quanto à sua estrutura,


pois não objetivam a aplicação de sua própria lei (como a francesa)
e são regras multilaterais quanto à sua ótica, pois versam a institui-
ção determinando-lhe a lei aplicável.
Na França a lei, de 11 de julho de 1975, manteve a tradição
unilateralista do Código napoleônico, ao reformar o artigo 310 do
Código Civil francês, que passou a ter a seguinte redação:

54
“O divórcio e a separação de corpos são regidos pela lei fi
cesa nas seguintes hipóteses:

— quando um e Outro dos cônjuges são franceses;


— quando os cônjuges têm seu domicílio em território fran
— quando nenhuma lei estrangeira se considere compete.
e os tribunais franceses sejam competentes para conhe
do divórcio e da separação de corpos.”10

Em direito societário a lei francesa de 24 de julho de 19I


artigo 32, dispõe que:

“As sociedades, cuja sede social esteja situada na França, s


regidas pela lei francesa.”

A doutrina francesa explica que a regra conflitual unilatei


“visa determinar o campo da aplicação no espaço de sua própt
lei e por conseqüência limita seu objeto apenas à designação da 1
do foro”.”
No Brasil também temos regras unílaterais, destacando-se
artigo 13, parágrafo único da Introdução de 1916, que dispunl
que:

“Sempre se regerão pela lei brasileira os contratos ajustad


em países estrangeiros, quando exeqüíveis no Brasil, as obi
gaçoes contraídas entre brasileiros em país estrangeiro, os at
relativos a imóveis situados no Brasil e os atos relativos ~
regime hipotecário brasileiro.”

Na Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, encontrarn(


Várias regras unilaterajs como as do artigo 72, § Jo, artigo 92, § 1
e artigo 10, § P.
Invariavelmente unilaterais são as regras sobre nacionalidad
condição jurídica dos estrangeiros e as normas processuais, eis
cada Estado só tem competência para determinar as condições
aquisição de sua nacionalidade, para fixar os direitos e as limitaçô

10 O appma€h do legislador francês lembra o government interest anaiysi.s


formula,
por Brainerd Currie nos Estados Unidos, supra, pàg. 15.
11 LOUSSOUARN e BOUREL « Droit International Privé”, pág. 119.

dos estrangeiros que se encontram em seu território e delinear a


competência jurisdicional de seus próprios tribunais. Nenhum Es-
tado se aventurará a reger a nacionalidade de outros Estados, a
determinar regras sobre o direito de estrangeiros em território de
outro país ou a fixar a competência de tribunais de outros Estados.
Os defensores do unilateralismo sustentam que o legislador só
tem competência sobre a aplicação de suas próprias leis, não lhe
cabendo atribuir competência sobre a lei de outro legislador, pois
só este dirá do alcance de sua lei. Segundo esta escola, o legislador
apenas determina quando se aplicará sua própria lei.
Esta escola, ao defrontar-se com urna hipótese não abrangida
pela norma unilateral do foro, quando, por exemplo, o tribunal
francês tiver que decidir sobre o estado e a capacidade de um
alemão ou de um inglês que se encontre na França, ou sobre uma
sociedade cuja sede social esteja situada em outro país, tem adotado
duas atitudes diversas. Uma advoga a bilateralização da regra uni-
lateral: se o Direito Internacional Privado francês determina a
aplicação da lei francesa para os franceses em matéria de estado e
capacidade, resulta que os tribunais franceses devem aplicar a lei
alemã para o cidadão de nacionalidade alemã, e a lei inglesa para
o estado e a capacidade do cidadão inglês. Esta tem sido a orien-
tação da jurisprudência francesa.
No Brasil isto significa que como o casamento realizado no
Brasil se rege, quanto às formalidades, pela lei brasileira,’2 o casa-
mento realizado no exterior reger-se-á pela lei do local de sua
celebração. Esta aplicação jurisprudencial resulta na biLateralização
da norma formalmente unilateral.’3
A outra corrente do unilateralismo não aceita esta bilaterah-
zação, entendendo, como já vimos, que a lei estrangeira só poderá
ser aplicada se ela mesma assim desejar, isto é, se ela se declarar
competente. Voltando aos exemplos anteriores, na França, o ale-
mão será regido pela lei alemã, de sua nacionalidade, porque o
Direito Internacional Privado alemão estabelece esta regra para o

i~ Lei de Introdução, artigo 72, ~


is Teoria de PACCHIONI, referida por W. S. C. BATALHA, «Tratado Elementar
de Direito Internacional Privado”, vol. 1, pág. 267, segundo o qual todas as
normas
de D.I.P. são bilaterais, embora freqüentemente assim o sejam em parte legais
e
em parte jurisprudenciais.

56
estado e a capacidade do alemão. Já o inglês, cuja legislação
adota a regra da nacionalidade, mas a do domicílio, não poci
ter aplicada à sua pessoa na França a lei de sua nacionalidade, j
que ela não admite a sua competência nesta hipótese. Os tribu,
franceses não poderiam aplicar a lei inglesa contra a vontade de
Segundo autores alemães’4, o Direito Internacional Púb]
veda a um Estado atribuir ou negar competência à lei de ou
Estado. Von Bar assim resumiu esta doutrina: “Impor uma com
tência a quem não a deseja, não é tratá-lo como um igual
reivindicar uma espécie de superioridade ou atribuir-se um dire
supranacional; é agir como uma Corte superior que ordena a t
tribunal inferior, que se declara incompetente, a decidir sobrc
mérito da causa. Ora, como todos os Estados são iguais e devem
respeitar uns aos outros, não pode haver competência imposta.
Esta doutrina é fortemente criticada, pois dela resultam du
situações sem solução: a lacuna e o acúmulo.
A lacuna se verifica quando nenhuma outra lei se conside
competente na espécie, como, por exemplo, no caso do ingl
domiciliado na França.’5 E o acúmulo se verificará quando mais
uma lei estrangeira se considerar competente.
Loussouarn e Bourel’6 imaginam a seguinte hipótese de ac
mulo: uma francesa, casada com um cidadão belga, ambos domic
liados na Inglaterra, promove seu divórcio contra o marido, fu:
damentando a competência do Tribunal francês no artigo 14 é
Código de Napoleão, que fixa a competência do Judiciário franc
para questões que envolvam cidadãos desta nacionalidade. A 1
francesa não se aplicará nem com base na alínea 1 do artigo 31
do Código, pois não são franceses ambos os cônjuges, nem co~
fundamento na alínea II, pois não estão dotnicjliados em territórj
frances, nem com apoio na alínea III, pois que ambas as outras le
envolvidas a inglesa e a belga, se consideram competentes, a i~
glesa por estarem os cônjuges don-iiciliados na Inglaterra, e a belg

14 VON BAR e SCHNELL seguidos na França por NIBOYET; vide PIERRE MAYE
“Droit Jnternational Privé”, pág. 91, MARTIN WOLFF, «Derecho lnternacion
Privado”, pág. 92 e WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA, op. cit., pág. 27
15 A lacuna poderia ser resolvida com a aceitação do reenvio — a regra do
D.I.
‘nglês que determina a aplicação da lei do domicílio resultaria, se aceita pe
tribunal francês, na aplicação da lei francesa; vide o capítulo sobre o reenvio.
16 LOUSSOUAJ~J~ e BOUREL, op. cit., págs. 122/3.
por ser a nacionalidade do marido. Estamos diante da hipótese do
acúmulo. Corno poderá o Juiz francês escolher entre as duas leis
estrangeiras?
Antes da Lei de 1975 o Direito Internacional Privado do di-
vórcio na França era regido pela regra unilateral da nacionalidade
contida no artigo 32, alínea III do Código de Napoleão e em casos
de cônjuges de nacionalidades diversas, a jurisprudência aplicava
a lei do país do domicílio do casal, como conexão subsidiária.
Atualmente, dizem Loussouarn e Bourel “sem querer fazer o
jogo de profetas” se ocorrer a hipótese formulada, os tribunais
aplicarão a lei inglesa, lei do domicílio do casal, e assim fazendo,
dizem os autores, estarão ressuscitando indiretamente o bilatera-
lisnto.
Sendo a lei francesa competente quando os dois cônjuges são
domiciliados na França, aplicar a lei inglesa, por estarem os dois
cônjuges domiciliados na Inglaterra, desprezando a lei belga, que
se considera competente por força da nacionalidade do cônjuge
varão, significa bilateralizar a norma unilateral do Direito Interna-
cional Privado francês.
A escola que defende o bilateralismo repudia o argumento da
competência exclusiva do legislador estrangeiro de limitar a apli-
cação de sua lei, argumentando que aplicar a lei de determinado
Estado não implica em atribuir-lhe competência, eis que a existên-
cia das suas regras é um fato no mundo jurídico. Outrossim, se a
aplicabilidade de urna lei estivesse ligada à competência do Estado
da qual emana, deveria ser vedado aos Estados fixar a aplicabilidade
de sua lei no exterior, pois também isto redundaria em se compor-
tar como legislador supranacional.’7
A tendência do D.I.P. brasileiro é a de formular normas bila-
terais. Não só o artigo 82 da antiga Introdução e o artigo 72 da atual
Lei de Introdução como a maioria das regras deste diploma legal
estão estruturadas em forma bilateral. O artigo 10, por exemplo,
estabelece que “a sucessão por morte ou por ausência obedece à
lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido,
qualquer que seja a natureza e a situação dos bens”, e o artigo 11,

17 PIERRE MAYER, op. cit., pág. 91. Observe-se que a nova lei alemã de D.I.P.,
de
1986, bilateralizou suas regras e adotou uma ótica multilateral; vide nova
redação
dos artigos 7” e 15, acima comentados.

58
que corresponde à regra da lei francesa de 1966 sobre socieda(
estabelece que “as organizações destinadas a fins de interesse
Letivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à Lei
Estado em que se constituírem
Outra formulação é a da soma de duas normas unilaterais, ~
resulta no mesmo efeito do que as normas bilaterajs, e que van
encontrar no Esboço de Teixeira de Freitas nos artigos 26 e 27, q
assim dispõem:

“Art. 26. A capacidade ou incapacidade quanto a pessoas é


miciliadas em qualquer seção do território do Brasil, ou seja
nacionais ou estrangeiras, serão julgadas pelas leis deste Có
go, ainda que se trate de atos praticados em país estrangeir
ou de bens existentes em país estrangeiro.”

“Art. 27. A capacidade ou incapacidade quanto a pessoas d


micjliadas fora do Brasil, ou sejam estrangeiras ou nacional
serão julgadas pelas leis do seu respectivo domicílio, ainda qu
se trate de atos praticados no Império, ou de bens existentc
no Império.”

Idêntica formulação se encontra no artigo 1962:

“Os efeitos dos contratos celebrados no Império ou fora dek


para terem seu cumprimento no Império, serão julgados pela
leis do Império, ou as partes sejam nacionais ou estrangeira~
Mas os efeitos dos contratos, ainda que celebrados no Impéric
para terem seu cumprimento fora do Império, serão julgado
pelas leis e usos do país em que deviam ser cumpridos, ou a
partes sejam nacionais ou estrangeiras.”

O Código Civil argentino seguiu esta orientação à risca, no


artigos 62 e 72, sobre capacidade, e nos artigos 1.209 e 1.210, sobr
contratos.
Há normas unilaterajs que não se prestam à bilateralizaçãc
quando de natureza eminentemente protetora, como a ressalva dE
parágrafo 12 à norma do caput do artigo 10 da Lei de Introduçàc
que protege os herdeiros brasileiros, regra esta aprimorada n~
texto constitucional, artigo 52, XXXI, que dispõe:

5
“A sucessão de bens de estrangeiros situados no Brasil será
regulada pela lei brasileira, em benefício do cônjuge ou dos
filhos brasileiros, sempre que lhes não seja mais favorável a lei
pessoaÍ do de cujus.”

Em matéria de divórcio tivemos de 1942 até 1977 no parágrafo


6~ do art. 72 da Lei de Introdução a seguinte disposição:

“Não será reconhecido no Brasil o divórcio se os cônjuges


forem brasileiros. Se um deles o for, será reconhecido o divór-
cio quanto ao outro, que não poderá, entretanto, casar-se no
Brasil.” Norma de impossível bilateralizaçãO.

E, finalmente, as normas convencionais de natureza conflitual


são multilaterais por natureza, designando a lei do Estado mais
ligado ao fato, numa ótica concentrada na hipótese jurídica, per-
tencendo portanto ao método multilateral e à categoria das normas
bilaterais.

60
Capítulo V
FONTES DO DIREITO

INTERNACIONAL PRIVADO

A complexidade dos problemas versados pelo Direito Interna


cional Privado conduz a uma variedade de fontes produtoras d
regras que visam indicar soluções, umas mais, outras menos eficazes
Estas fontes situam-se no plano interno de cada país bem com
nos planos internacional’ e regional.
Enquanto no Direito Internacional Público preponderam a
regras produzidas por fontes supranacionais, no Direito Internacio
nal Privado é nítida a preponderância das fontes internas: a Lei,
Doutrina e aJurisprudência. E conhecida a divergência em torno d~
classificação da Doutrina e da Jurisprudência como fontes formai
do direito. No D.I.P., contudo, há unanimidade na aceitação desta
duas manifestações intelectuais como fontes de solução dos conflitos

A Lei

A norma de D.I.P., corporificada em dispositivo legal, tev


início discreto nas codificações do século XIX, destacando-se (
Código de Napoleão que estabeleceu regras sobre a aplicação da~
leis no espaço no artigo 32 em suas três alíneas, sobre fatos ocorri

1 RENÉ DAVID, “L’Arbitrage dans le Commerce International”, pág. 183, assin


escreve: “...há dois tipos de Direito Internacional. Um, próprio a cada nação
• . .composto de regras... formuladas por autoridades nacionais, regras estas
podem ter por objeto relações de caráter internacional, mas que de fato são
regra
de direito nacional. Ao lado deste direito internacional nacionalizado e divers(
em cada país, existe ou pode existir um verdadeiro direito internacional,
reconhe
cido no mundo ou, mais freqüentemente, nas relações entre dois ou mais
Estados”

61
dos no estrangeiro nos artigos 47, 170 e 999, sobre direito dos
estrangeiros no artigo 11 e sobre competência jurisdicional nos
artigos 14 e 15.
Seguem-se o Código Geral da Áustria, de 1811, contendo vários
dispositivos sobre lei aplicável, o Código Civil do cantão de Zurique,
de 1854, o Código Civil do Chile de 1855, o Código Civil da Itália,
de 1865, o Código Civil do Baixo Canadá, de 1866, o Código Civil
da Argentina, de 1869, o Código Civil do México, de 1870, e o
Código Civil da Espanha, de 1888.
Dentre estes códigos o que reuniu de forma mais sistemática
os dispositivos de D.I.P. foi o italiano, de 1865, que concentrou nas
“Disposições sobre as Leis em Geral” sete artigos referentes espe-
cificamente às questões da aplicação da lei no espaço.
A evolução da codificação do D.I.P. no século XIX se completa
com o Código germânico, de 1896, o BGB, que foi precedido por
uma lei de introdução, o EGBGB (BGB = “Biirgerliches Gesetzbuch”,
o livro das leis do cidadão; EGBGB = “Einfiihrungsgesetz zum BGB”,
a Lei de Introdução ao BGB). Promulgado em 1896, passou a viger
em 1900.
Os três principais sistemas europeus de D.I.P. no regime codi-
ficado são o francês, o italiano e o alemão, que influenciaram as
demais legislações européias e latino-americanas.
O legislador francês limitou-se a introduzir alguns dispositivos
esparsos em seu Código Civil.Já o italiano e o alemão concentraram
suas regras de D.I.P. em leis que precedem seus códigos civis.
O Brasil seguiu o exemplo germânico, compondo uma Intro-
dução ao Código Civil em 1916, substituída em 1942 pela Lei de
Introdução ao Código Civil.
Estas legislações produziram um número escasso de regras,
deixando considerável margem para a criatividade da doutrina e
da jurisprudência. As legislações modernas são mais detalhadas e
contêm regras mais específicas que serão analisadas oportunamen-
te. Nos últimos 30 anos, 25 países reformaram — ou criaram —
suas legislações sobre o Direito Internacional Privado: Polônia
(1965), Portugal (1966),~ Espanha (1974), República Democrática

2 Vários aspectos específicos das relações jurídicas internacionais foram objeto


de leis especiais posteliores ao código civil. Vide REVUE 1988, pág. 6311 e
comen-
tário de RUI MANOEL DE MOURA RAMOS, “Aspects récents du di.p. au Portu-
gal”, à pág. 473 da mesma publicação.

62
Alemã (1975), Jordânia (1976), Áustria (1978), Hungria (1979),
Yêmen do Norte (1979), Yêmnen do Sul (s/d), Burundi (1980), Togo
(1980), Iugoslávia (1982), Turquia (1982), Grécia (1983), Peru
(1984), Sudão (1984), Paraguai (1985), Emirados Árabes (1985),
China (1986), Alemanha (1986), Suíça (1987), México (1987),
Burkjna Faso (1989), Rumania (1992) e Itália (1995), destacando
se por sua importáncia as novas leis alemã, suíça e italiana. Alguns
países introduziram alterações específicas sobre aspectos civis e
processuais internacionais do divórcio corno a França e a Holanda;
a Espanha, a Bulgária e o Japão5 alteraram suas regras conflituais
relativas ao direito de família. A província de Quebec promulgou
em 1991 um novo Código Civil, que contém um livro inteiramente
dedicado às questões de Direito Internacional Privado, e a Ingla-
terra aprovou o Private Internotionat Law (Miscellaneous Provisions)
Act de 1995, em que fixou novas regras sobre julgamentos e laudos
arbitrais condenatórios de valores em moeda estrangeira, a valida-
de de casamentos celebrados sob égide de lei que autoriza a poli-
gamia e regras de conflito de leis em matéria de responsabilidade
civil.
No Brasil a lei introdutória recebe tratamento especial, consi-
derada como lei reguladora das demais leis. Em voto proferido pelo
Ministro Luiz Gallotti, noiulgamento do governador Muniz Falcão
contra a Assembléia Legislativa do Estado de Alagoas (rumoroso
caso político em que o legislativo estadual pretendia afastar o
governador) se lê o seguinte: “.... Lei de Introdução, que ao con-
trário do que à primeira vista se poderia supor, tem, como lembra
Venzi, citado por Espínola, Serpa Lopes e Carvalho Santos, um
alcance vasto; não se cinge ao Código Civil, a despeito de vir a ele
anexado, mas protai seus efeitos a todos os Códigos e a todas as
disposições legislativas, seja qual for a sua natureza pública ou
privada” ~.

3 Vide CHIN KIM, “NewJapanese Privare lnternatjonal Law: The 1990 Horei”,
AmJ. Comp. Law 1992, pág. 1.
4 A posição de supremacia da Lei de Introdução ao Código CM] nos tem
levado
a Cogitar se suas normas poderiam ser qualificadas como de ordem pública
inter-
nacional, o que poderia resultar na sua aplicabilidade retroativa, com
importantes
conseqüências em alguns setores do direito, como por exemplo, no da
caracteri-
zação do regime de bens de casais consorciados na vigência da Introdução
de 1916,
que adquirem bens após a entrada em vigor da LICC de 1942.

63
A Doutrina

Em nenhum campo do direito a Doutrina tem tanta desenvol-


tura como no D.I.P., em razão da parcimônia do legislador. Como
escrevem autores franceses5 a Doutrina interpreta as decisões judi-
ciais em matéria de Direito Internacional Privado e com base nas
mesmas elabora os princípios da matéria; inversamente, a Doutrina
serve de orientação para os tribunais, que, muito mais do que em
Direito Civil, recorrem à lição dos doutrinadores para decidir ques-
tões de Direito Internacional Privado.
Assim, a Doutrina desempenha o duplo papel de intérprete
da Jurisprudência e de seu guia e orientador.6
Daí o amplo campo de ação e a relevância da obra do juris-
consulto que tem liberdade para criar onde o legislador silenciou.
A Doutrina também se manifesta por meio de trabalhos cole-
tivos realizados por entidades científicas como o Instituto do Direi-
to Internacional, a Associação de Direito Internacional, a Confe-
rência da Haia de Direito Internacional Privado, o UNIDROIT, a
Câmara de Comércio Internacional, o Comitê Jurídico Interame-
ricano, a Conferência Especializada Interamericana sobre Direito
Internacional Privado e uma série de organizações internacionais
e regionais como a ONU, o Conselho da Europa, a Comunidade
Econômica Européia, que se dedicam a estudar formas e normas
para aperfeiçoar a solução dos problemas de direito internacional.
Os trabalhos destas entidades, mesmo quando não convertidos em
convenções, têm valor doutrinário de especial importância.
Quando se diz, por exemplo, que o Código Bustamante não
se aplica no Brasil a questões que envolvem pessoas de nacionali-
dade ou domicilio outros que não o de um dos 15 países que
assinaram e ratificaram o Tratado, há de se compreender que nestes
casos o Código realmente não se aplicará com força cogente, mas

5 LOUSSOUARN e BOUREL, “Droit International Privé”, pág. 24.


6 LORD S~A~RMAN, membro da Corte Suprema da InglatelTa dizia que as opi-
niões de DICEY — o principal autor britânico de “Conflict of Laws” — tinham a
mesma importância para osjuízes que criam o “case law” do que o “case law”
por
eles produzido para os editores da obra de DICEY (reeditada várias vezes por
seus
discípulos). E a recíproca influência entre a doutrina e a jurisprudência. Vide
ANDREAS LOWENFELD, “Conflict of Laws English Style — Review Essay”, Ara. J.
Comp. Law, 1989, págs. 353, 354.

64
poderá ser invocado como fonte doutrinária seguramente tão im
portante quanto o trabalho de um jurista isolado em seu gabinete.
As Convenções da Haia, as Convenções elaboradas pela Cozi
ferência Especializada Interamericana sobre D.I.P., outras conven
ções internacionais e regionais que contêm soluções para proble
mas que vez ou outra afetam interesses localizados no Brasil, poden
ser consideradas como fontes equiparáveis à Doutrina e hábeis pan
ajudar a resolver as questões jurídicas que se apresentam ao jusin
ternacionalista brasileiro, apesar de não ter nosso país ratificad
estes diplomas internacionais.

A Jurisprudência

Nos países europeus, onde é intensa a atividade extraterrito


rial, em que os grupos humanos se inter-relacionam em todos o~
campos da vida, freqüentes os matrimônios entre pessoas de diver
sas nacionalidades e domicílios, permanente o fluxo comercial
incessante o movimento turístico, ocorrem fatos jurídicos interna
cionais a todo momento.
Daí a habitualidade com que os tribunais nacionais são solici
tados a dirimir litígios entre pessoas de diversas nacionalidades
estabelecidos em países diferentes, rica portanto a experiência do~
europeus em matéria de conflito de jurisdições, de conflito de leis
e em decisões sobre nacionalidade e sobre direitos do estrangeiro:
Diante do laconismo do legislador da maioria dos países eu
ropeus e da lentidão com que as fontes internacionais criam regra:
de solução, o papel dos tribunais desenvolveu-se sobremaneira
afirmando Batiffol9 que “a fonte essencial do direito internaciona
privado francês ainda se encontra até hoje na jurisprudência d~
Corte de Cassação e nas jurisdições submetidas a seu controle”.
No Brasil, como nos demais países sul-americanos, é aind;
muito reduzida a atividade internacional, tanto no campo das r

7 Ver adiante neste capítulo sobre convenção não ratificada como fonte de
direit(
8 JEAN SCHAPIRA, « Le Droit International des Affaires”, pág. 10, diz que, ant
as lacunas da lei, a obra jurisprudencial é imensa, cobrindo a totalidade da vid
negocial internacional. Acrescenta que o sistema edificado pela
jurisprudência
estritamente nacional, estando incorporado ao direito francês, como qualqtu
outra disciplina interna, pelo que “existem no mundo mais de cem sistema
nacionais de regulamentação do conflito de leis”.
9 BATIFFOL e LAGARDE, “Droit International Privé”, 1, pág. 19.

c
lações de família como nas relações contratuais, civis e comerciais.
Daí a escassez da produção jurisprudencial, fenômeno este que faz
atribuir à Doutrina um papel de importância maior do que o
prevalecente no continente europeu. A Jurisprudência brasileira
se limita praticamente a decisões sobre homologação de sentenças
estrangeiras e « exequatur” em cartas rogatórias, matérias atinentes
ao direito processual internacional, a processos de expulsão e de
extradição, sujeitos ao Estatuto do Estrangeiro e ao direito penal
internacional e a decisões no campo fiscal de caráter internacional.
Raras as questões em que nossas cortes têm oportunidade de aplicar
direito estrangeiro.
Em nosso continente tem sido razoável a produção doutriná-
ria, calcada nos grandes autores europeus do século XIX, sem
deixar de considerar a produção da doutrina européia mais recen-
te, sendo, contudo, uma obra mais teórica do que prática, enquanto
que os europeus têm escrito sobre o Direito Internacional Privado
com a atenção voltada para experiências efetivamente vividas que
ocasionam permanente produção jurisprudencial.
Assim, temos na Europa — e nos Estados Unidos mais ainda
— um Direito Internacional Privado cada vez mais pretoriano e
nos países da América Latina um direito ainda enquadrado nos
moldes do século passado.
Além das fontes internas, o Direito Internacional Privado tam-
bém é alimentado por fontes internacionais, basicamente os Trata-
dos e Convenções e aJurisprudência internacional, e também, para-
lelamente ao que ocorre no Direito Internacional Público, pelos
princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas.

Tratados e Convenções

O Direito Internacional Privado tem importante fonte inter-


nacional (ou externa) nos Tratados e Convenções, bilaterais e
multilaterams.
Os Tratados em matéria de nacionalidade cuidam dos conflitos
de nacionalidade, visando evitar os inconvenientes da apatrídia e
da dupla nacionalidade. Destaca-se a Convenção da Haia sobre
Nacionalidade, de 1930, promulgada no Brasil pelo Decreto n2
21.798 de 6-11-1932. Importante regra internacional sobre nacio-
nalidade vem inserida no Código Bustamante, artigo 90•

66
Sobre a condição jurídica do estrangeiro há vários diploma
que delineiam os direitos dos estrangeiros bem como a competêr
cia dos Estados de estabelecer restrições às suas atividades. A Cor
venção sobre Condição dos Estrangeiros aprovada em Havana eu
1928 foi promulgada no Brasil pelo Decreto 18.956 de 22.10.192~
Importantes as Convenções sobre o refugiado e sobre o Asilo Di
plomático.
O Conselho da Europa e a Comunidade Econômica Européi~
elaboraram vários regulamentos sobre o regime de circulação dE
pessoas no território dos países que compõem estas organizações
As matérias processuais também são objeto de convenções
tratados, uns visando solução uniforme para as questões de com
petência internacional, outros estabelecendo normas de colabora
ção internacional no plano da homologação de sentenças estran
geiras e da extradição, bem assim em matéria de citação e dc
obtenção de provas no exterior.
A Comunidade Econômica Européia elaborou a Convençãc
sobre Competência Judiciária e Efeitos de Julgamentos, de 27-5
196810 e o Conselho da Europa criou a Convenção Européia d
1957 sobre Extradição. A Conferência Especializada Interamerica.
na sobre D.I.P. aprovou várias convenções sobre cartas rogatórias.
homologação de sentença estrangeira, e outros temas civis e pro.
cessuais.
O Brasil aprovou a Convenção da ONU sobre Prestação de
Alimentos no Estrangeiro pelo Decreto 56.826, de 2.9.1965, qut
formula importante esquema de colaboração judicial internacio•
nal. Em matéria de extradição o Brasil firmou vários tratados bila.
terams.
É no campo dos conflitos de leis que se concentra o maiom
número e a mais importante coleção de diplomas legais interna
cionais de nossa disciplina, que dividimos em duas categorias.
1. Convenções contendo regras unificadoras de solução de
conflito de leis, i.e., o Direito Internacional Privado Uniformizadc
— são os diplomas internacionais que estabelecem regras de cone
xão indicadoras das leis aplicáveis. Constituem normas equiparávei~
às contidas nos dispositivos legais internos que fixam as regras sobr

10 A Convenção de Bruxelas, ampliada pela Convenção de Lugano e pela


Conven
ção de S. Sebastian.
as leis aplicás’eis em hipóteses de conflitos entre (lUas ou mais leis
e\’elutUallllente aplicáveis.
Na Europa destacam—se as Convenções da 1-laia, que (‘Stal)ClC—
cem soluçoes para conflitos (le leis nos mais varia(IOS C~flfl)OS tIo
direito civil e comercial, as Convenções da União Escandinava, dos
países (lo Benelux, as Convenções de Genebra em matéria cambiá-
ria, a Convenção (la Conmnidade Econômica Européia. de 1968.
sobre Reconhecimento Recíproco de Sociedades, bemum Como a
Comuvcmuçao da Comunidade de 1980, sobre a Lei Aplicável às Obri-
gações Contratuais.
A interação (lo direito europeu tem resultado em que as ruo-
dernas leis sobre o direito internacional privado regulem certos
aspectos da matéria na exata conformidade de Convenções regio-
nais de D.I.P. Isto ocorre com as novas leis da Alemanha e da Suíça.
A mais recente de todas, a lei italiana, faz menção expressa a cinco
convenções européias de direito internacional privado11.
No continente americano temos o Tratado de Lima, de 1878,
os Tratados de Montevidéu, de 1889 e 1939-40, o Código Busta-
mnante, de 1928, as Convenções Interamericanas de Panamá, 1975,
Montevidéu, 1979, La Paz, 1983, Montevidéu, 1989, e México, 1994.
2. Convenções que aprovam Lei Uniforme para atividades de
caráter internacional, assim como as Convenções sobre Transportes
Marítimo e Aéreo e a Compra e Venda Internacional — é o Direito
Internacional Uniformizado.12
O Estatuto da Corte Internacional de Justiça em seu artigo 38
enumera as fontes de direito que deverão ser aplicadas pelo tribu-
nal, em dispositivo que repercute em todos os âmbitos do direito
internacional, inclusive no da solução dos conflitos de leis. Estas
lomites são: 1) as Coimvexuções internacionais; 2) o costume interna-
ciomual; 3) os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações
civilizadas~ e 4) as decisões judiciais e a doutrina dos juristas mais
qualificados das diferentes nações.

1 \i(lt OS artigos 32, --42. -15, 57 e 59 tia Lei italiana que se referem.
ieSpectivanseflte.
Convenção de Bruxelas sobre jurisdição e reconhecimento clt’ sentenças
estran-
geiras. a Convenção da Haia sobre Proteção de Menores, a Convenção da
Haia
SOI)it Obrigações Alimentares, a Convenção de Roma sobre a lei aplicãvel às
oi)rigaçõvS contratuais e a Convencao de Genebra de 1930 sobre cambiais.
2 Estas duas categorias correspondem respectivameote aos fatores n~’ 4 e 9
da
t’xplaiiacao à pág. 39.

68
A Convenção não Ratificada como Fonte de Direito

As convenções de Direito Internacional Privado levam ar


em seu processo de discussão, formulação, aprovação e ratificaçi
sendo que parte considerável das que foram elaboradas após
Segunda Guerra Mundial ainda não entrou em vigor, tanto 1
continente europeu como no latino-americano por falta de nún
ro mínimo de ratificações. No entanto, a assinatura de diplor
legal internacional pelos delegados dos países participantes de ur
conferência internacional ocorre após demorados estudos e ne~
ciações entre os Estados interessados. A falta de ratificação pel
órgãos competentes de cada Estado, via de regra, o seu Pod
Legislativo, decorre muitas vezes de problemas internos que n;
refletem discordância com o texto do acordo. Daí a importân
que deve ser atribuída às convenções assinadas, mesmo não pr
rnulgadas pelos governos e mais ainda àquelas que,já promulga&
ainda não entraram em vigor por falta de quorum de países rati
cadores.
Henri Batiffol’3, ao tecer considerações sobre a 14~ Conferê
da de Direito Internacional da Haia, realizada em 1980, que apr
vou importantes convenções, diz com sua reconhecida autoridad

“Temos experiência que um trabalho de qualidade semp:


exerce influência, mesmo se não adquire a forma de um ti
tado obrigatório: há convenções da Haia que foram aplicad
por tribunais em países que não as haviam ratificado. Quanc
osjuízes não encontram em seu sistemajurídico nacional un
resposta adequada para um problema que lhes é colocad
mas vislumbram a solução em uma convenção ainda não ra
ficada ou ainda não vigente, pode-lhes parecer natural con,
derar esta resposta como conveniente e justa. E o fenômer
é observado na América Latina com relação à convenção m
ratificada por certos Estados, especialmente o famoso Códiç
Bustamante. Em outras palavras, um trabalho bem-feito ~O(
exercer uma influência positiva; esta consideração ajudou
Conferência (da Haia) a aceitar proposições que lhe fora.
feitas.”

13 HENRI BATIFFOL, “La quatorziême session de la Conférence de la Haye


droit international privé”, REVUE, 1981, págs. 244/5.
Willis L. M. Reese,’4 escrevendo sobre as Convenções da Haia
em geral, diz que mesmo quando não ratificadas, são elas tratadas
por toda parte com respeito, tendo indubitavelmente grande in-
fluência sobre tribunais e legisladores.
Estas palavras de dois dos mais renomados mestres de D.I.P.,
da segunda metade do atual século, um na França, o outro nos
Estados Unidos, ambos recentemente falecidos, encerram impor-
tante lição a todos estudiosos e interessados no aprimoramento do
direito como ciência social.

Tratado de Lima

O primeiro diploma de caráter internacional versando solu-


ções para conflitos de leis foi criado em Lima, Peru, nos anos 1877
e 1878, em um congresso realizado naquela capital por iniciativa
de seu governo e ao qual foram convidados todos os países ameri-
canos.
A maioria dos convidados não participou do congresso, e o
Tratado só foi assinado pela Argentina, Bolívia, Chile, Costa Rica,
Peru e Venezuela. O Tratado não chegou a ser ratificado por
nenhum dos países signatários,jamais entrando em vigor, mas tem
relevante valor histórico, pois precedeu a todas as iniciativas de
criar fonte internacional de Direito Internacional Privado. Inegável
também seu valor doutrinário.
O Tratado garante a igualdade dos estrangeiros aos direitos
civis de que gozam os nacionais e estabelece o critério da lei da
nacionalidade das pessoas para decidir as questões de estado e de
capacidade jurídica. Contém um título dedicado ao direito matri-
monial, um título sobre sucessão, um título relativo a questões
processuais civis no plano internacional, um título referente a
questões processuais criminais e outro sobre execução de sentenças
estrangeiras e cartas rogatórias.
Em 1903 o Equador e a Colômbia firmaram um Tratado bila-
teral, que reproduziu o texto do Tratado de Lima, e que, ratificado
por ambos os países, passou a vigorar entre os mesmos.

14 WILLIS L. M. REESE, « The Hague Conference on Private International Law:


Some Observations”, The International Lawyer, 1985, págs. 881, 885.
Tratados de Montevidéu
Em 1889 realizou-se em Montevidéu um Congresso que reunir
vários países sul-americanos, no qual foram aprovados oito Trata
dos, a saber: 1 — Direito Civil Internacional, II — Direito Pena
Internacional, III — Direito Comercial Internacional, IV— Direitc
Processual Internacional, V — Propriedade Literária e Artística, VI
— Marcas de Comércio e de Fábrica, VII — Patentes e Invenções
VIII — Convenção sobre o Exercício das Profissões Liberais.
Estes Tratados foram ratificados pela Argentina, Bolívia, Para
guai, Peru e Uruguai. A Colômbia aderiu aos Tratados de Direitc
Civil, Comercial e Profissões Liberais, e o Equador só aderiu a estc
último. O Tratado de maior aceitação foi da Propriedade Literári2
e Artística ao qual aderiram vários países europeus, como Alema.
nha, Áustria, Bélgica, Espanha, França, Hungria e Itália.
Nenhum dos Tratados foi aprovado pelo Brasil.
A maior objeção brasileira ao principal dos Tratados — de
Direito Civil — foi a de que este adotara o critério do domicílio,
quando no Brasil vigia o princípio da nacionalidade para decidir
questões de estado e capacidade no plano dos conflitos de leis.
Cinqüenta anos depois, em 1939/1940, novamente em Mon-
tevidéu, a obra de 1889 foi modernizada, sendo aprovados os se-
guintes tratados: 1 — Tratado de Direito Civil Internacional, II —
Tratado de Direito Comercial Terrestre Internacional, III — Trata-
do de Direito Processual Internacional, IV — Tratado de Direito
da Navegação Comercial Internacional, V — Tratado de Direito
Penal Internacional, VI — Convenção sobre Exercício das Profis-
sões Liberais, VII — Tratado da Propriedade Intelectual, VIII —
Tratado sobre Asilo e Refúgio Político.
Manteve-se nesta ocasião o sistema do domicílio e o Brasil, que
continuava sob o regime da nacionalidade, deixou de assinar o
Tratado de Direito Civil, firmando alguns dos outros tratados, mas
nenhum chegou a ser ratificado por nosso país.

Código Bustamante
Em 1889, ano em que foram aprovados os Tratados de Mon-
tevidéu, reuniam-se em Washington delegados dos países america-
nos, dando início a uma série de Conferências Pan-Americanas,
70
71
que resultaram na aprovação em 1928, em Santiago de Cuba, do
Código de Direito Internacional Privado projetado pelo jurista
cubano Antonio Sánchez y Bustamante, e que foi ratificado pelo
Brasil, Bolívia, Chile, Costa Rica, Cuba, República Dominicana,
Equador, Guatemala, Haiti, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru,
Salvador e Venezuela.
Presentes à Conferência, deixaram de aprovar o Código: Ar-
gentina, Colômbia, Estados Unidos, México, Paraguai e Uruguai.
A Argentina, Colômbia, o Paraguai e o Uruguai preferiram ficar
ligados apenas pelos Tratados de Montevidéu’5.
Composto de 437 artigos, o Código Bustamante divide-se em
Título Preliminar e quatro livros, dedicados ao Direito Civil Inter-
nacional, Direito Comercial Internacional, Direito Penal Interna-
cional e Direito Processual Internacional.
Ao longo do estudo da disciplina iremos apresentando e co-
mentando vários dispositivos do Código. Sua principal norma trata
da lei que rege o estado e a capacidade das pessoas, assim dispondo
o artigo 7~:

“Cada Estado contratante aplicará como leis pessoais as do


domicílio, as da nacionalidade ou as que tenha adotado ou
adote no futuro a sua legislação interna.”

Assim, ao longo do Código há repetidas referências à “lei


pessoal” que significará Lei da nacionalidade, lei do domicilio ou
lei da residência, conforme estabelecido pelas regras internas do
D.I.P., de cada país signatário do Código (Art. 27— “A capacidade
das pessoas individuais rege-se pela sua lei pessoal...”).
Uma das grandes dificuldades para aplicar o Código é a sua
insistente referência à “lei local” e à “lei territorial”, às quais não
deu um sentido uniforme.’6
Pontes de Miranda recebeu o Código Bustamante com despre-
zo,17 escrevendo que se constitui em anomalia manter, como no

15 Nove paises aplicaram Reservas a diversas normas do Código, a ponto de


um
estudo preparatório realizado para a CIDIP-II, em 1977, com referência à
Conven-
ção de Normas Gerais de Direito Internacional Privado, concluir que devido às
importantes reservas feitas ao conteúdo do Código, seu desiderato de
harmoniza-
ção e uniformidade ficou desvirtuado. Vide publicação da ORA, Ser. K/XXI.2
CIDIP 11/10 — l4junio 1977.
16 HAROLDO VALLADÃO, D.1.P., 1~, pág. 199.
17 PONTES DE MIRANDA, Tratado de D.I.P., 1, pág. 131. Diferente foi a reação
Brasil, “dois sistemas, a Introdução ao Código Civil e o Código d(
Havana, que aliás é mero tratado, de quase nenhuma aplicação”.
Amilcar de Castro’8 se refere ao vaticínio do francês Niboye
sobre o eventual desuso do Código Bustamante e com ele concorda
quanto ao Brasil, onde a Lei de Introdução reformou o sistema
estabelecendo regras diversas das encontradas no Código.
Os europeus têm demonstrado certo interesse pelo Códigc
Bustamante,’9 destacando-se recente obra deJ. Samtleben.20
Discute-se na doutrina brasileira como decidir em caso d~
conflito entre o Código Bustamante e a Lei de Introdução ac
Código Civil21.
Outra questão é se devemos aplicar o Código Bustamante em
geral ou somente em casos conectados com países signatários do
mesmo. Espínola entendia que em relação aos outros Estados o
Código deveria ser aplicado como fonte doutrinária22, enquanto
Amilcar de Castro sustentava que as disposições do Código só devem
ser obedecidas entre os Estados que a ele aderiram23. Do Supremo
Tribunal Federal conhecemos um acórdão em que se aplicou dispo-

de EDUARDO ESPÍNOLA assim que aprovado o Código Bustamante: para ele o


Código prevaleceria sobre a Introdução ao Código Civil. Vide Revista de
Jurispru-
dência Brasileira, maio de 1931, págs. 165/172, “O Código de Direito
Internacional
Privado Pan-Americano em Conflito com o Código Civil Brasileiro”, de autoiia
de
OSWALDO MURGEL REZENDE.
IS AMÍLGAR DE GASTRO, ‘Direito Internacional Privado”, pág. 125. Vide IRI-
NEU STRENGER, “Autonomia da Vontade em Direito Internacional Privado”,
págs. 206/7.
19 RENÉ DAVID, « International Encyclopedia of Comparative Law”, vol. II, cap.
5, pág. 150, critica o código, ‘cujas regras são às vezes confusas”,
acrescentando
que o Código pouco fez pela unificação do D.I.P
20 J. SAMTLEBEN, «Internationales Privatrecht in Lateinamerika. Der Código
Bustamante in Theorie und Praxis”. Vide resenha bib1iogr~fica por HENRJ BATIF-
FOL, REVUE, 1981, pág. 226. A tradução espanhola desta obra foi publicada na
Argentina, em 1983.
21 Vide a respeito estudo de EDUARDO ESPÍNOLA na Revista Jurisprudencia
Brazileii-a de 1931, p. 165, também publicado no ArquivoJudiciário, vol. 16,
Suppl.
p. 89 e na Revista Direito 99, p. 217, AMILCAR DE CASTRO, ‘Direito Internacional
Privado”, p. 125, e IRINEU STRENGER, “Autonomia da Vontade em Direito
Internacional Privado”, p. 207.
22 EDUARDO ESPÍNOLA, “A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Co-
mnentada”, vol. II, p. 370.
23 Reza o artigo 2” da Convenção que aprovou o Código Bustamante: “As
dispo-
sições deste Código não serão aplicáveis senão às Repúblicas contratantes e
aos
demais Estados que a ele aderirem, na forma que mais adiante se consigna”.

72 75
sitivos do Código Bustamante em homologação de sentença estran-
geira prolatada em Portugal, adotando a Corte lição de Beviláqua,
no sentido de que o Código é de aplicação generalizada24.
O Código Bustamante tem sido objeto de vários estudos pro-
movidos pelo Comitê Jurídico Interamericano, órgão da OEA, que
propôs tentar unificar o Código Bustamante, os Tratados de Mon-
tevidéu e o Restatement norte-americano.25
Em 1952 o Comitê Jurídico Interamericano concluiu que a
mais importante alteração que se deve introduzir no Código Bus-
tamante é substituir a regra contida em seu artigo 79, que não se
definiu pela lei da nacionalidade ou do domicilio, sugerindo que
o mesmo fosse substituído pelas regras enunciadas no Tratado de
Direito Civil de Montevidéu, nos seus artigos 1~ e 2~, que seriam
consolidados em um só artigo com a seguinte redação:

“A existência, o estado e a capacidade das pessoas físicas se


regem pela lei de seu domicilio. Não se reconhecerá incapa-
cidade de natureza penal, nem tampouco por motivos de
religião, raça, nacionalidade ou opinião. A mudança de domi-
cílio não restringe a capacidade adquirida.”

24 Sentença Estrangeira n” 993, Revista dos Tribunais vol. 136, p. 824, lendo-se
na
ementa: ‘Competência — Direito internacional pnvado — Ação contra o
residente no Brasil
perante a justiça de país diverso — Inexistência de atentado à soberania
nacional —
Aplicação dos arts. 318 a 322 do Código Bustamante”, e no corpo do acórdão
se lê:
‘Observou-se, algures, aplicar-se no Brasil o Código Bustamante
exclusivamente aos súditos
dos países que o adotaram. Não parece apoiado em boa razão e acerto: os
tratados, sim,
apenas obrigam as partes contratantes; mas um Código, seja qual for a sua
origem, é lei do
país que o promulgou, regr o direito por ele regulado, qualquer que seja a
nacionalidade das
pessoas que naquele tenitório o invoquem. O professor Clóvis Beviláqua, ao
comentar o Código
Civil, ensinou aplicar-se a lei pessoal do marido para deter-minar o regime dos
bens entre os
cônjuges. Sobrevindo o Código Bustamante, entendeu o mestre estar
eliminada a exegese por
ele proferida, no artigo 8” da Introdução ao Código, em virtude da regra geral
do art. 187
do repositório de noemas civis adotado em Havana.... E este, hoje, o direito
internacional
privado vigente no BrasiL Não opôs exceção alguma; não o restringiu aos
súditos de países
que participaram da Conferência de Havana.” Vide JURGEY SAMTLEBEN,
Derecho Inter-
nacional Privado en América Latina — Teo,fa Y Prdctica dei C~idigo
Bustamante, p. 324.
25 Vide ‘Documentos de la Organización de los Estados Americanos sobre
Dere-
cho Internacional Privado”, editado pela OEA Ser. Q/II.9 CJI 15, Washington,
1973. KURT H. NADELMANN, ‘Conflict of Laws: International and Interstate”,
pág. 94, critica a tendência de restringir a aplicação do Código Bustamante
aos
países contratantes, apontando para a iniciativa de tribunais venezuelanos de
aplicar as normas do código como regras internas do D.I.P.
74
Um dos principais argumentos apresentados neste debate em
favor da regra do domicilio é a de que o Brasil, que, em 1928,
quando aprovado o Código, ainda se mantinha fiel ao princípio da
nacionalidade, alterou sua posição, tendo aderido em 1942 à posi-
ção da maioria absoluta dos países americanos, de determinar o
estado e a capacidade das pessoas pela lei de seu domicilio.
Assim, ficaria uniformizado em todo continente americano,
do norte e do sul, o princípio do domicilio como critério fixador
do estado da pessoa física, eis que nos Estados Unidos também se
aplica a lei domiciliar para o estado da pessoa.
Restaria examinar uma meia centena de artigos do Código que
se referem à “lei pessoal”, para decidir quando esta regra seria
substituída pela da lei do domicílio e quando seria substituída por
outra regra.26
Nada resultou desta recomendação, e nos últimos anos os
países latino-americanos deixaram de lado a idéia de reformular e
modernizar o Código — sua extensão parece desestimuLar a tarefa
— e passaram a aprovar pequenas convenções sobre assuntos espe-
cíficos, conforme a seguir se expõe.

Conferência Especializada Interamericana sobre D.LP2

Em 1975, no Panamá, em 1979, em Montevidéu, em 1984, em


La Paz, em 1989, novamente em Montevidéu e em 1994, no México,
realizaram-se a 1’, a 2’, a 35, a 4’ e a 5’ Conferências Especializadas
Interamericanas sobre Direito Internacional Privado, patrocinadas
pela Organização dos Estados Americanos, tendo sido aprovadas
inúmeras convenções específicas sobre várias matérias de Direito
Internacional Privado: letras de câmbio; notas promissórias e fatu-
ras; cheques; arbitragem comercial; cartas rogatórias; obtenção de
provas no exterior; regime legal de procurações a serem utilizadas
no exterior; sociedades mercantis; normas gerais de direito inter-
nacional privado; eficácia extraterritorial das sentenças e laudos
arbitrais estrangeiros; cumprimento de medidas cautelares; prova
e informação acerca de direito estrangeiro; adoção de menores;
devolução de crianças; obrigações alimentícias; contratos de trans-
porte internacional de bens via rodoviária; lei aplicável aos contra-

26 Ibidem, págs. 59 e segs.

75
tos internacionais e aspectos civis e penais do tráfico internacional
de menores.
Enquanto se abandona, ou, pelo menos, se adia o projeto de
reforma do Código Bustamante, vai-se criando uma série de con-
venções restritas a matérias específicas, as quais, quando passarem
a vigorar em número substancial de países da América Latina, terão
substituído as correspondentes disposições do Código.
Como bem diz Valladão,27 os Tratados de Montevidéu e o
Código Bustamante abarcaram muito, desejaram uniformizar de
forma completa e total o D.L.P., com urna orientação sistemática e
rígida, o que constitui uma utopia equivalente à de um Direito Civil
único para todas as nações.
Já as Convenções produzidas pela Conferência Especializada
Interamericana sobre D.I.P. merecem toda atenção por parte dos
países americanos, sendo de lamentar o pequeno número de ratifi-
cações registrado até o presente momento. O Brasil passou 19 anos
sem ratificar qualquer das convenções da CIDIP, tendo finalmente
ratificado três convenções em 1994,28 e em 1995, até novembro, já
haviam sido ratificadas mais seis convenções e um protocolo29.

“Restatement of the Law of Conflict of Laws”

Nos Estados Unidos a vasta experiência judicial foi consolidada


numa obra realizada pelo American Law Institute, que produziu o
“Restatement of lhe Law of Conflict of Laws” , a exemplo do que fez em
outros ramos do direito.
Esta obra não tem força de lei, mas tem mais peso do que urna
obra doutrinária. Trata-se de uma consolidação, um reordenamen-
27 HAROLDO VALLADAO, D.I.P., I~, pág. 203.
28 As convenções ratificadas foram as seguintes: Procurações, de Panamá,
1975,
Cheques, de Montevidéu, 1979 e Restituição de Menores, de Montevidéu,
1989,
respectivamente pelos Decretos Legislativos n~ 4, 9 e 3 de 7 de fevereiro de
1994.
29 As convenções ratificadas em 1995: Decreto Legislativo n” 36, de 4 de abril,
aprova a Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito
Internacional
Privado, Decreto Legislativo n” 46, de 10 de abril, aprova a Convenção sobre
Prova
e Informação acerca do Direito Estrangeiro, Decreto Legislativo n” 61, de 19 de
abril, aprova a Convenção sobre Cartas Rogatórias e o Protocolo Adicional,
Decreto
Legislativo n” 90, de 6 dejunho, aprova a Convenção sobre Arbitragem
Comercial
Internacional, Decreto Legislativo n” 91, de 14 de junho, aprova a Convenção
sobre
Conflitos de Leis em Matéria de Sociedades Mercantis e Decreto Legislativo n”
93,
de 20 de junho, aprova a Convenção sobre Eficácia Extraterritorial de
Sentenças
e Laudos Arbitrais Estrangeiros.
to dos princípios decorrentes de urna longa experiência jurispru.
dencial e doutrinárja em função dos conflitos do direito dos dife
rentes estados americanos. A primeira consolidação americana dc
Direito Internacional Privado foi elaborada em 1934; ante o desen~
volvimento das decisões dos seus tribunais e as novas teorias pro.
postas pelos grandes mestres da disciplina, o Institute produziu
novo Restatement publicado em 1972, sob a denominação “Resta te
ment SeconcP.

As Convenções da Haia

A Haia,30 sede das Conferências de Paz31 da Corte Internacio-


nal de Arbitragem, da Corte Internacional deJustiça e da Academia
de Direito Internacional, tem sido nos últimos cem anos o principal
centro de estudos, elaboração e aplicação de normas de Direito
Internacional Público e de Direito Internacional Privado.
Inspirado por Tobias Michael Carl Asser, o grande jusinterna-
cionalista holandês, os Países-Baixos enviaram em 1892 um convite
aos países europeus, para participar de uma Conferência na Haia,
a fim de elaborar estudos em torno da codificação do Direito
Internacional Privado. A conferência realizou-se em 1893 com a
participação de delegações de 13 Estados europeus e a partir desta
reunião a Haia passou a ser a sede da Conferência de Direito
Internacional Privado.
A 2~ Conferência realizou-se no ano seguinte, em 1894, apro-
vando urna convenção sobre processo civil.
A 3S Conferência, realizada em 1900, aprovou três convenções,
relativas ao casamento, divórcio e separação de corpos e tutela de
menores.
Em 1904 teve lugar a 4S Conferência, que aprovou várias con-
venções sobre o direito de família, direito das sucessões e uma nova
convenção sobre processo civil.
Interrompeu..se a atividade da Conferência até 1925, quando
se realizou a 5S Conferência que apreciou alguns projetos de con-
30 Apesar da observação de HÉLIO TORNAGHI, ‘Comentários ao Código de
Processo Civil”, vol. 1, pãg. 302, de que ‘a foi-ma A Haia soa mal e é
pedantesca”,
esta é a denominaçã0 certa da capital da Holanda. ‘Den Haag”, em
holandês, ‘La
Haye” em francês, “The Hague” em inglês, e ‘A Haia”, no vernáculo.
31 A 1” em 1899, a 2” em 1907.
76
77
venção, inclusive sobre falências e execuções de sentenças estran-
geiras, mas sem qualquer aprovação.
O ano de 1928 viu realizar-se a 6’ Conferência que discutiu
vários projetos, mas também nada aprovou.
A Conferência só volta a reunir-se em 1951, e, novamente em
1956, 1960 e 1964, respectivamente 7’, 8’, 9’ e 10’ Conferências.
Seguem-se a sessão extraordinária de 1966, e as 11’, 12’, 13’,
14’, 15’, 16’,17’ e 18’ Conferências, realizadas, respectivamentC~
em 1968, 1972, 1976, 1980, 1984, 1988, 1993 (em que se comemo-
rou o centenário da primeira Conferência) e em 1996.
Em 1951 foi assinado, tendo entrado em vigor em 1955, o
Estatuto da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado,
que lhe deu foros de organização internacional de caráter perma-
nente, com sede na Haia, composta de Estados-membros que acei-
tem o Estatuto e participem do orçamento do Bureau permanente
e das comissões especiais, cabendo à Comissão de Estado holande-
sa, conselheira do governo deste país, zelar pelo bom funciona-
mento da Conferência e preparar a ordem do dia das conferencias,
após consultar os países-membros. São atualmente membros da
Conferência 41 países dos cinco continentes. Da América são países
membros a Argentina, Canadá, Chile, Estados Unidos, México,
Suriname, Uruguai e Venezuela.32
A Conferência se relaciona em pé de igualdade com as demais
organizações internacionais como o Conselho da Europa, com a
qual firmou acordo para delimitar reciprocamente seus campos de
atividade, com as Nações Unidas, com a qual tem acordo sobre
formas de colaboração entre os respectivos Secretariados, com a
Comunidade Econômica Européia, com a International Law Asso-
cjatiOn e outras.
Em cada sessão quadrienal as delegações dos países-membros
da Conferência debatem projetos sobre vários tópicos de Direito
Internacional Privado, preparados com antecedência e resultantes
de comunicações recíprocas, permanentes~ entre o Bureau da Con-
ferência e os países-membros.
A variedade de ternas exige a participação de vários especialis-
tas em cada delegação, cada um dedicado a uma das matérias

32 O artigo 1” do Estatuto dispõe que a ‘Conferência da Haia tem por objetivo


trabalhar para a unificação progressiva das regras de Direito Internacional
Priva-
do”.

78
constantes da agenda da Conferência, o que estimula a troca de
pontos de vista sobre todo o domínio do Direito Internacional
Privado, assegurando à Conferência um caráter de centro científico
deste ramo do direito.
Originariamente, em 1893, desejou-se criar uma Convenção
ampla, cobrindo todos os problemas atinentes ao conflito de leis,
mas a idéia foi abandonada por demais ambiciosa. A Conferência
optou por convenções sobre matérias específicas, no campo do
conflito das leis, conflito das jurisdições e cooperação judiciária
internacional.
De 1951 a 1994~~ foram aprovadas 31 convenções sobre direito
de família (obrigações alimentares, proteção de menores, adoção,
divórcio e separação de corpos, regimes matrimoniais, celebração
e reconhecimento de validade de casamento, seqüestro de menores
e cooperação em matéria de adoção internacional), direito suces-
sório (forma e disposições testamentárias, administração interna-
cional de sucessões e lei aplicável), direito comercial (vendas inter-
nacionais, reconhecimento de personalidade de sociedades estran-
geiras, responsabilidade civil por produtos fabricados, contratos de
intermediação e de representação), direito processual internacio-
nal (processo civil, simplificação da legalização de atos públicos
estrangeiros, notificação no estrangeiro, acordos de eleição de
foro, reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras em
matéria cível e comercial, obtenção de prova no estrangeiro em
matéria civil ou comercial, acesso internacional à Justiça) e outras
convenções como a que regula os conflitos entre lei da nacionali-
dade e lei do domicilio, acidentes rodoviários e trustes.
Inicialrnente era necessário que seis países aprovassem uma
Convenção para que ela entrasse em vigor; atualmente este número
está reduzido a três. Das 31 Convenções aprovadas, 24 estavam
vigorando a 1~ de março de 1995.~~
O Brasil ratificou o Estatuto da Conferência da Haia de Direito
Internacional Privado em 1971, mas jamais ratificou qualquer uma
das Convenções da Conferência, dela se retirando em 1977, me-
diante denúncia do Estatuto, agravando assim o isolamento do país
em matéria de Direito Internacional Privado e provocando a per-
33 Vide REVUE, 1995, pág. 187, atualizado até 1” de março de 1995.
34 Ibidem, págs. 187 a 218.

79
plexidade dos meios acadêmicos, nacionais e estrangeiros. Nos
últimos anos, quatro eminentes mestres do Direito Internacional
brasileiro ocuparam posições do mais alto destaque no Ministério
das Relações Exteriores, promovendo o andamento do processo de
ratificação das convenções da CIDIP no Congresso Nacional, espe-
rando-se que os esforços também envidados para a volta à Haia
sejam igualmente coroados de êxito35.
A 18’ Conferência da Haia aprovou uma convenção sobre a
competência das autoridades, lei aplicável, reconhecimento, exe-
cução e cooperação em matéria de responsabilidade paternal e
medidas de proteção de menores. Para a 19’ Conferência está
inscrita na ordem do dia dos trabalhos a questão da competência,
do reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras em ma-
téria civil e comercial. Na pauta futura da Conferência da Haia
estão projetados diversos temas como proteção de adultos, conflitos
de jurisdição, lei aplicável, cooperação judiciária e administrativa
internacional em matéria de responsabilidade pelos danos causa-
dos ao meio ambiente, da cornpetênciajudiciária~ reconhecimento
e execução de decisões em matéria de sucessões, competência, lei
aplicável, reconhecimento e execução de julgamentos relativos aos
casais não casados, lei aplicável à concorrência desleal, lei aplicável
às cessões de crédito, os problemas jurídicos internacionais causa-
dos pelas trocas de dados da informática e a proteção da vida
privada em matéria de fluxo internacional de dados, lei aplicável
às garantias bancárias e lei aplicável à concorrência desleal36.

Liga das Nações e Nações Unidas

A Liga das Nações, entidade internacional que precedeu a


Organização das Nações Unidas, também se dedicou à elaboração
de diplomas sobre o Direito Internacional Privado. Em 1923 patro-
cinou um Protocolo relativo a Cláusulas de Arbitragem, assinado
em Genebra, que o Brasil ratificou, seguido de uma Convenção

35 Observe-se que o Brasil compareceu à 1 7~ Conferência da Haia em maio


de
1993, como país convidado, participando dos trabalhos de elaboraçao da
Conven-
ção sobre a proteção das crianças e cooperação em matéria de adoção
internacio-
nal, sendo um dos primeiros países a assinar a Convenção. Vide REVUE, 1993,
pág.
505.
36 REVUE, 1996:828.
80
firmada em Genebra em 1927 sobre Reconhecimento e Execução
de Sentenças Arbitrais Estrangeiras.
Em 1930 a Liga organizou na Haia a 1’ Conferência para a
Codificação do Direito Internacional, que aprovou uma Convenção
sobre certas questões relativas aos Conflitos de Nacionalidade e
Protocolos relativos a Obrigações Militares em casos de Dupla Na-
cionalidade e de Apatrídia, ratificados pelo Brasil por meio do
Decreto 21.798, de 6 de setembro de 1932.
Também em 1930, sob os auspícios da organização internacio-
nal, foram aprovadas três Convenções sobre letras de câmbio e
notas promissórias, uma adotando Lei Uniforme, a segunda regu-
lando os conflitos de leis e a terceira sobre o direito de selo. No
ano seguinte três convenções semelhantes foram adotadas sobre o
cheque. O Brasil ratificou todas estas convenções.
As Nações Unidas promoveram Convenções sobre o Estatuto
dos Refugiados (Genebra, 1951), o Estatuto dos Apátridas (Nova
York, 1954), Cobrança de Alimentos (Nova York, 1956) e Reconhe-
cimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Nova
York, 1958).
Na década de 60 a ONU criou um órgão especial para promover
a harmonização e unificação do direito do comércio internacional,
a UNCITRAL ( United Natio~ns Commission on International Trade Law),
que patrocinou uma Convenção sobre Prescrição na Venda Interna-
cional de Bens (Nova York, 1974) e, após longos anos de trabalhos e
estudos, aprovou uma Convenção sobre Lei Uniforme para a Com-
pra e Venda Internacional (Viena, 1980), bem como outras Conven-
ções para reger aspectos específicos do Comércio Internacional.

Academia de Direito Internacional

Centro de altos estudos de direito internacional (público e


privado) e de ciências conexas, dedica-se a Academia de Direito
Internacional da Haia ao exame aprofundado das questões refe-
rentes às relações jurídicas internacionais. Este objeto é atingido
por meio de cursos que têm lugar de junho a agosto de cada ano
em sua sede no Palais de La Paix, na Haia, profendos por profes-
sores universitários, homens de Estado e altos funcionários diplo-
máticos. Os cursos são divididos em dois períodos de três semanas
cada um, versando o Direito Internacional Público, o Direito In-
81
ternacional Privado e o funcionamento e estrutura das organiza-
ções internacionais e regionais.
As atividades da Academia tiveram início em 1923, tendo sido
interrompidas em 1939 pela 2’ Guerra Mundial, e, reiniciadas em
1949, prosseguem anualmente sem interrupção. Os cursos são pu-
blicados no Recueil dei Cours — atualmente com mais de 230 volu-
mes — constituindo esta coleção a maior e melhor fonte de estudo
do direito internacional.
A Academia estimula o estudo, a pesquisa e a publicação de
teses, proporcionando bolsas a candidatos bem qualificados.

Outras Instituições

O Conselho da Eurapa, ao qual pertencem Alemanha, Áustria,


Bélgica, Chipre, Dinamarca, Espanha, França, Grécia, Irlanda, Is-
lândia, Itália, Liechtenstein, Luxemburgo, Malta, Noruega, Países-
Baixos, Portugal, Reino Unido, Suécia, Suíça e Turquia, aprovou
algumas convenções relativas a questões de direito processual in-
ternacional e de direito internacional privado como extradição,
assistência mútua em repressão ao crime, propriedade industrial e
direitos de estrangeiros.
A Comunidade Econômica Européia (Mercado Comum Europeu)
promoveu várias Convenções sobre direito internacional, destacan-
do-se as Convenções de Bruxelas, Lugano e 5. Sebastian sobre Com-
petência Judiciária e Efeitos de Julgamentos Estrangeiros e a Con-
venção sobre Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (Roma, 1980).
A Câmara de Comércio InternacionalK, com sede em Paris, também
contribuiu para o Direito Internacional Privado, principalmente
com suas Regras sobre termos comerciais (“Incot.erms”, i.e., “inter-
national commercial terms”).
O UNIDROJL com sede em Roma, se dedica a estudos com-
parativos e uniformizadores; o Instituto de Direito Internacional cujas
Resoluções e Projetos têm inspirado as organizações internacionais
e regionais encarregadas de preparar projetos de convenções. A
International Law Association também tem trazido relevante contri-
buição.
A União Escandinava de D.LP, a União Eslava de D.I.P, o grupo
Benelux e os Estados da Europa oriental, todos têm produzido
convenções que regem determinados aspectos do Direito Interna-
cional Privado.

82
JUnSp7’udencia Internacional

Entre as duas grandes guerras mundiais funcionou na Haia


Corte Permanente de Justiça Internacional, patrocinada pela Li~
das Nações, substituída, após a 2’ Guerra, sob a égide das Naçõc
Unidas, pela Corte Internacional de Justiça. Escassa foi a produçã
jurisprudencial das duas Cortes em matéria de Direito Internacj(
nal Privado.
Sobre nacionalidade expediu o Aviso de 7 de fevereiro de 192.
a respeito do conflito entre a França e a Inglaterra relativo ao
decretos franceses referentes à aquisição de nacionalidade na Tu
nisia e no Marrocos, tendo a Corte reconhecido a validade da
disposições francesas.
Em 1955 a Corte decidiu o caso Nottebohm, em que não fo
reconhecida a nacionalidade, por naturalização, concedida poi
Liechtenstein a um cidadão alemão que residia na Guatemala.~~
Sobre a condição jurídica do estrangeiro, a Corte Permanente
julgou em 1926 um caso referente à expropriação sem indenização
de usinas alemãs na Silésia após a anexação da área pela Polônia,
em que se proclamou o princípio internacional de proteção à
propriedade privada.
Em matéria de conflito de leis destaca-se ojulgamento, em 1929,
dos empréstimos emitidos na França pelos governos sérvio e brasilei-
ro38, em que a Corte decidiu pela aplicação do direito do país
devedor. Em 1958, com o caso Bo11 julgou uma questão de família,
aplicando o direito sueco a uma criança residente na Holanda.
Em Barcelona Traction, Light and Power Company,39 a Corte negou
em 1970 legitimidade à Bélgica para defender interesses dos acio-
nistas de nacionalidade belga, porque a sociedade fora constituída
de acordo com o direito canadense, e somente este país, e não a
Bélgica, poderia questionar a legalidade da decretação da falência
da sociedade pela justiça espanhola.
No caso Ambatielos, a Corte decidiu em 1956 favoravelmente à
reclamação da Grécia contra o Reino Unido, que não deveria ter
julgado o caso antes de submetê-lo à arbitragem, conforme Trata-
dos firmados entre a Grécia e o Reino Unido. Em 1989 a Corte

.37 Vide no capítulo sobre a Nacionalidade.


38 Vide ARYAD PLESCH, “Recueil d’Arréts sur la Clause-or”, pág. 23.
39 Vide capítulo sobre Pessoa Jurídica.

83
julgou improcedente a reclamação do governo norte-americano
em que reivindicava indenização por danos sofridos por cidadãos
americanos em conseqüência de atos do governo italiano que te-
riam levado à falência da Elettronica Sicula S.PA. (EZçi) controlada
por capitais americanos.
O número reduzido de casos submetidos à Corte se deve ao
fato de que as questões de Direito Internacional Privado geralmen-
te afetam particulares, que não têm acesso à Corte, e os Estados
raramente se prontificam a advogar os interesses de seus cidadãos
perante a jurisdição internacional na Haia.
No campo do direito comercial internacional as diversas Cor-
tes de arbitragem internacional têm produzido considerável juris-
prudência que aos poucos vai se constituindo em importante fonte
de direito internacional privado, tanto em sua manifestação de
soluções conflituais, como, e principalmente, de soluções de cará-
ter substancial.

Conflitos entre Fontes — Lei v. Tratado

São freqüentes as situações em que se chocam a fonte interna


com a fonte internacional. A lei interna indica uma solução para
determinado conflito e um tratado ou convenção, ratificado pelo
país, indica outra solução. Que caminho seguir? O conflito pode
se dar entre lei anterior e tratado posterior, como também entre
tratado anterior e lei posterior. E que dizer quando ocorrer conflito
entre um tratado e a Constituição?
Para a boa compreensão da problemática temos que invocar
o conhecido debate entre os dualistas e os monistas. Aqueles che-
fiados por Triepel e Anzilotti, estes liderados por Hans Kelsen.
Triepel, após examinar detidamente as distintas características
do direito internacional e do direito interno, concluiu que eles
constituem sistemas jurídicos distintos; são dois círculos que não
se sobrepõem um sobre o outro, apenas se tangenciam. As relações
que regem são diversas, daí não haver concorrência nem ocorrerem
conflitos entre as fontes que regem os dois sistemas jurídicos. O
direito interno rege relações de direito intra-estatais e o direito
internacional, relações jurídicas interestatais. Não há confusão, e
portanto, não há conflito.40

40 Vide ALFRED VERDROSS, “Derecho Internacional Público’, págs. 63 e segs.


Esta é, segundo Triepel, a teoria dualista das relações entre o
direito ‘nternacional e o direito interno, aceita principalmente pela
doutrina italiana.4’
O principal adversário desta teoria foi Hans Kelsen42, que
sustentava não ser possível admitir a existência de dois sistemas
jurídicos, válidos, um independente do outro. As relações de direito
interno e de direito internacional convergem, se superpõem, e há
que se encontrar um método que discipline estas duas categorias
dentro de uma única ordem jurídica.43 Esta afirmação da unicidade
da ordem jurídica é denominada de monismo.
Com o tempo surgiram três escolas monistas: a que defende a
primazia do direito interno sobre o direito internacional; a que
defende a primazia do direito internacional sobre o direito interno
e a que os equipara, dependendo a prevalência de uma fonte sobre
a outra da ordem cronológica de sua criação (monismo moderado).
Kelsen44 inclinou-se pela primazia do direito internacional so-
bre o direito interno, formulando a conhecida imagem da pirâmide
das normas, em que uma norma tem sua origem e tira sua obriga-
toriedade da norma que lhe é imediatamente superior. No vértice
da pirâmide encontra-se a norma fundamental, que vem a ser a
regra do Direito Internacional Público, pacta sunt servanda.
Em várias constituições européias encontram-se regras sobre
a relação entre o direito internacional e o direito interno.
A Constituição da Austria, de 1929, artigo 92 declara que “as
regras do direito internacional geralmente reconhecidas são con-
sideradas parte integral do direito federal”.
No mesmo sentido a Constituição da Alemanha, de 1949,
artigo 25: “As normas gerais de direito internacional público cons-
tituem parte integrante do direito federal”, e a Constituição italia-
na, de 1947, artigo lO: “O ordenamento jurídico italiano se con-
41 Ibidem, pág. 63.
42 HANS KELSEN, “Principles oflnternatjonal Law”, págs. 553 e segs.
43 KELSEN reconhece que há questões da exclusiva competência do direito
inter-
nacional, cujas regras só podem ser criadas pela colaboração de dois ou mais
Estados. Mas não há matéria da exclusiva competência do direito interno.
Tudo
que é regulado pelo direito interno pode também ser regulado pelo direito
inter-
nacional.
44 I-IA.NS KELSEN, op. cit., págs. 556 a 565, principalmente págs. 561/2 e 563/4
e pág. 580. Mas vide adiante sobre KELSEN em nossa análise da jurisprudência
da
Suprema Corte brasileira, nota 58, e texto a ela referente.
S4
85
forma às normas do direito internacional geralmente reconheci-
das.”
Estes dispositivos têm sido interpretados restrjtivamente, ou
seja, só as regras gerais de direito internacional têm primazia sobre
o direito interno, não se aplicando o princípio constitucional aos
tratados em geral.45
Na Holanda e na França as regras constitucionais são mais
abrangentes. Na Holanda reza a Constituição de 1983:

“Art. 94 — As disposições legais em vigor no Reino deixarão


de se aplicar quando colidirem com disposições de tratados
obrigatórias para todas as pessoas ou com decisões de organi-
zações internacionais.”

Na França o artigo 55 da Constituição de 1958 prescreve:

“Os tratados ou acordos regularmente ratificados ou aprova-


dos têm, a partir de sua publicação, uma autoridade superior
à das leis, desde que respeitados pela outra parte signatária.”

Anteriormente a jurisprudência francesa dava primazia à lei


posterior que contivesse dispositivo conflitante com tratado ante-
rior, num monismo moderado que equiparava as duas fontes com
prevalência do diploma legal posterior.
Mesmo após o citado dispositivo constitucional, os conflitos
entre leis e tratados anteriores têm suscitado problemas nos tribu-
nais franceses, principalmente a questão da competência para cons-
tatar o cumprimento do tratado pelas outras partes signatárias.46
Nos Estados Unidos a posição hierárquica dos tratados figura
no artigo 62, 2~ seção da Constituição, que assim determina: “Esta
Constituição e as leis complementares e todos os tratados já cele-
brados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos cons-
tituirão a lei suprema do país.”47

45 No entanto, tribunais alemães e italianos têm concedido absoluta primazia


ao
direito comunitário sobre o direito interno. WOLFGANG FRIEDMANN, ‘The
Changing Structure of International Law”, pág. 108, interpreta a Constituição
alemã mais amplamente: “A referência a ‘direito internacional’ claramente
abran-
ge tratados e acordos internacionais.”
46 LOUSSOUARN e BOUREL, op. cit., págs. 36 e segs. Vide GEORGE A. BER-
MANN, “French Treaties and French Courts: Two Problems in Supremacy”, The
International and Comparative Law Quarterly, 1979, pág. 458.
47 Esta a tradução para o vernáculo oferecida pela Agência de
Comunicação
Internacional dos EUA, Rio de Janeiro. O texto original diz: “This Constitution

86
A doutrina americana interpreta este dispositivo no sentido de
equiparação da lei interna e do tratado internacional, com preva-
lência do posterior, numa perfeita aderência ao que se conhece
como monismo moderado.
A Corte Suprema dos EUA tem repetidamente decidido que
as leis federais estão no mesmo nível dos tratados e que quando
uma lei conflitar com tratado anteriormente aprovado, deve-se
cumprir a ordem da lei interna.48
No Brasil a doutrina inclinou-se para o monismo absoluto,
advogando que o tratado sempre prevalece sobre a lei. No nosso
direito positivo este princípio foi consagrado pelo Código Tributá-
rio Nacional, cujo artigo 98 prescreve:

and the laws of the United States which shall be made in pursuance thereof;
and
ali treaties made or which shall be made under the authority of the United
States
shall be the supreme law of the iand.” A posição monista americana está
consubs-
tanciada na regra 111 do Restatement of the Law Third — The Foreign Relations
Law of the United States, onde se estabelece a imediata aplicabilidade dos
tratados
aprovados pelos Estados Unidos, equiparados às leis internas, com exceção
dos
“non self-executing international agreements”.
48 REID v. COVERT, 354 U.S.1, 18, antecedido por Taylor v. Morton, 2 Curtis 454,
Ware v. Hylton, 3 U.S. 199, Whitney v. Robertson, 124 U.S. 190, Edye v. Robertson,
112 U.S. 580 e The Chinese Exclusión case, 130 U.S. 581; videJOSEPH MODESTE
SWEENEY, COVEY T OLIVER E NOVES E. LEECH, ‘Cases and Materiais on the
International Legal System”, pág. 20. Vide Restatement of the Law Third — The
Foreign Relations Law of the United States, regras 114 e 115 e “United States v.
Palestine Liberation Organization”, American Journal of International Law 1988,
pág. 833 em que se discutiu se o “Anti-Terroiism Act” de 1987 — lei americana
destinada a proibir a presença de organizações terroristas em solo americano,
com
expressa referência à PLO (OLP) — estaria em choque com o Acordo firmado
entre os Estados Unidos e as Nações Unidas em 1947 com relação à sede da
ONU,
decidindo o tiibunal federal de Nova Iorque que não havia antinomia entre os
dois diplomas legais — o Anti-Terrorism Act não abrangia a sede da missão da
OLP
junto às Nações Unidas.
Entretanto, paralelamente à medida judicial do governo americano visando o
fechamento da missão da OLP, as Nações Unidas submeteram a questão à
Corte
Internacional de Justiça alegando que os Estados Unidos deveriam submeter
sua
divergência com a organização internacional à arbitragem, sendo-lhe
vedado re-
correr àjustiça americana. A Corte decidiu que na conformidade do Acordo
entre
os EUA e a ONU quanto à sede da organização internacional, os EUA estão
obrigados a submeter a questão à arbitragem. Na emenda se lê que “a lei
interna
não pode prevalecer sobre o direito internacional”. Vide International Legal
Ma-
teriais, 1988, pág. 800. Com referência à doutrina americana, vide
PETERWESTEN
“The Place ofForeign Treaties in the Courts ofthe United States: A Reply to LOUIS
HENKIN”, Harvard Law Review, 1987, pág 511, e a réplica de LOUIS HENKIN,
“Lexical Piiority or ‘Political Question’: A Response”, Harvard Law Review, 1987,
pág. 524, e LOUIS HENKIN, “Foreign Affairs and the Constitution”, 163.

87

“Os tratados e as convenções internacionais revogam ou mo-


dificam a legi~laÇao tributária interna, e serão observados pela
que lhes sobrevenha.

Assim entenderam no campo do Direito Internacional Privado


Oscar Tenório49 e ~aroldo Valladão.50
Amilcar de Castl segue a doutrina italiana do dualismo,
dizendo que “ tratadO nao é lei; é ato internacional que obriga o povo
considerado em bloco; que obriga o governo na ordem externa e
não o povo na ordem interna. Não é admissível que um só ato, ao
mesmo tempo, possa ser tratado e ato legislativo ordinário; nem se
concebe que um tratado normativo se converta em ato legislativo (lei
ou decreto), f0~~~S jurídicas inconfundíveis e inconversíveis, cada
qual com sua esfera própria de ação. O tratado explana relações
entre governantes horizontais, sendo as pessoas coordenadas) en-
quanto a lei e o decreto explicam relações do governo com seus
súditos (verticais entre subordinantes e subordinados)’.

Conflito entre ~ e Tratado

Diverge nossa poutrina sobre o eventual conflito entre Tratado


e Constituição. VallíldãO sustenta que a norma constitucional pos-

49 OSCAR TENÓRIO D.LP~ I”/93.


50 HAROLDO VALL pÃO~ D.I.P., I~/96. Vide HILDEBRANDO ACCIOLY, “Tra-
tado de Direito Internacional Público”, 1, pág. 18, entendimento que o direito
convencional revoga leis jnternas anteriores, quando forem contrárias, mas
que as
leis nacionais posteriores ao direito convencional não afetarão este, que
prevale-
cerá. Acrescenta que os tratados e convenções formam o direito especial e a
lei o
direito comum, e que este não pode derrogar aquele. Vide JOAO GRANDINO
RODAS, ‘A ~~~~tjtuiçãO e os Tratados Internacionais”, Revista dos Tribunais 624,
pág. 43. VICENTE ~1~01TFA RANGEL, ‘Os Conflitos entre o Direito Interno e
os Tratados InternaciolliiI.S , Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Interna-
cional, 1967, n2’ 44/45, pag. 29, MIRTO FRAGA, “O Conflito entre Tratado Inter-
nacional e Norma de Direito Interno” e CELSO ALBUQUERQUE MELLO, ‘Cons-
ionais”, A Nova Constituição e o Direito Internacional
tituição e Relações Inte~ coordenação de JACOB DOLINGER, pág. 19, todos
— Propostas e Sugestoes do tratado sobre a lei interna, mesmo uando
francamente favoráveis a prevalencia q
esta seja posterior àquela. Observe-se que a Convenção de Viena sobre o
Direito
dos Tratados, de 1969, dispõe em seu artigo 27 que ‘uma parte não pode
invocar
as disposições de seu direito interno como justificativa para o inadimplemento
de
um tratado”.
si LCAR DE CASTR0’ ‘Direito Internacional Privado”, pág. 123.
52 HAROLDO VALLADÃO’ D.I.P., I~/96.

88
tenor não revoga o tratado anteriormente aprovado, mas que a
norma convencional, que vier a ser aprovada e ratificada após a
vigência do texto constitucional e que com ela colidir, não preva-
lecerá, “pois nesse caso decorreria dum ato internacional inválido,
não vigorante, pois não podia ter sido aprovado nem ratificado”.
Oscar Tenório~ escreve que “enquanto se generaliza entre os
internacionalistas europeus o preceito de que as mudanças consti-
tucionais, seja qual for a sua origem, não invalidam os tratados, o
princípio da supremacia constitucional no Brasil induz a aceitação
da tese adversa”, e transcreve lição de Aurelino Leal em « Teoria e
Prática da Constituição Federal Brasileira”, parte primeira, pág.
628, que assim escreveu: “A mim me parece que se os assuntos
regulados nos tratados forem compatíveis com as alterações intro-
duzidas no regime constitucional, nada há que se oponha a que as
mesmas continuem em vigor. Se, porém, as modificações feitas na
lei suprema colidirem com a matéria regulada nos acordos inter-
nacionais, não se me afigura que os mesmos prevaleçam contra a
nova orientação constitucional, a menos que o poder constituinte
co1~signe na reforma uma disposição garantindo a sua vigência.”
A norma constitucional do artigo 102, inciso III, lebra b da
Constituição que outorga ao Supremo Tribunal Federal a compe-
tência para julgar recurso extraordinário de causa decidida em
única ou última instância quando a decisão recorrida declara a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal” significa para
Valladão inconstitucionalidade de tratado ratificado em contradi-
ção à norma constitucional já vigente, e para Tenório abrange
qualquer hipótese em que o tratado conflite com norma constitu-
cional.
Hildebrando Accioly,54 versando este tema no campo do Direi-
to Internacional Público, diz que “a própria lei constitucional não
pode isentar o Estado de responsabilidade por violação de seus
deveres internacionais” e invoca uma decisão da Corte Permanente
de Justiça Internacional, que decidiu em 1932 no sentido de que

53 OSCAR TENÓRJO, D.l.P., I”/94. Vide no mesmo autor: “Lei de Introdução ao


Código Civil”, pág. 86, onde igualmente rechaça o entendimento da
supremacia
das fontes internacionais sobre as regras constitucionais.
54 HILDEBRANDO ACCIOLY, ‘Manual de Direito Internacional Público”, págs.
56/7.

89
“um Estado não pode invocar contra outro Estado sua própria
constituição para se esquivar a obrigações que lhe incumbem em
virtude do direito internacional ou de tratados vigentes”.
Diversa a posição doutrinária de Carlos Maximiliano55 para
quem “a Constituição é a lei suprema do país; contra a sua letra
ou espírito, não prevalecem resoluções dos poderes federais, cons-
tituições, decretos ou sentenças federais, nem tratados, ou quais-
quer outros atos diplomáticos”. Esta orientação foi seguida pelos
Ministros da 2~ Turma do S.T.F. no julgamento do RE 109.173.56
O Código Bustamante em seu artigo 4~ classifica os preceitos
constitucionais na categoria de leis de ordem pública internacional.
Ora, considerando que as Convenções de Direito Internacional
Privado respeitam a ordem pública internacional de cada país
signatário, contendo sempre um dispositivo expresso com esta res-
salva, conclui-se que quando uma regra convencional ferir norma
constitucional, não poderá prevalecer em consideração à ordem
pública internacional do foro.57

Jurisprudência Brasileira

A matéria-prima do debate na Doutrina e na Jurisprudência


brasileiras a respeito do conflito entre fonte interna e fonte inter-
nacional, envolvendo, naturalmente, a discussão em torno da orien-
tação dualista ou monista e esta com suas subdivísões, centrou-se
nas Convenções de Genebra de 1930 e de 1931, respectivamente
sobre letras de câmbio e notas promissórias e sobre cheques.58
Existe no Brasil legislação interna sobre letras de câmbio e
notas promissórias — o Decreto 2.044 de 1908 — e sobre cheque
tínhamos a Lei 2.591 de 1912.
Por outro lado o Brasil aderiu às Convenções sobre letra de
câmbio e nota promissória (convenção que adota lei uniforme,

ss CARLOS MAXJMILIANO, “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, pág. 314.


56 RE 109.173, RTJ 121/270, 272, 276. Mas vide adiante notas 69 e seguintes e
texto correspondente.
57 Observação do Professor LUÍS ROBERTO BARROSO.
58 Já com a Convenção aprovada na Haia em 1912 sobre letra de câmbio e
nota
promissória questionou-se se fora substituida nossa lei cambial de 1908. Vide a
respeito EDUARDO ESPÍNOLA ‘Elementos de Direito Internacional Privado”,
pág. 66.
90
convenção para regular conflitos de leis e convenção relativa a
imposto de selo) e às correspondentes três convenções sobre che
que, em 26 de agosto de 1942 — por ato do Poder Executivo —

o Congresso Nacional aprovou estas Convenções em 1964, pelc


Decreto Legislativo n~ 54 — ato do Poder Legislativo — tendo ~

Presidência da República decretado que as convenções sejam cxc.


cutadas e cumpridas, por Decreto n2 57.663 de 1966 no que con-
cerne as letras e notas e por Decreto n2 57.595, também de 1966,
para os cheques.
Colocou-se a partir de 1966 a questão de saber se estas con-
venções se aplicariam tão-somente para relações cambiárias inter-
nacionais em que algum dos participantes ou algum dos atos for-
madores do título de crédito tivesse sede no exterior, ou, se foram
as convençoes aprovadas para serem igualmente cumpridas no
Brasil internamente, substituindo, assim, a legislação de 1908 e de
1912, respectivamente para letras, notas e cheques.
Em 17 de maio de 1968 o Supremo equiparou a Convenção à
lei interna, ao julgar interessante questão de conflito jurisdicional
5
uscitado por Juiz estadual de São Paulo59, que se considerava
incompetente parajulgar uma ação executiva cambial, eis que, após
a aprovação da Convenção de Genebra, as notas promissórias pas-
saram a dtscsplinar~se por este diploma, e assim, nos termos do
artigo 119, III, da Constituição Federal de 1967, a competência
seria exclusjvamente da Justiça Federal, uma vez que ali se dizia
que a esta Justiça cabe julgar “as causas fundadas em tratado ou
em contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo inter-
nacional”.
O Supremo Pretório decidiu pela competência da Justiça es-
tadual, tendo o Relator, Ministro Eloy da Rocha, declarado que “o
direito entrado pela via de recepção do tratado está no mesmo
plano de igualdade que o internamente elaborado, não sendo
superior a este. Nossa Constituição não contém norma expressa de
• predominância do direito internacional como a francesa. Admiti-la,
seria, como declara Bernard Schwartz, constitucionalista norte-
americano, dar à Convenção, não força de lei, mas de restrição
constitucional, e isso só a própria Constituição poderia estabele-

59 Conflito deJurisdição n5 4663, RTJ 48/66.


91
w

cer”. Observa-se nesta decisão nítida inclinação para o monismo

moderado.
Ao Tribunal de Justiça do Paraná coube decidir uma questão
que envolvia a prescrição da cobrança de um cheque (o prazo da
lei brasileira era de cinco anos ex-vi artigo 15 da lei do cheque, e
o prazo da Convenção de Genebra é de seis meses, artigo 52 da
Lei Uniforme).
Reformando decisão de l~ instância, o Tribunal paranaense
entendeu que a Convenção de Genebra não afetou a vigência da
lei brasileira sobre o cheque, porque “as convenções não têm o
poder de modificar a legislação interna de cada nação participante,
eis que os tratados e as convenções não são auto-executáveis, de-
pendendo, para que entre no quadro da legislação interna, de lei
elaborada pelo Congresso. Para vigorar no Brasil a Lei Uniforme
de Genebra, há necessidade de uma nova lei cambial em substitui-
ção ao Decreto 2.044 de 1908. Permanecem vigentes as Leis 2.044
de 1908 e 2.591 de 1912, e demais leis posteriores que regulam a
emissão, circulação e pagamento de letras de câmbio, notas pro-
missórias e cheques”. Temos aqui adesão à escola dualista.
Esta decisão do Tribunal paranaense foi objeto de Recurso
Extraordinário,60 julgado pela Suprerna Corte em 4 de agosto de
1971, que acompanhou à unanimidade o voto do Relator, Ministro
Oswaldo Trigueiro, do seguinte teor:

“Os que entendem que essa incorporação depende ainda de


legislação especial acentuam que, no sistema brasileiro, a lei
só se revoga por outra lei, e que as nossas Constituições jamais
consagraram norma pertinente à imediata eficácia dos trata-
dos, celebrados pelo Brasil, quando colidentes com o direito
interno. Para esse efeito,, sem dúvida, inexiste regra constitu-
cional expressa. Penso, todavia, que o princípio está implícito
no contexto da lei maior.
O art. 64, 1, da Constituição de 1946 incluiu na competência
exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente so-
bre os tratados e convenções celebrados com Estados estran-
geiros pelo Presidente da República. O princípio foi reprodu-
so RE 71.154, RTJ 58/71.
{
zido pela Constituição de 1967 (art. 47, 1) e mantido pela
vigente Emenda Constitucional n2 1 (art. 44, 1).
Não me parece curial que o Brasil firme um tratado, que
esse tratado seja aprovado definitivamente pelo Congresso
Nacional, que em seguida seja promulgado e, apesar de tudo
isso, sua validade ainda fique dependendo de novo ato do
Poder Legislativo. A prevalecer esse critério, o tratado, após
sua ratificação, vigoraria apenas no plano internacional, po-
rém não no âmbito do direito interno, o que colocaria o Brasil
na privilegiada posição de poder exigir a observância do pac-
tuado pelas outras partes contratantes, sem ficar sujeito à obri-
gação recíproca. A objeção seria ponderável se a aprovação do
tratado estivesse confiada a outro órgão, que não o Congresso
Nacional. Mas, se aprovação é ato do mesmo poder elabora-
dor do direito escrito, não se justificaria, que, além de solene-
mente aprovar os termos do tratado, o Congresso Nacional
ainda tivesse de confirmá-los, repetitivamente, em novo diplo-
ma legal.
Acresce que a aprovação dos tratados obedece ao mesmo
processo de elaboração da lei, com a observância de idênticas
formalidades de tramitação. E certo que se dispensa a sanção
presidencial. Mas esta seria desnecessária, porque, quando
celebra um tratado e o submete à aprovação legislativa, o
Presidente obviamente manifesta sua concordância. Por outro
lado, a Constituição inclui, na competência do Supremo Tri-
bunal, a atribuição de julgar, mediante recurso extraordinário,
causas oriundas da instância inferior, quando a decisão for
contrária à letra de tratado ou de lei federal.
A meu ver, essa norma consagra a vigência dos tratados,
independentemente de lei especial. Porque, se essa vigência
dependesse de lei a referência a tratado, no dispositivo cons-
titucional, seria de todo ociosa. Por outras palavras, a Consti-
tuição prevê a negativa de vigência da lei e a negativa de
vigência do tratado, exigido para a validade deste a aprovação
pelo Congresso, porém não sua reprodução formal em texto
da legislação interna.
Este é, aliás, o ponto de vista do Governo brasileiro, como
se verifica do parecer n2 738-H, da Consultoria-Geral, aprova-
do pelo Presidente da República e publicado no Diário Oficial
92
93
de 26-9-1968 (p- 8.42~ As conclusões desse parecer estão
condensadas em ementa do seguinte teor:
‘As disposições das convenções concluídas em Genebra a 7-6-
30 e 19-3-31, aprovadas pelo D. Leg. 54, de 8-9-64, e promul-
gadas pelos Decretos ~7.595 e 57.663, de 7 e 24-1-66, respec-
tivamen te, com as resci~aS ali consignadas, acham-se em vigor
e sua eficácia não se re~triflge aos atos de caráter internacional,
senão que alcança, igualmeflte~ as relações de direito interno.
Estão em vigor no Brasil a Lei Uniforme sobre Letra de
Câmbio e Nota PromiSSória, assinadas em Genebra em 7-6-30
e a Lei Uniforme sobre Cheque, ali assinada em 19-3-31, ambas
com as necessárias adaptações aos textos ainda vigentes de
nosso direito e a elas anterior, em face das reservas a elas
oferecidas pelo Brasil, no momento em que a elas aderiu.’
Nesse trabalho, o ctltao Procurador-Geral, Dr. Adroaldo
Mesquita da Costa, analisou longa e eruditamente a contro-
vérsia, sob os seus vários aspectos. E, a propósito, rememorou
os debates travados na Assembléia Nacional Constituinte de
1946, quando teve oportunidade de impugnar artigo do Pro-
jeto em discussão, no qual se dizia: os tratados e convenções
que celebrar na forma desta Constituição passarão a fazer
parte da legislação interna. O eminente jurista criticou esse
preceito por sua supe~fluidade~ sustentando que, entre nós,
consoante o direito e%istente desde 1891, a aprovação dos
tratados e convenções é da competência do Congresso Nacio-
nal, que sobre elas resolve definitivamente e, com a votação
final, lhes atribui força de lei. Esta impugnação foi acolhida
pela Constituinte, que expungiu do texto em elaboração o
dispositivo censurado.”

Com esta decisão a Suprema Corte brasileira rejeitou o dua-


lismo do Tribunal paranaCflse~ mas não se manifestou sobre a
questão da primazia do direito interno ou do direito internacional.
No mesmo ano de 1971 o Tribunal Pleno pronunciou-se em
sentido idêntico no RE 70.356,61 só que na hipótese a Convenção
de Genebra não era aplicável por se tratar de título emitido antes
de a convenção entrar em vigor no Brasil. Em seu voto dizia o
61 RE 70.356. RTJ 58/744.
6

1
Ministro Relator Bilac Pinto: «Não resta dúvida de que, desd
vigência do D. 57.663/66, as Convenções de Genebra se incor
raram ao direito brasileiro, revogando as disposições anteriores
sentido contrário.”
Alguns anos depois a Suprema Corte brasileira julgou o
curso Extraordinário 80.00462 em que decidiu pela validade de i
decreto- lei de 1969 que continha uma regra contrária à Convenç
de Genebra sobre letras de câmbio e notas promissórias.
O acórdão é muito longo e apresenta a inusitada característi
de conter sete votos justificados com ampla argumentação, ca
um com orientação própria, revelando da parte de todos os Mm
tros que participaram do debate, um esmerado conhecimento e
questoes internacionais, devendo merecer a atenção dos estudi
sos, mesmo dos que discordam de sua conclusão.
A ementa do acórdão assim reza:

“Convenção de Genebra — Lei Uniforme sobre Letras de Câmbi


e Notas Promissórias — Aval aposto à Nota Promissória não regi
trada no prazo legal — Impossibilidade de ser o avalista acionad
mesmo pelas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n2 427, d
22-1-69.
Embora a Convenção de Genebra que previu uma lei uniform
sobre letras de câmbio e notas promissórias tenha ap licabjljdad
no direito interno brasileiro, não se sobrepõe ela às leis do paí~
disso decorrendo a constitucionalidade e conseqüente validade d
Decreto-lei n2 427/1969 que instituiu o registro obrigatório da Not
Promissória em Repartição Fazendária, sob pena de nulidade d
título. Sendo o aval um instituto do direito cambiárjo, inexistent
será ele se reconhecida a nulidade de título cambial a que ft
aposto. Recurso extraordinário conhecido e provido.”
Esclareça-se que o Decreto-lei 427, de 1969, posteriorment
revogado pelo Decreto-lei n0 1.700/79, condicionou a exeqüibil
dade de uma nota promissória a seu registro no Ministério d
Fazenda, com o que as autoridades tributirias visavam impedir
mercado financeiro paralelo, alimentado por ganhos não reveladc
ao Imposto de Renda.

62 RE 80.004. RTJ 83/809-848


94
9
Coube ao professor de Direito Comercial Rubens Requião63,
da Universidade do Paraná, lançar a tese de que, enunciando a Lei
Uniforme de Genebra, em seu artigo 75, os sete requisitos que
devem compor a nota promissória, e como esta enunciação é de
caráter taxativo, o Decreto-lei 427, ao acrescentar mais um requi-
sito, do registro fazendário, ficou em choque com a Convenção,
que na ordem hierárquica das fontes de direito é superior, e por-
tanto sem validade o Decreto-lei.
Vejamos alguns votos enunciados no julgamento do Recurso
Extraordinário n2 80.004.

Ministro Xavier de Albuquerque — reproduz a lição de Haroldo Val-


ladão64 que invoca várias decisões mais antigas da Suprema Corte,
recorda a decisão do RE 71.154, acima transcrita, define-se pelo
primado do direito internacional sobre o direito interno, transcre-
ve parte do estudo do Professor Rubens Requião e confirma o
acórdão paranaense que negara validade ao Decreto-lei 427. Mo-
nismo, com primazia da fonte internacional.

Ministro Cunha Peixoto — esposa duas teses, primeiramente a do


dualismo, invocando lições de Triepel, Anzilotti, Ascarelli e Amilcar
de Castro, considera que o Congresso não aprovou a Lei Uniforme
de Genebra para o direito positivo brasileiro, discordando, assim,
da anterior jurisprudência da Corte, e, em sua segunda tese, sus-
tenta que mesmo que se considerasse a Lei Uniforme como incor-
porada ao direito interno, nada impede que seja reformada por lei
posterior, ou seja, a adotar o monismo, não adota a primazia da
fonte internacional, admitindo a revogação do tratado anterior
pela lei posterior. Acha que não existe na Constituição brasileira
qualquer dispositivo que impeça membros do Congresso de apre-
sentar projeto de lei que revogue tácita ou expressamente uma lei
que tenha sua origem em tratado, e quanto ao artigo 98 do Código
Tributário Nacional, considera-o exclusivamente regra do Direito
Tributário. Argumenta que se houvesse regra constitucional con-
63 RUBENS REQUIÃO, “Cambial, lnvalidade da lei que exige seu registro”,
Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econômico, Financefro, nova s€rle, n” 1, págs.
13/28.
64 HAROLDO VALLADAO, DILP., j5, pág. 97.

96
trária à revogação do tratado pela lei, não haveria necessidade de
vedação expressa no campo tributário, onde, sustenta o Ministro,
a regra só se refere aos tratados contratuais, i.e, acordos entre
governos acerca de determinado assunto (acordos contratuais de
tarifas, como diz o Ministro Cordeiro Guerra, em seu voto, pág.
829); este tipo de tratado, o contratual, não pode ser revogado pela
lei que deve respeitar o pactuado entre as partes. Assim sendo, não
considera o Decreto-lei 427 inconstitucional.

Ministro Cordeiro Guerra e Ministro Rodrigties Alckmin — expõem as


diversas teses, a dualista e as diferentes vertentes do monismo,
aderindo ao monismo moderado que equipara lei e tratado, daí
porque, surgindo algum conflito no plano do direito interno, a lei
interna derroga o tratado anteriormente aprovado.

Ministro Thompson Flores — Lei e Tratado são equivalentes, revogan-


do-se o anterior pelo posterior, seguindo a orientação dos Ministros
Guerra e Alckmin.

Ministro Leitão de Al’reu — adere ao monismo, pelo que os tratados


incidem diretamente no direito interno, sem necessidade de sua
transformação em lei nacional, conforme o critério fixado pelo
Ministro Oswaldo Trigueiro no leading case, Recurso Extraordinário
71.154 acima resumido, inadrnitindo, por via de conseqüência, que
uma lei possa revogar tratado anteriormente promulgado, seguin-
do neste ponto a mesma orientação do Ministro Xavier de Albu-
querque. Todavia, entende que a lei afasta a aplicação do tratado
enquanto ela, lei, estiver em vigor, voltando a aplicar-se o tratado
se e quando revogada a lei que impediu a aplicação de suas pres-
crições, chegando assim, ao mesmo resultado prático que os mi-
nistros dualistas e monistas moderados.

Ministro Antonio Neder— aborda a questão por ângulo totalmente


diferente, invocando a 3’ Convenção de Genebra sobre letras de
câmbio e notas promissórias, que versa o direito do selo. Em seu
artigo 1~, segunda alínea, esta Convenção admite que se suspendam
o exercício dos direitos resultantes das letras de câmbio e notas
promissórias até o pagamento dos impostos do selo bem como das
multas incorridas, podendo determinar que os efeitos dos títulos
dependam do pagamento do imposto de selo, de acordo com as
disposições das respectivas leis. O Ministro amplia o significado da
norma convencional a qualquer imposto, eis que a intenção das
partes contratantes foi conceder a faculdade de tributar não só o
título como também a relação jurídica que o origina, e nao só a
faculdade de tributar como também a de controlar o pagamento,
justamente o objetivo do Decreto-lei 427 ao instituir o registro dos
títulos de crédito no órgão fazendário. Cancelado no Brasil o
imposto de selo, as normas da Convenção de Genebra se aplicam
ao imposto de renda.
O julgamento deste RE teve início na sessão de 3 de setembro
de 1975, com o voto do Ministro Xavier de Albuquerque, e termi-
nou na sessão de 1~ de junho de 1977, quando votou o Ministro
Eloy da Rocha.
Este acórdão foi criticado por alguns autores brasileiros, que
viram nesta decisão um retrocesso em relação à posição anterior
da Suprema Corte.
José Carlos de Magalhães assim escreveu:65

“O que fica dessa decisão, contudo, é a impressão do recuo


do Supremo à aceitação da prevalência do direito internacio-
nal, tal como esposada por Xavier de Albuquerque, que, sig-
nificativamente, foi o único que invocou precedentes da Corte
naquele sentido, anotados por Haroldo Valladão. Mesmo Lei-
tão de Abreu, que desenvolveu todo um raciocínio que levaria
à mesma conclusão do relator, teve de usar de artifício pouco
convincente para adotar posição acolhida, em sua conclusão,
pela maioria, que foi a da primazia do direito interno sobre o
internacional. Afastando-se da orientação anterior, não aten-
taram aqueles Ministros para a problemática da responsabili-
dade do Estado na ordem internacional. E não apenas do
Estado, como entidade abstrata, mas como pessoajurídica que
atua por indivíduos que a representam perante a comunidade

65 JOSÉ CARLOS DE MAGALHAES, “O Supremo Tribunal Federal e as Relações


entre Direito Interno e Direito Internacional”, “Boletim Brasileiro de Direito
Internacional”, nw 61/66, págS. 53 e segs. As considerações contidas neste
trabalho
foram reportadas por LUIZ 01-AVO BAPTISTA no CLUNET, 1981, às págs. 603/4
em resenha sobre a Jurisprudência brasileira.

98
das nações. As decisões judiciais são também atos do Estad
que se refletem na ordem internacional e podem acarretar
responsabilidade de quem as proferiu, perante a comunidacl(
internacional.”

Considera mais prudente a posição do Ministro Antônio Ne•


der, que entende o Decreto-lei 427 compatível com a Convenção
de Genebra e aduz que, como os votos se fundamentaram em
razões diversas, a decisão fica enfraquecida, restando a esperança
de que venha a ser revista em outra oportunidade, “ante a marre-
dável repercussão que tal matéria tem na ordem internacional”.
Celso Albuquerque Meio critica asperamente o STF, conside-
rando o Acórdão do RE n2 80.004 um retrocesso, invocando julga-
dos antigos da Corte que decidiram que um tratado não é revogado
por lei posterior.66
Não concordamos com estas criticas, pois não nos parece que
o julgamento de uma cambial de circulação interna no país, em
discordancia com os ditames da Lei Uniforme, possa acarretar
qualquer responsabilidade perante a comunidade internacional
Quanto ao alegado retrocesso do Supremo Tribunal Federal
com este julgamento, parece-nos merecer um exame mais cuida-
doso.67
No Conflito de Jurisdição 4.663, já acima referido, julgado em
1968, o Relator, Ministro Eloy da Rocha, disse claramente que o
direito entrado por via de tratado “está no mesmo plano de igualda-
de do que o internamente elaborado, não sendo superior a este”. E
ainda acrescentou que “nossa Constituição não contém norma ex-
pressa de predominância do direito internacional como a francesa” -
Temos aí clara manifestação de monismo, na sua versão moderada.
Importante também atentar para o RE 71.154, igualmente já
referido, que é de 1971. Note-se que em sua conclusão decide pela
revogação da legislação ordinária por tratado posteriormente apro-
vado, mas nada concluiu sobre a hipótese inversa, de lei posterior
que contrarie tratado anteriormente aprovado.

66 CELSO DE ALBUQUERQUE MELLO, “Direito Internacional Público”, 1~ vol.,


pág. 81.
67 Na P edição deste livro afirmamos, à pág. 98, que a orientação do STF até o
RE 80.004 fora a da primazia do direito internacional sobre o direito interno,
posição da qual nos rets-atanios na 2’ edição.

99
É bem verdade que há dois acórdãos mais antigos da Suprema
Corte, de 1951 e de 1943, em que a primazia do tratado foi colocada
em todas as hipóteses: “O tratado revoga as leis que lhe são ante-
riores; não pode, entretanto, ser revogado pelas posteriores, se estas
não o fizeram expressatnente ou se não o denunciaram”, reza a
ementa da Apelação Cível n2 9.587, de 1951, referida no acórdão
do RE 71.154, que também invoca o Acórdão da Apelação Cível n2
7.872, de 194368, como tendo adotado o mesmo ponto de vista,
“embora incidentemente”. Os autores que criticam o STF ainda
aludem a uma extradição julgada pela Corte em 1914.
O interessante é que o acórdão do RE 71.154, após fazer estas
referências às decisões anteriores, diz que “dadas as peculiaridad.es
dos casos invocados, parece certo que o Supremo Tribunal ainda não firmou
orientação que, do ponto de vista jurzsprudencial, se tenha como terminativa
da controvérsia”.
Mais adiante esclarecemos que estes três acordãos tratam efe-
tivamente de matérias específicas, não podendo ser considerados
como indicativos da posição da Suprema Corte.
Efetivamente, em 1968 — apenas dois anos após a publicação
dos Decretos Executivos que mandaram cumprir as Convenções de
Genebra no Brasil — a Suprema Corte, no aludido Conflito de
Jurisdição n~ 4.663,já não se inclinava para uma aplicação absoluta
das Convenções. Neste julgamento a posição moderada foi clara-
mente delineada quando o relator colocou o direito convencional
no mesmo plano de igualdade que o direito interno, não sendo superior a
este”.
Enquanto se discutia hipóteses de divergências entre a lei
anterior e a Convenção posterior, as decisões foram pacíficas no
sentido de aplicar os diplomas genebrinos, mas quando surgiu
divergência entre estes e um decreto-lei posterior, o STF conside-
rou igualadas as duas fontes, cabendo, portanto, aplicar a posterior.
Pode-se, assim, considerar que a Suprema Corte brasileira se
manteve numa posição kelseniana, pois Kelsen, após sua inicial face
de monismo radical, não se fixou na prevalência do direito inter-
68 Vide RE 71154, RTJ 58, págs. 70, 72/3. CELSO ALBUQUERQUE DE MELLO,
se apâia nestes acórdãos para demonstrar que ajurisprudência do STF era a
favor
da absoluta primazia do direito convencional. Vide JURGEN SAMTLEBEN, “Arbi-
ti-agem no Brasil”, Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, vol. LXXVII,
1982, pág. 185.
nacional sobre o direito interno, considerando perfeitamente le~
tima a tese da primazia do direito interno.69
Decisões posteriores da Suprema Corte mantiveram a orient
ção adotada no RE 80.004.70
O Ministro José Francisco Rezek tem colocado a orientaçã
do STF de forma bem incisiva: « O STF deve garantir prevalência
última palavra do Congresso Nacional, expressa no texto domést
co, não obstante isto importasse o reconhecimento da afronta peb
país de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultant
da culpa dos poderes políticos, a que o Judiciário não teria com
dar remedioj1
A incorporação do tratado no sistema jurídico interno pelc
critério do monismo moderado vem sendo aceita pelo STF, pelc
que a Convenção de Genebra se aplica aos títulos de crédito d
circulação interna — desde que nenhuma lei posterior tenha in-
troduzido alguma alteração. É o que vemos no acórdão no RE
95.002,72 que decidiu pela aplicação do artigo 20 da Lei Uniforme
de Genebra que considera válido e eficaz o endosso efetuado após
o vencimento do título. Confirma-se, assim, plenamente, a tese do
Ministro Leitão de Abreu no RE n2 80.004.
O artigo 98 do Código Tributário Nacional que determina a
observância dos tratados “pelas leis que lhes sobrevenha”, disposi-
69 Vide JOSEPH G. STARKE, “The Primacy of lnternational Law” na poLiantéia
“Law, State and International Legal Order-Essays riu Honor of HANS KELSEN”,
págs. 308, 312/3 e HANS KELSEN, “Principies oflnternaúonal Law”, págs. 565/6,
onde se lê: “The question as Lo whether iii case of conflict between national
and
‘nternational law the one or the other prevails can be decided oruly on the
basis
of Lhe national law concerned; the answer cannot be deduced from Lhe
relation
which is assumed to exist between international and national law. Since
according
Lo positive national taw it is not excluded that in case of a conflict between this
law
and untes natuonal law Lhe formei- is to be considered as valid, we shall here
assume
that Lhe state organs are bound Lo apply nationaj Jaw, even if it is contrary ro
international law.” Vê-se que KEISEN admite a prevalência da lei interna sobre
a
norma internacional.
70 V. 1ff 80.043, RTJ 82/530, julgado em 27 de abril de 1976, RE 84.372, RTJ
83/194,julgado em 24 de setembro de 1976: RE 82.515, RTJ SS/2O5,julgado em
11 de abril de 1978.
71 Vide Extradição n5 426, RTJ 115/969, 973 e Extradição n9 429, RTJ 119/22, 30.
A posição do Ministro Rezek não se restringe á matéria de extradição,
aplicando-se
sempre que uma lei conflitar com tratado anterior.
72 RE 95.002, RTJ 103/779. Com o advento da Lei n5 7.357, de 2 de setembro de
1985, o direito brasileiro do cheque foi reformulado, o que merecerá
cuidadoso
estudo no plano do Direito do Comércio Internacional.
100
101
tivo invocado por alguns como demonstração da primazia do di-
reito internacional em todos os sentidos, deve ser interpretado
como regra específica e especialíssima do direito fiscal. José Fran-
cisco Rezek73 aponta para o aspecto de lei complementar atribuído
ao Código Tributário pelo STF. ‘Esta (a lei complementar) não se
confunde com a própria Carta Constitucional, mas subjuga a lei
ordinária inscrita em seu âmbito temático”, impedindo-a de alterar
tratado anterior.
Outra exceção ao monismo moderado é constituída pelos
casos de conflito entre tratado de extradição firmado pelo Brasil
com outro país e a lei geral que rege o instituto, o Estatuto do
Estrangeiro, em que a Corte reconhece a primazia da convenção
sobre a lei, mesmo que esta seja posterior.
No Habeas Corpus n9 58.727,~~ impetrado perante o STF,
discutia-se se numa extradição solicitada pelos Estados Unidos pre-
valeceria o prazo de 60 dias contados da prisão preventiva para que
se formalizasse o pedido, conforme cláusula VIII do Tratado de
Extradição Brasil-Estados Unidos ou se seria admissível adotar o
prazo de 90 dias fixado pela Lei 6.815 — o Estatuto do Estrangeiro,
em seu artigo 81. O voto do Ministro Soares Mufloz, unanimemente
aprovado, foi no sentido de acompanhar o parecer da Procuradoria
da República « no tocante à primazia do tratado sobre a lei. Há
entre eles a relação da lei geral com a lei especial, predominando
esta, equivalente, na hipótese ao tratado” .~
A extradição é um instituto que visa a cooperação judicial
internacional, matéria em que prepondera o aspecto externo; na
hipótese de tratado bilateral de extradição a relevância do aspecto
externo é mais pronunciada ainda. Nos casos em que a extradição
é requerida por país que firmou tratado, a lei será aplicada no que
não divergir do tratado. Por isto entendemos que o acórdão na
Extradição n2 7, julgado pelo STF em 1914 e referido por Phila-
73 JOSÉ FRANCISCO REZEK, “Direito dos Tratados”, pág. 475.
74 V. Habeas Corpus n” 58.727, RI] 100/1.030.
75 Vide Extradição n5 426, RTJ 115/969, Extradição n” 429, RTJ 119/22,
Extradição
n9 439, RI] 119/483 e Extradição n” 472, RI] 128/998 em que se discutiu se
admissível extraditar, sem reservas, para país que pune o crime em questão
com
prisão perpétua, vedada por nossas constituições, concluindo-se pelo
deferimento
da extradição sem reserva, eis que o Estatuto do Estrangeiro só veda
extradição
que possa resultar em pena de morte, argumentando-se que a vedação
constitu-
cional de prisão perpétua só é endereçada a nosso sistema interno.

102
delpho de Azevedo em 1943, em seu voto na Apelação Cível r
7.87276 também referido por Haroldo Valladão” e igualmente ir
vocado por Celso Albuquerque Me11o78 não tem o condão de d
monstrar uma opção pela primazia absoluta do direito internack
nal — mesmo quando seguido de lei divergente — porque, com
dito, a lei — genérica — não afeta o tratado de extradição —
específico. A especificidade do tratado de extradição é que o met
mo visa a cooperação judicial entre dois países, que podem ter sua
razões especiais para disciplinar a extradição entre si de maneir.
diversa daquela determinada em suas legislações internas, aproxi
mando-se do conceito do tratado-contrato, de que tratamos a seguil
com relação ao Acordo do GATT e à legislação fiscal interna.79
Outra questão que tem merecido tratamento específico é c
1CM na importação de produtos de países-membros do GAYI’ e da
ALADI, cujos similares nacionais gozam de isenção fiscal.
Pelo Acordo do GATT há de se aplicar a mesma isenção fiscal
de que desfruta o produto nacional ao produto importado. A
jurisprudência do STF assim julgou reiteradamente, consolidando-
se este entendimento na Súmula 575 do seguinte teor: ‘A merca-
doria importada de país signatário do GATT ou membro da
ALALC, estende-se a isenção do Imposto de Circulação de Merca-
dorias concedida a similar nacional.”
Acontece que a Emenda Constitucional n0 23, de 1~ de dezem-
bro de 1983, introduziu o § 11 no artigo 23 da Constituição de
1969, dispondo o seguinte:

76 PHILADELPHO DE AZEVEDO, “Um Triênio de Judicatura”, págs. 55 e segs.


77 HAROLDO VALLADÃO, “Estudos de Direito Internacional Privado”, pág. 528.
78 CELSO ALBUQUERQUE MELLO, op. loc. citados.
79 Bem examinado este caso, conclui-se que nem sequer se configurava nele
um
conflito entre lei e tratado. Tive oportunidade de esclarecer o equívoco dos
autores
brasileiros que se referiu-am a este acórdão como versando conflito lei versas
tratado,
em trabalho publicado na Capital University Law Review, 1993, págs. 1.041-
1.093,
“Brazilian Supreme Court Solutions for Conflicts between domestic and interna-
tional law: an exercise in eclecticism”, publicado no vernáculo na Revista
Forense,
volume 334, págs.71-107, sob o título “As Soluções da Suprema Corte Brasileira
para os Conflitos entre o Direito Interno e o Direito Internacional: Um Exercício
de Ecletismo”. Em 1991 o Supremo Tribunal Federal julgou a Extradição n” 507,
RI] 150/391, na qual o Ministro Rezck, ao pronunciar seu voto, pág. 398, enqua-
drou eventual conflito entre a lei extradicional brasileira e tratado firmado
entre
Brasil e outro país, na temática geral do conflito entre lei e tratado, ao qual se
aplicaria o estatuído no precedente do RE 80.004. Pelas razões que expus no
texto,
não posso acompanhar o ilustre magistrado brasileiro.

103
«O imposto a que se refere o item 11(1CM) incidirá, também,
sobre a entrada em estabelecimento comercial, industrial ou
produtor, de mercadoria importada do exterior por seu titular,
inclusive quando se tratar de bens destinados a consumo ou
ativo fixo do estabelecimento.”
A Fazenda estadual de São Paulo entendeu que o Acordo do
GATI’ se chorava com o novo dispositivo constitucional, cabendo
aplicar o disposto na Lei Maior.
Muitos casos desta natureza foram levados até a Suprema Cor-
te, que solucionou a questão de três formas diferentes:

1— Prevalência da Constituição — Por esta fórmula, entendeu


a 2~ Turma que se deixa de aplicar a Súmula 575 diante da nova
norma constitucional. “Se a importação ocorreu na vigência da
Emenda Constitucional n~ 23/83, incide o 1CM na importação de
bens de capital. Inadmissível a prevalência de tratados e convenções
internacionais contra o texto expresso da Lei Magna.” Esta ementa
do RE n2 109.173.~
II — Inexistência de Incompatibilidade — A segunda fórmula
que aparece em vários acórdãos do STF é de que não há incompa-
tibilidade entre a isenção decorrente do Acordo do GATT e a
Emenda Constitucional n9 23. Em seu voto como relator diz o
Ministro Célio Borja: “O preceito constitucional, como aquele que
está em causa, não tem o caráter de instituição de imposto, pois
representa apenas uma norma delimitadora da competência tribu-
tária do Estado, cujo exercício dependerá sempre da edição de leis
que, dentro dos limites constitucionais, estabeleçam os elementos
da hipótese da incidência, somente a partir de quando o tributo
será exigível.8’

so 1ff n~ 109.173, RI] 121/270. Esta solução foi abandonada pela Suprema
Corte
nos Embargos de Declaração, RI] 123/677 em que se distinguiu que a Emenda
Constitucional diz respeito a bens não destinados à circulação, enquanto que
o
Acordo do GAT1’ visa proteger justamente bens destinados a circulação.
81 RE 113.758, RI] 124/358, 362, julgado pela 2 Tbrma, relator Ministro CÉLIO
BORJA. No mesmo sentido os Acórdãos nos RREE 116.145 e 116.530 respectiva-
mente RI] 132/424 e RI] 131/413, mesma Turma, mesmo relator. Da P Turma
também há várias decisões no mesmo sentido: RE 109.572, RI] 140/210, RE
112.716, RI] 140/216, RE 115.160, RI] 140/240 e RE 115.159, RI] 140/648.
O Superior Tribunal deJustiça tem seguido esta orientação como se
verifica nos
Acórdãos dos Recursos Especiais 846 e 1.532. Vide Revista do Superior Tribunal
de Justiça, volume n” 44, onde vêm reproduzidos às págs. 325 e ss. oito
acórdãos

104
1
III — Prevalência de Tratado Contratual — Vários acórdão
destacaram a distinção entre tratados normativos e tratados con
ti-atuais. Diz o Ministro Carlos Madeira, relator do RE n2 114.784:8

«Mas há que atentar para a classificação dos tratados. H~


tratados normativos, que propõem fixar normas de direitc
internacional; há tratados contratuais que têm por finalidade
regular interesses recíprocos dos Estados de modo concreto.
Os da primeira classe — ensina Clóvis Beviláqua — revelam
ou confirmam o direito objetivo; os de segunda estabelecem
modalidade de direito subjetivo. O Acordo Geral de Tarifas e
Comércio (GATT) é de natureza contratual, regula interesses
econômicos dos países signatários, ao qual se aplica o princípio
da autoconservação do Estado, que se estende no respeito às
avenças celebradas com os demais países, e estas não são afe-
tadas por normas de direito interno, inclusive constitucionais.”

Importante ressaltar que as duas decisões referidas no RE


71.154— nas apelações cíveis 7.872 e 9.587, a primeira de 1943 da
lavra do Ministro Philadelpho Azevedo (aliás voto vencido) e a
segunda de 1951, versam matéria fiscal, em que a Suprema Corte
brasileira entendeu que um tratado (com o Uruguai na apelação
cível 7.872, contendo o voto de Phuladelpho de Azevedo, e com os

no mesmo sentido, julgados nos anos de 1990, 1991 e 1992. No Recurso


Especial
37.065, Revista do Superior Tribunal de Justiça, volume 57, pág. 394, esta Corte
traçou distinção entre o 1CM e o Adicional ao Frete pai-a a Renovação da
Marinha
Mercante (AFRMM), este não abrangido pela isenção estabelecida pelo
Acordo do
GAIT Reza a ementa do Acórdão que “o Artigo 98 do CTN, ao preceituar que
tratado ou convenção não são revogados por lei tributária interna, refere-se
aos
acordos firmados pelo Brasil a propósito de assuntos específicos, e só é
aplicável
aos tratados de natureza contratual. Se o ato internacional não estabelecer,
de
forma expressa, a desobrigação de contribuições pai-a a intervenção no
domínio
economtco, snex,ste isenção pertinente ao AFRMM”. E no bojo do acórdão,
“Os
Tribunais têm assentado o escólio de que o AFRMM possui natureza jurídica de
contribuição paraflscal, de intervenção no domínio econômico, consagrando
hi-
póteses de incidência inteiramente distintas daquelas pertinentes aos ICMS e
subsumindo-se ao princípio constitucional da estrita legalidade (CF, art. 149 in
fine)”. lemos assim que os ônus fiscais objeto de isenção contidas em Tratado
deverão ser respeitados pela legislação que se seguir ao Tratado, sem que isto
se
estenda a Outros ônus que não tiverem sido previstos expressamente”.
82 RE 114.784, RI] 126/804, 2~ Turma. Idêntica solução foi consagrada no RE
113.156, RTJ 124/347, no AI (AgRg) 127.043 e no RE 130.765, RI] 147, págs. 300
e 302, respectivamente da mesma Turma.
105
Estados Unidos e a Inglaterra na apelação cível 9.587) não podia
ser revogado por lei posterior. Em ambas as manifestações está bem
caracterizado o aspecto contratual dos tratados firmados pelo Bra-
sil, em que se estabeleceram limites recíprocos à imposição de ônus
fiscais no comércio exterior com aqueles países. Este o sentido das
“peculiaridades dos casos invocados” apontado pelo STF no RE
71.154, de 1971, para afirmar que a Corte “ainda não firmara
orientação terminativa da controvérsia”.
Nossa conclusão é que, excetuadas as hipóteses de tratado-con-
trato, nada havia naJurisprudência brasileira quanto à prevalência
de tratados sobre lei promulgada posteriormente, e, portanto, equi-
vocados todos os ilustres autores acima citados que lamentaram a
alegada mudança na posição da Suprema Corte. A posição do STF
através dos tempos é de coerência e resume-se em dar o mesmo
tratamento a lei e a tratado, sempre prevalecendo o diploma pos-
terior, excepcionados os tratados fiscais e de extradição, que, por
sua natureza contratual, exigem denúncia formal para deixarem
de ser cumpridos.
Recente acórdão do Superior Tribunal de Justiça deu coloca-
ção muito apropriada ao conflito entre diploma internacional e lei
posterior, assim votando o Ministro Eduardo Ribeiro, como relator
- 83.
da matei-ia

« O tratado não se revoga com a edição de lei que contrarie


norma nele contida. Rege-se pelo Direito Internacional e o
Brasil a seus termos continuará vinculado até que se desligue
mediante os mecanismos próprios. Entretanto, perde eficácia
quanto ao ponto em que exista a antinomia. Internamente
prevalecerá a norma legal que lhe seja posterior.
Ocorre que, tendo em vista a sucessão temporal das normas,
para saber qual a prevalente aplicam-se os princípios pertinen-
tes que se acham consagrados na Lei de Introdução ao Código
Civil. No caso, o estabelecido pela Convenção constitui lei
especial, que não se afasta pela edição de outra, de caráter
geral. As normas convivem, continuando as relações, de que
cuida a especial, a serem por ela regidas. E não há dúvida

88 Recurso Especial n~ 58.736 em ação de indenização processada contra


Aeroli-
neas Argentinas por passageiro que teve sua bagagem extraviada, com
fundamento
no Código de Defesa do Consumidor,julgado em 13 de dezembro de 1995,
inteiro
teor do acórdão nos arquivos do autor.

106
alguma sobre o cunho de generalidade das regras contidas nos
artigos invocados do Código de Defesa do Consumidor.
Entendo, por essa razão, que a edição daquele não afasta a
aplicabilidade das disposições especiais, relativas ao transporte
aereo internacional”.
O Supremo Tribunal Federal decidiu questão da mesma natu-
reza sob o prisma constitucional, considerando que a Convenção
de Varsóvia não se sobrepõe aos mandamentos contidos nos incisos
V e X do artigo 5~ da Lei Maior, que determinam a indenização
por dano moral.84

Jurisprudência dos Países da Comunidade Eurapéia

Em 24 de maio de 1975 a Corte de Cassação francesa julgou


o caso de Administration des douanes contre Soc. des cafés fac ques Vabre
et Soc. Weigel, conhecido na doutrina como arrêt Jacques Vabre, ou
seja, Acórdão Jacques Vabre. (Na França, como também nos países de
língua inglesa, ajurisprudência é referida pelo nome das partes ou
pelo nome de uma das partes.)
O artigo 95 do Tratado de Roma, que criou e regulou a Co-
munidade Econômica Européia (Mercado Comum Europeu), pres-
creve que nenhum Estado-membro onerará direta ou indireta-
mente os produtos dos demais Estados-membros com impostos
internos seja qual for a sua natureza, superiores aos que oneram
direta ou indiretamente os produtos nacionais similares. Ademais,
nenhum Estado-membros onerará os produtos dos demais Estados-
membros com impostos internos destinados a proteger indireta-
mente outros produtos”.

No caso,Jacques Vabre, sociedade cafeeira francesa, importava


da Holanda, desde 1964, café solúvel, e a Alfândega francesa apli-
cava-lhe o imposto de consumo de acordo com a taxação do Código
Tributário frances.
Em 1968 a sociedade Jacques Vabre processou o governo fran-
cês provando que o imposto que vinha pagando era superior ao
que se paga pela importação de café verde para fabricação de café
solúvel na França, e assim, pleiteou a devolução de todas impor-
tâncias pagas em excesso.

84 Recurso Extraordinário n~ 1 72.720,julgado pela 2a Turma em 6 de fevereiro


de
1996, cópia do inteiro teor nos arquivos do auto,~

107

L
A questão jurídica posta pelo autor da demanda contra a
França era de que o artigo 265 do Código Tributário francês estava
em choque com o artigo 95 do Tratado de Roma, anterior à lei
interna francesa.
O Tribunal de primeira instância julgou a causa em janeiro de
1971, dando provimento à pretensão deJacquesVabre, confirmada
a decisão pelo Tribunal de Apelação de Paris em 1973, interpondo
a Administração das alfândegas recurso para a Corte de Cassação
francesa,julgado a 24 de maio de 1975, confirmando-se osjulgados
anteriores.
A Suprema Corte francesa baseou sua decisão85 no artigo 55
da Constituição francesass e na especificidade do direito comuni-
tário europeu, que constitui uma ordem jurídica própria para os
países dela integrantes. A Doutrina francesa87 entendeu que qual-
quer um dos dois fundamentos seria suficiente para justificar a
decisão.
Observe-se, afinal, que com o desenvolvimento das atividades
legiferantes de diversas instituições internacionais e regionais pas-
sou-se a conceber a possibilidade de conflitos entre diferentes
convenções. A Convenção sobre Direito dos Tratados, de Viena,
1969, artigo 30, com 5 alíneas, prescreve diversas fórmulas para
solucionar eventuais conflitos entre duas convenções.ss

85 CLUNET, 1975, pág.. 801.


86 Vide texto do artigo 55 da Constituição francesa à pág. 84 supra.
87 JACQUES FOYER e DOMINIQUE HOLLEAUX, REVUE, 1976/35 1. Decisões
favorecendo a primazia do direito comunitário sobre o direito interno foram
proferidas por tribunais da Holanda, do Luxemburgo, da Bélgica e mesmo da
Alemanha e da Itália. Vide a respeito JOSEPH MODESTE SWEENEY, COVEY 1.
OL1VER e NOYES E. LEECH, op. cit., pág. 25.
A Corte de Justiça das Comunidades Européias tem, naturalmente, decidido
no
mesmo sentido: Vide CLUNET, 1979, pág. 936. Em 1963, no caso Van Gend en
Los v. Administration Fiscale Néerlandaise, a Corte de Justiça das
Comunidades
Européias proclamou a especificidade da ordem jurídica comunitária: “A
Comu-
nidade constitui uma nova ordem jurídica de direito internacional a favor da
qual
os Estados limitaram, ainda que só em determinados setores, seus direitos
sobera-
nos e sujeitos deste direito comunitário não são apenas os Estados-membros,
mas
também seus cidadãos.” Vide LOUSSOUARN e BREDIN, “Droit du Commerce
International”, pág. 32, nota 9.
88 FERENC MAJOROS tem publicado estudos a respeito desta matéria, dizendo
que o conflito de convenções se tornou um pesadelo para os que atuam em
litígios
internacionais. Vide DIETER MARTINY « Recognition and Enforcement of Fo-
reign MoneyJudgments”, Am.J. Comp. Law, 1987, págs. 721/727.

108
Capítulo VI

HISTÓRIA E TEORIA

DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Antiguidade

Na Grécia e em Roma o estrangeiro não tinha direitos, pois


estes derivavam exclusivamente da religião, da qual era excluído o
alienígena.
Fustel de Coulanges, em seu clássico “A Cidade Antiga”’, ex-
plica que na Antiguidade «a religião abria entre o cidadão e o
estrangeiro profunda e indelével distinção, vedado a este participar
do direito de cidade”. Invoca o depoimento de Demóstenes, que
assim justificava a posição dos atenienses. “É que devemos pensar
nos deuses e conservar aos sacrifícios a sua pureza.” Excluir o
estrangeiro significava, pois, «velar pelas cerimônias santas”. “Ad-
mitir o estrangeiro entre os cidadãos é dar-lhe participação na
religião e nos sacrifícios.”
Em sua explanação sobre os dois grandes centros culturais e
jurídicos da Antiguidade, diz Fustel2 que o estrangeiro, por não
participar na religião, não tinha direito algum, as leis da cidade
não existiam para ele. Não podia ser proprietário, não podia casar-
se, os filhos nascidos da união de um cidadão e uma estrangeira
eram considerados bastardos, não podia o alienígena contratar
com cidadãos e não podia exercer o comércio, vedado lhe era
herdar de um cidadão e um cidadão dele não podia herdar.

1 FUSTEL DE COULANGES, «A Cidade Antiga”, págs. 240/1.


2 FUSTEL, op. cit., pág. 242.

109
Quando se verificou a necessidade de haver justiça para o
estrangeiro, é ainda Fustel5 quem informa, criou-se um tribunal
excepcional- Roma tinha pretor para julgar o estrangeiro, o pretor
peregrinu.s, ~, em Atenas, o juiz dos estrangeiros era o polemarca, o
magistrado encarregado dos cuidados da guerra e de todas as
relações com o inimigo.
Na Índia antiga os nascidos fora do território eram considera-
dos impuros. em nível abaixo dos párias e dos sudras.
No Egito SÓ os ribeirinhos do Nilo eram puros, o resto da terra
era a sede da impureza. O egípcio não abraçaria um grego, não se
serviria da faca de um grego, não comeria carne de um boi que
tivesse sido cortado com a faca de um grego, nem comeria na
companhia de estrangeiros.4
Na Caldéia e na Assíria não havia reconhecimento de direitos
do estrangeiro. Já na Pérsia revelou-se certa tolerância para com
determinados pOVOS estrangeiros, o mesmo ocorrendo na China
antiga.5
A conclusão que os autores tiram deste panorama da Antigui-
dade é de que, não tendo os estrangeiros participação na vida
jurídica, os direitos locais jamais entravam em choque com direitos
estrangeiros, irtexistindo possibilidade de conflito e, portanto, des-
conhecido ~ Direito Internacional Privado.
Luiz Gania e Silva lembrava em suas aulas da USP6 que no
Pentateuco encontram-se várias referências ao trato do estrangeiro,
pregando-se a igualdade e estabelecendo-se penas para quem ofen-
desse o peregrino.

3 FUSTEL, ~p. loc. cit


4 Vide Antigo Testamento, Gênesis, cap. 43, versículo 32.
5 Vide WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA, “Tratado Elementar de Direito
Internacional privado”, vol. 1, págs. 129 e 131.
6 LUIZ GAMA E SILVA, Ponto 14” das Aposti]as anotadas por seus discípulos,
cedidas ao autor pelo Professor LUIZ FERNANDO WHITTAKER TAVARES DA
CUNHA
7 Vide no Velho Testamento os seguintes trechos: no Livro Êxodo, 22/20: “Não
entristecerás, nem afligirás o estrangeiro, porque também vós fostes
estrangeiros
na tetra do Egito” no Livro Levítico, I9/3~34: « Se algum forasteiro habitar na
vossa terra, e morar entre vós, não lhe façais vitupério, mas que ele seja entre
vós
como se fosse ufll natural, e vós o amareis como a vós mesmos, porque
também
vós fostes esu.attgeirOs no Egito”; no Livro Números, 15/15: «Será uma mesma
lei
e uma mesma 0~denaçao tanto para vós como para os que são estrangeiros
no
vosso país.” Verifica-se que a lei rnosaica, ao invés de discriminar e afastar o
1
j
Werner Goldschmidts observa que às vezes as cidades gregas
celebravam entre si convênios de ajuda judicial em que determina-
vam que juízes seriam competentes para litígios que viessem a
ocorrer entre pessoas das diferentes cidades, que continham, ex-
cepcionalmente, normas assinalando o direito que seria aplicável.
Vigia em Roma originariamente o jus civile para os cidadãos
romanos e jus Peregrinum para os estrangeiros. Diante dos contatos
entre peregrinos de origens diversas e de peregrinos com cidadãos
romanos, foi criado o jui gentium, destinado a disciplinar estas
relaçõesjurídjcas. Descortinam aí alguns autores uma manifestação
de Direito Internacional Privado, pois que encerrava uma solução
para o conflito entre regimes jurídicos diversos.
Mas, advertem outros autores,9 o jus gentiurn “não era outra
coisa senão um complexo de normas de direito material”.
E como tal, diz Amilcar de Castro, “ojusgentium era a negaçao
do Direito Internacional Privado, já que se destinava à direta apre-
ciação de relações estabelecidas entre peregrinos, uns com os ou-
tros, ou entre romanos e peregrinos” O
Desejam com isto os autores indicar que o jus gentium não
representava um sistema de normas indiretas, indicadoras de direi-
to aplicável, mas era ele próprio um sistema uniforme de normas
diretas, substantivas, a ser aplicado a ronianos e peregrinos sem
distinções. E Direito Uniforme não seria Direito Internacional Pri-
vado, nias, pelo contrário, sua antítese.
A doutrina moderna considera o direito uniforme como um
dos métodos utilizados pela ciência que visa solucionar os conflitos
de leis. Neste espírito poderia dizer-se que quando os romanos
formularam um sistema jurídico uniforme que passou a ser aplica-
do para as relações jurídicas entre romanos e peregrinos — e mais
tarde para todos, inclusive romanos entre si, criaram efetivamente
estrangeiro, como as outras culturas antigas, acolhia-o com consideração,
equipa-
rando-o juridicamente á população judaica. Vide a este respeito JOAO
BARBA.
LHO, “Constituição Federal Brasileira — Comentários”, pág. 299.
8 WERNER GOLDSCHMIDT, “Derecho Internacional Privado — Derecho de la
Tolerancia”, págs. 61/2.
9 FERRER CORREIA, “Lições de Direito Internacional Privado”, pág. 199.
lo AMÍLCARDE GASTRO, “Direito Internacional Privado”, págs. 130/131. FRITZ
STURM, «Comment l’Antiquité réglait-elle ses conflits de bis?”, CLUNET, 1979,
págs. 259 e segs., sustenta que tanto os gregos como os romanos detectaram
conflitos e formularam soluções.
110
111
uma solução para os conflitos de leis, no que se descortinaria um
primórdio do Direito Internacional Privado.

Os Bárbaros e a Personalidade das Leis

A invasão do Império Romano pelos bárbaros no século V


acarretou alterações no panorama jurídico europeu, instituciona-
lizando-se o sistema que se convencionou denominar da persona-
lidade da lei, no qual cada pessoa era livre para reger sua vida pela
lei de sua origem. La race émigre, la loi Ia suit.
O historiador Gibbon narra que os merovíngios não impu-
nham suas leis, permitindo que cada grupo humano de seu Império
vivesse de acordo com suas próprias instituições, tolerância esta que
beneficiava inclusive os romanos.” Assim, conviviam ao mesmo
tempo e no mesmo território o direito romano e diversos direitos
bárbaros, numa verdadeira Torre de Babel, concebendo-se relações
jurídicas entre pessoas de diferentes origens e regidas por leis
diversas.
Oscar Tenório, invocando a lição do historiador do D.I.P., E
M. Meijers’2, mostra que já existiam certas regras de conflito na-
quela época, eis que na venda aplicava-se a lei do vendedor, na
sucessão seguia-se a lei nacional do de cujus e a mulher se submetia
à lei do marido.’3

O Regime Feudal e a Territorialidade das Leis

A personalidade das leis ocasionava a conservação das leis


antigas, em que cada agrupamento humano mantinha-se fiel aos
costumes de sua grei.
Ocorre que a mistura dos povos através dos casamentos, o
esquecimento dos usosjurídicos, as migrações que levavam os povos

ti EDWARD GIBBON, “The Decline and Fali of the Roman Empire”, cap.
XXXVIII. Vide MONTESQUIEU, “O Espírito das Leis”, Livro XXVIII, cap. 2: “os
francos eram julgados pelas leis dos francos, os germanos pelas leis dos
germanos,
os burgúndios pelas leis deles, e os romanos pela lei romana; aos
conquistadores
daquela época não ocorria a idéia de unificar as leis e por isto não pensavam
em
se tornar legisladores dos povos que haviam conquistado”.
12 OSCAR TENÓRIO, “Direito Internacional Privado”, 11’ ed., 1” vol., pág. 171.
is Em GIBBON, op. boc. cits., se lê: “The children embraced the law of their
parents, the wife that of her husband, the freedman tltat of his patron.

112
para lugares de condições diferentes, iam ocasionando a ruptura
das tradições e dos hábitos ancestrais.
Outrossim, a evolução social pede novas leis e estas só se criam
dentro de um quadro de origem e de autoridade territoriais.
E ainda há a considerar que a evolução dos fenômenos socio-
economicos acarretou transformações no panorama político da
Europa, que repercutiram no plano jurídico, com a fixação do
homem sobre a terra, a organização dos feudos e a sua autonomia
sob o comando de um senhor feudal, que não admitia outra lei
senão aquela por ele determinada. Com o regime feudal encerra-se
o período da personalidade da lei e instala-se o da territorialidade
da lei, transformação ocorrida no século IX.
Submetidas as populações exclusivamente às leis vigentes em
seus territórios, não se verificava conflito de leis, daí inexistente na
época feudal qualquer interesse pelo D.I.P.
Novas alterações no plano econômico iriam alterar mais uma
vez o panorama, para dar início ao lento desenvolvimento de uma
nova ciência.

Os Centros de Mercância da Idade Média

A Itália não teve um regime feudal muito acentuado, especial-


mente no norte, cujas cidades-repúblicas mantiveram elevado grau
de soberania e foram se tornando centros de comércio com intenso
niovimento niercantil interurbano. Escreve Ferrer Correia’4 que a
partir do século XI as cidades do norte da Itália, como Módena,
Bolonha, Florença, Pádua, Gênova e Veneza, que haviam se torna-
do importantes centros comerciais, começam a reduzir a escrito o
seu direito consuetudinário e a firmar os estatutos locais, que se
ocupam principalmente das relações jurídicas de direito privado,
diferindo uns dos outros. “Ora essas cidades italianas do Norte
entregam-se em larga escala ao exercício do comércio e isto origina
contatos cada vez mais freqüentes entre habitantes de diferentes
cidades. Mercadores de Bolonha ou Florença passam amiúde as
portas de Módena ou Veneza, para aí estabelecer relações de co-
mércio com mercadores locais. Muito cedo acontece tornar-se fre-
qüente o caso de ser demandado perante as justiças de uma cidade

14 FERRER CORREIA, op. cit., págs. 200/201.


113
um habitante de outra cidade. E surge então a pergunta: qual o
estatuto aplicável nestes casos?”’5
Os autores transcrevem um texto latino encontrado pelo in-
ternacionalista e historiador do Direito Internacional Privado, Karl
Neumeyer, que seria “o mais remoto vestígio de direito internacio-
nal privado de que até agora se tem notícia”,’6 e que assim reza:
“Mas, pergunta-se: se homens de diversas províncias, as quais têm
diversos costumes, litigam perante um mesmo juiz, qual desses
costumes deve seguir o juiz que recebeu o feito para ser julgado?
Respondo: deve seguir o costume que lhe parecer mais preferível
e mais útil, porque deve julgar conforme aquilo que a ele, juiz, for
visto como melhor. De acordo com Aldricus.”
“Mais preferível’, “mais útil’, “melhoi~’ - Esta era uma solução
ambígua e insatisfatória, sustenta Martin Wolff,’7 pois é duvidoso
se o direito melhor e mais útil significa o direito que tenha conexão
mais real com a matéria sob litígio, ou se o mestre Aldrico se referia
à qualidade do direito em si. Esta solução parece a mais provável,
conclui. Outros autores preferiram interpretar de acordo com a
primeira opção apresentada por Wolff.
Com este parecer de Aldricus, jurista bolonhês da segunda
metade do século XII, teria nascido a ciência do D.I.P., daí alguns
autores atribuírem a esta ciência oito séculos de existência. Já
outros estudiosos consideram que, originariamente, e durante lon-
go tempo, as questões de caráter internacional eram analisadas
como parte integrante do direito primário, e que só no século XIX
é que a ciência adquiriu autonomia científica.
Amilcar de Castro’8 observa que apesar de serem conhecidas
as demonstrações históricas de Meijers no sentido de que, conco-
mitantemente ao que ocorria no norte da Itália, também nos Paí-
ses-Baixos, na França, Alemanha e Inglaterra a atenção dos estu-
diosos era despertada para os problemas causados pela diversidade
dos costumes das diferentes localidades, não há dúvida de que o
parecer de Aldricus é até hoje o mais antigo documento em que
se esboçou claramente a problemática do conflito de leis e de uma
solução para o mesmo.

is Autor, op. loc. cii


16 AMILCAR DE CASTRO, op. cii, pág. 127.
17 MARTIN WOLFF, “Derecho Internaciónal Privado”, píg. 22.
18 AMILCAR DE CASTRO, op. cii, pág. 128.
Teorias Estatutárias

As cidades do norte da Itália, que se caracterizavam por sua


soberania, dispunham de legislação própria, independente do direi-
to romano e do direito germânico: Tais leis municipais ou provinciais
eram conhecidas como Estatutos, contendo normas sobre os mais
variados campos do direito, incluindo prescrições administrativas,
disposições de direito penal, direito civil e direito comercial.
Estes estatutos e os conflitos que entre os mesmos se verifica-
vam foram objeto da especulação dos estudiosos dos séculos XIV
ao século XVIII, período em que surgiram diversas teorias sobre as
soluçoes a serem equacionadas para todo tipo de conflitos, fruto
do trabalho das denominadas escolas estatutárias, em número de
quatro.
As primeiras três escolas estatutárias foram a italiana (século
XIV), a francesa (século XVI) e a holandesa (século XVII). Sobre
esta divisão é pacífica a doutrina. A quarta escola, identificada como
a escola alemã do século XVIII ou como a segunda escola francesa,
do século XVIII, nada de novo trouxe ao D.I.P., limitando-se a
desenvolver e aperfeiçoar o que já fora criado até o final do século
XVII pelas três famosas escolas estatutárias.

Escola italiana — Os estudiosos do direito romano dos séculos XI,


XII e XIII eram conhecidos como glosadores devido às glosas —
marginais e interlineares — que introduziram nos antigos textos
romanos, em que os comentavam, procurando encontrar a me-
lhor interpretação das antigas leis. O texto de Aidricus, acima
transcrito, é um produto desta época e deste tipo de estudos e
comen tarios.
A escola italiana teve como precursor, ainda no século XIII, o
romanista Accursius que glosou um texto romano que, a rigor,
nenhuma relação tinha com a disciplina do D.I.P.
No Código, uma das partes componentes do CorpusJuris Civilis
deJustiniano, encontra-se uma constituição intitulada “Da Excelsa
Trindade e Fé Católica...”9 que se inicia com as seguintes palavras:

19 Por meio desta constituição — De Summa Tiinitate etfide Catholica, três


Impera-
dores romanos, Gratiano, Valentinjano e Teodósio, tentaram forçar todos os ro-
manos a seguir o Cristianismo.
114
115
« Queremos que todos os povos (Cunctos populos) que vivem
sob nosso império, regidos por nossa Clemência, adotem a religião
que o Apóstolo São Pedro transmitiu aos romanos.» Esta concla-
mação religiosa tinha uma característica espacial, pois limitava a
ordem imperial aos povos que viviam sob sua jurisdição.
Nesta constituição Accursius inseriu uma glosa que dizia o
seguinte: “Porém, se um bolonhês for acionado em Módena, não
deve ser julgado segundo os estatutos de Módena, aos quais não
está submetido, pois está dito que a eles rege o poder de nossa
Clemência”; em outras palavras, o estatuto de Módena não é com-
petente para julgar o bolonhês, assim como a ordem dos impera-
dores romanos não afetava aqueles que não viviam sob sua jurisdi-
ção ou clemência30
Uma clássica indagação da escola dos glosadores se referia à
hipótese do milanês que fizesse seu testamento durante uma via-
gem a Veneza. O ato deveria ser regido pela lei de Milano (lei
nacional do testador) ou pelo estatuto de Veneza (lei do lugar da
celebração do ato)?
Aos glosadores seguiu-se nos séculos XIV e XV a escola dos
pós-glosadores, modernamente denominados “cornentarjstas”2’
que redigiam comentários às glosas em que desenvolviam distin-
ções escolásticas, afastando-se dos textos justinianos e, no dizer de
Amficar de Castro22 “perdiam-se em prolixas digressões doutriná-
rias, às vezes sem relação com a passagem glosada, com a glosa
correspondente, visando constituir direito novo, direito comum,
que se prestasse a satisfazer às necessidades da Itália”. O autor
compara as grandes figuras desta escola de pós-glosadores, Cino di
Pistoia, Bártolo (1314-1357) e Baldo (1327-1400); aos exponenciais
da literatura italiana da época, Dante, Petrarca e goccaccio. Os dois
grupos contribuíram marcantemente para a unificação da pátria
italiana, então dividida politicamente em várias cidades inde-
penden tes.
Os pós-glosadores descobriram a distinção entre regras pro-
cessuais e regras de fundo. Aquelas, ordinatoria litis, deveriam re-
ger-se pela lei do foro, e estas, decisoria luis, obedeceriam à regra
locus regit actum, que ordenava a aplicação da lei do local em que

20 A glosa de ACCURSIUS data de 1228.


21 Vide R.C. VAN CAENEGEM, ‘An Historical Introduction to Private Law”, pág.
52.
22 AMILCAR DE CASTRO, op. cit., pág. 138.

116
o ato jurídico se realizava. Esta última regra tinha naquela época
um sentido amplo, pois abrangia tanto a forma como o fiando dos
atos jurídicos.
Também foi esta escola que determinou que os delitos devem
ser submetidos à lei do lugar de sua perpetração (lex loci delictí),
norma hoje adotada no Direito Internacional Privado como regra
básica não só no campo do direito penal, como também para a
responsabilidade civil.
Entre os pós-glosadores destaca-se a figura e a obra de Bártolo
de Sassoferato, um dos mais eminentes criadores da teoria e das
normas do D.I.P., que viveu de 1314 a 1357, tendo lecionado direito
sucesslvamente em Bologna, Pisa e Perugia.
Bártolo distinguiu entre os direitos reais e os direitos pessoais,
noção importante para a elucidação de muitas questões em que
ocorrem conflitos, como, por exemplo na sucessão do inglês que
deixasse bens na sua terra e na Itália. Segundo a lei inglesa daquela
época, a sucessão se transmitia exclusivamente para o primogênito,
o que nao ocorria na legislação italiana. Reger-se-ia a sucessão pela
lei pessoal do falecido ou pela lei territorial dos bens?
Especula o famoso pós-glosador em torno da redação das leis
sucessórias envolvidas.23 Se elas se referirem diretamente aos bens
herdados, aplicar-se-á a lei da situação dos bens que compõem a
herança, mas se se referirem à pessoa, iniciando-se a norma com
uma referência ao primogênito, tudo dependerá se o falecido é ou
não inglês: na primeira hipótese o primogênito fica com todo o
patrimônio sito na Inglaterra; se não é inglês a norma não se refere
a ele, nem mesmo com relação aos bens sitos naquele país.
Bártolo estabeleceu que a lei do lugar do contrato é adotada
para as obrigações dele emanadas, enquanto que a lei do lugar de
sua execuçao rege as conseqüências da negligência ou da mora na
execução;24 criou a teoria dos estatutos estrangeiros de caráter
odioso, inaplicáveis no foro, origem da teoria da ordem pública do
Direito Internacional Privado, e em matéria testamentária decidiu
que as formalidades obedecem à lei do lugar onde elaborado o ato
de ultima vontade.
As soluções fixadas por Bártolo (algumas já haviam sido for-
muladas por outros representantes da escola italiana comoJacobus
23 Vide “Bartolus on the Conflict ofLaws”, págs. 45/6.
24 BARTOLO, op. cit, págs. 19 e 22.

117
Balduin, Cinus dc Pistóia e Guilherme de Cuneo, mas foram de-
senvolvidas por Bártolo) chegaram até nossos dias, sendo ele o
grande propulsor do Direito Internacional Privado.
Por ocasião do 6OO~ aniversário do nascimento de Bártolo, em
1914, a “Harvard University Press” publicou uma tradução do
ensaio que Bártolo escreveu sobre o Conflito das Leis efetuada por
Joseph Henry Beale, grande autoridade norte-americana em D. 1.
P. na primeira metade do século XX. Em sua introdução, o tradutor
escreve: “Bártolus de Sassoferato é a mais imponente figura entre
os juristas da Idade Média. A ele se deve a primeira manifestação
sobre as doutrinas do Conflito das Leis, que se tornou clássica...
texto que é o ponto de partida e a autoridade invocada para todas
as obras subseqüentes sobre a matéria durante quinhentos anos.
E Laurent25 assim escreveu sobre o pós-glosador: “Longo foi
o reinado de Bártolo nos tribunais e na ciência jurídica. Alguns
chamaram-no o pai do direito, outros o lampião do direito. Diziam
que a substância da verdade se encontra em suas obras, e que o
melhor que os advogados e os Juízes podem fazer é seguir suas
opiniões.»

Escola francesa — A escola francesa se desenvolveu no século XVI,


trazendo valiosa contribuição para o progresso do Direito Interna-
cional Privado. Nela pontificaram Charles Dumoulin e Bernard
d’Argentré. O primeiro introduziu a teoria da autonomia da von-
tade, lançando as bases do processo qualificador e D’Argentré
advogou a teoria do territorialismo.
Dumoulin, que viveu de 1500 a 1566, foi advogado parisiense
e mais tarde lecionou em universidades alemãs. Sua principal con-
tribuição situa-se no plano dos contratos. Entendia-se que o funda-
mento para a aplicação da lei do lugar da assinatura do contrato
para as questões de fundo derivava da presunção de que as partes,
ao escolher um local, desejavam submeter-se às leis nele vigentes.
Todavia ninguém se dera conta da conseqüência lógica deste
fundamento, que acabou sendo formulada por Dumoulin, ao afir-
mar que se as partes desejarem, poderão perfeitamente escolher
outra lei, como, por exemplo, a lei do local da situação do bem.
Assim nasceu a teoria da autonomia da vontade, de grande impor-
tância no campo do direito internacional das obrigações.

25 F. LAURENT, “Le Droit Civil International”, pág. 299.


Dumoulin aplicou sua idéia a um caso concreto que se tornou
famoso. Em 1525 contraíram núpcias em Paris dois jovens, tendo
a mulher adquirido na constância do casamento um bem imóvel
no sul do país, onde vigorava o regime dotal, pelo qual o imóvel
pertencer-lhe-ia com exclusividade, enquanto que no norte, inclu-
sive Paris, o regime era o da comunhão. Deveria aplicar-se a lei
parisiense, do domicilio do casal, ou a lei do local da situação do
imóvel?
Em seu parecer Dumoulin introduziu um novo elemento — a
vontade tácita dos cônjuges ao contrair núpcias em Paris. Se os
cônjuges tivessem explicitado ao casar que adotavam o regime da
comunhão, este se aplicaria a todos os bens, onde quer que situa-
dos. Na ausência desta manifestação, admite-se interpretar suas
vontades, e a escolha de Paris como domicilio matrimonial indica
a vontade de adotar o regime de bens aí vigente.
Assim raciocinando, Dumoulin classificou o regime de bens
na categoria dos contratos;~ esta foi a primeira manifestação da
teoria das qualificações que procura a correta classificação dos atos
e negócios jurídicos, para que se lhes possa aplicar a regra de D.I.P.
adequada e que três e meio séculos mais tarde iria ser introduzida
na teoria do D.I.P. por Etienne Bartin, um dos grandes mestres
franceses.
D’Argentré (1519-1590) era magistrado na Bretanha, e sua
contribuição para o D.I.P. está contida na obra que escreveu como
comentário ao artigo 218 dos Costumes da Bretanha «De statutis
personalibus et realibus”. A Bretanha do século XVI ainda estava
muito influenciada pelo regime feudal e se esforçava para manter
suas particularidades políticas e jurídicas contra as tentativas de
unificação. D’Argentré defendia a independência da sua terra no
plano jurídico, pelo que considerava os conflitos entre seus costu-
mes e o das outras regiões como conflitos de dois sistemas sobera-
nos e autônomos e não como meros conflitos inter-regionais, pas-
síveis de eliminação pela unificação.
Por advogar a independência e a autonomia, D’Argentré criou
uma teoria particularista, preocupando-se exclusivamente com a

26 Vide HENRI BATIFFOL e PAUL LAGARDE “Droit International Privé”, vol. 1.


pág. 264 e LOUSSOUARN e BOUREL, “Droit International Privé”, págs. 90/1,
sobre o entendimento de DUMOULIN de classificar o regime de bens na
categona
dos contratos.
118 119
defesa dos interesses bretões e procurando aplicar suas leis sempre
que fosse possível. Particularismo significa terrjtorjalismo, ou seja,
as leis bretãs na Bretanha e não além, pois «finita potestas, finitae
jurisdictio ei cognitio”. Por outro lado, as leis estrangeiras não deve-
riam ser aplicadas na Bretanha, pelo que todos os bens imóveis
sitos em seu território e todas as pessoas nele domiciliadas deveriam
ser regidas pelas leis locais, restringindo-se ao máximo a aplicação
da lei estrangeira.
D’Argentré sistematiza a distinção entre o estatuto real (con-
cernente aos bens), de caráter territorial e o estatuto pessoal (con-
cernente à pessoa), hipertrofiando aquele em detrimento deste,
que fica restrito às questões relativas à personalidade.
Reconhecendo a impossibilidade de classificar todas as insti-
tuições nestas categorias, criou uma terceira, os estatutos mistos,
em que integrou os estatutos que concernem às pessoas e às coisas
conjuntameflte, aplicando a esta categoria as mesmas regras do que
aos estatutos reais.
Todas as instituições reais e mistas seriam regidas pela lei
territorial e as instituições pessoais pela lei pessoal, adotado o
critério do domicilio da pessoa (e não de sua nacionalidade), opção
esta também de caráter territorialista.
Na dúvida sobre a natureza de um estatuto ou costume, deverá
ser considerado real: “omnia statuta in dubio realia”.
D’Argentré era um dogmático que punha acima de tudo sua
lei; o normal, dizia ele, é que o juiz aplique sua própria lei, e só
excepcionalmente admite invocar lei estrangeira. Esta é até hoje a
inclinação de muitos doutrinadores e magistrados em todas as
partes do mundo.
Na França, as idéias de D’Argentré não foram bem recebidas,
mas na Holanda e na Grã-Bretanha foram muito bem acolhidas. A
rejeição de leis estrangeiras encontrou em D’Argentré seu primeiro
grande defensor. Seguir-se-ia Huber, já pertencente à próxima es-
cola estatUtaria.

Escola holandesa — A Holanda aspirava emancipar-se, daí ter sido


muito bem-vinda a teoria territorialista de D’Argentré, de fundo
eminentemeflte nacionalista. Paul e Jean Voet, Christian Roden-
burg e Ulrich Huber, as figuras principais do Direito Internacional
Privado holandês do século XVII, comentaram as idéias da escola

120
estatutária francesa, principalmente a doutrina de D’Argentré, nas-
cendo assim a escola estatutária holandesa.
Os holandeses evoluíram para um territorialismo ainda mais
acentuado do que D’Argentré, eis que, enquanto este admitia que
os bens móveis seguissem a pessoa, de acordo com o brocardo mobilia
sequunturpersonam, ficando submetidos ao estatuto pessoal, osjusin-
ternacionalistas holandeses submetiam os móveis ao estatuto real.
Huber27 notabilizou-se por seu escrito “De conflictu legum diver-
sarum in diversis imperiis», em que enunciou três princípios:

a. as leis de cada Estado imperam dentro das suas fronteiras e


obrigam a todos os súditos deste Estado, mas não produzem
efeitos além destes limites;

b. súditos de cada Estado são todos aqueles que se encontram no


seu território;

c. os soberanos de cada Estado conduzem-se de modo a tornar


possível que as leis de cada país, depois de terem sido aplicadas
dentro das suas fronteiras, conservem sua força e eficácia além
das fronteiras, o que ocorre pela teoria da comitas gentium,
cortesia internacional, que permite a aplicação extraterritorial
das leis internas.

Eventualmente a comitas passou a ser interpretada não como


mera cortesia estendida a outro país, cuja legislação seria atendida,
mas como aplicação do direito estrangeiro que constituía a satisfa-
ção de uma exigência da própria justiça que se deseja alcançar na
solução do caso.
J. H. C. Morris,28 mestre britânico do D.I.P., sintetiza a teoria
huberiana da seguinte forma: “Nas suas duas primeiras máximas
Huber proclama, mais claramente do que qualquer um antes dele,

27 Para FRANÇOIS RIGAUX, « Précis de Droit International Privé”, pág. 42, o


Direito Internacional Privado propriamente dito nasceu com a Escola
holandesa,
eis que as escolas anteliores cuidaram de conflitos de leis relativamente
homogê-
neas, de caráter interterritorial, ou se limitavam a conflitos entre o direito
romano
e os costumes e estatutos locais. Segundo FRITZ STURM, op. cit., pág. 260, RO-
DENBURG e não HUBER teiia sido o primeiro jurista da era moderna que se
referiu aos conflitos de leis de nações diversas.
28 J. H. C. MORRIS, «The Contlict of Laws”, pág. 518.

121
que todas as leis são territoriais e não podem ter força e efeito além
dos limites do país em que foram promulgadas, mas obrigam todas
as pessoas que se encontram dentro do país, sejam elas naturais ou
estrangeiras. Esta insistência de Huber na natureza territorial da
lei conquistou a simpatia dos magistrados ingleses e americanos.
Em seguida, na sua terceira regra, Huber oferece duas explicações
para o aparente paradoxo constituído pela aplicação do direito
estrangeiro além das fronteiras do país que as promulga, apesar da
doutrina da soberania territorial. Sua primeira explicação é de que
isto ocorre simplesmente porque o outro soberano consente que
assim se faça. Sua segunda explicação é de que não se aplica e
executa o direito estrangeiro como tal, mas se reconhece os direitos
a que o mesmo deu origem. Esta terceira regra também contém as
raízes da doutrina da ordem pública.”~
Huber, com seu territorialismo e sua teoria de que só se admite
aplicar a norma jurídica estrangeira na medida em que ela tenha
criado direitos adquiridos — vested rights —, teve enorme influência
no direito anglo-americano.

Doutrinas Modernas

Transcorrido o século XVIII, em que se aperfeiçoaram as idéias


dos estatutários das três escolas, sem que nada de especialmente
original tivesse surgido no panorama do D.I.P., a ciência jurídica
inaugura o século XIX com o Código Civil de Napoleão (1804),
seguido do Código Civil italiano (1865) e encerrando-se com o
Código Civil alemão (1896), contendo as três legislações regras
básicas sobre a solução dos conflitos de leis, conforme será visto ao
longo do estudo da disciplina.
Paralelamente, é nesta época que surgem e pontificam as
maiores figuras do moderno Direito Internacional Privado dois

29 O trecho de HUBER transcrito por MORRIS reza “Sovereigns will so ad í~y wt~
of
cotnity — os soberanos agirão por via da conutas (1) — that nghts acquired
within the
iámits of a government —. para que direitos adquiridos dentro dos limites de
um
governo — retasn thdr force eveiywhere — mantenham seus efeitos por toda a
parte
(2) — sofar as they do not cause prejudtce to the power of rzghts of such
govmsment orof
its subject.s — desde que não causem dano ao poder ou direitos deste
governo ou
de seus cidadãos (3). No (1) temos a coinitas, no (2) os direitos adquiridos e no
(3) a reserva da ordem pública.

122
autores consagrados e reverenciados até os dias de hoje: Savigny
o historiador e filósofo, e Story, o grande sistematizador.

JOSEPH STORY—Juiz da Suprema Corte norte-americana, ilustre


comentarista da Constituição de seu país, professor da afamada
Universidade de Harvard, publicou em 1834 “Comentaries on the
Conflict of Laws, foreign and domestic, in regard to marriages,
divorces, wills, successions and judgments”. Lorenzen, um dos prin-
cipais autores americanos de D.I.P. do século atual, referiu-se à obra
de Story como sendo “a mais notável e importante obra sobre o
conflito das leis que apareceu desde o século XIII em qualquer
“ 30
país, em qualquer língua
A respeito das obras de Story e Savigny é interessante repro-
duzir o depoimento de Dicey,3’ consagrado constitucionalista bri-
tânico e a maior autoridade em D.I.P. da Grã-Bretanha que, logo
após a publicação da primeira edição de seu « Conflict of Laws”,
em 1896, assim escreveu a respeito de sua própria obra a um amigo:
Na aparencia lembra o livro de Story. Mas não posso gabar-me de
qualquer outra semelhança. Pois, após ter lido muito sobre o Con-
flito das Leis, estou certo de que Story e Savigny escreveram os
únicos grandes livros sobre a matéria e considerando o estado da
especulação jurídica no tempo e no país de Story, parece-me que
entre os dois, Story empreendeu a maior façanha.’
Savigny recebeu um exemplar do livro de Story, que lhe foi
enviado pelo próprio autor,32 a ela se referindo no prefácio de sua
obra como “a excelente obra de Story, tão rica em informações,
tão útil à pesquisa” -
Em aula inaugural proferida na Universidade de Harvard no
dia 28 de agosto de 1829, Story apresentou o plano de sua obra
sobre o conflito das leis, dizendo que nela se dedicaria ao “exame
de uma variedade de questões muito interessantes que decorrem

30 Videj. H. C. MORRIS, op. cd., pág. 519. A vida e obra de STORY são narradas
por SEYMOURJ. RUBIN, “JOSEPH STORYJurista, Educador y Magistrado de la
Corte Suprema deJusbcla de los Estados Unidos”, Sexto Curso de Derecho
Inter-
nacional organizado por ei Comité Juridico Interamericano pág. 9.
31 DICEY AND MORAIS, “The Conflict of Laws”, Biographica] Note, pág. XVI.
32 Conforme narra KURT H. NADELMANN, « Observations sur la Seconde Édjtion
des ‘Commentaries on the Conflict of Laws’ deJoseph Story, à l’Occasion de
son
Bicentenaire” REVUE, 1981, pág. 1, 9.

123
da aplicação de um direito estrangeiro: o domínio que se costuma
denominar de ~ex fori e lex loci. Entre estas questões, figuram a da
fixação do domicílio no estrangeiro, dos casamentos, divórcios e
dos crimes que contêm um elemento de estraneidade; as questões
dos testamentos e das sucessões; das liberalidades e dos contratos;
do efeito da prescrição estrangeira, do processo estrangeiro e dos
julgamentos estrangeiros. E também, de forma incidental, a ques-
tão da natureza e da extensão do poder de jurisdição dos tribunais
na administração de justiça aos estrangeiros e sobre o valor e o
efeito a ser reconhecido às ordens dos tribunais estrangeiros”.
Está aí uma síntese feliz do campo de estudos da nossa disci-
plina por um autor americano que tinha um horizonte europeu
da matéria, consciente de que conflitos ocorrem não só no plano
interno dos E.U.A. em que as legislações estaduais divergem entre
si, como também no plano internacional (o que não inspirou os
jusinternacionahstas norte-americanos), utilizando o sistema anglo-
americano de examinar e comentar a experiência dos tribunais.
Na primeira edição de seu livro, Story citou cerca de quinhentas
decisões da jurisprudência e na segunda edição, este número foi
enriquecido para aproximadamente setecentos julgados.33
Story expõe os princípios territorialistas de D’Argentré, aper-
feiçoados por Huber, sem se comprometer com suas teorias.
O mestre de Harvard foi o primeiro a empregar a denomina-
ção “Direito Internacional Privado”, e, não aceitando a divisão da
matéria em estatutos pessoais, reais e mistos como o faziam os
autores europeus de sua época, versa os inúmeros temas separada-
mente, como delineara em sua aula inaugural.
A contitas gentium dos holandeses significando a gentileza in-
ternacional conto justificadora de aplicação de leis estrangeiras, foi
substituída por Story pela noção de que a aplicação do direito
estrangeiro se faz na busca da boa justiça.
Em suas edições posteriores, Stoi.y:34 transcreve uma decisão da
Suprema Corte norte-americana, no caso Bank of Augusta v. Earle,

33 Cf. NADELMANN, op. cit., pãg. 2.


34 STORY, op. cii, págs. 44/5. PIMENTA BUENO, o primeiro autor brasileiro de
D. 1. P., publicou em 1863 “Direito Internacional Privado e Aplicação de
seus
princípios com referência às Leis Particulares do Brazil”, assim escrevendo à
pãg.

124
em que oJusticeTaney, ao expor a razão para aplicar lei estrangeira
disse que «é ocioso enumerar os exemplos em que, na prátic~
generalizada dos países civilizados, as leis de um país, por cortesi~
das nações, são reconhecidas e executadas em território de paí~
estrangeiro. Os casos de contratos realizados em país estrangeirc
sao exemplos conhecidos e as cortes de justiça os têm executadc
de acordo com as leis do lugar em que firmados, sempre que estai
não sejam repugnantes às leis locais. É um ato voluntário da nação
que a oferece.., contribuindo tão poderosamente para promover a
justiça entre os indivíduos e a produzir uma comunicação amistosa
entre as soberanias a que os mesmos pertencem, que as cortes de
justiça o consideraram continuadamente como parte da lei volun-
tária das nações. Com toda verdade, está dito no ‘Conflito das Leis’
de Story que ‘Á falta de uma regra positiva que afirme ou negue,
ou restrinja os efeitos das leis estrangeiras, as cortes de justiça
presumem a adoção tácita das mesmas por seu governo, ressalvado
quando sejam repugnantes à sua política ou prejudiciais aos seus
Interesses’”.
Story reforça esta teoria com uma decisão de tribunal britânico
no caso Warrenderv. Warrender, em que Lorde Brougham, após tecer
considerações sobre a aplicação de leis estrangeiras em matéria
contratual, assim concluiu: “Por conseguinte, as cortes em cujo país
surge a questão, recorrem à ]ei do país em que se fez o contrato,
nao ex comitate mas ex debito justitiae.»
Story33 se refere a um comentário de Redfield que contribui
para esclarecer a razão da aplicação da lei estrangeira, dizendo que
não se pode pretender que os tribunais, quando se referem à lei
do Estado estrangeiro, fazem-no por cortesia, assim como não se
pode dizer que quando alguém invoca um dicionário estrangeiro
para melhor compreender o exato significado dos termos utilizados
no contrato redigido naquela língua estrangeira, fá-lo por cortesia.
O conhecimento da língua estrangeira não é mais indispensável
do que o da lei estrangeira para a exata compreensão dos termos
contratuais.

19: « Uma nação quando atribui efeitos às leis estrangeiras não se despe de
sua
soberania e independência, não procede por dever de obediência, sim pelo
senti-
mento e força da razão e da justiça».
35 STORY, op. loc. c~t.

125
E prossegue Story~, esclarecendo mais ainda: “Se em um caso
perante corte americana, os direitos das partes dependem de uma
transação que teve lugar na França e a transação é de um caráter
sobre o qual a lei francesa e a lei norte-americana são diferentes,
apresenta-se a questão se a transação se rege pela lei francesa ou
não. Se a corte decide que ela se rege pela lei francesa, estará
obrigada a aplicar esta lei ao fixar os direitos das partes, não por
cortesia e urbanidade para com a França, mas porque a justiça
assim exige. Os direitos das partes dependem, em parte, das cir-
cunst.âncias da transação, e em parte, da lei que deu à transação
sua força e seus efeitos. Seria tão injusto aplicar uma lei diferente
como seria determinar os direitos das partes de acordo com uma
transação diferente da que foi realizada. Ao aplicar a lei francesa,
a corte não concede à mesma efeitos na América, mas apenas
reconhece o fato que teve efeito na França. (Aqui se encontra a
nascente da teoria anglo-americana dos vested rig*ts» pela qual não
se aplica lei estrangeira mas tão-somente se reconhecem os efeitos
que ela já tenha produzido, que se casa com a outra teoria dos
anglo-americanos de que a lei estrangeira é aceita como fato e não
como lei.)
Ao estudar as várias questões jurídicas que se colocam diante
do aplicador da lei, Story foi estabelecendo regras sobre a lei a ser
utilizada para cada setor do direito. Para o estado e a capacidade
das pessoas fixou a regra geral do domicílio, excetuada a capaci-
dade de contratar, para a qual adotava a lei do local do contrato;
para o casamento sujeitava a capacidade, a forma e a validade à lei
do lugar da celebração; em matéria de regime de bens em havendo
contrato, respeitar-se-ia o que tivesse sido pactuado, e inexistindo
pacto, os móveis se regeriam pela lei do domicílio conjugal, os
imóveis pela lei do lugar de sua situação. Para os contratos, a lei
do lugar de sua feitura, com ressalvas para a lei do lugar de sua
execução; os bens móveis pela lei do domicílio do proprietário e
os imóveis pela lei do local; sucessões, a mesma distinção entre
móveis e imóveis. Estabeleceu com clareza a ressalva da ordem
pública contra a aplicação de leis estrangeiras repugnantes ao
espírito do foro.

ss STORY, op. Cit., págs. 46/7 nas notas acrescidas à 8’ edição porj.L. Thorndike.
Grande foi a influência de Story não só nos Estados Unidos,
como também na Europa. Foelix, autor do importante «Traité du
Droit International Privé ou du conflit des bis de différentes na-
uons en matiêre de droit privé”, publicado na França em 1843,
escreveu no prefácio à sua segunda edição: “este resultado a que
nos conduziram nossas pesquisas e nossas meditações, encontra-
mo-lo confirmado e desenvolvido na sábia obra de Stoi-~ professor
de direito na Universidade de Harvard em Cambridge e juiz da
Sup rema eorte dos Estados Unidos da América do Norte”.
A obra de Story influenciou marcantemente a consolidação
das regras de D.l.P. norte-americanas, elaborada em 1934 pelo
Instituto do Direito Americano, sob a direção do Professor Joseph
Henry Beale, também de II rv o Restate,nent oftlw Law ofConflict
ofLaws.

FRIEDRJCH CARL VON SAVIGNY — Professor de Berlim, mem-


bro do Instituto de França, escreveu System des heutigen Romischen
Recht.s— Sistema do Direito Romano atual —57em que se concentra
no direito privado de sua época com origem no direito romano.
O oitavo e último volume da obra foi dedicado pelo autor~ às
questões decorrentes dos limites do império das regras de direito
no tempo e no espaço, em que são expostas teorias que parecem
incompletas e inacabadas “não por fraqueza do autor mas pela
natureza especial da disciplina”.
Savigny foi o grande inovador do moderno Direito Internacio-
nal Privado, discordando com veemência das teorias territorialistas
de Fluber e de seus contemporâneos
“Inúmeros autores”, diz Savigny, “tentaram resolver estas ques-
tões pelo princípio da independência e soberania dos Estados, e
partem das seguintes duas premissas: 1~) cada Estado pode exigir
que em toda extensão de seu território não se reconheçam outras
leis que não as suas; 2~) nenhum Estado pode estender a aplicação
de suas leis além de seus limites territoriais.”
31 SAVIGNY publicou esta obra entre setembro de 18~9 — data do prefácio
do
primeiro volume — até julho de 1849 — data do prefácio do último volume —
conhecida no Brasil principalmente pela tradução francesa de GUENOUX cuja
segunda edição foi pub1ic&J~ em Paris de 1855 a 1860.
38 SAVIGNy “Traitê de Drojt Romain”, oitavo volume, pág. 1.
126
127
Savigny sustenta que quanto mais as relações entre os diversos
povos se ampliam mais nos devemos convencer da necessidade de
renunciar ao princípio da exclusão, para adotar o princípio con-
trário. O interesse dos povos e dos indivíduos exige igualdade no
tratamento das questões jurídicas, de forma que em caso de colisão
de leis, a solução venha a ser sempre a mesma, seja em que país se
realizar o julgamento.
Isto, diz Savigny, decorre de um ponto de vista que ele deno-
mina de « comunidade de direito entre os diferentes povos” ~ se-
gundo o qual para encontrar a lei aplicável a cada hipótese há que
“determinar para cada relação jurídica o direito mais de confor-
midade com a natureza própria e essencial desta relação”. O direito
mais conforme para cada relação jurídica é encontrado por meio
da localização da sede da relação em causa.~
Esta sede é representada pelo domicílio das pessoas no que
tange a seu estado e capacidade, pela localização da coisa para
qualificá-la e regê-la e pelo lugar da solução das obrigações para as
questões jurídicas delas decorrentes.
Savigny reconhece que há exceções ao princípio da comuni-
dade de direito entre os povos, por força de determinadas leis que
existem em cada nação e que têm natureza rigorosamente obriga-
tória, não admitindo a escolha de leis de outra fonte, havendo, por
outro lado, instituições de certos países que não são reconhecidas
em outros países, não podendo pretender reconhecimento dos
tribunais destes.
A poligamia, a proibição de aquisição de propriedade imobi-
liária por judeus, o instituto da morte civil e a escravidão são quatro
instituições exemplificadas pelo professor de Berlim como inapli-
cáveis em foros que não nas admitem, constituindo-se assim em
exceções ao princípio da comunidade, exceções cujo número, con-
clui Savigny,4’ haverá constantemente de diminuir, através do de-
senvolvimento natural do direito no seio dos vários povos.

39 SAVIGNY op. cit., pág. 30.


40 SAVIGNY, op. cit., págs. 109 e 118. Vide no primeiro capítulo deste livro,
“Otzca
da Disciplina’. « O método de SAVIGNY teve relevante influência na prática
das
cortes britãnicas, segundo CHESHIRE, “Private International Law”, pág. 27.
41 SAVIGNY, op. cit., págs. 35 a 40.

128
PASQUALE MANCINI — Logo abaixo de Story e Savigny, e para
certos autores42 ombreando com eles, aparece a figura do italiano
Pasquale 5. Manciní, criador do moderno Direito Internacional
Privado italiano, fundador e presidente do Instituto de Direito
Internacional.
Também Mancini falou na comunidade de direito ao defender
o direito dos estrangeiros. Em 1853 assim se pronunciou o mestre
e homem público italiano perante o Instituto de Direito Interna-
cional:43 « O tratamento dos estrangeiros não pode depender da
comitas e da vontade soberana e arbitrária de cada Estado. A ciência
só pode considerar este tratamento como um dever rigoroso de
justiça internacional, de que uma nação não pode fugir sem violar
o direito das gentes, sem romper o laço que a une à espécie humana
dentro de uma grande comunidade de direito, fundada sobre a comu-
nidade e a sociabjlidade da natureza humana.”
A principal lição de Mancini em D.I.P. consta de uma aula
inaugural proferída na Universidade de Turim, iniciada em 1851
e concluída em 1852, sob o título “Della nazionalità comme funda-
mento dei diritto delie gente”, em que estabeleceu a nacionalidade
como critério determinador da lei a ser aplicada à pessoa em todas
as matérias atinentes a seu estado e à sua capacidade, contraria-
mente ao princípio de Savigny, que optara pelo domicilio.
Em Mancini havia o elemento político. Batalhador pela unifi-
cação da República italiana, quis valorizar o direito italiano para
os italianos, por força do qual o italiano seria sempre regido por
sua lei nacional, onde quer que se encontrasse.
A igualdade dos estrangeiros foi consagrada no artigo 32 do
Código Civil italiano de 1865 (“Lo straniero ê ammesso a godere dei diritti
civili attribuiti ai cittadino” )44 e o princípio da nacionalidade como

42 HAROLDO VALLADÃO, « Direito Internacional Privado’, vol. i~, pág. 119.


43 Este pronunciamento de MANCINI vem transcrito em E LAURENT, ‘Le Droit
Civil International”, pág. 637; esta obra foi dedicada pelo autor francês a
MANCINI,
com a seguinte inscrição: “Dedico estes estudos a Mancini, membro do
Parlamento
italiano e presidente do Instituto de Direito Internacional, numa homenagem
que
presto à Itália, que inaugurou o Direito Internacional Privado e ao homem emi-
nente, sob inspiração do qual os princípios de nossa ciência foram inscritos no
Código Civil italiano. Ao mesmo tempo quito uma dívida com o Instituto do
qual
tenho a honra de ser membro. E Laurent.”
44 Esta regra figura atualmente no artigo 16 das Disposizioni sub legge in
grnerale,
contendo as normas de introdução ao código civil.

129
critério determinador da lei pessoal foi estabelecido no artigo 6~ do
mesmo D.I.P.loma legal (“Lo stato e la capacità deflepersonne ed i rapporti
diJamiglits sono regol.ati dallti Legge della nazione aqui essi appartengono” )
.‘~
Para Mancini certas questões serão sempre, necessariamente,
regidas pela lei da nacionalidade da pessoa — o estado e a capaci-
dade, as relações de família e as sucessões — este é o princípio da
Nacionalidade. Já as questões atinentes aos bens, assim como aos
contratos e demais obrigações podem ser regidas pela lei que a
pessoa escolher, são as leis supletivas, que compõem o princípio da
Liberdade. E há um terceiro setor da vida humana em sociedade
que se submete forçosamente às leis do seu local, são as leis de
direito público, e certas leis privadas com forte conotação de ordem
pública, que as autoridades locais exigem sejam aplicadas indife-
rentemente para todos que se encontram sobre seu território. É o
princípio da Soberania.
Estes três princípios — Nacionalidade, Liberdade, Soberania
— estão claramente delineados no Código Bustamante, artigo 32,
que assim dispõe: « Para o exercício dos direitos civis e para o gozo
das garantias individuais idênticas, as leis e regras vigentes em cada
Estado contratante consideram-se divididas nas três categorias se-
guintes: 1. as que se aplicam às pessoas em virtude do seu domicilio
ou da sua nacionalidade e as seguem, ainda que se mudem para
outro país, denominadas pessoais ou de ordem pública interna
(Nacionalidade); II. as que obrigam por igual a todos os que resi-
dem no território, sejam ou não nacionais, denominadas territo-
riais, locais ou de ordem pública internacional (Soberania); III. as
que se aplicam somente mediante a expressão, a interpretação ou
a presunção da vontade das partes ou de alguma delas, denomina-
das voluntárias, supletórias ou de ordem privada (Liberdade).”
O critério da nacionalidade foi aceito pela grande maioria das
codificações européias, pelo Instituto de Direito Internacional e
pela Conferência de Direito Internacional Privado da Haia, con-
forme várias convenções por ela patrocinadas.
O Método do D.I.P

JosephusJitta desenvolveu a doutrina de Savigny, substituindo


a noção da comunidade jurídica dos povos pela da comunidade

45 Esta a redação do dispositivo como consta atualmente no artigo 17 das


Disposi-
zwar

130
jurídica do gênero humano,~ que veio a ser conhecida mais tarde
como a «sociedade internacional”. A principal contribuição do
autor holandês foi a distinção que elaborou entre o que denomi-
nou de « método individual” do « método universal”, desenvolvida
~ 47
em seu livro “La Méthode du Droit International Prive
O método individual, dizJitta,48 « se caracteriza por seu ponto
de partida e por sua maneira de considerar o problema de nossa
ciência: coloca-se no ponto de vista de um determinado Estado e
tem por fim o cumprimento do dever deste Estado com relação
aos indivíduos que constituem a sociedade jurídica universal. Re-
sulta deste método que os princípios de nossa ciência se incorpo-
ram no direito privado positivo de cada Estado. Portanto, pode-se
falar de um direito internacional privado holandês, francês, italia-
no, etc.”
Assim, diz Jitta, o Estado tem uma missão dupla. Ao lado da
manutenção do direito no seio do grupo de indivíduos que forma
uma nação, atua igualmente no cumprimento de seus deveres com
relação à sociedade internacional dos indivíduos. Esta atuação se
materializa por meio do Direito Internacional Privado.
Já o método universal utiliza-se de prisma totalmente diverso,
trabalhando com pontos de partida e chegada diferentes: parte ele
do conjunto de Estados que tem dever comum de assegurar a
manutenção do direito privado mediante regras jurídicas destina-
das a obter sua aplicação em toda a humanidade,49 cabendo a este
conjunto de Estados o dever de assegurar, mediante regras positivas
e mediante uma organização internacional da administração da
Justiça, o reinado do Direito nas relações sociais que se formam
entre os indivíduos.50
Este método liga o D.I.P. ao Direito das Gentes, da qual se
torna uma manifestação.
No método individual emprega-se a Lei, a Doutrina e a Juris-
prudência nacionais, já no segundo método, o universal, a Lei
Internacional, a Lei Uniforme e o Tratado são as principais fontes.

46 JOSEPHUS JuTA, « La Rénovation do Droit International”, pág. 1.


47 JOSEPHUS JUTA, « Método de Derecho Internacional Privado”, na tradução
espanhola de J. F. PRJDA.
48 J.JITTA, op. cit., pág. 184.
49 J. JITTA, op. cit., pág. 230.
50 J.JFITA, op. cit., pág. 231.

131
Batiffol5’ explica as duas escolas assim: os ‘particularistas” (segui-
dores do método individual) consideram que os problemas do
D.I.P. são próprios de cada Estado, por isto as soluções devem ser
encontradas nas fontes internas, e às fontes internacionais só se
deve recorrer para matérias específicas, constituindo exceções à
regra, daí o D.I.P. ser uma disciplina nacional; os “universalistas”
pensam que os problemas versados pelo D.I.P. concernem a socie-
dade internacional e portanto tem natureza internacional, deven-
do receber solução internacional.
Já Loussouarn e Bourel52 têm outra explanação: os « universa-
listas” acreditam na unificação do D.I.P., i.e., na possibilidade de
regras uniformizadas de D.I.P. — o D.I.P. uniformizado — daí a
primazia das fontes internacionais; os « particularistas” negam a
possibilidade desta uniformização. Para eles o D.I.P. é uma projeção
do direito interno no plano internacional e como os direitos inter-
nos são diferentes, a figuras diferentes correspondem projeções
diferentes.

Antoine Pillet é conhecido como defensor do universalísmo e


da submissão do D.I.P. ao Direito Internacional Público, tendo
criticado a preferência de Jitta pelo regime particularista, que de-
flui no método individual.
Pillet que lecionou e publicou nos séculos XIX e XX, elaborou
a teoria do fim social das leis que classificava em territoriais e
extraterritoriais. Aquelas têm aplicação geral, para todos, seu im-
pério é em determinado espaço, estas têm aplicação permanente,
para alguns, reinam no tempo.
A lei pode conter as duas características, mas nas relações
internacionais uma delas terá que se sacrificar em prol da outra.
Ao D.I.P. cabe determinar qual a lei territorial e qual a lei extrater-
ritorial. Para isto há que se investigar a função social da lei, se ela
se dirige fundamentalmente para proteger os indivíduos ou para
zelar pela ordem social. Aquelas serão extraterritoriais, aplicando-
se à pessoa, onde quer que se encontre. As segundas são territoriais,
têm aplicação a todos que se encontram sobre o mesmo território,
abrangidos pela norma que visa proteger a ordem social.

51 HENRI BATIFFOL e PAUL LAGARDE, op. cit., pág. 24.


52 LOUSSOUARN e BOUREL, “Droit International Privé”, pág. 22.

132
As normas extraterrjtoriajs cuidam do indivíduo, de sua pro-
teção, são as normas respeitantes ao estado, à capacidade, às rela-
ções de família e de sucessão.
As territoriais são as leis políticas, morais, de segurança, pro-
priedade, crédito público, falência, tributos.53
Depois de Jitta e Pillet, a moderna doutrina de Direito Inter-
nacional Privado é examinada à luz destes dois métodos — o
universalista e o particularista: o método universalista, de horizon-
tes amplos, preocupado com o homem na sociedade internacional,
à procura de soluções internacionais, a serem definidas por Con-
venções e Tratados (tanto as que indicam as opções entre duas
legislações como as que as uniformizam), o Direito Internacional
Privado como disciplina orientada pelos princípios do Direito In-
ternacional Público, e, o método particularista, que vê o D.I.P.
como a aplicação do direito positivo interno sobre as relações
privadas no plano internacional, para o qual a principal fonte é a
legislação interna de cada país.

55 Observe-se a semelhança com a primeira e a terceira categorias de leis na


classificação de MANCINI: as leis regidas pelo princípio da nacionalidade são
extraterritonais, enquanto que as leis regidas pelo princípio da soberania são
as
leis territoriais. Note-se também que PILLET, apesar de universalista quanto ao
método do D. 1. P. é unilateralista no que tange à ótica da disciplina, pois
concentra
sua análise na extensão tenitorial das leis e não nas relações jurídicas como
ocorre
na visão savigniana (vide no primeiro capítulo «Ótica da Disciplina”).

133
Capítulo VII

NACIONALIDADE

Nacionalidade e Direito Internacional Privado

Pontes de Miranda’ sustenta que a nacionalidade é um direito


substancial, integrado no direito público. «Não se explica que se
insira nos programas de Direito Internacional Privado — salvo
como matéria introdutória — disciplina tão diferente. O Direito
Internacional Privado é um superdíreito das leis de direito privado.
Trata-se, pois, de um vício impunido, a corrigir-se”.
Em seus comentários à Constituição de 1967/19692 Pontes é
mais preciso: “Nem existe, no Direito Internacional Privado, qual-
quer norma sobre as leis de nacionalidade; nem as leis sobre na-
cionalidade são leis de direito privado. Faltar-lhes-ia, portanto, qual-
quer um dos dois caracteres das regras de Direito Internacional
Privado: a) serem regras jurídicas sobre regras jurídicas, leis sobre
leis, direito sobre direito; b) serem tais regras jurídicas, tais leis, tal
direito, direito privado. As leis sobre a aquisição e a perda da
nacionalidade pertencem ao direito substancial (direito material e
direito formal), e não a qualquer ramo do sobredireito, seja o
internacional privado, seja o administrativo internacional.”

1 PONTES DE MIRANDA, «Nacionalidade de Origem e Naturalização no Direito


Brasileiro”, prefácio. Vide JACOB DOLINGER (e outros), « Comentários à Cons-
tituição”, 2~ vol., págs. 99 e segs. breve escorço sobre a divergência na
Doutrina
brasileira a partir do século XIX se a nacionalidade é instituto de direito civil ou
público, e em sendo público, se cabe incorporá-lo no direito constitucional.
2 PONTES DE MIRANDA, « Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda
n9 1, de 1969”, tomo IV, pág. 344.
[ 135
No seu tratado específico sobre a disciplina, Pontes3 faz uma
ligeira concessão programática, “como a aplicação da lei nacional
supõe que se saiba qual a nacionalidade da pessoa, convém, nos
cursos e tratados, resolver a questão preliminar. Mas este expedien-
te, de ordem prática, que justifica, até certo ponto, incluir-se o
capítulo liminar sobre nacionalidade, não muda, nem pode mudar
a natureza do assunto...
O reconhecimento da nacionalidade como matéria preliminar
às questões de Direito Internacional Privado — eis que em muitos
países o status pessoal é regido pela lei da nacionalidade — é
evidentemente a mais cômoda justificativa para introduzir a maté-
ria nos cursos de D.l.P.
A objeção de Pontes de que as leis sobre nacionalidade não
são leis de direito privado não constitui problema para a escola que
aceita introduzir no D.I.P. questões ligadas ao direito público, como
o processuaÍ~ o penal, o administrativo, o fiscal, e outros mais. Já
Pontes não jndui o direito penal internacional no D.I.P.4
É verdade que as normas de D.LP. constituem leis sobre leis,
enquanto que as regras referentes à nacionalidade são de direito
substancial, mas, diríamos que, embora as normas internas sobre
a nacionalidade realmente não tenham caráter de sobredireito,
têm, contudo, um certo contato, uma certa influência sobre normas
de outros países respeitantes à nacionalidade. Assim, a aplicação
das regras sobre a aquisição da nacionalidade leva muitas vezes à
perda de outra nacionalidade, ou à aquisição da polipatria. As
normas internas sobre a nacionalidade estabelecidas por cada Es-
tado têm freqüentemente repercussão sobre situações criadas ou
garantidas pela legislação sobre nacionalidade de outro Estado.
Ademais, para se decidir em um Estado sobre a nacionalidade
de pessoa que tem ligações com dois outros Estados, ambos consi-
derando-o seu nacional, deverão ser aplicados os critérios do pró-
prio país para saber qual das duas nacionalidades será aceita. Esta
decisão representa uma Opçaø entre dois regtmes jurídicos e a
norma que servir de fundamento para esta decisão (seja de fonte
interna seja de fonte internacional) constituirá um direito sobre
direito.

~ PONTES DE M1RANDA, « Tratado de Direito Internacional Privado”, vol. 1,


pág.
36.
4 PONTES DE MIRANDA, ibidem, pág. 37.

t36
Assim sendo, mesmo que as regras sobre a nacionalidade não
sejam caracteristicamente de D.l.P., têm com esta discip]inajui-ídica
considerável afinidade.
De mais a mais, os programas de Direito Constitucional e de
Direito internacional Público de nossas Faculdades de Direito têm
sido muito breves sobre a matéria, provavelmente confiantes de
que a cadeira de Direito Internacional Privado dela cuidará apro-
priadamente. Se esta não o fizer, o curso jurídico ficará desfalcado
do estudo de um dos mais importantes capítulos da ciênciajurídica:
o estudo da nacionalidade, seguido do estudo da condição jurídica
do estrangeiro.
A aferição da nacionalidade de cada um é importante pois
distingue entre nacionais e estrangeiros, cujos direitos não são os
mesmos. Nos países que adotam o critério da nacionalidade para
reger o estatuto pessoal, a nacionalidade é pressuposto da maior
importância para o Direito Internacional Privado, e a proteçao
diplomática das pessoas quando no exterior depende igualmente
da determinação de sua nacionalidade.

Noçdo de Nacionalidade

A nacionalidade é geralmente definida como o vínculo jurídi-


co-político que liga o indivíduo ao Estado, ou, em outras palavras,
o elo entre a pessoa física e um determinado Estado.
Observa Paul Lagarde5 que a nacionalidade comporta duas
dimensões. A dimensão vertical é a ligação do indivíduo com o
Estado a que pertence, que lembra a relação do vassalo com seu
suserano, e que contém uma série de obrigações do indivíduo para
com o Estado (v.g., lealdade, serviço militar, etc.), com a contra-
partida da proteção diplomática que o Estado estende ao indivíduo
onde quer que se encontre no estrangeiro.6 Esta a dimensão jurí-
dico-política. E a outra dimensão é a horizontal, que faz do nacional
membro de uma comunidade, da população que constitui o Estado.
Aqui a dimensão sociológica.

s PAUL LAGARDE, « La Nationalité Française”, pág. 1.


6 PONTES DE MIRANDA, “Comentáiios à Constituição de 1967, com Emenda
~Q 1, de 1969”, tomo IV, pág. 347, observa que hoje a nacionalidade
corresponde
ao que melhor se denominaria ‘estatalidade”’.
137
Nacionalidade e Cidadania

A confusão entre nacionalidade e cidadania parece advir dos


norte-americanos, conforme acentuado por vários autores.7 Dar-
deau invoca a Emenda XIV à Constituição americana que proclama
que: “todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Uni-
dos, e sujeitas à sua jurisdição são cidadãos dos Estados Unidos...”,
em que o vocábulo cidadão tem o mesmo valor que nacional.
Em verdade não é bem assim, eis que a intenção do legislador
americano com esta Emenda Constitucional aprovada em 1868 foi
salvaguardar os direitos do negro americano que acabara de ser
libertado da escravidão, deixando bem claro que todos são efetiva-
mente cidadãos.8
A Enciclopédia Britânica9 distingue entre “national” e “citi-
zen”, explicando que a « nacionalidade é distinta da cidadania,
termo às vezes usado para denotar o status dos nacionais que têm
todos os privilégios políticos. Antes que o Congresso americano
lhes concedesse cidadania, no sentido total da palavra, os índios
americanos eram referidos às vezes como « noncitizen nationals” ~

7 Vide A. DARDEAU DE CARVALHO, « Nacionalidade e Cidadania”, pág. 293.


CELSO ALBUQUERQUE MELLO, « Curso de Direito Internacional Público” 1~
vol., pág. 593, nota 2; PABLO A. RAMELLA, em « Nacionalidad y Ciudadanía”,
pág. 14, observa que também na Argentina tem havido a mesma confusão,
por
força de alguns textos constitucionais.
RUY BARBOSA também confunde nacionalidade e cidadania. Em seus «
Comen-
tários à Constituição Federal Brasileira coligidos e ordenados por Homero
Pires”,
vol. III, págs. 117 e segs., ele distingue a cidadania dos direitos políticos,
citando
o publicista americano WILLOUGHBY que escrevera que “o direito de voto não
é conseqüência necessária da cidadania”. E à pág. 122, RUY proclama
claramente:
« . ..entre nos todos os nacionais são cidadãos”.
s PHILIP DORE, « The Constitution of the United States with a Detailed Clause
by Clause Analysis.” Aliás, o texto da emenda prossegue dizendo « .. and of the
State wherein they reside”, proclamando que cada pessoa é cidadão do país
e
também cidadão do Estado onde reside (estado da federação norte-
americana).
9 Encyclopaedia Britannica, vol. 16, pág. 63, cd. de 1972.
io CHARLES GORDON e ELLEN GITTEL GORDON, « Imigraúon and Nationality
Law”, págs. 11/4, referem-se à distinção que existia entre os cidadãos
americanos
e os nacionais americanos das Filipinas e de outras possessões americanas,
que não
tinham direitos políticos, sendo nacionais, mas não cidadãos, e concluem infor-
mando que com a independência das Filipinas e a concessão dos direitos de
cidadania às populações das outras possessões norte-americanas, a distinção
entre
cidadãos e nacionais não cidadãos tornou-se menos significativa. Os
americanos
de Samoa têm o status de noncitizen nationals.

138
Atualmente os autores americanos realmente confundem na-
cionalidade e cidadania, como se pode observar ao longo dos livros
textos de Direito Internacional Público utilizados nas Faculdades
de Direito norte-americanas.” Hans Kelsen, que viveu a última
etapa de sua vida nos Estados Unidos, também confunde os dois
termos. 12
Entre nós a distinção é clara e praticamente aceita por todos
os autores, no sentido de que a nacionalidade é o vínculo jurídico
que une, liga, vincula, o indivíduo ao Estado e a cidadania repre-
senta um conteúdo adicional, de caráter político, que faculta à
pessoa certos direitos políticos, como o de votar e ser eleito.
A cidadania pressupõe a nacionalidade, ou seja, para ser titular
dos direitos políticos, há de se ser nacional, enquanto que o nacio-
nal pode perder ou ter seus direitos políticos suspensos (artigo 15
da Constituição), deixando de ser cidadão. A exceção entre nós
diz respeito aos portugueses, que podem exercer certos direitos
políticos sem serem nacionais.
Por outro lado a nacionalidade acentua o aspecto internacio-
nal, ao distinguir entre nacionais e estrangeiros, enquanto que a
cidadania valoriza o aspecto nacional.’3
Nossas Constituições distinguem a nacionalidade da cidadania.
Na Constituição de 1946 isto ficou precisamente colocado em seu
título IV «Da Declaração de Direitos”, cujo capítulo 1 se intitulava
“Da Nacionalidade e da Cidadania”, cuidando os artigos 129 e 130
da aquisição e da perda da nacionalidade brasileira, enquanto que

ii Vide « Internatjonal Law — Cases and Materiais”, de LOUIS HENKIN, RI-


CHARI) C. PUGH, OSCAR SCHACHTER e HANS SMIT, a partir da pág. 430.
PONTES DE MIRANDA, em sua citada obra constitucional, pág. 354, critica os
escritores norte-americanos e ingleses que ‘costumam tratar da nacionalidade
nos
livros sobre ‘International Law” (direito das gentes), procedimento tão errado
quanto o dos que inserem tal assunto nos livros de direito internacional privado.
Se é certo que se trata de direito público substancial, é — quase todo — direito
interno, e não das gentes...”.
12 Em « Principies of International Law”, diz HANS KELSEN às págs. 372 e 373:
‘Citizenship or natwnality is the status of an individual who legally belongs to a
certa,n state... dtizenulup or nationatity in the sense of international law is
nothing
but the status of legally belonging to a state...” Note-se que KELSEN fi-isa que
esta
equiparação se dá no enfoque do direito internacional.
13 Vide a respeitoJoSÉ FRANCISCO REZEK, «Le Droit International de la Natj(>
nalité”, Recueil des Cours, tomo 198, pág. 344, e RUI MANOEL GENS DE MOURA
RAMOS, ‘Do Direito Português da Nacionalidade”, págs. 4/5.

139
o artigo 131 versava sobre os eleitores brasileiros, matéria atinente
à cidadania.
Na Constituição de 1988, a exemplo da carta anterior, no título
relativo aos direitos fundamentais, figura um capítulo dedicado à
« nacionalidade” e outro aos « direitos políticos”, compondo estes
as características da cidadania.
No capítulo sobre a nacionalidade enunciam-se quem são bra-
sileiros, como se adquire e quando se perde a nacionalidade bra-
sileira (artigo 12), e no capítulo intitulado “Dos Direitos Políticos”
cuida-se dos direitos de votar e ser eleito — expressões da cidadania
(artigo 14) — e da sua perda e suspensão (artigo 15).
No artigo 1~ dentre os fundamentos da República Federativa
do Brasil como Estado Democrático de Direito enunciam-se a so-
berania e a cidadania, esta como manifestação dos direitos políticos
dos membros componentes do povo, conforme o parágrafo único
do mesmo artigo.
No artigo 22, inciso Xlii, estabelece a Constituição a compe-
tência da União para legislar sobre « nacionalidade, cidadania e
naturalização”, em que a naturalização é redundante, eis que in-
cluída na nacionalidade.
Dentre os atos legislativos para os quais a Constituição veda a
delegação — artigo 68, § 112 — figura a legislação sobre nacionali-
dade e sobre a cidadania (inciso II), que estão igualmente discri-
minados no inciso LXXI do artigo 52 ao tratar do mandado de
injunção.
Só o cidadão — e não o nacional — tem legitimidade para
propor ação popular (artigo 52, inciso LXXIII), para propor leis
complementares e ordinárias (artigo 61) e para denunciar irregu-
laridades perante o Tribunal de Contas da União (artigo 74, § 2~).
Apesar de a Constituição só enunciar a condição de «cidadão”
para os cargos de Ministro do Supremo Tribunal Federal (artigo
101) para os membros do Conselho da República (artigo 89, inciso
VII) e para o Advogado-Geral da União (artigo 131, § 12), é evidente
que a mesma condição se aplica a cargos em que a Constituição só
fala em « brasileiros”, como os Ministros do Tribunal de Contas da
União (artigo 73, § 12), Ministros do Superior Tribunal de Justiça
(artigo 104, parágrafo único) ,Juízes dos Tribunais Regionais Fede-
rais (artigo 107), Ministros do Tribunal Superior do Trabalho (ar-
tigo 111, § 1v), Ministros do Superior Tribunal Militar (artigo 1123,

140
parágrafo único), e também para osJuízes dos Tribunais Regionais
do Trabalho (artigo 115) — nestes nem tendo feito referência à
sua nacionalidade brasileira.
Ademais, a condição de cidadão é requisito para o acesso a
qualquer cargo público, conforme artigo 37, 1, da Constitujç~j0~
O artigo 15 que cuida da perda ou suspensão dos direitos
políticos enuncia cinco hipóteses. A primeira cuida da perda de
nacionalidade (cancelamento da naturalização, prevista no artigo
12, § 42, n2 1), devendo-se atentar que o mesmo ocorrerá para quem
perder a nacionalidade por ter adquirido outra nacionalidade, por
naturalização voluntária (n2 II do mesmo artigo 12, § 42) — tam-
bem ai se dara a perda dos direitos políticos, eis que perdida a
nacionalidade, perdida fica a cidadania. As outras quatro hipóteses
de perda ou suspensão de direitos políticos, especificadas nos itens
II a V do artigo 15, só tratam de perda da cidadania, mas não de
perda da nacionalidade.

Aquisição de Nacionalidade

Há ‘fomentos diversos e formas várias de se adquirir determi-


nada nacionalidade. No que tange ao tempo, costuma-se distinguir
entre a nacionalidade originária, adquirida no momento do nasci-
mento e a nacionalidade derivada ou secundárja.
A nacionalidade originária se materializa por meio de dois
critérios que incidem rio momento do nascimento: o ius sou —
aqumsmçao de nacionalidade do país em que se nasce — e o ius
sanguinis — aquisição da nacionalidade dos pais à época do nasci-
mento — e que às vezes se combinam em critério eclético, ocor-
rendo também a hipótese do ius sanguinis combinado com o ele-
mento funcional, quando se trata de filho de pessoas a serviço do
pais no exterior, do ius sanguinis combinado com registro civil e
do zus sanguznzs combinado com residência no país e opção pela
nacionalidade dos pais.
A nacionalidade derivada ou secundária ocorre por via da
naturalização — voluntária ou imposta — e por meio do casamen-
to; o ius domicilii e o ius laboris têm especial destaque na aquisição
derivada da nacionalidade.

Ius sançuinis— Provém da antiguidade o sistema pelo qual os filhos


adquirem a nacionalidade de seus pais, ardorosamex~te defendida

141
nos tempos modernos por Mancini, na Itália, no afã de manter as
famílias italianas no exterior ligadas à mãe-pátria.’4
Neste sistema o filho adquire a nacionalidade que os pais
tinham à época de seu nascimento, não sendo afetado por even-
tuais mudanças de nacionalidade que postem-iormente ocorram a
seus pais. Tendo os pais nacionalidades diferentes, o filho seguirá
a nacionalidade do pai, seguindo a nacionalidade da mãe em caso
de ser filho natural ou de ser desconhecido o pai. Ignorados ambos
os pais, o filho terá sua nacionalidade fixada pelo critério do ius
sou.
Os países emigratórios mantiveram-se fiéis a este critério.
Tem-se sugerido substituir a denominação ius sangttinis pela
de “critério da filiação”, eis que não é o sangue, mas a nacionali-
dade dos pais que fixa a nacionalidade do filho.

lus sou — Neste sistema a nacionalidade originária se estabelece


pelo lugar do nascimento, independentemente da nacionalidade
dos pais, sistema que vigiu no regime feudal, em que o homem
estava ligado à terra, e que foi abolido na Europa, tendo renascido
no continente americano, composto de países de imigração, que
desejaram integrar os filhos dos imigrantes à nova nacionalidade
e evitar o desenvolvimento de comunidades estrangeiras que se
eternizariam caso mantido o critério do ius sanguinis.

Ius domicilii — Houve quem defendesse o domicílio como critério


autônomo para a aquisição de nacionalidade, como que um usu-
capião aquisitivo” a favor de quem se encontrasse domiciliado em
país por tempo determinado.’5 Mas o que se admite na prática é o
domicílio como elemento componente da aquisição da nacionali-
dade, tanto originária como secundária. Na originária temos a

14 Escrevia MANCINI em 1874 no CLUNET, à pág. 286: « ...se não se quer prestar
homenagem às tradições da servidão feudal, não se pode sustentar que o
local
acidental do nascimento possa atribuir alguma capacidade. O nascimento
pode
ocorrer durantr uma viagem, ou durante unsa estada passageira em um país.
Por
que deverá a legislação deste território reger alguém que ali nasceu, e tirá-lo
de
certa forma de sua pátria e família natural, para impor-lhe um estado e uma
condição pessoal repugnante a todas as suas ligações civis ou políticas?”
i.~ Vide ILMAR PENNA MARINHO, “Tratado sobre a Nacionalidade”, rol. 4, pág.
63.
142
hipótese do filho de brasileiros que nasce no exterior e que vem
residir no Brasil antes de atingir a maioridade (Constituição da
República Federativa do Brasil, artigo 12, 1, c) e na nacionalidade
secundáría, o domicílio é elemento assegurador da naturalização
(Constituição, artigo 12, II, b). No plano internacional, o domicílio
serve para solucionar certos conflitos de nacionalidade. A melhor
ilustração é o artigo 52 da Convenção sobre Nacionalidade da Haia,
1930, que dispõe que em um terceiro Estado, o indivíduo que
possui várias nacionalidades, terá reconhecida a nacionalidade do
país no qual tenha sua residência habitual e principal, i.e., domi-
cílio, fórmula igualmente adotada pelo Código Bustamante, em
seu artigo 10.

Ius laboris — Há legislações que admitem o serviço em prol do


Estado como elemento favorecedor e facilitador para a consecução
da naturalízação.’~ Na legislação brasileira, ter prestado ou poder
prestar serviços relevantes ao país reduz do quatro para um ano o
prazo de residência no Brasil como requisito para a naturalização
(Lei 6.815/80, artigo 113, III, parágrafo único) e o estrangeiro que
tiver trabalhado dez anos ininterruptos em representação diplomá-
tica ou consular brasileira no exterior fica inteiramente dispensado
do requisito da residência no país para obter sua naturalização (Lei
6.815, artigo 114, II).

Mudança de Nacionalidade

A liberdade individual na aquisição secundária de nacionali-


dade é a expressão dos direitos de mudar e de não mudar de
nacionalidade, faculdades estas que assim se subdividem:

1. Direito de mudar .1’ a—direito de perder (renunciar)


1 b—direito de adquirir
2. Direito de não mudar ç c— direito de não adquirir
1 d — direito de não perder

Direito dePerder~ Quando um indivíduo requer naturalização em


um país, geralmente se lhe exige que renuncie à nacionalidade
anterior. Certas legislações admitem a renúncia tácita, que ocorre

16 Vide ILMAI{ PENNA MARINHO, op. cit., págs. 75/6.

143
quando o cidadão naturalizado volta a seu país de origem e lá
permanece além de determinado período, considerando-se ter re-
nunciado à nacionalidade que adquirira mediante a naturalização.
O direito de perder é reconhecido por quase todas as legisla-
— 17
çoes

Direito de Adquirir — A rigor não se trata de um direito subjetivo,


eis que, geralmente, a outorga de nacionalidade derivada depende
de concessão dos governos, que a decidem discricionariamente,
havendo, contudo, hipóteses de naturalização constitucional, que
não dependem da discrição do governo, como a do artigo 12, II,
letra b, da atual Constituição, e do artigo 145, II, b, n~ 1 e 2, da
Constituição de 1967/69.

Direito de não Adquirir — Este direito se manifesta principalmente


nos casos de cessão e anexação de território de uma para outra
soberania, geralmente como conseqüência de guerra e de tratados
de paz. Na Europa era comum a nova soberania impor sua nacio-
nalidade às pessoas dorniciliadas no território anexado, o que repre-
sentava grave desrespeito à autonomia da vontade do indivíduo.tm8
Narra Hans Kelsen’9 que no caso Romano v. Comma, julgado
pela Egyptian Mixed Court of Appeal em 1925, foi decidido com
relação ao Estado papal, cujo território fora anexado pela Itália em
1870, que todos os nacionais do Estado anexado haviam-se tornado
automaticamente cidadãos do Estado anexador, sem necessidade
de uma declaração expressa de sua parte, não havendo opção de
nacionalidade nos casos em que o antigo Estado desaparece intei-
ramente. Modernamente, caberia conceder à pessoa a opção entre
aceitar a nacionalidade do Estado anexador ou tornar-se apátrida
e ficar sob a égide dos instrumentos internacionais que protegem
os sem pátria.

17 A Convenção da Haia sobre Nacionalidade, de 1930, ratificada pelo


Decreto n5
2 1.798, de 1932, dispõe no artigo 12, alínea 2: ‘A lei de cada Estado deve
permitir
que, no caso de filhos de cônsules de carreira ou de funcionários de países
estrangeiros encarregados de missões oficiais por seus Governos, que possuam
duas
nacionalidades em conseqüência de seu nascimento, possam eles libertar-se,
por
meio de repúdio ou por outra forma, da nacionalidade do país onde tenham
nascido, sob a condição, todavia, de conservarem a nacionalidade dos pais”.
18 Vide HILDEBRANDO ACCIOLY, ‘Manual de Direito Internacional Público”,
págs. 75/6.
19 HANS KELSEN, op. cit., pág. 376, nota 77.

144
Direito de não Perder — Na hipótese do território anexado, cabe às
pessoas nele domiciliadas permanecer com a nacionalidade ante-
rior desde que o respectivo Estado não tenha desaparecido com a
anexação. Este direito não foi respeitado em muitos períodos da
história moderna. Veremos adiante as questões suscitadas por dis-
positivos de nossa Constituição Imperial e pela primeira Constitui-
ção Republicana.20
Poderá um Estado destituir um cidadão de sua nacionalidade?
Aponta Kelsenm’ para o caráter modesto da Convenção para a
Redução da Apatrídia, patrocinada pela ONU, cujo artigo 82 apenas
dispõe que «os Estados contratantes não destituirão uma pessoa de
sua nacionalidade se isto causar sua apatrídia”.
A rigor o princípio está imanente no artigo 15 da Declaração
Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia Geral
das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948 que dispõe:

« 1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade.


2. Ninguém poderá ser privado arbitrariamente de sua nacio-
nalidade e a ninguém será negado o direito de trocar de
nacionalidade.”

A primeira parte da alínea 2 impede que um Estado retire


arbitrariamente a nacionalidade de um cidadão seu.”
Ja a parte final é de dificil implementação eis que a troca de
nacionalidade implica em perder uma e adquirir outra. A primeira
parte, como vimos, deve ser livre, mas a segunda parte depende

20 A Convenção sobre Nacionalidade de Montevidéu assinada a 26 de


dezembro
de 1933, e promulgada no Brasil pelo Decreto n9 2.572, de 18 de abril de 1938
dispõe em seu artigo 49 que ‘no caso de transferência de uma parte do
território
de um dos Estados signatários a outro destes, os habitantes da parte
transferida
não se deverão considerar nacionais do Estado ao qual se tenha feito a
transferên-
cia, salvo se optarem expressamente pela mudança da sua nacionalidade de
ori-
gem
21 HANS KELSEN, op. cit., pág. 378, nota 79.
22 Escreve PABLO A. RAMELLA, op. cit., pág. 84, que ‘quando a União Soviética
por Decreto de 15 de dezembro de 1921, privou de sua nacionalidade os
refugiados
russos que se encontravam no estrangeiro e a Alemanha dispôs por Decreto
de 25
de novembro de 1941 que os judeus de origem alemã radicados no
estrangeiro
perderam a nacionalidade alemã, violaram abertamente as normas de
convivência
das nações, procedendo com egoísmo cego”; em 1978 a ex-URSS promulgou
legislação sobre nacionalidade que admite a ‘destituição da cidadania da
URS~”;
vide ‘International Legal Materials”, 1981/1.207.

145
sempre de critério do Estado, que não tem obrigação de conceder
sua nacionalidade a todos que lha pleiteiefli.
A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem
aprovada em Bogotá, em 1948, foi redigida mais consentafleameflte
com a realidade. Reza seu artigo 19 que “Toda pessoa tem direito
à nacionalidade que legalmente lhe corresponda, podendo muda-
la se assim o desejar, pela de qualquer outro país que estiver
disposto a concedê-la”.
E a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Costa
Rica, 1969), em seu artigo 20, diz que:

“1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade.


2. Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo
território houver nascido, se não tiver direito à outra.
3. A ninguém se deve privar arbitrariamente de sua naciona-
lidade nem do direito de mudá-la.”

Direito Brasileiro da Nacionalidade. Nacionalidade Originária

No Brasil como na maioria dos países da América Latina, a


nacionalidade tem sido matéria de direito constitucional, regula-
mentada por leis ordinárias. Já a Constituição do Império ocupa-
va-se em caracterizar quem eram os cidadãos brasileiros. Dizia em
seu artigo 6~ que “são cidadãos brasileiros os que tiverem nascido
no Brasil, quer sejam ingênuos ou libertos, ainda que o pai seja
estrangeiro, uma vez que este não resida por serviço de sua naçao
Éa nacionalidade originária que produz brasileiros natos.
Estabelecera-se assim o princípio do ius sob..
Em seguida dizia a Constituição que também seriam brasileiros
“os filhos de pai brasileiro e os ilegítimos de mãe brasileira nascidos
em país estrangeiros que vierem estabelecer domicílio no Império”.
Fez-se, assim, uma concessão parcial ao ius sanguiniS, dando-lhe
força desde que acoplado ao ius domwiii
A terceira hipótese de cidadania brasileira (leia-se nacionali-
dade brasileira) é a de « filhos de pai brasileiro, que estivesse em
país estrangeiros em serviço do Império, embora eles nao venham
estabelecer domicílio no Brasil”.
É o ius sanguinis combinado com o elemento funcional.
A Constituição Imperial falava nos “nascidos em Portugal e
suas posseSSõeS que, sendo já residentes no Brasil na época em que

146
se proclamou a independência nas províncias, onde habitavam,
aderiram a esta, expressa ou tacitamente, pela continuação de sua
residência”.
Esta aceitação tácita da nacionalidade brasileira baseada em
continuação de residência no país que acabara de proclamar sua
independência foi ampliada na Constituição de 1891, cujo artigo
69 enumerava entre os cidadãos brasileiros “os estrangeiros que,
achando-se no Brasil aos 15 de novembro de 1889, não declararem,
dentro em seis meses depois de entrar em vigor a Constituição, o
ânimo de conservar a nacionalidade de origem”, representando
um reflexo da realidade européia, em que muitas populações ha-
viam sido forçadas a novas nacionalidades como conseqüência de
cessões e anexações de território.
Na Constituição de 1891 dava-se ao estrangeiro a opção de
declarar que conservava a nacionalidade de origem, enquanto que
na Carta Imperial a continuação da residência no país pelos portu-
gueses era suficiente para impor-lhes a nova nacionalidade. No atual
regime da nacionalidade brasileira a manifestação expressa da von-
tade é essencial para qualquer troca de nacionalidade, tanto quando
se tratar de adquirir a brasileira, como de trocá-la por outra.
A primeira Constituição Republicana também estendia a na-
cionalidade brasileira aos “estrangeiros que possuírem bens imó-
veis no Brasil e forem casados com brasileiros ou tiverem filhos
brasileiros, contanto que residam no Brasil, salvo se manifestarem
a intenção de não mudar de nacionalidade”. Esta forma de aqui-
sição automática de nacionalidade brasileira cessou com a Consti-
tuição de 1934 (art. 106, letra c)Y
Atualmente a nacionalidade é regida pelo artigo 12 da Cons-
tituição de 1988’~ e pela legislação ordinária.
Proclama o artigo 12 da Constituição:
“São brasileiros:

2S O Tribunal Federal de Recursos,julgando a Apelação Cível n~ 33.955 de


Minas
Gerais, em 30 de agosto de 1976, confirmou sentença do Juiz da Comarca de
Alvinópolis, no sentido de que o disposto no art. 69, V, da Constituição de 1891,
também se aplicava em hipótese de bem adquirido em nome de sociedade
da qual
faz parte o candidato à nacionalidade brasileira, eis que ‘tal texto, ao aludir á
posse
de bens, e não à titularidade do domínio, comporta evidente flexibilidade de
exegese”.
24 Vide mais amplo comentário ao art. 12 da Constituição emJACOB
DOLINGER
(e outros) ‘Comentários à Constituição”, 2’ vol., págs. 99 a 165.

147
1 — natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de
pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;”
E a regra decorrente do princípio ius sou, em que a República
Federativa do Brasil deve ser entendida como toda extensão terres-
tre, fluvial, lacustre, marítima e aérea delimitada pelas normas do
Direito Internacional Público.
O Brasil não toma em consideração a nacionalidade dos pais,
excetuada a hipótese de estarem rio Brasil a serviço de seu país,
quando se reconhece a aplicação do ius sanguinis.
A referência aos pais no plural — “ainda que de pais estran-
geiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país”, não
significa necessariamente que ambos pais estrangeiros devem estar
a serviço de seu país, para que o filho aqui nascido não seja brasi-
leiro, bastando que um deles — pai ou mãe — esteja a serviço de
seu país para excluir o filho aqui nascido da regra sobre a nacio-
nalidade adquirida ius sou. Aliás, para excluir a operação do ius sou
basta que um dos pais seja estrangeiro e esteja a serviço de seu país,
mesmo que o outro genitor seja brasileiro. Esta interpretação da
letra a se harmoniza com a regra contida na letra b, que trata da
hipótese inversa — filho nascido no exterior, de pai ou mãe brasi-
leiro representando o Brasil no exterior, que resulta na nacionali-
dade brasileira originária do filho. Voltaremos a tratar da letra a e
da polêmica que suscita na doutrina, ao discutir adiante o disposi-
tivo do artigo 2~ da Lei 818 de 1949, sob o tópico “Hipótese Incons-
titucional de Nacionalidade Brasileira”.
“b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe bra-
sileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República
Federativa do Brasil;”
Entendemos que este dispositivo guarda simetria com a parte
final da alínea a: assim como reconhecemos que o filho do estran-
geiro que se encontra no Brasil a serviço de seu país não adquire
nossa nacionalidade pelo fato de ter nascido em território brasilei-
ro, também o filho do brasileiro a serviço de nosso país no exterior,
que lá nasce, é considerado brasileiro nato. Esta regra combina o
ius sanguinis com o elemento funcional. “A serviço da República
Federativa do Brasil” abrange toda e qualquer missão do governo
federal, dos governos estaduais e municipais, bem assim das em-
presas de economia mista, pois controladas pelo acionista governa-
mental, suas atividades encerram interesse público.

148
“c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe
brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do
Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira”.
Esta terceira hipótese de aquisição originária de nacionalidade
brasileira tem sido objeto de sucessivas alterações, cabendo fazer-se
uma retrospectiva para melhor compreensão da matéria.
A Constituição de 1967, dispôs em seu artigo 140, 1, letra c que
sao brasileiros natos “os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe
brasileiros, não estando êstes a serviço do Brasil, desde que, regis-
trados em repartição brasileira competente no exterior, ou não
registrados, venham a residir no Brasil antes de atingir a maiorida-
de. Neste caso, alcançado esta, deverão, dentro de quatro anos,
optar pela nacionalidade brasileira”; a carta de 1969, manteve a
mesma orientação, alterando ligeiramente a formulação que ficou
assim no artigo 145, 1, c “os nascidos no estrangeiro, de pai brasi-
leiro ou mãe brasileira, embora não estejam êstes a serviço do
Brasil, desde que registrados em repartição brasileira competente
no exterior ou, não registrados, venham a residir no território
nacional antes de atingir a maioridade; neste caso, alcançada esta,
deverão, dentro de quatro anos, optar pela nacionalidade brasilei-
ra’. Basicamente, como se vê, a mesma regra se continha em ambas
Cartas constitucionais, ambas igualmente obscuras na parte essen-
cial, que se prestava a duas interpretações: registrado ou não regis-
trado em reparttçao brasileira competente no exterior, deveria o
filho vir residir no Brasil e optar pela nacionalidade brasileira, ou
dir-se-ia que a exigência dc residência, seguida de opção, só visava
a hipótese de não ter sido registrado no exterior, mas em tendo
sido registrado, isto seria suficiente para que fosse considerado
brasileiro nato.
l-laroldo Valladão25 criticou a orientação de aceitar o registro no
exterior como suficiente para ser considerado brasileiro nato dizen-
do que “nunca no direito brasileiro o registro civil das pessoas

25 HAROLDO VALLADÃO, D.I.P. 1, 5~ cd., pág. 292. LUÍS ROBERTO BARROSO


em A Nova Constituição e o Direito Internacional”, organizado porjacob Dolin-
gel; assim escreveu cm trabalho sob o título “Duas Questões Controvertidas
sobre
o Direito Brasileiro da Nacionalidade”, pág. 47: “Com efeito, parece
insustentável
que uma providência tão anódina como um registro burocrático pudesse
projetar-
se tão agudan-iente na esfera jurídica de um indivíduo a ponto de vinculá-lo a
um
Estado diverso daquele de seu nascimento. Relembre-se que o critério
adotado no
Brasil é o do ius sou que, só em via de exceção, é atenuado pelo ias
sangttinis”.
149
naturais foi meio de aquisição de nacionalidade, mas serve apenas
de prova das condições estabelecidas pela Constituição para tal fim,
seja o local de nascimento ou a filiação. Ejamais o registro feito pelo
pai daria ao filho a nacionalidade brasileira que é rigorosamente
pessoal em nosso direito, legal, doutrinária ejurisprudencial. Desde
o Império cada um adquire-a ou perde-a por si e para si; nem o pai
pelo filho nem o marido pela mulher”. Pontes de Miranda~ consi-
derou que com o disposto na letra € o Brasil adotou o ius sanguinis
sem abandonar o ius sou, escrevendo que “é interessante notar-se
como o Brasil, que no artigo 145, 1, a, consagrou o ius sou, se volve,
com tanta decisão, para a teoria oposta do ius sangttinis”27.
AJurisprudência, após alguma hesitação, aceitou esta intepre-
tação, entendendo desnecessárias a residência e a opção, que só
seriam exigidas na hipótese de não ter havido registro no exterior28.
A Constituição de 1988, em redação mais precisa, corrigiu a
obscuridade contida nos textos de 67 e 69, assim dispondo: “os
nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde
que sejam registrados em repartição brasileira competente, ou
venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maio-
ridade e, alcançada esta, optem em qualquer tempo pela naciona-
lidade brasileira”. Ficou, assim, confirmada a interpretação dada
aos textos das cartas anteriores, claro que o nascido no exterior de
pai ou mãe brasileiros, que o registrassem em repartição brasileira
competente, seria brasileiro nato, independentemente de vir ao
Brasil e/ou exercer opção. Assim, o registro civil seria suficiente
para outorgar ao nascido no exterior a condição de brasileiro nato,
aplicação de ius sanguinis puro e simples. Ficamos na situação
eclética de aplicarmos a nacionalidade originária tanto pelo crité-
rio do iws sou como do ius sanguínis. Neste regime havia manifesto
desequilíbrio entre as duas hipóteses contidas na mesma letra c do
26 PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1967 com a emenda
n” 1 de 1969” tomo 1V, pág. 413.
27 Vide MIGUEL JERONYMO FERRANTE, em “Nacionalidade — Brasileiros Na-
tos e Naturalizados”, pág. 57, onde escreve que ‘nesta hipótese — filho de
brasi-
leiro, ou de brasileira, nascido no estrangeiro e ali registrado em repartição
com-
petente brasileira — volta-se absolutamente, para o ias sanguinss
~is Vide Tribunal Federal de Recursos, no recurso ex-officzo n’ 79.071, Diário da
Justiça de 21 de fevereiro de 1985, pág. 1.505, jurisprudência consagrada pelo
Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n” 75.313, Revista Forense,
247, pág. 127.
1
texto constitucional para efeito de aquisição de nacionalidade br:
sueira originária: 1’) registro em repartição brasileira competenl
após o nascimento no exterior (consulado brasileiro), e 2~) res
dência no Brasil antes da maioridade, acrescida da opção, depo.
do registro no Brasil, eis que a opção é forçosamente precedida d
registro para comprovação de identidade. Porque, então, pergur
távamos, o registro realizado no exterior é suficiente para caracu
rizar o status de brasileiro nato, enquanto que a residência no pafi
acrescida de registro não é suficiente e pede a opção pela nacic
nalidade brasileira? Havia nisto, argumentávamos, grave incon
gruência.
A Emenda Constitucional de Revisão n2 3, de 7 dejunho de 1994
corrigiu esta Incongruência ao alterar a redação da letra c que ficot
assim: “os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mã(
brasileira, desde que venham a residir na República Federativa d
Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira”,
Esta Revisão acabou com a nacionalidade mediante registro
de filho de pai ou mãe brasileiros nascido no exterior. Haverá de
vir para o Brasil e aqui optar, ambos requisitos figurando como
condição suspensiva. A interpretação gramatical do texto resultante
da Emenda de Revisão n2 3 sugere condição suspensiva, pois a
preposição desde se refere à hipótese da vinda ao Brasil e subse-
qüente opção (‘desde que venham a residir na República Federa-
uva do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade
brasileira”), enquanto que no texto constitucional anterior à revi-
são o desde só se dirigia à primeira hipótese (“desde que sejam
registrados em repartição brasileira competente”), ficando a segun-
da hipótese um tanto solta (“ou venham a residir na República
Federativa do Brasil antes da maioridade e, alcançada esta, optem
em qualquer tempo pela nacionalidade brasileira”). Nisto andou
muito bem a revisão constitucional. Mas o que não ficou bem foi
omitir o que figurava no texto original, de que a vinda para o Brasil
deve ocorrer antes da maioridade. Como aceitar que alguém que
nasceu no exterior (de pais brasileiros), que vive toda sua vida no
exterior, e vindo para o Brasil já em idade avançada possa optar
pela nacionalidade brasileira, tornando-se brasileiro nato? Outra
falha foi manter o que estava no texto original da Constituição, de
que a opção se pode exercer a qualquer tempo. Qual o sentido
disto? Qual o status desta pessoa que veio residir no Brasil, mas não
optou pela nacionalidade brasileira? Evidentemente não será bra-

150
151

sileiro, pois senão qual a necessidade da opção? Muito melhor neste


aspecto os textos constitucionais de 67 e de 69 que condicionavam
a aquisição do estado de brasileiro nato à residência no Brasil antes
de atingida a maioridade e ao exercício da opção até quatro anos
após a aquisição da maioridade.
O Superior Tribunal de Justiça considerou inconstitucional o
§ 42 do artigo 32 da Lei 6.015 de 1973— Lei de Registros Públicos~.
A rigor o mesmo ocorre com o § 32 do mesmo dispositivo, e, já
agora, por força da Emenda de Revisão ri2 3 é igualmente incons-
titucional o § 22.
Também criticável o texto constituicional quando fala em re-
sidência sem estabelecer a obrigação de fixação de domicilio no
Brasil. Como está o texto, o filho de brasileiros que nasceu no
exterior não só poderá viver quase toda sua vida no exterior, como
até continuar com seu domicílio no estrangeiro, estabelecer no
Brasil apenas uma residência e, a qualquer tempo, optar pela
nacionalidade brasileira. A Revisão ficou incompleta. Para o futuro
revisor do texto constitucional sugerimos a seguinte redação: c) os
nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que se
domiciliem na República Federativa do Brasil antes de atingir a maioridade,
e, a partir desta, optem, no prazo de quatro anos, pela manutenção da
nacionalidade brasileira”. Assim seriam três os requisitos — 1) vinda
ao Brasil antes da maioridade; II) estabelecimento de domicílio no
Brasil; III) opção no prazo de quatro anos a partir da maioridade.
A segurança que se ofereceria é que, desta forma, a naciona-
lidade brasileira seria um direito adquirido, em caráter temporário,
a partir da chegada e fixação de domicílio no Brasil, direito que
seria confirmado com a opção no prazo de quatro anos. Condição
resolutória.

Hipótese Inconstitucional de Nacionalidade Brasileira

A Lei ri2 818, de 1949, em seu artigo 2~, dispôs que quando
um dos pais for estrangeiro, residente no Brasil a serviço de seu
Governo e o outro for brasileiro, o filho, aqui nascido, poderá optar
pela nacionalidade brasileira, na forma do artigo 129, ri2 II da
Constituição Federal (Constituição de 1946).

29 Conflito de Competência n” 1.039, Revista do S.T.J. n” 54, pág. 17.


Este seria um outro caso de nacionalidade brasileira originária,
que suscitou divergência doutrinária acerca de sua constituciona-
lidade.
Haroldo Valladão e Pontes de Miranda aceitam este quarto
caso de aquisição originária de nacionalidade brasileira.30
Oscar Tenório~ considera o dispositivo inconstitucional, eis
que cabe exclusivamente à Constituição fixar as hipóteses de na-
cionalidade brasileira.
Alcino Pinto Falcão32 também não admite que a lei ordinária
acresça ou subtraia ao texto constitucional. Diz ele que sempre foi
esta entre nós a communis apinho, desde o Império, não tendo
vingado a tendência em contrário.
Para limar Pena Marinho33 a inconstitucionalidade do dispo-
sitivo decorre de sua antinomia com a letra a do inciso 1 da Cons-
tituição de 1967/69, dispositivo transposto para a atual Constitui-
ção, que exclui da condição de brasileiro nato o nascido no Brasil,
filho de pais que estejam a serviço de seu país.
Outra crítica levantada a este dispositivo da Lei ri2 818 é a de
que contradiz o sistema de nacionalidade de nossa Constituição
que estabeleceu na letra b que o filho nascido no exterior de pai
ou mãe a serviço do Brasil é brasileiro nato. Considerar brasileiro
o filho de pai ou mãe a serviço de outro país no Brasil redundaria
na aplicação de dois critérios opostos: quando só um dos pais é
brasileiro e está a serviço do Brasil no exterior, o filho lá nascido
é brasileiro nato, e, quando um estrangeiro (pai ou mãe) estiver
no Brasil, a serviço de seu país, isto não afeta a nacionalidade do
filho aqui nascido, que será brasileiro.
Em defesa da constitucionalidade e da aplicabilidade do dis-
positivo sustentou-se que o indivíduo que se encontra na situação

30 HAROLDO VALLADAO, op. Cit., pág. 294; PONTES DE MIRANDA escreveu


no tomo 1V de seus ‘Comentários à Constituição de 67-69”, pág. 528: ‘O filho
do
cônsul do Estado estrangeiro e de mãe brasileira, ou de mãe de
nacionalidade
estrangeira, cônsul de país estrangeiro, e pai brasileiro, é brasileiro.” Na mesma
obra, à pág. 428 o tratadista considera o art. 2” da Lei 818 contrário à
Constituição,
pois por ela este filho é brasileiro nato, não dependendo de opção como quer
a
lei. O Tribunal Fedei-àl de Recursos, na Apelação Cível 53.454, assim decidiu:
“Quando apenas um dos pais for estrangeiro a serviço de seu governo, não
pode
ser negado à pessoa nascida no Brasil o direito de opção pela nacionalidade
brasileira”, acórdão publicado no DJ de 6 de junho de 1979.
31 OSCAR TENÓRJO, ‘Direito Internacional Privado”, J11 págs. 200/1.
32 ALCINO PINTO FALCAO, ‘Constituição Anotada”, vol. II, pág. 30.
33 ILMAR PENNA MARINHO, op. cit., vol. III, pág. 109.

152 153
1
tipificada é “duplamente” brasileiro: ius sou,, porque nascido no
Brasil e ius sanguinis porque de pai ou mãe brasileiro.M
Assim desenvolveu Luís Roberto Barroso seu raciocínio:35 “Figa-
re-se um exemplo capaz de remarcar a procedência da tese. Supo-
nha-se que uma brasileira se case com um oficial francês e tenha
um filho em Paris. Se registrar essa criança na repartição compe-
tente ou se ela vier a residir no Brasil e manifestar opção tempestiva,
será brasileira nata. Porém, se a mesma brasileira casar-se com este
mesmo oficial francês, que houvesse sido mandado ao Brasil a
serviço, e aqui tivessem um filho, se não existisse a previsão do
artigo 2~ da Lei ri2 818/49, esta criança jamais poderia ser brasileira
nata. E note-se que, ao contrário do filho anterior, este é nascido
no Brasil. A incongruência seria flagrante, inaceitável.”
Por mais lógico que possa parecer o argumento, conúnuam~s
não aceitando esta hipótese de nacionalidade originária. Na hipótese
em que um (a) estrangeiro (a) vem ao Brasil para aqui servir seu país,
o nascimento de seu filho em território brasileiro decorre de uma
situação fortuita, eis que seus pais aqui se encontram tão-somente
em obediência a uma determinação de governo estrangeiro; daí
não se aplicar à hipótese o critério do ius soli; quanto ao ius san-
guinis, pesa mais forte no caso a ascendência daquele(a) genitor(a)
estrangeiro(a) que se encontra em nosso país a serviço de seu país,
devendo considerar-se ainda que o próprio cônjuge brasileiro tam-
bém se encontra no Brasil, de certa forma, a serviço do governo
estrangeiro, o que não ocorre na hipótese do nascimento ocorrer
no exterior; cai assim o argumento do ius sanguinit brasileiro e
mantém-se a coerência com a letra b que considera brasileiro nato
o filho de pai ou mãe brasileiro que esteja a serviço do Brasil no
exterior, e ainda se respeita a letra a que deve ser interpretada co-
mo atribuindo a nacionalidade brasileira a quem nascer no Brasil,
desde que nenhum dos pais esteja a serviço de seu país, como vimos
na interpretação do primeiro caso de nacionalidade originária.
O argumento do ‘oficial francês” procura harmonizar a hipó-
tese descrita no artigo 22 da Lei 818/49 com a letra c do texto

34 Vide JOSÉ FRANCISCO REZEK, ‘A Nacionalidade à Luz da Obra de Pontes de


Miranda”, Revista Forense 263/7, esp. à pág. 10 e LUÍS ROBERTO BARROSO,
op. cit., pág. 50 e segs.

35 LUÍS ROBERTO BARROSO, op. cit., pág. 52.


constitucional, enquanto que em nosso entendimento deve-se exa
miná-la à luz do disposto nas letras b e a.
Observe-se ainda que quando da elaboração da Lei 818 em
1949 vigia a Constituição de 1946 cujo artigo 129, inciso 1, corres~
pondia ao inciso 1 do artigo 12 da nova Constituição. Dispunha
entao a Carta Magna que são brasileiros “os nascidos no Brasil,
ainda que de pais estrangeiros, não residindo estes a serviço do seu
país”; também aí a exceção à nacionalidade brasileira quando os
pais estivessem a serviço de seu país estava consignada no plural.
A Lei 818 repetiu em seu artigo 1~ esta e as outras duas
hipóteses de nacionalidade brasileira originária previstas no artigo
129 da Constituição então vigente.
Entendesse o legislador de 1949 que a exceção à regra da
nacionalidade originária por força do ius solisó se dá quando ambos
os pais são estrangeiros, mas, que se apenas um for estrangeiro —
a serviço de seu país — e o outro for brasileiro, o filho é nato,
integrado na regra do inciso 1 do artigo 129 da Lei Maior, não teria
a Lei 818 que prever em seu artigo 2~ o direito à opção daquele
que estivesse enquadrado nestas circunstâncias. Não cabe conceder
o direito à opção à pessoa que é brasileira nata, originariamente,
por força da regra constitucional.
O legislador de 1949 interpretou a Constituição, artigo 129,
inciso 1, por ele reproduzido em seu artigo 1~, no sentido de que
o nascimento no Brasil de filho de estrangeiro (pai ou mãe) a
serviço de seu país, constituía exceção ao princípio ius soli, e esta
pessoa não é brasileira nata.
Daí ter criado nova hipótese de brasileiro, desde que esta
pessoa — nascida no Brasil, filha de um estrangeiro a serviço de
seu país e de um brasileiro — optasse pela nacionalidade brasileira.
Trata-se, pois, de hipótese de nacionalidade criada pelo legis-
lador ordinário, o que em nosso sistema — de acordo com a melhor
doutrina — não é permitido, eis que, como vimos acima, cabe
exclusivamente à Constituição estabelecer as condições de nacio-
nalidade, tanto originária, como derivada.
Não tendo a Constituição de 1988 cogitado da hipótese aven-
tada pela Lei 818, é de se admitir reforçada a doutrina que não
reconhece esta hipótese como efetivamente integrada nas regras
que comandam a aquisição originária da nacionalidade brasileira.
Na seqüência das leis que se seguiram em matéria de naciona-
lidade, a Lei 4.404 de 14 de setembro de 1964 admitiu que menores
estrangeiros nascidos no exterior de pais estrangeiros optassem
154
155
pela nacionalidade brasileira, desde que seus pais tivessem poste-
riormente se naturalizado brasileiros e se domiciliado no Brasil.
Esta disposição foi revogada pela Lei 5.145 de 29 de outubro de
1966 que exige que o filho prove que à época de seu nascimento
pelo menos um dos genitoresjá era brasileiro (artigo 42, § 1~).
lImar Perna Marinho,36 escrevendo antes da ocorrência destas
duas leis, manifestou seu raciocínio claro: ‘Imaginemos se trate de
alguém nascido no exterior, cujo pai, ou mãe, só adquiriu a quali-
dade de brasileiro após o seu nascimento (da criança). Será lícito
admitir que tal menor, cujos pais ainda não eram brasileiros no mo-
mento de seu nascimento, possa optar aos 21 anos pela nacionalidade
brasileira? Claro que não. O direito de opção é um ato que, embora
realizado à maioridade, começa a produzir efeitos desde o nasci-
mento. Por isso, só pode optar aos 21 anos quem, ao nascer em
país estrangeiro, preencher a condição inserta no artigo que é a
de ser filho de brasileiro ou brasileira.”
Este foi o entendimento do S.T.F.37 em 1961: “A opção pela
nacionalidade brasileira só é facultada a filho de brasileiro, não se
estei~dendo a filho de estrangeiro. Para tal efeito não é possível
invocar a naturalização concedida ulteriormente ao pai ou à mãe
porque ela não retroage.”
Já o Tribunal Federal de Recursos38 chegou a formular uma
tese mais exigente ao decidir que « a opção pela nacionalidade
brasileira é reservada apenas a filhos de pais brasileiros natos ao
tempo do nascimento”.
Mas, via de regra, ajurisprudência manteve o critério de reco-
nhecer a opção daqueles cujos pais já haviam se naturalizado à
época de seu nascimento, nos estritos termos da Lei 5.145, reco-
nhecendo os direitos adquiridos dos que tinham optado antes deste
diploma legal, filhos de pais que só haviam se naturalizado após o
nascimento do optante.

Naturalização

A naturalização é um ato unilateral e discricionário do Estado


no exercício de sua soberania, podendo conceder ou negar a
36 ILMAR PENNA MARINHO, op. cit., pág. 251.
37 Recurso Extraordinário n” 46.305, Revista Forense 204/131.
38 Agravo de Petição n~ 18.543, “Arquivos do Ministério daJustiça”, vol. 92
(1964),
pág. 237.

156
nacionalidade a quem, estrangeiro, a requeira. Não está o Estad
obrigado a conceder a nacionalidade mesmo quando o requerent4
preenche todos os requisitos estabelecidos pelo legislador, confor
me expresso na Lei 6.815 de 19 de agosto de 1980, alterada en
alguns dispositivos pela Lei 6.964 de 9 de dezembro de 1981, en
seu artigo 121: ‘A satisfação das condições previstas nesta lei nãc
assegura ao estrangeiro o direito à naturalização.”
Em novembro de 1982 o Tribunal Federal de Recursosjulgou c
Mandado de Segurança ri2 97.596,~~ impetrado contra o Ministro da
Justiça pelo estudante universitário Francisco Javier Ulpiano Alfaya
Rodrigues, nacional espanhol que aqui se criou, tendo abraçado a
atividade político-universitária, chegando à presidência da União
Nacional dos Estudantes (UNE), e que teve seu pedido de naturali-
zação recusado por motivo de “mau procedimento”, por ter exerci-
do atividade de natureza política, vedada pela lei aos estrangeiros.
O impetrante visou com a medida heróica que fosse declarado
pelo Judiciário que efetivamente não tivera mau procedimento e,
portanto, não poderia, nem deveria, o Sr. Ministro da Justiça apli-
car-lhe o artigo 112 da Lei 6.815 que, ao explicitar as condições
para a concessão da naturalização, destaca no inciso VI o ‘bom
procedimento”.
O Tribunal aceitou integralmente as informações do Ministé-
rio da Justiça que continham dois pontos: 1. a naturalização é ato
de soberania, de política governamental, questão de conveniência,
de oportunidade e nunca questão de direito subjetivo que possa
ser apreciado pelos Juízes e Tribunais; 2. no caso nem mesmo esse
critério exclusivo de conveniência e soberania serviram de fulcro
à negativa da autoridade impetrada, que obedeceu ao princípio da
legalidade, desrespeitado pelo impetrante que atuou na área polí-
tica, que lhe era defesa.
A mesma filosofia vamos encontrar em outros países. Na Fran-
ça, por exemplo, o artigo 110 do Código de Nacionalidade dispõe
que ‘as decisões desfavoráveis em matéria de naturalização.., não
especificam sua motivação”. Todas as tentativas efetuadas na França
para obter a intervenção dos tribunais administrativos em casos de

39 Mandado de Segurança n~ 97.596, Diário daJustiça de 14 de abril de 1983,


pág.
4.534. A Corte considerou que o Impetrante não se enquadrava na hipótese
excepcional da naturalização prevista na Constituição, artigo 145, II, b, 2.

157
indeferimento de naturalizações foram infrutíferas, sempre susten-
tada e mantida a teoria da soberania do governo nesta matéria.40
Há, contudo, hipóteses excepcionais em que a Constituição
prescreve o direito à naturalização: na Constituição de 1988 o artigo
12, II, b, determina que “os estrangeiros de qualquer nacionalidade,
residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos
(a Emenda Constitucional de Revisão ri2 3 de 7 de junho de 1994
alterou o prazo de trinta anos, como constava no texto de 1988, para
quinze anos) ininterruptos e sem condenação penal, desde que
requeiram a nacionalidade brasileira” sejam naturalizados. Nestes
casos a naturalização não é ato discricionário, não depende de
critério governamental, e deverá ser concedida. O mesmo ocorria na
Constituição anterior, nas hipóteses dos ~QS 1 e II da letra b do inciso
II do artigo 145, que dispunha a respeito do nascido no estrangeiro
que tivesse sido admitido no Brasil durante os primeiros cinco anos
de vida, estabelecido definitivamente no território nacional, e que,
para preservar a nacionalidade brasileira, deveria manifestar-se por
ela, inequivocamente até dois anos após atingir a maioridade (1), e
a respeito da pessoa que, nascida no estrangeiro tivesse vindo residir
no país antes de atingida a maioridade, estivesse fazendo curso
superior em estabelecimento nacional e requeresse a nacionalidade
até um ano depois da formatura (II).
Sobre a hipótese de quem veio para o Brasil durante os cinco
primeiros anos de vida comentava Pontes de Miranda4’ que ele
“tem direito formativo gerador, constitucional, à naturalização,
direito que há de exercer até dois anos após atingir a maioridade.
Qualquer manifestação inequívoca basta. O direito, que tem, é aí
direito formativo gerador”.
Otextoconstitucionalfalavaem”preservar”anacionalidade
brasileira, o que é de difícil compreensão, pois só se preserva o que
já se possui, que não é o caso na hipótese da norma.
Alberto Xavier42 comentou que nas duas hipóteses constitucio-
nais « a naturalização se adquire automaticamente, ou seja, inde-
pendentemente de concessão discricionária do governo...
José Afonso da Silva48 classifica esta naturalização de extraordiná-
40 REVUE, 1980, pág. 891.
41 PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1967”, tomo IV, pág.
508.
42 ALBERTO XAVIER, Estatuto Jurídico dos Portugueses no Brasil”, pág. 33.
43 JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, pág. 333.

158
ria, “baseado na radicação precoce” e na ‘conclusão de curso supe-
rior”, admitindo falar-se também de “naturalização potestativa”.
Não constando estas duas hipóteses da nova Constituição, aque-
les que estiverem nas situações descritas na Carta anterior e que não
se tenham valido do benefício só poderão recorrer à naturalização
regular, dependendo do poder discricionário do Estado.
E no novo regime quem não estiver enquadrado na hipótese
da letra b do inciso II do artigo 12 poderá requerer a naturalização
comum prevista na letra a do mesmo dispositivo.
A naturalização é regulada pela Lei 6.815~~ de 19 de agosto de
1980 que ‘define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, cria
o Conselho Nacional de Imigração e dá outras providências”, com
a redação que lhe foi dada pela Lei 6.964 de 9 de dezembro de
1981. O Decreto 86.715 de 10 de dezembro de 1981 regulamenta
a Lei 6.815.
O brasileiro naturalizado é equiparado ao nato, dispondo o
artigo 122 da Lei 6.815 que “a naturalização.., confere ao naturaliza-
do o gozo de todos os direitos civis e políticos, excetuados os que a
Constituição Federal atribui exclusivamente ao brasileiro nato” -
Dispositivo idêntico constava do Decreto-lei ri2 941 de 1969, artigo
137. Não obstante, houve por bem o legislador brasileiro, preocupa-
do com leis anteriores à Constituição, que discriminavam brasileiros
naturalizados de brasileiros natos, promulgar a Lei 6.192 de 19 de
dezembro de 1974 que veda qualquer distinção entre brasileiros
natos e naturalizados, substituindo a condição de “brasileiro nato”
exigida em leis ou decretos para qualquer fim, pela condição de
“brasileiro”, e considerando contravenção penal, punida com prisão
simples de 15 dias a três meses, qualquer violação da lei.
Esta equiparação foi consagrada pela Constituição de 1988 no
artigo 12, parágrafo 2~, “A lei não poderá estabelecer distinção
entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos
nesta Constituição”.
Por conseguinte, as únicas restrições aos brasileiros naturali-
zados são as constantes na Constituição: artigo 12, 32 parágrafo que
declara privativos de brasileiro nato os cargos mais importantes dos

44 Artigos 111 a 124, sendo que vários artigos já não mais têm aplicação, pois
se
referem a regras da Constituição anterior. Ainda vigoram alguns dispositivos da
Lei n 818, de 1949, que regula a aquisição, a perda ea reaquisição da
nacionalidade
e a perda dos direitos políticos.

159
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, das carreiras diplomá-
tica e militar, e artigo 89, VII que trata dos seis cidadãos brasileiros
participantes do Conselho da República.

Direitos Especiais dos Portugueses

No parágrafo 12 do artigo 12 a Constituição de 1988, em sua


versão original, prescreveu que “aos portugueses com residência
permanente no país, se houver reciprocidade em favor dos brasi-
leiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro nato, salvo
os casos previstos nesta Constituição”.
Esta regra exorbitou do que foi pactuado na Convenção de
Igualdade de Direitos e Deveres entre brasileiros e portugueses,
que em seu artigo 42 excetuou do regime de equiparação os direitos
reservados pela Constituição de cada um dos Estados aos que
tenham nacionalidade originária.
Aliás o dispositivo se contradiz a si próprio, pois atribui ao
português os direitos inerentes ao brasileiro nato, para em seguida
ressalvar, “os casos previstos nesta Constituição”. Ora o brasileiro
nato não sofre restrição alguma, e a Constituição não fez ressalvas
aos portugueses.
Por isto escrevi45 que se trata de “norma sem sentido, sem rumo,
sem razão e também sem conseqüência”, pois os portugueses não
irão modificar sua Constituição que não admite estas regalias aos
brasileiros. Em boa hora a Emenda Constitucional de Revisão ri2 ~,
de 7 de junho de 1994, retirou o termo “nato” que constava do
dispositivo, com o que se desfazem as duas críticas aqui colocadas.
Perda da Nacionalidade

Dispõe a Constituição Federal, artigo 12, § 40 em sua versão


original:
“Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
1 — tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial,
em virtude da atividade nociva ao interesse nacional;
II— adquirir outra nacionalidade por naturalização voluntária.”
A atual Constituição só manteve duas hipóteses de perda da

45 “Comentários à Constituição”, 2~ vol., pág. 151.

160
nacionalidade: a perda-punição (1) e a perda-mudança (II), não
reproduzindo a perda-incompatibilidade que constava nas Cartas
anteriores e que determinava a perda da nacionalidade para quem,
sem licença do Presidente da República, aceitasse comissão, em-
prego ou pensão de governo estrangeiro.46
Para perder a nacionalidade brasileira mediante aquisição de
outra, esta terá de ser voluntariamente adquirida, ou seja, mediante
manifestação expressa do naturalizado.
Uma aquisição imposta ou uma aceitação tácita de nacionali-
dade estrangeira não rompe os laços com a nacionalidade brasilei-
ra. A legislação de Israel, por exemplo, prescreve a aquisição auto-
mática da nacionalidade israelense que se verifica no momento da
obtenção do status de imigrante por pessoa de religião judaica, na
conformidade da “Lei de Retorno” combinada com a “Lei de
Nacionalidade”.
Este tipo de aquisição de nacionalidade estrangeira não se
enquadra na hipótese constitucional de perda de nacionalidade
brasileira.47
Quando a opção for exercida em favor de nacionalidade es-
trangeira por pessoa que tenha direito à mesma e também à na-
cionalidade brasileira, vamos encontrar divergência doutrinária
entre os grandes autores brasileiros. Sustenta Ilmar Perna Mari-
nho48 que a expressão constitucional “naturalização voluntária”,
como razão de perda da nacionalidade brasileira, não deve ser
interpretada no sentido estrito de “processo de naturalização”,
mas, na acepção mais ampla de aquisição voluntária e expressa de
uma nacionalidade estrangeira, inclusive via opção desde que ex-
pressa e formal. “Por que razão”, pergunta o autor, “não conside-
rá-la como inequívoca aquisição de nacionalidade estrangeira se-
melhante à naturalização voluntária?”

46 Vide Constituição de 1969, artigo 146, II, e artigo 81, XVIII.


47 Vide HAROLDO VALLADÂO, Direito Internacional Privado, jS, pág. 315. O
Tribunal Federal de Recursos julgou hipótese de jovem brasileiro que se mudou
para a Alemanha Ocidental aos 13 anos de idade incompletos, tendo sido
nesta
ocasião naturalizado alemão por intermédio de sua mãe. Anos depois, com a
morte
de seu pai, retornou ao Brasil, em 1986, decidindo a Corte que ele não perdera
a
nacionalidade brasileira, “porque sua naturalização se deu quando era menor
tmpúbere, não tendo sido voluntária, e nem tampouco ratificada após a
aquisição
da maioridade”, Recurso de Habeas Corpus n5 6.926, de Santa Catarina,
publicado
no DJ de 10 de setembro de 1987.
48 ILMAR PENNA MARINHO, op. cit., vol. III, pág. 774.

161
Esta também é a orientação de Pontes de Miranda:49 “a expres-
são ‘naturalização voluntária’ abrange no art. 146, 1, a ligação
posterior, voluntária, qualquer que seja, a outro Estado”.
Já Haroldo Valladão50 sustenta que a Constituição só se referiu
à naturalização, que não pode ser interpretada para abranger igual-
mente a opçao.
Esta questão passa a ser mais importante em tempos de crise
no Brasil quando descendentes de europeus se valem das legisla-
ções que estendem os efeitos do ius sanguinis a mais de uma geração
e optam pela nacionalidade de seus antepassados. Em nosso enten-
dimento a perda da nacionalidade se dá por força da naturalização
porque aí ocorre uma substituição, uma renúncia à nacionalidade
de origem. Quem se naturaliza, deliberadamente, escolhe uma
outra nacionalidade que deseja, que lhe é atraente, o que implica
em um abandono da nacionalidade de origem. Já na opção, o
interessado aceita um status que lhe é oferecido, por força de sua
ascendência, não havendo neste ato qualquer indício de preferên-
cia de uma nacionalidade sobre a outra. Aliás, via de regra as
legislações exigem renúncia da nacionalidade de origem para
quem requer naturalização, o que não ocorre no caso de opção.
A recente Emenda Constitucional de Revisão ri2 3 de 7 de
junho de 1994, alterando a redação do parágrafo 42 do artigo 12
da Constituição, reconhece esta distinção, assim dispondo o novo
texto constitucional:

«§ 42 Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro


que:

~ PONTES DE MIRANDA, op. cit., pág. 523.


50 HAROLDO VALLADÃO, op. cit., pág. 314.
si Vide American Journal of International Law, 1985, pág. 1.063 — Richards v.
Secretary of State — sobre a perda da nacionalidade americana por cidadao
americano que se naturalizou canadense assinando a “declaração de
renúncia e
juramento de fidelidade”, e AmericanJourflal oflnternatioflal Law, 1980, pág.
438
— Vance v. Terrazas — sobre cidadão com dupla nacionalidade,
americana e
mexicana, por ter nascido nos EUA de pai mexicano, que solicitou ao governo
mexicano que lhe fornecesse prova de sua nacionalidade mexicana, tendo
renun-
ciado a qualquer outra nacionalidade e jurado lealdade ao México. Devido a
esta
atitude, o governo americano declarou que Terrazas perdera a nacionalidade
americana. No caso, note-se, houve renúncia expressa, mas, mesmo assim,
oJustice
Brennan da Suprema Corte, em voto minoritário, entendeu que como Terrazas
tinha dupla nacionalidade, seujuramentO de lealdade ao México nada
acrescentou
à sua nacionalidade mexicana, e por isto não afetava sua nacionalidade
americana.

162
1—
11—Adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:
a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei
estrangeira;
b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao
brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição
para permanência em seu território ou para o exercício de
direitos civis.”

Em cuidadoso parecer de autoria da Secretária de Justiça do


Ministério daJustiça, aprovada pelo Ministro NelsonJobim, foi bem
examinada a ratio da Emenda de Revisão ri2 3 quanto à perda de
nacionalidade, transcrevendo-se o principal trecho do trabalho de
autoria de Sandra Valle:
“A segunda ressalva tem por finalidade vedar a perda da na-
cionalidade do brasileiro que, residente em Estados estrangei-
ros, se veja constrangido a naturalizar-se, adquirindo a nacio-
nalidade deste Estado, por imposição da norma estrangeiráe
como condição de sua permanência em tal país ou como
condição para o exercício de direitos civis.
“Esta disposição tem por escopo proteger de perda da na-
cionalidade o sem número de brasileiros que, ao longo das
últimas décadas, têm optado pela imigração para outros países,
em fuga da aparente interminável crise econômica em que
vivemos e em busca de melhores condições de vida. Ocorre
porém que estes brasileiros, normalmente menos favorecidos
e que vão tentar a sorte no exterior, raramente pretendem
desvincular-se da pátria mãe e quase que invariavelmente aca-
bam retornando ao Brasil, quiçá com algumas economias.
Encontram-se porém, em difícil situação quando, tendo sido
constrangidos pela legislação estrangeira a naturalizarem-se no
país em que residem, pretendem retornar ao Brasil, e desco-
brem que perderam a nacionalidade brasileira.
“Não pode a pátria fechar as portas a estes filhos que, muitas
vezes em situações-limite, migraram em busca da oportunidade
que não se apresentavam aqui. Por outro lado, é interesse do
Brasil manter o vínculo político-jurídico da nacionalidade com
estes brasileiros, senão por outra razão, ao menos para facili-
163
tar-lhes o retorno futuramente, tendo em vista a conquista de
melhora nas condições de vida deles ou do Brasil”.

O governo brasileiro autorizou aos que tenham perdido sua


nacionalidade por força de naturalização antes da Emenda Cons-
titucional de Revisão ri2 ~ de 1994 a requerer, com fundamento no
artigo 36 da Lei 818 de 1949, a reaquisição de sua nacionalidade
brasileira, autorizando os consulados brasileiros no exterior a re-
ceber requerimentos dirigidos ao Ministro daJustiça neste sentido.
A perda-punição da nacionalidade brasileira prevista no inciso
1 só se aplica aos naturalizados, que poderão ter cancelada a natu-
ralização por exercício de atividade nociva ao interesse nacional.
Enquanto que a concessão da naturalização é ato do Poder Execu-
tivo, o seu cancelamento é de exclusiva competência do Judiciário,
no foro da Justiça federal, dela se ocupando a Lei 818 de 1949,
artigos 24 a 3452
Enquanto Pontes de Miranda aprova a perda-punição,53 Ilrnar
Perna Marinho54 critica com veemência esta forma de perda de
nacionalidade, considerando-a antipática e antijurídica. Se o Esta-
do se sente ameaçado pela ação de indivíduo naturalizado tem
meios eficazes de punir o culpado, seu nacional. Desnacionalizar
o culpado, visando certamente expulsá-lo, permitirá que de seu
país de origem ou em outro qualquer volte a conspirar contra o
Brasil, exclama o autor.55

52 Neste como em outros aspectos do direito da nacionalidade a Lei n~ 818


está
em vigor eis que os diplomas legais posteriores — Decreto-lei n0 941 e Lei n5
6.815
alterada pela Lei n2 6.964, deles não trataram.
55 PONTES DE MIRANDA, op. vol. cits., págs. 529 e segs.
54 ILMAR PENNA MARINHO, op. cit., pág. 828.
55 Na Assembléia Constituinte várias emendas foram apresentadas visando
supri-
mir a perda-punição, destacando-se a proposta do Senador e Professor LUIZ
VIANNA FILHO, que assim a justificou: “...atividade nociva ao interesse nacional
é expressão vaga, indefinida e que se prestará facilmente a toda sorte de
persegui-
ções. Pergunta-se: que se deve entender por atividade nociva ao País? E
comum,
principalmente nos regimes autoritários, que os governantes tenham como
ativi-
dade antinacional toda aquela que exprima idéias contrárias aos donos do
poder”.
Esta e outras propostas com o mesmo objetivo foram rejeitadas pelo Relator
BERNARDO CABRAI e não lograram aprovação no Senado. CELSO LAFER em
“A Ruptura Totalitária e a Reconstrução dos Direitos Humanos — Um Diálogo
com Hannah Arendt”, págs. 164/5, observa que se trata de uma punição
cruel,
equiparável à tortura e que “atividade contrária ao interesse nacional”
(redação
da Carta anterior) é noção de conteúdo variável que “pode dar margem à
confusão,
à ambigüidade, ao erro e, destarte, ao arbítiio, mesmo no contexto das
garantias

164
A Constituição italiana, artigo 22, dispõe que ninguém pode ser
privado por motivos políticos, de sua capacidadejurídica, da cidada-
nia e do nome, e nos Estados Unidos entende-se que a Emenda n2
XIV equiparou os americanos por naturalização aos americanos
natos, não se admitindo perda forçada de nacionalidade.56
Já na França o Código de Nacionalidade,~7 artigo 98, prevê
várias hipóteses de perda-punição, norma ainda mais radical do
que a regra brasileira.
A fraude à lei ocorrida na obtenção de naturalização tem sido
objeto de uma sucessão de regras, inclusive em sede constitucio-
nal.58 Atualmente, ante o silêncio da Constituição de 1988 a matéria
e regida pela Lei 6.815/80, atualizada pela Lei 6.964/81 em seu
artigo 112, parágrafos 22 e 32, que dispõem:
“~ 22 — Verificada a qualquer tempo, a falsidade ideológica
ou material de qualquer dos requisitos exigidos neste artigo ou nos
artigos 113 e 114 desta lei, será declarado nulo o ato de naturali-
zação sem prejuízo da ação penal cabível pela infração cometida.
§ 32 — A declaração de nulidade a que se refere o parágrafo
anterior processar-se-á administrativamente, no Ministério da Jus-
tiça, de oficio ou mediante representação fundamentada, concedi-
do ao naturalizado, para defesa, o prazo de quinze dias, contados
da notificação.”
A Lei 818 de 1949 determinara que a competência para a
declaraçao da nulidade da naturalização seria do Poder Judiciário,
critério substituído pelo Decreto-lei 941 de 1969 que transferiu a
competência para o Ministério da Justiça, mantida esta orientação
na lei acima transcrita, atualmente em vigor. O Judiciário é mais
experiente e está mais bem aparelhado para processar e julgar se
a naturalização foi concedida em fraude à lei, recomendável, pois,
que se altere o disposto na atual legislação.

de um processo judicial”. Vide acórdão na Apelação Cível n~ 56.273 de São


Paulo
em que o Tribunal Federal de Recursos negou o cancelamento da
naturalização.
Tratava-se de caso que teve origem em atividades políticas do naturalizado
ocorridas
na década de 1940, julgado pelo TFR em 1987, acórdão publicado no DJ de
28/5/87.
56 LAURENCE H. TRJBE, “American Constitutional Law”, pág. 356, invocando
decisões da Suprema Corte americana.
57 Lei n9 73-42 de 9/1/73 modificada pela Lei n9 74-631 de 5/7/1974.
58 A Constituição de 1969, artigo 146, parágrafo único, dispunha que “será
anulada
por decreto do Presidente da República a aquisição de nacionalidade obtida
em
fraude contra a lei”.
165
Nos Estados Unidos houve inúmeros casos de revogação de
naturalizações por falsidade ideológica dos naturalizados visando
encobrir suas atividades criminosas durante a 2~ Guerra Mundial
na Europa. Estas falsidades foram cometidas geralmente no mo-
mento da solicitação dos vistos de imigrante, que não lhes teriam
sido concedidos se a verdade fosse conhecida. Sem a permanência
nos Estados Unidos, não teriam como obter, mais tarde, a nacio-
nalidade29
Quanto à repercussão da prestação de serviço militar sobre a
nacionalidade, houve um período em que nossa legislação declarava
a perda da nacionalidade do brasileiro que prestasse serviço em
forças armadas estrangeiras. Assim, a Circular n2 295 do Ministério
das Relações Exteriores a 22 de fevereiro de 1929 dispôs que os
brasileiros polipátridas que prestassem~ sem coação, serviço militar
em estado patrial estrangeiro perderiam a nacionalidade brasileira.
O Decreto-lei n2 389 de 25 de abril de 1938 em seu artigo 22,
letra b, determinou que “perde a nacionalidade o brasileiro que,
sem licença do Presidente da República, aceitar comissão ou em-
prego remunerado de governo estrangeiro, como tal considerada
a prestação voluntária de serviço militar”.
Ilmar Perna Marinho60 é de opinião que não se perde a na-
cionalidade brasileira por prestação de serviço militar no exterior
e assim resume sua posição: a) a prestação de serviço militar não
constitui motivo de perda da qualidade de brasileiro; b) se a pres-
tação tiver sido obrigatória não produzirá o menor efeito no Brasil;
c) se a prestação tiver sido voluntária, ficará o brasileiro tão-somen-
te sujeito às leis penais brasileiras, podendo ser chamado a respon-
der pelos delitos de insubmissão, deserção, conforme o Código
Penal e o Código Penal Militar. No mais há de se respeitar os
acordos bilaterais que o Brasil firmou com vários países, bem assim
o Protocolo da Haia, de 1930,61 que veremos mais adiante. Pontes
de Miranda62 tem posição diferente.
59 Vide Fedorenko v. United States, decisão da Corte Suprema norte-
americana,
American Journal of International Law, 1981, pág. 669, que confirmou a
“desna-
turalização” do criminoso dc guerra, guarda no campo de concentração de
Tre-
blinka.
60 ILMAR PENNA MARINHO, op. cit., pág. 825 do 3” vol.
61 Vide HAROLDO VALLADAO, D.I.P., i~, págs. 33 1/2, e DARDEAU DE CARVA-
LHO, op. cit., pág. 255.
62 PONTES DE MIRANDA, op. cit., pág. 527, onde invoca o artigo 18 das Dispo-
sições Transitárias da Constituição de 1946, que dispôs não terem perdido a
nossa

166
No Brasil só servem nas forças armadas os brasileiros, já no
Estados Unidos são convocados ao serviço militar os estrangeiro
com residência permanente no país, e nos países da OTAN é válid~
e reconhecível o serviço militar prestado por cidadão de um país
membro nas forças armadas de outro país-membro.63
Tendo a Constituição de 1988 omitido a hipótese de perda d~
nacionalidade por aceitação de emprego de governo estrangeiro
de se considerar pacificada a questão do serviço militar prestadc
em outro país, que não terá repercussão sobre o status do cidadãc
brasileiro.
A renúncia é outra forma de perda de nacionalidade que c
Brasil aceitou por meio de convenções firmadas com países ameri-
canos, Convenção Pan-Americana de 1906, e Convenção com o-
Estados Unidos de 1908. Na primeira convenção ficou pactuado
que o cidadão nato em um dos países contratantes, que se natura-
lizasse em outro e posteriormente viesse a renovar sua residência
no país de sua origem por mais de dois anos, seria considerado
como tendo renunciado à sua nacionalidade adquirida e reassumi-
do a nacionalidade de origem, e na segunda convenção o mesmo
princípio foi estabelecido entre o Brasil e os Estados Unidos.
Mas como este tipo de perda de nacionalidade brasileira não
está previsto na Constituição, foi considerado inconstitucional, e
em 1950 o Brasil denunciou ambas convenções.
O Decreto-lei 389 de 1938 também previa a renúncia da na-
cionalidade na hipótese do naturalizado que deixasse o Brasil para
viver no exterior (em qualquer país, não necessariamente no seu
país de origem), por mais de cinco anos, excetuadas hipóteses

nacionalidade os brasileiros que tivessem prestado serviço na 2’ Guerra


Mundial
às nações aliadas, embora sem licença presidencial, do que deduz que,
excetuada
aquela hipótese, perde-se a nacionalidade por servir em exército estrangeiro.
LEDA
BOECHAT RODRIGUES, em sua “História do STF”, tomo II, pág. 32, conta que
quando se discutia no Senado a 11 de maio de 1907 a chegada ao Brasil de
D. Luís
de Orleans e Bragança, filho da Princesa Isabel, que teve seu desembarque
impe-
dido pelas autoridades, o Senador Francisco Glicério disse que D. Luís nem ao
menos tinha a seu favor “a atenuante de ser brasileiro, pois que, aceitando um
posto na marinha de guerra austríaca”, renunciara expressamente à sua
naciona-
lidade.
63 WOLFGANG FRIEDMANN, “The Changing Structure of International Law”,
págs. 236/7. Existem os acordos assinados por dois países como o Acordo
França-
Argélia de 1983 pelo qual o serviço nacional prestado em um dos Estados
acor-
dantes é considerado como satisfàção das obrigações para com o serviço
nacional
do outro Estado. Vide REVUE, 1985, pág. 156.

167

específicas, de tratamento de saúde, negócios, etc. Esta hipótese


não mais existe na nossa legislação.
Aliás, nosso regime que só admite perda da nacionalidade por
ato voluntário não comporta a perda por motivo de natureza tácita
como é a renúncia.

Reaquisição da Nacionalidade

O brasileiro, tanto o nato quanto o naturalizado que tenha


perdido a nacionalidade brasileira, pode readquiri-la, de conformi-
dade com o artigo 36 da Lei 818/49, estabelecendo seu domicílio
no Brasil, desde que a eleição da outra nacionalidade não tenha
sido motivada para se eximir de deveres a cujo cumprimento estaria
obrigado se se conservasse brasileiro.
Os efeitos da reaquisição se fazem sentir a partir da concessão,
não retroagindo no tempo, e, se o brasileiro era nato, ao readquirir
a nacionalidade, volta ao seu status original de brasileiro nato,
enquanto que o naturalizado ao readquirir a nacionalidade, retor-
nará ao status de brasileiro naturalizado.~

Nacionalidade da MuLher Casada

Na Europa era muito comum o legislador preceituar a unidade


da família em matéria de nacionalidade, em conseqüência do que
a mulher casada adquiria a nacionalidade do marido e acompa-
nhava-o nas eventuais modificações. No século XX este princípio
foi perdendo terreno, ejá em 1932 o Instituto de Direito Interna-
cional, em sua sessão de Oslo, recomendava aos Estados que se
inspirassem nos princípios de respeito à vontade dos cônjuges,
nunca se devendo estender a nacionalidade de um cônjuge ao
outro, contra sua vontade.
No Brasil o Decreto 1.096 de 1860, em seu artigo 22, dispunha
que “a estrangeira que casar com brasileiro, seguirá a condição do
marido e semelhantemente a brasileira que casar com estrangeiro
seguirá a condição deste...”
Esta lei foi severamente criticada, tendo Teixeira de Freitas
declarado que a nacionalidade não é uma qualidade do estado civil,

64 Vide NADIA DE ARAÚJO, “Perda e Reaquisição da Nacionalidade Brasileira”,


em “A Nova Constituição e o Direito Internacional”, coordenado por JACOB
DOLINGER, págs. 55 e sega.
mas do estado político, que emana da Constituição, e por ser
matéria constitucional, e nada tendo a Lei Maior dito sobre a
influência do casamento sobre a nacionalidade, conclui-se que
« nem a brasileira fica estrangeira por casar com estrangeiro, nem
a estrangeira fica brasileira por se casar com brasileiro” 65 Rodrigo
Otávio escreveu que “a nos se nos afigura a lei perfeitamente
inconstitucional e já assim havia opinado a seção dos negócios do
Império do Conselho de Estado, na Consulta de 26 de agosto de
1868, resolvida a 21 de novembro e constante da decisão de 31 de
janeiro do ano seguinte~.
A Convenção da Haia sobre Nacionalidade de 1930 dispôs em
seu artigo 82 que “se a lei nacional da mulher lhe fizer perder a
nacionalidade em conseqüência de casamento com estrangeiro
esse efeito será subordinado à aquisição por ela, da nacionalidade
do marido”. Esta Convenção foi ratificada pelo Brasil e promulgada
pelo Decreto 21.798 de 6 de setembro de 1932.
A VII Conferência Pan-Americana realizada em Montevidéu,
em 1933, aprovou uma Convenção sobre Nacionalidade, cujo arti-
go 62 determina “que nem o casamento nem a sua dissolução
atingem a nacionalidade dos cônjuges ou a de seus filhos”. Pelo
Decreto 2.572 de 18 de abril de 1938 esta Convenção foi promul-
gada no Brasil.
O mais importante diploma internacional sobre a matéria
aprovado pela maioria dos países, inclusive o Brasil, é a Convenção
sobre a Nacionalidade da Mulher Casada patrocinada pela ONU,
aprovada em 20 de fevereiro de 1957 que em seu artigo 1~ fixa que
“Todo Estado contratante acorda em que nem a celebração, nem
a dissolução do matrimônio entre súditos e estrangeiros, nem a
mudança da nacionalidade do marido durante o matrimônio, po-
derao tpso facto produzir efeitos sobre a nacionalidade da mulher”.
Em 1975 a Corte Constitucional italiana julgou inconstitucio-
nal a lei de 1912 que determinava que a mulher italiana, que
esposasse um estrangeiro cuja nacionalidade ela adquiria automa-
ticamente, perderia a sua nacionalidade de origem. Esta regra foi
considerada contrária aos artigos 3 (princípio da igualdade) e 29,
§ 2~ (princípio da igualdade dos esposos na família), da Constitui-
65 Vide HAROLDO VALLADÃO, “Conflito das Leis Nacionais dos Cõnjuges nas
suas Relações de Ordem Pessoal e Econômica e no Desquite”, págs. 101/ 103.
66 RODRIGO OTÁVIO, “Direito do Estrangeiro no Brasil”, pág. 116. O autor
refere que a decisão foi publicada no Diário Oficial de 13 de fevereiro de 1869.

168
169
1
ção. A Corte declarou que o dispositivo de 1912 inspirou-se na
concepção então dominante de que a mulher é inferior ao homem
na ordemjurídica e também por ser destituída de plena capacidade
de direito. Esta concepção não mais corresponde aos princípios da
Constituição, diz a Corte italiana, pelo contrário, conflita com seus
princípios que lhe atribuem a mesma dignidade social, prevendo
a igualdade de todos cidadãos perante a lei, sem distinção de sexo.67
Conflitos de Nacionalidade, Positivos e Negativos

A dupla nacionalidade é um fenômeno decorrente da diversi-


dade de critérios existentes sobre a aquisição da nacionalidade.
Assim, se uma criança nasce em um país que adota o ius sou, filha
de pais cuja lei nacional adota o critério do ius sanguinis, ela terá
duas nacionalidades, a do país de seu nascimento e a do país da
nacionalidade de seus pais.
Se um português casava com uma brasileira, a mulher era
considerada portuguesa pela legislação em vigor neste país até
recentemente, que adotava o critério da unidade da nacionalidade
no matrimônio, enquanto que para o Brasil ela continuava sendo
brasileira.
O professor Ferrer Correia~ apresentou a hipótese do portu-
guês que casa civilmente com uma grega, em Portugal. Para o
direito grego, que só conhecia o casamento religioso, o casamento
civil era inexistente, pelo que a mulher teria permanecido solteira
e grega, enquanto que para o direito de Portugal, ela casou valida-
mente e adquiriu a nacionalidade portuguesa. Nestas hipóteses a
pessoa é considerada por ambos países como seu nacional e, em
conseqüência, terá dupla nacionalidade.
Não é certo dizer que o Brasil não admite a dupla nacionali-
dade, eis que não podemos fechar os olhos ante a realidade, de
um cidadão, que considerado brasileiro por nossa legislação, seja
considerado pelas leis de outro país, também como seu nacional.
Esta posição foi reconhecida pela Emenda Constitucional de
Revisão n2 3, de 7 de junho de 1994, ao alterar a redação do
parágrafo 42 do artigo 12, conforme reproduzido acima.

67 CLUNET, 1983, pág. 173.


68 FERRER CORREIA, ‘Lições de D.I.P.”, pág. 84.
5
69
Narra Raul Pederneiras que o governo brasileiro, em circulat
do Ministério do Exterior sobre passaportes, baixou instruções rela
tivas às pessoas que têm dupla nacionalidade em que dizia o seguinte

“12 — O Governo provisório reconhece como questão de fatc


a dupla nacionalidade, por isso que cada Estado estabelect
livremente, de acordo com sua Constituição e suas leis, quai~
os indivíduos que considera seus nacionais; 2~ — O indivíduc
com dupla nacionalidade, sendo uma delas a brasileira, sc
pode entrar no Brasil com passaporte brasileiro; 32 — Dese
jando porém ingressar no território do outro Estado, de qu
é também nacional, só pode fazer, muitas vezes, com passapor.
te desse Estado; 42 — Em ambos os casos, o passaporte c
legalmente expedido, porque todos os Estados têm o mesmc
direito de proteger seus cidadãos, desde que não o pretendam
fazer no território dos outros, que têm igual razão de o consi
derar nacional; 52 — Sempre, portanto, que se apresentarem
brasileiros possuidores de outra nacionalidade, exibindo c
respectivo passaporte estrangeiro, esse não deverá ser confis
cado, mas, apenas, será concedido um passaporte brasileiro
se o interessado o requerer, para voltar ao Brasil; 6~ — No casc
de terem conhecimento do confisco ou apreensão, por auto
ridade estrangeira, de algum passaporte brasileiro, deverá 2
autoridade consular trazer o fato, com todas as suas circuns•
tâncias, ao conhecimento dessa Secretaria de Estado.”
Quando se tratar no Brasil de decidir sobre a nacionalidade
de um binacional, ligado a outros dois países, o Código Bustaman•
te, art. 10, dispõe que reconhecer-se-á a nacionalidade do país em
que a pessoa tiver domicilio. O Código só se aplica entre os Estado~
contratantes, mas tem valor doutrinário para qualquer outra hipó.
tese. Já a Convenção sobre Nacionalidade, Haia 1930, dispõe nc
artigo 52 que reconhecer-se-á tanto a nacionalidade do país no qua
o binacional tenha sua residência habitual quanto a nacionalidade
do país ao qual, segundo as circunstâncias, ele pareça, de fato, mai~
ligado.
Em 1979 o State Department dirigiu uma nota à embaixad2
soviética em Washington consultando-a sobre algumas dúvidas re

69 RAUL PEDERNEIRAS, “Direito Internacional Compendiado”, pág. 310.

170 17]
lacionadas à Lei de Nacionalidade soviética de 1978, que entrou
em vigor em 1~ de julho de 1979. Na nota, a autoridade americana
escreveu entre outras observações, a seguinte: “...Os Estados Uni-
dos reconhecem a existência de dupla nacionalidade em casos
individuais como conseqüência dos conflitos de leis sobre a matéria
de nacionalidade, uma vez que não há regra uniforme de direito
internacional relativa à aquisição da nacionalidade. Devido às di-
ferenças entre leis sobre nacionalidade dos vários países, inclusive
dos Estados Unidos e da Rússia soviética, há muitas pessoas que
têm conferida a nacionalidade de dois ou mais países. Como resul-
tado, é possível que uma pessoa tenha direito legítimo à naciona-
lidade americana de acordo com as leis deste país, e tenha igual-
mente legítima pretensão à cidadania da União Soviética, de acor-
do com a lei soviética.”70
Questões de dupla nacionalidade ocorreram no julgamento
de várias causas submetidas ao Tribunal de Reclamações Irã-Estados
Unidos, uma vez que a norma estabelecida pelo Acordo que criou
esta Corte especial previu que cidadãos americanos poderiam re-
clamar contra o Irã e cidadãos iranianos contra os Estados Unidos,
surgindo dúvidas sobre a competência da Corte para julgar recla-
mações de cidadãos com dupla nacionalidade — americana e ira-
niana. O Tribunal decidiu, com base na Convenção da Haia de
1930, apurar a “nacionalidade dominante e efetiva” do reclamante.
Esta apuração se processa com base em vários aspectos da vida da
‘1 pessoa, assim como sua residência, participação em eleições, pro-
priedade, local de sua educação, pagamento de impostos, laços
familiares, prestação de serviço militar e investimentos.7’

70 “American Journai of International Law”, 1979, pág. 678. Ocorre que em seu
art. 8” a Lei soviética de 1978 dispõe que “nenhuma pessoa sendo cidadão da
URSS,
será reconhecida como titular de uma nacionalidade estrangeira”. Vide
“Interna-
tional Legal Materials”, 1981/1207. Dispositivo semelhante encontramos no
Códi-
go da Nacionalidade da República Popular da China, de 1980, em seu art. 3”:
“A
República Popular da China não reconhece ao cidadão chinês o estatuto da
dupla
nacionalidade.” Vide REVUE, 1981/590.

71 Vide AmericanJournal of International L.aw, 1983/648, 1984/912,


International
Legal Materiais, 1984/489 e REVUE, 1985/301 e 477. Na Extradição n” 541,
requerida pela Itália, em que o extraditando se naturaiizara brasileiro antes de
cometer o crime, o STF negou o pedido italiano, lendo-se no aresto: “Não
obstante,
no Estado requerente, o extraditando, lá nascido, seja considerado italiano, no
juízo de extradição passiva, a nacionalidade do extraditando é aferida
conforme
a lccfon, que o reputa brasileiro”. Vide RTJ 145/428-30.

172
A apatrídia é o fenômeno inverso da dupla nacionalidade, qu
resulta igualmente de conflito de leis em matéria de nacionalidade
quando se tratar, por exemplo, de pessoa nascida em território dE
país que segue o ius sanguinis, que seja filho de pessoas de nacio
nalidade cuja legislação adota o critério do ius sou. Não terá
nacionalidade do país onde nasceu, que atribui aos filhos a nacio
nalidade dos pais, e tampouco terá adquirido a nacionalidade do:
pais, porque a legislação do país destes não a concede dos filho~
de seus nacionais que nascem alhures.
Em 1930, na Haia, foram firmados protocolos aditivos à Con•
venção sobre Nacionalidade, dois dos quais visando a proteção do~
apátridas. Em 1961 foi firmada uma Convenção sob o patrocínic
da ONU sobre a Proteção da Apatrídia, e em 1963 foi assinada 2
Convenção Européia para a Solução dos Casos de Múltipla Nacio.
nalidade por iniciativa do Conselho da Europa.

Princípios Internacionais sobre a Nacionalidade

A Convenção da Haia de 1930 estabelece em seu primeiro


artigo o princípio da competência para estabelecer a nacionalida-
de, dispondo que “cabe a cada Estado determinar por sua legisla-
ção quais são os seus nacionais. Esta legislação será aceita por todos
os outros Estados, desde que esteja de acordo com as convenções
internacionais, o costume internacional e os princípios de direito
geralmente reconhecidos em matéria de nacionalidade”, que se
completa com a norma contida no artigo 2~: “Toda questão relativa
ao ponto de saber se um indivíduo possui a nacionalidade de um
Estado será resolvida de acordo com a legislação desse Estado.”
A Convenção trata no artigo 39 sobre a dupla nacionalidade “sob
reserva das disposições da presente Convenção um indivíduo que
tenha duas ou mais nacionalidades poderá ser considerado por cada
um dos Estados cuja nacionalidade possua, como seu nacional”.
O Código Bustarnante trata da matéria nos artigos 92 a 15.

Jurisprudência Iizternacional

Caso Caneuaro — A Itália apresentou uma reivindicação contra


o Peru em 1912 perante a Corte Permanente de Arbitragem em
prol de três cidadãos italianos. Sobre a nacionalidade italiana de
dois dos interessados não houve qualquer discussão, mas o Peru

173
sustentou que o terceiro interessado, Canevaro, não tinha direito
de se considerar cidadão italiano, eis que segundo a lei peruana
era ele cidadão daquele país, nascido que fora em território perua-
no, de pai italiano. Ademais Canevaro se candidatara às eleições
para o Senado e aceitou exercer as funções de cônsul do Peru na
Holanda. Assim, fosse qual fosse o status de Canevaro na Itália, o
governo do Peru tinha o direito de considerá-lo como peruano, e
assim negar legitimidade à Itália para defender seus interesses.
A Corte aceitou a posição do Peru.72

Caso Tellech — “United States v. Austria and Hungary”, caso decidido


em 1928 pela Comissão Tripartite U.S., Austria e Hungria, referia-se
a Alexandre Tellech, nascido nos Estados Unidos, de pais austríacos,
titular da dupla nacionalidade, que foi forçado a cumprir serviço
militar na Áustria. A Comissão decidiu que « a atitude das autori-
dades civis e militares austríacas ocorreu na Austria, onde o recla-
mante residia voluntariamente, e onde era considerado cidadão
austríaco. A nacionalidade é determinada por regras estabelecidas
pela lei interna de cada país. E segundo a lei da Austria, à qual o
reclamante voluntariamente se sujeitou, ele era cidadão austríaco,
e, portanto, as autoridades tinham direito de tratá-lo como tal.
Possuindo dupla nacionalidade, ele voluntariamente tomou o risco
que incide em residir em território austríaco, submetendo-se aos
deveres e obrigações de um cidadão austríaco decorrentes das leis
internas da Áustria.”

Caso Nottebohm — Na jurisprudência internacional sobre nacionali-


dade destaca-se o famoso caso Nottebohm, julgado pela Corte Inter-
nacional de Justiça da Haia. Friedrich Nottebohm nasceu em Ham-
burgo em 26 de setembro de 1881, com a nacionalidade alema.
Imigrou para a Guatemala em 1905, ali fixando domicílio e inician-
do atividade comercial que em pouco tempo prosperou. Notte-
bohm costumava viajar para a Alemanha a negócios, a vários outros
países para gozar férias e ao Liechtenstein para visitar um irmão
que lá vivia. Em 1939, ano em que eclodiu a Segunda Guerra

72 Vide LOUIS HENKIN e outros, “International Law, Cases and Materiais”, pág.
442.
73 Vide HANS KELSEN, op. cit., págs. 376/7.

174
Mundial no dia 1~ de setembro, Nottebohm visitava a Europa e, de
passagem por Liechtenstein, consegue adquirir a nacionalidade
deste país, regressando à Guatemala, onde continua vivendo. Em
19 de outubro de 1943, como resultado de intervenção norte-ame-
ricana, é preso e deportado para os Estados Unidos como cidadão
de país inimigo, permanecendo preso por mais de dois anos, sem
julgamento. Terminada a guerra, Nottebohm tem recusado seu
regresso à Guatemala, cujo governo confisca suas propriedades em
1949. Nottebohm vai viver em Liechtenstein, cujo governo acede
em defender seus direitos, processando a Guatemala perante a
Corte Internacional, o que ocorre em 1951, pleiteando Liechtens-
tein que a Guatemala pague indenização pela detenção e expulsão
de seu nacional e que devolva os bens confiscados. A Guatemala
se defende alegando falta de negociações diplomáticas, falta de
esgotamento das vias de recursos internos e principalmente a ile-
gitimidade de Liechtenstein por não ser autêntica a nacionalidade
de Nottebohrn, uma vez que foi falha sua aquisição da nacionali-
dade de Liechtenstein.
A Corte Internacional cuida do argumento da nacionalidade
e nele funda sua decisão final. Reconhece a Corte que o Liechtens-
tein, como todo Estado soberano, regula por sua própria lei, a
aquisição de sua nacionalidade, mas para o exercício da proteção
do cidadão pelo Estado perante umajurisdição internacional, deve-
se atentar para o direito internacional a fim de determinar se o
Estado tem realmente qualidade para exercer esta proteção e plei-
tear em favor do cidadão perante a Corte. “Á época de sua natu-
ralização, aparentava Nottebohm estar mais ligado a Liechtenstein
do que a qualquer outro Estado no que concerne à sua tradição,
seu estabelecimento, interesses, laços familiares e intenções para o
futuro mediato?”, indaga a Corte. E prossegue: “Á data quando
requereu sua naturalização, Nottebohm era nacional alemão desde
a época de seu nascimento. Sempre manteve seus contatos com os
membros de sua família que haviam permanecido na Alemanha e
sempre manteve relações comerciais com aquele país. Seu país
estava em guerra há mais de um mês, e não há indicação de que
o pedido de naturalização foi motivado pelo desejo de se disassociar
do governo do seu país. Estabelecera-se na Guatemala há 34 anos,
lá conduzindo suas atividades; era o principal local de seu interesse.
Para lá regressou pouco após sua naturalização, e ali manteve o
centro de seus interesses e de suas atividades...”

175
E diz mais a Corte: «A naturalização foi solicitada não com o
objetivo de obter o reconhecimento legal de Nottebohm como
membro da população de Liechtenstein, mas com o fim de substi-
tuir seu status de nacional de país beligerante, pelo de nacional de
país neutro, com o objetivo exclusivo de se submeter assim à pro-
teção de Liechtenstein, sem se ligar a suas tradiçoes, interesses,
maneira de viver...” E define a Corte da Haia: «A nacionalidade é
um laço jurídico que tem na sua base um fato social de conexão,
uma solidariedade efetiva de existência, de interesses, de sentimen-
tos, ligados a uma reciprocidade, de direitos e deveres.” Ora, os
laços de Nottebohm com o Liechtenstein, conclui a Corte, são
extremamente tênues, concedida que foi a sua nacionalidade por
este país sem atenção à idéia que se faz nas relações internacionais
do instituto da nacionalidade, daí não ser a Guatemala obrigada a
reconhecê-la, pelo que a Corte — numa decisão tomada em 6 de
abril de 1955, que consideramos altamente criticável e da qual
divergiram três eminentes membros da Corte — rejeita a pretensão
de Liechtenstein, sem exame do mérito da questão.74 Os votos
dissidentes foram dos juízes Klaestad, Read e Guggenheim, que
opinaram no sentido de que a Corte deveria prosseguir no julga-
mento do mérito, rejeitando a preliminar de que a Guatemala não
estava obrigada a reconhecer o direito de Liechtenstein de repre-
sentar os interesses de Nottebohm. Os juízes dissidentes apresen-
taram os seguintes argumentos a favor de suas posições:
— Nottebohm chegou a Liechtenstein em maio de 1946, ali
estabeleceu residência e permanecendo até a época do julgamento.
— Quando o governo da Guatemala efetivou a expropriação
de seus bens, em maio de 1949, Nottebohm já estava vivendo há
três anos em Liechtenstein.
— A própria defesa guatemalteca reconheceu que « a maioria
dos Estados, de uma ou outra forma, admite em casos excepcionais,
isentar quem solicita a naturalização, de provar prévia longa resi-
dência no país.
— Países como China, França, Reino Unido e Holanda têm um
grande número de cidadãos que não residem nos países; Nottebohm
incorporou-se na parte não residente do povo de Liechtenstein.

74 Vide LOUIS HENKIN e outros, op. cit., págs. 433 e segs., e PIERRE M. EISE-
MANN e outros, “Petit Manuel de laJurisprudence de la Cour Internationale de
Justice”, págs. 59 e segs. A íntegra da decisão e dos votos dissidentes vem
reprodu-
zida no Court Reports de 1955, pp. 4 a 65.

176
— Nada há de errado na concessão rápida de uma naturaliza-
ção; em outros países, além de Liechtenstein, a rapidez dos atos
administrativos é vista como uma virtude, não havendo por que
considerar que esta qualidade afeta a eficácia ou autenticidade dos
atos administrativos.
— Nottebohm retornou à Guatemala, em 1940, com um pas-
saporte de Liechtenstein, contendo um visto de entrada que lhe
fora concedido pelo consulado de Guatemala naquele país, e, em
conseqüência disto seu registro como nacional alemão foi cance-
lado pelas autoridades guatemaltecas, que o registraram como na-
cional de Liechtenstein.
— Estes fatos criaram uma relação legal entre Guatemala e
Liechtenstein, contendo direitos e deveres, não sendo lícito que
um dos dois países encerre esta relação unilateralmente: quando
Nottebohm voltou à Guatemala portando passaporte de Liechtens-
tein, poderia a Guatemala, se assim quisesse, deportá-lo para o país
de sua nova nacionalidade; tendo aceito sua permanência no país,
não tem como negar o direito de Liechtenstein estender a Notte-
bohm sua proteção diplomática.
— Ao adquirir voluntariamente a nacionalidade de Liech tens-
tem, Nottebohm automaticamente perdeu sua nacionalidade ale-
mã, na conformidade da Lei de Nacionalidade Alemã de 22 de
julho de 1913, fato de vital importância para determinar a eficácia,
no plano internacional, da naturalização que lhe foi concedida por
Liechtenstein.
— A Convenção da Haia de 1930 sobre Nacionalidade não
contém qualquer requisito relativo a « laço efetivo” em caso de
nacionalidade, nada havendo no direito internacional que exija
uma ligação sentimental entre o Estado naturalizador e o indivíduo
que se naturaliza, para que a naturalização tenha sua eficácia re-
conhecida. O teste de « conexão efetiva” contido no artigo 52 da
Convenção refere-se tão-somente a hipótese de dupla nacionali-
dade.
— Aceitar a tese de Guatemala de que Liechtenstein não tem
direito de estender proteção diplomática a Nottebohm equivale a
dizer que ele não pode invocar a proteção diplomática de Estado
algum. Isto contraria o princípio estabelecido no artigo 15 da
Declaração Universal dos Direitos do Homem de que todo mundo
tem direito a uma nacionalidade.

177
Jurisprudência Brasileira

E rica a jurisprudência pátria em matéria de nacionalidade. Já


vimos algumas decisões de nossos tribunais na exposição do pre-
sente capítulo. Deixamos para encerrá-lo com o julgamento pelo
Supremo Tribunal Federal, em sua composição plena, do Mandado
de Segurança que Maria Elisalva Oliveira Josué impetrou contra o
Presidente da República75, que versa a hipótese de uma jovem
brasileira que, segundo seu relato, foi presa e submetida a torturas,
exilando-se em 1973, quando passou a viver em Paris, onde perdeu
seu passaporte, tendo-lhe sido recusado pelo consulado brasileiro
naquela capital novo passaporte sem anotação de que a portadora
respondia a processo em seu pais.
Elisalva casou com um francês em 1974, enfrentando o pro-
blema de não poder permanecer em território francês sem o pas-
saporte brasileiro e impedida de regressar à sua pátria pois corria
contra ela uma ação penal. Diante desta situação narra em seu
Mandado de Segurança « sentiu-se impelida a adquirir a nacionali-
dade francesa... premida pelo estado de necessidade, como único
meio de não ser expulsa da França e de não se privar do convívio
de seu filho e de seu esposo”.
A impetrante visa com a segurança seja-lhe restabelecida sua
nacionalidade brasileira que foi declarada perdida por ato do Pre-
sidente da República, com fundamento no artigo 146, inciso 1, da
Constituição; baseia sua impetração na ausência do pressuposto de
manifestação livre de sua vontade no ato da aquisição da naciona-
lidade francesa, que praticou em estado de necessidade, para ga-
rantir sua permanência na França.
A segurança foi negada, emjulgamento ocorrido em setembro
de 1981, por vários motivos. Entendeu a Suprema Corte que não
cabe àJustiça brasileira manifestar-se sobre coação que teria viciado
declaração de vontade ocorrida perante a Justiça francesa, votos
dos Ministros Néri da Silveira, Moreira Alves e Rafael Mayer. Des-
taca-se neste julgamento o voto do Ministro Clóvis Ramalhete, que
enunciou os recursos legais que poderiam ter socorrido a Impe-
trante. Primeiramente, poderia ter feito, como o fizeram outros
brasileiros no exílio — impetrar segurança contra o Ministro das

75 Mandado de Segurança n9 20.292, RI’), vol. 100/557.

178
Relações Exteriores a respeito da negativa de lhe ser concedido
passaporte — no que foram bem-sucedidos — narrando o Ministro
o caso do escritor Augusto Boal, que assim procedeu, obtendo
ordem judicial para que lhe fosse concedido o passaporte.
Outra solução seria recorrer às Nações Unidas, Comissão de
Refugiados, cujo Alto-Comissariado expede passaportes para pes-
soas em situação irregular de ordem política, o mesmo podendo
ser obtido junto à Cruz Vermelha Internacional. E diz ainda o
Ministro Ramalhete: « Estados como a França, por força da Decla-
ração dos Direitos do Homem que assinou, passaram a praticar o
direito de asilo. Ainda há poucos dias recebemos a notícia em todo
o mundo, do Presidente do Irã, evadindo-se de seu país, que se
encontra asilado na França. O direito de asilo praticado na França
gera as conseqüências da tutela ao exilado inclusive o de fornecei-
lhe salvo-conduto ou documento semelhante.”
E resume o Magistrado as opções que se apresentavam à Im-
petrante e que não foram utilizadas: «Toda uma ordem jurídica
internacional achava-se posta para socorro da Impetrante em situa-
ção tão dramática, mas cuja saída era para ela livremente opcional:
ou naturalizar-se francesa para regularizar sua presença naquele
país, ou impetrar Mandado de Segurança no Brasil e obter seu
passaporte ou ir pedi-lo ao Alto-Comissariado de Refugiados, à Cruz
Vermelha ou à França mesmo, um documento de asilado político.
Agiu porem com equívoco e naturalizou-se francesa.”
Registre-se ainda o voto do Ministro Rafael Mayer que pondera
que o próprio ordenamento jurídico brasileiro prevê a reaquisição
de nacionalidade nessas circunstâncias, desde que o brasileiro que
perdeu a sua nacionalidade, domiciliado no Brasil, a requeira ao
Executivo.

No final desta obra apresentamos o Apêndice II contendo as regras


sobre a nacionalidade como dispostas nas constituições brasileiras, desde a
imperial, de 1824, até a Emenda Revisional n2 3 de 1994 à Constituição
de 1988. Este quadro foi elaborado pelo estudante de direito da UERJ
Fernando Luis Gonçalves de Moraes, do grupo de boLsistas de iniciação
científica coordenados pela Professora CARMEN TIBURCIO, que efetuou
a revisão das informações contidas no quadro.

179
Capítulo VIII

A CONDIÇÃO JURIDICA

DO ESTRANGEIRO

Para a boa sistematização do estudo da condição jurídica d


estrangeiro, dividimos a matéria em três partes: 1) a entrada d
estrangeiro; 2) os direitos do estrangeiro uma vez admitido; 3)
saída compulsória.
O tratamento que os povos concediam aos estrangeiros res
dentes em seu território figura entre os aspectos mais importante
na determinação de seu grau de civilização e de humanitarismo.
Vimos corno os povos antigos discriminavam o estrangeiro, at
que, inspirados por seus próprios interesses, foram introduzind
paulatinamente alterações para permitir a participação dos alienígc
nas no desenvolvimento econômico das sociedades em que viviam.
As velhas sociedades européias não progrediram substancial
mente nesta matéria, mantendo regras discriminatórias contra
estrangeiro.
No continente americano, onde se criaram novas sociedadei
resultantes de composições populacionais mistas, desenvolveu-si
nova mentalidade. O princípio de igualdade de todos perante
lei, tanto no campo político, como no plano das atividades econê
micas, fixado nas legislações americanas, acabou influenciando o
povos europeus.

1) A ENTRADA DO ESTRANGEIRO

Referindo-se à questão imigratória, escreveu Oscar Tenório


“ser necessário que haja uma conciliação entre os interesses do

1 OSCAR TENORÍIO, ‘Direito Internacional Privado”, 1”, pág. 250.

18

Estados e os da comunidade internacional. Embora matéria de


competência interna, a imigração tem importância universal. Bai-
xaria à degradação bárbara o Estado que proibisse, em caráter
absoluto, aos seus nacionais, a mudança de domicfiio e a transpo-
sição das fronteiras em busca de outras plagas. Violaria a solidarie-
dade internacional se proibisse, inteiramente, a entrada de estran-
geiro”.
O internacionalista britânico Ian Brownlie2 escreveu que um
Estado pode decidir não admitir estrangeiros ou pode impor con-
dições a sua entrada”, e Hans Kelsen3 formulou o mesmo princípio,
dizendo que «segundo o direito internacional, nenhum Estado tem
obrigação de admitir estrangeiros em seu território”, invocando
decisão da Suprema Corte norte-americana.4
Na decisão da Suprema Corte americana invocada por Kelsen
proclamou-se: E um princípio aceito em direito internacional que
toda nação soberana tem o poder, inerente à sua soberania e
essencial à sua autopreservação, de proibir a entrada de estrangei-
ros em seus domínios, ou admiti-los somente em casos e segundo
condições que lhe pareçam adequados.”
O governo norte-americano instituiu seu primeiro programa
de controle da imigração em 1882, que foi considerado perfeita-
mente válido,5 reconhecido o poder governamental de controlar a
imigração, faculdade inerente à soberania nacional, decidindo a
Suprerna Corte americana em casos subseqüentes que o Congresso
americano tem o poder de regulamentar a imigração, discriminan-
do contra classes e raças se assim entender.
Modernamente tem se entendido6 que a recusa à admissão de
membros da famflia de uma pessoa já residente no país, que acar-
retaria mantê-los separados, viola a Convenção Européia dos Direi-
tos Humanos que protege o indivíduo no seu direito a uma vida
particular e a sua vida em família.

2 IAN BROWNLIE, “Principies of Pubiic Internationai Law”, pág. 505.


3 HANS KELSEN, ‘Principies of International Law”, pág. 366.
4 Caso Nishimura Ekiu v. United States, 142 U.S., 651, 652 (1892).
5 “The Chinese Exclusion Case”, Chae Chan Ping v. U.S., 130 U.S. 581, 603-4
(1889).
6 RICHARD PLENDER, “Internationai Migration Law”, pág. 92.
182
No Brasil, a Carta Régia de D. João VI de 1808 concedeu a
abertura dos portos, estimulando grandemente a imigração.7 A
Constituição Imperial dispôs que « qualquer pode conservar-se ou
sair do Império como lhe convenha, levando consigo os seus bens,
guardados os regulamentos policiais e salvo o prejuízo de tercei-
ro “,~ regra esta mais bem explicitada na Constituição Republicana:9
« Em tempo de paz, qualquer pessoa pode entrar no território
nacional ou dele sair, com a sua fortuna e bens, quando e como
lhe convier, independentemente de passaporte”, posteriormente
retiradas as expressões « quando e como lhe convier, inde-
pendentemente de passaporte” ~
No século XX esta liberalidade foi minguando. Influenciado
pela legislação americana, que em 1924 instituiu o sistema de
quotas, pelo qual só seria permitida a entrada de grupos humanos
discriminados por nacionalidade, à razão de 2% anuais sobre o
número destes nacionais existentes nos Estados Unidos em 1890,
segundo o censo então realizado, o Constituinte brasileiro de 1934
dispôs que « a entrada de imigrantes no território nacional sofrerá
as restrições necessárias à garantia da integração étnica e capaci-
dade física e civil do imigrante, não podendo, porém, a corrente
imigratória de cada país exceder, anualmente, o limite de dois por
cento sobre o número total dos respectivos nacionais fixados no
Brasil durante os últimos cinqüenta anos” ~
Ante esta inovação, perdeu seu efeito prático a disposição
constitucional contida na Lei Maior de 1891, mantida na Emenda
de 1926, que o Constituinte de 1934 repetiu no artigo 113, § 14:
“Em tempo de paz, salvas as exigências de passaporte quanto à

7 Por decreto de 25 de novembro de 1808 do Príncipe Regente foi permitida a


concessão de sesmarias aos estrangeiros residentes no Brasil, nos seguintes
termos:
«Sendo conveniente ao meu real serviço e ao bem público aumentar a
lavoura
e a população que se acha muito diminuta neste Estado; e por outros motivos
que
me foram presentes; hei por bem que aos estrangeiros residentes no Brasil se
possam conceder datas de terras por sesmarias pela mesma forma, com que,
segundo as minhas reais ordens, se concedem aos meus vassalos, sem
embargo de
quaisquer leis ou disposições em contrario.
8 Constituição Imperial de 1824, artigo 179/6~.
9 Constituição de 24-2-1891, artigo 72, § 10.
ia Emenda Constitucional de 1926.
ii Constituição de 16 de julho de 1934, artigo 121, § 6~.

183

entrada de estrangeiros e as restrições da lei, qualquer pode entrar


no território nacional, nele fixar residência ou dele sair.”12
O sistema de quotas foi mantido na Carta de 1937,’~ que, mais
coerente, omitiu do artigo 122 — correspondente ao artigo 113 da
Constituição de 1934 — a proclamação referente à liberdade de
entrada no país.
A Constituição de 1946’~ aboliu o regime de quotas, restabe-
leceu a norma da liberdade de entrada: « Em tempo de paz, qual-
quer pessoa poderá com os seus bens entrar no território nacional,
nele permanecer ou dele sair, respeitados os preceitos da Lei”, e
determinou a instituição de um órgão federal com a incumbência
de coordenar a seleção, entrada, distribuição e fixação dos imigran-
tes, bem como a sua naturalização e colonização.’5
A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional de 196916
mantiveram as normas específicas sobre a liberdade de entrada e
a fixação da competência da União para legislar sobre « emigração
e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros” •17
ii A Constituição de 1988 dispõe no artigo 52, inciso XV, que e
livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou
dele sair com seus bens”, repetindo no artigo 23, inciso XV, a
competência da União para legislar sobre « emigração e imigração,
entrada, extradição e expulsão de estrangeiro”.
No plano internacional a Convenção de Havana de 1928 sobre
a Condição dos Estrangeiros’8 dispõe em seu artigo 12 que os
Estados têm o direito de estabelecer, por meio de leis, as condições
de entrada e residência dos estrangeiros em seus territórios.

12 O regime de quotas instituído pela Constituição de 1934 foi severamente


criti-
cado por OSCAR TENORIO em conferência pronunciada no Clube dos
Advogados
do Rio de Janeiro em 3 de setembro de 1935. Vide JACOB DOLINGER, ‘OSCAR
TENÓRJO — Vida e Obra”, ‘Estudos Jurídicos em Homenagem a OSCAR TENO-
RIO”, pág. 60.
13 Constituição de 10 de novembro de 1937, art. 151.
14 Constituição de 1946, artigo 142.
15 Constituição de 1946, artigo 162 e parágrafo único.
16 Constituição de 1967 e Emenda de 1969, art. 150, § 26, e art. 153, § 26,
respectivamente.
17 Artigo 8~, alínea XVII, letra p da Constituição e da Emenda.
18 Sancionada no Brasil pelo Decreto n2 5.646, de 8-1-1929, e promulgada pelo
Decreto n~ 18.956, de 22-10-1929.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem’9 dispõe em
seu artigo 13, alínea 2, que «Toda pessoa tem o direito de sair de
qualquer país, inclusive de seu próprio, e de regressar a seu pais
A entrada em outro país só aparece no caso especial de perseguição.
Reza o artigo 14 da Declaração que «Toda pessoa em caso de
perseguição tem o direito de buscar asilo e de desfrutá-lo em outro
país”. Já a Convenção sobre Asilo Diplomático~ dispõe que « Todo
Estado tem o direito de conceder asilo, mas não se acha obrigado
a concedê-lo, nem a declarar por que o nega”.
No regime da Constituição de 1967, emendada em 1969, vigiu
durante cerca de 12 anos o Decreto-lei n9 941, de 13-10-69, o
« Estatuto do Estrangeiro”, englobando diversas matérias atinentes
à entrada e à vida do estrangeiro no Brasil.
Este diploma legal foi substituído pela Lei n9 6.815, de 19 de
agosto de 1980, que rege atualmente os institutos da Admissão e
Entrada do estrangeiro no território nacional, os vários tipos de
visto, a transformação de um em outro, a prorrogação do prazo de
estada, a condição do asilado, o registro do estrangeiro, sua saída
e seu retorno ao território nacional, sua documentação para via-
gem, a Deportação, a Expulsão, a Extradição, os Direitos e Deveres
do Estrangeiro, a Naturalização e a criação do Conselho Nacional
de Imigração.
A filosofia da atual legislação brasileira sobre a entrada e
permanência de estrangeiro no Brasil inspira-se no atendimento à
segurança nacional, à organização institucional e nos interesses

19 A Declaração foi aprovada pela Assembéia Geral das Nações Unidas aos
10 de
dezembro de 1948. Esta matéria é versada atualmente como o “Direito de
Deixar
e de Retornar no Direito Internacional” (‘lhe Right to Leave and Return in
Internacional Law”) denominando-se os direitos como ‘international mobility
iights” (direitos de mobilidade internacional). Vide ‘NewYork Law SchoolJournal
ofHuman Rights”, 1988, pág. 229. Em novembro de 19860 Instituto Internacional
de Direitos Humanos realizou uma reunião em Estrasburgo para estudar e
debater
a situação do direito de se deixar qualquer país inclusive o prõprio e de
retornar
a seu país, proclamando a “Declaração de Estrasburgo sobre o Direito de
Deixar
e Retornar”. Vide American Journal of International Law, 1988, pág. 432. Já se
falou também no Direito de Deixar, de Ficar e de Retornar (“lhe Right to Leave,
to Stay and to Return”). Vide Proceedings of the 67th. Annual Meeting (1973),
«American Society of International Law”, pág. 122.
20 A Convenção sobre Asilo Diplomático foi aprovada em Caracas, 1954,
promul-
gada no Brasil pelo Decreto n~ 55.929 de 14-4-1965, artigo II.

184 185
políticos, socioeconômicos e culturais do Brasil, inclusive na defesa
do trabalhador nacional.2’
São vários os tipos de visto de entrada que podem ser concedidos
ao estrangeiro, especificados na lei como sendo de trânsito, de
turista, temporário, permanente, de cortesia, oficial e diplomático.22
A lei proíbe conceder visto ao estrangeiro menor de dezoito
anos desacompanhado de responsável legal ou sem sua autorização
expressa, ao que seja considerado nocivo à ordem pública ou aos
iz~teresses nacionais, à pessoa anteriormente expulsa do país, a
quem tiver sido condenado ou processado em outro país por crime
doloso, passível de extradição segundo a lei brasileira ou que não
satisfaça as condições de saúde estabelecidas pelo Ministério da
Saúde.23
Igualmente proíbe a legalização do clandestino e do irregular
bem como a transformação em permanente dos vistos de trânsito,
turista, cortesia e temporário, excetuados neste tipo os casos do
cientista, professor, técnico ou profissional e o de ministro de
confissão religiosa.24
O legislador criou o Conselho Nacional de Imigração, vincu-
lado ao Ministério do Trabalho e integrado por representantes dos
Ministérios do Trabalho, Justiça, Relações Exteriores, Agricultura,
Saúde, Indústria e Comércio e do Conselho Nacional de Desenvol-
vimento Científico e Tecnológico.25
Cabe a este Conselho orientar e coordenar as atividades de
imigração, formülar objetivos para elaboração da política imigra-
tória, estabelecer normas de seleção de imigrantes, visando propor-
cionar mão-de-obra especializada aos vários setores da economia
nacional e à captação de recursos para setores específicos, promo-
ver ou fomentar estudo de problemas relativos à imigração, definir
as regiões destinadas à imigração dirigida, efetuar o levantamento
periódico das necessidades de mão-de-obra estrangeira qualificada
para admissão em caráter permanente ou temporário, dirimir as
dúvidas e Solucionar os casos omissos no que respeita a admissão

21 1-.ei n~ 6.815, artigo 2~.


22 Artigo 4Q•

23 Artigo 7Q•

24 Artigo 37.
25 Artigo 129.

186
x
*
de imigrantes e opinar sobre alteração da legislação relativa
imigração.
Nos Estados Unidos o sistema de quotas instituído em 1924 fc
substituído em 1965, quando o legislador fixou um teto geral d
290.000 imigrantes por ano, com um limite de 20.000 imigrante
de cada nacionalidade. Este limite máximo de 290.000 imigrante
anuais é dividido em oito categorias, que se sucedem na prioridadc
umas com 20% do total outras com 10% e ainda outras com 6%.
Esta legislação tem sofrido sucessivas alterações para acomodat
se às necessidades políticas que se modificam com freqüência. N;
década de 30 e nos anos da 2~ conflagração mundial os Estado
Unidos mantiveram uma política de rígido respeito ao regime di
quotas, recusando sistematicarnente alterá-la, mesmo face à mai
hedionda perseguição racial-religiosa que a história da humanidad
já testemunhou, chegando a proibir o desembarque de refugiado
que conseguiram escapar da Alemanha hitlerista e se encontravan
em águas territoriais norte-americanas, inclusive velhos, mulheres ~
crianças, forçando-os a retornar no navio « St. Louis” para a Europa
onde a maioria pereceu nos campos de tortura e extermínio.
Já nos últimos anos testemunhamos critérios humanitários qu
vêm regendo a política imigratória americana em momentos dc
crise que beneficiaram refugiados húngaros, cubanos, vietnamitas.
cambojanos, haitianos e outros.
A Jurisprudência da Suprema Corte americana tem apresen.
tado casos interessantes, destacando-se « Kleindienst v. Mandei” ,26 em
que um grupo de intelectuais defendeu a tese de que tinha o direito
de ter garantida a admissão de um pensador marxista, que preten.
dia visitar os Estados Unidos para dar uma série de conferências.
Ocorre que, de acordo com as normas imigratórias americanas, o
pensador em questão estava impedido de entrar no país devido a
sua ideologia. A Corte negou o pedido, reafirmando a teoria de
que o próprio estrangeiro inadmitido não tem legitimidade para
questionar a norma legal que o impede de vir aos Estados Unidos,
e que o pretenso direito constitucional dos intelectuais de ouvir o
conferencista não tem a força de se contrapor à autoridade supre.
ma do Congresso de impedir a admissão dos estrangeiros que
entenda indesejáveis.

26 Kleindzst v. Mand4 408 U.S. 753, 766 (1972).


187
Alguns anos depois, em Fiallo v. Bell,27 a Corte evoluiu ligeira-
mente, admitindo que o poder do Congresso nesta matéria está
sujeito a «limitada revisão judicial”. Entendem Charles e Ellen
Gordon28 que este poder de revisão aplicar-se-á em caso de gritante
(“most blatant”) discriminação, baseada exclusivamente em razão
de raça ou religião.~
Na França a legislação30 dispõe que « o acesso ao território
francês pode ser recusado a todo estrangeiro cuja presença cons-
titua uma ameaça à ordem pública, ou que já tenha sido anterior-
mente expulso do território”.
No Brasil a Lei n2 6.815/80, modificada pela Lei 6.964/81, em
seu artigo 26, dispõe que o visto concedido pela autoridade con-
sular brasileira configura mera expectativa de direito, podendo a
entrada, estada ou o registro do estrangeiro ser obstado se ocorrer
qualquer dos casos enumerados no artigo 72 ou a inconveniência
da sua presença no Brasil. O artigo 79 versa várias hipóteses em que
se há de negar visto ao estrangeiro, entre as quais a da pessoa
considerada nociva à ordem pública, à anteriormente expulsa do
país, à condenada ou processada em outro país por crime doloso.
O § 2~ do artigo 26 dispõe que o impedimento à entrada de
qualquer dos integrantes da família poderá estender-se a todo o
grupo familiar.
Em parecer apresentado ao Instituto dos Advogados Brasilei-
ros por ocasião da promulgação da Lei 6.815 este dispositivo foi
considerado como violador do espírito do § 13 do artigo 153 da
Constituição de 1969 pelo qual nenhuma pena passará da pessoa
do delinqüente, atualmente figurando no inciso XLV do artigo 59
da Constituição de 1988.
Neste particular a Lei 6.815 não alterou o regime anteriormen-
te vigente, pois o princípio da extensão do impedimento já se

27 Fiallo v. BeIL 430 U.S. 787 (1977).


28 CHARLES GORDON e ELLEN GITLTEL GORDON. “Immigration and Natio-
nality Law”, págs. 2/8.
29 Legislação recente — Mc-Govern Amendment — limitou o poder do
governo
de restringir a entrada de estrangeiros politicamente malvistos, e os tribunais
americanos têm se utilizado desta nova legislação, conforme Abourezk v.
Reagan,
vide Internationai Legal Materials, 1986, pág. 319.
30 Lei n” 45-2.658 de 2 de novembro de 1945, conforme redação introduzida
pela
Lei n” 80-9 de 10 de janeiro de 1980 e pela Lei n” 81-973 de 29 de outubro de
1981, respectivamente em CLUNET, 1980/476 e CLUNET, 1982/240.

188
1
encontrava firmado no Decreto-lei 941, cujo artigo 41 (correspon-
dente ao artigo 26 da lei nova) assim rezava em seu § 2~:

« O impedimento do chefe de família estender-se-á a seus de-


pendentes, mas o desembarque destes, no entanto, poderá ser
autorizado desde que pessoa domiciliada no país, de compro-
vada idoneidade moral e financeira, assuma a responsabilida-
de por sua manutenção e eventual retirada do território
brasileiro.”

Ao invés de estender o impedimento aos « dependentes” a


nova lei vai um pouco além ao abranger “todo o grupo familiar”.
O dispositivo de 1980 não repete a ressalva contida no § 2~ do artigo
41 do Diploma de 1969, mas, reconheça-se que também não exclui
a possibilidade do desembarque mediante garantia oferecida por
terceiro, pois a extensão do impedimento a todo o grupo familiar
não é obrigatória como no Decreto-lei 941 (“estender-se-á”) mas
deixada ao critério da autoridade (“poderá”...).
O impedimento à entrada do estrangeiro que não atende às
condições fixadas em nossa legislação não representa pena. Seja
quando se configure alguma das hipóteses do artigo 79, seja no
caso de inconveniência da presença do alienígena em território
brasileiro, a proibição à sua entrada ou estada no país é questão
atinente à proteção de nossa segurança interna, da ordem pública,
numa natural manifestação do poder soberano, sem qualquer ca-
racterística de pena no sentido da regra constitucional invocada
no parecer apresentado ao IAB.
Haroldo Valladão3’ escreve que a expulsão não é uma pena,
aplicável por um juiz ou tribunal, constituí medida de alta política
administrativa, fundada no direito de defesa do Estado, sendo, pois,
irrenunciável.
Nelson Hungria,32 em seu comentário ao artigo 101 do antigo
Código Penal (“A imposição de medida de segurança não impede
a expulsão de estrangeiro”), afirma que o legislador brasileiro não
incluiu a expulsão de estrangeiro no elenco das penas e acrescenta:

31 HAROLDO VALLADÃO, «Direito Internacional Privado”, I~, pág. 413.


32 NELSON HUNGRIA, “Comentários ao Código Penal”, vol. III, pág. 265.
189
«Segundo critério adotado pela maioria das legislações (entre
as quais a nossa), a expulsão de estrangeiro, por isso mesmo
que, de regra atende ao imediato interesse do Estado, antes
que propriamente o da sociedade, é uma medida administra-
tiva ou inerente ao poder de polícia, deixada sua aplicação à
faculdade discricionária do Poder Executivo, sem qualquer
interferência do Poder Judiciário (salvo caso excepcional).”

O Ministro Djacy Falcão, relator do Habeas Corpus n9 58.409,~~


impetrado a favor do Padre Vito Miracapillo, assim se manifestou:

“Não resta dúvida de que a expulsão não se apresenta como


pena propriamente dita, mas, sim, como medida de polícia
administrativa, a cargo do Chefe do Poder Executivo, como
delegado da nação.”

E acrescentou:

“Dá-se que, conforme é da tradição do nosso direito positivo


a expulsão independe da prática de crime. Não tem, vale
repetir, as características de uma pena propriamente dita. E
uma medida administrativa de elevado alcance político confe-
rida ao Governo, ante a majestade da soberania do Estado...”

No voto do Ministro Moreira Alves lemos:

« . . .E expulsão de estrangeiro não é pena, mas ato político, pelo


qual o Presidente da República, no exercício da soberania
nacional, como seu representante, declara que a presefiça do
estrangeiro é inconveniente ou nociva aos interesses do país.”

O que foi dito sobre a expulsão do estrangeiro se aplica, com


mais razão ainda, ao impedimento a sua entrada no país. Não sendo
esta uma pena, mas uma medida discricionária no âmbito da con-
veniência do Estado, tem este a faculdade de impedir a entrada de
quem quer que seja, e estender esta proibição a quem entender,
inclusive a todo o grupo familiar.

33 RTJ 95/584.

190
Visto de Entrada

Em matéria de visto de entrada para estrangeiro o govern


brasileiro segue política de reciprøcidade~ dispondo o Decret
82.307 de 1978 que “as autorizações de vistos de entrada de estrar
geiros no Brasil e as isenções e dispensas de visto para todas a
categorias somente poderão ser concedidas se houver reciproeidl
de de tratamento para brasileiros
Assim, quando o governo francês, alterando a política at
então praticadas introduziu em 1982 a obrigatoriedade de vist
para brasileiros viajarem para a França como turistas, o governi
brasileiro estabeleceu o mesmo requisito para viagem de turista
franceses para o Brasil.
Também americanos e brasileiros precisam reciprocafllente d~
vistos de entrada. Durante muitos anos o brasileiro recebia vist
para ingresso múltiplo nos E.U.A., válido por alguns anos, enquan
to que o americano só conseguia visto para ingressar no Brasil con
validade para três meses. O governo americano decidiu igualment’
restringir o período de validade do visto de entrada para brasileiro
a três meses, o que acabou levando a um novo entendimento entrt
os dois países, pelo qual os vistos são reciprocameiite concedido
com validade para dez anos.
A Lei 6.815/80 faculta a dispensa de visto de turista ao naciona
de país que dispense idêntico tratamento ao brasileiro, reciproci
dade esta a ser estabelecida mediante acordo internacionaL34

Fixação em Determinada Região dc’ Território Nacional ou


Imigração Dirigida

O artigo 18 da Lei 6.815 prevê que a concessão de visto pe


manente poderá ficar condicionada, por prazo não superior a cinc
anos, ao exercício de atividade certa e a fixação em região dete
minada do território brasileiro. E o artigo 101 dispõe que nes
hipótese o estrangeiro não poderá~ dentro do prazo fixado r
oportunidade da concessão do visto, mudar de domicílio nem
atividade profissional ou exercê-la fora daquela região. O dispo
tivo ressalva o caso excepcional em que o Ministério da Justi~
ouvido o Ministério do Trabalho, autorize outra solução.

34 Artigo 10 e seu parágrafo único e artigo 130.


Entenderam alguns que este dispositivo violaria o § 20 do
artigo 153 da Constituição de 1967/69 que protege a pessoa contra
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalida-
de ou abuso de poder, regra contida no inciso LXVIII do artigo 52
da Constituição de 1988.
A crítica não procede por inúmeras razões. Primeiramente,
mesmo que se admitisse que o disposto nos artigos 18 e 101 cons-
titui um cerceamento à liberdade de locomoção, esta não teria
advindo de ato ilegal ou abusivo de poder, mas decorrente de
acordo de vontades na oportunidade da concessão do visto de
permanente, em que o imigrante se submeteu a determinadas
condições de localização e de trabalho.
Ademais, o disposto no Estatuto dos Estrangeiros não proibe
a locomoção, mas tão-somente a «mudança de domicílio”. Ora,
nada impede que o estrangeiro admitido no país à condição de se
estabelecer em determinada localidade para exercer atividade certa
se locomova livremente pelo país. A proibição é tão-somente de
« mudança de domicilio ou de atividade profissional”.
Não há como considerar uma violência ou coação, a exigência
governamental de que pelo prazo contratado, o estrangeiro se
domicilie e atue no local e na atividade que pactuou como condição
à sua obtenção de visto permanente.
Já anteriormente, o Decreto-lei 941 em seu artigo 18 previra
a “imigração dirigida” e no artigo 117 dispunha que « o estrangeiro
que houver entrado no Brasil sob o regime de imigração dirigida
para exercer atividade determinada não poderá, dentro do prazo
contratual ou do que lhe for fixado na oportunidade da concessão
do visto, dedicar-se a atividade diferente...”
Os críticos da nova lei lembraram que a Constituição federal,
no capítulo dedicado aos direitos individuais, estabelece o livre
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. No entanto,
jamais se invocou esta norma como impeditiva da regra sobre a
“imigração dirigida” contida na legislação de 1969. Aliás, o preceito
constitucional invocado ressalva a «observância das condições de
capacidade que a lei ordinária estabelecer”, e na atual Constituição
« atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (ar-
tigo 59, XIII).
A imigração dirigida já vinha regulada no Decreto-lei n2 406
de 4 de maio de 1938, cujo artigo 17 estabelece que “o agricultor
ou técnico de indústria rural não poderá abandonar a profissão

192
durante o período de quatro anos consecutivos...” dispondo nc
artigo 34 que: “o admitido como agricultor ou técnico de indústria~
rurais não poderá empregar-se em zonas urbanas antes de decor
rido o prazo de 4 anos a que se refere o artigo 17”, e no artigo 6(
era determinada a perda do direito de permanência para o imi
grante que desrespeitasse a imigração dirigida.
Também o Decreto-lei 7.967 de 18 de setembro de 1945 previu
esta proibição em seu artigo 45: « O estrangeiro que houver entradc
no Brasil no sistema da imigração dirigida a que se refere o art. 38
tendo sido contratado para exercer trabalho determinado, nãc
poderá, dentro do prazo contratual, salvo autorização do órgãc
competente depois da rescisão ou modificação do contrato, dedi•
car-se a atividade diferente.”
É verdade que o Decreto-lei 406 de 1938, o Decreto-lei 7.96’~
de 1945 e o Decreto-lei 941 de 1969 são todos de autoria de regime~
ditatoriais pelos quais o Brasil passou, mas eles continuaram vigen.
do em períodos democráticos de nossa história. Não vemos aten-
tado aos princípios liberais inseridos na Lei Maior pelas normas
que regem a imigração dirigida.
Parece-nos que o estrangeiro que vem ao Brasil pelo regime
da imigração dirigida ou contratada sempre poderá deixar o país
quando isto lhe aprouver, mas enquanto aqui permanecer, usu-
fruindo os benefícios da imigração e da permanência que lhe foram
concedidas, terá que cumprir a sua contrapartida, respeitando as
condições oferecidas e aceitas para a concessão do seu visto de
permanente, pelo prazo preestabelecido. Assim, nada há nos arti-
gos 18 e 101 da Lei 6.815 que possa ser considerado como atenta-
tório aos direitos individuais garantidos pela Constituição.

2) O DIREITO DOS ESTRANGEIROS ADMITIDOS

Hans Kelsenmm sintetizou com felicidade o denominador co-


mum da situação jurídica do estrangeiro em terra alheia. O Estado
não tem obrigação de admitir estrangeiros em seu território. Mas
uma vez admitidos devem-lhes ser concedidos um mínimo de di.
reitos, isto é, uma posição de igualdade com os cidadãos pelo
menos no que tange à segurança de suas pessoas e propriedades,

35 HANS KELSEN, op. cit., pág. 366.

193
o que não significa que eles devam ter os mesmos direitos dos
cidadãos. E conclui que o statusjurídico concedido aos estrangeiros
não pode ficar abaixo de um certo standard mínimo de civilização.
Em 1934, julgando o caso Oscar Chinn, a Corte Permanente de
Justiça Internacional referiu-se «a obrigação que cabe a todos os
Estados de respeitar em seus territórios os direitos adquiridos dos
estrangeiros “.~
A Declaração Universal dos Direitos do Homem proclama em
seu artigo 2~ que todos os direitos por ela enunciados correspon-
dem a toda pessoa sem distinção de origem nacional.
O Código Bustamante, artigo 12, dispõe que “os estrangeiros
que pertençam a qualquer dos Estados contratantes gozam, no
território dos demais, dos mesmos direitos civis que se concedem
aos nacionais. Cada Estado contratante pode, por motivos de or-
dem pública, recusar ou sujeitar a condições especiais o exercício
de determinados direitos civis aos nacionais dos outros, e qualquer
desses Estados pode, em casos idênticos, recusar ou sujeitar a con-
dições especiais o mesmo exercício dos nacionais do primeiro
Num só artigo temos o princípio da igualdade, a reserva das exce-
ções motivadas pela ordem pública e a faculdade de exercer reci-
procidade negativa, i.e., negar direitos a estrangeiros de países em
que não se pratica a igualdade. Este terceiro item do artigo 1~ do
Código Bustamante não é praticado pelo direito brasileiro que não
admite a represália.
O segundo artigo do Código também trata dos estrangeiros,
igualando-os aos nacionais no campo das garantias individuais,
“salvo as restrições que em cada um estabeleçam a Constituição e
as leis”, prevenindo o Tratado que esta identidade de garantias
individuais não se estende ao desempenho de funções públicas, ao
direito de sufrágio e a outros direitos políticos.
A Convenção de Havana de 1928, sobre Direitos dos Estran-
geiros, determina em seu artigo 52 a obrigação dos Estados “con-
cederem aos estrangeiros domiciliados ou de passagem em seu
território todas as garantias individuais que concedem a seus pró-
prios nacionais e o gozo dos direitos civis essenciais”.
A igualdade dos estrangeiros e nacionais vem prevista em outros

36 No Chinese Exdusion case a que já nos referimos a Suprema Corte


americana
proclamou: « Liberty is the birthright and inalienable possession of all men as
men (130
U.S., 584).

194
diplomas internacionais, destacando-se o Pacto Internacional de
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, Nova York, 19-12-1966,
artigo 2~, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, Nova
York, 19-12-1966, artigos 2~ e 26, ambos patrocinados pela Organiza-
ção das Nações Unidas, e a Convenção Americana Sobre Direitos
Humanos, de São José da Costa Rica, 22-11-1969, artigo 12.
A doutrina jusinternacionalista, especialmente os autores de
Direito Internacional Público, vem discutindo há muito tempo a
extensão dos direitos do estrangeiro em comparação com os direi-
tos dos nacionais, sendo interessante o debate que se trava em
matéria de indenização por expropriação de bens.
A respeito deste tema específico há um relatório apresentado
à Liga das Nações em 1927, concluindo que o máximo que um
estrangeiro pode pretender é tratamento equiparado ao dispensa-
do aos nacionais.
Segundo este entendimento, nos Estados civilizados o estran-
geiro não pode pretender mais proteção para sua pessoa e seus
bens do que as leis asseguram aos cidadãos do Estado, sob pena de
desrespeito ao princípio da igualdade.
Há uma teoria de que o estrangeiro, cujo status decorre dire-
tamente do direito internacional, pode beneficiar-se de tratamento
privilegiado, ou seja, tratamento melhor do que o dispensado aos
nacionais, se o status destes, de acordo com a política interna do
país, ficar em nível inferior ao resultante dos princípios que ema-
nam do direito das ~

Os Direitos do Estrangeiro no Brasil

Na legislação brasileira há dois momentos legislativos que nos


dão uma vista panorâmica da situação do estrangeiro no Brasil: o
artigo 52, caput, da Constituição Federal e o artigo 32 do Código
Civil. Enuncia o primeiro que “todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:” E dispõe o artigo 32 do Código Civil que “a lei não

37 Vide RENATO RIBEIRO, «Nationalization ofForeign Property in International


Law”, págs. 60 e segs.

195
distingue entre nacionais e estrangeiros quanto à aquisição e ao
gozo dos direitos civis”.
A referência na Constituição aos estrangeiros residentes no país,
o que não figura no dispositivo do Código Civil, explica-se por que
a norma constitucional em muitos de seus incisos enuncia direitos
políticos que só têm aplicação a estrangeiros que residam no ter-
ritório nacional.
Na evolução de nosso Direito Constitucional, somente a Cons-
tituição Imperial de 1824 distinguiu os cidadãos, dedicando-lhes
certas garantias com exclusividade. Assim, o título VIII intitulava-se
“das disposições gerais e garantias dos direitos civis e políticos dos
odadãos brasileiros” e o artigo 179, consagrador da inviolabilidade
dos direitos civis e políticos « que tem por base a liberdade, a
segurança individual e a propriedade” foi garantida pela Consti-
tuição do Império para os “cidadãos brasileiros”, especificando-se
entre as alíneas do dispositivo vários direitos dedicados exclusiva-
mente ao “cidadão”.
Segundo nota do governo imperial de 12 de dezembro de 1846
adotava-se o regime da reciprocidade. Dizia a nota que “na falta
ou terminação de tratados, os súditos estrangeiros no Brasil conti-
nuarão a gozar provisoriamente dos mesmos favores concedidos ao
coiuércio e aos súditos dos outros Estados pelas leis do Império em
geral e pelos princípios do Direito das gentes, havendo no mesmo
Sentido declaração da parte do outro Estado” .~
Evoluiu nosso direito com a Carta Republicana de 1891, cujo
artigo 72 dispôs que a “Constituição assegura a brasileiros e a
estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos con-
cernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade...
mantendo-se esta equiparação nas Cartas que se seguem, Emenda
de 1926 (art. 72), Constituições de 1934 (art. 113), 1937 (art. 122),
1946 (art. 141), 1967 (art. 150), 1969 (art. 153).
A residência no país não é condição para o recurso ao Judi-
ciário, que dá sua prestação jurisdicional mesmo aos estrangeiros
residentes no exterior, com base no princípio fixado no artigo 32
do Código Civil.39

38 Vide RODRIGO OTÁVIO, “Direito do Estrangeiro no Brasil”, pág. 139.


3~ “Na defesa de direitos líquidos e certos, o remédio do Mandado de
Segurança
pode ser usado por brasileiro ou estrangeiro não residente no país.” Recurso
Ordinário em Mandado de Segurança n” 8.844, julgado pelo STF em 22-1-1962.
RTJ 22/100.
Exercício de Atividades Políticas

O artigo 107 da Lei 6.815 veda ao estrangeiro o exercício dc


atividades de natureza política.
Esta proibição constava do Decreto-lei 941 em seu artigo 119
e anteriormente no Decreto-lei 383 de 18.4.1938, regulamentadc
pelo Decreto 3.016 de 24-8-1938.
O princípio vem consagrado em inúmeros diplomas interna
cionais.
A Convenção de Havana de 1928, sobre a Condição dos Es.
trangeiros, estipula em seu artigo 72 que:

“O estrangeiro não se deve ingerir nas atividades políticas


privativas dos cidadãos do país no qual se encontre; se tal fizet
ficará sujeito às sanções previstas na legislação local.”

Vimos como o Código Bustamante, em seu artigo 2, alínea 2


exclui da igualdade entre estrangeiros e nacionais o desempenho
das funções públicas “e outros direitos políticos”.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem no artigo 21
dispõe que toda pessoa tem direito de participar do Governo de
seu país e tem direito de acesso às funções públicas de seu país.
A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem,
artigo 38, assim dispõe:

“Todo estrangeiro tem o dever de se abster de tomar parte nas


atividades políticas que, de acordo com a Lei, sejam privativas
dos cidadãos do Estado em que se encontrar.”

A Convenção Européia sobre Direitos Humanos e Direitos


Fundamentais em seu artigo 16 dispõe que nenhuma das previsões
da Convenção deve ser entendida como afetando os direitos dos
países signatários de restringir a atividade política dos estrangeiros,
preservando o direito dos países contratantes de expulsar estran-
geiros por causa do exercício de atividades políticas.
Todavia, a proibição da Lei 6.815 deve ser examinada e analisada
à luz de algumas regras de nossa Constituição, em seu artigo 52•
Este dispositivo assegura a brasileiros e estrangeiros residentes
no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liber-
dade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

196 197
Vários incisos deste artigo versam liberdades políticas: o inciso
1V proclama a liberdade de manifestação de pensamento, o inciso
IX a liberdade de comunicação, o inciso XVI o direito de reunião
pacífica e o XVII fala na liberdade de associação.
Estes direitos se aplicam igualmente aos nacionais e aos estran-
geiros residentes no país. O estrangeiro tem liberdade para se
comunicar, se reunir, associar-se para fins lícitos e para manifestar
seu pensamento, tudo isto no plano teórico, no plano intelectual.
Mas diversa é a « atividade de natureza política”, a ingerência “nos
negócios públicos do Brasil” — esta atividade lhe é vedada por lei.
E é isto que vem preceituado no artigo 107, caput, da Lei 6.815.
As alíneas 1 e II do art. 107 são auto-explicáveis: vedam aos
estrangeiros atividades políticas relacionadas a outro país e a ob-
tenção de adesão de terceiros a idéias políticas por meio de coação
ou constrangimento.
Observe-se que a proibição da alínea III — organização de
qualquer tipo de reuniões — se restringe à consecução das finali-
dades contidas nas alíneas 1 e II.
João Barbalho, em seus comentários à Constituição de 1891,~~
já cuidava da distinção entre os planos teórico e prático, assim
escrevendo no limiar do século:

“É evidente que não se advoga, aqui, a proibição aos estran-


geiros das discussões puramente doutrinárias e científicas so-
bre matéria política, mas tão-somente a das que entendem com
o modo porque se conduz a governação do Estado, a crítica e
oposição aos atos das autoridades, a propaganda, mesmo mo-
derada e pacífica, contra a ordem política existente, a incita-
ção, mesmo indireta, à desobediência às leis do país, à mudan-
ça das instituições. Ainda que tudo isso se faça nos termos os
mais temperantes e comedidos, seria inépcia tolerá-lo. A hos-
pitalidade que autorizasse esta imixtão e impertinência seria
mal-entendida e nociva, e sobretudo derrogatória do direito
em virtude do qual ao cidadão, e não ao forasteiro, é que cabe
a ingerência, tal como a lei a faculta e pelos meios que ela
estabelece, nos negócios públicos.”

40 JOÃO BARBALHO, “Constituição Federal Brasileira—Comentários”, pág. 301,


2~ coluna.
Ao que Rodrigo Otávio4’ acrescenta:

“De fato, se bem tudo isso se ache compreendido de um mod


lato, na prática da liberdade assegurada pela Constituição ao
estrangeiros residentes no país, é certo, entretanto, que
prática de tais atos corresponde ao exercício da atividade po
lítica reservada por todos os princípios, aos cidadãos.”

Bento de Faria42 também dá seu incondicional apoio à distin


ção de Barbalho.
O artigo 110 da Lei 6.815 faculta ao Ministério da Justiç
“sempre que considerar conveniente aos interesses nacionais, irn
pedir a realização por estrangeiros, de conferências, congressos 4
exibições artísticas e folclóricas”.
Este dispositivo se choca com o caput do art. 153 da Constitui
ção vigente à época da promulgação da lei e com vários de seu
parágrafos, principalmente o 8~, e choca-se igualmente com (
artigo 5~ da atual Constituição e, entre outros, com seus incisos IV
IX e XVI.
A regra já se encontrava no artigo 122 do Decreto-lei 941 e fo
apropriadamente criticada por Dardeau de Carvalho.43

“O art. 153, § 8~, da Constituição, assegura ao estrangeir


residente ‘a livre manifestação do pensamento, de convicçãc
política ou filosófica, bem como a prestação de informações
independentemente de censura, salvo quanto a diversões
espetáculos públicos, respondendo cada um, nos termos d~
lei, pelos abusos que cometer’. Na livre manifestação do pen
sarnento evidentemente está incluída a liberdade de realiza]
conferências e congressos, de modo que se torna discutíve
perante a Constituição a prerrogativa concedida ao Ministrc
da Justiça de impedir-lhes a realização, máxime quando
própria Constituição responsabiliza cada um pelos abusos qm

41 RODRIGO OTÁVIO, op. cit., pág. 141.


42 BENTO DE FARIA, «Da Condição dos Estrangeiros e o Código de Direito
JnternacionG
P~ivado”, págs. 20 e segs. Vide o acórdão do STF no habeas cmpus n” 58.4O~
impetrado contra o ato expulsório do Padre Vito Miracapillo, adiante, págs.
2164
segs.
43 DARDEAU DE CARVALHO, “Situação Jurídica do Estrangeiro no Brasil”, págs
201/2.
198
1 9~
cometer. A realização de exibições artísticas e folclóricas, no
entanto, está sem dúvida compreendida no âmbito da censura,
quando assumirem a feição de ‘espetáculos ou diversões pú-
blicas’. Não ficam sujeitas à censura prévia, evidentemente, as
exibições artísticas e folclóricas realizadas em recintos fecha-
dos, como as entidades de estrangeiros sob pena de contradi-
ção entre o art. 122 e o art. 120 (do Decreto-lei 941/69) que,
como vimos, assegura aos estrangeiros ampla liberdade de
associação ou reunião para fins culturais ou recreativos.”

Perdeu o legislador de 1980 a oportunidade de corrigir o


sistema, excluindo totalmente o dispositivo, que é desnecessário e
inconstitucional.
Um autor inglês~ sumariza o status político do estrangeiro da
seguinte forma: « as leis internas raramente concedem aos estran-
geiros direitos eleitorais ou o direito de acesso aos cargos públicos.
Conseqüentemente, os estrangeiros em um Estado liberal demo-
crático usufruem de um status político diferente do que os nacio-
nais. Normalmente não se garante aos estrangeiros liberdade de
atividade política e nenhum dos direitos necessários para trazer
uma contribuição à formação do Estado lhes é facultado”. Invo-
cando dispositivos do Tratado do Conselho Econômico Europeu
(Mercado Comum Europeu), diz Evans que “os imigrantes só têm
direito à igualdade no campo econômico e social, mas não no
político”.
Excetuados os portugueses, os estrangeiros não votam em elei-
ção alguma no Brasil. A Constituição de 1988 vedou-lhes expressa-
mente este exercício no artigo 14, parágrafo 2~, « não podem alis-
tar-se como eleitores os estrangeiros”.
Alcino Pinto Falcão45 sugeriu à última Constituinte que admi-
« A.C. EVANS — “The Political Status of Aliens in Internaúonal Law. Municipal
Law and European Community Law”. “The International Comparative Law
Quar-
terly”,janeiro 1981, pág. 31.
45 ALCINO PINTO FALCAO, “Da Integração do Estrangeiro Domiciliado na
Formação da Vontade Popular. Um problema que não se justifica fique alheio
aos
constituintes”, “A Nova Constituição e o Direito Internacional” coordenado por
JACOB DOLINGER. RUI BARBOSA propôs que os estrangeiros fossem admitidos
a votar nas eleições municipais do Rio deJaneiro, então capital federal. “O
sufrágio
do estrangeiro concorreria para a administração da nossa metrópole com os
me-
lhores elementos de bom senso, riqueza, independência e honestidade.” RUI
BARBOSA, “Comentários à Constituição Federal Brasileira”, tomo II, pág. 468.

200
tisse a participação dos estrangeiros domiciliados no país em part
do processo eleitoral, para “ensejar uma absorção que traduza
efe tiva participação de maior número na prática democrática”. /
sugestão não foi atendida.

Outras Restrtções

Há restrições no Direito Constitucional à atuação do estran


geiro entre nós. Para certos cargos a Carta Magna só admite brasi
leiros natos. A Constituição de 1988 reduziu para sete40 os cargo-
enquanto que na Constituição de 1967/9 eram 24 os cargos poli
ticos vedados aos naturalizados.47 Somente brasileiros (natos e n~
turalizados) têm acesso aos cargos públicos (artigo 37, 1), poden
ser proprietários de empresa jornalística e de radiodifusão sonor:
e de sons e imagens, e, em caso de naturalizados só após 10 ano-
e também só a estes brasileiros poderá caber a responsabilidad
pela administração e orientação intelectual (artigo 222) desta
empresas.
Os estrangeiros ficam na dependência de lei que regulamer
tará a ocupação e utilização da faixa de 150 quilômetros de largun
ao longo das fronteiras terrestres (artigo 20, § 2~) e de outra k
que deverá regular e limitar a aquisição ou o arrendamento d
propriedade rural (artigo 190).
A Constituição promulgada em 1988 incluía no artigo 17(
inciso IX, entre os princípios regentes da ordem econômica “tr;
tamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacion;
de pequeno porte”, restringia em seu artigo 176, § l~, a pesquis
e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento de potenciais d
energia hidráulica a « brasileiros ou empresa brasileira de capít
nacional”, normas estas que se coadunavam com o artigo 171, qu
distinguia entre “empresa brasileira” e “empresa brasileira de e
pitai nacional”, cujo controle efetivo deveria ficar “sob a titulat
dade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e resident4
no País ou de entidades de direito público interno....”.

46 Os cargos que só podem ser preenchidos por brasileiros natos são: 1 — Pre
dente e Vice-Presidente da República; II— Presidente da Câmara dos
Deputadc
III — Presidente do Senado Federal; IV — Ministro do STF; V — Diplomatai
calTeira; VI—Oficial das Forças Armadas; VII— Os membros eleitos e nomead
do Conselho da República.
47 Vide Constituição de 1967/9, artigo 145, parágrafo único.
2
A Emenda Constitucional n2 6 de 15 de agosto de 1995 revogou
o artigo 171, alterou a redação do inciso IX do artigo 170, que
agora se refere a “empresas de pequeno porte constituídas sob as
leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País” e
alterou a redação do § l0do artigo 176, que ficou sendo “brasileiros
ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede
e administração no País...”, voltando praticamente à regra da Cons-
tituição de 1969, artigo 168, § 12, que com referência à exploração
dos recursos minerais e potenciais de energia hidráulica estabelece-
ra exclusividade a “brasileiros ou a sociedades organizadas no País”.
Outra restrição constitucional levantada foi o conjunto de re-
gras relacionadas com navios e navegação. O artigo 178, como
promulgado em 1988, previa no inciso II “a predominância dos
armadores nacionais e navios de bandeira e registros brasileiros e do
país exportador ou importador”, dispondo no parágrafo 22 que
« serão brasileiros os armadores, os proprietários, os comandantes e
dois terços, pelo menos, dos tripulantes de embarcações nacionais”
e no § 32 “a navegação de cabotagem e a interior são privativas de
embarcações nacionais, salvo caso de necessidade pública, segundo
dispuser a lei” . Todas estas disposições foram revogadas pela Emenda
constitucional n2 7, que as substituiu pelo parágrafo único, que reza:
“Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condi-
çoes em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navega-
ção interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras”.
Também a Emenda Constitucional n2 8 poderá repercutir nas
atividades de estrangeiros no Brasil, pois enquanto o artigo 21,
inciso XI, da Carta de 1988 dispunha sobre a competência da União
de explorar, diretamente, ou mediante concessão “a empresas sob
controle acionário estatal” os serviços telefônicos, telegráficos, de
transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunica-
ções, assegurada a prestação de serviços de informações por enti-
dades de direito privado através da rede pública de telecomunica-
ções explorada pela União”, referida Emenda reduziu a regra do
inciso para “explorar diretamente ou mediante autorização, con-
cessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos
da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de
um órgão regulador e outros aspectos institucionais”, ficando, as-
sim, revogada a limitação a empresas sob controle acionário estatal.
Importante alteração se deu com a Emenda Constitucional n2
11, de 30 de abril de 1996, que acrescentou dois parágrafos ao
1
artigo 207 da Constituição com a seguinte redação: § 1~ É facultado
às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangei-
ros, na forma da lei. § 2~ O disposto neste artigo aplica-se às
instituições de pesquisa científica e tecnológica”48.
A legislação brasileira contém uma série de restrições à ativi-
dade dos estrangeiros, umas decorrentes de vedações constitucio-
nais, outras criadas pelo próprio legislador ordinário.
Bancos, seguros, petróleo, minas, águas, energia hidráulica,
pesca, educação, atuação sindical são algumas das atividades vedadas
total ou parcialmente aos alienígenas, bem como a compra de terras
de fronteira, terras rurais, terras além de determinada extensão, o
ensinó de certas disciplinas, o exercício de certas profissões como
advogado,49 químico, corretor de títulos da Dívida Pública, corretor
de navios, leiloeiro, despachante aduaneiro, tradutor público, ativi-
dades de radioamador, bem como a exigência de um mínimo de 2/3
de empregados brasileiros em todas as empresas.
As restrições à participação do estrangeiro na vida econômica
do país também são encontradas nos países altamente desenvolvi-
dos, ainda que em escala menor. Os Estados Unidos, alarmados
com a invasão de capitais japoneses, toma passos protecionistas.
Recentemente foi promulgada o « Commercial Fishing Industry
Vessel Anti-Reflagging Act” (1987), que restringe a participação de
estrangeiros na propriedade e construção de barcos destinados à
atividade pesqueira nos U.S.A. Chamam a isto a « americanização
da indústria pesqueira” .~
Class4icação de Direitos

A condição jurídica do estrangeiro é analisada por François


Rigaux à luz da classificação dos direitos em cinco categorias: 1. o

48 O Brasil perdeu grandes cientistas que aqui desejaram se refugiar nos


tenebrosos
anos que antecederam à 2~ Guerra Mundial, mas não conseguindo trabalhar
em
caráter permanente nas nossas universidades e centros científicos, acabaram
indo
para os Estados Unidos, onde ajudaram a construir o progresso científico e
tecno-
lógico daquela nação. A abertura contida na Emenda n~ 11 poderá trazer
grande
proveito para o progresso do País se nossas instituições científicas souberem
dela
tirar proveito.
49 A Lei n~ 4.215/63, Estatuto da OAB, artigo 48, parágrafo único, estabelece
que
o estrangeiro será admitido à inscrição nas mesmas condições estabelecidas
para
os brasileiros no seu país de origem.
50 Vide “Foreign Investment in the U.S. Fishery Industiy After the Anti-Reflagging
Act of 1987”, The International Lawyer 1988, págs. 1.207 e segs.
203
202
direito de entrada, estada e estabelecimento; 2. os direitos públicos;
3. os direitos privados; 4. os direitos econômicos e sociais; 5. os
direitos políticos.
A primeira categoria corresponde às normas imigratórias e de
permanência dos estrangeiros no país, às quais estão vinculadas as
regras sobre expulsão e deportação do estrangeiro, direitos estes
que decorrem do poder discricionário do Estado.
O segundo grupo trata dos direitos que emanam das garantias
constitucionais que equiparam o estrangeiro ao nacional, mas ad-
niitem exceções que o legislador estabeleça}d
O terceiro grupo, dos direitos privados, corr.~sponde aos direi-
tos civis, em que há plena equiparação entre nacionais e estrangei-
ros, e destes Rigaux destaca os direitos econômicos, que compõem
o quarto grupo e se referem ao exercício de atividades lucrativas,
seja por trabalhadores empregados, seja por trabalhadores inde-
pendentes, autônomos, inclusive as atividades profissionais, entre
as quais há algumas que só são permitidas aos iiacionais belgas,
como a de advogado, agente de câmbio, comandante de navio
belga, e outras profissões que só podem ser exercidas por estran-
geiros de país que admite o exercício desta profissão por belgas.
Neste quarto grupo figuram ainda os direitos sociais, que in-
cluem os direitos à aposentadoria, seguro por acidente de trabalho,
aos quais os estrangeiros também têm direito.
A última categoria compõe-se dos direitos políticos, as funções
públicas, que só os belgas podem exercer, ressalvada pela Consti-
tuição a possibilidade de concessões legislativas específicas.52

Direito Comparado

Os códigos civis europeus estabeleceram rígidos sistemas de


restrição às atividades dos estrangeiros.
O Código Civil francês dispõe em seu artigo 11 que “o estran-
51 A Constituição belga, artigo 128, diz sucintamente “tout étranger qui se
trouve
sur le territoire de la Belgique, jouit de la protection accoidée aux personnes et
aux biens, saufles exceptions établies par la loi”. A Constituição brasileii-a
equipara
os estrangeiros residentes aos brasileiros no artigo 5g, especificando
minudente-
mente as garantias e direitos individuais em 77 incisos.
52 Para a análise destas cinco categorias de direitos no sistema brasileiro de
con-
formidade com a Constituição de 1988, vide JACOB DOLINGER e Outros, “Co-
mentáuios à Constituição”, 2~ vol., págs. 110 a 119.

204
geiro gozará na França dos mesmos direitos civis do que os que são
ou serão permitidos aos franceses pelos tratados da nação à qual
pertença o estrangeiro”~ conhecido como o sistema da reciproci-
dade diplomática, que faz depender o gozo dos direitos civis da
existência de tratado neste sentido com o país da origem do estran-
geiro.
O Código Civil austríaco de 1811, artigo 33 e as Disposições sobr€
as Leis em Geral da Itália, artigo ~ estabeleceram o regime de
reciprocidade pelo qual os estrangeiros têm os mesmos direitos que
os austríacos e os italianos têm em seus países de origem. Portugal,
no artigo 14 do Código Civil, segue o mesmo critério.
A Introdução ao Código Civil alemão estabelecia em seu artigo
31 a possibilidade de se instituir um direito de retorsão (represália)
contra um Estado estrangeiro, seus nacionais e sucessores pelo qual
se restringiriam os direitos dos nacionais de países contra os quais
o Chanceler do Império entendesse cabível uma represália. Este
dispositivo foi eliminado pela Revisão do EGBGB de 1986.
O Código Civil da Rússia (1964) em seu artigo 562 dispõe que
« os estrangeiros na RSFSR têm a mesma capacidade que os cida-
dãos soviéticos, regra esta que poderá ser derrogada pelas leis da
União Soviética”. E acrescenta na alínea II:
“A título de retorsão o Conselho de Ministros da União Sovi&
tica pode estabelecer restrições aos cidadãos de Estados em que
existam restrições especiais à capacidade civil dos cidadãos soviéti
cos”, regra esta que vem repetida em lei de 1981, específica sobre
o estatuto do estrangeiro.
Em pólo oposto a estes códigos europeus encontramos o Có
digo Civil brasileiro, artigo 32, e o Código Civil chileno, cujo artigc
57 diz que «a lei não reconhece distinção entre o chileno e c
estrangeiro quanto à aquisição e ao gozo dos direitos civis regulado~
por este Código”. Na Europa encontramos o Código Civil greg
de 1941, em cujo artigo 42 se lê que “o estrangeiro goza dos mesmo
direitos civis do que o nacional”.
A regra do artigo 11 do Código Civil francês foi sendo paula
tinamente diluída pela jurisprudência, culminando com a decisã
da Corte de Cassação de 27 de julho de 1948 no sentido de qu

53 A lei italiana de direito internacional privado, de 1975, só revogou os artig


17 a 31 das Disposições sobre as Leis em Geral, de 1942.

2C
“os estrangeiros gozam dos direitos que não lhes são especialmente
proibidos”, o que transformou o dispositivo em letra morta.54
Na Bélgica, cujo Código Civil, pautado no Código de Napoleão,
contém o mesmo artigo 11, a Corte Suprema decidiu em 1~ de
outubro de 1880 que os “direitos civis” que o dispositivo faz depen-
der de reciprocidade são apenas os direitos do indivíduo que oneram
o Estado (como, por exemplo, o direito de assistência pública em
caso de necessidade), mas não abrange os direitos naturais como o
de casar, de pleitear em juízo, de propriedade, e de sucessão. Nestes
últimos direitos os estrangeiros se equiparam aos belgas.u

Cargo Público

No Brasil é constitucional a vedação aos estrangeiros de exer-


cer cargos públicos.56
O Superior Tribunal de Justiça julgou em 1993 interessante
hipótese, relativa a uma portuguesa que se inscreveu e passou no
concurso para professora pública do Estado do Rio Grande do Sul,

54 Vide BATIFFOL e LAGARDE. « Droit International Pnvé”, tomo 1, págs. 190 e


segs. e LOUSSOUARN e BOUREL, “Précis de droit international privé”, págs. 784
e segs.
ss CHAIM PERELMAN, “Justice”, págs. 29/30.
56 Em nossos comentários à Constituição, op. cit., pág. 119, escrevemos: “O
artigo
37, mantendo nossa tradição constitucional, restringe os cargos, empregos e
fun-
ções públicas aos brasileiros, o que tem causado ocasionalmente sérias
dificuldades
ás universidades públicas, aos centros de pesquisa e hospitais estatais,
estimulando
Lamentável discriminação no campo acadêmico, científico e na área da
saúde, nas
quais deveria imperar o mais amplo espírito universaLista”. A propósito vale
trans-
crever trecho de aula proferida por SAN TIAGO DANTAS em 1948 na Pontificia
Universidade Católica do Rio de Janeiro sobre Humanismo e Direito: “E aqui
tocamos os dois outros pontos característicos do humanismo jurídico. Para o
humanismo jurídico o homem é uno, e enquanto homem é considerado pelas
normas que lhe traçam deveres e protegem direitos não enquanto nacional
de
certo Estado ou membro de certa classe, filho de certa raça ou adepto de tal
religião.
Essa unidade do homem se afirma no tempo e no espaço. No tempo,
tornando o
homem de hoje uma continuação, um prolongamento do homem antigo, o
que
se traduz no terreno jurídico como um sentido de continuidade atribuído às
instituições. No espaço, eliminando as diversidades oriundas da multiplicidade
de
grupos humanos, especialmente as diversidades nacionais, o que, no terreno
jurí-
dico, se traduz numa aspiração à unidade do Direito. Esse duplo aspecto —
espacial
e temporal — do homens visto como um continuum indica os problemas do
Hu-
manismo jurídico em face do Direito Positivo moderno e da própria ciência do
Direito, inclusive em face do ensino do Direito, vale dizer, da transmissão e siste-
matização da culturajurídica.” Vide “Palavras de um Professor”, pág. 126.

206
tendo sido impedida de assumir o cargo por não ter feito a com-
provação de quitação eleitoral em Portugal. Como se sabe, os
portugueses gozam no Brasil de igualdade de direitos e deveres
com os brasileiros, daí terem direito de exercer cargo público, só
que a autoridade estadual achou que, assim como os brasileiros,
também os portugueses devem fazer prova dc estar quites com suas
obrigações eleitorais. O acórdão do Tribunal do Rio Grande do Sul
foi lavrado nos seguintes termos:

“Acontece que a impetrante, como reconhece, precisava apre-


sentar, no momento da inscrição, a prova de quitação eleitoral.
Alega dificuldades diplomáticas para obter o comprovantes pelo
fato de ser portuguesa, residindo na cidade de Rio Grande, onde
o vice-consulado se encontrava fechado, tendo que se dirigir à
capital do Estado, sede do consulado português mais próximo.
Foi informada que necessitaria de aproximadamente seis meses
para conseguir aquele documento. Ora, é comezinho que o
candidato a concurso público deve apresentar toda a documen-
tação no ato da inscrição. Quando esta for incompleta e conce-
dido prazo ao candidato, este deve observá-lo, cumprindo a
diligência. Passada a fase do concurso e alcançada aquela da
nomeação e posse, foi-lhe concedido prazo de trinta dias para
oferecer a prova da quitação eleitoral, conforme dispõem os
artigos 17, mc. V, e 18,.~ 2~, ambos da Lei Estadual n9 6.672, de
22 de abril de 1974. No entanto, a impetrante não apresentou
aquela prova, pelo que não pode tomar posse”.

No Tribunal Superior de Justiça, o Ministro Gomes de Barros


referindo-se ao pronunciamento do Procurador da Justiça come
“vibrante”, deu provimento ao recurso, com base na referida pro
moção que assim argumentou:

“Tem inteira razão a recorrente, dada a sua condição de por


tuguesa, ou seja, estrangeira. Não há que fazer qualquer exi
gência de que apresente prova de que está quite eleitoralment
com o país de origem, Portugal. Não foi essa a merts legis d
legislador, sabendo-se que, em certos países, sequer é obriga
tório o voto. Que interessa ao Brasil a situação eleitoral de un
estrangeiro na sua terra de origem? O máximo que se poderm.
exigir da recorrente seria um documento da jurisdição eleitc
ral brasileira em que constasse estar ela desembaraçada d

20
votar nas nossas eleições. Entretanto, pode-se dizer que basta-
ria a apresentação da carteira de identidade ou passaporte da
recorrente, para se saber de sua situação. Ali se constataria a
sua condição de portuguesa, e a impraticabilidade de ser exi-
gida a tal quitação eleitoral com a nação portuguesa. Realmen-
te, bom senso teve aquela pessoa que lhe aceitou a inscrição,
dizendo ‘.... que não haveria problema quanto ao título (elei-
toral), porque ‘tu és portuguesa e aos portugueses não se exige
o título” (item 11.2 da petição inicial). Assim, na ação manda-
mental, a impetrante, além de afirmar o ato dito ilegal da
autoridade coatora, comprovou eficazmente a violação a direi-
to próprio, com dano irreparável, qual seja, o de não assumir
função decorrente de aprovação em concurso público, no qual
se colocou em segundo lugar”57.
Nos Estados Unidos certas leis estaduais vedam o acesso de
estrangeiros a uma variedade de cargos públicos e a constituciona-
lidade destas proibições tem sido questionada perante os tribunais,
que têm decidido de forma diversificada, segundo a natureza do
cargo público.
Em « Hampton v. Mow Sun Wong~’ ,~ a Suprema Corte americana
decidiu ser inconstitucional a proibição de acesso de estrangeiros
a cargos públicos em geral, versando a espécie cargos em vários
órgãos governamentais, inclusive o serviço postal. Em caso anterior
a Suprema Corte decidira contra a validade de uma lei do Estado
de Connecticut que vedava a inscrição de estrangeiros na Ordem
dos Advogados.59
Assim também a Corte Federal de Nova York decidiu que a
exigência de nacionalidade americana para o exercício das profis-
sões de engenheiro e de fisioterapeuta contida nas leis nova-iorqui-
nas é inconstitucional.60
Entretanto as leis nova-iorquinas que proíbem estrangeiros de
servirem no departamento de polícia e na rede de escolas públicas
daquele Estado foram consideradas constitucionais pela Suprema

57 Recurso em Mandado de Segurança n~ 1.179, Revista do S.T.J. n2 52, pág.


264.
58 “American Jonrnal of International Law”, 1976, pág. 846.
~g In “re Griffith.ç”, “American Journal of International Law”, 1974, pág. 334, e
REVUE, 1974, pág. 307.
60 “Kulkarni v. Nyquist”, N.Y. District Court, 1977, “AmericanJournal of Interna-
tional Law”, 1978, pág. 923.

208
Corte, pois estas atividades integram a atividade governamental,
que é exclusiva dos cidadãos.6’
A função policial, entendeu a Suprema Corte norte-americana,
envolve poderes discricionários para prender, efetuar buscas e ou-
tras atividades que interferem com o direito à privacidade dos
indivíduos, funções estas que devem ser restritas a cidadãos, “a
quem o Estado razoavelmente presume estarem mais familiarizados
com as tradições americanas do que estrangeiros”.
Esta decisão foi confirmada em Cabell v. Chavez Saudo,62 em que
se discutiu a lei do Estado da Califórnia que exige a qualidade de
nacional para as funções de “probation officer” que tem o poder
de prender e de decidir sobre a instauração de medidas judiciais
contra delinqüentes juvenis. Estes funcionários, declarou a Sup reme
Court, “participam do poder soberano de exercer coerção sobre os
indivíduos”, daí a limitação deste encargo a cidadãos.
Quanto aos professores de escolas públicas, entendeu a Supre-
ina Corte em Ambach v. Nortvick63 que, devido à sua influência no
desenvolvimento dos estudantes e sua “obrigação de promover as
virtudes cívicas”, deve-se incluí-los na categoria dos que participam
da « função governamental”, sendo, pois, interesse legítimo do
Estado que somente cidadãos exerçam a atividade docente nas
escolas públicas.

Assimilação dos Estrangeiros

O legislador brasileiro tem envidado esforços para estimular a


integração do alienígena no seio da sociedade brasileira.64
Entendemos, contudo, que enquanto for mantido o regime
de disparidade política entre brasileiros natos e naturalizados, a
assimilação far-se-á lenta e dificultosa.

61 Foley v. Connelie, «American Journal of International Law”, 1978, pág. 923, e


Amboxh v. Norunck, “Anserican Journal of International Law”, 1979, pág. 683.
62 “American Journal of International Law”, 1982, pág. 617.
63 Vide supra nota 59; sobre este e inúmeros outros casos referentes às diversas
profissões, vide LAURENCE H. TRIBE, “American Constitutional Law”, págs.
1.544/ 1.553.
64 Rezava o artigo 39 do Decreto n~ 36.193 de 1954, que aprovou o
Regulamento
do Instituto Nacional de Imigração e Colonização, que “a assimilação do
imigrante
deverá visar a sua integração no ambiente social brasileiro através,
especialmente,
do conhecimento da língua vernácula e da adaptação aos costumes e usos
nacionais
sem prejuízo dos valores culturais de que seja portador e cuja aceitação não
perturbe os fundamentos tradicionais da formação social brasileira”.

209
A Constituição de 1891, em seu artigo 41, § 39, estabelecia para
ser eleito presidente ou vice-presidente da República a condição
de brasileiro nato.
O artigo 32 do Decreto n2 58A de 14 de dezembro de 1889
dispunha: “Os estrangeiros naturalizados por este decreto gozarão
de todos os direitos civis e políticos dos cidadãos natos, podendo
desempenhar todos os cargos públicos, exceto o de chefe de Estado.”
Para ser eleito deputado federal bastava ter a condição de
cidadão brasileiro por mais de quatro anos e para senador, por
mais de seis anos.65
Esta situação foi se alterando nas sucessivas cartas até que na
Constituição de 1967/9 contavam-se às dezenas os cargos federais
e estaduais vedados a brasileiros naturalizados. A Constituição de
1988 — como já vimos — reduziu para sete os cargos públicos
vedados aos naturalizados.
Não é esta ainda a melhor fórmula para incentivar a integração
social. Nos Estados Unidos, o regime continua como originaria-
mente fixado há 200 anos — só a Presidência da República (e
naturalmente, também a vice-presidência) exigem a condição de
americano nato.
Em outro local escrevemos a respeito: “A dinâmica da adapta-
ção e da assimilação dos cidadãos nascidos alhures à mentalidade,
à realidade da nova pátria depende, em considerável proporção,
da receptividade da legislação em aceitá-los como parte efetiva e
integral da cidadania. Impedir o acesso de cidadãos naturalizádos
às atividades políticas resulta em frustrar a pátria da contribuição
de elementos de valor que abraçaram com sinceridade a naciona-
lidade brasileira e que poderiam trazer destacada contribuição ao
aprimoramento de coisa pública.
O homem moderno é um ser cosmopolita, universalista, mais
inclinado a abraçar uma idéia política do que a se apegar com cega
lealdade a esta ou àquela instituição. As lealdades e as eventuais
traições ocorrem em função das realidades e situações vigentes no
momento das respectivas decisões, com pouca ou quiçá nenhuma
dependência das origens individuais.
Um Presidente americano foi assessorado em matéria de segu-
rança nacional e política externa por um cidadão naturalizado que
nascera na Alemanha e que chegara aos Estados Unidos como

65 Artigo 26/2~.

210
refugiado de guerra. Seguiu-se outro Presidente, que escolheu para
o mesmo posto um cidadão naturalizado, originário da Polônia
país integrado ao grupo comunista europeu, em permanente ad
versidade com os Estados Unidos. E não se ouviu num ou noutr
caso qualquer preocupação relativa à lealdade e confiabílidad
destes dois intelectuais que durante anos assessorararn a Casa Bran
ca na condução de sua política externa, inclusive com os governo~
dos países nos quais eles haviam nascido.
Registro Profissional de Estrangeiros Temporários

A estrangeiro que ingressa no Brasil com visto de turista, d(


trânsito ou temporário-estudante é vedado o exercício de atividade~
remuneradas.~
A lei prevê a concessão de visto temporário para uma variedad
de categorias profissionais, com prazos que variam de noventa diai
até o tempo correspondente à duração da missão, do contrato ot
da prestação de serviços,67 permitida, no caso de cientistas, profes
sores, técnicos ou profissionais em geral, a inscrição temporária eu
entidade fiscalizadora do exercício de profissão regulamentada.~
Com fundamento neste dispositivo o Conselho Federal d
Engenharia, Arquitetura e Agronomia baixou resolução que regub
o registro no órgão de classe de profissionais estrangeiros, con
visto temporário.69

Estatuto do Refugiado

O sofrimento inenarrável vivenciado por milhões de criatura


humanas que sobreviveram à grande catástrofe do século XX,
Segunda Guerra Mundial (que ceifou a vida de mais de quarent
milhões de pessoas), levou as Nações Unidas a elaborar uma da
mais importantes convenções internacionais, que regula a situaçã
jurídica dos refugiados.
Esta convenção foi aprovada pela Assembléia Geral da ONI
em 28 de julho de 1951, vigendo a partir de 21 de abril de 1954,
Segundo este diploma internacional os refugiados terão nc

66 Lei n2 6.815/80, art. 98.


67 Artigos 13 e 14.
68 Artigo 99, parágrafo único.
69 Resolução n2 286 de 18-11-1983, publicada no DOU de 24-11-1983, pág.
19.84

2]
países signatários tratamento pelo menos tão favorável como o que
é concedido aos nacionais com relação à liberdade da prática de
sua religião e liberdade na educação religiosa de seus filhos.70
Excetuadas as hipóteses em que a Convenção preveja tratamento
mais favorável, os Estados contratantes se comprometem a conce-
der aos refugiados tratamento idêntico ao que dedicam aos estran-
geiros em geral.7’
No que tange às regras do Direito Internacional Privado, o
refugiado terá seu status regido pela lei do país de seu domicilio
ou, em não tendo domicílio, pela lei do país de sua iê75
A Convenção se ocupa dos direitos artísticos, intelectuais e de
propriedade industrial do refugiado, seu direito de acesso aos
tribunais, de acesso ao mercado de trabalho, de se engajar na
iniciativa privada e nas profissões liberais.
Dispositivos especiais foram elaborados a respeito de raciona-
mento de produtos escassos, habitação, educação pública, legisla-
ção trabalhista e previdenciária.
A expulsão do refugiado só é admitida em hipótese de “segu-
rança nacional ou ordem pública”, lhe sendo facultado o direito
de se defender e tempo suficiente para que encontre outro país
que queira abrigá-lo, sendo proibida terminantemente a expulsão
ou a devolução para um país em que sua vida ou liberdade possam
estar ameaçadas por causa de sua raça, religião, nacionalidade,
vinculação a determinado grupo social ou opinião política.
Os países signatários devem facilitar a assimilação e a natura-
lização dos refugiados.73
Todavia o alcance desta Convenção se limitou a pessoas que
se tornaram refugiadas como conseqüência de fatos ocorridos antes
de jj9 de janeiro de 1951.
Com a passagem do tempo e em decorrência de outras con-
vulsões políticas no cenário mundial, que causaram mais desastres
e sofrimentos, criaram-se novas situações de refugiados, o que levou
à aprovação pela ONU do “Protocolo de 1967 sobre o Status de
Refugiados”, a fim de eliminar a restrição que limitava a Convenção
às situações ocorridas até 1~ de janeiro de 1951.

70 Artigo 3Q•
71 Artigo 7Q•
72 Artigo 12.
73 Artigo 34.
Em 1985 foi aprovada a Convenção da Basiléia relativa à coo-
peração internacional em matéria de ajuda administrativa aos re-
fugiados.74
O Brasil, que ratificara a Convenção sobre Refugiados, tam-
bém ratificou o seu Protocolo de 1967, mediante o Decreto Legis-
lativo n2 93 de 30 de novembro de 1971 e subseqüente Decreto
Executivo n2 70.946 de 7 de agosto de 1972.
Quanto ao asilo diplomático, tem ele evoluído desde o século
XV, praticado com mais freqüência na América Latina, que regu-
lamentou a instituição em vários tratados e convenções, vigendo
atualmente a Convenção Interamericana de Caracas de 1954, apro-
vada no Brasil pelo Decreto Legislativo 34 de 12-8-64 e promulgada
pelo Decreto 55.929, de 14-4-65.
A Lei 6.815/80, artigos 28 e 29, versa as obrigações do asilado
político no território nacional.
O Conselho da Europa adotou em 1981 uma Recomendação
sobre Asilo, em que aconselha que todos os pedidos de asilo sejam
tratados “objetiva e imparcialmente”, e lembra o princípio que
veda a devolução do pretendente a asilo ao país do qual fugiu.75
O Instituto de Direito Internacional, em sua sessão de 1951,
em Bath, aprovou uma Resolução que expressa a esperança de que
cada Estado continue, na medida do possível, a conceder asilo em
seu território às pessoas que fogem de seu domicilio e que os
Estados se facilitem mutuamente no cumprimento deste poder de
humanidade através da conclusão de tratados.76 A Constituição
francesa foi alterada em 1993 para introduzir o artigo 53-1, que
autoriza as autoridades da República a conceder asilo a “todo
estrangeiro perseguido em razão de sua ação em favor da liberdade
ou que solicita a proteção da França por outro motivo” ~ No Brasil
o Conselho Nacional de Imigração, pela resolução n0 28, de 9 de
agosto de 1994, autorizou o Ministério da Justiça a conceder ao
estrangeiro detentor do status de refugiado, ou asilado, a perma-
1
74 REVUE, 1989/396.
75 “International Legal Materials”, 1982/889.
76 RICHARD PLENDER, “International Migration Law”, pág. 224. Nos Estados
Unidos formou-se intensa polêmica sobre a política do governo de forçar o
retorne
de haitianos fugidos de seu país antes de alcançarem a costa norte-
americana. Vidr
“International Legal Materials”, 1993/1.039.
77 CLUNET, 1994, pág. 271.

212 211
nência definitiva no território nacional, desde que satisfeitas as
regras seletivas contidas no artigo 16 parágrafo único da Lei 6.81578.

3) SAIDA COMPULSÓRIA DO ESTRANGEIRO

Em matéria de remoção forçada da pessoa física do território


de um país cabe distinguir os diversos institutos existentes.

Extradição é o processo pelo qual um Estado atendc ao pedido


de outro Estado, remetendo-lhe pessoa processada no país solici-
tante por crime punido na legislação de ambos os países, não se
extraditando, via de regra, nacional do país solicitado. Este instituto
é estudado no direito penal internacional e no direito processual
internacional.

Expulsão é o processo pelo qual um país expele de seu território


estrangeiro residente, em razão de crime ali praticado ou de com-
portamento nocivo aos interesses nacionais, ficando-lhe vedado o
retorno ao país donde foi expulso.

Deportação é o processo de devolução de estrangeiro que aqui


chega ou permanece irregularmente, para o país de sua naciona-
lidade ou de sua procedência. Enquanto que na expulsão, a remo-
ção se dá por prática ocorrida após a chegada e a fixação do
estrangeiro no território do país, a deportação se origina exclusi-
vamente de sua entrada ou estada irregular no país.79
O deportado poderá retornar ao Brasil, desde que atenda às
exigências da lei.

Repatriamento corresponde à deportação. Assim, o Decreto 697


de 7 de maio de 1962 dispunha que “deverá ser repatriado o
estrangeiro que, dentro do prazo de seis meses, contados da data
de seu desembarque, apresentar sintomas ou manifestações de
doenças especificadas no art. 49 destas Normas, a critério da auto-
ridade sanitáriaY~

78 Diário Oficial da União, de 23 de agosto de 1994.


79 ‘A expulsão se dirige a estrangeiro legalmente residente.Já a deportação
alcan-
çao estrangeii-o que não chegou a obter residência legal no país”. Voto do
Ministro
DECIO MIR.ANDA no HC 3.345, julgado no TFR.
80 Anteiiormente em vários diplomas legais brasileiros, como, por exemplo, no
Banimento se aplica a cidadãos expelidos de sua pátria.
O Código Criminal de 1830, artigo 50, cominava para certo
crimes a pena do banimento, com a conseqüência legal da privaçã
dos direitos de cidadão brasileiro e inibição perpétua de volver a
território nacional. A Constituição de 1891, artigo 72, § 20, procla
mou que “fica abolida a pena de galés e a de banimento judicial’
No entanto, em nossa acidentada vida política, tivemos várias ex
periências de nacionais banidos do território nacional em fase
convulsionadas da vida política.
A ditadura de Vargas e o regime militar instaurado pelo mo
vimento de 1964 praticaram o banimento.
Caso histórico foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal en
14 de janeiro de 1903, quando Olympio Lima e outros impetraran
habeas co~pus a favor de Gastão de Orleans, Conde d’Eu, sua mulhex
D. Isabel de Orleans, Condessa d’Eu e seus filhos Pedro de Alcân
tara, Luís de Orleans e Bragança e Antônio de Orleans e Bragança
do duque de Saxe, viúvo de D. Leopoldina e seus filhos Pedro d~
Saxe e Coburgo e Augusto Leopoldo, todos membros da famili~
de D. Pedro II, ex-imperador do Brasil.
O pedido de habeas corpus dizia que, banidos do territóri(
nacional os pacientes, pelo Decreto n9 78A de 21 de dezembro dE
1889, foi este decreto revogado pela Constituição Federal, que nã
só deixou de o aprovar expressamente, como também explicita
mente o revogou, quando aboliu a pena de banimento judicial
“Entretanto’ — lê-se na parte expositiva do Acordão —, “dizen
os impetrantes, os membros da dinastia destronada permanecen
na Europa, desviados da comunhão brasileira e privados não só d~
liberdade física de entrar e demorar no Brasil quanto das liberda
des civis que a Constituição garante a brasileiros e estrangeirosi
dos direitos políticos dos brasileiros
O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, não cc
nheceu da medida porque os impetrantes não haviam produzíd4
qualquer prova de que os pacientes tenham tentado voltar ao Brasil
encontrando obstáculo material da parte do governo brasileirc
“Quando, porém, o constrangimento consiste, não em prisão, ma
em fato impeditivo, qual o da hipótese, que se traduz, em últim
Decreto n~ 24.258, de 16 de maio de 1934, art. 40, o legislador empregava o
terra
‘repatriamento” como equivalente à expulsão.
214
21
análise, pela proibição de entrar no território do país, não basta a
permanência dos pacientes no estrangeiro para caracterizar a per-
duração do constrangimento; cumpre determinar, também, o ato
positivo do poder, pelo qual é mantida e continuada a primitiva
coação”.
Destaque-se o voto vencido do Ministro Alberto Torres que
entendeu conhecer do habeas corpus e negá-lo com fundamento nas
considerações que vão aqui resumidas:

« O que nessa petição é requerido envolve a revogação do


Decreto n. 78A, de 20 de novembro de 1889, que baniu do
território do Brasil ao Sr. D. Pedro II e mais membros da
dinastia que até 15 de novembro daquele ano reinara em
virtude do artigo 49 da Constituição Imperial.
“Tal decreto foi ato do Governo Provisório que, surgindo da
revolução triunfante, enfeixava em suas mãos todos os poderes
majestáticos; era uma conseqüência necessária e fatal da abo-
lição do Império, medida complementar da proclamação da
República e integrante das que então se tomaram a bem da
nova ordem política; ato, assim, de caráter constitucional, por
entender com a vida constitucional da Nação, como outros
praticados pelo referido Governo, na fase inicial do regime
que a revolução estabeleceu.
“Quando se lhe pudesse contestar esse caráter, e seria isso
subversão de princípios e desconhecimento dos fatos, restava-
lhe a qualidade de medida de ordem puramente política. A
nova ordem de coisas a impôs a bem do regime instituído em
lugar do antigo, como condição indeclinável da estabilidade
e segurança dele, arredando-se do país, por esse meio, elemen-
tos próprios a produzir perigosas agitações e graves perturba-
ções da paz interna e capazes de lançar a nação às contingên-
cias da guerra civil.
“E afirmam irrefragavelmente essa qualidade a índole e essên-
cia do ato (diverso em si do banimento judicial), os fins, o
momento, as circunstâncias dele, e os termos mesmos do de-
creto citado.
«Ora, providências de tal natureza escapam à ação do Poder
Judiciário, achando-se inteiramente fora de sua missão consti-
tucional.
«Nas medidas de Governo, de administração, de polícia, entr
as quais se incluem as que entendem com a segurança 4
ordem política e paz interna, como a de que se trata, ao Pode
Executivo, para desempenho de sua função e pela responsabi
lidade que lhe cabe, sempre foi reconhecida uma esfera d
ação sua própria, exclusiva e, em certo sentido discricionari:
(salvo limite legal).
« E si delas conhecer fosse lícito ao Poder Judiciário para revo
gá-las (que, em última análise é o que se pretende no cas
vertente), essa imixão na esfera executiva seria a negação do
princípios da divisão dos poderes e da responsabilidade d(
Governo.
“Essa doutrina inspira-se nos princípios orgânicos do regimE
adotado em nossa Constituição e reflete ajurisprudência ame
ricana, tendo sido preconizada pelo grande Marshall no céle
bre caso Marbury v. Madison, onde ficou estabelecido que d(
medidas de natureza puramente política nunca podem o.
tribunais tomar conhecimento.
“Ora, nos casos que nos ocupa, trata-se, como fica demonstra
do, de medida dessa natureza; e certo não é a este Tribuna
que cabe declarar ter chegado o momento de ser ela abolida
por não ser mais necessária ou por qualquer outra razão; flã(
lhe compete conhecer disso e revogar o banimento ou ter po
caduco o decreto que o estabeleceu.
“A apreciação do momento, da oportunidade, da conveniên
cia de suprimir-se ou anular-se aquele ato não é a este Tribuna
que incumbe”.

E ainda acrescentou o Ministro Alberto Torres em seu impor


tante voto:

“Mas dizem os requerentes que o artigo 72, § 20, da Consti


tuição revogou o banirnento da dinastia deposta (e isto at(
agora a ninguém havia ocorrido!). Não é exato isso; nem
histórico, nem o espírito, nem os termos da tal disposiçã
autorizam essa afirmativa.
“Não podia ter sido, evidentemente, não foi propósito do
constituintes, votando o citado parágrafo, suprimir aquela cau
telosa providência do Decreto n. 78A.

216 21’
“Dos Anais do Congresso Constituinte (vol. 1, pág. 81) vê-se
que a comissão incumbida de dar parecer sobre o projeto de
Constituição propôs completar-se o pensamento humanitário
do art. 72, § 1~ (supressão da pena de galés) ‘abolindo-se
também (sic) a pena de banimento que não mais figura nos
códigos modernos’.
“Não aludiu ela aí, e tão pouco na discussão, ao banimento
determinado por aquele decreto. E, ninguém, dentro ou fora
do Congresso, manifestou tal pensamento.
“E que não foi com o intuito de revogar esse ato que fora
apresentada a emenda da comissão, vê-se dos termos dela: ‘~
21. Acrescente-se — e de banimento judicial’. (Anais cit., pág.
130).
“E estas palavras: banimento judicial— inteiramente excluem
o ato anterior do Governo Provisório, de 20 de dezembro de
1890, ato não penal nem judiciário do Poder Público, mas de
natureza inteiramente diversa, como acima demonstrado fi-
81”
cou

Vemos do voto do Ministro Alberto Torres algumas posições


importantes, que vamos encontrar, com certa coerência, ao longo
da jurisprudência pátria durante todo o século que se iniciava
quando daquele julgamento, até hoje, às vésperas do século XXI:
a) a influência da jurisprudência da Suprema Corte americana; b)
a political question excluída da apreciação do Judiciário; c) a discri-
cionariedade das medidas governamentais em matéria de saída
compulsória do território nacional, que vamos reencontrar em
vários casos mais modernos, dentre os quais se destaca o do Padre
Vitto Miracapillo, que reportamos mais adiante neste capítulo.
Ainda de ser assinalado o recurso à interpretação histórica contida
no voto do Ministro Alberto Torres, amparando-se nos anais do
Congresso para se capacitar da mens legis.

Desterro é o confinamento dentro do território nacional. O


ex-presidente Jânio Quadros foi desterrado pelo regime militar
para o interior de Goiás por um período de algumas semanas.

81 Ho.bea.s co~pus n~ 1974, O Direito, vol. 91, pág. 414 e ss.


j
1
1
Expulsão do Estrangeiro

Já vimos que a expulsão do estrangeiro nocivo está inserida t


poder discricionário do Estado, representando uma manifestaç
da sua soberania, decorrência lógica de seu poder de admitir
recusar a entrada do estrangeiro.
Este talvez seja o ponto principal que distingue o nacional
estrangeiro; enquanto aquele tem o direito inalienável de permr
necer em seu solo pátrio (só os regimes de força ousam banir se
nacionais), já o estrangeiro nãô tem esta garantia, pois o Estad
mesmo depois de tê-lo admitido em seu território em caráter pc
manente, guarda o direito de expulsá-lo se for considerado pe:
goso para a boa ordem e a tranqüilidade pública.
Já dizia Grotius82 que todo Estado possui o direito soberar
de expulsar os estrangeiros que desafiam sua ordem política e
se dedicam a atividades sediciosas.
A jurisprudência norte-americana adotou esta orientação,
tando-se83 o caso Fong Yue Ting,julgado em 1893 pela Suprerna Cor
norte-americana em que o Justice Gray declarou que o direito c
expulsar estrangeiros, na guerra ou na paz, é um direito ineren
e inalienável de qualquer nação soberana e independente, esse:
cial para sua segurança, independência e paz.
Em caso julgado em 1952, a Suprema Corte americana decl
rou que o estrangeiro desfruta de ampla oportunidade econômic
pode invocar a proteção do habeas co7pus, recorrer à proteção d(
princípios firmados no “Bill of Rights” , e sua propriedade não poc
ser retirada sem justa indenização. Mas permanecer no país “na
é um direito mas uma questão de permissão e tolerância e
governo tem o poder de fazer cessar sua hospitalidade, pois
faculdade de deportar o estrangeiro é inerente à soberania do pai
Enquanto permanece no país, a Constituição o protege, mas
permanece ou não, é decisão do governo” •84

82 Vide A. C. EVANS, op. cit., pág. 21.


83 Vide ALCINO PINTO FALCAO, “Constituição Anotada”, vol. II, 1957, pág. 25
84 ENCICLOPÉDIA BRITANICA, ~‘ol. 1, verbete « Alien”. Vide voto do Justa
FELIX FRANKFUTER no caso « Galvan v. Press”, 1954, citado por EDWARD
CORWIN, «The Constitution and what it means today”, págs. 92/3, em que
enfati
o poder do Congresso norte-americano em matéria de expulsão de
estrangeirc
A legislação norte-americana — 8 U.S. Code 1251 — previa a expulsão do
estra
geiro qualificado como anarquista, daquele que advoga oposição a todo tipo

218 2]
85

Recomendam os autores que estudam o instituto da expulsão


que o Estado não abuse deste direito, devendo nortear-se pelo
princípio da humanidade. Observam igualmente que a proibição
do genocídio inclui a expulsão em massa de um grupo humano.
No Brasil, o primeiro autor de Direito Internacional Privado,
Pimenta Bueno,86 resumiu a questão com clareza ao dizer que o
estrangeiro não tem entrada no território por direito próprio, mas
por concessão do governo e sob condição de não se tornar preju-
dicial ao bem do Estado. “Conseqüentemente, desde que falta a
seus deveres, que infringe as leis, pode ser expulso e o governo a
que ele pertence não tem direito de opor-se.
João Barbalho,87 Rodrigo Otávio88 e Bento de Faria89 admitiram
o direito do Estado expulsar os estrangeiros indesejáveis, cuja pre-
sença constitua perigo ou seja suscetível de provocar inconveniên-
cias.
Clóvis Beviláqua~ fala no “direito de expulsão dos estrangeiros
que se tornam perniciosos ao grupo social em que se encontram
Os povos europeus, lembra Clóvis, até os mais liberais, se reservam
este direito “que se pode justificar como medida acauteladora dos

governo organizado, dos membros do partido comunista, dos que advogam o


comunismo internacional, a ditadura mundial ou a ditadura nos Estados
Unidos.

Atualmente há uma nítida tendência para reconciliar o poder do governo


ameri-
cano de impedir a entrada e expulsar estrangeiros por motivos políticos com os
princípios de liberdade de palavra e de associação. Vide ARTHUR C. HELTON,
“Reconciling the power to Bar or Expel Aliens on Poliúcal grounds with fairness
and the freedoms of speech and association: an analysis of recent legislative
pro-
posals”, “Fordham Internaúonal LawJournal”, 1988, págs. 467 e segs. Esta
tendên-
cia vem consubstanciada em recente legislação — o Immigration and
Nationality
Act de 1990 que excluiu as hipóteses ideológico-políticas da sanção de
expulsão.
85 Vide HANS KELSEN, op. cit., pág. 372. ALFRED VERDROSS, “Derecho Inter-
national Público”, pág. 296. CHARLES DE VISCHER, « Teorías y Realidades en
Derecho Internacional Público”, pág. 195. MAX SORENSEN, “Manual of Public
International Law”, pág. 482 e CHARLES ROUSSEAU, « Droit International Pu-
blic”, vol. III, págs. 19 e segs. A Convenção Européia sobre os Direitos do
Homem,
de Estrasburgo, em seu Protocolo n2 7, de 1984, dispõe que um estrangeiro
pode
ser expulso sem direito de defesa se a expulsão for necessária no interesse da
ordem
pública ou da segurança nacional. REVUE, 1989/129.
86 PIMENTA BUENO, “Direito Internacional Privado”, pág. 92.
87 JOÃO BARBA±HO, op. cit., pág. 300.
88 RODRIGO OTAVIO, op. cit., págs. 141/2.
89 BENTO DE FARIA, “Da Condição dos Estrangeiros e o Código de Direito
Internacional Privado”, pág. 17.
90 CLÓVIS BEVILÁQUA, op. cit., págs. 164/5.
220
interesses sociais e como ato de policiamento e inerente à soberan
do Estado”.
A liberdade do Estado estabelecer regras não apenas sobre
entrada e a estada de estrangeiros em seu território, mas també
sobre sua expulsão, foi estabelecida pela Convenção de Havana
1928 sobre a Condição dos Estrangeiros que dispõe em seu arti~
o direito à expulsão: “Os Estados podem, por motivos de orde
ou de segurança pública, expulsar o estrangeiro domiciliado, re,
dente, ou simplesmente de passagem por seu território...”
A Constituição Republicana de 1891 garantia no art. 72~’
“brasileiros e a estrangeiros residentes no pais a inviolabilidade d
direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à pr
priedade” nos termos enumerados nos 31 itens que se seguiam a
caput do artigo.
Diante deste texto formaram-se três escolas de pensamento e:
matéria de expulsão. Uma defendia o poder do governo expuls:
estrangeiros indesejáveis como manifestação da soberania nacion
em defesa da segurança nacional. A segunda escola defendia
impossibilidade legal de se expulsar o estrangeiro sem lei específi
que regulasse o instituto. E a terceira escola se colocava radica
mente contra a expulsão considerando inconstitucional eventu
legislação ordinária sobre a matéria, pois que os estrangeiros re~
dentes no Brasil desfrutavam da garantia de igualdade com
brasileiros contida no artigo 72 do texto constitucional.
Estas três escolas enfrentaram-se durante muitos anos no
premo Tribunal Federal, repercutindo na doutrina pátria, send
que a terceira corrente inspirou-se nas defesas apresentadas pel
advogado Rui Barbosa e teve no Ministro Pedro Lessa seu ma
entusiástico seguidor.
Em muitas decisões de Habeas Corpus vingou esta tese libera
Rui Barbosa22 assim se expressava:
“Isto é o que está na Constituição. Pode ser inconvenient
pode ser incompatível com as exigências da segurança polític
ou policial. Não o negaremos. Mas como na Constituição est

91 A Constituição Imperial de 1824 rezava, diversamente, em seu artigo 179,


inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros”.
92 RUI BARBOSA, Obras completas, ~‘ol. XXXIII, tomo II, Trabalhos Jurídicc
págs. 12/13.
é emendarem-na pelos meios constitucionais. A tanto, porém,
não vai nem o prestígio doutrinal de João Barbalho, nem a
autoridade judiciária do Supremo Tribunal Federal, criada,
não para derrogar a Constituição, mas para a manter. Porque
o motivo alegado nos acórdãos a que se socorre a sentença
apelada e no livro daquele autor, ali também citado, cifra-se
no ‘perigo à tranqüilidade pública’ ou no ‘periclitar do Estado’
que a presença do estrangeiro pode trazer, e com a expulsão
do estrangeiro se remove.”

Respondia Rodrigo Otávio.93

“Não nos parece procedente, data vertia, a observação do Sr.


Ruy Barbosa de que, se se pudesse deduzir dos textos consti-
tucionais a faculdade de deportar estrangeiros, a conclusão
seria de que essa faculdade também existia em relação aos
nacionais, pela uniformidade de condições em que a Consti-
tuição os coloca e em relação a liberdade civil. E parece-nos
que o argumento não prevalece porque o princípio imanente
da soberania que, em nosso conceito, subsiste enquanto não
for expressamente revogado, não se refere ao direito de ex-
pulsar os maus elementos do território do Estado, mas de os
expulsar quando esses maus elementos sejam indivíduos es-
trangeiros. E tanto mais procede esta observação quando é
certo como registraJoão Monteiro que a Constituição Federal
no artigo 72 não se refere também ao direito de igualdade.
Em todo o caso o assunto é melindroso e digno certamente
da maior ponderação.”

Em 1926 a Emenda à Constituição introduziu o parágrafo 33


no artigo 72, que autorizava o governo a expulsar estrangeiros do
país, e suprimiu do parágrafo 10 do mesmo artigo (“Em tempo de
paz qualquer pessoa pode entrar no território nacional ou dele
sair, com a sua fortuna e bens, quando e como lhe convier, inde-
pendentemente de passaporte”) o trecho final — “quando e como
lhe convier, independentemente de passaporte”, encerrando a di-

93 RODRIGO OTÁVIO, op. cit., pág. 150.

222
vergência doutrinária e pacificando a Jurisprudência a favor d
expulsão na conformidade da legislação específica.94

Natureza do Ato de Expulsão

Já vimos no início deste capítulo que a expulsão não é um:


pena, mas constitui medida administrativa, exercida em proteçã
do Estado, como manifestação da sua soberania.
Outrossim, o ato administrativo de expulsão não é um at(
arbitrário. Trata-se de ato discricionário, segundo entendiment
prevalecente na Doutrina e na Jurisprudência.
O Ministro José Carlos Moreira Alves95 do Supremo Tribuna
Federal assim distinguiu o ato arbitrário do ato discricionário:

“A distinção entre o ato arbitrário e ato discricionário está en


que, no primeiro, há liberdade incondicionada, ao passo que
no segundo, a liberdade da autoridade administrativa é irres
trita quanto à oportunidade ou a conveniência da prática d(
ato, mas condicionada às hipóteses previstas na lei, o
implica dizer que, com relação a esta, o PoderJudiciário pod
examinar a legalidade do ato, inclusive para verificar a exis
tência de abuso ou de desvio de poder, sendo-lhe, porém
vedado apreciar se o ato é justo ou injusto, conveniente ot
inconveniente, oportuno ou inoportuno.”

Voz discordante e isolada, o Ministro Cunha Peixoto apresen


tou teoria diversa no mesmo julgamento, assim se pronunciando:

“...a natureza do decreto de expulsão que, a meu ver, não


discricionário, como se sustenta. Trata-se, ao contrário, de at
administrativo vinculado . ..e, como conseqüência, o Podei
Judiciário não só pode, como tem o dever de examinar sm
legalidade em toda sua extensão. Demonstra-o o próprio pa
rágrafo do artigo 69,~ ao declarar dever o expulsando ser post

94 Vide JACOB DOLINGER, « Estudos Jurídicos em Homenagem ao Professo


I-L4ROLDO VALLADÃO”, « Das limitações ao poder de expulsar estrangeiros
págs. 119 e segs.
95 Habeas Corpus n~ 58.409 impetrado junto à Suprema Corte pelo Padre Vit
Miracapillo; ver adiante seção dedicada a este julgamento.
96 O voto se refere ao art. 69 da Lei n2 6.815/80, na sua redação atual.

22
em liberdade quando, estando preso, houver alguma medida
judiciária relativa à expulsão”.

Competência para Expulsar

Reza o artigo 66 da Lei 6.815/80 que “caberá exclusivamente


ao Presidente da República resolver sobre a conveniência e a opor-
tunidade da expulsão ou de sua revogação”. Esta também era a
norma contida no artigo 75 do Decreto-lei 941/69, originando-se
do Decreto-lei n2 479 de 8 de junho de 1938 em seu artigo 8~: “O
Presidente da República será o único juiz da conveniência da ex-
pulsão ou da sua revogação...” O Decreto-lei 392 de 27 de abril de
1938 só dispunha em seu artigo 52 que “a expulsão bem como a
sua revogação far-se-ão por decreto e serão processados no Minis-
tério da Justiça e Negócios Interiores.”

Defesa do Expulsando

A lei versa a expulsão nos artigos 65 a 75 e o Regulamento97


dela se ocupa nos artigos 100 a 109, tratando do inquérito, prisão
administrativa, medida judicial suspensiva do ato expulsório, direi-
to de defesa, pedido de reconsideração do ato, liberdade vigiada e
demais normas processuais.
A mais comum defesa em casos de expulsão tem sido a exis-
tência de família brasileira constituída pelo expulsando.
O Decreto-lei 941/69 dispunha em seu art. 74 que o estran-
geiro que tivesse cônjuge brasileiro do qual não estivesse desquita-
do ou separado, ou que tivesse filho brasileiro dependente da
economia paterna, não poderia ser expulso.
O Decreto-lei n2 392, de 27 de abril de 1938, nada dispunha
a respeito, mas o Decreto-lei 479, de 8 de junho de 1938, que
revogou o diploma anterior determinava em seu artigo 32 que não
seria expulso o estrangeiro que: a) tivesse mais de 25 anos de
residência legítima no país; e b) tivesse filhos brasileiros vivos,
oriundos de núpcias legítimas.
A matéria foi introduzida na Constituição de 1946 em seu
artigo 143:

97 Decreto n~ 86.715 de 10/12/1981.


224
“O governo federal poderá expulsar do território nacional
estrangeiro nocivo à ordem pública, salvo se o seu cônjuge f
brasileiro e se tiver filho brasileiro dependente da econoxr
paterna.”

A Constituição de 1967 e sua Emenda de 1969 já não m~


trataram da matéria.
Escreve Pontes de Miranda:98 “A Constituição de 1967 m
alude à expulsão. Assim, a regra jurídica que se continha no arti~
143 da Constituição de 1946 apenas persiste como regra jurídi
ordinária.”99
Em parecer aprovado pelo Instituto dos Advogados Brasileirc
dentre outras, lançou-se candente crítica ao legislador de 1980 p~
não ter mantido a ressalva da família brasileira na Lei 6.815, afirma
do-se que isto violava o artigo 175 da Constituição então vigente.
Este dispositivo constitucional proclama a proteção da farní]
pelos Poderes Públicos. Como a faculdade concedida pelo legisl
dor aos poderes públicos de expulsar estrangeiro nocivo ao pa
que tenha cônjuge ou filho brasileiro viola o princípio da proteçi
à família é algo que escapa à nossa compreensão.
A mesma Constituição proclamava a competência da Uni~
para legislar sobre “emigração e imigração; entrada, extradição
expulsão de estrangeiro “,‘~ sem qualquer restrição.
Na França a expulsão não é afetada pela existência de cônju~
e/ou filho franceses de expulsando.’0’
O mesmo ocorre nos Estados Unidos, em que a existência c
cônjuge, filho ou pai americanos só susta a deportação por entrac
ilegal no país, mas não socorre em hipótese de expulsão por outr
motivos.’02
98 PONTES DE MIRANDA, op. cit., tomo IV, p. 655.

99 Neste sentido também o pronunciamento do Ministro DÉCIO MIRANDA, i


Tribunal Federal de Recursos ao julgar o HC n” 3.345 impetrado por Ronald Big~
“OCO1TC, porém, que não é possível a expulsão Ontem segundo a própria
Cons
tuição, hoje consoante a lei ordinária, do estrangeiro que tenha filho brasilei
dependente da economia paterna. A regra legal subsiste apesar de não
reproduzi
na Constituição. Não é incompatível com esta.”
100 Artigo 8”, n” XVII, letra p.
ioi Lê-se no Repertoire de Droit International-Dalloz, 1” vol., pág. 804 (1968):
fortzon des considerations d’ou dre privé, telles que nationalité française du
conjoi
te ou des enfants, ne peuvent étre invoquées pour tenir légalement en échec
pouvoir du Gouvernement d’assurer l’ordre et la securité publique.”
102 GORDON e GORDON, op. cit., pág. 4/42.
A Lei 6.964 de 9-12-81 introduziu várias alteraçôes na Lei
6.815/80, e atendendo ao clamor público, assim reformulou o
artigo 74 da lei anterior, atualmente artigo 75:

“Não se procederá a expulsão:

II — quando o estrangeiro tiver: a) cônjuge brasileiro do qual


não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e
desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de cinco
anos; ou b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob
sua guarda e dele dependa i’05

A Constituição de 1988 estabeleceu no artigo 109, X, a com-


petência dos juízes federais para processar e julgar os crimes de
ingresso ou permanência irregular de estrangeiro — casos de de-
portação — e como é da competência do Ministro da Justiça orde-
nar a prisão do deportando, poderá esta medida suscitar habeas
corpus ao Superior Tribunal de Justiça (artigo 105, 1, c).
Como a expulsão de estrangeiro cabe exclusivamente ao Pre-
sidente da República, o habeas colpus impetrado pelo expulsando é
julgado pelo STF (artigo 102, 1, d).

Jurisprudência Brasileira

A saída compulsória do estrangeiro do território nacional tem


sido freqüentemente levada aos tribunais, principalmente à Supre-

103 O Supremo Tribunal Federal tem examinado com cuidado o atendimento


dos
requisitos impeditivos da expulsão. “Estando plenamente caracterizada a
separação
de fato do casal e a circunstância de não se achar a filha sob a guarda, nem
a
dependência econômica, de seu pai, não se configuram os motivos
impeditivos da
expulsão, consoante leu-as ae bdo art. 75 da Lei 6.815-80. Habeas Corpus n”
69.488,
RTJ 143/219, 220.
A época do nascimento do filho tem sido apreciada pelo Judiciário. No
Habeas
Corpus n” 68.324, RTJ 138/785, o S.T.F. decidiu que “o reconhecimento de filho
brasileiro, após o decreto de expulsão, não impede que este se efetive.
Sobretudo
quando há sérias dúvidas sobre a motivação do reconhecimento e sobre a
relação
de dependência econômica”.
Em Habeas Corpus preventivo impetrado contra o Ministro daJustiça para
sustar
inquéiito visando expulsão, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no mesmo
sentido, lendo-se na ementa que “a abertura e o prosseguimento do inquérito
para
a expulsão de estrangeiro condenado, com sentença transita em julgado, não
ficam
obstaculizados pelo nascimento de filho brasileiro em data posterior ao fato
deli-
tuoso. Habeas Corpus n5 144, Revista do Superior Tribunal de Justiça, n5 9, pág.
121.
ma Corte, devido à competência do Presidente da República1
decretar a expulsão de estrangeiros.
Em estudo inserido na poliantéia em homenagem ao Profe
Valladão analisamos a evolução da legislação brasileira sobre ex
são do estrangeiro no período republicano (do Decreto 1.609
1893, até a legislação de 1980/1) e, paralelamente, fizemos
levantamento da doutrina e da jurisprudência da Suprema C4
sobre este tema.’04
A Súmula n2 1 do STF, “É vedada a expulsão de estrang
casado com brasileira ou que tenha filho brasileiro, dependc
da economia paterna”, está prejudicada devido à alteração oper
pelo legislador.

Caso Ronald Arthur Biggs — Biggs tornou-se mundialmente cor


cido por ter participado do assalto a um trem pagador ocorridc
Grã-Bretanha, ter sido condenado a longa pena de reclusão, c
seguindo fugir da prisão inglesa. Viveu na Austrália, donde ‘~
para o Brasil no final da década de 60, residindo no Rio deJarn
durante alguns anos sob nome falso.
Preso pela Polícia Federal, não era possível extraditá-lo pai
Grã-Bretanha, porque o Brasil e este país não tinham tratado
extradição, e o governo britânico não se dispunha à reciprocida
conforme declarado pela Missão diplomática britânica no Bras
Determinada sua deportação pelo Ministro da Justiça em v
de sua entrada e permanência irregular no Brasil, Biggs impeti
habeas corpus junto ao Tribunal Federal de Recursos,’05 sustentar
estar vivendo matrimonialmente com cidadã brasileira, grávida
seu filho que iria nascer dentro de alguns meses.
O entendimento do tribunal foi no sentido de não estendc
ressalva de filho brasileiro consignada pelo legislador em matéria
expulsão ao caso da deportação, sendo denegada a ordem por cii
votos contra quatro, ressalvando o Acórdão que a deportação nã
poderia efetivar para o país de origem de Biggs (extradição veda
nem para qualquer outro que mantivesse convenção ou tratado
extradição com a Inglaterra. Biggs permaneceu no Brasil.

IO4JACOB DOLINGER, op. cit., na nota 89, págs. 119 a 146.


loS Habeas Corpus n” 3.345. Vide interessante análise retrospectiva do caso B~
no voto do Ministro Rezek, no Habeas Corpus n” 69.856, RTJ 150/765, 769
Este julgamento retrata o extraordinário cuidado de nossa Suprema Corte
matél-ia de defesa dos direitos humanos no tratamento dos est-angeiros.
226
Caso Zysla Bialek — Em 1948 o Supremo Tribunal Federal julgou
um habeas corpus intentado a favor de Zysla Bialek, polonesa, resi-
dente em São Paulo, presa por envolvimento com o movimento
comunista’~. O Ministro Edgar Costa assim relatou a espécie: “O
advogado João Bernardes da Silva impetra ordem de habeas corpus
em favor de Zisla Bialeck, polonesa, residente em São Paulo, e presa
na Casa de Detenção dessa cidade, alegando, em resumo o seguin-
te: A Paciente veio para o Brasil com 6 anos apenas e nunca mais
voltou ao seu país de origem, estando, assim, completamente assi-
milada nos nossos costumes e civilização. Diplomada em datilogra-
fia e estenografia, profissão com que se mantinha e auxiliava a sua
família, exerceu o cargo de datilógrafa e estenógrafa em São Paulo,
como funcionária remunerada. Porque tivesse comparecido a uma
sessão cinematográfica que deveria realizar-se num cinema daquela
II, cidade, organizada por elementos comunistas, foi há mais de dois
meses presa por investigadores da Ordem Política e Social, e depois
de ter estado incomunicável por vários dias nesse Departamento,
foi removida para a Casa da Detenção, onde se encontra na mais
deplorável situação. Lmpetrada uma ordem de habeas corpus ao Juiz
da Vara Criminal de São Paulo, o pedido não foi conhecido por
ter sido aquele Juízo informado que a paciente estava presa por
ordem e à disposição do Sr. Ministro da Justiça, donde a compe-
tência deste Tribunal para conhecer do que ora lhe é impetrado.
Acrescenta o impetrante que, segundo se depreende daquelas in-
formaçôes, a prisão da paciente teria sido ordenada para fim de
sua expulsão do território nacional, e nos termos do art. 319 n0 3
do Código de Processo Penal, combinado com o art. 10 do Decre-
to-lei nt 392, de 27-6-1938, e art. 59 do Decreto-lei n9 479, de 8-6-38,
segundo os quais — ‘enquanto não se consumar a expulsão, o
Ministro da Justiça e Negócios Interiores poderá ordenar ou man-
ter a detenção do expulsando ou, quando for o caso, mandar que
continue preso”’.
O Ministro Relator prossegue narrando a impetração, e, ainda
reproduzindo os termos do pedido, lê:

“Nada há, pois, quejustifique e legalize a prisão de estrangeiros


antes mesmo do conhecimento do processo de expulsão por

106 Habeas corpus n” 30.400, sendo autoridade coatora o Ministro da Justiça e


dos
Negócios Interiores, Revista de Direito Administrativo, vol. 21, pág. 178.
parte do Ministério competente. A Constituição de 1946 refr
se no art. 143 aos casos em que o estrangeiro não poderá ser
pulso e autoriza expulsão de outros, atribui ao Governo Fede
poderes dentre os quais não se menciona o de prender...”.

O Ministro da Justiça, respondendo à solicitação de inforr


çôes, enviou ofício ao Tribunal, assim esclarecendo: 1) que, en
de maio último, este Ministério autorizou a manutenção da prii
de Zysla Bialeck, para efeito de expulsão do território nacional, ~
exercer atividades políticas contrárias aos interesses nacionais,
forma do Decreto-lei n0 383, de 18 de abril de 1938; 2) que, con
a mesma já havia sido instaurado o competente inquérito, cu
autos foram remetidos pela Secretaria de Segurança do Estado
São Paulo a este Ministério em 16 de junho de 1948; 3) que
processo se encontra em fase final de estudos, neste Ministér
aguardando providências de caráter administrativo, qual seja
tradução de vários documentos escritos em idioma hebrai~
apreendidos pela polícia paulista, na residência dessa alienígen:
A decisão da Suprema Corte, por voto de desempate do P
sidente Ministro José Linhares, foi no sentido de conceder a n
dida de habeas corpus, a fim de ser posta a paciente em liberda
vigiada, sem prejuízo da expulsão, contra cinco votos que dene:
vam a medida. A Corte entendeu, por unanimidade, que cabia
Poder Executivo, com exclusividade, decidir sobre a expulsão, n
que o Poder Judiciário tem poder para examinar a legalidade
prisão, legalidade esta que dividiu o Tribunal meio a meio, da
desempate do Presidente, que concedeu a ordem contra seu p
prio ponto de vista, fazendo-o na conformidade da tradição
Direito brasileiro de que em matéria penal o voto de desemp~
seja favorável ao réu.
A orientação do Supremo Tribunal Federal quanto à comi
tência exclusiva do Poder Executivo de decidir sobre expulsão fic
bem caracterizada no voto do Relator, partes do qual aqui se tra
creve:
“...Esse direito (de expulsão) está expresso — tal como
reforma de 1926 e nas Constituições de 1934 e 1937 — na de 19
vigente, que no artigo 143 autoriza o Governo Federal expulsar
território nacional o estrangeiro nocivo à ordem pública, com ui
única exceção: se for casado com brasileiro ou brasileira e ti’
filho também brasileiro. Atribuía a reforma de 1926 esse direito
228
‘Poder Executivo’; as Constituições de 34 e 37, à ‘União Federal’;
a Constituição vigente ao ‘Governo Federal’. No sentido da reforma
de 1926 deve ser entendida a expressão usada pela Constituição
vigente: ‘Governo Federal’ está empregada no art. 143 como signi-
ficativo de — ‘poder executivo’, — o único que está habilitado e é
o mais competente, no que diz respeito ao interesse da segurança
nacional e da tranqüilidade pública, para resolver sobre a necessi-
dade, conveniência e oportunidade da expulsão. Daí o dispositivo
do art. 8~ do Decreto-lei n2 479 de que — ‘o Presidente da República
será o únicoJuiz da conveniência da expulsão e da sua revogação’.
Escapa, assim, ao Poder Judiciário conhecer da procedência das
razoes ou motivos que ditaram a medida, porque como já observava
Lafayette em seu Direito Internacional (vol. 1~, § 144, nota 2) —
‘chamar o PoderJudiciário a intervir em deliberações tais é desco-
nhecer a natureza, a missão e os hábitos de um poder rigorosamen-
te adstrito a decidir questões pelas normas da lei e a julgar tão-
somente da justiça dos atos, isto é, da conformidade ou não con-
iii formidade deles com o princípio de direito, absolutamente sem
competência para tomar como elementos de suas decisões motivos
de conveniência, de interesse político, ou de utilidade pública’.
II, Considerava o insigne jurisconsulto a expulsão de estrangeiro —
III
como ainda hoje pode ser considerada — com o caráter de uma
medida de polícia, como exprimindo uma necessidade política ou
uma conveniência de administração, e, pois, de exclusiva compe-
tência do Poder Executivo”.
Assim colocada a incompetência do Judiciário para apreciar o
mérito da expulsão, passa o Ministro Edgar Costa a cuidar da
competência do Judiciário para decidir sobre a soltura de um
expulsando preso à disposição do governo. E assim votou: “Se,
entretanto, discricionária é a faculdade de expulsar estrangeiro,
daí não se segue que o ato do Executivo esteja imune, de todo, da
ação fiscalizadora do Poder Judiciário, e este Tribunal repetidas
vezes, invocado a se manifestar, o tem feito para amparar direitos
conculcados ou fazer cessar a ilegalidade do constrangimento ale-
gado, sem porém, se arvorar ‘em revisor do ato do Executivo no
tocante à oportunidade e à conveniência da medida’; assim, por
exemplo, quando o expulsando se inclui na exceção constitucional,
de ser casado com brasileira e ter filho brasileiro, ou no caso de
excesso injustificado de prisão preventiva. Da ilegalidade, e não da
injustiça, da expulsão pode e tem conhecido o Judiciário”.
Em seguida tratou o Relator do insurgimento do impetran
contra a prisão da paciente, reputando-a inconstitucional. Inici:
mente o Relator demonstra que a prisão preventiva de expulsam
não é inconstitucional, invocando um voto de Eduardo Espínola
um trecho de seu Tratado de direito civil brasileiro (volume \
pág. 449, nota). Concluiu o Ministro Edgar Costa fundamentam
o deferimento do habeas corpus, dizendo que “tem entendido, p
rém, o Tribunal que essa prisão preventiva não pode ser manti(
por tempo indeterminado, autorizando, quando excessiva, por d
mora da conclusão do respectivo inquérito, a concessão do habe
corpus sem prejuízo do processo de expulsão. E sendo este u
processo de natureza administrativa, a prisão excedente a 90 di2
sem a conclusão do processo com o conseqüente decreto de e
pulsão, deve ser considerada como constrangimento ilegal, ad inst
do que dispõe a lei sobre a prisão administrativa. Ora, das info
mações prestadas pelo Sr. Ministro da Justiça se mostra que ant
riormente a 8 de maio já se encontrava presa a paciente, pois f
nessa data que aquele Ministério autorizou a manutenção de si
prisão. Está ela, portanto, presa há mais de 90 dias e, segundo ainc
informa o Sr. Ministro da Justiça, o processo de expulsão se encoi
tra ainda em estudos, dependendo de diligências de caráter adm
nistrativo, isto é, não está sequer encerrado. Nessas condições,
por esse motivo, concedo a ordem, sem prejuízo, porém, do pn
cesso de expulsão”.
Os Ministros que se manifestaram contrários à concessão d
medida consideravam que a prisão ainda não atingira o nível d
excessiva, como fora reconhecido por eles em outros casos ant4
ríores, mormente porque o processo ainda se encontrava em fas
de investigações.
Do voto do Ministro Ribeiro da Costa, que deferiu a medid~
extraímos o seguinte trecho: «No caso em apreço, a prisão, embor
legal inicialmente, para o efeito do processo, já agora é prolongach
injustamente, estando a pedir uma providência dessa Corte, porqu
se trata de uma jovem que, estrangeira, radicou-se em nosso paí
aqui adquiriu conhecimentos para, mediante eles, prover a su
subsistência, dedicava-se ao trabalho honestamente, em São Pauk
quando foi presa, permanecendo detida, para o efeito da expulsãc
Levada à prisão comum, aí se acha em promiscuidade com crim
nosos comuns — o que também não se tolera de forma algum~
230
23
Não posso compreender como se prenda estrangeiras por efeito
de processo de expulsão e se os mantenha em promiscuidade com
criminosos comuns. Além disto, o ilustre advogado informa que a
paciente está afetada de tuberculose pulmonar. Parece-me que o
relaxamento da prisão da paciente atende até aos interesses da
própria sociedade. Assim, mantenho o meu voto anterior, conce-
dendo liberdade vigiada à paciente”.

Caso Padre Vito Miracapillo— Em 30 de outubro de 1980 a Suprema


Corte Brasileira julgou o Habeas Corpus n2 58.409107 impetrado
contra o Sr. Presidente da República, General João Batista Figuei-
redo, que havia decretado a expulsão do prelado, de nacionalidade
italiana.
Á época discutià-se no país a Lei 6.815, de 19-8-1980, que
provocava veementes críticas por ter omitido qualquer ressalva
familiar à expulsão, mantendo tão-somente a restrição à expulsão
que redundasse em extradição inadmitida.
Vivia o Brasil o início do retorno ao regime democrático,
recuperada a liberdade de imprensa, a Ordem dos Advogados
empenhada no restabelecimento dos direitos e garantias indivi-
duais, o país afetado pela onda de jovens argentinos fugidos do
embate com o poder militar, e a inquietação de certos setores com
a atuação sócio-política de padres estrangeiros no norte e nordeste
do Brasil.
Neste clima o Presidente da República, por sugestão do Minis-
tro da Justiça, decretou a expulsão do Padre Miracapillo, sob a
acusação de que, tendo-se recusado a oficiar as missas em Ação de
Graças nos dias 7 e 11 de setembro, por ocasião das comemorações
da Semana da Pátria e do aniversário da cidade de Palmares,
Pernambuco, teria o clérigo declarado que entre os motivos de sua
recusa figurava o fato de o povo brasileiro não ser efetivamente
independente, reduzido à condição de pedinte e desamparado de
seus direitos.
Segundo a Justificativa da expulsão o fato se enquadrava no
artigo 106 da Lei 6.815 (artigo 107, segundo a redação dada pela
Lei 6.964/81):
“O estrangeiro admitido no território brasileiro não po
exercer atividade de natureza política, nem se imiscuir, dire
ou indiretamente, nos negócios públicos do Brasil”,

invocando-se ainda o artigo 64 caput e a letra d de seu parágra


único (artigo 65 atual):

“E passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer form


atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou s
cial, a tranqüilidade ou moralidade pública e a econorn
popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniênc
e aos interesses nacionais.
Parágrafo único. É passível também de expulsão o estrangei]
que:
d) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei pa
estrangeiro.”

Ojulgamento do Habeas Corpus prendeu a atenção do mum


jurídico brasileiro e o acórdão do Supremo Tribunal Federal r
presenta uma valiosa contribuição à análise do direito de expulsã
do direito do estrangeiro no Brasil em geral, constituindo-se e
uma lição comparativa de grande importância sobre a evolução
o estado destes institutos em países democráticos como a Itália,
França, a Grã-Bretanha, a Suíça e os Estados Unidos.
Vários ministros da Suprema Corte contribuíram aojulgame
to com longos e eruditos votos e, ante a relevância da matéria e
cuidado que a Suprema Corte a ela dedicou, reproduzimos trech.
do voto do eminente Ministro Thompson Flores que em sua ni
nifestação fez um resumo dos votos anteriores de seus pares. Par
ce-nos importante conscientizar-nos da extraordinária liberalida
com que o estrangeiro é tratado no Brasil, pela Lei, pela Doutrmn
pelas autoridades administrativas, pelo governo em geral e pe
Poder Judiciário em particular. Comparado com outros país
adiantados, ricos, poderosos, iiosso tratamento é superior, m~
humano, mais compreensivo, mais liberal, numa tradição que ve
dos primórdios de nossa História.

O Voto do Ministro Carlos Thompson flores


“Sou o penúltimo dos juízes a proferir voto, e os que n
107 RTJ 95/589. precederam, cada um fundamentando o seu,
praticamente
232 2
decidiram os pedidos com sua denegação, no que interessa.
Permita, porém, o Egrégio Tribunal, para bem definir, no caso,
como convém, e face a larga repercussão a ele atribuída pelos
órgãos de divulgação (imprensa falada, escrita e televisionada),
meu entendimento sobre o direito de expulsão, agora sob a
égide da Lei 6.815/80, em vigor deste 21 de agosto findo,
quando se verificaram os fatos que teriam originado o ato aqui
impugnado na via do Habeas Corpus.
O longo, erudito e meditado voto do eminente Relator (Mi-
nistro Djaci Falcão) bem examinou as questões suscitadas,
especialmente as que vieram integrar o amplo e bem deduzido
memorial anteontem distribuído.
5. Exa. começou pelo exame da legislação italiana, por certo,
em atenção à Pátria do expulsando. Passou, após, ao direito
francês, terra das liberdades, desde a queda da Bastilha. Por
fim, observou como é considerado pela Nação Norte-America-
na, que se diz campeã na igualdade dos direitos humanos, da
qual tanto se ufana.
Tudo fez para, cotejando tais princípios com a legislação bra-
sileira e sua aplicação pelo Supremo Tribunal Federal, mostrar
como aqui no Brasil tal direito é cercado e disciplinado com
mais seguras garantias ao alienígena que se pretende expulsar.
Dispõe ele, o paciente, de um procedimento administrativo
onde lhe é assegurada a necessária defesa, desde o interroga-
tório. E pode usar até do pedido de reconsideração contra o
ato expulsório, o qual gozava até do efeito suspensivo, em
forma expressa.
Tais prerrogativas existem no direito estrangeiro? Jamais, com
tantas garantias, e como é por demais sabido, e assim concluiu
o eminente Relator.
Além disso, ao direito suíço se referiu o eminente Ministro
Cordeiro Guerra, lembrando o caso de expulsão da estudante
suíça que na Bahia estava indiciada em crime contra a Segu-
rança Nacional e aqui examinado pelo Supremo Tribunal Fe-
deral no HC 54.222-DF, do qual V. Exa., Senhor Presidente,
foi relator. Sobre o direito inglês comentou o eminente Minis-
tro Leitão de Abreu, acentuando que é bastante uma palavra
de estrangeiro em desatenção à Rainha para justificar sua
expulsão.
Tudo isso, Senhor Presidente, rememorei, em homenagem ~
sustentações orais e à compacta assistência, especialmente d
eminentes integrantes da Igreja Católica, à qual pertence
expulsando, para que tenham conhecimento do exame que
Supremo Tribunal Federal, com a independência e serenicli
de, diariamente, silenciosamente, como é de seu dever, dá ~
questões que lhe são submetidas.
Não desta, apenas, mas de todas que lhe vêm para serer
julgadas, e sobre as quais, como Tribunal Supremo da Feden
ção, sejam quais forem as partes, seja 5. Exa. o Presidente d
República, sejam as Mesas do Congresso Nacional, profer
julgamento final e definitivo.
E o faz, quero sublinhar, não em Conselho, em pronunciamer
to secreto e reservado, como acontece na generalidade da
Nações mais adiantadas, como a Itália, a França e os Estado
Unidos, por sua Suprema Corte, mas em sessão pública, par
que cada um dos presentes assista ao voto a descoberto de cad
um de seusjuÍzes, os quais assumem integral responsabilidad
pelos votos que vêm de proferir e constam dos julgados publ
cados. A tal tipo de julgamento classificou o eminente const
tucionalista, Professor Schwartz, quando visitou esta Corte,
o acompanhei a este Plenário. Disse ele, então, que o julg~
mento aqui se fazia em “praça pública
Senhor presidente, tenho posição definida perante o Suprem
Tribunal Federal, e poderia até dispensar tal afirmativa, divei
samente do eminente Ministro Moreira Alves, que o fez porqu
se manifestara pela vez primeira sobre o tema.
Há pouco mais de doze anos, pois foi em fins de março d
1968, logo após ingressar nesta Corte, vindo da Presidência d
Tribunal de Justiça do meu Estado, o Rio Grande do Sul, qm
ao julgar o HC n0 45.067 do DF, impetrado em favor d
diácono francês Guy Michel, e do qual era Relator sorteado
eminente Ministro Victor Nunes, o qual é referido pelo Pr(
fessor Haroldo Valladão, em seu clássico “Direito Internack
nal Privado” desde a 3& edição, pág. 423 (R1j49/829), cor
ligeiras observações o eminente Relator, Ministro Djaci Falcãc
teve a bondade de rememorar meu voto, proferido, então, d
improviso, mas que formou a maioria da Corte, então compo~
ta de 16 Ministros, somando dez deles, inclusive do saudos
234
Ministro Aliomar Baleeiro, posto que conhecido pela forma
liberal pela qual sempre apreciava os Habeas Corpus e seus
recursos, também o denegou, acompanhando-me e qualifican-
do o ato impugnado como ato político e discricionário, como
então o conceituei.
O clérigo em questão fora surpreendido quando, pela madru-
gada, distribuía, na cidade de Volta Redonda, Estado do Rio
de Janeiro, impressos considerados subversivos.
Após procedimento administrativo, regulado então pelo De-
creto-lei 479/68, que procedeu ao Decreto-lei 941/69, estava
ele sendo, ademais, processado criminalmente pela citada in-
fração, merecera expulsão.
Houvera por bem o Presidente da República, o saudoso Pre-
sidente Costa e Silva, com base naquele decreto-lei, de expul-
sá-lo porque considerou que a presença do estrangeiro se
tornara nociva aos interesses nacionais.
Considerei, então, em meu voto, como o fizeram os demais
juízes, que tal ato é de soberania político-jurídica, discricioná-
rio, atribuído ao Chefe da Nação, que encarna a Nacionalida-
de, e como tal, sujeito apenas às exigências impostas pela lei.
É de sua legalidade, simplesmente, que se faz o controle pelo
Poder Judiciário. O juízo da conveniência e da oportunidade
da medida é privativo do Chefe da Nação, e sua apreciação é
política, própria, no alto sentido da expressão, a qual, jamais,
oJudiciário poderá reapreciar como tal, pois, se assim o fizesse,
estaria invadindo área da competência do Poder Executivo, e
descumpriria o princípio que se insculpe no artigo 6~ da Carta
Maior, “cânon clássico” e que vem de tempos demasiado re-
motos, inspirado na própria lição de Montesquieu, já citado
pelo eminente Relator, no pertinente ao direito de liberdade
dos cidadãos em geral.
Estas as afirmações, no tocante à conceituação jurídica do ato
de expulsão, a que tenho, repetidas vezes, e coerentemente,
seguido, com base nas mesmas premissas. Recordo-me que,
mais recentemente, maio de 1976, ao serjulgado o HC 54.222,
do qual foi relator o eminente Presidente, Ministro Antônio
Neder, caso da Suíça, longamente o reforcei (RTJ78/362).
Não poderia, pois, Senhor Presidente, deixar de reiterá-lo aqui
e agora.
O que fez o expulsando? Negou-se a rezar missa comemorativ;
à data nacional de “7 de Setembro”, e isto, desde 1823, o~
seja, há mais de século e meio, se o faz, festivamente.
Poderia, evidentemente, fazê-lo, posto que estranhamente
Protege-se o artigo 153, § 2~, da Constituição: “Ninguém pod
ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senã
em virtude de lei.” E lei alguma obriga o vigário a rezar missa
Mas, a toda evidência, não foi por esse proceder, o que seri:
até ridículo, que se originou o ato expulsório.
Todavia, em oficio circular, justificou porque não o fazia. O ta
ofício circular foi aqui lido e relido. E mais, não se limitou
tal tipo de circular. Seguiu adiante, instruindo outro, tarnbér
circular. Leu-os, há pouco, o eminente Ministro Soares Muflo~
que bem os interpretou, e sobre os quais, também, se detev
o eminente Ministro Cunha Peixoto, em seu voto. Outros ato
adicionais, e em coerência àqueles, atuou o vigário italiano.
E, note-se, numa localidade de bisonhos paroquianos, todo
brasileiros, modestos agricultores, sobre os quais persuadia d
como deveriam atuar na busca de seus pretensos direitos.
É este o proceder que a lei nega permissão a estrangeiro~
sejam eles clérigos ou não, mas porque políticos.
Deveria o Governo ficar inerte ante tal estrangeiro que assir
agitava a pacata população do longínquo município de Ribe
rão, no Estado de Pernambuco, onde ocorrem graves probh
mas político-sociais?
Juiz único para bem avaliar a importância do ocorrido, apr~
ciando o procedimento que se instaurava, houve por ber
determinar a expedição de decreto expulsório, após o proc~
dimento administrativo próprio.
Fê-lo no exercício regular do direito que a Constituição e
leis o asseguram.
Suspendeu-a o eminente Relator para admitir o exame d
legalidade do ato presidencial, medida que, se não tomass4
tornaria frustro o Habeas Corpus. Só por isso e nada mais.
também só por isso, o Plenário o referendou, como costume
ramente tem feito.
Foi além o eminente Relator, requisitou os autos do procedimei
to administrativo porque dizia-se, no memorial já citado, que foi
cerceada a defesa do expulsando no processo em questão.
236
Seu atendimento se fez no mesmo dia de ontem. Mera argüi-
ção, porém. E que religiosamente exercera o expulsando, des-
de o interrogatório, assistido pelo defensor que ele próprio
constituíra, o qual, como advogado, ofereceu longa e bem
deduzida defesa.
O próprio Decreto 66.689/70, não afetado pela Lei n0
6.815/80, no particular, assegura até, em seu artigo 79, § 72,
que, se o expulsando não apresentar defesa, a autoridade
processante o dará, e para o fim de defesa, o que bem mostra,
como ela se exerce em nosso território.’08 Mas, no caso, ela foi
oferecida e bem deduzida, como já afirmei. Nela não se arro-
lou, sequer, uma testemunha e diligência alguma foi suplicada.
O expulsando, que ratificou todo o seu procedimento, confiou
que dispunha do direito de tanta liberdade para ‘agir, falar e
escrever” como se brasileiro fosse. Por isso postulou o arqui-
vamento do procedimento. E note-se, do ato expulsório sequer
tentou usar do pedido de reconsideração a que se refere o
artigo 82 do Decreto-lei ~ 941/69, hoje limitado a 10 dias
pelo artigo 71 da Lei n2 6.815/80109, corno esclareceu o emi-
nente relator a pergunta minha.
Agora, no memorial propugna o contraditório e acena com
os §~ 15 e 16 do artigo 153 da Constituição.
Dizem eles:
‘Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos es-
trangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos
concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à proprieda-
de, nos termos seguintes:

§ 15. A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os


recursos a ela inerentes. Não haverá foro privilegiado nem

tribunais de exceção.
§ 16. A instrução criminal será contraditória, observada a lei
anterior, no relativo ao crime e à pena, salvo quando agravar
a situação do réu.’

108 O defensor dativo também é previsto no Decreto n” 86.715 de 10/12/1981,


que regulamenta a lei nova e que foi decretado após este julgamento.
109 Artigo 72 na reformulação produzida pela Lei 6.964 de 9 de dezembro de
1981.
A invocação é de todo impertinente, data maxima venia. Refe
rem-se ambos ao procedimento criminal. Daí as expressoe.
‘acusado”, “foro”, em primeiro; e, no segundo, “instruçã
criminal”, ‘crime e pena” e “réu”.
Por exceção, apenas, aos processos administrativos visand
aplicar penas aos funcionários faltosos.
Nada disso o processo administrativo de expulsão cogita. An
tes, ele tem disciplinação própria. Nem visa a aplicação de pena
pois a expulsão, cujo ato presidencial é apenas de soberano
nao visa punir, senão defender a nacionalidade daquele que
estrangeiro, tornou-se nocivo ou inconveniente aos interesse.
da Pátria que o recebeu.
Por último, para não deixar sem resposta a invocação feita a
artigo 153, e seu § 1~, da citada Constituição, também invocad
no memorial.
Certo, ao assegurar aí o elenco das garantias individuais a qu
se refere o caput do citado artigo 153, não distinguiu a Cons
tituição entre brasileiros e estrangeiros, e seu § 1~ estatui
princípio da isonomia, quer no pertinente ao “credo religio
so”, quer no alusivo a “convicções políticas”.
Mas é mister considerá-lo, ante o disposto no § 20, sob cuja
pálio também se procurou amparar o expulsando.
A liberdade de locomoção nele prevista se estende aos caso.
de expulsão por construção pretoriana.
Requer, porém, que, como ali se diz, haja: “...coação em su~
liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder”
Nada disso ocorreu. O direito de permanecer o estrangein
no Brasil é sempre precário, no sentido jurídico do termo
Depende do comportamento que adotar.
A toda evidência, não poderia nivelar-se ao nacional. Ambo
se regem pela mesma Constituição, a qual reconhece que lei
diferentes cuidam da conduta pública de cada um.
E isto é da tradição, desde o Império, e mesmo sem legislaçã
específica, como em certa época ocorreu. Mas o Suprem
Tribunal Federal, em pronunciarnentos vários, de longínqu:
época, sempre assim o considerou.
A pretensa isonomia entre o nacional e o estrangeiro, portan
to, inexiste, como não poderia, em verdade, ocorrer, no pai
ticular. Nem o próprio diplomata, que dispõe de posição qua

238 23
lificada, goza do direito de aqui permanecer, como ocorre na
legislação pertinente, e assinalam os autores.
Em conclusão, Senhor Presidente, in casu, o procedimento
adotado pelo paciente nada teve com o exercício de seu sacer-
dócio. Foi manifestamente político, no sentido próprio, e se
inclui no rol da lei — nocivos e inconvenientes aos interesses
nacionais. E o que dispõem os artigos 65 e 70 da Lei 6.815/80,
invocados no Decreto expulsório aqui impugnado.
Em remate, Senhor Presidente, acompanho os demais votos
indeferindo os três primeiros pedidos de habeas corpus, 58.409,
58.411 e 58.438, e não conhecendo daquele que guarda o
58.443.
É como voto, pedindo escusas por estas observações em voto
aqui elaborado, pois se estendeu a mais do que desejava.”

Esta tem se mantido a jurisprudência do Supremo Tribunal


Federal em todos os casos em que os expulsandos tentam se socor-
rer do Judiciário para impedir a expulsão decretada pelo Executivo.
No Habeas Corpus n9 68.402,110 julgado em 1991, a Corte
reiterou que “o ato de expulsão do estrangeiro é um ato político
que se reconhece ao Estado, que se baseia na nocividade da per-
manência daquele no território nacional”.

Indenização por Expulsão

No início do século registraram-se alguns casos de arbitragem


versando reclamações de países pela expulsão sofrida por seus
cidadãos em outros países.

No caso Tillet, as autoridades belgas haviam expulsado um


inglês que desejara discursar numa reunião pública sobre a causa
sindical. O árbitro decidiu que a Grã-Bretanha nada tinha a recla-
mar da Bélgica que exercera a plenitude de sua soberania ao
decidir que o comportamento do alienígena merecia a expulsão.
No caso Boffolo, um italiano foi expulso da Venezuela por ter
publicado um artigo em que criticara uma decisão judicial e outro

110 Habeas Corpus n” 68.402, RTJ 142/552, relator Ministro Carlos Velloso. O
Ministro Celso de Mello em seu voto qualificou a expulsão de “medida político-
administrativa”.
240
1
artigo em que recomendava a leitura de um jornal socialista. N
caso o árbitro decidiu que a Venezuela havia apresentado n
inadequada para justificar a expulsão e concedeu à Itália i
indenização de 2.000 bolívares”’.
Também no caso Maala arbitragem decidiu que a expulsãs
um cidadão americano da Venezuela foi executada com desne
sária dureza e indignidade, concedendo uma compensação
Estados Unidos.
Em todas estas arbitragens não se questionou o direito
validade da expulsão, decidindo-se apenas que em certos cas(
forma pela qual se efetua a expulsão pode levar a uma obriga
de indenizar o Estado da nacionalidade do expulsando.”2
Não há notícia de qualquer procedimento desta natureza c
tra nosso país, cujo Judiciário, sempre que provocado, examii
e julgou com critério as medidas de expulsão de estrangeiros.
Em sua 65~ Conferência, realizada no Cairo, em 1992, a h
national Law Association”’, aprovou uma Declaração no sentido
que os estados que, por suas políticas internas, forçam seus cidad
a se tornarem refugiados, praticam um ato internacionalme
ilegal, que cria a obrigação de compensar o mal cometido, p
que estes estados devem ser obrigados a indenizar seus nacior
forçados a deixar a pátria, da mesma forma como são obrigal
pelo direito internacional, a compensar os estrangeiros (expuls
111 A. C. EVANS, op. cit., pág. 21.
112 AmericanJournal oflnternational Law, 1993, pág. 157.
Capítulo IX

APLICAÇÃO, PROVA E INTERPRETAÇAO

DO DIREITO ESTRANGEIRO

A grande conquista do Direito Internacional Privado é a


cação do direito estrangeiro sempre que a relação jurídica
maior conexão com outro sistema jurídico do que com o do
Assim, teremos oportunidade de verificar como o juiz
I’I!II~i, tribunal aplica à questão jurídica que lhe é submetida a lei de o
1~II país, seja porque se discute a capacidade de pessoa física de n.
nalidade daquele país ou porque ali esteja domiciliada, seja po:
o contrato foi firmado no estrangeiro ou porque o bem lá e
situado ou porque se discute matéria atinente à moeda de o
país, enfim sempre que a matéria submetida à consideração jud
estejà mais intimamente ligada a outro sistema jurídico, deterr
III~ o D.I.P. a aplicação do direito vigente no niesmo.
A aplicação de norma jurídica estrangeira suscita divergê
sobre a natureza que se deve atribuir no foro à lei estran~
aplicável.

Natureza Jurídica da Lei Estrangeira — Fato ou Lei?

Tobias Asser’ assim formulou a quesião: a aplicação d


estrangeira se dá da mesma maneira e sob a ~ mesmas condiç&
que a aplicação da lei nacional? Questão genérica que compre
várias indagações específicas. Deverá o juiz ~..plicar a lei estran~
mesmo que as partes não a invoquem, i.e., aplicando-a de of
Que fará se houver dúvida ou contradição relacionada co

1 T. M. C. ASSER, “Éléments de Droit International P,ivé ou du Conflit de]


pág. 33.
disposto na lei estrangeira? Imporá à parte que invoca o direito
estrangeiro a obrigação de prová-lo? Caso afirmativo, esta prova
será processada de acordo com as regras sobre prova de fatos?
Enfim, a violação ou aplicação errônea do direito estrangeiro en-
sejará as mesmas conseqüências que Ocorrem quando é desrespei-
tado o direito nacional — a cassação?
Decorrido um século, pode-se dizer que a colocação das inda-
gações do jusinternacionalista holandês continua perfeita para in-
troduzir a temática da aplicação do direito estrangeiro.
Fato ou Direito, esta a grande questão.
E Asser responde2 que o Juiz deverá aplicar a lei estrangeira
ex officio, independentemente de invocação das partes, eis que sua
obrigação é julgar cada ação de acordo com o direito que o rege.
Decide-se, portanto, pela valoração legal da norma estrangeira.
Invoca a autoridade de Bar na Alemanha e de Laurent na
Bélgica; na França foi acompanhado por André Weiss3 para quem
o juiz que, ao invés de aplicar a lei estrangeira indicada, recorre a
seu próprio direito, estará faltando com seu dever.4
Seguindo esta orientação, Etienne Bartin5 afirmou que se uma
lei estrangeira é aplicável, a determinação de seu conteúdo e de
seu sentido constitui “o ponto jurídico do processo”.
No entanto, a jurisprudência francesa, seguida de boa parte
dos autores de Direito Internacional Privado sempre tratou o di-
reito estrangeiro como fato. No dizer de Batiffol e Lagarde6 quando
o juiz francês aplica o direito estrangeiro não efetua a mesma
operação do que ao aplicar a sua própria lei. Ele não procura o
que é lógico, justo e útil, mas o que é admitido “de fato” no
estrangeiro; ele não procura o que deve ser; mas o que é. Autores
têm distinguido a atuação do juiz quando aplica seu próprio direito
de quando aplica direito estrangeiro: no primeiro caso ele atua
como arquiteto — com liberdade para interpretar com inovação
— no segundo, como fotógrafo — restrito em sua interpretação
àquilo que tem sido praticado no país estrangeiro7.

2 ASSER, op. cit., pág. 34.


3 ANDRE WEISS, “Manuel de Droit International Privé”, pág. 398.
4 Vide EDUARDO ESPINOLA, “Elementos de Direito Internacional Privado”,
pág. 58, que reproduz esta posição de ANDRE WEISS.
5 E. BARTIN, apud BATIFFOL e LAGARDE, “Droit International Privé”, tomo 1,
pág. 381.
6 BATIFFOL e LAGARDE, op. loc. cit.
7 Esta distinção tem várias autorias: ALBERT EI-IRENZWEIG, “Private Internatio-
244
Pierre Mayer8 tenta suavizar a qualificação da lei estrangeii
como fato, com o seguinte raciocínio: a lei estrangeira é lei, eis qt
emana de um Estado e sua aplicação pelo juiz fixa os direitos e
obrigações das partes; mas a existência de uma lei estrangeira c
determinado conteúdo é um fato. Ilustrando: a regra espanho
que proibia o divórcio era uma regra de direito, mas tambél
constituía um fato, suscetível de ser provado, que o direito espanh
proibia o divórcio.
A conseqüência é que na França só se aplicava a lei estrangeii
determinada pelas normas do D. 1. P. quando invocada pelas parte
orientação consagrada no acórdão Bisbal em que a Corte Supren
da França decidiu não se poder obrigar osjuízes franceses a aplic~
ex officio a lei estrangeira. Esta orientação vinha sendo criticada p
certa doutrina francesa, que considerava anormal depender a ap.
cação da lei estrangeira da iniciativa das partes ou da boa vontac
dos juízes.9
Finalmente em 1988 deu-se uma radical transformação r
posição da Corte de Cassação, que decidiu em dois casos que
tribunais franceses são obrigados a aplicar a lei estrangeira dete
minada pelas regras de conflito, que não pode ser substituída pe
lei francesa. O primeiro caso era de urna investigação de paterr
dade entre partes de nacionalidade argelina, ao qual, de acord
com o artigo 311-14 do Código Civil francês, deveria aplicar-se
lei do país da nacionalidade da mãe, mas como esta regra do direii
internacional privado francês não fora invocada pelas partes,
instâncias inferiores aplicaram a lei francesa.
O segundo caso versava a sucessão de um suíço que falece
domiciliado na Suíça e que fizera em vida uma doação camuflac
à sua amante; neste caso também foi aplicado o direito intern
francês porque as partes não pleitearam a aplicação da lei suíç
lei do último domicfiio do falecido, que seria a lei competente pai
o caso, conforme as regras do D. 1. P. francês.

nal Law”, vol. 1, pág. 193, refere-a a KEGEL, enquanto que FRIEDRJCH K.JUE]
GER , « Choice of Law and Multistate Justice”, pág. 86, atribui-a a WERNF
GOLDSCHMIDT
8 PIERJU~ MAYER, « Droit International Privé”, 1977, pág. 149.
9 YVON LOUSSOUARN e PIERRE BOUREL, “Droit International Privé”,
322, HENRY MOTULSKY, «Écrits III”, 132, entre outros.

2’
Em ambos os casos a Corte cassou as decisões, determinando
que se aplicasse a lei indicada pelas regras de conexão francesas.’0
Estranhamente, em 1990, a Corte de Cassação voltou à sua
original orientação, decidindo no caso Coveco, que não se aplica lei
estrangeira ao litígio por não ter sido pleiteado pelas partes.” E este
regresso à posição antiga vem se manifestando nos últimos anos em
várias decisões da Corte de Cassação, como no caso Amerford,julgado
em novembro de 1993, em que foi decidido que em matérias em que
as partes têm livre disposição de seus direitos, não é suficiente
requerer a aplicação de lei estrangeira; há que prová-la’2.
Na Itália a Corte de Cassação decidiu em 1966 que a lei es-
trangeira deve ser considerada como direito e não como fato,
donde concluiu que as partes não têm obrigação de oferecer a
prova, cabendo ao juiz a obrigação de empregar todos os meios,
inclusive a colaboração das partes, para averiguar o conteúdo da
lei estrangeira, posição harmônica com a da maioria dos autores
italianos. No entanto em 1980 a Corte modificou sua posição,
decidindo que «o conhecimento da lei estrangeira não está incluí-
do na ciência oficial e obrigatória do magistrado italiano”. E disse
ainda a Corte Suprema italiana que cabe à parte que invoca a
aplicação do direito estrangeiro alegar e provar a relação da causa
com o direito estrangeiro e provar que a lei estrangeira contém
regras diferentes da lei italiana.’3
Na Grã-Bretanha a teoria do direito estrangeiro como fato é
consagrada pela unanimidade dos estudiosos e dos tribunais. Dicey
e Morris enunciam na regra 185’~ de sua obra que “sempre que
for aplicada lei estrangeira de acordo com este Digesto, deverá ser

io Vide ambas as decisões da Corte de Cassação na REVUE, 1989/368 e


comentá-
rios de YVES LEQUEITE na RfVUE, 1989/277 e de ANDRÉ PONSARD, membro
da Corte de Cassação, na REVUE, 1990/607.
11 REVUE, 1991/558, lendo-se na ementa: «II nepeut être reproché à une
courd’appel
de n ‘avoirpas recherché d’office si une loi étrangêre était applicable aufond
dii litige tors que
Les parties n ~nt pas invoqué d ‘autres lots que celles spécialement titdes du
droit françaz.s...
12 REVUE 1994, pág. 332, cuja ementa assim resume a decisão: “Dans Les
matitre.s
oà Les parties ont La libre disposition de leurs dn»its, ii inconzbe à la partie qui
prétend que
La mi.se en oeuvre du droit étrange?; désigné par la rêgle de conflit de bis,
conduirait à um
résultat d~fférent de celui obtenu par l’a/sp&ation dii droitfrançais, de
démontrer l’existence
de cette d4iférence par la preuve du contenu de la boi étrangêre qu ‘eLIe
invoque, à default de
quoi te dwit français s ‘appli que em ?~azsOfl de sa vocation subsidiaire”.
‘s CLUNET, 1983/175.
14 DICEY and MORRIS, «The Conflict of Laws” pág. 1.110.

246
invocada e provada como um fato à plena satisfação do tribui
por meio de prova pericial ou outros meios. Na ausência de pr
satisfatória do direito estrangeiro, o tribunal aplicará direito ing
ao caso
Como diz Lord Parker:’5 «Toda decisão de nossos tribun
consiste na aplicação de nossa própria lei aos fatos do caso
conformidade do que ficou constatado por provas apropriadas. 1.
destes fatos pode ser o estado de alguma lei estrangeira, mas n
é à lei estrangeira e sim à nossa própria lei que se dá efeito.”
Como conseqüência desta regra, expõe Morris:’6 «a lei estr.
geira deve ser provada em cada caso, não podendo ser deduzi
de anteriores decisões inglesas nas quais a mesma regra do dire
estrangeiro foi colocada perante o tribunal. Daí existirem decis(
diferentes em diferentes casos baseados na mesma regra do dire
estrangeiro, devido a diferentes provas sobre a mesma regra
Nos Estados Unidos, onde as questões de fato são resolvu
pelo júri e as questões de direito pela Corte, a jurisprudên
decidiu que a prova e a interpretação de leis estrangeiras é maté
da competência dos tribunais, i.e., do magistrado e não do júr
No entanto permanece naquele país a teoria de que o dire
estrangeiro deve ser invocado pela parte interessada.’8
No Brasil Teixeira de Freitas versou a questão no artigo 6~
seu Esboço, que assim rezava: “A aplicação de leis estrangeiras r
casos em que este Código a autoriza nunca terá lugar senãc
requerimento das partes interessadas, incumbindo a estas, coi
prova de um fato alegado, a da existência de tais leis.”
E comentando, disse o grande jurista pátrio que “exclui-s
mais forte objeção contra a aplicação das leis estrangeiras, funda

15 Dynamit Actien — Gesellschaft v. Rio Tinto Co. Ltd.,julgado em 1918 pelo «


Ho
of Lords”, apud G. C. CHESHIRE, pág. 134.
16 J. H. C. MORRJS, ‘lhe Conflict of Laws”, pág. 38.
17 Vide Fitzpatrick v. International Railway Co., decidido pela Corte de Apela
de Nova York em 1929. SCHLESINGER e outros, « Comparative Law”, págs. 4
SCgs.
18 Vide SCHLESINGER e outros, op. cit., págs. 81 e segs. e págs. 120 e segs. Qua
á prova do direito estrangeiro, a situação é objeto de debate e certa
arnbigüids
Vide JACOB DOLINGER, “Apptication, Proof and Interpretation of Foreign Lan
(iornparative Study in Private Jnternational Law”, Arizona Journal of
International
Cornparative Law, 1995, pág. 225, onde apresento um levantamento e urna
an~
crítica do tema com relação às posições adotadas pela doutrina e
ajuiisprudêr
na França, Itália, Grã-Bretanha, Estados Unidos e Brasil.
em que osjuízes não têm obrigação de conhecer as leis de todo o
mundo. A diferença está nisto. A lei nacional é o direito que sim-
plesmente se alega sem depender de prova. Uma lei estrangeira é
um fato que deve ser provado”. Teixeira de Freitas, savigniano, se-
guindo a opção domiciliar do mestre de Berlim, não o acompanhou
inteiramente, pois Savigny, ao proclamar a comunidade de direito
entre os diferentes povos, admitia a aplicação extraterritorial das
leis como tais, numa abertura real para o universalismo jurídico;
considerar lei estrangeira como fato não contribui para esta idéia.’9
A Consolidação de Carlos de Carvalho20 em seu artigo 46 dizia
que « quem funda seu direito em lei estrangeira deverá provar que
ela existe e está em vigor”.
Esta orientação foi abandonada pelo moderno direito positivo
brasileiro. Dispõe o artigo 14 da Lei de Introdução ao Código Civil
brasileiro de 194221 que «não conhecendo a lei estrangeira, poderá
o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência
Poder-se-ia entender que o dispositivo significa que a parte que
invoca deverá provar o direito estrangeiro, não se aplicando o
princípio jura novit curia, por não se lhe reconhecer foros de lei, e
portanto também o atual legislador brasileiro consideraria a lei
estrangeira como fato.
Serpa Lopes22 conjuga o exame deste dispositivo com a regra
contida no artigo 212 do Código de Processo Civil de 1939, que
dispunha que « aquele que alegar direito estadual, municipal, cos-
tumeiro, singular ou estrangeiro, deverá provar-lhe o teor e a
vigência, salvo se o juiz dispensar a prova
Ambos os dispositivos, dizia Serpa Lopes, possuem efeitos idên-
ticos, tendo o legislador seguido um critério que parte do pressu-
posto de que o juiz conhece a lei, mas permite-lhe determinar à
parte que o prove, se não a conhecer.
As eventuais dúvidas que pudessem permanecer são sanadas por
Serpa Lopes com a invocação do Código Bustarnan te, cujo artigo 408

19 Nesta regra do Esboço inspirou-se o legislador argentino, cujo Código Civil


no
artigo 13 dispõe que «Ia aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que
este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte
interesada, a
cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes...”
20 Nova Consolidação das Leis Civis vigentes em 11 de agosto de 1899, de
CARLOS
AUGUSTO DE CARVALHO.
21 A Introdução ao Código Civil de 1916 nada dispunha a respeito.
22 MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES, “Comentário Teórico e Prático da Lei de
Introdução ao Código Civil”, 3” vol., pág. 308.

248
determina que “os juízes e tribunais de cada Estado contratan
aplicarão de ofício, quando for o caso, as leis dos demais, se
prejuízo dos meios probatórios a que este capítulo se refere”. S
guem-se as várias formas de provar direito estrangeiro, mas o impo
tante é que o juiz aplica o direito dos outros Estados de ofício, ei
obediência a qualquer uma das regras de aplicação do direito estrai
geiro estabelecidas pelo Direito Internacional Privado.
Explica ainda o autor que de um modo geral, em primeil
linha, temos a pressuposição de ser o direito estrangeiro conhecid
do juiz, pressuposição suscetível de ser, ad nutum~ delida pelo m~
gistrado, o qual, por esse modo, faz nascer a obrigação de prow
para o que alega o direito estrangeiro, ou ainda, para o que cot
testar a existência desse mesmo direito.23
No novo Código processual brasileiro o artigo 337 ordena qu
« a parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro o
consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o dete
minar o juiz”.
O mais importante, em nosso entender, tanto neste dispositiv.
como no seu correspondente no código anterior é que a lei estrar
geira foi comparada ao direito municipal e estadual que constituer
lei e não fato, e que, com relação a todos, o aparente ônus criad
pelo legislador não acarreta conseqüências para a parte que nã
atender o exigido pelo juiz.
Feliz formulação foi a do Protocolo Adicional aos Tratados d
Montevidéu, de 1889, cujo artigo 2~ diz que a aplicação da lc
estrangeira se processará de ofício pelo juiz da causa “sem prejuíz
de as partes poderem alegar e provar a existência e o conteúdo d
lei invocada”. Deixa este texto claro que a colaboração das parte
na invocação e prova do direito estrangeiro é opcional e não afet
o princípio da sua aplicação de ofício pelo juiz da causa. Fc
mantida a mesma redação no texto do Protocolo de 1940.

Aplicação do Direito Estrangeiro

Caracterizada a norma estrangeira como lei e não fato, segm


se que sua ignorância não é admitida, que o Juiz pode aplicá-la e
officio, que pode ser invocada sempre, e que pode ser objeto d

23 SERPA LOPES, op. cit., pág. 310.

24
recurso especial e de ação rescisória. O recurso especial se dará
quando nossos tribunais negarem vigência à lei estrangeira com-
petente, ou aplicando-a, lhe derem interpretação divergente da
que lhe tenha sido dada por outro acórdão, também de tribunal
nosso.24
Neste sentido dispõe o artigo 412 do Código Bustamante que
em todo Estado contratante onde existir o recurso de cassação, ou
instituição correspondente, poderá ele ser interposto por infração,
interpretação errônea ou aplicação indevida de uma lei de outro
Estado contratante nas condições em que o recurso seria interposto
quanto ao direito nacional.
Ao aplicar o direito estrangeiro determinado por regra do
D.I.P. o magistrado deverá atentar para a lei estrangeira na sua
totalidade, seguindo todas as suas remissões, incluídas suas regras
de direito intertemporal, sobre hierarquia das leis, seu direito con-
vencional, seu direito estadual, municipal, cantonal, zonal, seu
direito religioso, suas leis constitucionais, ordinárias, decretos, etc.
No projeto de Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas,
baseado no Anteprojeto do Professor Valladão, o artigo 75 diz que
o juiz aplicará de ofício o direito estadual, municipal, particular ou
estrangeiro, declarado competente, sendo-lhe, porém, facultado
determinar diligências para apuração do teor, vigência e interpre-
tação de tal direito, redação esta que elimina qualquer dúvida sobre
a natureza da norma jurídica estrangeira quando aplicada em
nossos tribunais.
A Conferência Interamericana Especializada sobre Direito In-
ternacional Privado, realizada em Montevidéu em 1979 (CIDIP LI)
aprovou urna Convenção sobre Regras Gerais de Direito Interna-
cional Privado, cujo artigo 2~ dispõe que osjuízes e as autoridades
aplicarão o direito estrangeiro da mesma forma que ele seria apli-
cado pelos juízes do Estado cuja lei é aplicada, sem prejuízo do
direito das partes de pleitear e provar a existência e o conteúdo da
lei estrangeira invocada.
E no artigo 42 estabelece a Convenção que todos os recursos
previstos na lei do foro serão admitidos nos casos em que o direito
de qualquer um dos outros Estados seja aplicável.

24 Vide OSGAR TENÓRIO, «Direito Internacional Privado”, 1”, pág. 163.

250
Prova do Direito Estrangeiro

Ao juiz ou à parte caberá apurar o direito estrangeiro, si.


existência, seu conteúdo, sua vigência. Aqui o aplicador da 1
haverá de socorrer-se dos recursos do Direito Comparado para
boa compreensão das regras jurídicas do direito estrangeiro qt
lhe couber aplicar.
Em várias ocasiões a comunidade internacional tentou estab
lecer sistemas que garantissem o conhecimento recíproco das 1
gislações dos diferentes povos. Várias iniciativas foram orquestrad~
na Europa no último quartel do século XIX visando criar um
sistema de regular e permanente troca de publicações legislativ~
e jurisprudenciais, mas estes projetos não lograram êxito.25
Aparentemente o melhor sistema para se provar o direito estram
geiro é o enunciado no Código Bustamante, artigos 409 a 411, qu
contêm duas opções: a) certidão legalizada de dois advogados ei
exercício no país cuja legislação se deseje conhecer; b) informnaç~
via diplomática a ser fornecida pelo mais alto tribunal, pela Procur;
dona Geral, pela Secretaria ou pelo Ministério daJustiça.
Não fica excluído, naturalmente, o recurso a obras doutrin
rias do direito em causa, ao texto legal em publicação autêntic
mas estas vias não garantem a certeza da vigência da lei como oconr
com a declaração de dois advogados, devidarnente certificados qu
estão inscritos no órgão controlador da profissão.
Nos países anglo-saxões, além das declarações escritas de pr~
fissionais sobre o teor da lei de seu país (af/idavits), é comum serei
apresentados aos tribunais pessoalmente, para deporem a respeit
da legislação de seu país, e suas informações são colhidas da rnesm
forma como as dos profissionais da medicina, da psiquiatria, d
balística, etc.
A recentes leis suíça e italiana de Direito Internacional Privad
dispõem, respectivarnente nos artigos 16 e 14, que o conteúdo d
lei estrangeira será averiguado ex offi cio. Para conseguir isto as paru
podem ser solicitadas a colaborar.
A hipótese da impossibilidade de se descobrir o teor da h
estrangeira tem sido objeto de toda sorte de elucubrações, propoi

25 Vide ANTONIO SANCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVEN, “Derecho lutem


cional P,i~’ado”, tomo III, págs. 254 e segs. e SERPA LOPES. op. cit., págs. 313
314.
do-se as mais variadas soluções, corno: a) rejeição da demanda, pois,
não provada a lei que fundamenta o pedido, não deve ela ser provida;
b) julgar de acordo com o direito provavelmente vigente; c) presun-
ção de que a lei estrangeira é idêntica à lei nacional do foro; d)
aplicar, por analogia, o direito mais próximo possível (numa pesquisa
das afinidades étnico-jurídicas da legislação desejada e não localiza-
da, com outros sistemas jurídicos de mais fácil localização).
Solução interessante é a fornecida pelo Código Civil português
em seu artigo 23, inciso 2 — recurso à lei subsidiariamente com-
petente, que, como expõe Valladão,26 representa aplicar o mesmo
processo que se utiliza em matéria de fator de conexão, ou seja,
quando o legislador determina a aplicação da lei da nacionalidade,
o apátrida será regido pela lei do domicílio, e quando se determina
a aplicação da lei do domicilio, a pessoa sem domicílio terá aplicada
a lei de sua residência, e não tendo esta, a lei do local onde se
encontre (artigo 72, § 8~, da Lei de Introdução ao Código Civil).
O mesmo se processa em matéria de impossibilidade de averigua-
ção do conteúdo da lei aplicável, recorrendo-se à lei subsidiaria-
mente competente.
O legislador português admite ainda outra solução: “na mm-
possibilidade de determinar o conteúdo do direito aplicável, o
II’ Tribunal recorrerá às regras do direito comum português” ~27
A lei suíça determina a aplicação de sua lei interna na hipótese
de se tornar impossível conhecer o teor da lei estrangeira, enquan-
to que a lei italiana dispõe que nesta hipótese ojuiz deverá aplicar
a lei indicada à base de outros fatores de conexão para a matéria,
só aplicando a lei italiana na ausência destes últimos.
Haroldo Valladão28 sustenta que a impossibilidade de conhe-
cimento da lei estrangeira é problema raro, cada dia de menor
interesse prático, pois a questão conectada com uma lei estrangeira
traz, na sua própria natureza, a marca de tal lei que a modelou,
que aparece nas próprias peças constantes do processo, e, com a
facilidade atual dos meios de comunicação e os admiráveis progres-
sos do Direito Comparado, será facilmente apurado.
Nem sempre é tão fácil como se verifica de várias decisões das
Cortes européias. O Tribunal de Grande Instance de Paris, julgando

26 HAROLDO VALLADAO, D.I.P., i~, págs. 472/3.


27 Código Civil português, art. 348, al. 3.
28 HAROLDO VALLADÃO, op. loc. cits.

252
em 1970 um acidente automobilístico ocorrido em Andorra, ~
queno território encravado na fronteira franco-espanhola, cc
urna população de menos de dez mil habitantes, decidiu que, ten4
a corte constatado a inexistência de um direito específico an&
rano, que em matéria de responsabilidade civil se inspira nos pni
cípios gerais do direito romano e do direito canônico, aplicani~
lei francesa.29
Outro caso, muito interessante, dizia respeito a um litígio ent
um cidadão americano e um refugiado polonês com relação a fat
ocorridos em Kharbine, na Mandchúria, sob ocupação militar
viética, no período que se seguiu ao desaparecimento do Esta
de Mandchucuo, devido à partida dos japoneses e antes do estal
lecimento da autoridade chinesa; o mesmo Tribunal francês co
clui pela impossibilidade de descobrir a lei vigente naquele loc;
naquela época, e aplicou direito francês.30
No caso de uma empresa francesa que contratou um operár
tunisino para trabalhar na Líbia, onde sofreu acidente fatal, n~
se conseguiu fazer prova do direito líbio sobre indenização p
acidente de trabalho, pelo que a Corte de Apelação de Parisjulgo
em 1985, de acordo com a lei francesa, como direito subsidiário
Na Alemanha, váriosjulgados do Bundesgerichtshof— a Supren
Corte — decidiram que na impossibilidade de determinar o teor 4
lei estrangeira, deve o judiciário alemão aplicar sua própria lei.32
A moderna lei suíça é a melhor indicação de que existe pre
cupação sobre impossibilidade de descobrir a lei estrangeira, ha
vista que o artigo 16, em sua alínea segunda, dispõe que “a lei suí.
será aplicada se for impossível averiguar o conteúdo do direi
estrangeiro
Novas tentativas têm sido envidadas no sentido da troca
informações legislativas, sem~ão no plano universal, ao menos r
plano regional.
O Conselho da Europa aprovou em 1968~~ a Convenção Eur
péia de Informação sobre Lei Estrangeira, cobrindo as áreas
direito civil e comercial. Em 1978 aprovou-se um Protocolo Adici

29 Cii. Budot v. Cii. Coliet, REVUE, 1973/763 e CLUNET, 1972/311.


30 Ziicman v. Lo/mio, REVUE, 1973/499.
31 REVUE, 1986/680 e 1987/829.
32 CLUNET, 1984/162.
33 REVUE, 1972/758.

2.
nal à Convenção que estendeu os objetivos da Convenção ao direito
penal.
A Conferência Interamericana Especializada sobre Direito In-
ternacional Privado, realizada em Montevidéu em 1979 (CIDIP II),
aprovou uma Convenção Interamericana sobre Prova e Informação
de Lei Estrangeira.34 Ambas as Convenções garantem a cooperação
recíproca na obtenção de informações sobre as leis vigentes nos
países-membros.
No plano do direito internacional deve-se, às vezes, recorrer
ao direito interno de determinado país, como foi dito pela Corte
Permanente de Justiça Internacional no caso dos Empréstimos
Sérvios e Brasileiros, e em tais hipóteses, acrescentou o Tribunal,
a prova do direito interno é apresentada pelas partes ou é obtida
por meios das pesquisas que a própria Corte considere necessário
empreenderA5
Costumes — O Código de Processo Civil de 1939 dispunha no
artigo 261 que “os usos e costumes comerciais estrangeiros provar-
se-ão por ato autêntico devidarnente legalizado do país em que se
tenha originado”.
No Brasil, segundo o artigo 42 da Lei de Introdução, os usos
e costumes fazem parte do direito, eis que suprem as lacunas da
lei. O costume terá idêntico valor no plano do Direito Internacional

Privado, desde que no direito estrangeiro aplicável se lhe atribua


o mesmo valor de fonte de direito. Conclui-se que a prova dos usos
e costumes comerciais de Estados estrangeiros se submete aos mes-
mos meios de prova do direito estrangeiro em geral.36

Interpretação do Direito Estrangeiro

A aplicação do direito estrangeiro corno lei não esgota a temá-


tica. Há que se examinar a natureza desta aplicação e a interpre-
tação a ser dada à lei estrangeira aplicada no foro.
Os internacionalistas italianos entendem que, ao aplicar-se a
lei estrangeira, ela é incorporada no direito do foro. Dividem-se
em duas escolas: a da recepção material e a da recepção formaL

34 “International Legal Materiais”, 1979/1.231.


35 Vide HENIUN e outros, ‘lnternational Law”, pãg. 115.
36 Vide OSCAR TENÓRIO, op. cit., págs. 153/154.

254
A primeira escola, liderada por Dionizio Anzilotti, entex
que, ao aplicar a lei estrangeira, ojuiz incorpora-a em seu sistei
nacionalizando-a e, conseqüentemente, deverá interpretá-la co
parte integrante do seu sistema jurídico, o que significa dizer ~
o sistema jurídico italiano produz uma regra de direito inter
italiano substancialmente idêntica à regra estrangeira desigm
pela norma conflitual.
Segundo esta teoria, a interpretação da norma estrange
deve-se processar na conformidade dos conceitosjurídicos do fo:
ou seja, a norma jurídica estrangeira é interpretada de acordo c
a hermenêutica e os princípios jurídicos do foro.
Este entendimento é criticado, pois representa desnaturai
norma que o D. 1. P. quer ver aplicada.
A segunda escola italiana, encabeçada por Roberto Ago, advo
a recepção formal da norma jurídica estrangeira, significando qu
apesar de incorporá-la no regime jurídico do foro, a lei estrangei
conserva o sentido e o valor que lhe atribui o sistema que a criou.
Esta teoria e criticada por autores franceses,37 que entende
que ao recepcionar” toda norma jurídica estrangeira indicac
pelas regras do D.1.P., o direito do foro acabará como uma “colcl
de retalhos” repleta de normas jurídicas estrangeiras.
Daí o entendimento destes autores de que a lei estrangeii
aplicada no foro continua sendo lei estrangeira, não se incorp4
rando no sistema jurídico local.
A distinção entre aplicar a lei estrangeira incorporando-a n
sistema jurídico local ou aplicá-la corno direito estrangeiro puroj
fora feita por Etienne Bartin58, que assim explica as duas manein
de aplicar a lei estrangeira:
A primeira, pela qual “esta lei estrangeira se torna, para
circunstância, uma lei francesa, porque o poder legislativo se ap
derou dela ao determinar, por sua regra de conflito, a aplicaçá
da lei estrangeira.”
A segunda concepção é a de que “esta lei estrangeira intervém
na França sem contrair qualquer ligação com o poder legislativ
francês: guarda na França seu caráter imperativo estrangeiro”.
37 LEREB~jp~ PIGEONNIÊRE apoiado por LOUSSOUARN e BOUREL, o
cit., pág. 318.
38 ETIENNE BARTIN, “Piincipes de Droit International Ptivé”, pãgs. 273/4.
Na França prevaleceu a segunda concepção que levou à noção
— acima focalizada — da norrnajurídica estrangeira como um fato,
pois se não há incorporação no direito do foro, se a norma aplicável
é aquilo que é no sistema estrangeiro, não se trata de direito, mas
de fato, raciocínio que, em boa hora, foi suavizado por Pierre
Mayer, como já apontado no início deste capítulo.
Há, portanto, três maneiras de conceber a aplicação da lei
estrangeira:
1. recepção material, que incorpora e nacionaliza a norma
estrangeira, a qual passa a ser parte integrante do direito do foro,
sendo, pois, interpretada como se direito local fosse;
2. recepção formal, pela qual, mesmo incorporando-se no
sistema jurídico do foro, conserva o sentido que lhe é dado pelo
sistemajurídico estrangeiro, havendo incorporação mas não nacio-
nalização;
3. aplicação da norma jurídica estrangeira sem qualquer in-
corporação ou integração no regime jurídico do foro; a aplicação
é de uma lei estrangeira pura e sua interpretação será exclusiva-
mente aquela que lhe é dada pelo sistema jurídico estrangeiro.
A distinção entre a segunda e a terceira escolas é aparente-
mente muito tênue, eis que, segundo ambas, a lei estrangeira deve
ser interpretada de acordo com o sisternajurídico estrangeiro. Mas,
bem analisada, justifica-se a terceira escola, eis que difícil conciliar
a incorporação da norma estrangeira no sistema do foro e manter
a sua interpretação de acordo com o direito estrangeiro como quer
a segunda escola. Mais segura, portanto, a terceira escola, mas sem
a conseqüência de que os franceses dela derivam, de considerar a
norma estrangeira como fato.
Sobre a interpretação propriamente dita da norma jurídica
estrangeira, já no início do século passado um magistrado inglês
disse que, ao aplicar o direito belga, o tribunal inglês deve consi-
derar-se como se estivesse “sentado” na Bélgica. Isto não condiz
com o sistema britânico de considerar a lei estrangeira como um
fato.
Na Bélgica a Corte de Cassação decidiu que ao aplicar a lei
francesa deve aceitar a interpretação que lhe é dada pela jurispru-
dência daquele país, mesmo em se tratando da aplicação de um
dispositivo comum ao Código Civil da França e ao Código Civil da

256
Bélgica, e que têm sido interpretados diversamente pelos tribun
dos dois países.39
A Corte Permanente deJustiça Internacional declarou que,
aplicar lei estrangeira, deve-se atribuir-lhe a interpretação que 1
é dada pela jurisprudência de seu país. Doutra forma não se:
aplicaçao do direito indicado.40
No Brasil seguimos a regra do Código Bustamante, artigo 4
que determina que, ao aplicar direito estrangeiro, deve-se atend
para o sentido que se lhe dá no país de sua origem, o que signifi
respeitar a interpretação doutrinárja ejurisprudencial que se pr
duz no país do qual emana a norma jurídica a ser aplicada.
O artigo 52 da Lei de Introdução dispõe que na aplicação da 1
ojumz atendera aos fins sociais a que se dirige e às exigências do be.
comum. Portanto, na aplicação da normajurídica estrangeira deve
se-á atender às finalidades que inspiraram o legislador estrangeiro
Na medida em que o juiz deva julgar como julgaria o juiz n
jurisdição da qual emana a norma aplicável, caber-lhe-ia controk
a constitucionalidade da lei estrangeira. E eventualmente até tt
sua decisao comparada com a de outros tribunais da referida juri.
dição para efeito de recurso especial.
Mas isto, seria ir longe demais; cabe o recurso especial par
uniformizar a jurisprudência territorial na aplicação da lei estrar
geira competente e na hipótese de negativa de vigência da k
estrangeira aplicável segundo comando das regras do D. 1. P.4’
39 CLUNET, 1984/360.
40 HENKIN e outros, op. loc. cits. Vide FRANÇOIs RJGAUX, “Droit Internation~
Piivé”, 1/316. FERRER CORREIA, “Lições de D.I.P.”, pág. 536, alude a unia figur
criada por WERNER GOLDSCHMIDT: ao interpretar a própria lei se é arquitetc
ao passo que na interpretação do direito estrangeiro se é fotógrafo.
41 A questao drndiu a doutrina francesa. Vide LEREBOURS PIGEONNIÊRj
“Droit International Privé”, pâg. 394, e, em Portugal foi amplamente estudada
pc
RUI MANUEL GENS DE MOURA RAMOS, “Direito Internacional Privado e Con:
tituição”, págs. 236 e segs. Entre nós LUIZ ANTONIO SEVERO DA COSTA, “D
Aplicação do Direito Estrangeiro pelo Juiz Nacional”, pág. 40, diz, com muit
propriedade: “Se tem dúvidas sobre a Constitucionalidade do diploma legal,
mi
se aquela Corte (Suprema Corte do país estrangeiro) ainda não se manifestou
respeito, deve Co»sidez~r válida tal lei, pois não yode chamar a si atribuiçã
específica daquele órgào.” Já HAROLDO VALLADAO, D.I.P., i~, pãg. 475, admit
que juiz considere e decida sobre a constitucionalidade de lei estrangeira. N
Extradição n” 417 (Embargos de Declaração), RTJ 113/1, discutiu-se a
possibilidad
de examinar a constitucionalidade de uma lei argentina de anistia. Enquanto
e
Ministros Rezek e Mufioz admitiam a análise da constitucionalidade da lei arger

25
Ao aplicar o direito estrangeiro convencional, tanto multilate-
ral como bilateral, a interpretação deverá atender à intenção co-
mum dos contratantes.

Adaptação
Adaptação ou Aproximação, ou ainda Substituição, é a aplica-
ção do direito estrangeiro alterado para adaptá-lo às circunstâncias
locais. Assim, quando o Brasil não admitia o divórcio e o Japão só
conhecia esta forma de separação, concedia-se em nossos tribunais
desquites de casais nipo-brasileiros, interpretando-se liberalmente
o direito japonês, no sentido de que se admitia o divórcio, plus,
com mais razão, admitiria o desquite, mtnus.
Este sistema e argumentação lógica também tem possibilitado
a homologação no Brasil pelo STF de divórcios decretados no
exterior por autoridades extrajudíciárias, com o rei da Dinamarca,
o prefeito do Japão e outros.
Chama-se isto de interpretação construtiva, aproximação excep-
cional, correspondência, equivalência, representando a busca com-
parativa de instituições semelhantes, equiparáveis, para aproveita-
mento de decisões ocorridas no exterior e para possibilitar decisões
a serem aqui prolatadas, com fundamento em lei estrangeira.42

Jurisprudência Brasileira

No Recurso Extraordinário 93.131, Banco do Brasil 5/A vs.


Antônio Champalimaud, o Supremo Tribunal Federal, por sua
Turma, em acórdão da lavra do Ministro Moreira Alves43, decidiu
que a lei estrangeira, aplicada por força de dispositivo de D. L P brasileiro
— o artigo 90 da Lei de Introdução ao Código Civil — se equipara à
legislação federal para efeito de admissibilidade de recurso extraordinário.
E como a Corte concluiu que a decisão do Tribunal de Justiça
de Minas Gerais negara vigência a diversos artigos do Código Civil
português, conheceu do Recurso Extraordinário, provendo-o.

tina, a Corte acompanhou o Ministro Djacy Falcão, que declarou que o texto
da
lei estrangeira não é passível de exame interpretativo no plano constitucional;
do
contrário “poderia conduzir-nos a uma divergência interpretativa com a
própria
Corte Suprema do país requerente da extradição”.
42 Vide HAROLDO VALLADÃO, D.I.P., i~, págs. 476/7.
43 RTJ 101/1.149.

258
Tratava-se dos artigos 837, 592 e 593 do Código Civil portug
que versam a dação em pagamento e a sub-rogação de obrigaç
em que o eminente Ministro Moreira Alves cuidou de interpr
os dispositivos da lei portuguesa com fundamento na doutris
na jurisprudência deste país, invocando a autoridade de Pire:
Lima, Antunes Varella, Vaz Serra e Almeida Costa, bem com
Rui de Alarcação e M. Henrique Mesquita, ilustres comentad
da lei portuguesa.

Capítulo X

AS REGRAS DE CONEXAO —

LEI DETERMINADORA DO ESTATUTO PESSO!

As Regras de Conexão

“Statutum non ligat nisi subditos” — os estatutos (leis) só reg


os súditos — princípio derivado de glosas do início do século X
ilustrado pela famosa hipótese de bolonhês de passagem em 1
dena, que não devia ser julgado de acordo com as leis desta lc
lidade, por não ser cidadão da mesma.
Esta regra negativa foi paulatinamente convertida em re
positiva, no sentido de que as pessoas são regidas pelo direito
local de que são súditos. No século XW Bártolo consagrou-a
distinção entre as regras quod disponit circa personam das regras q
di.sponit circa rem; as primeiras são as normas jurídicas que visan
pessoas, aplicando-se-lhes onde quer que se encontrem, com ef(
extraterritorial, e as segundas são regras territoriais, eis que sc
aplicam às coisas situadas no território de cuja soberania eman~
As regras de conexão são as normas estatuídas pelo D.I.P.,
indicam o direito aplicável às diversas situaçõesjurídicas conecta
a mais de um sistema legal.
O D.I.P. cuida primeiramente de classificar a situação ou r
ção jurídica dentre um rol de qualificações, i.e., de catego:
jurídicas; em seguida localiza a sede jurídica desta situação
relação, e, finalmente, determina a aplicação do direito vigente
respectiva sede.
O primeiro momento é a caracterização da questão juríd
que pode versar o estado ou a capacidade da pessoa, a situação
um bem, um ato ou fato jurídico.
1
Cada uma destas categorias tem a sua sede jurídica, que deve
ser localizada, o estado e a capacidade da pessoa se localizam no
país de sua nacionalidade ou de seu domicílio, a coisa se localiza
no país em que estiver situada e o ato jurídico no local onde tiver
sido constituído ou onde deva ser cumprido.
Uma vez localizada esta sede jurídica, encontrado está o ele-
mento de conexão, indicando-se em seguida a aplicação do direito
vigente neste local, o que constitui a regra de conexão do D.I.P A
conexão vem a ser a ligação, o contato, entre uma situação da vida
e a norma que vai regê-la.
Temos, pois, classificação (ou qualificação), localização e de-
terminação do direito aplicável.
Assim, no artigo 92 da Lei de Introdução ao Código Civil
brasileiro (“Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se~á a lei
do país em que se constituírem”), a classificação é a constituição
de obrigações e especificamente a espécie dos contratos, sua loca-
lização é o país em que a mesma se constituiu e o direito determi-
nado é o deste país.
O processo de localização que leva ao elemento de conexão
toma em consideração um de três diferentes aspectos: o sujeito, o
objeto ou o ato jurídico, tudo dependendo da classificação que se
tiver estabelecido inicialmente.
Quando se trata de decidir por que direito será regido o estatuto
pessoal e a capacidade do sujeito, a localização da sede da relação
jurídica se fará em função do titular da mesma — o sujeito do direito.
No tratamento do estatuto real, há de se localizar a sede
jurídica através da situação do bem (imóvel ou móvel).
No que diz respeito à localização dos atos jurídicos, sua sede
se define ou pelo local da constituição da obrigação, ou pelo local
da sua execução.
Esta classificação tripartite que vem das escolas estatutárias é
mantida até hoje pela doutrina francesa, que divide as regras em
três categorias: a) o estatuto pessoal regido pela lei nacional; b) o
estatuto real regido pela lei da situação dos bens; c) os fatos e atos
jurídicos submetidos à lei do local de sua ocorrência ou à lei
escolhida pelas partes, escolha expressa ou tácita.’

1 BATIFFOL e LAGARDE, « Drojt International Prix’é”, tomo 1, o”’ 276, 280 e 284,
págs. 324 e segs.

262
Na Europa recorre-se às vezes ao “centro de gravidade”
uma relação jurídica, que representa o local com o qual ela
mais intimamente ligada. Nos Estados Unidos o Restatement
cond exprime a mesma idéia com a expressão a “mais significa
relação” (most significant relationship), regras estas que dão r
liberdade de escolha ao aplicador da lei.
Classicamente as regras conflituais se limitavam a uma só
nexão, já modernamente temos as regras de conexões múlti~
em que se indica sucessivamente os diversos pontos de contatc
matéria, determinando-se a aplicação subsidiária das leis vige
nos sistemas jurídicos correspondentes a estas variadas conex~
A lei suíça de D.I.P. de 1987, visando minorar o apare
mecanicismo das regras de conexão, dispõe em seu artigo 15
o direito designado pela lei do D.I.P. deixará, excepcionalme:
de ser aplicado, quando, de acordo com o conjunto de cirduns
cias, fique manifesto que a causa tem uma ligação muito fraca
este direito, e que demonstre uma relação muito mais forte
outro direito.3 E a manifestação do princípio do “centro de g’
dade”. Modernamente este tipo de ressalva tem sido denomin
“escape clause””.
Haroldo Valladão5 apresenta uma classificação objetiva
regras de conexão classificando-as em reais, pessoais e institu
nais. As reais são todas aquelas que encerram um elemento espa4
situação da coisa, lugar do ato ou do fato, lugar da origem ou
nascimento, do domicílio ou da residência habitual; são pessoa
nacionalidade, via ius sanguinis, a religião, a raça, a tribo, a vont

2 Esta sucessividade de conexões aparece nas modernas leis de direito int


cional privado, como no EGBGB, artigo 14, lei suíça, artigo 61, lei italiana, a
31 e leijaponesa, artigo 14. Vide DOLINGER- TIBURCIO, Vademecum de Di
Internacional Privado, Edição Universitária para os três primeiros, e RE
1990.844, para o último. Vide Apêndice 1, Projeto de Lei n” 4.905 de 1995, ar
8 caput, §~ 5” e 6”.
3 Vide FRANÇOIS KNOEPFLER e PHILIPPE SCHWEIZER « La nouvelle 1oiJé~
suasse sur le droit international privé (partie gs~nèate)” REVUE, 1988/207, 226-8.
4 Vide comentário de KURT H. NADELMANN sobre este dispositivo da lei s
quando ainda em sua fase de projeto de lei, em Am. J. of Comp. Law, 1985,
297. A Academia Internacional de Direito Comparado publicou um livro s
estas cláusulas de exceção, sobre o qual assim escreveu HORATIA MUIR W
na REVUE 1995.631: “Aujourd’hui, semble-t-il, La rêgle de conflit rnéthodologiqw
correcte est celle qui doute de sa propre aptitude à réaiiser dans tous Les cas
le piin€a
proxamzté”.
5 I-L4ROLDO VALLADÃO, “Direito Internacional Privado”, jS, págs. 265/6
expressa ou tácíta, e são institucionais o pavilhão ou a matrícula
do navio ou da aeronave e o foro.

Algumas regras de conexão

Lex patnae — Lei da nacionalidade da pessoa física, pela qual


se rege seu éstatuto pessoal, sua capacidade, segundo determinadas
legislações;
Lex domicilii — Lei do domicílio que rege o estatuto, a capaci-
dade da pessoa física em legislações de outros países;
Lex loci actus — Lei do local da realização do ato jurídico para
reger sua substância;
Locus regit actum — Lei do local da realização do ato jurídico
para reger suas formalidades;
Lex loci contractu.s — A lei do local onde o contrato foi firmado
para reger sua interpretação e seu cumprimento; ou, para a mesma
finalidade, a
Lex loci solutionis — A lei do local onde as obrigações, ou a
obrigação principal do contrato, deve ser cumprida; ou ainda,
Lex voluntatis — A lei do país escolhida pelos contratantes;
Lex loci delicti — A lei do lugar onde o ato ilícito foi cometido,
que rege a obrigação de indenizar;
Lex rei sitae ou Lex situs — A coisa é regida pela lei do local em
que está situada;
Mobilia sequunturpersonam — O bem móvel é regido, segundo
certas legislações, pela lei do local em que seu proprietário está
domiciliado;
Lex loci celebrationis — O casamento é regido, no que tange às
suas formalidades, pela lei do local de sua celebração;
“Theproper lctw ofthe contract” — No sistema do D.I.P. britânico,
esta regra indica o sistema jurídico com o qual a relação jurídica
tem mais íntima e real conexão;
Lex monetae — A lei do país em cuja moeda a dívida ou outra
obrigação legal é expressa;
Lex loci executionis — A lei da jurisdição em que se efetua a
execução forçada de uma obrigação, via de regra se confundindo
com a lexforz;
Lexfori — A lei do foro no qual se trava a dem~’ nda judicial.
Fala-se em lex causae, em sentido genérico, como rt ~rência à
lei determinada por uma das várias regras de conexão, geralmente
em contraposição à lexfori

264
Existem ainda regras de conexão que orientam o direito p
cessual internacional:
Fortim rei sitae— Competência do foro em que se situa a coi
Foi-um obligationis — Competência do foro do local em
obrigação deva ser cumprida;
Forum delicti — Competência do foro em que ocorreu o deli
Um princípio que tem aplicação em certas áreas do direi
principalmente em questões de família, de sucessão e de deteri
nadas instituições do direito comercial é o da lei mais favoráve~Ç p(
qual se procura aplicar a lei mais protetora do incapaz, do herdei
e que garanta a validade do negocio.6

LEI DETERMINADORA DO ESTATUTO PESSOAL

O Estatuto Pessoal
O estatuto pessoal lato sensu engloba o estado da pessoa e s
7
capacidade. O estado da pessoa, segundo autores franceses,
definido como “o conjunto de atributos constitutivos de sua in
vidualidade jurídica”. Isto abrange todos os acontecimentos juri
camente relevantes que marcam a vida de uma pessoa, começan
pelo nascimento e aquisição da personalidade, questões atineni
à filiação, legítima ou ilegítima, ao nome, ao relacionamento cc
os pais, ao pátrio poder, ao casamento, aos deveres conjugais
separação, ao divórcio e à morte.
E a capacidade é a aptidão da pessoa individual de exercer
direitos, particularmente os direitos privados e contrair obrigaçõ
O legislador civil brasileiro de 1916, no artigo 82 da Introdução
Código Civil, falou em “capacidade civil, direitos de famfiia, re
ções pessoais dos cônjuges e o regime de bens no casamento” e
Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, artigo 72, referiu-s
regras sobre o começo e fim da personalidade, o nome, a capa
dade e os direitos de família”, tendo ambos dispositivos sido int~
pretados como exemplificatw não exclusivos de outros ite

6 Vide I-IAROLDO VALLADÃO, “O Princípio da Lei mais Favorável no D.I.1


Septimo Curso de Derecho Internacional Organizado por El Comite Jurid
Intei-americano, págs. 522 e ~egs.
7 SURVILLE e ARTHUYS, Cours Elémentaire de Droit International Privé”, p
193.

2
que compõem o estatuto civil. Sobre os direitos da personalidade.
direito à vida, ao corpo, à liberdade, à honra, à imagem, entende
Valladão8 que os mesmos dependem da lei brasileira, i.e., da lexfori.
não se submetendo à lei do estatuto pessoal.9
Para reger este estatuto pessoal há de se recorrer a um sistema
jurídico que é indicado pelo D.I.P. de cada país, e, em certos casos,
também pelo direito convencional. Os principais critérios para a
disciplina jurídica do estatuto pessoal são o da nacionalidade e o
do domicílio da pessoa.
Antes, vejamos um outro sistema que adota o critério da ter-
ritorialidade.

Territorialidade

É o regime de Direito Internacional Privado que determina a


aplicação irrestrita da lei local, lei do foro, sem tomar em conside-
ração a nacionalidade ou o domicílio da pessoa.
Vigeu no D.I.P mexicano, determinado pelo artigo 12 do Có-
digo Civil de 1926, que entrou em vigor em 1932, e que assim
dispunha: “as leis mexicanas, inclusive as referentes ao estado e à
capacidade das pessoas, se aplicam a todos habitantes da República,
sejam nacionais ou estrangeiros, estejam domiciliados nela ou es-
tejam em trânsito”. A reforma do Código Civil (e do código de
Processo Civil) de 1987 substituiu esta regra pela contida no novo
artigo 13, alínea 2, que dispõe «o estado e a capacidade das pessoas
físicas são regidos pelo direito do local de seu domicilio”.
A (ex)União Soviética adotava o regime da territorialidade.
“Na URSS aplica-se estritamente o princípio da territorialidade, ou
seja, a lei soviética aos estrangeiros, mesmo quando se trata de seu
estado e sua capacidade.”’0
Stephen Szászy” também ensina que a capacidade dos estran-
geiros no território da União Soviética, bem como a dos cidadãos

8 HAROLDO VALLADÃO, op. Cit., vol. II, págs. 12/13.


9 Em seu projeto de Lei Geral, VALLADAO, artigo 21, propõe que “a personali-
dade, bem como o seu inicio e extinção regem-se segundo a lei brasileira , e
no
artigo 23 a mesma regra aparece em relação ao nome, com o que pretende
substituir o critério domiciliar pelo da territorialidade, o que não se justifica.
10 S. TCHIRKOVITCH, em sua resenha bibliográfica sobre
“MedjunarodnopiivatnO
Pravo”, REVUE, 1954, pág. 174.
ii STEPHEN SZASZY, “Private Internatio na1 Law in the Socialistic Countries”,
Recueil des Cours, 1964, 1, pág. 248.

266
soviéticos no exterior, era regida de acordo com o direito soviétic
diversamente do que ocorria nos demais países da Europa Orieni
em que estes aspectos eram decididos pela lei da nacionalidade
A Rússia promulgou em 1964 um novo Código Civil’tm no qual na
encontramos que indicasse qualquer alteração no critério expos
pelos autores aqui referidos. Já agora, com as alterações polític
e econômicas que vêm ocorrendo na Rússia e nos demais país
que compunham a União Soviética, começa a processar-se un
reformulação em seu direito privado, que irá repercutir no sisten
de conflito de leis.
Chile, Colômbia, Equador e São Salvador também adotam
princípio da territorialidade, como veremos mais adiante.

Nacionalidade

Os autores franceses’4 entendem que a regra que manda reg


o estatuto pessoal pela lei da nacionalidade advém do Ancien Dro
que seguia a norma de que o estatuto só rege os súditos. Observe-
que naqueles tempos os conflitos eram essencialmente interprovi
ciais, aplicando-se o regime do domicilio de origem (e não a noç~
que se adota atualmente para o domicilio) e que, traduzido pa.
termos atuais, significa reger a pessoa pela lei de sua nacionalidad
Enumeram-se as vantagens de reger o estatuto pela lei
nacionalidade como sendo as seguintes:
1. A lei nacional é mais adequada, eis que as legislações reflete
os costumes e as tradições nacionais, de maneira que é convenien
manter as pessoas sob a égide da lei de seu país nacional, quanú
vivem alhures. Possivelmente este argumento teria inspirado Nap
leão na fixação do critério da nacionalidade no artigo 32, alín
III, de seu Código.
O grande defensor do princípio da nacionalidade para regi
o estatuto pessoal foi Pasquale Mancini, que, em sua famosa au
inaugural na Universidade de Turim nos anos 1851 e 1852, exp
sua tese “Della nazionalità comme fundamento del diritto delle genti
com a qual lutou pela unificação da Itália.

12 Ver também “Situación Jurídica de los Extranjeros en la URSS”, de M. BOGL


LAVSKI e A. RUBANOV, págs. 60 e segs.
‘3 LE CODE CIVIL DE IA R PUBLIQUE DE RUSSIE (1964) traduzido por RD
DEKKERS.
14 Vide PIERRE MAYER, “Droit International Privé”, pág. 362.

21
* ,,
1L

li

11
II

ii
Debate a doutrina francesa a validade deste argumento, eis que
a pessoa que emigra para outro país acaba abandonando a mentali-
dade de sua terra de origem e se adapta à do país que o acolheu.
Mas o argumento é aceito na hipótese do francês que se domi-
cilia no Iraque ou na China, pois ele não se adapta aos costumes
muçulmanos ou chineses, sendo certo que sofreria se tivesse que
submeter sua vida e a de sua família às leis daqueles países. Daí o
direito inglês, que determina a aplicação da lei do domicilio, referir-
se ao domicílio de origem, decorrendo desta sua conceituação que
a família inglesa, mesmo vivendo em caráter definitivo na India ou
na Africa, não abandonou efetivamente seu domicilio de origem,
pelo que continua regida pela « common law”. Isto pode perdurar por
gerações de ingleses vivendo ininterruptamente no exterior.
2. O argumento da estabilidade, eis que a nacionalidade é um
componente mais estável do que o domicilio, que se muda e troca
com muito mais facilidade e freqüência do que a nacionalidade.
Esta garante um direito permanente para o estatuto pessoal e
menos sujeito a eventuais mudanças que visem fraudar a lei.
3. O argumento da certeza, segundo o qual é mais fácil deter-
minar a nacionalidade de uma pessoa do que seu domicílio, na
medida em que este depende de um fator intencional, que pode
se transformar em fonte de imprevisibilidade para os terceiros e de
dificuldades para os tribunais.

Domicílio

Os defensores do domicilio como critério determinador da lei


que deve reger o estatuto pessoal enunciam as suas vantagens,
destacando-se cinco razões:
1. A lei do domicilio corresponde ao interesse do imigrante,
pois conhece melhor a legislação do país onde vive e trabalha do
que a de sua pátria e não deseja ser discriminado por outras regras
jurídicas dentro da sociedade na qual se integrou.
2. Os interesses dos terceiros que contratam e convivem com
o imigrante são melhor atendidos aplicando-se-lhe a lei local, eis
que a lei da nacionalidade do estrangeiro lhes é desconhecida,
podendo levá-los a contratar com um incapaz sem disto se cons-
cientizar.’’

15 Antiga juiisprudência francesa decidiu, Acórdão Lizard~, que se um


nacional de
boa-fé acreditou que seu co-contratante, estrangeiro, era capaz, poderá
pleitear a

268
3. O interesse do Estado é o de assimilar todos os estrangeir
que vivem em seu meio em caráter definitivo, e a aplicação da l(
domiciliar facilita sobremaneira esta adaptação e integração n
cultura, na mentalidade, enfim na vida do país.’6
4. Como o estatuto pessoal abrange o direito de família
considerando o número cada vez maior de casamentos entre pe
soas de nacionalidades diversas, a submissão ao direito da nacion~
lidade ocasiona conflitos de leis no seio da família, com cônjug
regidos por leis diversas, o mesmo ocorrendo entre pais e filho~
mormente nos países em que a nacionalidade originária é dete~
minada pelo ius sou; já a regência do estatuto pessoal, e suas impl
cações nas relações familiares, pela lei do domicilio, simplific
sobremaneira as situações jurídicas que se formam no âmbito cor
jugal, paternal, filial e parental.
5. Considerando que a competênciajurisdicional é via de regr
determinada pelo domicílio, conforme o adágio “actor sequiturj
rum rei”, a aplicação do sistema jurídico domiciliar proporciona
coincidência da competência jurisdicional com a competência li
gal, ou seja, o juiz julgará de acordo com sua própria lei, sempr
mais bem conhecida do que a lei estrangeira.
Filosoficamente há uma razão de grande peso a favor da k
domiciliar exposta por Werner Goldschmidt’7 para quem a nack
nalidade como meio técnico de constituir a população política d
um Estado é um conceito estranho à esfera do Direito Internacic
nal Privado. Efetivamente, diz o mestre de Buenos Aires, o D.I.P.
o instrumento pelo qual a sociedade internacional defende su
unidade contra o fracionamento que é ameaçado pela multiplic
dade dos Estados, e esta multiplicidade é edificada justament
sobre o princípio da nacionalidade.
Por meio da nacionalidade, prossegue Goldschmidt, um Esu
do determina sua população, conservando-a, e, podendo, aumer

~‘alidade do contrato, mesmo se depois se descobre que o estrangeiro, pela


lei d
sua nacionalidade, não tinha capacidade jurídica.
16 Autores franceses, entre os quais LEREBOURS PIGEONNIÊRE, sustentam qu
a determinação do Estado em manter seus nacionais que emigram ligados à l(
pátria é uma questão mais de caráter sentimental do que de natureza realista.
17 WERNER GOLDSCHMIDT, “Derecho Internacional Privado basado en la Tec
ria T,ialista dei Mundo Jurídico”, págs. 179/180, e cru “Droit International Priv
Latino-Americain”, publicado no número do centenário do CLUNET, 1973, pa~
85.

26
tando-a. Já o ponto de conexão do D.I.P., ao contrário, tem por
objeto colocar cada caso sob a égide do direito do país ao qual
pertence. Portanto, a nacionalidade é antifuncional no Direito
Internacional Privado.
Este raciocínio decorre da filosofia savigniana do Direito In-
ternacional Privado, erigida sobre a teoria da “comunidadejurídica
entre as nações”, que resultou na noção da “sociedade internacio-
nal”, segundo a qual nas relações internacionais de caráter privado
deve-se olhar acima do divisor das nacionalidades e descortinar o
universalismo imanente nas relações jurídicas humanas que extra-
vasam os limites do território de um país.
Antes que se alcance o universaLismo no plano político, haver-
se-á de consolidá-lo no plano econômico, e isto só será possível se
o plano jurídico preparar o caminho pela superação dos naciona-
lismos.
O princípio da territorialidade, que manda aplicar invariavel-
mente a lexfori inclusive para os estrangeiros de passagem pelo país,
representa o desprezo a quase oitocentos anos de evolução do Direito
Internacional Privado, que nos ensina que aJustiça de cada país há de
reconhecei; conhecer e aplicar normas jurídicas estrangeiras quando a
pessoa, a coisa ou o ato jurídico tiverem maior ligação com o direito
estrangeiro do que com o sistema jurídico do foro.
Já no outro extremo, o princípio da nacionalidade, que deter-
mina a invariável aplicação da lei pátria às pessoas, mesmo quando
domiciliadas e integradas em outra sociedade, representa a manu-
tenção da filosofia da época dos bárbaros (la race émigre, Ia loi la
suit), contestando o conceito que toda relação humana deve ser
submetida ao sistemajurídico que lhe é mais próximo e adequado,
e que a sociedade internacional requer que os princípios de justiça
se sobreponham aos eventuais interesses nacionais na medida em
que as relações humanas se internacionalizam e se universalizam.
As duas teorias opostas — territorialidade e nacionalidade —
não mais se coadunam com as realidades da hodierna vida inter-
nacional. O princípio domiciliar é o meio-termo mais adequado às
exigências do comércio internaciona~Ç na sua acepção mais ampla que
abrange todas as relações humanas extraterritoriais.
Diz José Joaquim Caicedo Castilla:’8 “la teoria dei domicilio cobra
cada día mayorfuerza tanto en América como eu Europa. Es sin duda, la

18 JOSÉ JOAQUIM CAICEDO CASTILLA, “La Segunda Conferencia


Especializada
doctrina dei poruenir~ de um ~orvenir inmediato y pensamos que no pasar
muchos aiios sin que ia unidad jurídica dei continente americano se real
en torno de esta doctrina”.

Conceituação do Domicílio — Apresenta-se questão assaz comple~


quando surge dúvida sobre o domicílio da pessoa. Qual a cona
tuação que deverá ser seguida para Localizá-lo?
Veja-se a divergência reinante na conceituaçào do dornicíli
na França, dispõe o artigo 102 do Código Civil que o domicílio c
todo francês, quanto ao exercício dos direitos civis, é o lugar ei
que ele tem seu principal estabelecimento. Critério seguido pel
Codigo Civil chileno, artigo 27 (“El domicilio de una persona se hal,
en ei lugar donde tiene ei asiento principal de sus negocios e intereses”).
Na Inglaterra a pessoa é considerada domiciliada no país er
que tem sua residêmicia permanente (permanent home) •19 Esta dive~
gência pode acarretar conflito positivo — quando ambas legislaçõe
considerarem a mesma pessoa domiciliada em seu território —
conflito negativo — quando ambas a considerarem domíciliada n~
outro país — fenômeno do adômida, pessoa sem domicilio.
A nova lei suíça de D.I.P., artigo 20, conceitua o domicilio da pesso:
física “no Estado em que reside com intenção de ali permanecer
O Código Civil argentino, artigo 89, define o domicílio come
o lugar onde a pessoa tem estabelecida a sede principal de sw
restdencia e de seus negócios (se não coincidirem, prevalece
estabelecimento da família, ex vi art. 94, que reza “si una person
tiene establecida su familia eu un lugar y sus negocios en otro, ei primer
es ei lugar de su domicilio”), enquanto que o Código Civil brasileir
dá preferência à residência com ânimo definitivo (art. 311).
Dir-se-á que se a pessoa tem seu estatuto regido pela lei do sei
domicílio, caberá a esta lei conceituar o domicílio. Mas isto repre
Sentaria uma petição de princípio, pois se a dúvida reside justamen
te em descobrir o domicilio da pessoa, numa hipótese em que, d(

Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP II)”. “Cuarto Cursc


de Derecho Internacional Organizado por ei Comité Jurídico Interamericano”
pág. 392.
19 DICEY and MORRIS, “The Conflict ofLaws”, regra n” 3. Sobre a evolução d(
conceito domiciliar inglês e a projetada eliminaçào do domi€ile ai origin, vide
a 12
edição desta obra, vol. 1, págs. 115 e segs. e 124. Vide também nota de
HORATL’
MIJIR WATT, REVUE, 1988/403.
270
27
acordo com diferentes conceituaçõeS, a pessoa poderá ter domicí-
lio neste ou naquele país, ficaremos sem saber qual sua lei pessoal,
e, portanto, sem lei que nos possa ajudar. Um círculo vicioso.
Diante da divergência conceitual das legislações tentou-se fór-
mulas convencionais. O Tratado de Direito Civil aprovado em Mon-
tevidéu em 1889 dispõe em seu artigo 52 que a lei do lugar em que
a pessoa reside determina as condições exigidas para que a resi-
dência se constitua em domicilio, o que foi modificado no Tratado
aprovado em 1940, no qual se exigiu residência habitual e ânimo
de nela permanecer~ e, na falta deste elemento a residência da
família ou o lugar do centro principal de seus negócios, ou, na falta
de todos estes, a simples residência.
O Código Bustainaflte, artigo 22, estabelece que “o conceito,
aquisição, perda e reaquisição do domicílio geral e especial das
pessoas naturais ou jurídicas reger-se-ão pela lei territorial”, deven-
do-se atentar também para o artigo 25, “as questões sobre a mu-
dança de domicílio das pessoas naturais ou jurídicas serão resolvi-
das de acordo com a lei do tribunal, se este for de um dos Estados
interessados, e, senão, pela do lugar em que se pretenda ter adqui-
rido o último domicílio”.
1-lá perflexidade na doutrina sobre a interpretação do artigo
22 do Código Bustarnante. Oscar Tenório20 considera a fórmula
infeliz, porque lhe falta clareza. “Não sabemos, por eia, se é a lei
do lugar onde a pessoa se encontra, ou a lei do lugar onde se
controverte” (i.e., a lexfori).
Victor N. Romero dei Prado2’ também revela insegurança so-
bre a correta interpretaçao a ser dada ao artigo 22, dizendo que
“parece” que o Código seguiu a solução da lex fori.
Já Frederico Duncker Biggs22, ao analisar os artigos 22 e 25,
pensa que o Código Bustamante “sigue eu certo modo ei sistema de la
lex loct...”
Haroldo Valladão23 interpreta o artigo 22 como se referindo à
lex foriY4

20 OSCAR TENÓRIO, “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro”, pág. 237.


21 VICTOR N. ROMERO DEL PRADO, “Manual de Derecho Internacional Priva-
do”, págs. 744-5.
22 FREDERICO DUNCKER BIGGS, “Derecho Internacional Privado”, pág. 270.
23 HAROLDO VALLADÃO, op. cjt., pág. 336.
24 Interessante observar que o autor do Código, BUSTAMANTE Y SIRVEN, em
seu Derecho Internacional Privado”, no capítulo oitavo do primeiro toflO, iflti-
272
Poderia parecer que sendo o artigo 25 claro sobre a con
tência da lei do tribunal — lexfori — que o artigo 22, ao refer:
à lei territorial, quis designar a Iex causae, ou seja, a lei do domic
i.e., a lei do país onde se pretende que a pessoa esteja domicili~
mas isto nos faria cair na petição de princípio a que acima aludin
Haroldo Valladáo sustenta que o domicílio deve ser qual ific,
pela lei interessada, a lei invocada, ou seja, a lex causae, a
denomina de “sistema jurídico territorial de cujo domicilie
trata”, sendo o domicílio brasileiro fixado pela lei brasileira
domicilio fora do Brasil pela lei estrangeira de sua constituiç
Assim, em seu Projeto de Lei Geral propõe que “a constituição
um domicilio no Brasil será regido exclusivamente segundo a
brasileira...” e o domicílio fora do Brasil depende da lei estr
geira de sua constituição. ~
Não nos parece satisfatória esta solução. Veja-se a hipótese
alguém que se encontra fora do Brasil, em condições que a
estrangeira considera-o domiciliado em seu território, enquanto c
o direito brasileiro, segundo sua conceituação de domicilio, cot
dera-o domiciliado no Brasil? Quem, por exemplo, tiver sua resid
cia com ânimo definitivo no Brasil será considerado domiciliado
Brasil segundo o artigo 31 do nosso Código Civil, enquanto que s
mesma pessoa tiver seu principal negócio na Venezuela, será cor
derada domiciliada naquele país, segundo o artigo 27 do Códi
Civil venezuelano (“El domicilio de una persona de haia eu ei lugar dot
tiene ei asienlo principal de sus negocios e intereses” ) Y’
Assim, preferimos a posição de Oscar Tenório27 de que a lex~
é a competente para determinar qual a lei conceituadora do doi
cílio. Diz o ilustre mestre: “não podemos admitir que a Lei
Introdução, ao determinar que a capacidade da pessoa se rege p
domicílio, o conceito do domicílio seja o da lei estrangeira. Toda v
pois, que a Lei de Introdução se refere a domicilio, o conceiti
fornecido pelo direito brasileiro”. Este” toda vez” deve ser entendi

tulado “La regulación dcl domicilio en ei Derecho Internacional Privado”,


303 a 313, limita-se a transcrever o artigo 22, sem lhe dar qualquer interpretaç
25 Artigos 19 e 20.
26 É verdade que VALLADÃO, à pág. 354, reconhece que em caso de conf
positivo sobre o domicílio entre a lexfo7i e lei estrangeira prevalecerá a lex for
o retorno ao sistema do Código Bustamante como interpretado por
Valiadão.
27 OSCAR TENÓRIO, op. cit., págs. 237/8 e D.I.P., III, pág. 419.
~Ir~ 1


l~I ~

¼
i.
I~g ~

~ :
como sempre que a Lei de Introdução se dirigir aojulgador brasilei-
ro, por se tratar de matéria submetida à competência jurisdicional
de nosso judiciário, o domicilio referido pela lei introdutória será
entendido conforme conceituado por nossa lei. O francês residente
na Inglaterra, com seu principal negócio na França, que é conside-
rado domiciliado na Inglaterra pela lei deste país (onde mantém seu
home) e considerado domiciliado na França pela lei francesa, será
tido no foro brasileiro como domiciliado na Inglaterra, na confor-
midade de nossa conceituação domiciliar.
Outra divergência entre autores brasileiros é quanto à dispa-
ridade ou identidade da conceituação do domicilio em matéria de
direito interno e de direito internacional privado. Oscar Tenórioss
sustenta que o conceito do domicilio é um só em cada país, não
havendo domicilio para efeitos relativos ao direito interno e domi-
cilio de interesse para o Direito Internacional Privado. Pode haver,
diz Tenório, duas operações do mesmo processo de determinação
do domicilio: estabelecido que a pessoa tem domicilio em deter-
minado país, cumpre saber a seguir, caso haja necessidade, em que
lugar do país a pessoa tem seu domicilio.
Serpa Lopes29 distingue domicilio interno “cuja noção e efeitos
não se referem senão aos nacionais, como o domicilio eleitoral, ou
aos estrangeiros para efeitos de naturalização ou pagamento de
impostos” e o domicilio internacional, “o domicilio em sentido
técnico, do ponto de vista do conflito de leis”.
Haroido Valladão também advoga conceituações diversas do
domicílio para efeitos internos e para efeitos de Direito Interna-
cional Privado, como se vê nos parágrafos do artigo 19 de seu
Anteprojeto, cujo caput já acima transcrevemos. O § 1~ propõe:
“Considera-se domiciliado no território brasileiro quem nele se
fixar com a intenção de permanecer em definitivo, o qual se pre-
sume se residir por mais de cinco anos, salvo se for estrangeiro a
serviço do governo do seu pais.
Naturalmente que, segundo qualquer teoria, poderão surgir
conflitos positivos e negativos de domicilio. Uma hipótese é a do

28 OSCAR TENÓRIO, D.I.P., 1”, pág. 418.


29 SERPA LOPES, “Comentário Teórico e Prático da Lei de Introdução ao
Código
Civil”, vol. LI, pág. 133.
50 Vide HAROLDO VALLADÃO, op. cit., págs. 336, 340, 341 e 342.

274
Brasil considerar a pessoa domiciliada em seu território e ou
legislação considerá-la domiciliada em seu território; outra é aml
considerarem que a pessoa não está domiciliada em seus territór
e terceira hipótese se dá na divergência entre duas outras 1
estranhas ao foro, em que ambas consideram a pessoa domicili~
ou não domiciliada em seus territórios. Na primeira e na terc~
hipóteses prevalecerá a conceituação da l.exJori, e na segunda
pótese há de se recorrer a fatores subsidiários, que iremos estw
mais adiante.
O problema criado pela diversidade de conceituações do
micíio foi objeto de uma Resolução do Comitê de Ministros
Conselho da Europa, de 18 de janeiro de 1972, entre cujos cor
derandos se diz que como a eficácia de toda obra de unificação
direitos nacionais depende grandemente da unificação dos con
tos fundamentais destes direitos, é «altamente desejável procec
a uma unificação progressiva dos conceitosjurídicos de ‘domicil:
e ‘residência
A proposta conceituação do Conselho da Europa diz que
conceito do domicilio implica um laço jurídico entre uma pess
e um país, que resulta do fato que esta pessoa estabelece ou mant~
voluntariamente sua residência única ou principal neste país cc
a intenção de ali fazer e manter o centro de seus interesses pessoa
sociais e econômicos. Esta intenção pode ser deduzida da duraç
da residência bem como da existência de outros laços de nature
pessoal ou profissional entre esta pessoa e o país” 3’
Ao referir-se tanto à “residência” como ao “centro de inten
ses economicos e “laços de natureza profissional”, a propot
pode agradar tanto franceses como ingleses, pois não se decid
entre o “home” dos ingleses ou « o principal estabelecimento” d
franceses.
Em 1979, na 2~ Conferência Interamericana Especializada
bre Direito Internacional Privado (CIDIP II), realizada em Moni
vidéu, foi aprovada uma Convenção sobre Domicílio de Pesso
Naturais em Direito Internacional Privado para estabelecer
regras uniformes que regem o domicilio de pessoas naturais e
direito internacional privado”, cujo artigo 1~ dispõe que o domi
lio das pessoas naturais será determinado pelas circunstáncias qi

31 REVUE, 1973/847/8.

2
especifica na ordem seguinte: sua residência habitual; o local de
seu principal negócio; lugar da simples residência; lugar onde a
pessoa se encontrar.32

Legislações Internas em Matéria de Estatuto Pessoal

Vimos que alguns países adotam o critério da territorialidade,


julgando sempre de acordo com sua própria lei, o que representa,
como já dito, uma negação do Direito Internacional Privado.
A maioria das legislações internas opta entre os critérios do
domicilio e da nacionalidade, havendo um pequeno número de
países que têm um regime híbrido: lei nacional para seus cidadãos
e lei domiciliar para os estrangeiros residentes em seu território.33
Dos códigos modernos, o napoleônico liderou o grupo de
países que adota o critério da nacionalidade. No artigo 39, alínea
III, dispõe que “as leis relativas ao estado e à capacidade das pessoas
regem os franceses mesmo quando residentes em país estrangeiro”.
Esta norma, redigida de forma unilateral, pois só versa a situação
do francês no exterior, foi bilateralizada pela jurisprudência que
interpretou-a como significando que “o estado e a capacidade das
pessoas são regidos por sua lei nacional”.
Aos poucos a França vai restringindo o princípio da naciona-
lidade; primeiramente doutrina e jurisprudência reconheceram
que o princípio não pode se aplicar aos apátridas, por não terem
lei nacional, nem aos refugiados, eis que desvinculados de qualquer
ligação com a sua pátria.
Seguiram-se alterações no direito de família: uma lei de 1972
introduziu regras determinando a aplicação da lei da residência
habitual em matéria de filiação e urna lei de 1975 introduziu um

32 Este sistema fica bem próximo ao do Tratado de Montevidéu de 1940, já


acima
focalizado. O domicílio do diplomata e funcionário comissionado no exterior,
bem
assim o das pessoas que se encontram em missão científica ou artística fora de
seu
pais, localiza-se no último domicilio que hajam tido em território nacional,
Código
Bustamante, art. 23.
33 L. 1. WINTER, “Domicile or nationality? The present state of affairs”, Recueil
des Cours, tomo 128, págs. 347 e segs. estimou que em 1968 havia
1.450.000.000
de pessoas em países que aderem ao princípio do domicilio, 1.600.000.000 em
países que adotam o princípio da nacionalidade e 350.000.000 em países que
adotam o regime híbrido.
novo artigo no Código Civil34, que regula o conflito de leis relati
ao divórcio e à separação de corpos, estabelecendo que estes ia
tutos são regidos pela lei francesa quando ambos os cônjuges s
franceses, ou quando são domiciliados na França, ou ainda quan
nenhuma lei estrangeira se considere aplicável e os tribunais fr~
ceses sejam competentes para conhecer a causa.
Após esta reforma, um casal de espanhóis domiciliados
França, que, pelo regime napoleônico, não poderia ter seu divórc
decretado em corte francesa, poderá agora obtê-lo, pois passou-
da competência da lei nacional para a lei do domicílio.
Na Alemanha, a Introdução ao Código Civil (EGBGB) dispi
em seu artigo 72 que a capacidade de uma pessoa é regulada pe
lei do Estado de sua nacionalidade.35
Na Itália, as “Disposições sobre as Leis em Geral” de 19’
também adotaram o princípio da lei da nacionalidade, artigo 1
“o estado e a capacidade das pessoas e as relações de família s~
regulados pelas leis do Estado a que elas pertencem”, princíp
mantido em várias regras da nova lei italiana de 1995 sobre o direii
internacional privado.
O mesmo critério é seguido pelo Código Civil português, a
tigo 31, “a lei pessoal é a da nacionalidade dos indivíduos”.
Na Áustria a Lei 304, de 1978, que estabeleceu novas regn
de Direito Internacional Privado, em substituição aos dispositiv(
contidos no Código Civil de 1810, firmou em seu artigo 92
princípio da nacionalidade, prevendo a lei da residência habitu:
para os apátridas e para os refugiados, a lei do domicilio, ou, ei
faltando, a lei da residência habitual.
A nova lei de D.I.P. na Suíça, de 1987, manteve em seu artig
35 o critério domiciliar estabelecido na antiga lei, de 1891.
A lei da nacionalidade rege o estatuto pessoal na Espanh~
corno determina o Código Civil espanhol de 1888, artigo 92, red
gido de forma unilateral: “Las leyes relativas a los derechos y d(
beres de familia, o al estado, condición y capacidad legal de k
personas, obligan a los espafloles, aun que residan en pais extrar

34 Au. 310. Vide FERRER CORREIA, “Lições de Direito Internacional Privado’


pág. 563, que considera a França como se encaminhando para o regime
híbridc
~5 O critério da lei nacional estabelecido no EGBGB de 1896 foi mantido n
reforma do D.I.P. alemão de 25 de julho de 1986.
276
27
jero”, inspirado no Código de Napoleão e bilateralizado pelo De-
creto-lei de 31 de maio de 1974, artigo 92, § 1~: “A lei pessoal das
pessoas físicas é aquela que é determinada por sua nacionalidade.”
A lei nacional também rege a “capacidade jurídica da pessoa
física” na Grécia, conforme artigo 50 do Código Civil de 1940.
Na Tchecoslováquia a Lei de 4 de dezembro de 1963, artigo
32, na Polônia a Lei de 12 de novembro de 1965, artigo 92, e o
Decreto-lei n2 13, de 31 de maio de 1979, da Hungria, artigo 11,
determinam a aplicação da lei da nacionalidade.
A Suécia e a Finlândia adotam um sistema misto, pelo qual os
escandinavos são regidos pela lei de seu domicílio, por serem países
próximos, com sistemas jurídicos afins, aplicando a lei da naciona-
lidade para as pessoas de outros paísesA~
Na América Latina vamos encontrar algumas legislações com
regime híbrido, combinando o critério da nacionalidade para seus
nacionais no exterior com o critério do domicílio (ou da residência
ou do território) para os estrangeiros em seu território.
O Código Civil do Chile, de 1855, dispõe em seu artigo 14 que
a lei é obrigatória para todos os habitantes da República, inclusive
os estrangeiros? Frederico Duncker Biggs38 diz que “de acuerdo con
este sistema, la ley chilena obliga a todas las personas que habitan eu ei
te’rritorio de la República, sean nacionales o extranjeras, domiciliadas e
transeúntes, desde ei triple punto de vista de su persona, sus bieues situados
eu Chile y sus actos o contratos ejecutados o celebrados dentro de la Repú-
blica”, o que coloca o sistema chileno ao lado do antçrior regime
mexicano, da territorialidade.
Já os cidadãos chilenos continuam regidos pela lei chilena para
seu estado e capacidade, mesmo quando residentes ou domicilia-
dos no exterior, sempre que se tratar de atos que tenham de ter
efeitos no Chile e também nas relações de direito de família,
especificamente aquelas relacionadas entre os cônjuges e entre
parentes chilenos.

36 Vide BATIFFOL e LAGARDE, op. cit., tomo II, pág. 10, nota 1.
37 FERRER CORREIA, op. cit., pág. 564, interpreta “habitantes” como “residen-
tes”.
50 FREDERICO DUNCKER BIGGS, op. cit., pág. 151. No mesmo sentido a inter-
pretação do código chileno por MARIO RAMIREZ NECOCHEA, “Sintesis del
Derecho Internacional Privado Chileno”, pág. 11.

278
O Código Civil colombiano de 1873, por seus artigos 18 (cc
jugado com o artigo 57 do Código Político e Municipal) e 19, seg
o critério do Código chileno.
Alvaro Lecompte Luna39 diz que o sistema adotado pela 1
colombiana é o da “territorialidade absoluta” porque rege tod
os habitantes, inclusive os estrangeiros, sejam domiciliados na C
lômbia ou “transeuntes”. Marco Gerardo Monroy Cabra40 també
ensina que o direito colombiano adota a aplicação da lei territori
Equador e El Salvador, por terem seguido o Código chilen
seguem a mesma orientação territorialista para os estrangeiros
lei da nacionalidade para seus cidadãos.
No Uruguai o Código Civil de 1868 continha as mesmas d
posições dos Códigos chileno e colombiano nos artigos 32 e 42, m
estes foram alterados pela Lei 10.084, de 1941, que aditou
Código, entre outros, o artigo 2.393, que fixa o domicilio cou
regulador do estado e da capacidade das 41
O Código Civil da Argentina consagra nos artigos 6~ e 72
princípio da lei domiciliar.
O artigo 52 do antigo Código Civil peruano optara pela lei c
domicilio para reger o estado, a capacidade e os direitos de famfli
excluídos os peruanos que continuariam sempre sob a égide c
sua lei nacional, regime este severamente criticado por Luiz Alv
rado, citado por Gallardo42 segundo o qual “um código perde se
valor doutrinário se não se pronuncia por um dos princípios qt
servem de base nesta matéria, seja em favor da nacionalidade, se
em favor do domicílio”, e segundo Bustamante y Rivero, tambéi
lembrado por Gallardo, o Código Civil peruano exprime um a
surdo chocante ao estabelecer duas regras diferentes, aplicável utr
para os estrangeiros e outra para os peruanos.
O novo Código Civil peruano, de 1984, artigo 2.070, disp
sobre a aplicação generalizada da lei do domicílio para reger
estado e a capacidade da pessoa física.

39 ALVARO LECOMPTE LUNA, “Esquema de Derecho Internacional Privadc


pág. 158.
40 MARCO GERARDO MONROY CABRA, “Tratado de Derecho Internacior
Privado”, pág. 368.
41 Assim o Código Civil ficou em harmonia com os Tratados de Direito Civil
Montevidéu, de 1889 e de 1940.
42 RICARDO GALLARDO, “La Solution des Conflits de Lois dans les Pays
L’Amérique Latine”, pág. 222.

2’
O Código Civil venezuelano em seu artigo 92 dispõe que “las
leyes concernientes ai estado y capacidad de las personas oblígan a los
veuezolanos, aun que residan o tengan su domicilio em pais extranjero” ; já
o artigo 82 diz que “la autoridad de la ley se extiende a todas las personas
nacionales o extranjeras que se encuentren eu la República”, o que dá a
impressão de pretender aplicar a lei local a todos, mesmo que nao
domiciliados, mas apenas de passagem pelo país; é bem verdade
que este dispositivo não se refere expressamente ao estatuto pes-
soal, podendo-se entendê-lo como norma geral relativa às leis im-
perativas, de aplicação generalizada.43
Nos Estados Unidos o domicílio é o critério preferido. Diz o
comentário à regra n2 11 do Restatement ofthe Law Second que “uma
pessoa pode ir a diferentes Estados em sua vida. E desejável que
certos de seus interesses jurídicos sejam sempre regidos por uma
lei. Por esta razão, cada sistema jurídico atribui a toda pessoa uma
‘lei pessoal’, que a acompanha em suas viagens e determina alguns
de seus mais importantes interessesjurídicos. Nos países anglo-ame-
ricanos, esta é a lei do domicilio da pessoa...

Dicey44 diz o mesmo em poucas palavras:


“O status de uma pessoa depende inteiramente da lei de seu
domicilio.”

Mudança de Estatuto Pessoal — Conflitos Móveis

Se uma pessoa muda de domicilio ou de nacionalidade, como


isto afetará sua capacidade? Imaginemos um francês de 18 anos,
que após atingir a maioridade estabelece seu domicilio em país que
segue o princípio domiciliar, o Brasil, por exemplo, cuja legislação
só reconhece a plena capacidade aos 21 anos de idade. Como será
considerado? Capaz ou relativamente incapaz?
43 FERP.ER CORI~.EIA, op. cit., pág. 563, equipara a Venezuela ao Peru como
tendo
fixado o regime híbrido. Mais correto nos parece equipará-lo aos reglmes
chileno
e colombiano, que combinaram o regime da territorialidade para os
estrangeiros
com o da nacionalidade para seus cidadãos, enquanto que o Peru
combinava
domicílio com nacionalidade.
44 DICEY and MORRIS, op. cit., pág. 226.

280
Várias legislações previram este problema.
O artigo 72 da Lei de Introdução ao Código Civil alemão dispõ
que uma vez adquirida capacidade legal, ela não é afetada pela
aquisição ou perda da nacionalidade alemã.
O Código Civil português estabelece a mesma regra no artigo
29, ao dispor que “a mudança da lei pessoal não prejudica a
maioridade adquirida segundo a lei pessoal anterior e o novo
código peruano, artigo 2.070, alínea 2, dispõe que a mudança de
domicílio não modifica o estado e não restringe a capacidade
adquirida em virtude da lei domiciliar anterior.
O Tratado de Montevidéu de 1940, que adota o regime do
domicilio, ressalva em seu artigo 2~ que a mudança de domicilio
não afeta a capacidade já adquirida.
Pode-se dar situação inversa, quando o sujeito de uma relação
jurídica é incapaz segundo sua lei pessoal, em seguida adquire
outra nacionalidade ou muda seu domicilio e sua nova lei pessoal
considera-o capaz. Poderá pleitear a nulidade de ato praticado
anteriormente com base na lei contemporânea ao mesmo? Ou
agora, estando submetido a outra lei, qualquer pretensão relativa
a atos anteriores reger-se-á pela lei atual?
Questão interessante foi discutida nos tribunais franceses, em
um dos mais famosos casos da jurisprudência de Direito Interna-
cional Privado. Maria Cristina de Borbon, com 18 anos de idade,
então espanhola, assinou em 1931 um contrato de casamento com
Antenor Patiíio, boliviano, adotando a jovem, por força do casa-
mento, a nacionalidade boliviana. Em 1955 a Sra. Patifto ingressa
em corte francesa, pleiteando a declaração da nulidade do contra-
to, com fundamento na sua menoridade à época, ação esta que
segundo a lei espanhola só prescreve em 30 anos. Paflflo defendeu-
se, sustentando que pela lei boliviana tratava-se de nulidade relati-
va, cuja ação prescreve em 10 anos.
A qual das duas leis se refere o artigo 32, alínea III, do Código
Civil francês? Á lei da nacionalidade no momento da assinatura do
contrato — lei espanhola, nulidade absoluta, só prescritível em 30
anos — ou à lei da nacionalidade à época em que se pretende a
decretação da nulidade — lei boliviana, nulidade relativa, já pres-
crita a ação?
A Corte de Cassação francesa decidiu que as regras referentes
à habilitação de menor de idade para firmar um contrato matri-
281
monjal constituem modalidade de sua incapacidade geral de con-
tratar, regidas, para sua proteção, por sua lei pessoal à data do
contrato.
Esta a solução correta, proclama François Rigaux,45 pois a
validade de um ato jurídico é determinado de acordo com a lei
indicada como fator de conexão no momento em que é efetuado,
e não seria racional submeter o exercício da ação de nulidade a
uma lei diferente, disassociando assim a causa da nulidade estabe-
lecida pela primeira lei do regime de sanção que deve ser aplicada.
Estas alterações na regência do estatuto pessoal, motivadas por
mudanças de nacionalidade ou de domicilio, resultam nos “confli-
tos móveis”, conflitos entre a lei anterior e a lei posterior, não
ocasionados pelo fator tempo, mas pela alteração do fator consti-
tutivo do estatuto pessoal.46
O Estatuto Pessoal nos Tratados e Convenções

As convenções de Direito Internacional Privado da Haia fir-


madas no início deste século estabeleceram o princípio da nacio-
nalidade, regime vigente nos países que participavam das confe-
rências daquela época. Assim, a Convenção de 1902, sobre os Con-
flitos de Leis em Matéria de Casamento, estabeleceu que o direito
de contrair casamento é regulado pela lei nacional de cada um dos
futuros cônjuges. No mesmo ano foi aprovada a Convenção sobre
os Conflitos de Leis e de Jurisdição em Matéria de Divórcio e de
Separação de Pessoas, também fixada a competência da lei nacional
dos cônjuges, aliada à lei do lugar em que a ação fosse intentada.
A tutela do menor foi objeto de outra convenção, também de
1902, que igualmente estabeleceu a regência da lei nacional do
menor, e em 1905 aprovou-se a Convenção sobre os Efeitos do
Casamento, em que os deveres e direitos dos cônjuges em suas
relações pessoais foram condicionados à lei de sua nacionalidade.

45 FRANÇOIS RIGAUX, “Droit International Privé”, 1, pág. 383.


46 HAROLDO VALLADÃO previu ambas as hipóteses em seu projeto,
estabelecen-
do o caput do art. 26 que “as incapacidades por impossibilidade física ou
moral de
agir e dependência de representação ou assistência necessárias, regem-se
segundo
a lei do domicilio da pessoa ao tempo do ato”, e no parágrafo 2” dispôs que a
pessoa que mudar seu domicílio pai-a o Brasil conserva-se capaz sejá o era
pela lei
domiciliar anterior.
Modernamente a Haia tem recorrido ao critério da residên4
habitual: na Convenção de 1956 sobre a lei aplicável às obrigaç~
alimentares em relação a filhos, na Convenção de 1973 sobre a
aplicável às obrigações alimentares entre parentes, e em vári
outras convenções em matéria de direito de família, inclusive
mais recente convenção de 1996 sobre a competência, a lei aph(
vel, o reconhecimento, a execução e a cooperação em matéria E
responsabilidade paternal e medidas de proteção das crianç~
artigos 5 e 15~.
Diante dos problemas resultantes do choque entre as legis]
ções que adotam o critério da nacionalidade e as que seguem
critério do domicílio, a Haia fixou uma fórmula conciliatória x
Convenção de 1955 para regular os conflitos entre lei nacional
lei do domicílio.48
Dispôs em seu artigo 1~ que na hipótese do Estado em que
pessoa interessada está domiciliada prescrever a aplicação da lei é
nacionalidade, e o Estado de sua nacionalidade prescrever a ap]
caçao da lei do domicilio, os Estados contratantes aplicarão
disposições do direito interno do país do domicilio.
No artigo 2~ cuida da hipótese em que ambos os Estados, tant
de sua nacionalidade como de seu domicílio prescrevem a aplic
ção da lei do domicilio, determinando que todo Estado contratant
deverá aplicar a lei do domicilio.
E a terceira hipótese é aquela em que ambos os Estados, d
nacionalidade e do domicilio, prescrevem a aplicação da lei d
nacionalidade, hipótese em que esta lei será aplicada.

Os Tratados de Montevjdêu

O Tratado de Direito Civil Internacional de Montevidéu, 188€


estabeleceu o princípio do domicilio para reger a capacidade da
pessoas, e o Tratado de Direito Civil Internacional de 1940 especi
ficou que o domicilio rege a existência, o estado e a capacidad
das pessoas físicas. Em ambos os diplomas a residência serve COm(
conexão subsidiária na hipótese de inexistência de domicilio.

47 Vide REVUE 1996.813.


48 Esta Convenção € importante pai-a o estudo do Reenvio, conforme
veremos n
capítulo Correspondente.

282
28.
O Código J3ustamante

“Cada Estado contratante aplicará como leis pessoais as do


domicílio, as da nacionalidade, ou as que tenha adotado ou adote
no futuro a sua legislação interna.”49
Ante a divisão dos países latino-americanos em matéria de
estatuto pessoal, e principalmente devido ao Brasil, que na época
continuava firme na sua adoção da lei da nacionalidade, o Código
optou por não se definir, manteve em aberto a grande questão,
deixando o codificador internacional ampla e irrestrita liberdade
aos legisladores nacionais, liberdade esta que Ferrer Correia50 con-
sidera como capaz de “levar ao caos, à negação mesma do princípio
do Direito: a Ordem
Dezenas de questões jurídico-internacionais são solucionadas
no Código pela remissão à “lei pessoal”, que deve ser lida como a
lei indicada pela regra de conexão de cada país, fórmula que
realmente nada soluciona, pois o que se deseja de um Tratado ou
Convenção de Direito Internacional Privado é uma solução dos
conflitos dos sistemas internos de D.I.P., a criação de um D.I.P.
uniformizado. Da maneira como foi concebido o Código, os even-
tuais conflitos em matéria de estado, capacidade civil, direito de
família e direito sucessório continuam sem solução2’

Proposta do Instituto de Direito Internacional

Na sessão de 1987 realizada no Cairo, o Instituto de Direito


Internacional aprovou uma Resolução52, visando harmonizar a dua-
lidade de critérios de nacionalidade e domicílio para solução das
questões de Direito Internacional Privado.
A Resolução propõe que em matéria de regime matrimonial,
os Estados cuja regra de conflito é baseada sobre uma conexão
objetiva ofereçam aos cônjuges a opção entre a lei da nacionalidade
e a lei do domicilio de um deles.

49 Art. 7” do Código Bustamante.


so FERRER CORREIA, op. cit., pág. 573.
51 Vide a respeito o que ficou dito no capítulo V~ na seção referente ao
Código
Bustamante.
52 REVUE 1988.133.

284
No que concerne às sucessões, a Resolução propõe que
Estados permitam que toda pessoa possa, em seu testamento, s
meter sua herança seja à sua lei nacional seja à lei de seu domici.
Em matéria de efeitos pessoais do casamento, do divórcio e
separação de corpos, recomenda aos Estados que ofereçam
conjuges uma opçao entre a lei nacional e a lei do domici
quando tenham urna nacionalidade comum e um domicilio
mum, nos casos em que o Estado da nacionalidade é diferente
Estado onde se situa o domicílio.
E nos casos de conflitos de leis pessoais, recomenda aos Estad
cuja regra de conflito outorga competência à lei nacional ,q
aplique a lei do domicilio comum quando as diversas pessoas ii
plicadas na relação jurídica são de nacionalidades diferentes, n~
existindo razão válida para fazer prevalecer uma sobre as outr
leis nacionais.
Aos Estados cuja regra de conflito dá competência à lei dou
ciliar, a recomendação feita é no sentido de que apliquem a 1
nacional comum, quando as diferentes pessoas implicadas na rel
ção jurídica não tenham domicílio comum e não haja razão válic
para fazer prevalecer a lei de um dos domicílios.
Trata-se de uma proposta deveras interessante, ainda que ui
tanto utópica, mas que poderá inspirar o legislador internacion~
do futuro.

O Estatuto Pessoal no Direito Internacional Privado Brasileiro

O Decreto n2 737, de 1850, estabelecia que as leis e us


comerciais dos países estrangeiros regulam as questões sobre
estado e a capacidade dos estrangeiros residentes no Império, regr
esta consagrada por Carlos de Carvalho em sua “Nova Consolid;
çao das Leis Civis”, de 1899, artigo 25, “o estado e a capacidad
civil dos estrangeiros residentes no Brasil são regulados pelas le
da nação a que pertencem”.
Pimenta Bueno,55 o primeiro autor brasileiro a versar o D.I.I
defendeu ardorosamente o princípio da nacionalidade.

53 PIMENTA BUENO, “Direito Internacional Privado e aplicação de seus princ


ptos com referência às leis particulares do Brasil”.

28
Interessante atentar para a sua exposição:54

“Cada soberania quando decreta seu estatuto ou leis pessoais


atende a diversas fases especiais dos interesses, necessidades,
costumes, índole, religião e mais condições dos indivíduos, famí-
lias e povo que constituem o seu todo nacional. Decreta-o, por-
tanto, só para este, e não para os estrangeiros, mormente naquilo
que não procede imediatamente da lei natural. Em regra o
estatuto pessoal de um país não vigora para os súditos de outro.
Conseqüentemente, quando esse súdito se apresenta em um
país estrangeiro, não se apresenta como um homem sem pá-
tria, e sim como membro de uma nacionalidade, parte inte-
grante de uma soberania, como cidadão que esta protege e a
quem imprime condições pessoais. Ele se apresenta em virtude
de sua lei nacional como maior ou menor, capaz ou incapaz,
solteiro ou legitimamente casado, como pai ou filho, etc.
A nacionalidade a que ele pertence diz: ‘Este homem é meu
súdito, e seus direitos e obrigações pessoais estão qualificados
e definidos, ele pode percorrer diferentes países, e só eu, isto
é, só minha lei pode servir de unidade, de regra permanente
e imutável para as relações que ele possa ter’, segundo esta
julguem todos de suas condições, habilitações ou idoneidades,
assim é justo e não haverá confusão nem inconvenientes. Se
assim não for, percorrendo diversos países será sucessivamente
capaz e incapaz, solteiro e casado, filho-famílias e emancipado.
Daí provirão prejuízos, inconvenientes morais, e mesmo falta
de segurança para as transações e para o comercio.
Assim, quando um país recebe um estrangeiro, quando o Estado
Oriental recebe um brasileiro, recebe um membro de urna nação
e soberania amiga, um titular dos direitos dessa associação, com
seu estado e capacidade qualificados: é, pois, lógico concluir que
não deve denegar-lhe os efeitos de sua lei pátria, e sim atendê-los
em tudo que não entre na exceção já mencionada...”

Neste trecho Pimenta Bueno parece estar defendendo o prin-


cípio da nacionalidade contra o da territorialidade. Mais adiante55
rejeita o princípio do domicilio, assim dizendo:

54 PIMENTA BUENO, op. cii., pág. 28.


55 PIMENTA BUENO, op. cit., pág. 45.

286
“Algumas opiniões, e mesmo algumas legislações têm queri
resolver as questões ou conflitos das leis privadas internaci
nais dando predomínio ao domicilio acidental (domicílio a4
dental é o domicílio voluntário). Assim, quando o estrangeii
não é simplesmente um transeunte, quando pelo contrár.
reside no lugar por um certo tempo, ou quando pede autoi
zação para gozar de certos direitos, consideram-no para algui
efeitos equiparado aos nacionais.
Daí partindo menos Iogicamente, querem desde então qu
certos atos deixem de ser regulados pelo estatuto pessoal
sejam sim pela lei do domicílio acidental assim adquirido.
Em nossa opinião é um mau princípio. De duas uma: ou
estrangeiro ou não; se é, como essas mesmas leis declararr
então cumpre seguir e atender seu estatuto pessoal.”

Na mesma época (1860-1 865) Teixeira de Freitas publicava sei


Esboço, no qual abraçava o princípio do domicilio:

“Art. 26. A capacidade ou incapacidade quanto a pessoas dc


miciliadas em qualquer seção do território do Brasil, ou sejan
nacionais ou estrangeiras, serão julgadas pelas leis deste Códi
go, ainda que se trate de atos praticados em país estrangeiro
ou de bens existentes em país estrangeiro.
Art. 27. A capacidade ou incapacidade quanto a pessoas domi
czlzadas fora do Brasil, ou sejam estrangeiras ou nacionais, serãc
julgadas pelas leis do seu respectivo domicílio, ainda que sc
trate de atos praticados no Império ou de bens existentes nc
Império.”
«Art. 849. A validade ou nulidade dos atos jurídicos entre vtvo~
e das disposições de última vontade, no que respeita à capaci
dade ou incapacidade dos agentes será julgada pelas leis dc
seu respectivo domicílio.”

Em suas notas, diz Freitas que é o domicílio e não a naciona


lidade que determina a sede jurídica das pessoas, para que se saiix
luaIs as leis civis que regem a sua capacidade ou incapacidade
invocando o pensamento de Savigny.
Todos os projetos de Código Civil que se seguiram adotararr
O princípio da nacionalidade, inclusive o de Clóvis Beviláqua, que

28~
transformado em nosso Código Civil, rezava no artigo 8~ de sua
Introdução que « lei nacional da pessoa determina a capacidade
civil, os direitos de família, as relações pessoais dos cônjuges e o
regime de bens no casamento...”
No Congresso Internacional Sul-Americano em Montevidéu
que aprovou o Tratado de Direito Civil, em 1889, o delegado
brasileiro Andrade Figueira esclareceu que seu país, fiel ao princí-
pio da nacionalidade, não poderia aprovar o Tratado que fixava o
do domicilio. Expôs o delegado brasileiro, que por ser o Brasil um
país de imigração, cabia satisfazer as correntes imigratórias, con-
sentando-as sob o comando de suas leis nacionais. Em outros con-
claves jurídicos latino-americanos o Brasil manteve firmemente a
mesma posição.
E como já vimos, esta a razão principal de Bustamante ter
projetado seu Código sem optar entre a lei da nacionalidade e do
domicilio, criando a esdrúxula figura do artigo 72•
A Introdução ao Código Civil só aplicava a lei do domicilio em
caráter subsidiário (artigo 92), quando a pessoa não tivesse nacio-
nalidade, ou quando lhe fossem atribuídas duas nacionalidades em
conseqüência de conflito de leis sobre nacionalidade.
Não tardou, porém, que começassem a se manifestar oposições.
Conta Oscar Martins Gomes56 que no Congresso Jurídico rea-
lizado no Rio de Janeiro em 1922, Rodrigo Otávio defendeu a
adoção do princípio do domicílio, aceita pelo Congresso. Expôs o
internacionalista e magistrado brasileiro que a reforma da lei alemã
de 1896, passando a adotar a lei nacional em vez da do domicilio,
teve em vista, como país de emigração, o interesse nacional, isto é,
aumentar a força do sentimento patriótico de seus súditos, o sen-
timento de dever para com a pátria, e assim, manter mesmo no
estrangeiro, a autoridade da lei nacional, assim desenvolvendo sua
argumentação:

“Deve-se, pois, assinalar que se para os países da Europa, a


manutenção do princípio da atuação das leis pessoais fora do
território nacional tem, principalmente, por intuito aumentar
a força do sentimento patriótico, a adoção da norma contrária

56 OSCAR MARTINS COMES, “O domicilio e a nacionalidade como princípios


determinantes do Estatuto Pessoal rios Conflitos de Leis”, “Leis e Normas de
Direito
Internacional Privado”, págs. 567, 582.

288
(do domicilio) poderá, nos países novos, de vasta extensão
territorial, como o Brasil, apresentar-se, ao menos sob certos
pontos de vista como uma necessidade de ordem pública, impos-
ta por um sentimento superior de legítima defesa da vida nacio-
nal. E em tais condições é meu parecer que o princípio mais
conveniente para reger no Brasil a lei pessoal é o do domicilio.”

Esta exposição em nada se identifica com as razões que Savigny


expôs para justificar a teoria do domicílio como competente para
reger a pessoa.
Rodrigo Otávio foi acompanhado por Eduardo Espínola e
Filadelfo de Azevedo, que também passaram a advogar o princípio
57
do domicilio
Vinte anos mais tarde era aprovado pelo governo federal o
Decreto-lei n2 4.657 de 4 de setembro, modificando totalmente a
orientação do Direito Internacional Privado brasileiro, dispondo
em seu artigo 72 que “A lei do país em que for domidiliada a pessoa
determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o
nome, a capacidade e os direitos de família”.
Diz a Exposição de Motivos58 a respeito da mudança:

“Onde, porém, reside a maior inovação no projeto anexo é


nos arts. 72 e 10, que, rompendo com a tradição do nosso
direito internacional privado, firmaram o princípio da lei do-
miciliar, como reguladora da capacidade civil, dos direitos de
família, das relações entre os cônjuges e da sucessão legítima
ou testamentária. A legislação brasileira, desde 1850, adotara
o princípio oposto, o da lei nacional, em vigor nos países do
velho continente, interessados em manter seus filhos ligados
à pátria, através dos seus costumes e da aplicação do direito
desta. Desprezamos, por isso, em tempo oportuno, a sábia lição
de Teixeira de Freitas, que acolheu em seu Esboço, o princípio
da lei do domicílio a qual foi adotada na Argentina e noutros
países do continente.”

57 Vide veemente defesa de Filadelfo de Azevedo pela aplicação do


princípio
domiciliar em artigo publicado na Revista Forense, volume 92, p. 352. Atribui a
aplicação do princípio da nacionalidade pelo anterior Direito Internacional
Priva-
do brasileiro ao “francesismo”, imitação da legislação francesa.
58 Vide “Arquivos do Ministério da Justiça e Negócios Interiores”, n5 1, junho
1943, págs. 44 e segs.

289
Alude ainda a exposição ao fato de ser o Brasil um país de
imigração, acarretando dificuldades a aplicação da lei nacional
para os estrangeiros; refere-se aos acontecimentos internacionais
dos últimos anos — a deflagração da Segunda Guerra Mundial —
e à necessidade de melhor integrar os estrangeiros na comunhão
brasileira.
A Lei de Introdução adota o primeiro domicilio conjugal como
a regra de conexão para decidir sobre invalidade de matrimônio59
sobre o regime de bens dos cônjuges,~ dispõe que o domicilio do
chefe da família determina o de toda a família, ressalvadas as exce-
ções previstas no dispositivo,6’ estabelece que os móveis são julgados
pela lei do domicilio do seu proprietário,62 o penhor se regula pela
lei do domicilio da pessoa em cuja posse se encontre o bem,63 à
sucessão mortis causa ou por ausência se aplica a lei do país do
domicilio do de cujus ou desaparecido,64 prevalecendo a lei domiciliar
do herdeiro brasileiro se ela for mais benéfica do que a lei brasileira
em transmissão de bens sitos no país,65 regulando-se a capacidade do
herdeiro e do legatário por sua lei domiciliar,66 e, quanto às pessoas
jurídicas estrangeiras, aqui estabelecidas, seu funcionamento se rege
pelas leis brasileiras, de seu domicilio.67 E no campo do Direito
Processual a Lei de Introdução estabeleceu o princípio da compe-
tênciajurisdicional fundada no domicilio do réu.68
A doutrina tem entendido que a Lei de Introdução de 1942
não revogou a Introdução de 1917, aplicando-se no caso o princípio
da continuidade das leis.69

59 Artigo 7Q, § 32•

60 Artigo 72, § 42

61 Artigo 72, § 7Q•


62 Artigo 82, § 1~.
63 Artigo 8~, § 2~.
64 Artigo 10.
65 Artigo 10, § 1~.
66 Artigo 10, § 2~.
67 Artigo 11, § 1~.
68 Artigo 12.
69 Vide Exposição de Motivos, Arquivos do Ministério da Justiça, cit., à pág. 58,
e
JACOB DOLINGER, “A Sociedade Anônima Brasileira — Critério Determinador
de Sua Nacionalidade”, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e
Financeiro, vol. 23, págs. 65 e segs. Sobre a necessidade de substituir a Lei de
Introdução de 1942, vide JOAO GRANDINO RODAS, “Substituenda Est Lex In-
troductoria”, Revista dos Tribunais, 630, págs. 243/5. Do mesmo autor, vide
minu-
cioso e percuciente apresentação do Direito Internacional Privado brasileiro
“CIwi-
290
Distinções em Matéria de Capacidade

No campo da capacidade há que se atentar para a distinçã


entre capacidade de gozo ou de direito e capacidade de exercício ou de
fatd
A primeira é a qualificação da pessoa como titular de direitos, er
que o incapaz é a pessoa total a permanentemente excluída de tod
ou de alguma específica atividade humana: é o caso do escravo, d
morto civil, e do padre impedido de casar.
A segunda compõe o quadro das restrições ao exercício d~
quela capacidade, baseadas no intuito de proteger a pessoa, send
temporárias, eis que, uma vez superados os motivos que a determ
naram, a pessoa adquire ou readquire a plena capacidade. O menc
tem capacidade de direito, mas não a tem de fato, pois não pod
exercê-la por si só enquanto não atingir a maioridade.
Daí distinguir Oscar Tenório70 entre o artigo 3 2do Código Civ
e o artigo 79 da Lei de Introdução.
Aquele iguala os estrangeiros aos nacionais no que tange
aquisição e ao gozo dos direitos civis. De modo que incapacidad
de gozo existentes na legislação do estrangeiro, no país onde estivc
domiciliado, como a do clérigo para casar, do morto civil par
contratar, do pária para certos atos, do preto para casar com brar
co, todas estas incapacidades não serão aceitas entre nós, porqu
no gozo dos direitos, todos são iguais perante a lei brasileira. E ur
princípio de suprema ordem pública.
Já quanto ao exercício dos direitos, as pessoas são regidas pel
lei de seu domicilio, o que significa que o domiciliado no Bras
atingirá a maioridade aos 21 anos, o domiciliado na França alcar
çá-la-á aos 18 anos e o domiciliado na Argentina só completará
maioridade aos 22 anos de idade (artigo 126 do Código Civil) e n
Brasil, respeitar-se-ão estas regras diversas, quando a conexão ind
car a aplicação de um ou de outro destes sistemas jurídicos por S(
do país em que a pessoa em questão está domiciliada.7’
Veremos oportunamente que a aplicação da lei domicili2
estrangeira sofrerá restrições, totais ou parciais, naquilo em qu
ofender a ordem pública do foro.

ce of Law Ruà~s and the Major Principies of Brazilian Private International Law”,
“Pari
rama of Brazilian Lato”, editado porJACOB DOLINGER e KEITH 5. ROSENN, pá~
309-347.
70 OSCAR TENÓRIO, op. cit., pág. 431.
71 Vide sobre a distinção da capacidade, HAROLDO VALLADAO, op. cit., vol.]
págs. 7 e 8.
Anteprojeto de Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas

O Anteprojeto da Lei Geral de Aplicação das NormasJurídicas


de autoria do Professor Haroldo Valladão pretende abandonar a
conexão domiciliar (sem voltar à da nacionalidade) aplicando re-
gras diferentes para categorias mais restritas. Diz a Exposição de
Motivos do Anteprojeto:72

“Em matéria de direito internacional privado, o Anteprojeto


deixou de lado os critérios simplistas e superados de lei nacio-
nal ou de lei de domicilio, sistematicamente para grandes
grupos de relaçõesjurídicas; disciplinou-as em categorias mais
restritas, buscando outros critérios menos lógicos porém mais
justos, eqüitativos, práticos e efetivos, da lei da residência ha-
bitual, da lei da situação, principalmente dos imóveis, regendo
pela lei brasileira a sucessão quanto aos aqui situados, da lei
do lugar da execução, da lei mais favorável aos atos, ao filho,
ao incapaz, ao alimentando, etc., da lei brasileira em defesa
dos interesses do país e dos brasileiros, etc.”73

Em matéria de personalidade, começo e fim, e os direitos de


personalidade, inclusive o nome, o anteprojeto opta pela lei brasi-
leira, i.e., a lexfori, justificando que “em hipótese alguma um juiz
brasileiro aplicaria lei estrangeira que denegasse personalidade a um
escravo, a um judeu, a alguém decretado civilmente morto, etc.”74
O mesmo diz o autor do projeto75 quanto ao fim da personalidade,
eis que inadmitimos o fim da personalidade pela morte civil ou
religiosa.
Quanto à capacidade de exercício o anteprojeto adota o cri-
tério domiciliar.76
Em final de 1994 a Presidência da República enviou ao Con-
gresso Nacional um projeto que se converteu no Projeto de Lei n2

72 Lei Geral de Aplicação das NormasJurídicas — Anteprojeto oficial de


reforma
da Lei de Introdução ao Código Civil, apresentado pelo professor HAROLDO
VALLADAO ao Senhor Ministro da Justiça e Negócios Interiores.
73 “Exposição de Motivos”, pág. 5.
74 HAROLDO VA±LADAO, D.I.P., II, pág. 7.
75 HAROLDO VALLADAO, op. cit., pág. 8.
76 Anteprojeto, art. 25 e seus parágrafos.
4.905, de 1995, que dispõe sobre a aplicação das normas jurídica
e visa substituir a Lei de Introdução ao Código Civil. Neste projetc
em matéria de estatuto pessoal, propõe-se, no artigo 82, a seguint
regra: “Estatuto Pessoal — A personalidade, o nome, a capacidad
e os direitos de famiia são regidos pela lei do domicilio. Ante
inexistência de domicilio ou na impossibilidade de sua localizaçãc
aplicar-se-ão sucessivamente a lei da residência habitual e a lei d.
residência atual”.
Focalizaremos as alterações sugeridas pelo anteprojeto Vall2
dão e do novo Projeto Lei à medida que forem sendo estudadas a
diversas matérias, na evolução programática da disciplina.

Exceção do Direito Cambiário

Com relação ao Direito Cambiário, ao aprovar e introduzir en


nossa legislação a Convenção Destinada a Regular Certos Conflito
de Leis em Matéria de Letras de Câmbio e Notas Promissórias,
legislador brasileiro abriu uma exceção à conexão domiciliar, poi
que a capacidade para comprometer-se cambiariamente esta co
nectada à lei da nacionalidade, dispondo o artigo 2~ da Convenção
«A capacidade de uma pessoa para se obrigar por letra ou nota
promissória é regulada pela respectiva lei nacional.”
O mesmo dispositivo se encontra na Convenção destinada
regular certos conflitos de leis em matéria de cheque, tambén
aprovada e ratificada pelo Brasil.77

Outras Regras de Conexão para o Estatuto Pessoal

Religião — Em muitos países asiáticos e africanos perdura a com


petência jurisdicional dos tribunais eclesiásticos e a aplicação da
leis religiosas para as questões inseridas no estatuto e na capacidad4
das pessoas.

77 É bem verdade que o Brasil aderiu a estas Convenções em agosto de 194!


quando ainda vigia entre nós o princípio da nacionalidade, mas, como o
Congresso
Nacional aprovou as Convenções em 1964 pelo Decreto Legislativo n5 54, é
de a
COflside1-~~. que na vigência do regime da conexão domiciliai; aceitamos,
em matéri
cambiáiia, o regime da conexão da nacionalidade.
292 29:

Quando a regra de conexão do D.I.P. brasileiro indicar a


aplicação da lei de um destes países para questões de estatuto e
capacidade, aplicar-se-á a lei religiosa que o regime jurídico estran-
geiro determine, assim como se homologarão as sentenças estran-
geiras oriundas dos seus tribunais eclesiásticos. No Brasil o Supre-
mo Tribunal Federal tem homologado sentenças estrangeiras de
divórcios rabínicos do Estado de Israel e de divórcios prolatados
por tribunais muçulmanos, só negando a homologação quando
ocorre fórmula atentatória à nossa ordem pública, como nas hipó-
teses do « repúdio”, em que o marido obtém a separação religiosa
sem que a mulher seja consultada.78
No Estado de Israel há 14 comunidades religiosas reconheci-
das, cada uma com sua jurisdição e aplicando sua lei: israelita,
muçulmana, drusa, bahai e dez denominações cristãs.79
No passado alguns países europeus submetiam à jurisdição
religiosa as questões matrimoniais. Um decreto do rei George II,
da Inglaterra, de 1753, confirmou a competência das jurisdições
religiosas para o casamento dos judeus e dos quakers.8”
Na Polônia, pela Lei de 25 de junho de 1836, os casamentos
dos judeus e dos muçulmanos ficavam submetidos aos preceitos
das respectivas religiões, sistema que vigeu até a 2~ Guerra Mundial.
Haroldo Valladão proferiu parecer sobre interessante ques-
tão,s’ lendo-se no sumário do parecer do ilustre professor: “A
nulidade do casamento entre um polonês e uma romena se deter-
mina pela lei nacional dos cônjuges. O direito polonês remete, em
se tratando de judeus, ao direito rabínico e este não admite o erro
de pessoa baseado na enfermidade da mulher, se o casamento se
efetuou sem tal condição. O direito romeno que admite o erro de
pessoa no caso, não foi nem podia ser invocado pela mulher ro-
mena que conhecia o seu estado de saúde, nem pelo marido, que
é polonês.”

78 Vide HAROLDO VALLADÃO, D.I.P., III, pág. 312.


79 Vide 5. GOLDSTEIN. “Civil Procedure in Israel”, “Israel Law Review”, vol. 17,
pág. 475.
80 Vide ANDRE WEISS, “Ti-àité Théorique ei Pratique de Droit International
Privé”, vol. III, pág. 507.
81 HAROLDO VALLADAO, “Nulidade de Casamento de Judeus, Marido
polonês
e Mulher romena — Lei aplicável — Direito rabínico”, “Estudos de Direito Inter-
nacional Privado”, pág. 413.
Na França ficou famoso o já lembrado Acórdão Levinçon
início deste século, referente a um casal de judeus russos, qi
contraiu núpcias civilmente na França e também perante um ral
no. A ação do divórcio da esposa foi indeferida pelaJustiça franceí
inclusive a Corte de Cassação que aceitou a tese do marido, r
sentido de que, sendo as questões de família regidas pela lei
nacionalidade, e como na Rússia só se admitia a dissolução
casamento de judeus por um rabino, oJudiciário francês não tini
competência para decretar o divórcio. Esta decisão foi critica(
pela doutrina,82 eis que, não tendo os rabinos competência juris
cional na França para dissolver casamentos de judeus, e ante
dificuldade de casais russos domiciliados na França retornarem
Rússia para ali processar seu divórcio, resultaria isto numa deneg
ção de justiça. (Não se compare esta hipótese com a de espanh~
domiciliados na França, que àquela época não podiam process;
seu divórcio, pois neste caso tratava-se de aplicação da lei nacion
que veda a dissolução, enquanto que no caso dos judeus, sua 1
nacional-religiosa admite o divórcio).
A doutrina ainda argumenta que, a seguir a orientação jur~
prudencial, na hipótese de judeus, domiciliados em França, cas
rem tão-somente no civil, também não poderiam dissolver nes
país o matrimônio, o que seria ainda mais grave do que na hipóte~
do casal Levinçon.
Mais tarde a jurisprudência francesa admitiu decretar o divé
cio de pessoas na mesma situação do casal Levinçon, interpretanc
o direito estrangeiro como exigindo tão-somente que um rabir
emita um consentimento prévio, deixando ao juiz civil a decisi
jurisdicional.83
Veremos no capítulo sobre Qualificações, o Acórdão Caraslas
em que se discutiu a validade do casamento de um grego peran
a autoridade civil francesa, diante do não reconhecimento pela 1
grega do casamento civil.84

82 Vide MELANGES ANTOINE PILLET, 2~ vol., pág. 369, e BATIFFOL e LAGA


DE, op. cii., 2~ vol., pág. 89.
83 BATIFFOL e LAGARDE, op. cit., pág. 91.
84 A Grécia modificou seu regime pela Lei 1.250/82, que introduziu o casamen
Civil alterando o Código Civil, vide REVUE, 1982/790.

294 2
Nos Estados Unidos a legislação do estado de Rhode Island
exime os judeus de respeitar certos impedimentos matrimoniais
não previstos na lei religiosa judaicaA5
Residência — A residência é uma conexão subsidiária, geralmente
aplicável quando a pessoa não tem domicilio, como preceituado no
artigo 72, parágrafo 8~ da Lei de Introdução brasileira, no artigo 26
do Código Bustamante e no artigo 92 do Tratado de MontevidéuA~
Nos últimos anos, já vimos, tem crescido de importância a
regra de conexão residência habitual, conforme disposto em várias
convenções da Haia que versam questões atinentes à proteção de
menores.

Foro — Em matéria processual impera a lexfori, lei do local da ação,


pois não se admite que tribunal de um país processe por outras
normas processuais que não as suas próprias. Mas na determinação
da lei aplicável, excluídas as poucas legislações que adotam o prin-
cípio da territorialidade, a lexfori só é aceita como norma subsidiá-
ria, quando não se consegue provar a lei estrangeira aplicável ou
quando a lei estrangeira aplicável choca a ordem pública do foro.

85 Vide R. H. GRAVESON, “The Conflict of Laws”, pág. 4, nota n5 3. Tribunais


americanos têm aplicado direito judaico em questões de família. Vide A.
FRANK
BARON, “The Treatment ofJewish Law in American Decisions”, Israel Law
Review,
vol. 9, págs. 1 e segs.
Tribunais belgas, franceses e italianos têm decidido questões de aplicação de
direito religioso. Vide REVUE, 1982, pág. 297, CLUNET, 1983, pág. 595 e 1984,
pág. 373.
86 Sobre aplicação de regras subsidiárias na lei turca de D.I.P., de 1982, vide
REVUE, 1983, pág. 151.
Capítulo XI

REENVIO

O Direito Internacional Privado se ocupa dos conflitos entre


leis substantivas relativas aos mais variados institutos jurídicos. Ve-
rificando-se uma relação jurídica conectada com dois ou mais sis-
temas, que conflitem sobre determinada matéria, cabe ao D.I.P.
encontrar a regra indicadora do direito aplicável.
No século XIX, com a consolidação das regras do D.I.P. nos
códigos e outros diplomas legais que foram criados pelos países
europeus, a jurisprudência, e depois a doutrina, verificaram que
estas regras sobre os conflitos elaborados pelo D.I.P. de cada um
dos sistemas jurídicos nacionais podiam levar a soluções diferentes,
divergentes entre si. Se determinada hipótese de conflito de leis
for tratada diversamente por dois sistemas de D.I.P., estaremos
diante de um conflito entre sistemas de solução de conflitos de leis.
Este conflito de regras de Direito Internacional Privado é denomi-
nado conflito de 2~ grau.’
O conflito de 2~ grau pode ocorrer de forma positiva ou
negativa. A primeira hipótese é aquela em que dois sistemas jurí-
dicos solucionam o conflito determinando a aplicação de seu pró-
prio direito, como, por exemplo, quando se trata de determinar o
direito aplicável à capacidade de uma pessoa e o sistema do D.I.P.
do país em que o mesmo se encontrar domiciliado, determina a
competência da lei do domicilio, enquanto que o sistema de D.I.P.
do país da nacionalidade da pessoa indica como aplicável a lex
Patriae.

O conflito de P grau é a divergência das normas substantivas de duas


legislações
nacionais sobre a mesma matéria. A maioridade aos 21 anos pelo direito
brasileiro
e aos 18 anos pela lei francesa constitui um conflito de 1~ grau.

296 297

Materializada, assim, a divergência entre os dois sistemas de


Direito Internacional Privado, em que cada um indica sua própria
lei interna para solucionar a questão jurídica, via de regra atenta-se
para a solução ordenada pelo sistema do foro, sem considerar o
critério do D.I.P. da outra jurisdição.2 Não há nesta hipótese qual-
quer manifestação de reenvio.
O conflito negativo ocorre quando as regras de conflito de
cada um dos sistemas atribui competência para reger a matéria não
à sua própria lei, mas à lei interna do outro sistema, ou seja o país
A considera aplicável a lei do país B, enquanto este considera
aplicável a lei do país A; nesta hipótese temos o país A remetendo
para a lei do país B, e esta reenviando, devolvendo, para a lei do
país A.
Não se deve confundir o conflito negativo em torno da lei
competente com o conflito relativo à competência jurisdicional.
Quando o país A, por suas regras de conflito manda aplicar a lei
do país B, isto não representa qualquer renúncia à sua competência
jurisdicional em favor dos tribunais do país B, mas tão-somente o
reconhecimento de maior adequação da lei estrangeira à espécie.
Portanto o movimento de remissão e reenvio não se materializa
efetivamente mas limita-se à determinação do sistema jurídico apli-
cável. Preferimos não aplicar a terminologia do reenvio para os
conflitos de jurisdição.3
O exemplo clássico do conflito de 2~ grau negativo é o do
nacional de país A, domiciliado no país B, cuja capacidade é regida
de forma diversa pelo direito civil dos dois países (conflito de 12
grau).
Para solucionar este conflito das leis civis, o país A, de sua
nacionalidade, determina, por suas regras de D.1.P., que se aplique

2 Vide HAROLDO VALLADÂO, D.I.P., jS, págs. 227 e segs., onde indica exceções
legislativas a esta regra.
3 Nojulgarneflto do Recurso Extraordinário n~ 90.961 (RTJ 90/727) discorrendo
em torno da regra do art. 12, § j9, da Lei de Introdução, que determina a
competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira para conhecer das
ações
relativas a imÓVeiS sitos em nosso territó,io, disse o Relator Ministro DÉCIO MI-
RANDA, que pode ser que no Paraguai “a regra do Direito Internacional
Privado,
seja outra, incoincidente com a lei brasileira, e em certos casos se preveja,
mesmo
a’i situado o imóvel, a competência judiciária para determinada ação a ele
relativa
stja de outro país. Dar-se-ia então a devolução de lide à autoridade judiciária
brasileira
ou reenvio à autoridade judiciária de terceiro paí.ç”. Tecnicamente seria mais
adequado
não utilizar esta terminologia para questões jurisdicionais.

298
à capacidade da pessoa, a lei do país em que se encontra domicj
liado, enquanto que as regras do D.I.P. do país B, onde está domi
ciliado, determinam que se aplique o direito do país A, de su;
nacionalidade.
Temos, pois, que cada uma das legislações, por seu D.1.P.
considera inaplicável sua própria legislação, daí classificar-se o con.
fito corno negativo, por negar competência a seu próprio sistem2
jurídico para a solução de determinada questão.
Negando o país A competência à sua lei e considerando apli.
cável a lei do país B, o mesmo ocorrendo, em sentido inverso, neste
país, verifica-se recíproca remissão quanto ao direito aplicável. A
isto se denomina devolução, retorno, ou reenvio. Este reenvio é
classificado como reenvio de 12 grau.
O reenvio também pode ocorrer de forma mais complexa,
quando o D.I.P. do país A manda aplicar o direito do país B,
enquanto que o D.I.P. deste país B determina a aplicação do direito
do país C. Denomina-se isto reenvio de 22 grau.
O reenvio de 22 grau se dá, entre outras, na hipótese do
nacional de país A, domiciliado no país B, que, de passagem pelo~
país C, tem uma questãojurídica: segundo as regras do D.I.P. deste
país deve a questão ser submetida à lei de sua nacional idade, país
A, mas o D.I.P. deste país determina a aplicação do direito do país
do domicílio da pessoa, país B. Nesta hipótese há variantes: numa
o sistema de D.1.P. do país B coincide com o sistema do país A,
determinando igualmente a aplicação da lei do domicflio, aceitan-
do, assim, a indicação feita pelo país A da competência de seu
direito interno; noutra o sistema do país B é defensor do princípio
da nacionalidade, considerando aplicável a lei interna do país A;
ainda em outra variante, o sistema do D.I.P. do país B dá mais
lmportanc,a a outra conexão (lugar da constituição da obrigação
para reger toda a relação jurídica, inclusive a capacidade do sujeito)
e remete para o direito interno do país D. Aíjá teremos a hipótese
do reenvio de 32 grau, em que país C mandou aplicar direito do
país A, o deste enviou para o direito do país B e o deste remete
para o direito do país D.4

~ O número do grau será sempre um abaixo do número de países envolvidos.


dais países, em que um remete para o outro e este devolve ao primeiro
constitui
reenvio de l~ grau; três países, reenvio de 2~ grau; quatro países, reenvio de 3~
grau.

299
A Fonte Jurisprudencial do Reenvio

Há que se mensurar a extensão da regra do D.I.P. indicadora


de direito estrangeiro: esta indicação se restringe ao direito interno
da outra jurisdição, ou é mais ampla e inclui também o seu D.I.P.
Segundo o primeiro entendimento aplica-se o direito interno es-
trangeiro, sem atentar para o que determina seu D.I.P.; de acordo
com o outro entendimento, aplicar direito estrangeiro significa
todo seu sistemajurídico, inclusive suas regras de D.I.P., que podem
indicar a aplicação de outro direito, às vezes do país remissor, às
vezes de país terceiro.
Aos estudiosos do D.I.P. não havia ocorrido esta questão até
que ela se manifestou na prática. No caso Colher v. Rivaz, julgado
na Inglaterra em 1841, verificou-se, pela primeira vez, o fenômeno
do conflito de 22 grau, de caráter negativo.
Tratava-se da sucessão de um cidadão inglês que falecera na
Bélgica; de acordo com o direito britânico, seu último domicilio
fora o belga, daí sua sucessão reger-se pelo direito deste país; já
pelo direito belga, como o de cujus não obtivera permissão formal
do governo da Bélgica para ali fixar-se em caráter definitivo, seu
domicilio legal continuava sendo o inglês. A sucessão, julgada em
corte britânica, revelou que quatro codicilos do falecido haviam
sido efetuados na forma britânica e não na forma da lei belga.
Segundo o D.I.P. britânico a forma dos atos de última vontade
devem obedecer à lei do domicilio do testador, no caso a lei belga.
Acontece que segundo o direito internacional belga, a forma do
testamento feito por estrangeiro na Bélgica, que não tenha obtido
permissão do governo belga para se domiciliar em seu território,
é rcgida pela lei de sua nacionalidade. A Corte britânica aceitou
esta remissão do direito belga para o direito inglês e considerou
válidos os codicilos.
Neste caso Sir H. Jenner pronunciou a famosa Zrase, a que já
nos referimos, de que “a corte sentada aqui deve considerar-se
como se estivesse sentada na Bélgica”.
Destaca-se no capítulo sobre o Reenvio a decisão da Corte de
Cassação francesa no caso Forgo, que é narrada em todos os estudos
de Direito Internacional Privado, constituindo-se em um dos mar-
cos da jurisprudência desta disciplina.
Forgo, filho natural, nasceu na Baviera, Alemanha, viveu i
França a partir dos cinco anos de idade e morreu aos 68 anos, i
cidade francesa de Pau, sem deixar testamento, dono de consid
rável fortuna em bens móveis. Sua sucessão foi reivindicada pel
colaterais de sua mãe, com fundamento na lei bávara, que inclu
este grau de colaterais (mesmo decorrente de uma relação patern
natural) entre os herdeiros.
Mas como pela lei sucessória francesa, só irmãos e irmãs he
dariam em caso de filiação natural, tratava-se de herança vacani
e o Estado francês reivindicava a sucessão para seu Tesouro.
Estava claro o conflito das leis sucessórias dos dois Estados
tornava-se necessário verificar qual das duas leis se aplicaria. Tant
de acordo com o sistema de Direito Internacional Privado da B~
viera como pelo D.I.P. francês a sucessão se regia pela lei do últim
domicilio do de cujus.
Ocorre que, de acordo com o artigo 13 do Código Civil france~
conforme a redação vigente à época, a aquisição do domicii
francês dependia da obtenção pelo interessado de um decreto d
admissão, o que Forgo não havia solicitado nem obtido, pelo qu
ele foi considerado como tendo tão-somente um domicilio de fat(
na França e conservado seu domicilio de direito no local de su:
origem, a Baviera. Em conseqüência, segundo a regra do D.IiF
francês, sua sucessão deveria ser submetida à lei bávara. Acontec4
que o D.I.P. da Baviera não fazia distinção alguma entre domicili
de fato e domicilio de direito, pelo que, tendo Forgo domicilio n~
França, sua sucessão reger-se-ia pelo direito francês. A Corte d(
Cassação francesa, julgando o caso em 1878, decidiu aceitar
norma do D.I.P. bávaro, aplicando o direito interno francês, pelc
qual a sucessão de Forgo foi atribuída ao Estado francês.
Partindo deste caso a doutrina francesa construiu a teoria di
aceitação do reenvio, que foi objeto de várias decisõesjurispruden
ciais posteriores, no mesmo sentido.3 E seguindo a doutrina
jurisprudência francesas, autores e tribunais de muitos países ado
taran~ a doutrina da aceitação do reenvio.

5 Diz P.H. FR 4CES~áJ1JS “La Théorie du Renvoi”, pág. 226, que o caso Forg~
representou uma “tomada de consciência doutrinária do problema
300
301

Debate em Torno do Reenvio

A Doutrina vem debatendo há mais de um século a aceitação


ou rejeição do Reenvio, numa rica troca de argumentos repetidos
e desenvolvidos pelos autores.

Argumentos Contra o Reenvicz 1~) Quando o D.I.P. do foro determina


a aplicação de um direito estrangeiro, o problema conflitual está
resolvido pelas regras do sobredireito do foro, devendo aplicar-se
a lei interna por ele designada. Atentar para a regra do D.1.P. deste
direito estrangeiro designado significaria querer resolver novamen-
te o problema conflitual, que já encontrou solução no sistema do
foro; 22) o D.I.P. do foro é soberanamente competente para deter-
minar o direito aplicável, não se concebendo submeter o problema
ao D.I.P. estrangeiro, o que significaria renunciar à soberania do
foro, inadmissível e incompatível com o caráter nacional da regra
de conflito; 32) a aceitação do reenvio só se justificaria em virtude
da “cortesia internacional”, o que representaria desprezo pelo
caráter estritamente jurídico, portanto, obrigatório, das regras de
conexão; 49) aceitar o reenvio porque o.D.I.P. estrangeiro conside-
ra que sua lei interna não é competente — nao se devendo aplicar
uma lei que se declara inaplicável — resultaria em ter de se aplicar
o mesmo raciocínio com relação ao direito interno do foro, eis que
também não é competente, por força da sua regra de D.I.P., e isto
conduziria a um círculo vicioso, ou circulus inextricabihis; 59) o reen-
vio não evitaria decisões divergentes, eis que o país A, aceitando o
reenvio que lhe é feito pelo D.I.P. do país B, aplicaria sua lei interna,
e o país B, ao aceitar o reenvio que lhe é feito pelo D.I.P. do país
A, aplicaria sua lei interna.

Argumentos Favoráveu ao Reenvio: Refutando os argumentos contrá-


rios, os autores desenvolveram contra-argumentos que Levam à
aceitação do reenvio. 1~) Em contrapartida ao argumento de que
atendendo à regra do D.I.P. do foro, o conflito está resolvido, não
mais cabendo atentar para a regra conflitual do direito indicado,
argumenta-se que não é possível isolar a norma interna do direito
estrangeiro do seu sistema como um todo, o qual, por meio de sua
regra conflitual, restringe a competência espacial de sua lei interna.

302
1-lá uma ligação entre o direito interno e o direito internacion
privado de cada jurisdição, e, portanto, quando o D.1.P. do fo]
indica a aplicação de uma lei estrangeira, esta deve ser considera(
na sua realidade integral, e esta realidade inclui as regras do s
D.I.P.; 2~) atender à regra do D.J.P. do país estrangeiro, cujo direii
foi indicado pelo D.I.P. do foro não representa renunciar à sob
rania, eis que a aceitação da regra do D.I.P. estrangeiro também
dá em obediência à regra conflitual do foro; 32) o argumento d
que atender à regra do D.I.P. estrangeiro decorreria apenas d
« cortesia internacional” do foro não é válido eis que segui-la
seguir uma norma juridicamente fundamentada, não sendo dif(
rente do que aplicar a norma interna do direito estrangeiro; 42
ao argumento do círculo vicioso, respondem os que advogam
aceitação do reenvio, que por meio desta, em sendo impossívc
aplicar a lei estrangeira determinada pela regra do D.I.P. do fora
julga-se conforme a Iexfori, que assume o papel de norma subsidia
ria (vide adiante a Teoria da Subsidiariedade); 52) O argument(
das soluções divergentes não leva logicamente a recusar o reenvio
pois sua rejeição também poderá levar a soluções divergentes
bastando que o outro país também recuse o reenvio. Em outra~
palavras, a recusa do país A em aceitar o reenvio que lhe faz o paí~
B, aplicando a lei substantiva deste, país B, ficará em divergência
com a situação contrária em que o país B recusaria a aplicação dc
sua lei que lhe é indicada pelo D.I.P. do país A, aplicando a lei
substantiva do país A. Teríamos, também aí, soluções divergentes.
Há um argumento favorável ao reenvio que diz ao juiz do forc
que ele deve agir como agiria o juiz estrangeiro cuja lei é indicada
e como este aplicaria a lei substantiva de referido foro por ordem dc
seu D.I.P., também o juiz da causa deve aplicar sua lei substantiva
Mas, argumenta-se em contrário que, se do lado de lá houver c
mesmo raciocínio, ojuiz estrangeiro acabaria aplicando sua própria
lei — por força da aceitação do reenvio — não havendo como dizei
que atuando como ele, o juiz da causa deva aplicar sua própria le:
para coincidir com a decisão que seria dada pelojuiz estrangeiro.
Há os que argumentaran~ a favor do reenvio dizendo que nãc
se deve aplicar uma lei estrangeira contrariarnente à vontade dc
Estado que a editou. Aplicar na França a lei inglesa à capacidadc
de um inglês, domiciliado em França (porque o D.I.P. franc5
luanda aplicar a lei da nacionalidade enquanto, o D.I.P. inglê~
30~

segue o domicilio) é aplicar uma lei que não existe, pois não há
lei inglesa para a capacidade de inglês domiciliado alhures.
Mas os adversários do reenvio contra-argumentam que na au-
sência de um soberano internacional, o D.I.P. de cada país delimita
a competência das diversas leis nacionais. Assim, o D.I.P. pode
comandar a aplicação de uma lei estrangeira fora do domínio que
ela mesma se atribui.6
Existe o argumento favorável ao reenvio no sentido de que sua
aceitação leva a aplicação do direito interno do foro, mais bem
conhecido do Juiz do que a lei estrangeira. Contra-argumento:
muito mais difícil é para o Juiz conhecer a norma estrangeira do
D.I.P. que reenvia à Iexfori.

i~orias Conducentes ao Reenvio

Teoria da Subsidiariedade. Existe no D.I.P., como já visto, uma dinâ-


mica de regras de conexão subsidiárias. Os sistemas que aplicam a
lei da nacionalidade da pessoa recorrem à lei do domicilio em caso
de apatrídia ou de desconhecimento da lex patriae.
Os sistemas que aplicam a lei do domicilio recorrem à lei do
país da residência no caso do adômida, como bem ilustra o § 8~ do
artigo 72 da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro.
Esta subsidiariedade deve ser igualmente praticada no caso do
conflito de 2~ grau negativo. Determinada pelo D.I.P. do foro a
aplicação do direito de outra jurisdição e verificado que este direito
não se coiisidera competente na hipótese, remetendo para a lei
enviante, aplica-se o direito do foro, não necessariamente por força
do determinado pela regra de D.I.P. do outro país, mas porque no
próprio D.I.P. do foro existe o recurso à norma subsidiária. Significa
isto que a lexfori, interna, é sempre subsidiária à lei indicada por
qualquer das regras de conexão de seu D.I.P.
Esta teoria resulta, em termos práticos, na aceitação do reenvio.

Tl~oria da Delegação. Quando a regra do D.L.P. determina a aplicação


do direito de outro país, está delegando-lhe a competência para
solucionar a questão, o que este fará via seu próprio direito interno
ou via o direito de outro país, que poderá ser o direito interno do

6 Vide no capítulo IV a nota n~ 15.


país enviante ou de terceiro país. No primeiro caso temos o reenvi
de 12 grau e no segundo caso, o reenvio de 22 grau.

Teoria da Ordem Pública. Segundo Niboyet, sempre que o direit


estrangeiro indicado pelo D.I.P. francês não se considera comp4
tente, há de se aplicar a lei francesa, pois a ordem pública nã
admite que uma situação jurídica que possua alguma ligação cor
a França fique sem regulamentação, ou, como também por ei
formulado, a ordem pública se opõe a que uma relação de direit
fique apátrida, comandando, assim, o retorno sistemático à lexfcn

Teoria da Coordenação dos Sistemas. Henri Batiffol e Paul Lagard(


expõem a teoria da coordenação dos sistemas que assim explican
quando o sistema francês determina a aplicação da lei american
para o nacional americano, deve-se considerar que nos Estadc
Unidos não há um sistema jurídico unitário, existindo legislaçã
autônoma em cada estado da federação americana, aplicando-se
cada pessoa a lei do estado de seu domicilio. Portanto, para que
tribunal francês, incumbido de aplicar a lei americana, possa cun
prir esta determinação de seu D.I.P., deverá coordenar seu princ
pio da lex patriae com o regime americano da lei domiciliar, apl
cando a lei interna do estado americano em que, segundo a cor
cepção americana, esteja domiciliado o julgando.
O mesmo se aplica se o americano, ao invés de domiciliad
em algum estado norte-americano, estiver domiciliado em Nice, n
França. Se coordenamos a regra do D.I.P. francês com as norma
domiciliares americanas e com a lei da Califórnia ou da Pensilvânia
porque nao coordená-la com a própria lei francesa?

Reenvio de 2~ Grau

Como já vimos, dá-se o reenvio de 2~ Grau quando o direit


indicado pela regra de D.I.P. do foro indica, por sua regra de D.I.P
a aplicação da lei de um terceiro país.
Se as regras do D.I.P. do terceiro país admitem sua competêr
cia, é fácil advogar a aceitação do reenvio, que redunda na harmc
nização das regras de D.I.P. dos segundo e terceiro países.

7 HENRJ BATIFFOL e PAUL LAGARDE, ‘Droit International Privé”, 1, pág. 35(

30
304

Configura-se esta situação na hipótese em que o juiz francês


tenha que decidir sobre a capacidade de um inglês domiciliado nos
Estados Unidos. A regra internacional francesa indica a aplicação
da lei nacional, inglesa, e a regra do D.I.P. deste país determina a
aplicação da lei do domicílio, a americana. O D.I.P. americano
também aplica a lei domiciliar, verificando-se, assim, perfeita har-
monia das soluções que seriam aplicadas pelojuiz inglês e pelo juiz
americano.
Outra ilustração formulada pela doutrina francesa8 é a do
divórcio de um iugoslavo e uma francesa, domiciliados no Egito,
perante o Tribunal francês. O direito conflitual do foro declara
competente o direito egípcio, por ser o domicilio comum, enquan-
to que o D.I.P. egípcio envia ao direito iugoslavo — direito nacional
do marido — o qual aceita sua competência. Aceita-se o reenvio,
ocorrendo harmonia dos sistemas envolvidos.
Difícil se torna a situação quando o D.I.P. do terceiro país não
admite a competência de sua legislação.
A doutrina francesa elabora a hipótese de um tribunal francês
diante de um litígio relativo à capacidade de um inglês domiciliado
na Bélgica. De acordo com a regra conflitual do foro, a lei inglesa
é aplicável, por ser a lei nacional. Mas o Juiz francês depara-se com
a regra do D.I.P. inglês que submete o estatuto pessoal à lei do
domicilio da pessoa, enviando para a lei belga. Ocorre que o D.I.P.
da Bélgica, que é idêntico ao francês, determina a aplicação da lei
inglesa.
Temos que tanto o D.I.P. francês como o D.I.P. belga indicam
a aplicação da lei inglesa, enquanto que esta determina a aplicação
da lei belga. Três soluções seriam possíveis. A primeira decorreria
da recusa total do reenvio, ou seja, não atentar nem para o reenvio
que o D.I.P. inglês faz para o direito belga, e conseqüentemente
ignorar a indicação do D.I.P. belga para a lei inglesa, e diante da
recusa do direito inglês em aplicar sua legislação, aplicar a lei do
foro. Esta opção representaria ignorar in totum todas as recomen-
dações das regras de conflito, inclusive a do próprio foro, que,
indicando a aplicação da lei inglesa, depara-se com a recusa desta.
Outra solução seria aceitar a remissão que o direito francês faz
para o direito inglês e a transmissão que este efetua ao direito belga,

8 JEAN DERRUPPÉ, “Droit International Privé’, pág. 64.


e, nao atentando para o disposto no D.I.P. deste, aplicar stu
interna. Esta seria uma aceitação parcial do reenvio, eis que ater
a indicação do direito internacional inglês sem se atentar pai
indicação do direito internacional belga.
E, finalmente, o reenvio total levaria a aceitar não só o reer
do direito rngles para o belga, como também do direito belga p
o direito inglês, admitindo-se que o direito inglês, por sua
aceita a reenvio-devolução que lhe é feito pelo direito belga, a
cando-se o direito interno inglês.
Esta solução é a mais defendida pela doutrina francesa, ~
argumenta com a harmonia de dois dos três sistemas envolví
(frances e belga).9
Existe a hipótese de o terceiro país indicar a aplicação da
de um quarto país. Não se concebe um percurso interminável F
uma série de legislações, pois que os elementos de conexão s
limitados. Na hipótese do terceiro país indicar a aplicação da
de um quarto país, podem ocorrer as mesmas variantes do que
caso do terceiro país devolver ao segundo país. Assim, se o direi
do quarto pais devolve para a lei do terceiro, do segundo ou
primeiro país, poder-se-á sempre procurar a solução que harmoni
o maior número de legislações envolvidas, ou fixar-se na legislaçi
do segundo país, indicada pelo foro, ou ainda abandonar todas
remissões e aplicar a lei do foro.

Jerminologta

O «reenvio”, ou “renvoi” francês não é o termo adequado pa


a hipótese denominada “reenvio de segundo grau”, eis que re~
vio/renvoi representa mais a idéia de retorno, devolução, em que
legislação indicada pelo direito do foro, remete de volta a es
direito, o que constitui o fenômeno do «reenvio de primeiro grat
Iodavia, tanto na França como no Brasil ambas as hipóteses —
e 2~ graus — são denominadas de «reenvio-renvoi”.
A terminologia anglo-saxã fala em “remission” para o primei:
grau e «transmission” para o segundo grau o que é mais adequad
Os alemães utilizam “rückverweisung” para o primeiro grau em
rück” significa «de volta” e “verweisung” é «indicação”, e quan

9 LOUS~Ou~ e BOUREL, «Droit International Pnvé”, pág. 292.


306
3
Ii

b.

1’
ii

se trata do reenvio de segundo grau, referem-no como “weiterver-


weisung” em que o « weiter” significa “adiante”.

Exceções à Aceitação do Reenvio

Mesmo para os que admitem o reenvio, registram-se exceçOeS


em hipóteses nas quais a lógica demanda que não se aceite qual-
quer remissão a outra lei.

Autonomia da vontade — Se dois contratantes escolhem reger sua


relação contratual pela lei de determinado país, seja esta escolha
manifestada expressa ou tacitamente, é evidente que desejaram
aplicar a lei interna por eles conhecida e escolhida, não fazendo
sentido indagar-se se o D.I.P. deste país indica a aplicação de outro
sistema jurídico.
A Convenção da Haia de 7 de junho de 1955 sobre a Lei
Aplicável às Vendas de Caráter Internacional de Objetos Móveis
Corpóreos dispõe em seu artigo 2~ que a venda deve ser regida pela
lei interna escolhida pelas partes. Várias outras Convenções da
Haia, como veremos adiante, frisam que a escolha pelas partes de
lei de determinado país incide nas suas regras internas.10
Esta teoria se estende aos regimes matrimoniais, nos contra-
tuais, pelas razões já expostas, e nos legais, porque se presume que
os cônjuges acordaram submeter-se ao regime estabelecido pela
lei; no caso em que esta fixa como competente a lei do lugar do
primeiro domicilio conjugal, a materialização deste domicilio re-
velaria a vontade das partes de se submeter ao regime que vigora
na respectiva legislação interna.

10 A Convenção da Haia de 22 de dezembro de 1986 sobre a Lei Aplicável


aos
Contratos para a Venda Internacional de Bens — que visa substituir a
Convenção
de 1955 — dispõe em seu art. 7” que o contrato de venda é regido pela lei
escolhida pelas
paifrs, e em seu art. 15 estabelece que as referências à «lei” na Convenção
significam
a lei vigente no Estado, excluídas suas regras de direito internacional privado.
Disposição idêntica encontra-se na Convenção sobre a Lei Aplicável a
obrigações
contratuais, Roma, 1980, art. 15. A Convenção Interamericana sobre Direito
Apli-
cável aos contratos internacionais aprovada no México em 1994, artigo 17,
contém
a mesma regra. Observe-se, contudo, que o disposto no artigo 2” da
ConvençaO de
1955 refere-se expressamente à lei escolhida pelas partes enquanto que nas
Con-
venções da Haia-1986, Roma-198O, e México-1994, a exclusão do reenvio está
colocada em termos genéricos, abrangendo também o direito designado
pela
Convenção em caso de as partes não terem escolhido lei aplicável.
Há todavia, uma tendência, especialmente na doutrina e n
jurisprudência britânicas, no sentido de analisar o alcance da vor
tade das partes na escolha da lei de determinado país, entendend
Ronald Graveson” que “seria difícil excluir a doutrina (do reenvio
se as partes contratantes, ao escolher expressamente a lei apropri2
da para o contrato, tenham deixado claro que pretendem inclui
as regras de direito internacional privado deste sistema.”’2
A Lei de Direito Internacional Privado da Alemanha, de 198~
artigo 42, alínea 2, dispõe que as partes podem escolher a lei dE
determinado Estado, incidindo a escolha exclusivamente nas regra
substantivas da mesma.

Forma dos atos — A regra que a forma dos atos se rege pela lei ch
local de sua realização — locus regit actum — não admite, em prin
cípio, reenvio da lei deste local para outra.
Rigorosamente, esta exclusão se baseia igualmente no respeit
à vontade das partes, eis que se presume que a vontade dos con
tratantes e autores de atosjurídicos é submeter as formalidades dtr
mesmos às leis do local em que são praticados.
A doutrina francesa’3 explica que o reenvio poderia levar i
aplicação de uma lei que anularia o ato, efetuado corretamente m
conformidade da lei do local. Reconhece que a ocorrência desu
fenômeno é muito rara, pois a maioria dos sistemas jurídicos apli.
cam a regra do local para reger a forma dos atos, podendo, contu
do, ocorrer nas relações franco-britânicas, pois o D.I.P. britânicc
submete a forma dos atos jurídicos relativos a imóveis à lex rei sitae

Sistema Britânico de Duplo Reenvio

A jurisprudência britânica criou um interessante sistema eu


matéria de reenvio, que faz depender o procedimento de seu~

ii R. H. GRAVESON, “The Conflict of Laws”, pág. 74.


12 Em Amin Rasheed Shipping Corporation v. Kuwait Insurance Company, a
House o
Lords decidiu não aceitar o reenvio do D.I.P. francês para o direito inglês, se, d(
acordo com o D.I.P. inglês, o proper law of the contract era o direito francês.
“Tht
principIes of renvoi has no place in the field of contract”. Vide ‘The Proper LajE
of the Contract and Renvoi: Further Comments on the Amin Rasheed Shippin~
Case”, International and Comparative Law Quarterly, janeiro 1984, págs. 199
Segs.
13 LOUSSOUPJ~ e BOUREL, ~p. cit., págs. 294/5.

30~
308

tribunais da prática dos tribunais do outro país cuja legislação é


indicada pelas regras do D.I.P. britânico.
Se um inglês domiciliado na França tem submetida alguma
questão relativa a seu estatuto pessoal a uma corte britânica, esta
elaborará o seguinte raciocínio: o D.I.P. britânico determina a
aplicação da lei francesa (lei domiciliar), mas o D.I.P. francês de-
termina a aplicação do direito inglês (lei da nacionalidade); acon-
tece que se a questão fosse submetida a um tribunal francês, este
aceitaria o reenvio que lhe seria feito pela regra inglesa de direito
internacional privado, e aplicaria seu próprio direito interno, lei
francesa. O tribunal inglês decide então aplicar a mesma lei, ou
seja, a lei francesa.
Mas se este inglês está domiciliado na Itália que aplica a lei
nacional, não aceitando seus tribunais o reenvio da lei inglesa para
a italiana, aplicando a lei inglesa, o tribunal inglês assim também
procederá, aplicando sua própria lei interna.
Forma-se assim harmonia entre as soluções adotadas pelas
cortes inglesa e francesa no primeiro caso e entre as cortes inglesa
e italiana no segundo caso.
Este sistema teve como principal manifestação jurisprudencial
o caso Annesley, em que uma cidadã britânica morreu domiciliada
na França de acordo com a concepção inglesa de domicilio, mas
não no sentido francês, porque não obtivera permissão governa-
mental para estabelecer seu domicílio na França, o que, na época,
era exigido pelo artigo 13 do Código Civil francês. A Sra. Annesley
deixara um testamento em que dispusera de todo seu patrimônio,
o que era legítimo pela lei britânica, mas vedado pela lei francesa,
de acordo com a qual ela só poderia ter disposto de um terço de
sua fortuna, porque deixara dois filhos. O tribunal inglês concluiu
que se o caso fosse submetido a um tribunal francês este procuraria
aplicar ao caso a lei inglesa, como lei nacional da falecida, mas
aceitaria o reenvio da lei inglesa para a lei francesa — domicilio
da falecida segundo a concepção inglesa — decidindo por isto
aplicar a lei francesa, só dando eficácia ao testamento para dispor
de um terço das propriedades da de cujus.

Textos Legais Relativos ao Reenvio

Criada pelaJurisprudência, desenvolvida pela Doutrina, a Teo-


ria do Reeiivio e sua prática foi sendo introduzida no rol das
preocupações do legislador internacional privado, resultando
dispositivos inseridos nas regras conflituais, em algumas legislaçõe
a favor de sua aceitação, em outras contra a mesma.
A Lei de D.I.P. da Alemanha, artigo 42, caput, admite reenvi
de qualquer grau, enquanto que a lei suíça, artigo 14, só admite
reenvio em casos expressamente permitidos pela lei. A lei italiana
artigo 13, modificando radicalmente a regra anterior, de 1942
admite o reenvio de 1~ e de 2~ grau.
A lei finlandesa sobre relações de família de caráter interna
cional, de 1929, dispõe que se a lei aplicável, por ser a lei naciona
do interessado, reenviar a outra lei, esta será aplicada, aceitação d(
reenvio no 1~ e no 2~ graus.
O Código francês de 1804 é anterior à aparição da teoria, ma:
o Anteprojeto de Código Civil, elaborado por uma comissão di
Ministério da Justiça em 1954 propôs em seu artigo 52 que « se a le
estrangeira normalmente aplicável de acordo com as regras confli
tuais francesas não se considerar competente, deve-se aplicar a le
estrangeira que ela designa e que se reconheça competente, e
faltando esta condição, aplica-se a lei francesa”, em que se consagn
a aceitação do reenvio, desde que o último país designado pelu
corrente admita sua competência, e, isto não ocorrendo, aplicar-se-~
a lei francesa, na conformidade da teoria da subsidiariedade.
O Código Civil português dedica quatro artigos a hipóteses d(
reenvio, num jogo de regras e exceções que deixa muito a desejaI
em matéria de clareza. Basicamente o artigo 16 determina que
referência à lei estrangeira se restringe à aplicação do seu direit
interno, recusando, assim, o reenvio. Mas nos artigos seguinte
admite o reenvio de 2~ grau, se o terceiro país aceitar a competêncu
de sua lei, e também o reenvio para a lei portuguesa, feitas certa~
ressalvas nos parágrafos dos artigos 17 e 18.
A Lei polonesa de 1965 aceita o reenvio, desdobrando a regn
em duas, assim dispondo seu artigo 4~: « Se a lei estrangeira aplicáve
segundo a presente lei reenvia à lei polonesa, deve-se aplicar esta
Se a lei nacional designada pela presente lei reenvia a uma outn
lei estrangeira, é esta que deve ser aplicada.”
A lei húngara que regulamentou o Direito Internacional Pri
vado, em seu artigo 42, aceita o reenvio de 1~ grau.Já a lei iugoslava
artigo 6~, aceita o reenvio de 1~ e 2~ graus.
Na Turquia a Lei de 1982 dispõe no artigo 2~, em sua 3? alínea
« Nos casos em que as regras do conflito de leis do direito estran

310 311
geiro aplicável determinarem a competência de outro direito, apli-
car-se-ão as disposições materiais deste direito.” Resulta desta regra
que se as normas do D.I.P. do país indicado pelo D.I.P. turco
remeterem a questão para o direito turco (reenvio de 1~ grau),
aplicar-se-ão suas disposições materiais, i.e., seu direito interno, e
se o D.I.P. do país estrangeiro, indicado pelo D.I.P. turco, remeter
a questão para o direito de 32 país (reenvio de 2~ grau), também
serão aplicadas suas disposições materiais, ou seja, seu direito in-
terno, evitando-se, assim, reenvio de 32 grau.
Outras legislações dispõem contra a aceitação do reenvio.
O Código Civil grego de 1946 dispõe no artigo 32, que « não
se compreende no direito estrangeiro a aplicar as suas regras de
direito internacional privado”.
O Código Civil egípcio formula a recusa ao reenvio no artigo
27, que dispõe que « em caso de reenvio a uma lei estrangeira,
devem ser aplicadas as disposições internas, excluídas as disposições
de direito internacional privado”.
Nas « Disposições sobre a Lei em Geral” promulgadas junta-
mente com o Código italiano de 1942, o artigo 30 dispunha que
“quando, de acordo com os artigos precedentes uma lei estrangeira
deva ser aplicada, deve-se aplicar as disposições próprias da lei
estrangeira, sem tomar em consideração o reenvio da mesma para
outra lei”, regra esta que inspirou o legislador brasileiro de 1942.
Como visto acima a nova lei italiana, de 1995, aceita o reenvio.
Nos Estados Unidos a orientação contida na regra n2 8 do
Restatement 2nd é contrária ao reenvio, havendo, porém, duas alí-
neas na mesma regra que formulam hipóteses em que se admite
obedecer às regras conflituais do direito indicado pelo D.I.P. do
foro, mas estas ressalvas, segundo Albert A. Ehrenzweig” são pra-
ticamente irrelevantes.

O Direito Convencional e o Reenvio

A Convenção da Haia de 1902 para Regular os Conflitos de


Leis em Matéria de Casamento, artigo 12, dispunha a favor da
aceitação do reenvio ao determinar que « o direito de contrair
14 ALBERT A.. EHRENZWEIG, « Conflicts in a Nutshell”, pág. 76.
1
casamento é regulado pela lei nacional de cada um dos futuroí
cônjuges, a menos que uma disposição dessa lei se não refira
expressamente a outra lei”.
A Convenção de Genebra de 1930 destinada a Regular Certos
Conflitos de Leis em Matéria de Letras de Câmbio e Notas Promis-
sórias também admitiu o reenvio em seu artigo 22, ao dispor que
“a capacidade de uma pessoa para comprometer-se por uma letra
de câmbio e nota promissória é determinada por sua lei nacional.
Se esta lei nacional declarar competente a lei de outro país, esta
última será aplicada”. Dispositivo idêntico figura na Convenção de
Genebra de 1931 para Regular Certos Conflitos de Leis em Matéria
de Cheques.
A Conferência Internacional da Haia criou em 1955 uma con-
venção específica para regular os conflitos de 22 grau, negativos, a
Convenção da Haia para Regular os Conflitos de Leis entre a Lei
Nacional e a Lei do Domicilio, cujo artigo 12 consagra o reenvio,
assim dispondo: “Quando o Estado em que a pessoa interessada
está domiciliada prescreve a aplicação da lei nacional, mas o Estado
de sua nacionalidade prescreve a aplicação da lei do domicilio,
todo Estado contratante, aplicará os dispositivos do direito interno
da lei do domicilio.” Em outras palavras, a remissão pelo D.I.P. do
domicilio da pessoa para a lei da nacionalidade e a devolução pelo
D.I.P. do país da nacionalidade para a lei do domicílio resultam na
aplicação desta lei, numa aceitação franca do reenvio.
Ferrer Correia explica o princípio do reenvio, como estabele-
cido pela Convenção da Haia da seguinte forma: “A lei nacional
manda aplicar a lei do domicilio e esta aquela (brasileiro ou argen-
tino residente em Lisboa), a regra a observar será a da aplicação
da lei do domicílio. A solução não deriva aqui da vontade de
competência da própria lex domicilii. De onde ela decorre é antes
do preceito da lei nacional. Aqui a competência da lex domicilii não
é uma competência originária, própria — é uma competência deri-
vada, uma competência de 2~ grau, uma competência delegada.”
Esclarece o eminente mestre de Coimbra’5 que no regime das
Convenções da Haia a lei da nacionalidade é hierarquicamente
Superior à lei do domicilio, cabendo-lhe lugar preponderante, sen-
do a lei competente, mas podendo delegar para a Lei do domicílio,

15 FERJ~R CORREIA, ‘~‘P Cit., págs. 580/581.

312
313

por ter a lei da nacionalidade uma competência plena, competên-


cia a um tempo instrumental e material, enquanto que a compe-
tência da lei do domicilio é sempre apenas material, só podendo
designar-se a si mesma.
Esta Convenção versa, generalizadamente, o conflito de 22
grau, negativo, em que divergem as regras de D.I.P. de dois sistemas
legais, ambos de alguma forma conectados com a situação ou a
relação jurídica, um fixando para o estatuto pessoal e a capacidade
a regra da nacionalidade e o outro a do domicilio.
Diversa é a situação quando uma Convenção de D.I.P. fixa uma
regra de conexão para matéria específica, como se pode verificar
em várias convenções aprovadas pela Conferência de D.I.P. da Haia,
em que o Legislador internacional cuidou de se referir à lei interna
do sistema jurídico como aplicável. Vejam-se as seguintes conven-
ções: 1. Convenção Concernente à Competência das Autoridades
e Lei Aplicável em Matéria de Proteção de Menores, de 5 de
outubro de 1961, artigo 22: “as autoridades competentes na con-
formidade do artigo 12 tomam as medidas previstas por sua lei
interna”; 2. Convenção Concernente à Competência das Autorida-
des, a Lei Aplicável e o Reconhecimento de Decisões em Matéria
de Adoção, de 15 de novembro de 1965, artigo 42: “as autoridades
referidas no artigo 32, alínea 1~ (do país da residência habitual do
adotante ou adotantes) aplicam, sob reserva do artigo 52, alínea P,
sua lei interna às condições da adoção” e no artigo 72 se prevê que
a adoção pode ser anulada, aplicando-se a lei interna da autoridade
que sobre ela decidiu; 3. Convenção sobre a Lei Aplicável em
Matéria de Acidentes de Circulação Rodoviária, de 4 de maio de
1971, artigo 3~: “A lei aplicável é a lei interna do Estado sobre cujo
território o acidente ocorreu”; 4. Convenção sobre a Lei Aplicável
na Responsabilidade pela Fabricação de Produtos, de 2 de outubro
de 1973, artigo 4~: “A lei aplicável é a lei interna do Estado sobre
cujo território o fato danoso se produziu.” 5. Convenção sobre a
Lei Aplicável às Obrigações Alimentícias de 2 de outubro de 1973,
artigo 4~: “lei interna da residência habitual do credor dos alimentos
rege as obrigações alimentícias referidas no artigo 12”; 6. Conven-
ção sobre a Lei Aplicável aos Regimes Matrimoniais, artigo 32: “O
regime matrimonial é submetido à lei interna designada pelos nu-
bentes antes do casamento”, e artigo 49 para hipótese de não ter
havido designação de lei aplicável, será competente “a lei interna

314
do Estado sobre cujo território eles estabelecem sua primeira re
dência habitual após o casamento”; 7. Convenç~O sobre a L
Aplicável aos Contratos de Intermediários e a Representação artig
5~: “A lei interna escolhida pelas partes rege a relação de repr
sentaçao entre O representado e o intermediário” e não tendo sid
escolhida dispõe o artigo 6~, aplicar-seá “a lei interna do Estado n
qual o intermediário tinha seu estabelecimento profissional ou, n
falta deste, sua resadencia habitual no momento da formação d
representação”; 8. A Convenção sobre Lei Aplicável às Vendas d
Caráter Internacional de Objetos Móveis Corpóreos de 15 dejunh(
de 1955 dispõe em seu artigo 2~: “A venda é regida pela lei interne
do país designado pelas partes contratantes”; e no artigo 3~: “Na
falta de lei declarada aplicável pelas partes... a venda é regida pela
le interna do país em que o vendedor tem sua residência habitua]
no momento em que recebe o pedido; se o pedido é recebido por
um estabelecimento do vendedor, a venda é regida pela lei interno
do país em que se situa este estabelecimea~to “ Nas alíneas seguintes
a Convenção determina a aplicação da lei interna do país em que
o comprador tem sua residência habitual ou no qual possui seu
estabelecimento, ou ainda pela lei interna do país em que se
localiza a bolsa quando se trata de venda dependente de merca-
do bursátjco.
A Convenção da Comunidade Econômica Européia sobre a
Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, aprovada em Roma a 19
de junho de 1980, que determina a aplicação da lei do país com o
qual o contrato tenha mais íntima conexão, dispõe em seu artigo
15 que: “A aplicação da lei de qualquer país especificado por esta
Convenção significa a aplicação das regras de direito vigentes na-
quele país, excluídas suas regras de direito internacional privado.”
Na reunião anual do “Comité français de droit internacional
privé”, realizada em 1980, Jacques Foyer fez urna exposição que
intitulou Requiem pour le renvoi, em que sustenta que o reenvio
parece bem doente. Um dos principais elementos para este diag-
flÓstico éjustarnente a posição das Convenções da Haia e da Con-
verição da Con~urIidade Econômica Européia, todas se fixando na
lei interna do país indicado, excluídas as suas regras de D.I.P.
Parece~o5 que o fenômeuio do reenvio não ocorre com rela-
ção a disposições convencionais Quando ternos diante de nós dois
SiSten.IaS conflituais, originários da legislação de dois países, confli-
315

cantes, no sentido negativo, apresenta-se a dúvida se, ao cumprir a


norma do D.I.P. do foro, devo aplicar o direito interno do país
indicado estritamen te, ou devo aplicar todo seu sistema jurídico,
inclusive suas regras de D.I.P., que podem indicar a aplicação do
direito do país do foro (reenvio de l~ grau) ou de um terceiro país
(reenvio de 2~ grau). Mas quando é uma convenção internacional
que determina a aplicação de Lei de determinado país, devemos ter
em mente que ao aplicar regras de D.I.P. convencional, estamos
renunciando à aplicação das regras de D.I.P. do foro, não havendo
igualmente razão para atender as regras de D.I.P. de outro país.
Assim corno as normas convencionais têm primazia sobre as normas
conflituais do foro, também o têm sobre as do país cuja legislação
a própria convenção indica.
Pode-se desenvolver o raciocínio de forma um pouco diversa,
dizendo que as normas do D.I.P. do país A e do país B são de idêntico
peso, daí se constituir o círculo vicioso de que tanto se fala em matéria
de reenvio, em que o juiz do país remetente enfrenta o dilema de
atender só ao D.I.P. de sua legislação e ignorar a do país cuja lei foi
indicada corno aplicável, ou atentar também para o D.I.P. deste país.
Já quando se trata de norma convencional, não há como equiparar
esta com a regra de D.I.P. interno de um país, mesmo que seja o país
cuja legislação foi indicada pela norma convencional. O tênis inter-
nacional só é jogado por parceiros iguais.
Daí ser perfeitamente aceitável o reenvio entre normas inter-
nacionais de dois ou mais países, enquanto que as regras conflituais
convencionais são geralmente avessas a que se aplique a lei indicada
além da norma material, de direito interno do país apontado, a
não ser que a própria Convenção indique de forma diversa como
ocorre na Convenção de Genebra de 1930 Destinada a Regular
Certos Conflitos de Leis em Matéria de Letras de Câmbio e Notas
Promissórias, que, como vimos acima, indica a aplicação da lei
nacional ou a lei de outro país que for indicada pela lei nacional.

Jurisprudência Francesa: Caso do Banco Ottomano

Em 1965 a Corte de Apelação de Paris julgou uma questão


referente ao Banco Ottomano em que o direito aplicável segundo
o sistema francês (lei da nacionalidade da pessoa jurídica) seria a
lei do país da sede da sociedade, onde esta tem efetivamente esta-
316
belecido seu centro administrativo, que na espécie conduziria
direito inglês. Ocorre que de acordo com o D.I.P. inglês, a nac
nalidade das pessoas jurídicas — e o direito que se lhes aplica
é a do país em que foram constituídas, que, no caso, era a lei tur
de origem do banco, onde o mesmo foi criado.
A Corte parisiense aceitou a transmissão efetuada pelo direi
inglês ao direito turco, aplicando as normas internas do direi
deste país, que se considerava competente’6

Jurisprudência Tunisina: Caso Duprêve — Forgo, 22 edição

Um canadense que residia na Tunísia morreu, deixando com


único herdeiro possível um sobrinho uterino. Segundo a lei d
Quebec, província de que era originário o de cujus, a herança cabi
a este sobrinho, mas segundo a lei tunisina só herdam sobrinha
consangüíneo5.
As regras de Direito internacional Privado tunisino e canaden
se tambem confinam: enquanto o D.I.P. tunisino determina a apli
cação da lei sucessória da nacionalidade do de cujus, o D.I.P. cana
dense ordena a aplicação da lei do domicilio do falecido, consti
tuindo-se assim um conflito de 2~ grau, negativo, em que o direitc
internacional canadense manda aplicar a lei tunisina e o direitc
internacional tunisino manda aplicar a lei canadense.
Em tudo situação idêntica à que ocorrera um século antes nc
caso Forgo.
Assim decidiu a Corte de Apelação de Túnis em 1974:

“Considerando que Nicolas Duprêve, de nacionalidade cana


dense, residia em caráter permanente na Tunísia, onde exercia
sua profissao de dentista e onde possuía dois imóveis, o qu
prova incontestavelmente que era domiciliado na Tunísia at
sua morte; Considerando que, peJa aplicação da teoria d(
reenvio, deve-se aplicar a lei tunisina, lei do domicilio do d
cujus, e não sua lei nacional, a lei canadense eis que esta irnpõc

16 Vide «Les Nouvelles Conventions de La flaye: Leur Application par lesJuge


Nationa0x Recuei] des decisions et bibliographie” T.M.C. Asser Inst,tut, 1976
Pag. 42. Vide outra decisão francesa sobre a mesma hipótese, adiante à pág.
428

31

a aplicação da Lei do país do domicílio, ou seja, ela reenvia à


lei do domicilio, no caso a lei tunisina.
Portanto é o código do estatuto pessoal tunisino que deve
reger o presente caso... e, aplicando-se os artigos 114 e 115
deste código, o Tesouro tunisino deve ser declarado o único
herdeiro...”’7

Decisão exatamente idêntica àquela que fora alcançada no caso


Forgo pela Corte de Apelação de Paris, 96 anos antes.’8

O Reenvio no Direito Internacional Privado Brasileiro

Doutrina — Carlos de Carvalho, em sua Consolidação das Leis Civis


depois de dispor no artigo 25 caput que o estado e a capacidade
dos estrangeiros residentes no Brasil são regulados pelas leis da
nação a que pertencem — princípio da nacionalidade —, determi-
nou na alínea 1~ que “prevalecerão as disposições estrangeiras, de
direito civil ainda que outra seja a disposição de Direito Interna-
cional Privado correspondente à regra acima estabelecida”.
A doutrina no entanto não acompanhou a norma estabelecida
na Consolidação e advogou a aceitação do reenvio.
Clóvis Beviláqua’9 diz que “se a questão ainda se não pode
considerar decidida, as mais poderosas razões, quer de lógica e
doutrina, quer de autoridade e de lei, dão fortíssimo apoio à teoria
do retorno”.
Eduardo Espínola20 advoga a aceitação do reenvio de P grau.
(“A nosso modo de ver, pois, a devolução só deve ser admitida da
lei nacional ou ainda da lei do domicílio para a lex fori como
decidiram os legisladores~alemão e japonês.”)
O grande defensor da teoria do retorno no Brasil foi Haroldo
Valladão que dedicou ao tema sua dissertação para a livre-docência

17 Vide CLUNET, 1979, pág. 657.


18 Tanto no caso Forgo como no caso Duprève havia nítido interesse do foro
em
aceitar a aplicação de sua lei, eis que resultava em beneficio do tesouro
nacional.
Casos recentes em que se aceitou reenvio estão relatados em CLUNET, 1983,
págs.
583 e segs. e 636 e segs. e em REVUE, 1984, págs. 290 e segs.
19 CLÓVIS BEVILÁQUA, “Princípios Elementares de Direito Internacional Priva-
do”, pág. 146.
20 EDUARDO ESPÍNOLA, « Elementos de Direito Internacional Privado”, pág.
371.

318
de Direito Internacional Privado da Faculdade de Direito da Uni-
versidade do Rio de Janeiro,2’ advogando a aceitação do reenvio
tanto de 1~ como de 2~ graus. Luiz Gallotti, quando Procurador
Geral da República, publicou um parecer em 193722 em que se
manifestou a tavor do reenvio.
Valladão invoca três decisões do Tribunal de Justiça de São
Paulo, nas quais denota posição favorável ao reenvio, apesar da
corte não ter assim caracterizado a solução dada ao problema. Um
dos casos, em verdade, não se enquadra bem no princípio do
reenvio, eis que tratava de devolução da lei americana para o Estado
de Alabama, reenvio interprovincial do qual não se deve deduzir
aceitação do reenvio no plano internacional.
Amilcar de Castro2~ é radicalmente Contrário a qualquer reen-
vio: “Nenhum direito internacional privado se destina a indicar
direito internacional privado estrangeiro para, por meio deste,
organizar-se direito primário especial adequado ao fato anormal;
seria isto um despropósito; e nessa anomalia consiste o retorno.
Cada Estado impõe aos fatos anormais a apreciação que tenha
como melhor, ou mais conveniente ao interesse público e ao par-
ticular, razão suficiente para que o sistema nacional de direito
internacional privado não seja abandonado.”

Jurisprudência — Rodrigo Otávio24 transcreve um acórdão do Tribu-


nal de Justiça de São Paulo, de 1981, cuja ementa dizia que “man-
dando o Código da Prússia regular as relações de ordem pessoal
pela lei do domicílio, aplica-se a lei brasileira para reger os efeitos
de um casamento de prussianos celebrado em Blumenau, Santa
Catarina, onde eram domiciliado5”
Tratava..se de saber, conta o autor, qual o regime de bens de
um casamento de alemães, celebrado no Brasil, onde os esposos
residiam tendo a maioria do tribunal aceitado a devolução que a
lei da Prússia — indicada pelo D.I.P. brasileiro por ser a lei da

21 HA.ROLDO VALLArjÃO, «A devolução nos conflitos sobre a lei pessoal”, São


Paujo, 1929.
22 Revista Forense, vol. 72, pág. 40.
25 AMILCAJ~ DE CASTRO, «Direito Internacional Privado’, pág. 231.
24 RODRiGO OTÁVIO « Dicionário de Direito Internacional Privado”, pág. 79.
319

nacionalidade — fazia à lei brasileira, lei do país em que se realizou


o casamento.
Na década de 30 ocorreram várias manifestações de tribunais
brasileiros a favor do reenvio, hipóteses de conflitos negativos de
2~ grau com o Direito Internacional Privado argentino, paraguaio
e norte-americano. O reenvio se processava ante a determinação
do D.I.P. brasileiro sobre a aplicabilidade da lei da nacionalidade
(paraguaia, argentina e norte-americana, nas diversas hipóteses),
enquanto que o D.I.P. destes países devolvia ao direito brasileiro,
eis que determinavam a aplicação da lei do domicilio, tendo os
tribunais brasileiros aceitado a devolução e aplicado a (ex fori.
Julgando a Apelação Cível n2 4.078, em 14 de dezembro de
1938, que versava um desquite amigável entre uma argentina e um
brasileiro, a 4i Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Estado
de São Paulo aceitou o reenvio efetuado pela lei argentina à lei
brasileira, dizendo o acórdão: “O casamento dos apelantes cele-
brou-se no Brasil. Aqui são eles domiciliados. Por conseqüência, a
capacidade da contratante argentina, para constituir ou dissolver
a sociedade conjugal, deve, segundo sua lei nacional, regular-se
pela lei brasileira. É o princípio da devolução ou retorno. Enten-
dem alguns juristas de prol que a aplicação desse princípio consti-
tuiria ofensa à soberania brasileira. Se o direito pátrio (artigo 8~
da Introd. do Código Civil) prescreve que a lei nacional da pessoa
determina a capacidade civil, os direitos de família e as relações
pessoais dos cônjuges, como admitir-se que uma lei estrangeira,
postergando essa regra, pretenda impor à justiça brasileira a apli-
cação da lei brasileira? Não me impressiona a objeção. Longe de
encerrar atentado contra a soberania nacional, a adoção do prin-
cípio do retorno ou devolução significa homenagem a essa sobe-
rania, com o acolher a nação estrangeira, como se sua fora, em
certas circunstâncias, a própria lei brasileira, que, assim, momen-
taneamente, como que se incorpora em sua legislação. No caso
vertente, segundo o já citado preceito da Introdução do Código
Civil, cumpria aplicar-se, em relação à mulher, o direito argentino.
Mas o direito argentino para solução da controvérsia adota a lei
brasileira, a qual, portanto, para esse efeito, passa a ser direito
argentino. De sorte que, dando-lhe aplicação, o juiz, em rigor, não
se insurge contra o princípio do artigo 8~ da Introdução. É de
concluir-se, pois, que, pelo lado da mulher não há obstáculo à
homologação do desquite, uma vez que se verificam todos os re-
quisitos exigidos pela lei brasileira.”25
Entre as decisões da Suprema Corte, destaca-se o julgamento,
em 1937, da Apelação Cível n2 6.742, de São Paulo, sendo Relator
o Ministro Eduardo Espínola, que assim se manifestou: “Mas é certo
que, ao passo que a lei de aplicação brasileira se reporta à lei
nacional da mulher paraguaia, a lei de aplicação vigente no Para-
guai manda que se aplique a lei do domicilio, que, no caso é a lei
brasileira. Surge aí a questão do retorno ou da devolução. ... O que
se dá é o seguinte: por força de regra de aplicação, a lei interna
deixava de reger O estrangeiro, na pressuposição de que a sua lei
nacional era a mais justa para o caso; mas desde que o legislador
do Estado de origem do estrangeiro, o mais competente para
apreciar qual a melhor regra material a este aplicável, se pronun-
ciou pela lei territorial, deixa de haver razão para cercear a força
obrigatória desta última, desaparece a presunção da regra de di-
reito internacional privado, e readquire o direito interno territorial
toda a sua natural elasticidade. Ao nosso ver, em doutrina o retorno
só deve ser admitido da lei nacional, ou ainda da lei do domicilio
para a (ex fori.”26
A reforma das regras de Direito Internacional Privado brasi-
leiras com a promulgação do Decreto n0 4.657, Lei de Introdução
ao Código Civil brasileiro, que veio substituir a Introdução de 1916,
trouxe a proibição da prática do reenvio, conforme determinado
pelo artigo 16, que assim dispõe: “Quando, nos terffios dos artigos
precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista
a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela
feita a outra lei”, que, como se pode constatar, é tradução fiel do
artigo 30 das “Disposições sobre as Leis em Geral” da Itália,já agora
alterado pela nova lei italiana que expressamente aceita o reenvio.
Esta inovação no Direito Internacional Privado brasileiro foi
recebida com reservas e críticas dos especialistas. Luiz Gallotti
manifestouse a respeito no Congresso Jurídico Nacional realizado
em 1943, criticando a orientação do legislador e defendendo a
necessidade da manutenção do reenvio.

28 Revista dos Tribunais, vol. 118, pág. 715.


26 Revista dos Tribunais vol. 113, pág. 833. O raciocínio de Espínola aproxima-se
do penssmento de Ferrer Correia ao interpretar a Convenção da Haia para
Regular
Confi,t05 entre Lei Nacional e Lei do Domicilio, vide supra pág. 297.

320
321

Clóvis Beviláqua, na 4’ edição de sua obra sobre D.I.P., criticou


o legislador dizendo que o dispositivo “amputa a lei estrangeira que
a lei pátria manda aplicar” 27, opinião seguida por Serpa Lopes28 para
quem « esta tradução literal do dispositivo italiano por certo não
obedeceu a um prévio e cuidadoso exame científico da matéria
Ferrer Correia~ também critica a proibição ao reenvio; consi-
dera ilógico que não se aplique o reenvio de 2~ grau. Ilustra sua
posição com a hipótese de um português domiciliado na Espanha
sendo julgado no Brasil. Segundo o D.I.P. brasileiro deve-se aplicar
a lei espanhola de seu domicilio, para questões de estado e capa-
cidade. Ocorre que tanto a lei espanhola, de seu domicilio, como
a lei portuguesa, de sua nacionalidade, coincidem no sentido da
aplicação desta última, não tendo o Brasil interesse algum na solu-
ção do caso por outra lei, já que sua própria não se considera
aplicável. Insistir na aplicação da lei domiciliar, a espanhola, é para
o ilustre autor um absurdo.~
Merece especial atenção o julgamento do Recurso Extraordi-
nário n2 31.165, ocorrido em 24 de janeiro de 1957, sendo Relator
o Ministro Cândido Motta Filho, em que se discutia o regime de
bens de cônjuges, sendo o varão uruguaio, a mulher brasileira, e
o casamento se realizara no Uruguai. O juiz do Rio Grande do Sul
decidira pela prevalência da lei brasileira, concluindo sua funda-
mentação com o seguinte raciocínio: “Ademais, no caso, é evidente
que, ainda quando se admite o preceito do artigo 8~ da Introdução
ao Código Civil brasileiro, haveria de prevalecer a teoria da devo-
lução ou de retorno e, em conseqüência, não se aplicaria a lei
uruguaia, porque este país declinou de sua competência, como foi
amplamente examinado nesta decisão possibilitando a aplicação
da lei do domicilio conjugal.”

27 Vide MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES, “Comentário Teórico e Prático da


Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro”, tomo III, pág. 392.
28 SERPA LOPES, op. loc. cits.
29 FERRER CORREIA, op. cit., págs. 577/8.
so Assim escreve o professor português: “Seria absurdo que um terceiro país,
onde
a questão viesse a surgir — o Brasil, por exemplo, ou a Inglaterra —, apesar de
seu
evidente desinteresse no assunto, se obstinasse em regular o estado civil desse
indivíduo pelos princípios do código espanhol, a pretexto de ser essa a solução
mais justa. Admitamos que seria, na verdade, a solução mais justa: mas acaso
a
harmonia jurídica não tem preço?”
Confirmada a sentença pelo Tribunal de Justiça, a questão foi
submetida à Suprema Corte, cujo acórdão aceitou a aplicação do
retorno da lei uruguaia para a lei brasileira: “Realmente”, diz o
Acórdão, “a lei uruguaia desiste de sua competência quando os
cônjuges não são orientais e estão domiciliados no estrangeiro...”3’

~i RE 31.165, RTJ 1/605. Em 1969 o Supremo teve nova oportunidade de julgar


neste sentido, no Recurso Extraordinário n5 63.568, RTJ 49, pág. 274, que
também
versou o regime de bens, de varão uruguaio e mulher brasileira. Assim votou o
Relator, Ministro Luiz Gallotti: «O casamento ocon~eu em 1923 na cidade de
Bagé,
sendo uruguaio o marido e brasileira a espôsa. Vigorava a nossa primeira Lei
de
Introdução, que, quanto ao regime de bens, mandava aplicar a lei nacional
da
pessoa, facultando a opção pela lei brasileira. Essa opção não houve. O
recorrente
sustenta que, no conflito entre as leis nacionais dos cônjuges, haveria que
atender
a lei do marido (separação de bens). Contra esta opinião, que o acordão
recorrido
acertadamente desacolheu, manifestei-me num longo parecer em 1936,
dando
minha adesão à tese publicada naquele ano pelo eminente Prof. Haroldo
Valladão:
‘Conflito das leis nacionais dos cônjuges nas suas relações de ordem pessoal e
econômica e no desquite’. Mas, ainda que nos assistisse razão, ocorre que a
lei
uruguaia mandava então aplicar a lei do domicílio conjugal que houvesse
sido
fixado por comum acôrdo antes da celebração do casamento, ou, se não o
fôsse,
a lei do domicílio do marido ao tempo da mesma celebração. Não consta, na
espécie, a fixação do domicílio conjugal por comum acôrdo, mas o marido
tinha
domicílio no Brasil. Assim, pela teoria da devolução ou retôrno, era de aplicar-
se
a lei brasileira (comunhão de bens). A lei uruguaia de 1941, que ordenou fôsse
o
regime de bens determinado pela lei do primeiro domicílio conjugal,já
encontrou
o regime inalterável. A teoria da devolução, preconizada magistralmente na
tese
que sobre ela escreveu Haroldo Valladão, foi por mim defendida em muitos
pareceres (v., p. ex., o de 6.4.37, in Arquivo Judidário, v. 42, p. 138-140, em que
citei
ainda Westlake, Pierre Wigny, Vareilles-Sommiéres, André Weiss, Eduardo
Espínola,
Clóvis Beviláqua, Bento de Faria e Pontes de Miranda). No seu recente e ótimo
Direito Internacional Privado, Valladão cita parecer meu, acolhido pelo
Supremo
Tribunal Federal, e o relatório que apresentei no Congresso Jurídico Nacional
de
1943, onde reafn-mei minha opinião e invoquei, além das outras já referidas, as
lições de Donnedieu de Vabres e Fiore, mas tive de reconhecer que a nova Lei
de
Introdução é infensa à teoria da devolução (art. 16). Esta lei, porém de 1942, é
muito posterior ao casamento do recorrente”. A ementa deste acordão assim
reza:
«Regime de bens em casamento celebrado no Brasil, na vigência da primeira
lei
de Introdução Matido uruguaio e espôsa brasileira. Rejeita-se a tese de que,
no
conflito entre as leis nacionais dos cônjuges, haveria que atender à lei do
marido
(separação de bens). Além disso, pela teoria da des’olução, caberia aplicar-
se a lei
brasileira (comunhão de bens). Embora seja infensa a essa teoria a atual Lei de
Introdução (art. 16), esta é posterior ao casamento e, assim, inaplicável ao
caso.”
Na Apelação Cível n~ 94.991, Revista dos Tribunais 292, pág. 223, o Tribunal de
Justiça de São Paulo pelo Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis decidiu pela
aceitação
do reenvio, em circunstâncias semelhantes. Reza a ementa: “Casamento —
Regime
de Bens — Marido luxemburguês e mulher alemã — Matrimônio celebrado na
vigéncj5 da antiga Lei de Introdução ao Código Civil — Direito de retôrno —
Regime de bens regulado pela lei do domicilio dos cônjuges — Apelação não

322 323

Mas esta decisão não deve ser interpretada como contrária ao


dispositivo do artigo 16 da Lei de Introdução, porque se tratava de
casamento celebrado antes de 1942, sob a vigência da regra da
nacionalidade, quando o reenvio era tranqüilamente aceito por
nossos tribunais, inexistente qualquer proibição legal. Como o
regime de bens se constitui no momento do casamento, ou do
estabelecimento do primeiro domicilio conjugal, dir-se-á que o
reenvio da lei uruguaia para a lei brasileira se processou naquele
momento; e a sentença, confirmada nas instâncias superiores, tão-
somente reconheceu que esta transmissão do direito uruguaio para
o direito brasileiro se operara à época em que o casal se domiciliou
em nosso país, quando nenhuma proibição havia contra o reenvio.
No famoso julgamento sobre a validade do testamento ológra-
fo de Gabriela Besanzoni Lage Lillo, em que a Justiça brasileira
considerou-o válido de acordo com as leis italianas que não exigem
testemunhas como ocorre no direito brasileiro, pretendeu-se que
como o D.I.P. brasileiro ordena a aplicação da lei do domicílio do
falecido (artigo 10), no caso lei italiana — e o D.I.P. italiano deter-
mina a aplicação da lei da nacionalidade do falecido, no caso a lei
brasileira, esta deveria ser respeitada. A Suprema Corte entendeu
que se tratava de matéria de natureza formal em que se deve
respeitar a lei do local da feitura do ato de última vontade, mas
referindo—se ao argumento do reenvio invocou a Corte os termos
inequívocos do artigo 16 da Lei de Introdução, sendo Relator o
Ministro Luiz Gallotti, que, lembrando sua opinião favorável ao
reenvio, reconheceu, contudo, que, ante a legislação vigente, não
se podia aceitar o reenvio.32
Em seu Anteprojeto de Lei Geral de Aplicação das Normas
Jurídicas, artigo 77, Haroldo Valladão sugere a aceitação ampla do
reenvio, assim redigindo o dispositivo:

“Na observância do direito estrangeiro declarado competente,


o juiz brasileiro atenderá às disposições do mesmo direito
sobre a respectiva aplicação, inclusive a referência a outro

provida — O regime de bens entre luxemburguês casado com alemã, na


vigência
da antiga Lei de Introdução ao Código Civil, se rege pela Direito brasileiro, eis
que
aplicada à espécie a referida lei, é inalTedável a aceitação do retórno. Vide
ainda
Revista dos Tribunais 113, pág. 833 e 118, pág. 715.
32 RE 68.157, RTJ 61/99, 103-4.
direito com base em critério diferente, religião, raça, origem,
naturalidade, nacionalidade, domicilio, vizinhança, residên.
cia, territóriO, etc.
Parágrafo único. A referência acima só ficará excluída se não
for feita ao direito brasileiro ou se não for feita a qualquer
outro direito que afinal a aceite.”

Temos aí a aceitação do reenvio de 1~ e de 2~ graus, excluída


apenas a hipótese de remissões sucessivas que incidam afinal em
uma lei que não aceita sua competência.
O Projeto de Lei n2 4.905, de 1995, atualmente no Congresso
Nacional, também se coloca inteiramente a favor da aceitação do
reenvio, assim propondo em seu artigo 15:
“Reenvio — Se a lei estrangeira, indicada pelas regras de conexão
desta lei, determinar a aplicação da lei brasileira, esta será aplicada. ~ 1 ~
— Se, porém, determinar a aplicação da lei de outro país, esta última
somente prevalecerá se também estabelecer que é competente. ~ — Caso
a lei do terceiro país não se considerar competente, aplicar-se-á a lei estran-
geira inicialmente indicada pelas regras de conexão desta lei”.

324 325

Capítulo XII

TEORIA DAS QUALIFICAÇÕES

Vimos no Capítulo X que o D.I.P. cuida primeiramente de


classificar a situação ou relação jurídica, para, em seguida, utilizan-
do a regra de conexão correspondente, aplicar o direito por ele
indicado.

O Processo de Qualificação

A qualificação é um processo técnico-jurídico sempre presente


no direito, pelo qual se classifica ordenadamente os fatos da vida
relativamente às instituições criadas pela Lei ou pelo Costume, a
fim de bem esquadrar as primeiras nas segundas, encontrando-se
assim a solução mais adequada e apropriada para os diversos con-
flitos que ocorrem nas relações humanas. Os próprios institutos
jurídicos também exigem uma qualificação clara e definida.
Os direitos reais se distinguem dos direitos pessoais, sendo
necessário qualificar os diversos atos e contratos para saber em qual
das duas categorias enquadrá-los.
Quando alguém falece e se abre o respectivo inventário, há de
se distinguir os direitos da meação, decorrentes do regime de bens
que vigorou para o casamento do falecido e do cônjuge sobrevi-
vente, dos direitos hereditários a que fazem jus os filhos e/ou
demais herdeiros e legatários. Não havendo herdeiros necessários,
O Cônjuge sobrevivente poderá figurar como meeiro e como her-
deiro. A distinção entre a meação e os direitos hereditários exigirá
a Correta qualificação de ambos os institutos.

322

A prescrição será um instituto de natureza substantiva ou de


natureza processual? Esta definição pode se tornar importante, e
para tal urge qualificar o instituto.
O roubo, o furto, o estelionato hão de ser bem conceituados,
para que não se confundam, o que exige uma clara qualificação
de cada uma destas figuras penais.
Assim, em todas as disciplinas jurídicas, a conceituação e a
classificação dos seus componentes fáticos e jurídicos são de cardi-
nal importância para a boa e justa aplicação das normas jurídicas.

ConceitUar + Clais~ficar = Qualificar

Os autores ingleses se dividem quanto à denominação: en-


quanto uns falam em ‘characterisatiOn” ,1 outros se referem à « das-
sificatiOn” ~
Temos o fato e dispomos da norma jurídica. Para enquadrar
o fato na norma, há que se ter claramente entendido aquele e bem
delineado este. O fato e a norma, a vida e a lei. Ambos exigem
classificação ou caracterização, enfim qualificação.
Se isto é importante no direito, em geral torna-se ainda mais
necessáriO no Direito Internacional Privado, onde se procura ligar o
fato ou atojurídico com algum sistemajurídico, e para esta operação
é preciso qualificar a hipótese submetida à apreciação, eis que,
de endendo de sua classificação, saber-se-á se a mesma constitui uma
p-.
situaçao inerente ao estatuto pessoal do agente de direito, se se trata
de uma situação de natureza contratual intrínseca, se versa sobre
uma questão de forma, se estamos diante de um problema sucessório,
e assim por diante. Uma vez efetuada a qualificação em uma ou outra
destas categorias~ recorrer-se-á à regra de conexão correspondente
e aplicar-se-á o direito de um ou outro sistema.

O Conflito das Qualificações

A qualificação pode dizer respeito a um acontecimento jurídico


— ato ou fato — a uma regra de direito interno e até à própria regra
de conexão. Ocorre que nem sempre a qualificação dada a um destes
DICEY e MORRIS, «The Conflict ofLaws”, págs. 19 e segs.
2 R. H. GRAVESON, « The Conflict of Laws”, págs. 38 e segs.
elementos coincidirá nos sistemasjurídicos eventualmente aplicáveis
a qUae5tiOiU?~~S. Teremos, então, um conflito de qualificações, o que
representa mais uma dificuldade que pode surgir no encaminha-
mento de uma solução a um problema de conflito de leis.
A mesma questão poderá ser qualificada em uma jurisdição
como relativa à capacidade da pessoa, e em outra como atinente à
validade de um contrato; a mesma norma jurídica pode ser classi-
ficada em um sistema como visando uma questão de validade in-
trinseca e em outro sistema como se referindo a matéria de forma;
o domicílio, regra de conexão, pode ser conceituado aqui de uma
forma, alhures, de outra. Que qualificação deve ser obedecida pelo
juiz — a qualificação do sistema do foro ou a qualificação do sistema
jurídico aplicável à espécie indicada pela regra de conexão?
Este problema foi detectado e analisado na última década do
século passado por Etienne Bartin, na França, em 1897 e por Franz
Kahn, na Alemanha, em 1891.
Como dizem Loussouarn e Bourel,3 a lei chamada a governar
uma relação jurídica dependerá da etiqueta que se lhe coloque em
função de sua natureza jurídica. François Rigaux4 explica que o
conflito de qualificação pressupõe uma situação litigiosa submetida
a juÍzes de Estados diferentes que possuem as mesmas regras de
conflito de leis, mas, por não atribuírem o mesmo significado aos
conceitos utilizados (estado da pessoa, sucessões), acabarão conec-
tando a mesma situação a sistemas jurídicos diferentes.

Os Exemplos

Para demonstrar a realidade prática deste problema5 Bartin


invocou três exemplos tirados da jurisprudência francesa, que vêm
relatados em todas as obras que cuidam de nossa disciplina.
3 LOUsSOuApj’,~ e BOUREL, “Droitlnternational Privé”, pág. 242.
4 FRANÇOIS RJGAUX, «Droit International Privé”, pág. 148.
5 Os autores ora denominam esta matéria de « Doutrina das Qualificações”,
ora
de “Problemas das Qualificações”, vide OSCAR TENÓRIO, “Direito Internacional
Privado», vol. 1, págs. 293 e segs., e HAROLDO VALLADÃO, “Direito
Internacional
Privado”, i~, págs. 253 e segs., ou ainda de « Teoria das Qualificações”, como
FRANÇOIS RIGAUX, mestre de Louvam, intitulou sua festejada monografia, e
ainda ‘Questão das Qualificações”, como BARTIN escreveu em 1897 no
CLUNET,
sob o título «De l’Impossibilité d’Arriver à la Suppression Définitive des Conflits
de Lois”
329
328

O Caso Barthoio, ou a sucessão do maltês — O casal Bartholo, originário


da ilha mediterrânea de Malta, sob domínio britânico, snatrimo-
iúou-se, sem pacto aistenupcial e estabeleceu seu primeiro domicí-
lio conjugal na ilha; posteriorrnente emigraram para a Argélia.
onde o marido veio a falecer, sem filhos, deixando bens imóveis e
outros herdeiros. Na Argélia, onde vigia o direito francês, a viúva
nada herdava. Em Malta, onde vigia o Código Rohan, o cônjuge
sobrevivente, pobre, tinha direito a um quarto do patrimônio dei-
xado pelo falecido. A questão foi submetida ao Tribunal de Argel.
Bartin assim especulou em torno da hipótese: a viúva só teria
direito ao quarto se isto decorresse do regime matrimonial, pois
que os bens de cônjuges se regem pela lei do primeiro domicilio
conjugal, no caso a lei maltesa, mas se a pretensão da viúva ao
quarto fosse de natureza sucessória, não se aplicaria a lei maltesa,
eis que, pelo Direito Internacional Privado vigente na Argélia, a
sucessão de bens imóveis é regulada pela lei da situação dos bens,
lei argelina que nada atribui à viuva.
Saber se o direito da viúva Bartholo decorria do regime de
bens ou do direito sucessório era uma questão de qualificação, e
desde que a lei argelina e a lei maltesa divergissem a respeito (a
primeira considerando a questão como sucessória e a segunda
como de regime de bens), configurado estaria um conflito de
qualificação, em que a Corte argelina teria primeiramente que
decidir como qualificar a questão. Se qualificasse a matéria corno
sucessória, nada receberia a viúva, na conformidade da lei argelina,
mas se qualificasse como regime de bens, ela receberia o quarto
da lei maltesa.

O testamento ológrafo do holandês — O segundo exemplo lembrado


por Bartin tem por objeto a aplicação do artigo 992 do Código
holandês por tribunais estrangeiros. Este dispositivo proibe aos
holandeses fazer testamento ológrafo (testamento particular). A
dúvida se coloca nO caso de um holandês que assina um testamento
ológrafo na França: poderá uma Corte francesa reconhecer a vali-
dade deste testamento? Responde o autor francês que tudo depen-
derá da qualificação que se atribua ao dispositivo do Código ho-
landês. Se os tribunais franceses atribuírem a regra ao estatuto
pessoal, reconhecendo se tratar de uma disposição relativa à capa-
cidade, o testamento será nulo, pois que a norma holandesa sobre

330
a incapacidade de celebrar um testamento ológrafo acompanha o
holandês na França, onde testou; se, contudo, considerarem esta
proibição como uma regra atinente à forma dos atos jurídicos, o
testamento será válido, eis que em matéria de forma tudo depende
da lei do local da realização do ato jurídico, e a lei francesa admite
o testamento olografo.
Nesta hipótese ocorre conflito de qualificações porque o di-
reito francês considera a questão como de forma (aplicando a lei
local e reconhecendo validade ao ato da última vontade) e o direito
holandês considera-o como matéria de capacidade (aplicando a lei
nacional e anulando o testamento).
Portanto, a diversidade na qualificação encaminha cada siste-
ma a uma outra regra de conexão e conseqüentemente à aplicação
de outro sistema jurídico.

O casamento do grego ortodoxo — Um grego ortodoxo contrai núpcias


civis com uma francesa na França, sem considerar a lei de seu país
que exige uma celebração religiosa. (Até a lei grega promulgada
em 1982, nao se admitia casamento civil de gregos.) Este casamento
será válido ou não? Novamente dependerá da qualificação que se
der ao dispositivo do Código grego. Se ojuiz considerar a exigência
da celebração religiosa como condição de fundo, e como na França
se submete a validade das núpcias à lei nacional, a lei grega seria
aplicável e o casamento sem validade, mas se a norma grega for
considerada como uma condição de forma, a solução dependerá
da lex loci celebrationis, e a lei francesa será a competente, sendo
considerado válido o casamento.
Acontece que o direito grego considerava a regra como con-
dição de fundo do casamento, enquanto que o direito francês
Classificava..0 como simples condição de forma, formando-se, assim,
O conflito de qualificações.

Determinação da Lei Qualqicadora

Como dito, há que se decidir que sistemajurídico irá qualificar.


Não se confunda a lei qualificadora com a lei aplicável. Assim, é
Perfeitamente possível que a lei qualificadora seja a do foro, e,
partindo desta qualificação, se venha a aplicar a lei material de
outro sistema jurídico, assim como também pode acontecer que a

331
lei estrangeira qualifique uma situação jurídica e disto decorra a
aplicação da lei do foro.
A doutrina do D.I.P. elaborou três teorias principais sobre a
escolha da lei qualificadora: a) qualificação péla lexfori; b) qualifi-
cação pela lex causae, c) qualificação por referência a conceitos
autônomos e universais.

Qua4/ícação pela lex fori — O aplicador da lei, deparando-se com


uma questãojurídica que extravasa sua própriajurisdição, por estar
ligada também a outro sistema jurídico, e, verificando que a qua-
lificação da matéria não é idêntica em seu direito e no direito
estrangeiro aplicável, há de atentar para a qualificação de seu
próprio direito. Os autores franceses, que, em sua maioria advogam
esta teoria, justificam-na com os seguintes argumentos: 1) sempre
que o Juiz francês tem que decidir sobre a lei aplicável para a
solução de uma questão ligada a mais de um sistema jurídico, é ao
seu Direito Internacional Privado que deverá recorrer. São as nor-
mas conflituais internas que hão de orientá-lo na escolha da lei
aplicável. Se preliminarmente a esta escolha da lei aplicável se
torna necessário classificar a questão jurídica, nada mais lógico do
que ater-se ao seu próprio sistema. Realmente, não seria cientifica-
mente lógico que, enquanto a segunda etapa de um processo segue
uma determinada lei, a etapa anterior, que lhe é preliminar e
prejudicial, seja solucionada por outro sistema jurídico. 2) Como
admitir a qualificação da questão pela lex causae— a lei estrangeira
aplicável — se ainda não sabemos se ela será realmente a lei esco-
lhida, tudo dependendo da qualificação que se der ao caso, eis que,
se qualificada for a questão de determinada forma, aplicável real-
mente será a lei estrangeira, mas se qualificada de outra forma,
aplicável será a lei do foro. Como, então, aplicar a lei estrangeira
para qualificar, se ainda não se sabe se ela será realmente a lei
aplicável?
No caso do casamento civil do grego na França trata-se de
saber se a questão é de capacidade ou de forma. Como visto, a lei
grega não admitia este tipo de casamento para os gregos, mas na
França nenhum problema existe em torno desta espécie de casa-
mento. A Grécia qualificava a questão como pertinente à capaci-
dade da pessoa, enquanto