Você está na página 1de 663

JACOB DOLINGER

Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro


DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Geral)

55 edição ampliada e atualizada

1~ TIRAGEM, ABRIL DE 1997


2~ TIRAGEM, ABRIL DE 1999
n TIRAGEM, SETEMBRO DE 1999
4~ TIRAGEM, ABRIL DE 2660
N.Cham. 341.9 D664d 5.ed.
Autor Dolinger, Jacob
Título Direito internacional privado

II~ III 11111111111 11111


PUC Minas - PC 02044890
Todos os direitos reservados à
LIVRARIA E EDITORA RENOVAR LTDA.
MATRIZ: Rua da Assembléia. 10/2.421 - Centro - RI
CEP:200lI-00O-TeLs.:(21)531-2205/531-16l8/531-3219-Fa~C(21)53I-2l35
LIVRARIA: Rua da Assembléia, 10 - loja E - Centro - RI
CEP:20011-000-Tels.:(21)531-1316/531-1338-FaX:(21)531-1873
FILIAL RI: Rua Antunes Maciel, 177 - São Cristóvão - RI
CEP: 20940-010 - Tels.: (21) 589-1863 / 580-8596 / 860-6199 - Fax: (21) 589-
1962
FILIAL SÃO PAULO: Rua Santo Amaro, 257-A - Bela Vista - SP
CEP: 01315-001 - Tels.: (11) 3104-9951 / 3104-5849
editoras.comlrenovar renovar@ ibm.net
SAC: 0800-221863
Conselho Editorial
Arnaldo Lopes Süssekind — Presidente
Carlos Alberto Menezes Direito
Caio Tácito
Luiz Emygdio F. da Rosa Ir.
Celso de Albuquerque Mello
Ricardo Pereira Lira
Ricardo Lobo Torres
Vicente de Paulo Barretto

Revisão tipo gráfica


Renato R. Carvalho
Maria da Glória 5. de Carvalho
Capa
Julio Cesar Gomes
Editora ção Eletrônica
TopTextos Edições Gráficas Ltda.

1944
CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores dc Livros, RI.
Dolinger, Jacob
D69d Direito internacional privado: (parte geral) / Jacob Dolinger. 5~
5~ ed. cd. atualizada. — Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
498p.
ISBN 85-7147-023-5
Bibliografia.

1. Direito internacional privado. 1. Título.


93-0345 CDU — 341.9
Proibida a reprodução (Lei 5.988/73)
Impresso no Brasil
Printed iii Brazil
ÍNDICE
Prefácio — Dedicatória XV
Capítulo 1
O DOMÍNIO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

O Objeto

A Denominação

O Relacionamento com as Outras Disciplinas Jurídicas


Direito Internacional Privado e Direito Internacional Público....

A “Sociedade Internacional”
A Ótica da Disciplina
O Direito Público no Ambito do Direito Internacional Privado..
Os Conflitos Interespaciais
Os Conflitos Interpessoais
Quadro Sinótico
1

14
16
19

21
24
Capítulo II
DIREITO INTERTEMPORAL E DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO 25
Sobredireitos e Conflitos Bidimensionais
Direito Intertemporal Internacional
Direito Internacional Intertemporal
Jurisprudência Francesa (Direito Intertemporal Internacional)..
Jurisprudência Brasileira (Direito Internacional Intertemporal).
25
26
27

29
30
BIBLIOTECAS DA PUC ~NAS
Poç~%~,DAs
Registro
Data
C
Capítulo III
DIREITO UNIFORME, DIREITO INTERNACIONAL PRIVA
DO E DIREITO COMPARADO

Direito Uniforme

Direito Uniformizado
Entusiasmo Passageiro pelo Direito Uniforme
A Uniformização do Direito Economtco
Direito Uniforme e Direito Internacional Privado: Teorias de
Asser eJitta

Métodos do Direito Internacional Privado


Direito Internacional Privado Uniformizado
Os Quatro Fatores Resumidos
Direito Comparado
31

31
32
33
34
Liga das Nações e Nações Unidas
Academia de Direito Internacional
Outras Instituições
Jurisprudência Internacional
Conflitos Entre Fontes — Lei v. Tratado
Conflito entre Constituição e Tratado
Jurisprudência Brasileira
Jurisprudência dos Países da Comunidade Européia
Capítulo VI
35
37
37
39
40
Capítulo IV
AS NORMAS DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Normas Indiretas
Normas Diretas

Normas Qualificadoras
Estrutura da Norma de D.I.P.: Normas Unilaterais, Normas
Bilaterais, Normas Justapostas
47

47
49
51
HISTÓRIA E TEORIA DO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO

Antiguidade
Os Bárbaros e a Personalidade das Leis
O Regime Feudal e a Territorialidade das Leis
Os Centros de Mercância da Idade Média
Teorias Estatutárias
Escola Italiana
Escola Francesa
Escola Holandesa
Doutrinas Modernas
Joseph Story
Friedrich Carl von Savigny
Pasquale Mancini
O Método do D.I.P
52
Capítulo V
FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
61

A Lei
A Doutrina
A Jurisprudência
Tratados e Convenções
A Convenção não ratificada como Fonte de Direito
Tratado de Lima
Tratados de Montevidéu
Código Bustamante
Conferência Especializada Interamericana sobre D.I.P
“Restatement of the Law of Conflict of Laws”
As Convenções da Haia
Capítulo VII
61
64
65

66
69
70

71
71
75
76
77
NACIONALIDADE 135

Nacionalidade e Direito Internacional Privado


Noção de Nacionalidade
Nacionalidade e Cidadania
Aquisição de Nacionalidade
Ius Sanguinis
Ius Soli
Ius Domicilii
Ius Laboris
109

109
112
112
113
115
115
118
120
122
123
127
129
130
135
137
138
141
141
142
142
143
Mudança de Nacionalidade
Direito de Perder
Direito de Adquirir
Direito de Não Adquirir
Direito de Não Perder
Direito Brasileiro da Nacionalidade: Nacionalidade Originária..
Hipótese Inconstitucional de Nacionalidade Brasileira
Naturalização
Direitos Especiais dos Portugueses
Perda da Nacionalidade
Reaquisição da Nacionalidade
Nacionalidade da Mulher Casada
Conflitos de Nacionalidade, Positivos e Negativos
Princípios Internacionais sobre a Nacionalidade
Jurisprudência Internacional
Caso Canevaro
Caso Tellech
Caso Nottebohm
Jurisprudência Brasileira
SAÍDA COMPULSÓRIA DO ESTRANGEIRO 21
143
143
144
144
145
146
152
156
160
160
168
168
170
173
173
173
174
174
178
Capítulo VIII
A CONDIÇÃO JURIDICA DO ESTRANGEIRO 181
A ENTRADA DO ESTRANGEIRO

Visto de Entrada
Fixação em Determinada Região do Território Nacional
181

191
191
O DIREITO DOS ESTRANGEIROS ADMITIDOS 193
Os Direitos do Estrangeiro no Brasil
Exercício de Atividades Políticas
Outras Restrições
Classificação de Direitos
Direito Comparado
Cargo Público
Assimilação dos Estrangeiros
Registro Profissional de Estrangeiros Temporanos
Estatuto do Refugiado
195
197
201
203
204
206
209
2111
211
Expulsão do Estrangeiro
Natureza do Ato de Expulsão
Competência para Expulsar
Defesa do Expulsando
Jurisprudência Brasileira
Caso Ronald Arthur Biggs
Caso Zysla Bialek

Caso Padre Vito Miracapillo


O Voto do Ministro Carlos Thornpson Flores
Indenização por Expulsão
21

23
23
24
~. Capítulo IX
APLICAÇÃO, PROVA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
ESTRANGEIRO
24
Natureza Jurídica da Lei Estrangeira — Fato ou LeP 24
Aplicação do Direito Estrangeiro 24
Prova do Direito Estrangeiro 25
Costumes 25
Interpretação do Direito Estrangeiro 25
Adaptação 25
Jurisprudência Brasileira 25
Capítulo X

AS REGRAS DE CONEXAO — LEI DETERMINADORA

DO ESTATUTO PESSOAL

As Regras de Conexão
Algumas Regras de Conexão

LEI DETERMINADORA DO ESTATUTO PESSOAL

O Estatuto Pessoal
Territorialidade
Nacionalidade 2(
Domicílio
Conceituação de Domicilio 2’
Legislações Internas em Matéria de Estatuto Pessoal
Mudança de Estatuto Pessoal, Conflitos Móveis
O Estatuto Pessoal nos Tratados e Convenções

Os Tratados de Montevidéu
O Código de Bustamante

O Estatuto Pessoal no Direito Internacional Privado Brasileiro..


Distinções em Matéria de Capacidade
Anteprojeto de Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas
Exceção do Direito Cambiário
Outras Regras de Conexão para o Estatuto Pessoal
Religião
Residência
Foro
276
280
282
283
284
285
2911
292
293
293
293
296
296
Capítulo XI
4 REENVIO

A Fonte Jurisprudencial do Reenvio


Debate em Torno do Reenvio
Argumentos contra o Reenvio
Argumentos Favoráveis ao Reenvio
Teorias Conducentes ao Reenvio
Teoria da Subsidiariedade
Teoria da Delegação
Teoria da Ordem Pública
Teoria da Coordenação dos Sistemas
Reenvio de 2~ grau
Terminologia
Exceções à Aceitação do Reenvio
Autonomia da Vontade
Forma dos Atos
Sistema Britânico de Duplo Reenvio
Textos Legais Relativos ao Reenvio
O Direito Convencional e o Reenvio
Jurisprudência Francesa: Caso do Banco Ottomano
Jurisprudência Tunisina: Forgo, 2~ Edição
297

300
302
302
302
304
304
304
305
305
305
307
308
308
309
309
310
312
316
317
O Reenvio nô D.I.P. Brasileiro
Doutrina

Jurisprudência
Capítulo XII

~< TEORIA DAS QUALIFICAÇÓES


311
311
31~

32’
O Processo de Qualificaçao 32
Conceituar + Classificar = Qualificar 32~
O Conflito das Qualificações 32~
Os Exemplos 32’
O Caso Bartholo, ou a Sucessão do Maltês 33~
O Testamento Ológrafo do Holandês 33’
O Casamento do Grego Ortodoxo 33
Determinação da Lei Qualificadora 33
Qualificação pela Lexfori 33
Qualificação pela Lex causae 33
Qualificação por referência a conceitos autônomos e
universais
A Qualificação no Direito Internacional Privado Brasileiro 33
Jurisprudência Inglesa 33
O Caso Cohn
Ogden v. Ogden 34
Jurisprudência Americana 34
Jurisprudência Brasileira
Noções Qualificadoras em Textos Convencionais
Capítulo XIII

ORDEM PUBLICA

A Noção da Ordem Pública no Direito Internacional Privado


Histórico
Características da Ordem Pública
Relatividade/Instabilidade
Contemporaneidade
Fator Exógeno
Os Três Níveis da Ordem Pública
Substituição da Lex Causae pela Lex Fori
3’

3,
3.
3,
3
3
3
3
3
O Papel do Juiz
Legislação
Tratados e Convenções
Aplicações do Princípio da Ordem Pública
Jurisprudência
Ordem Pública no Plano Interestatal
A Ordem Pública Estrangeira e a Ordem Pública Universal
Conclusão

Capítulo XLV

FRAUDE À LEI

Noção
Fundamentos da Fraude à Lei no D.I.P
Fraude à Lei no D.I.P. e “Forum Shopping”
Conseqüências da Fraude à Lei
A Fraude à Lei nas Relações Familiares
Jurisprudência Francesa
Caso Vidal
Caso Bauffremont
Legislação
Fontes Internacionais
Fraude à Lei Estrangeira
365
366
369
370
371
374
376
380

383

383
383
386
388
389
392
392
393
394
395
396
Capítulo XV

A QUESTÃO PRÉVIA 399


Capítulo XVI

INSTITUIÇÃO DESCONHECIDA
A Contribuição de Machado Villela 41’
Diplomas Internacionais 42’
O Código Civil Portugues 42
Direitos Adquiridos e Ordem Pública 42
O Princípio no Direito Positivo Brasileiro 42
Escravidão 42
Outro Fundamento do Princípio dos Direitos Adquiridos 42
Direitos Adquiridos e Instituição Desconhecida 43
Direitos Adquiridos e Fraude à Lei 43
A Teoria Americana dos “Vested Rights” 43

Capítulo XVIII
PESSOA JURIDICA 43

Critérios de Determinação da Nacionalidade das Pessoas Jurí-


dicas
Critério da Incorporação 43
Critério da Sede Social 43
Critério do Controle 43
Direito Convencional 44
Tratados de Montevidéu 44
Código Bustamante 44
Tratado de Roma 44
Convenção de Bruxelas 44
Convenção da Haia 44
Convenção de Estrasburgo 4’
Convenções da OEA 4’
Convenção do BIRD 4’
Jurisprudência Estrangeira 4<
Banco Ottomano
Sociedades de Navegação Maritima 4’
Sumitomo Shoji America Inc. v. Lisa M. Avagliano e outras 4’
Jurisprudência da Corte Internacional 4’
O Caso Barcelona Tràction, Light and Power Company Limi-
ted 4
O Direito Positivo Brasileiro 4
Jurisprudência Brasileira 4.
407
Algumas Referências Legislativas 408
Hipóteses 409
A Convenção Interamericana de Regras Gerais de D.I.P 410

Capítulo XVII

TEORIA DOS DIREITOS ADQUIRIDOS 411

A Teoria de Pillet 411


Participação de Sociedade Estrangeira em Sociedade Brasi-
leira 456
Empresas de Mineração 457
Restrição às Pessoas Jurídicas de Direito Público 458
BIBLIOGRAFIA 461
Apêndice 1 — Projeto de Lei n2 4.905/95 PREFÁCIO — DEDICATÓRIA
Apêndice II — A Nacionalidade Brasileira na Evolução das (da V edição)
Constituiçoes 481

Este manual foi escrito com a mente e o coração voltados


memória do querido mestre, Professor Oscar Tenório, que o autc
enfrentou pela primeira vez numa noite de 1954, por ocasião d
exame vestibular ao ingresso na Faculdade de Direito da entã
Universidade do Distrito Federal.
Tive-o como mestre de Direito Internacional Público em 195
e novamente em 1958 corno professor da disciplina versada nest
trabalho.
Muitos anos depois recebeu-me em seu gabinete reitoral n
Solar da Marquesa, quando estimulou-me a prestar os exames d
concurso à livre-docência da disciplina que mais de perto lhe toca~
dentre as muitas em que se esrnerou e pontificou. Posteriorrnent~
honrou-me com sua presença à minha aula didática, quando aind
se recuperava de delicada intervenção cirúrgica.
Ao lançar a 1 ja edição de sua festejada obra, Tenório escreve
que ma confiava, assim como, muitos anos antes, seu mestre, R.ai
Pederneiras, deixara nas suas mãos o « Direito Internacional Con
pendiado”, acrescentando que o fazia com humildade e confianç
Substituindo-o na titularidade da disciplina na Universidad
do Estado do Rio de Janeiro, tenho procurado seguir sua filosofi
universalista nas questões de Direito Internacional.
O mestre transmitiu a regencma desta ardua disciplina, qu
versa entre outros tópicos a nacionalidade e a condição jurídica d
estrangeiro, a este discípulo que experimentara em sua infância
horrores da perseguição religiosa no velho continente e que te~
a felicidade de ser recebido nesta terra acolhedora, campeã é
hospitalidade aos refugiados e sofridos de todos os tempos e de
todas as origens. Daí meu redobrado interesse por estas matérias
e meu especial gosto na transmissão da orientação humanitária da
jurisprudência nacional, desde os tempos de Rui Barbosa e Pedro
Lessa, no trato da expulsão de estrangeiros.
E disse mais meu mestre naquela miota à 1V edição (te sua obra.
“As gerações que nos sucedem são melhores do que as nossas.
Equivocam-se os mestres de ontem que não aceitam a colaboração
dos jovens. Nestes há sempre um espírito renovador e inquieto,
abertas as suas janelas para horizontes mais vastos.”
Assim inspirado, convoquei para colaborar neste manual qua-
tro jovens estudiosos da matéria. À professora Vera Maria Barreira
Jatahy, à professora Nadia de Araújo e ao professor Luís Roberto
Barroso, que contribuíram com seu tempo e suas inteligências, o
sincero agradecimento do autor.
E à professora Carmen Beatriz de Lemos Tiburcio Rodrigues,
já familiarizada com os labirintos do direito internacional privado,
ao qual vem se dedicando com esmero e espírito científico, a
especial gratidão do autor por sua constante, inteligente e devotada
colaboração neste como em outros trabalhos.
Esta obra tem como único mérito o de constituir uma ponte
entre a geração dos grandes mestres da disciplina, professores
Oscar Tenório e Haroldo Valladão, e a nova geração que desponta
com espírito aberto para as necessidades do direito brasileiro na
sua confrontação com os demais sistemas jurídicos num mundo
cada vez menor e cada vez mais complexo.
Dentre estes novosjuristas, hão de surgir grandes mestres para
o Direito Internacional e o Direito Comparado que saberão dar
sua colaboração para o desenvolvimento do comércio internacio-
nal no seu sentido mais amplo.
O presente manual limitou-se à parte geral da ciência do
conflito das leis, procurando-se, sempre que possível, apresentar a
matéria sob um enfoque comparativo e enriquecido pela produção
jurisprudencial, daqui e dalhures.
A disciplina exige tratamento ainda mais acentuadamente
comparativo-jurisprudencial para o direito civil internacional, o
direito do comércio internacional, o direito processual internacio-
nal e o direito penal internacional.
Mas, “o dia é curto e a tarefa a cumprir é vasta” (Ética dos
Pais, capítulo 2 rnishnah 20).
Capítulo 1

O DOMÍNIO DO DIREITO

INTERNACIONAL PRIVADO
O Objeto

A internacionalização da vida e das atividades humanas acar


reta uma série de fenômenos de natureza jurídica que devem se
enfrentados pelos Estados isoladamente e pelas entidades regionar
e internacionais no plano coletivo.
Há várias concepções sobre o objeto do Direito Internaciona
Privado. A mais ampla é a francesa, que entende abranger a disci
puna quatro matérias distintas: a nacionalidade; a condição jurídic~
do estrangeiro; o conflito das leis e o conflito de jurisdições, ha
vendo ainda uma corrente, liderada por Antoine Pillet, que adicio
na, como quinto tópico, os direitos adquiridos na sua dimensã
internacional.’
A nacionalidade cuida da caracterização do nacional de ca&
Estado, as formas originárias e derivadas de aquisição da naciona
lidade, a perda da nacionalidade e sua reaquisição, os conflito~
positivos e negativos de nacionalidade, ocasionando, respectiva
mente, a dupla nacionalidade e a apatrídia, os efeitos do casamenu
sobre a nacionalidade da mulher e as eventuais restrições aos na
cionais por naturalização.
A condição jurídica do estrangeiro versa os direitos do estran
geiro de entrar e permanecer no país; uma vez domiciliado ot
residente no território nacional, trata de seus direitos no plan

1 ANTOINE PILLET, “Principes de Droit International Pnvé”, págs. 27 e segs.


CLUNET, 1893, págs. 3 e segs.
econômico (civil, comercial); social (trabalhista, previdenciário);
público (funcionalismo); político (eleitoral), incluindo restrições
que sofre em determinadas áreas da atividade humana.
O conflito de leis estuda as relações humanas ligadas a dois ou
mais sistemas jurídicos cujas normas não coincidem, cabendo-lhe
determinar qual dos sistemas será aplicado.
O conflito de jurisdições cuida de definir a competência do
Judiciário de cada país na solução dos conflitos que envolvem pes-
soas, coisas ou interesses que extravasam os limites de uma soberania.
A teoria dos direitos adquiridos como objeto do Direito Inter-
nacional Privado versa a mobilidade das relações jurídicas, que às
vezes nascem em uma jurisdição, repercutindo seus efeitos em
outra, sujeita a legislação diversa.
A Alemanha2 restringe o objeto da ciência ao conflito das leis
e os países anglo-saxões, notadamente a Grã-Bretanha3 e os Estados
Unidos,4 que denominam-na de « Conflict of Laws”, incluem em
seu objeto o conflito das leis, o conflito das jurisdições e o reco-
nhecimento de sentenças estrangeiras.
Os países da Europa Oriental também incluem o conflito das
leis e o conflito das jurisdições no objeto da disciplina)
No Brasil divergem os autores, entendendo alguns que o ob-
jeto se circunscreve ao conflito de leis, aceitando, todavia, que se
estude a nacionalidade e a condição jurídica do estrangeiro como
pressupostos didáticos da disciplina.6
Entendemos que o estudo do homem na sua dimensão inter-
nacional, na defesa de seus direitos além de seu habitat normal,
abrange o exame de sua nacionalidade, o estudo de seus direitos
como estrangeiro, as cortes nacionais a que poderá recorrer e às
quais poderá ser chamado e as leis que lhe serão aplicadas.

2 MARTIN WOLF, “Derecho Internacional Privado”, trad. Rovira J. Ermengol,


págs. 17/8.
3 DICEY AND MORRIS, “The Conflict of Laws”, pág. 7
4 Restatement of the Law of Conflict of Laws, Second, regi-a n~ 2, pág. 2.
5 ISTVAN SZASZY «Conflict of Laws in the Western, Socialist and Developing
Countries”, pág. 36.
6 Vide EDUARDO ESPÍNOLA, “Elementos de Direito Internacional Privado”,
pág. 23; AMILCAR DE CASTRO, “Direito Internacional Privado”, pág. 55 se opõe
à ampliação do objeto; CLÓVIS BEVILAQUA, “Princípios Elementares de Direito
Internacional Privado”, pág. 125, e HAROLDO VALLADAO, D.I.P., i~, pág. 44 são
a favor do objeto abrangente.

2
O Direito Internacional Privado não mais se restringe — com
se sustentou outrora — a instituições do direito privado; atua igua
mente no campo do direito público: questões fiscais, financeira
monetário-cambiais, penais e administrativas assumem aspectos ii
ternacionais e exigem que se recorra a regras e princípios d
Direito Internacional Privado.7
A justaposição destes temas, nacionalidade, condição jurídic
dos estrangeiros, conflito de leis e conflito de jurisdições, tem sid
objeto de interessantes classificações. Henri Batiffol e Paul Lagai
de8 dizem que o Direito Internacional Privado estuda os sujeitc
do direito, o exercício dos direitos e a sanção dos direitos: e
sujeitos, ao tratar de nacionalidade e da condição jurídica do e~
trangeiro; o exercício, ao versar os conflitos de leis, e a sançã
quando se dedica ao conflito de jurisdições.
Pillet9 classificava os temas em gozo dos direitos, exercício dc
direitos e reconhecimento dos direitos. O gozo dos direitos s
refere à condição dos estrangeiros, em que se estuda o que poder
e o que não podem fazer, e isto é decidido exclusivamente pela k
do foro, lexfon. O exercício dos direitos trata de como exercer
direito, o que poderá ser na conformidade da lei local ou de algum
lei estrangeira, escolha que o Direito Internacional Privado do for
há de efetuar. E o reconhecimento dos direitos versa os efeito
internacionais dos direitos adquiridos no estrangeiro.
Amílcar de Castrom0 ilustra a composição do tema da condiçã
jurídica do estrangeiro com o do conflito de leis mediante o exen
plo de um estrangeiro de 17 anos, domiciliado em seu país, qu
de passagem pelo Brasil, deseja fazer seu testamento. Condiçã
jurídica do estrangeiro — pode um estrangeiro efetuar o ato d
testamento no Brasil, ou estará este ato entre os vedados aos e~
trangeiros no país? A resposta é de que o estrangeiro tem condiçã
jurídica para testar no Brasil. Segue-se a segunda questão: que k
civil, relativa à capacidade e às normas testamentárias será aplicad
ao testamento?

7 Vide adiante neste capítulo sob o subtítulo “O Direito Público


8 HENRI BATIFFOL e PAUL LAGARDE, “Droit International Privé”, tomo 1, pá~
7.
~ ANTOINE PILLET, “Principes de Droit International Privé”, págs. 27 e
10 AMÍLCAR DE CASTRO, op. cit., pág. 69.
Responde o Direito Internacional Privado que os aspectos
formais são regidos pela lei local, e os aspectos de substância e de
capacidade pela lei do país em que o jovem está domiciliado. Se
esta lei veda o testamento aos menores de 18 anos, ele tem o gozo
ao direito de testar no Brasil, mas não poderá exercê-lo, enquanto
que as pessoas domiciliadas no Brasil e por isso regidas por nossa
lei podem testar a partir de 16 anos de idade, artigo 1.627, 1, do
Código Civil.
Concebe-se a presença de todos os objetos acima enunciados
numa única hipótese, de um homem nascido em Paris, de pais
brasileiros, casado com uma francesa, que tenha firmado, na capital
francesa, juntamente com sua esposa, com quem é casado pelo
regime de separação de bens, um contrato de compra do controle
acionário de uma sociedade brasileira, proprietária de um órgão
jornalístico e que descumpre as obrigações assumidas com o vende-
dor no que tange ao pagamento parcelado do preço da aquisição.
A caracterização da nacionalidade do adquirente é de suma
relevância, em face da proibição legal brasileira de controle de
empresa jornalística por estrangeiro.11
Temos aqui questões de nacionalidade no que tange ao varao
(será brasileiro ou francês?) e de condição jurídica do estrangeiro
no que tange à sua esposa que participou da operação adquirindo
parte das ações transacionadas.
Saber qual o tribunal competente para julgar a ação do ven-
dedor contra o casal de compradores envolve conflito dejurisdição,
eis que, firmado o contrato em Paris por uma francesa, sua justiça
se considerará competente,’2 mas, como o contrato devia ser cum-
prido no Brasil, a justiça brasileira também se considerará compe-
tente.’3 Decidida esta questão, caberá definir que lei será aplicada
para o exame de validade formal do contrato, de sua substância,
i.e., a interpretação de suas cláusulas, o entendimento dos direitos
e obrigações das partes e as conseqüências de um eventual inadim-
plemento, sendo também necessário saber da possibilidade de se
confirmar e executar a sentença prolatada em um dos países na
jurisdição do outro.

11 Constituição de 1988, artigo 222.


12 Código Civil francês, artigo 15.
is Código de Processo Civil brasileiro, artigo 88,11.

4
1
1
Temos aí os temas do conflito de jurisdições e do conflito
leis, eis que diversas as normas que regem estas matérias nos
países. São dois problemas — a indicação do foro competente e
lei aplicável — que devem ser examinadas autonomamente, nes
ordem cronológica. Uma vez determinada ajurisdição competenl
o tribunal assim designado decidirá sobre a lei aplicável.
Diante de uma situação jurídica conexa com duas ou m~
legislações, que contêm normas diversas, conflitantes, estabelece-
a dúvida sobre qual das legislações deva ser aplicada, não caben(
ao jurista, no estrito campo do Direito Internacional Privado, s
lucionar o conflito; sua missão se restringe a optar pelo sisten
jurídico a ser aplicado dentre as várias legislações conectadas co
a hipótese jurídica.
O Direito Internacional Privado, ao trabalhar com o confli
das leis, inegavelmente o campo mais amplo e importante de s
objeto, há de criar regras para orientar o Juiz sobre a escolha
lei a ser aplicada. O conflito entre as legislações permanece, m
a situação concreta é resolvida mediante a aplicação de uma d
leis, escolhida de acordo com as regras fixadas, seja pelo legisladc
seja pela Doutrina ou pela Jurisprudência.
A referência a um « conflito de leis” pode dar a idéia errôni
de que se configura colisão ou choque entre normas legais
diversos sistemas jurídicos, o que não é exato, eis que cada sisten
legisla para si. Quando o legislador francês estabelece a maiorida
civil aos 18 anos,’4 enquanto o legislador brasileiro fixa-o aos
anos,’5 não há efetivamente um conflito, urna colisâo, um choqu
São normas diferentes sobre o mesmo instituto jurídico, uma ide
lizada para a sociedade francesa, a outra para a sociedade brasileir
Todavia, ocorrem hipóteses em que o aplicador da lei deverá de
dir se se trata de caso regido pela lei de um ou de outro sistem
Estará oJuiz diante da «concorrência” ou do «concurso” de du
leis diferentes sobre a mesma questão jurídica. E à ciência
“conflito das leis” cabe orientar sobre a escolha a ser feita entre
duas normas concorrentes.’6

14 Código Civil francês, artigo 388.


15 Código Civil brasileiro, artigo 6~.
16 CLÓVIS NEWTON DE LEMOS, “Questões Fundamentais de Direito Inter,
cional Privado”, pág. 25.
A Denominação

Há um generalizado deleite entre os estudiosos do Direito


Internacional Privado em demonstrar que a denominação da dis-
ciplina é incorreta e ao mesmo tempo manter-se fiel a ela.
A principal fonte do Direito Internacional Privado é a legisla-
ção interna de cada sistema, razão por que não cabe falar em direito
internacional, uma vez que a autoria de suas regras é interna e nao
internacional. Denota-se assim a perfeita distinção entre o Direito
Internacional Público e o Direito Internacional Privado, pois, en-
quanto aquele é regido primordialmente por Tratados e Conven-
ções, multi e bilaterais, controlada a observância de suas normas
por órgãos internacionais e regionais, já o Direito Internacional
Privado é preponderantemente composto de normas produzidas
pelo legislador interno. A nacionalidade é fenômeno eminente-
mente nacional, e nenhuma soberania concebe qualquer interfe-
rência de fontes estranhas na elaboração de sua política e de suas
normas. A condição jurídica do estrangeiro é igualmente matéria
regida por normas internas, respeitados determinados princípios
acordados pelas nações. As regras sobre competência dos tribunais
de cada país são indubitavelmente de inspiração e de autoria do
legislador de cada jurisdição.
Em matéria de conflito de leis produziu-se efetivamente uma
considerável obra convencional, especialmente na segunda metade
do século XX, mas grande parte das convenções não vigora por
falta de número mínimo de ratificações, e, assim, via de regra, as
soluções são encontradas nas normas internas de cada sistema
sobre a aplicação da lei no espaço. A obra convencional permanece
como pano de fundo, de valor teórico-doutrinário, a fortalecer o
entendimento do jurisconsulto quando coincide com as regras
nacionais, com a opinião da doutrina e a produção jurisprudencial.
Assim, temos ampla diversidade nas soluções nacionais para os
conflitos de leis, e conseqüentemente é difícil conceber a denomi-
nação « internacional” que sugere uniformidade.
Outra crítica que se faz à denominação “internacional” é de
que este termo dá idéia de urna relação jurídica entre Estados,
quando, em verdade, o Direito Internacional Privado praticamente
só trata de interesses de pessoas privadas, sejam físicas ou jurídicas,
e quando cuida de interesses do Estado, este figura tão-somente
1
1
1
como membro da sociedade comercial internacional, mas não r
sua manifestação de ente soberano.
O Direito Internacional Público, este sim, versa interesses e
tatais e conflitos entre soberanias, o que caracteriza sua internaci
nalidade.
Portanto, a ciência que tem corno seu principal objeto o coi
fito das leis, visando estabelecer regras para a opção dentre
mesmas, é um direito eminentemente nacional, daí ser incorrei
sua denominação «internacional”. E como esta ciência tambéi
estuda os conflitos interespaciais, não internacionais, bem como c
interpessoais (ver mais adiante, neste capítulo), certamente que
denominação contrasta com o conteúdo da disciplina.
Prossegue a crítica sobre a denominação da ciência, concei
trando agora seu poder de fogo sobre o termo « privado”. Se ii
cluídas estão na disciplina questões de Direito Processual, Fisca
Monetário, Financeiro, Administrativo e Penal, como se falar er
direito privado? A justificativa apresentada é de que o « privado
não está em relação à norma, mas ao sujeito interessado na escolh
da lei, e este é sempre privado. A crítica não descansa e replica: s
se trata de encontrar solução ou opção entre duas normas jurídic2
provenientes de sistemas diversos, se se trata portanto de um s
bredireito’7 a decidir sobre qual de dois direitos deva ser aplicadc
se suas normas devem respeitar e seguir a orientação dos grande
princípios imanentes do Direito Internacional Público, pois tan
bém na solução das questões privadas internacionais há que s
atentar para os interesses público-políticos de natureza internack
nal, se, enfim, se trata do ordenamento da competência das corr
petências, seguramente será um direito público e não um direit.
privado, por mais privados que sejam os interesses envolvidos, ser
do, pois, errôneo o termo «privado” contido na denominação.
A alternativa aventada, « Direito Privado Internacional”, sati~
faria alguns aspectos das críticas levantadas, pois o internacional s
referiria tão-somente à esfera internacional dos interesses envolv
dos, mas vários pontos da crítica permaneceriam válidos.
Muitas outras sugestões para a denominação da ciência forar
oferecidas pelos estudiosos. Entre nós, Raul Pederneiras criou ur

17 Legum leges, jus supra jura, Dintto dei Düitti, Recht dei Rechtsordenungen.
6
neologismo, «Nomantologia”, significando o estudo (logos) do con-
fronto (ante) das leis (nomos).
Entendemos que a melhor proposta é a de Arminjon, que
sugeriu « Direito Intersistemático”, pois abrange todos os tipos de
situações conflitantes: conflitos interespaciais, tanto os internacio-
nais como os internos, e conflitos interpessoais, inclusive os pro-
blemas de natureza jurisdicional, eis que cobre todas as situações
em que se defrontam dois sistemas jurídicos com referência a uma
relação de direito.
Segundo Arminjon’8, um sistema jurídico,

“é um agrupamento de pessoas unidas por uma regra jurídica


que ordena os principais aspectos de sua vida social e freqüente-
mente dispondo de instituições jurisdicionais e administrativas”.

Os outros aspectos estudados, nacionalidade e condição jurí-


dica do estrangeiro, figuram como pressupostos, e a rigor não
exigem cobertura da denominação, mas com algum esforço de
imaginação podem ser considerados como integrados na denomi-
nação proposta, pois quando se examina a nacionalidade de al-
guém ou a condição jurídica de um estrangeiro, isto também pode
ser considerado como uma análise intersistemática.
No entanto, apesar de toda a crítica ao « Direito Internacional
Privado”, a denominação é mantida. Diríamos que didaticamente
com bons resultados, pois que a crítica vai ensinando tudo o que
o Direito Internacional Privado não é, facilitando destarte a com-
preensão do que realmente seja.
A denominação foi formulada pela primeira vez por Joseph
Story’9 nos Estados Unidos, em 1834, e utilizada como título de
obra por Foelix, na França, em 1843,20 ganhando aceitação quase
universal. Os anglo-americanos preferem a denominação “Conflict
of Laws”, mais adequada, pois se refere ao principal objeto da
ciência, e, se considerarmos que abrange todo tipo de conflito,

18 P. ARMINJON, “Précis de Droit International Privé”, tomo 1, pág. 141: “Un


systêmejuiidique est un groupement des personnes unies par une rêglejuridique
qui ordonne les principaux éiéments de ieur vie sociale et souvent aussi par des
institutionsjuridictionnelles et administratives.
19 JOSEPH STORY, ‘Comentarios sobre ei Conflicto de las Leyes”, pág. 12.
20 M. FOELIX, ‘Traité du Droit International Privé ou du conf]it des bis de
différentes nations, en matiêre de droit privé”.

8
inclusive o de natureza jurisdicional, a denominação é complet
pois eles não incluem no objeto da disciplina a nacionalidade e
condição jurídica do estrangeiro.21

Aplicação do D.LP às Outras Diiciplinas Jurídicas

Para melhor compreensão de nossa disciplina há que exam


nar seu relacionamento com as demais disciplinas jurídicas. Fala-s
nas suas afinidades com os demais ramos de Direito” ~22 Mais co
reto é referir a aplicação do Direito Internacional Privado às dema
disciplinas. Não há afinidade propriamente dita, mas influência d
Direito Internacional Privado sobre a aplicação das normas d
todos os campos do direito.
Numa situação jurídica que se desenrola em um espaço naci(
nal, entre nacionais domiciliados no mesmo território, ausent
qualquer fator externo, como na hipótese de brasileiros, domic
liados no Brasil, que assinam em território brasileiro escritura pi
blica de compra e venda de imóvel situado no Brasil, aplica-s
unicamente a lei brasileira, por inexistír relação alguma com sist~
majurídico estrangeiro, não havendo, assim, interesse algum par
o Direito Internacional Privado. Este só surge quando ocorre algur
fator extraterritorial, seja no plano subjetivo da relação jurídic~
seja em algum aspecto objetivo da mesma. E ocorrendo isto, e er
havendo dúvida sobre a opção que deva ser feita, o comando inici~
provém das regras do Direito Internacional Privado que determ
nam qual direito interno deve ser aplicado. Aí temos superordem
mento, o sobredireito decidindo sobre o direito a ser aplicado.
O Direito Internacional Privado é a projeção do direito intern
sobre o plano internacional, como formulou Bartin22 ou, como ber

21 A denominação “Conflict of Laws” é atribuída a ULRICH HUBER, holandê


que intitulou sua obra clássica ‘De conflictu legum diversarum in diversis
imperus
Alguns autores anglo-americanos utilizam a denominação «Private Internation:
Law”: G. C. CHESHIRE na Inglaterra e ARTHUR K~ KUHN nos Estados Unid
assim intitularam seus estudos. J. H. C. MORRIS tem uma obra sobre “Conflict
Laws” e foi o atualizador da obra clássica britânica sob o mesmo título, de
DICE’
mas também escreveu ‘Cases on Private International Law”.
22 OSCAR TENÓRIO, «Direito Internacional Privado”, ~ n~ 31, pág. 26.
23 BARTIN, apud LOUSSOUARN e BREDIN, « Droit du Commerce Internatio
nal”, pág. 6, nota 4.
1
AL
Iflt(
cip]

ção
int(
int(
Inb

çõe
poI

Pri’
pel
me
rên
no’
reg
acc
de
leg
cox
do
fali
sol
sol:
coi
en
na
coi
na
qu
qu

6
colocado por Ferrer Correia,24 professor de Coimbra, o Direito
Internacional Privado é a dimensão internacional ou universalista
do direito interno.
Werner Goldschmidt23 contribui dizendo que o D.I.P. não é
mais do que um Direito Privado especial, ou seja, aquela parte do
Direito Privado que contempla os casos que contêm elementos
estrangeiros.
Quando nubentes têm nacionalidades e/ou domicfiios dife-
rentes no momento de contrair matrimônio, teremos que detern2i-
nar qual a lei aplicável às formalidades preliminares e à forma do
próprio ato celebratório do casamento, qual a lei aplicável ao
regime de bens que se instituirá entre o casal e eventualrnente
também será necessário estabelecer a lei aplicável às relações pes-
soais entre os cônjuges e para os processos de separação, divórcio
ou de anulação do casamento. Temos aí que examinar o casamento
em sua dimensão internacional e para tanto socorrem-nos as regras
do Direito Internacional Privado.
Quando é firmado em Nova York um contrato de compra e
venda de imóvel localizado no Brasil, ou quando este é dado em
garantia hipotecária para uma operação de crédito firmada naque-
le centro financeiro, há que se saber que leis regem a forma e a
substância do contrato, bem assim o direito real nele inserido. E a
dimensão internacional do direito das coisas e do direito das obri-
gações.
Cidadão português, domiciliado no Brasil, que aqui morre,
deixando bens e herdeiros no Brasil e em sua terra natal, apresenta
questão sucessória em sua dimensão internacional.
Se a capacidade civil adquirida por jovem francês aos 18 anos
será reconhecida quando ele se radica no Brasil com menos de 21
anos, é questão do dimensionamento internacional das normas
sobre a capacidade.
No Direito Comercial, a aplicação das regras sobre a naciona-
lidade da pessoa jurídica, que envolvem o seu reconhecimento e a
sua personalidade como entidade, dependerá das regras do Direito
Internacional Privado, assim como a validade e a exeqüibilidade
de títulos de crédito firmados no exterior, e os efeitos da falência

24 FERRER CORREIA, ‘Lições de Direito Internacional Privado”, págs. 284/5.


25 WERNER GOLDSCHMIDT, « Derecho Internacional Piivado”, pág. 87.

10
de uma sociedade, decretada pela jurisdição onde a mesma tem
sua matriz, sobre as filiais e subsidiárias estabelecidas em outros
países, estas e muitas outras questões compõem a dimensão inter-
nacional do Direito Comercial.
Empresa estrangeira com filial no Brasil transfere empregado
para trabalhar no exterior e lá estando, após algum tempo, e
despedido. Onde processa a empregadora? Que lei regerá a disso-
lução unilateral do vínculo empregatício? Temos aí a dimensão
internacional do direito trabalhista.
Empresa brasileira estabelece uma subsidiária na Finlândia que
se dedica à pesca e, auferindo lucros, paga imposto de renda em
Helsinque e repatria o resultado para o Brasil. Pagará imposto sobre
a renda também no Brasil? Dimensão internacional do direito fiscal.
Marca registrada na Suíça, cujo produto é vendido no Brasil,
precisa ser igualmente registrada no Brasil para manter seu direito
de exclusividade no mercado local?
Regulamentos cambiais franceses que vedam operações finan-
ceiras ou monetárias com nosso país, introduzidos após a celebra-
ção de um contrato de exportação para o Brasil, regido por nossa
lei, podem justificar o inadimplemento do exportador?
A explosão de um navio em alto-mar em conseqüência de
bomba nele colocada quando se encontrava em porto brasileiro
será julgada onde e por que leis?
Advogado formado na afamada Universidade americana de
Harvard pode advogar no Brasil?
Ilustram estas hipóteses a dimensão internacional do direito
industrial, do direito monetário-cambial, do direito penal e do
direito administrativo.

Direito Internacional Privado e Direito Internacional Público

A relação entre o Direito Internacional Privado e o Direitc


Internacional Público tem sido objeto de muita reflexão e de const
derável divergência. Mancini/6 um dos principais pensadores dc

26 MANCINI, Relatório ao Instituto de Direito Internacional, publicado no CLU


NET, 1873, tomo I~ pág. 230, reproduzido por F. LAURENT, em ‘Le Droit Civi
International”, pág. 637, obra dedicada ao presidente daquela instituição, o
pró
prio MANCINI.
Direito Internacional Privado do século XIX, se referiu à obrigação
que deriva do Direito Internacional Público sobre cada Estado no
que tange ao tratamento dos estrangeiros em seu território. “A
ciência considera este tratamento como um rigoroso dever dejustiça
internacional, do qual um Estado não se pode subtrair sem violar o
direito das gentes, sem romper os laços que o unem à espécie
humana dentro de uma grande comunidade de direito, fundada
sobre a comunidade e a sociabilidade da natureza humana.
27 —
Etienne Bartin tece varias considerações a respeito da in-
fluência do Direito Internacional Público sobre o Direito Interna-
cional Privado, dizendo que parecem ligados um ao outro como
dois ramos de um galho comum e que ambos, o Direito Interna-
cional Público e o Direito Internacional Privado, pertencem a urna
disciplina comum, constituindo uma ciência.28
Hans Kelsen29 entende que os grandes princípios do Direito
Internacional Privado emanam do Direito Internacional Público,
como a aplicação das leis de outros Estados, a vedação ao questio-
namento da validade de atos praticados por outros Estados dentro
de sua jurisdição e o reconhecimento da validade dos direitos
adquiridos no estrangeiro sob a égide da lei local.
Clóvis Beviláqua30 e Rodrigo Otávio2’ consideram o Direito
Internacional Privado como disciplina autônoma.
Arminjon32, invocando Harrison33, refuta a dependência do
Direito Internacional Privado ao Direito Internacional Público, eis
que aquele é muito mais antigo do que este, considerando que
desde o início do século XIV (e mesmo anteriormente) já eram
formuladas as regras precisas e técnicas que os tribunais aplicam
até os dias atuais para solucionar os conflitos de leis, época aquela
em que os Estados ainda não se haviam constituído, a noção de
soberania ainda não se formara, em suma não existia ainda o direito
das gentes, que só foi criado no século XVI. Qual seria então o
fundamento do Direito Internacional Privado se este dependesse
do Direito Internacional Público?

27 E. BARTIN, “Études de Droit International Privé”, pág. 218.


28 E. BARTIN, op. cit., pág. 220.
29 HANS KELSEN, “Principles oflnternational Law”, págs. 380/1.
30 CLÓVIS BEVILÂQUA, op. cit., pág. 119.
31 RODRIGO OTÁVIO, « Direito Internacional Privado”, págs. 204/5.
32 P. ARMINJON, op. cit., pág. 34.
33 HARRJSON, “On Junsprudence and Conflict of Laws”.

12
Esta argumentação não é convincente, eis que em seus primór
dios o Direito Internacional Privado cuidava de conflitos entre lei
municipais, sendo que as regras então concebidas foram evoluind
para, afinal, aplicar-se aos conflitos de leis dos Estados, quando já s
haviam consolidados os princípios do Direito Internacional Privado
Não se há necessariamente de seguir aqueles que pretenden
que o Direito Internacional Privado emana do Direito Internacio
nal Público, ou de que as disciplinas sejam paralelas, galhos d~
mesma árvore, mas também não devemos manter a idéia da auto
nornia da nossa disciplina. Há, inequivocamente — aqui sim —
afinidade entre as duas disciplinas jurídicas, ambas voltadas para
questões que afetam os múltiplos relacionamentos internacionais
uma dedicada às questões políticas, militares e econômicas do~
Estados em suas manifestações soberanas, a outra concentrada no~
interesses particulares, dos quais os Estados participam cada ves
mais intensamente. Ambas disciplinas têm sido objeto de recíproc2
colaboração por juristas de todo o mundo, para ambas têm sidc
elaborados tratados e convenções por organismos internacionais
regionais, e os “princípios gerais de direito reconhecidos pelas naçõe.
civilizadas” — noção assentada no Regulamento da Corte Interna
cional de Justiça — norteiam e limitam o legislador e o aplicadot
da lei em questões que dizem respeito tanto ao Direito Internacio
nal Público como ao Privado.
Modernamente se estuda a interação entre o Direito Interna
cional Público e o Direito Internacional Privado4 Philip JessuF
desenvolveu a noção “Transnational Law”, que funde o Direitc
Internacional Público, o Direito Internacional Privado e novo~
campos do direito que não se enquadram em qualquer uma desta~
tradicionais disciplinas.35

34 HAROLD G. MAIER, « ExtrateriitorialJurisdiction ata Crossroads: an intersec


tion between public and private international law”, American Journal of Interna
tional Law, 1982, pág. 280; PIERRE MAYER, “Droit international privé et droi
international public sous l’angle de Ia notion de compétence”, REVUE, 1979,
pág
1, ANDREAS F. LOWENFELD, ‘Public Law in the International Arena: Conflic
of Laws, International Law, and some suggestions for their interaction”, Recuei
des Cours, vol. 163, pág. 311.
35 OSCAR SCHACHTER, ‘Philip Jessup’s Life and Ideas”, Ameiican Journal o
International Law, 1986, págs. 893/4. Como novos ramos do direito,Jessup
referi:
ao Direito da Comunidade Européia o Direito Marítimo, o Direito Administra tivc
Internacional, os crimes de guelTa, o Direito do Desenvolvimento Econômico e
a
regras aplicáveis às empresas mulúnacionais.

1:
Em 1974 França e Irã assinaram Acordo de Cooperação Cien-
tífico, Técnico e Industrial e em 1984 a Corte de Cassação francesa,
julgando uma causa relacionada com estes acordos disse que “as
partes envolvidas nestes acordos estavam situadas no mais alto nível.
Estavam na encruzilhada do direito internacional privado com o direito
internacional público,, havendo motivos para se questionar sob qual
dos dois os acordos estavam cobertos”.

A “Sociedade Internacional”

As hipóteses aventadas para ilustrar a dimensão internacional


das normas jurídicas do direito interno demonstram que além das
sociedades internas, regidas por sua própria legislação, existe uma
outra sociedade maior, composta pelo encontro de elementos des-
tas sociedades nacionais, que compõe a “sociedade internacional”.
Anteriormente se falava na “sociedade universal dos indiví-
duos” •36 Brocher e Pillet criaram a fórmula da “sociedade interna-
cional” divulgada na França por Batiffol,37 ejá anteriormente aceita
no Brasil por Clóvis Beviláqua38 e Rodrigo Otávio.39

A Ótica da Disciplina

O Direito Internacional Privado, em seu objeto preponderan-


te, o do conflito das leis, pode ser encarado de duas formas dife-
rentes. A primeira forma é o enfoque que compara leis de diversos
sistemas, divergentes entre si. O título da obra de Ulrich Huber
caracteriza bem esta maneira de ver a disciplina De confiictu legum
diversarum in diversis imperiis. Neste enfoque procura-se solucionar
a questão determinando a extensão territorial da lei, indagan-
do-se “qual a extensão da aplicação de minha lei?” Esta visão é
caracterizada por seu unilateralismo, levando ao método unilate-
36 J. JITTA, “Método de Derecho Internacional Privado”, pág. 251; à pág. 230 o
autor fala da existência de « una sociedad jurídica que abarca todo ei género
humano”. Savigny criara a noção da “comunidade de direito entre os diversos
povos” que será vista no capítulo sobre a história do D.I.P.
37 BATIFFOL e LAGARDE, op. cit., pág. 1, onde firmam esta noção para o con-
junto das relações internacionais dos indivíduos e dos Estados.
38 CLOVIS BEVILÁQUA, op. cit., págs. 86/7.
39 RODRIGO OTÁVIO, op. cit., pág. 80; v. HAROLDO VALLADAO, D.I.P., P, pág.
12.

14
ralista,40 que procura decidir sobre a extensão da aplicação da
norma legal de acordo com os interesses governamentais na apli-
cação de sua lei em hipóteses de conflito. Brainerd Currie deno.
minou este método de “government interest analysis”.4’ Por este
método procura-se o alcance extraterritorial de determinadas nor-
mas internas de um sistema jurídico.
O outro enfoque do conflito das leis que leva a método diverso
é o multilateralismo que, ao invés de indagar sobre a extensão da
aplicação de determinada lei, procura saber qual a lei aplicável
para as diferentes relações jurídicas. Este foi o método proposto
por Savigny que repercute atualmente nas conhecidas teorias que
procuram detectar o “centro de gravidade” de uma relaçãojurídica
multinacional ou a relação mais significativa como estabelecido no
Restatement.42
Um professor americano, do Estado de Louisiana43 explica
bem a distinção entre os dois métodos, assim escrevendo:44

« O método unilateral foca diretamente sobre o conteúdo das


leis substantivas concorrentes e tenta resolver o problema con-
flitual delineando o raio de ação pretendido para as leis em
questão, com base nos seus objetivos. O método multilateral
classifica as relações jurídicas em categorias preestabelecidas,
emprestadas do direito interno, e em seguida atribui cada uma
destas relações a uma ordem jurídica a qual ‘ela pertence.
Diversamente do que ocorre no método unilateral, o enfoque
é na relação jurídica e sua conexão territorial ou de outra
natureza com determinado Estado, ao invés de um ‘desejo’
unilateral dos Estados envolvidos de que sua lei seja a aplicada.”

40 Vide FRIEDRICH K.JUENGER, «Amencan and European Conflicts Law”, Am.


J. Comp. Law, 1982, 117, 122.
41 CURRIE lançou sua teoria em um artigo publicado em 1959, seguido de
vários
Outros escritos a respeito da matéria, que consolidou em “Selected Essays”,
págs.
188 e segs. Sua teoria é tida como um dos pilares da filosofia da Conflict of
Laws
nos Estados Unidos.
42 Restatement of the Conflict of Laws, Regra 188: ‘os direitos e deveres das
partes
em um contrato são determinados pela lei do Estado com a qual a questão
tem a
mais significativa relação” (“the most significant relationship”).
43 SYMEON SYMEONIDES, «Louisiana’s Draft ou Succession and Marital Proper.
ty”, Am.J. Comp. Law, 1987, pág. 259.
~ Idem, págs. 288/9. Vide também do mesmo autor “Les grands problêmes
dc
droit international privé et la nouvelle codification de Louisiane”, REVUE 1992,
pág. 223.
Sobre estas duas maneiras de enfocar a disciplina do conflito
das leis encontramos interessante divergência em nossa doutrina.
Haroldo Valladão classifica Savigny como tendo abordado a ciência
do conflito de leis do ponto de vista das leis em causa,45 enquanto
Pontes de Miranda considera que Savigny concentrou sua análise
sobre a relação jurídica,46 criticando-o por isto: “O mal de Savigny
foi não ser o internacionalista e não ter visto a diferença essencial
entre o superdireito e o direito, em querer aplicar a análise das
relações, em que, como civilista, excelia, ao Direito Internacional
Privado, que é um direito sobre leis e não sobre relações.”47

O Direito Público no Âmbito do Direito Internacional Privado

Os conflitos de leis de que versa o Direito Internacional Priva-


do abrangem todas as categorias de leis, tanto de direito privado
como de direito público, ou só as daquele ramo? Esta é uma das
mais interessantes e controvertidas questões suscitadas na doutrina.
Pasquale Fiore48 exclui do Direito Internacional Privado o
direito penal internacional e os outros campos do direito integra-
dos no direito público.
Segundo esta corrente doutrinária as leis penais, fiscais e mo-
netárias estão fora do alcance do Direito Internacional Privado, eis
que não se concebe aplicá-las extraterritorialmente. «País algum
jamais considerará as leis fiscais de outro país”, exclamação profe-
rida em 1775 por Lord Mansfield na Câmara Alta britânica, tor-
45 HAROLDO VALLADAO, D.I.P., i5, pág. 39.
46 PONTES DE MIRANDA, Tratado de D.I.P. 1, pág. 63.
47 Efetivamente SAVIGNY introduz o problema do conflito das leis no Oitavo
volume de sua obra clássica «System des heutigen rõmischen Rechts”,
tradução
para o francês de M. Ch. Guenoux, Traité de Droit Romain, por ambos
enfoques,
assim escrevendo à página 6 da ti-adução francesa: “para as regras de direito
perguntamos: quais são as relações de direito submetidas a estas regras?, para
as
relações de direito: a que regras são submetidas”. Mas no curso da obra,
SAVIGNY
impõe o método multilateral com sua teoria da “comunidade de direito entre
os
diversos povos”, pela qual propõe que cada relaçãojurídica seja regida pelo
direito
mais conforme à natureza essencial da mesma, págs. 31, 109 e 118. Vide uma
apreciação algo diversa sobre a posição de SAVIGNY em KEGEL, “Story and
Savigny” , Am.J. Cornp. Law 1989, 39, 59. Sobre os métodos unilateral e
multilateral,
vide infra às págs. 52 a 57 e 130/133 e sobre SAVIGNY, vide infra págs. 127/8.
48 PASQUALE FIORE, « Lc Droit International Privé”, pág. 4.

16
nou-se famosa e foi freqüentemente invocada em dois séculos d
jurisprudência anglo-americana.
Outra escola advoga a inclusão do Direito Penal no campo d.
Direito Internacional Privado. Franz Despagnet49 assim como Fo
1ix50 consideravam conjuntamente os conflitos de leis civis e e
conflitos de leis penais, seguidos por Vareilles Sommiêres,51 par
quem o Direito Internacional Privado é um «pot-pourri que cor
tém os elementos de todas as partes do Direito”.
Também Antonio Sanchez de Bustamante assim entendia, tant
que incluiu no seu Código de Direito Internacional Privado —
Código Bustamante — um livro dedicado ao conflito das leis penamí
E antes, o Tratado de Lima, de 1878, já incluíra um títul4
dedicado à matéria penal.
O primeiro autor brasileiro de Direito Internacional Privadc
Pimenta Bueno, assim escreveu:52 “O Direito Internacional Privadi
é o complexo de leis positivas, atos, precedentes, máximas e prir
cípios recebidos ou racionais, segundo os quais as nações civilizada
aplicam as suas leis particulares, ou consentem na aplicação de lei
privadas estrangeiras dentro de seu território nas questões de ca
ráter particular, que afetam súditos estrangeiros em matéria civil
comercial, criminal, e mesmo administrativa.” O título quarto da obr:
do Marquês de São Vicente é dedicado aos « atos ilícitos ou crim:
nosos e da jurisdição respectiva.”
Eduardo Espínola,54 Rodrigo Otávio,55 Oscar Tenório56 e
roldo Valladão57 também incluem o Direito Penal no Direito Intei
nacional Privado.

49 FRANZ DESPAGNET, « Précis de Droit International Privé”, pág. 19.


50 FOELIX, op. cit., vol.1, pág. 2.
si VAREILLES SOMMIERES, “La Synthèse du Droit International Privé”, pá~
XXXV. Este é também o entendimento de BATIFFOL e LAGARDE, op. cit.,
pá~
293, n5 247 e de FRANÇOIS RIGAUX, “Précis de Droit International Privé”, n’
pág. 9, n~ 36, págs. 40/42 e n5 138, págs. 193/4.
52 PIMENTA BUENO, “Direito Internacional Privado e Aplicação de seus Princ
pios com Referência às Leis Particulares do Brasil”, pág. 12.
53 PIMENTA BUENO, op. cit., págs. 151 e segs.
54 EDUARDO ESPÍNOIA, “Elementos de Direito Internacional Privado”, pág. 2
e ‘Do Direito Internacional Privado Brasileiro”, pág. 94.
55 RODRIGO OTÁVIO, op. cit., pág. 151.
56 OSCAR TENORIO, D.I.P., Iii, n’ 21, pág. 22.
57 HAROLDO VALLADAO, D.LP., I~, págs. 13, 15, 42/3.

1
BIBLIOTECA
Pontes de Miranda58 escreveu que o Direito Penal não está
compreendido no D.I.P. « No Direito Penal Internacional estão em
jogo interesses eminentemente sociais — todo ele é ligado àjuris-
dição, e toda função repressiva é de direito público.” Clóvis Bevi-
láqua59 também não incluía o direito penal no âmbito do D.I.P.
Nos U.S.A. o Restatement of the Law, Second, Conflict ofLaws não
cuida especificamente de conflitos de direito penal, mas o comen-
tário à Regra 1 do Restatement esclarece que « muitos dos princípios
declarados neste Restatement são aplicáveis ao direito criminal”Y~
Em 1975, na reunião atual do Comitê francês de Direito In-
ternacional Privado,6’ Pierre Lalive apresentou comunicação sobre
o tema, intitulado “O Direito Público Estrangeiro e o Direito In-
ternacional Privado”, em que proclamou que a inaplicabilidade do
direito público estrangeiro é um dogma sem justificativa. Não há
corno ignorar as normas estrangeiras em matéria de licença de
importação ou exportação, de concorrência ou de controle de
câmbio. Lalive assinala que ajurisprudência de vários países, inclu-
sive da Áustria e da Suíça, vem aceitando aplicar normas de direito
público estrangeiro.
No mesmo ano, em sua sessão bienal, o Instituto de Direito
Internacional, reunido em Wiesbaden,62 aprovou uma resolução
concernente à aplicação do direito público estrangeiro, em que
declara que “o caráter público atribuído a urna disposição legal de
direito estrangeiro designada como direito aplicável pela regra de
conflito de leis não representa obstáculo à sua aplicação, sob re-
serva do respeito ao princípio da ordem pública”. A Resolução do
Instituto declara que o pretenso princípio da inaplicabilidade
apriorística do direito público estrangeiro não tem fundamento
em qualquer razão válida, seja teórica ou prática, e freqüentemente
representa o emprego duplicado do princípio da ordem pública.
O Instituto ressalvou que a Resolução não versaria a questão
mais delicada referente a iniciativas judiciais requeridas por uma
autoridade estrangeira ou um organismo público estrangeiro ba-
seadas em dispositivos de seu direito público. Realmente não se
58 PONTES DE MIRANDA, op. cit., pág. 37.
59 CLÓVIS BEVILAQUA, op. cit., págs. 120/121.
60 Restatement of the Law, Second, Conflict of Laws, vol. 1, pág. 6.
61 Comité français de droit international privé, REVUE, 1976, pág. 230.
62 REVUE, 1976, págs. 423/5.

18
conhece até hoje que o Judiciário de algum Estado tenha admitk
processo de cobrança fiscal promovido por organismo público
outro Estado.

Os Conflitos Interespaciais

O conflito de leis, matéria-prima do Direito Imiternacional P~


vado, não ocorre apenas ante o confronto, a concorrência, de k
autônomas, divergentes, oriundas de legislações de diferentes p~
ses, como se poderia pensar à vista das noções até aqui expostas
Em verdade, nos seus primórdios, o Direito Internacional Pi
vado se ocupava do conflito entre leis das cidades do norte da Itál
(Módena, Bolonha e outras) e das províncias francesas da Bretanl
e da Normandia.
Que lei se aplicaria a um contrato firmado entre um cidadi
de Bolonha e outro de Módena; que regime de bens vigoraria r
casamento entre um bretão e uma normanda? Estas íts questõ
que ocuparam osjusinternacionalistas dos séculos XIV a XVIII.
Na segunda parte de referido período surgiram os confliv
intercoloniais ou metropolitano-coloniais. Em uma relaçãojurídi
entre cidadão da metrópole com outro de uma colônia do alér
mar, que lei seria aplicada?
Estas não eram questões de conflito de leis emanadas de sob
ranias diferentes.
E o mesmo ocorreu no século XIX e no século atual nos país
que continham diversos regimes legais, como a Polônia, após a
Guerra Mundial, onde vigoraram concomitantemente leis da Alem
nha, da Rússia, do Império austro-húngaro e o Código de Napoleã
E até nos dias atuais temos o México com um Código Ci~
para cada província, os Estados Unidos cujo regime federati~
concede autonomia aos Estados para legislar sobre praticamen
todos os ramos de direito, inclusive sobre Direito Internacion
Privado, pelo que surgem a toda hora conflitos de leis civis, corn
ciais, penais, fiscais e processuais, emanadas de dois ou mais Estad
da federação norte-americana.
Um dos casos clássicos é Miliken v. Pratt,65 julgado em 189
Daniel e Sara Pratt viviam em Massachusetts, cuja legislação con

63 Supreme Judicial Court of Massachusetts, 1878, 125, Mais. 374, 28 Arn. Ri


241, apud Reese and Rosenberg, “Conflict of Laws”, pág. 446.
derava a mulher casada como civilmente incapaz. Sara Pratt firmou
uma garantia a favor de Daniel Pratt perante a Deering, Miliken &
Cia., sediada no Estado de Maine, cujas leis tratavam a mulher
casada como plenamente capaz.
Daniel Pratt ficou devendo e a sociedade acionou a fiadora,
Sr5 Pratt, no foro de Massachusetts pela soma de 560 dólares e doze
centavos.
O Tribunal de Massachusetts considerou que o contrato se
realizara no Estado de Maine, pois quem assina um contrato em
Massachusetts e envia-o à outra parte em outro Estado, via mensa-
geiro ou via correio, é como se tivesse ido àquele outro Estado e
lá assinado o contrato.
Por isto decidiu a corte que a hipótese era regida pela lei do
Estado de Maine, julgando a ação procedente.
Na Suíça,64 onde os cantóes mantêm considerável autonomia
legislativa, podem ocorrer conflitos entre leis de dois cantões.65
Estes conflitos interespaciais, que abrangem conflitos interpro-
vinciais, interestaduais, intercantonais, inter-regionais, metropoli-
tano-coloniais, integram o Direito Internacional Privado?

64 O CÓDIGO CIVIL SUÍÇO, de 1907, vigendo desde 1912, deixou ampla


margem
de competência para o legislador cantonal. V. “Direito Civil Comparado”, de
LINO
DE MORAES LEME, pág. 176. Em seu artigo 5” o Código Civil suíço dispõe que
“nos casos em que o direito federal mantiver a faculdade legislativa dos
cantões,
estão estes autorizados a estabelecer ou a revogar disposições de direito civil.
Quando a lei fizer referência ao costume ou ao uso local, considerap~se-á o
anterior
direito cantonal como a sua expressão, desde que não seja provado um uso
dife-
rente”. O artigo 6” declara que “os cantões não ficam limitados, pela lei civil,
na
sua faculdade de disposição sobre direito público. Podem eles, no âmbito da
sua
‘soberania’ limitar ou proibir o comércio de certas espécies de coisas, ou
declarar
inválidos os negócios jurídicos sobre tais coisas”. V. Código Civil suíço, tradução
de SOUZA DINIZ.
65 A antiga Lei Federal sobre as relações de Direito Civil dos cidadãos
estabelecidos
ou residentes na Suíça, de 1891, conhecida como LRDC (Loi sur les Rapports de
Droit Civil), fonte do Direito Internacional Privado suíço, até 1” dejaneiro de
1989,
estabelecia em seu artigo 1” que “as disposições do Direito das Pessoas, do
Direito
da Família e do Direito das Sucessões de um cantão, encontram aplicação
aos suíços
originários dos outros cantões, estabelecidos ou residentes em seu território, de
acordo com as determinações dos artigos seguintes”. O artigo 6~ admitia
conflitos
intracantonais, quando no mesmo cantão vigoram leis diferentes (V. Código
Civil
suíço ti-aduzido por SOUZA DINIZ, acima referido). A obra de ERNEST ROGUIN
“Conflits dei Lois Suisses” concentra-se, como reza seu subtítulo, “en maúêre
internationale et intercantonale”. Com a promulgação da nova lei sobre D.I.P.,
vigente a partir de 1” de janeiro de 1989, a legislação de 1891 ficou revogada.

20
Também esta questão sobre o alcançe da disciplina constit’
objeto de divergência na doutrina especializada. Na França, segu
do depoimento de Loussouarn e Bourel,~ a doutrina é unânirr
no reconhecimento da analogia entre estes conflitos e os conflit
internacionais.
No Brasil, Oscar Tenório67 sustenta que os conflitos que n~
sejam internacionais não formam objeto da nossa disciplina. Ponti
de Miranda68 adotou a mesma teoria. Este entendimento está ligad
à noção de que os conflitos de leis são aqueles que emanam c
soberanias diferentes, e isto não ocorre com conflitos entre leis
regiões, cantões, estados diferentes, mas integrados em um só E
tado, em uma soberania.
A escola que nega aos conflitos interlocais a cidadania de D.I.
estuda-os, não obstante, como fenômeno de caráter supletivo pai
as normas do conflito de leis.
Haroldo Valladão69 mantém posição firme de que o Direil
Internacional Privado cobre relações sociais interconectadas n~
só no plano de diferentes nações, mas de diferentes províncias
regiões, daí não aceitar a conceituação do D.I.P. como o direito c
“sociedade internacional”.
Nos Estados Unidos a solução dos conflitos interestaduais
internacionais segue as mesmas normas, criadas pelos tribunais
consolidadas no Restatement.
Os Conflitos Interpessoais

Além dos conflitos interespaciais, abrangendo os internaci


nais e os internos, existem outros conflitos, em que não figu.
qualquer aspecto espacial, mas em que entram em linha de con
mais de uma legislação, aplicáveis não por considerações de loc
lização mas por motivos de natureza subjetiva, decorrentes de d
terminadas qualificações pessoais.

66 LOUSSOUA.R.N e BOUREL, “Droit International Privé”, pág. 132, n” 115. Sol


a Espanha, vide JUAN ANTONIO CREMADES, Clunet, 1981, págs. 856, 863/4
67 OSCAR TENÓRIO, op. cit., págs. 33/35.
68 PONTES DE MIRANDA, op. cit., 1, págs. 42 e segs.
69 HAROLDO VALLADAO, op. cit., pág. 15.
As etnias, os grupos, as tribos, as castas e as religiões são as
determinantes de certos sistemas jurídicos dentre cujas normas o
juiz deverá optar em hipótese de confronto.
Nos países da Europa Oriental até a 2~ Guerra Mundial os
casamentos eram celebrados e regidos pela religião de cada um,
regime este que vigora atualmente em Israel e nos países árabes,
onde o direito matrimonial é de competência legislativa e jurisdi-
cional das respectivas religiões.
As normas que regem os confrontos de leis decorrentes da
variedade e diversidade destes tipos de leis pessoais integram-se no
Direito Internacional Privado? Esta é outra faceta do problema
apresentado no tópico anterior e também quanto a esta ocorre
divergência doutrinaria.
Arminjon70 foi o mais veemente defensor da integração de
todos estes conflitos no Direito Internacional Privado, que para ele
vai mais longe do que a divisão dos sistemas legislativos entre
Estados soberanos. Todas as coletividades ou comunidades que
criam e mantêm um sistema jurídico dentro de um determinado
território ou mesmo independentemente de qualquer território,
constituem um elemento no leque de sistemas jurídicos potencial-
mente em conflito jurisdicional ou legislativo com os demais siste-
mas, e estes conflitos obedecem às normas traçadas pela ciência
que se convencionou denominar de Direito Internacional Privado.
Assim compreende-se bem a denominação que Arrninjon su-
geriu para nossa disciplina, por sua clareza e abrangência: “direito
— ,, 71
intersistematico
Temos, pois, no domínio do Direito Internacional Privado as
questões de nacionalidade, dos direitos do estrangeiro, do conflito
de leis e do conflito de jurisdições.
E o conflito de leis abrange leis de toda natureza e de toda
origem: direito privado e direito público, normas estabelecidas por
Estados soberanos e por províncias, cantões ou estados-membro de

70 P. ARMINJON, “L’Objet et la Methode de Droit International Privé”, in Recueil


des Cours, tomo 21, págs. 429 e segs. e “Les SystêmesJuridiques Complexes et
les
Conflits de Lois et deJuridictions auxquels ils donnent lieu”, in Recueil des Cours,
tomo 74, págs. 73 e segs.
71 P. ARMINJON, op. cit., supra nota 18, pág. 21.

22
urna Federação, bem como regras oriundas de sistemas pessoan
como as etnias e as religiões.
O quadro sinÓtico dá uma idéia de multiplicidade de espécie
de normas de sobredireito, onde se inserem os diversos tipos d
conflitos que vimos focalizando.72
72 Este quadro segue o esquema elaborado pelo Professor APIO CLAUDIO IJ
LIMA ANTUNES, publicado na Revista da Faculdade de Direito de Pelotas, n”
novembro de 1961, pág. 182.
a
o
zo
—— o
~ 01
.222 ‘o o~ —
~.z ~zt
—a— ~..0-. —
;J a—o,— a—.—
— ,.~ a —
~•‘-~0

E-
z
O-
E-
z
o

20
a.- O-ao

o
.2
2: t2~

E-
2:
o

O-
E-
z

a
o—.
uj~O

~ .~
E

2~

a
— a—
Ua

a ~.-

E~
a0

0-~” O.

a
o

.3

~~OO
o
~OO
-~ ~-e
a .2

o ~

E-o o
a

a
E
o

a
~
o
O.
o
-a
a~E
.E O- ~
a

— E
2

o
Capítulo II

DIREITO INTERTEMPORAL

E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Sobredireitos e Conflitos Bidimensionais

Acima das normasjurídicas materiais destinadas à solução do


conflitos de interesses, sobrepõem-se as regras sobre o campo d:
aplicação destas normas. São as regras que compõem o chamad(
sobredireito, que determinam qual a norma competente na hipótesi
de serem potencialmeiite aplicáveis duas normas diferentes à mes
ma situação jurídica.
Esta opção entre duas normas pode ocorrer com relação a
fator tempo ou ao fator espaço (ou sistema).
Na primeira hipótese temos a dúvida entre aplicar a lei antig~
ou a lei nova e na segunda, entre a lei do foro ou a lei estranh~
(conflitos interespaciais), ou então uma dentre duas leis em vigo
no mesmo espaço, mas emanadas de sistemas jurídicos diverso
(conflitos interpessoais).
A primeira é regida pelo Direito Transitório, também denomi
nado Direito Intertemporal, e a segunda pelo Direito Internaciona
Privado. Ressalte-se o paralelismo entre estes dois legum leges — le
sobre as leis — que optam entre leis autônomas e diferentes.
A este propósito veremos oportunamente como a teoria do
direitos adquiridos em Direito Internacional Privado se inspira n~
teoria que, sob a mesma denominação, constitui princípio centra
do Direito Intertemporal.
Situações especiais se verificam em que ocorre superposiçã
de um conflito espacial sobre um conflito temporal. Há duas hipó
teses: conflito temporal de normas de D.I.P. e conflito espacial d4
normas temporais. Vejamo-las.
2
0.

o
O-

E-
-u
z
2:
ujo
Direito Intertemporal Internacional
O conflito temporal de normas de D.I.P. se dá em conseqüên-
cia de alteração na legislação interna relativa a conflitos de leis
interespaciais ou interpessoais. Na França, até 1804, vigia a regra
conflitual do direito do domicilio pela qual as pessoas eram regidas
quanto à sua capacidade pela lei do local em que estivessem domi-
ciliadas. Esta norma foi alterada com o advento do Código de
Napoleão, que determinou fosse aplicada às pessoas a lei do país
de sua nacionalidade.’ O mesmo ocorreu na Alemanha com a
entrada em vigor do Código Civil, que, igualmente, substituiu a
regra domiciliar pela lei da nacionalidade.2
No Brasil3 ocorreu o inverso com a promulgação do Decreto-lei
4.657 de 4 de setembro de 1942 — a Lei de Introdução ao Código
Civil — que firmou a regra domiciliar, substituindo a regra da
nacionalidade contida na Introdução ao Código Civil, de 1916.
Estes conflitos são solucionados pelo Direito Intertemporal
Internacional, ou seja, o direito que rege os conflitos temporais das
regras do Direito Internacional Privado.
Alguns escritores do início do século4 pretenderam que, sendo
o Direito Internacional Privado um direito público, suas regras
devem ter aplicação imediata, sem consideração a situações jurídi-
cas já consolidadas. Mas prevaleceu a orientação de que sobre a
transitoriedade das normas de Direito Internacional Privado devem
incidir as mesmas regras que norteiam os conflitos temporais das
normas jurídicas em geral, regendo-se o sobredireito espacial de
acordo com as regras do sobredireito temporal.
O Direito Intertemporal Internacional segue, assim, orienta-
ção idêntica ao Direito Intertemporal comum.

1 Código Civil francês, artigo 32, par. 32; em 1975 a França introduziu o
domicílio
como regra de conexão suplementar em matéria de divórcio.
2 Código Civil alemão, artigo 72•
3 Ver adiante pág. 268 a respeito da evolução do D.I.P. brasileiro em matéria
de
lei regedora do estatuto pessoal.
4 V. HENRI BATIFFOL e PAUL LAGARDE, “Droit International Ptivé”;I, pág.
368, n2 315(1).

26
F
Esta tem sido a orientação da doutrina brasileira como se v4
em Haroldo Valladão5 e em Oscar Tenório.6
O Instituto do Direito Internacional, em sua sessão de Dijon
1981, aprovou Resolução7 segundo a qual:
“O efeito no tempo da modificação de uma regra de direit(
internacional privado é determinado pelo sistema ao qua
referida regra pertence.”8

Há, contudo, autoridades que questionam esta equiparaça(


das regras conflituais às regras de direito interno. Pierre Mayer
observa que aquelas não têm a mesma natureza destas. As norma:
de direito interno são substanciais e sofrem alteração para adaptai
o direito à evolução dos fatos (de natureza econômica, técnica
psicológica, etc.). Já as regras conflituais, de caráter indireto, sã
abstratas, indiferentes ao conteúdo do direito que mandam aplicar
As regras sobre o conflito de leis são adotadas visando objetivo:
próprios (por exemplo, de melhor atender as previsões das partes)
o que deveria levar à sobrevivência da regra anterior.’0

Direito Internacional Intertemp oral

O outro fënômeno — conflito espacial de normas temporau


— ocorre quando a regra de D.I.P. do foro indica a aplicação dc
5 HAROLDO VALLADAO, D.I.P., i~, pág. 246.
6 OSCAR TENORIO, D.I.P., 1”, pág. 57.
7 REVUE, 1981, págs. 814, 815.
8 Neste sentido decisão do Tribunal de Grande Instance de Paris de 24 de
outubn
de 1977, vide Clunet 1979.100 e decisão da Cour d’appel de Rouen, de 21 d~
fevereiro de 1980, vide REVUE 1981.666.
9 PIERRE MAYER, “Droit International Privé”, págs. 197 e segs.
lo Vide em REVUE, 1977, pág. 335, decisão do Tribunal de Grande Instance d~
Paris, que julgou em 1977 uma ação entre cônjuges brasileiros, desquitados m
Brasil, em que o cônjuge mulher requereu à Corte francesa a conversão do
desquit
em divórcio, com fundamento na nova regra do D.I.P. francês quanto à
aplicaçã~
da lei domiciliai; eis que ambos ex-cônjuges estavam domiciliados na França. (
Tribunal decidiu com fundamento no artigo 307, alínea 2 do Código Civil
france~
que como a separação de corpos (equivalência francesa a nosso antigo
desquite
fora requerida por ambos os cônjuges, a conversão também deveria ser
pedida po
ambos. Em seu comentáiio a esta decisão HELÊNE GAUDEMET TALLON (mesm
REVUE, págs. 337, 341) pondera que o Tribunal francês poderia ter deixado d
seguir a nova regra do seu D.I.P., e mantido a norma anterior que determinava
aplicação da lei da nacionalidade das partes, com base na opinião de PIERR
MAYER sobre a manutenção da regra conflitual original.

2
determinado direito estrangeiro e neste vamos encontrar uma al-
teração temporal no direito interno, isto é, uma lei antiga modifi-
cada por lei mais recente, vigendo lá regra de Direito Transitório
que manda atender à lei nova sobre fato ocorrido na vigência da
lei anterior. Como proceder — aceitar o direito estrangeiro como
um todo, inclusive sua regra retroativa, ou aplicar o direito estran-
geiro material anterior, em respeito à regra do Direito Intertem-
poral do foro que determina a aplicação da norma vigente à época
da ocorrência do fato?
A resposta da Doutrina é de que deverá ser respeitada a regra
de Direito Interternporal do sistema jurídico declarado competen-
te, ou seja, o Direito Transitório interno do Estado estrangeiro.
Como dizem Loussouarn e Bourel” o Direito Intertemporal é uma
questão puramente interna, sendo, pois, lógico considerar que a
opção do D.I.P. tem efeitos amplos, incluindo-se nela o direito
transitório do sistema jurídico indicado.
O direito estrangeiro tem de ser aplicado na sua “plenitude”,
diz Oscar Tenório’m, ou na sua “integridade”, como recomenda
Haroldo ValladãoY’
Na já referida reunião do Instituto de Direito Internacional,
foi deliberado que:
“O efeito temporal de uma mudança no direito aplicável é
determinado por este direito.

Todavia, há uma hipótese em que esta regra será de difícil


sustentação — quando o Direito Intertemporal estrangeiro não
respeitar direitos adquiridos, que se constituam no foro em prin-
cípio fundamental. Como aplicar urna regra nova do direito estran-
geiro que, em conflito com regra anterior, não respeita direito
adquirido sob a égide desta?
A Doutrina, tanto estrangeira’5 como a brasileira16, ressalva que
a aplicação integral do direito estrangeiro, inclusive suas regras de

11 LOUSSOUARN e BOUREL, “Droit International Privé”, págs. 298/9.


12 OSCAR TENORIO, op. cit., pág. 58.
13 HAROLDO VALLADAO, op. cri., pág. 248.
14 Vide CLUNET, 1980, pág. 951, sentença arbitral da Câmara de Comércio
Inter-
nacional de 1979, que seguiu esta regra, aplicando o direito anterior do país
cuja
lei fora escolhida pelas partes, ao invés da legislação posterior, na
conformidade
do direito transitório de referido país.
15 BATIFFOL e LAGARDE, op. cit., pág. 391 e PIERRE MAYER, op. cit., pág. 199.
16 HAROLDO VALLADÃO, OSCAR TENÓRIO, ops. locs. cits., WILSON DE SOU-

28
Direito Intertemporal, sofre restrição sempre que contiver nortr
que seja chocante à ordem pública do foro, como na hipótese ei
que não respeita os direitos adquiridos, que, no sistema jurídic
brasileiro, são protegidos por regra constitucional, desde a Cari
de 1946, atualmente, contida no artigo 50, § XXXVI da Carta d
1988.

Jurisprudência Francesa (Direito Intertemporal Internacional)

Um casal de espanhóis, domiciliado na França, cujo Códíg


Civil determina a aplicação da lei da nacionalidade para questõe
de família, não podendo divorciar-se na França, por força da k
espanhola, obteve em 1971 separação judicial em Corte frances2
Advindo em 1975 a Lei 617 que reformou a legislação sobre E
divórcio e admitiu a conexão domiciliar em hipótese de conflit
de leis, o marido requereu a conversão da separação em divórcio
negada pela Corte de Apelação de Rouen’7 que qualificou a questã(
corno de Direito Intertemporal Internacional, ou seja, de conflitt
temporal de regras de Direito Internacionaf Privado, que deveri~
ser solucionado de acordo com as regras do Direito Intertempora
da lei interna.
No plano interno, a Lei de 1975 dispôs em seu artigo 24 alíne~
1 que, sempre que a ação de separação de corpos tiver sido requerid~
antes da sua vigência, aplicar-se-lhe-á a lei antiga,já tendo a Corte dc
Cassação decidido que o mesmo deve ocorrer para a conversão d~
separação em divórcio, ou seja, se a separação foi requerida antes d~
lei nova, tanto este pedido de separação, como a sua futura conversãç
em divórcio, continuarão regidos pela lei antiga.
Este critério de Direito Intertemporal interno se estende a
Direito Intertemporal Internacional, razão pela qual o Tribunal d€
Rouen deu provimento à apelação do cônjuge mulher, reformandt
sentença de instância inferior que havia deferido o pedido d
cônjuge varão de conversão da separação em divórcio. Na espécie
segundo o Tribunal de Rouen, havia de se aplicar a regra antig~
do D.I.P. da aplicação da lei nacional, a espanhola, que não admiti~
o divórcio.

ZA CAMPOS BATALHA, «Tratado Elementar de Direito Internacional Privado’


1, pág. 110.
17 REVUE, 1981, págs. 666 e segs.

2
Jurisprudência Brasileira (Direito Internacional Intertemporal)

Um casal de alemães contraiu núpcias em 1943 no país de sua


nacionalidade, onde eram domiciliados. O Código Civil alemão
previa a separação de bens quando da extinção da sociedade con-
jugal. Em 1957 foi promulgada a lei sobre igualdade do homem e
da mulher, que, dentre outras regras, dispôe que o regime comum
é o da comunhão de aquestos, determinando, inclusive, que o novo
regime se aplique aos matrimônios celebrados anteriormente.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,’8 julgando questão
entre sobrevmvente do casal contra o espólio do cônjuge falecido,
aplicou o novo direito alemão sobre regime de bens, aceitando a
retroatividade de sua norma a casamento contraído antes da nova
lei.
Assim, o Tribunal aplicou a lei alemã, conforme determinado
pelo artigo 72 , § 42, da Lei de Introdução ao Código Civil que remete
a matéria de regime de bens à lei do domicílio dos nubentes, e, em
havendo conflito temporal da lei material estrangeira, seguiu a regra
do Direito Intertemporal alemão, que ordena a aplicação da lei nova,
inclusive para casamentos celebrados anteriormente.
Esta decisão obedeceu integralmente o direito e6trangeiro,
inclusive no ponto em que o mesmo determina a retroatividade da
lei relativa ao regime de bens, o que não ocorre no Brasil, tanto
que a Lei 6.515/77, que introduziu o divórcio no Brasil e substituiu
o regime da comunhão universal pelo da comunhão parcial, só é
aplicada aos matrimônios celebrados a partir da vigência da lei
nova.19

18 REVISTA DE JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO


DO RIO DE JANEIRO, vol. 43, pág. 100.
19 Na França, em o Coso Laniet, um T-ibunal decidiu que a legislação
polonesa
continuava a reger as relações matrimoniais dos cõnjuges em litígio perante a
Corte
francesa, inclusive suas regras transitórias. Assim, a ordem do legislador
estrangeiro
devia ser seguida mesmo quando ordena a retroatividade da lei nova. Ver
REVUE,
1954, pág. 810, e CLUNET, 1955, pág. 142. PIERRF. MAVER, op. cit., pág. 200, ao
referir-se a esta decisão, diz: «Todavia, se a retroaii\ idade for chocante,
poderá ser
rejeitada pela exceção de ordem pública, aplic~iiido-se então a norma
antiga.”
Em matéria de filiação, a Corte de Cassação francesa decidiu que a lei
alemã —
lei da nacionalidade da mãe — deverá ser seguida integralmente, inclusive
quanto
à questão do conflito entre a lei anterior — que inadmitia a investigação de
paternidade e vigia à época do nascimento — e a lei nova de 1969 que
passou a
admitir esta investigação. Vide REVUE, 1988, pág. 695.

30
Capítulo III

DIREITO UNIFORME, DIREITO INTERNACIONAl

PRIVADO E DIREITO COMPARADO

Direito Uniforme

O Direito Internacional Privado trata basicamente das relaçõc


humanas vinculadas a sistemas jurídicos autônomos e divergente,
mas esta disciplina também há de considerar as hipóteses em qu
os direitos autônomos não divergem, mas, pelo contrário, cojnc.
dem em suas regras. Dá-se aí o fenômeno do Direito Uniforme.
O primeiro aspecto a ser analisado é o do Direito Uniform
espontâneo, que ocorre quando coincidem os direitos primário
de dois ou mais ordenamentos, seja natural e casualmen te,] sej;
porque têm a mesma origem, ou porque sofreram influências idên
ticas, ou, ainda, quando países adotam sistemas jurídicos clássico
total ou parcialmente, como o Japão, que seguiu a legislação Clvi
alemã, a Turquia2, que adotou o Código Civil e o Código de Obri
gações suíços e o Brasil, que observou influências das legislaçõe
portuguesa, francesa, alemã e italiana na elaboração do seu Códig(

1 Sobre o direito uniforme espontàneo escreve VERNON PALMER no Am. j


Cornp. Law, 1992, pág. 301: «...tfze substantial un~formitv of the Engli.sh and
French ride
could be best explained as paralld responses to common stimuli rather than
borrowin1
zmposition or common inherztarwe between tlzese systems.”
2 A Turquia é um caso especialmente interessante; os códigos civil e das
obrigaçõe
suíços foram virtualmente copiados; seu Código Comercial é basicamente
inspirad(
na legislação alemã, mas foi cuidadosamente integrado no espírito suíço dos
outro
dois códigos. O Código Penal turco segue o modelo italiano, enquanto que i
Código de Processo Penal apresenta influência alemã e o Código de Processo
Civj
segue o modelo do código do cantão suíço de NEUCHATEL; o direito
administra
tivo, substantivo e processual sofreu influência francesa.

3
Civil. A adoção integral de códigos europeus ocorreu em alguns
dos Estados que adquiriram sua independência nos tempos ruo-
demos.
Em termos universais prevalece a diversidade dos sistemas ju-
rídicos, diversidade esta que decorre da disparidade de condições
climáticas, étnicas, físicas, geográficas, econômicas, sociais, religio-
sas e políticas, como explanado por Montesquieu.3 Lembram os
autores4 o dito de Aristóteles de que “o direito não é como o fogo,
que arde do mesmo modo na Pérsia e na Grécia
A diversidade, segundo Pasquale Fior&, é um fato natural e
necessário. Natural porque a legislação de cada Estado deve cons-
tituir o reflexo exato das necessidades especiais de cada povo, de
acordo com o estado atual de sua cultura e o nível de sua civilização.
E necessário porque a vida do direito positivo depende de seu
progresso, de sua evolução, e esta permanente variação contribui
para a heterogeneidade das diferentes legislações. Isto significa que
sistemas jurídicos com a mesma origem, criados pela mesma fonte,
vão se diversificando à medida que evoluem de acordo com as
necessidades e influências de seu meio ambiente.

Direito Un~formizado

Enquanto o Direito UrØforme espontâneo é resultante da natural


coincidência de legislações influenciadas pelos mesmos fatores ou
da iniciativa unilateral de um Estado de seguir as normas do direito
positivo de outro, já o Direito Uniforme dirig-ido resulta de esforço
comum de dois ou mais Estados no sentido de uniformizar certas
instituições jurídicas, geralmente por causa de sua natureza inter-
nacional. Seria tecnicamente mais apropriado denominar esta ca-
tegoria Direito Un~formizado, para distingui-la do Direito Uniforme de
caráter espontâneo. Mas a Doutrina mantém o mesmo termo para
ambos os fenômenos.

2 MONTESQUIEU, ‘O Espírito das Leis’, Livro 1, cap. 3.


4 CLÔVIS BEVILÁQUA, « Princípios Elementares de Direito Internacional Priva-
do’, pág. 15, nota 1.
o PASQUALE FIORE, « Le Droit International Privé”, págs. 1/2.

32
Entusiasmo Passageiro Pelo Direito Un~for,ne

Pasquale Mancini, jusinternaciona1j5~ italiano que criou ir


portante escola tie D.l.P., liderou um entusiástico movimento e.
prol da adoção do Direito Uniforme, mediante a aprovaçao (
tratados internacionais, e Ernst Zittelmann, uma das principa
figuras dojusintemnacio~~a1i5~0 alemão, advogou o “ weltrecht” ,
direito mundial uniforme.
No Brasil, João Monteiro6 defendeu o Direito Uniforme cox
veemência, proclamando todo seu idealismo em palavras reproduz
das por lImar Penna Marinho,7 “uma Língua para todos os povos, ur
direito para todas as sociedades. Eis o ideal: a humanidade confed(
rada na harmonia inteligente da permuta universal de todas a
manifestações da vida humana; o Kosmos na arte, que é a traduçã
sensível do espírito; o Kosmos na política, que deve ser o moviment
lógico da compostura social; o Kosmos na ciência, que há de vir a sei
o rigoroso fiel do equilíbrio humano; e finalmente o Kosmos n~
linguagem e no direito, que são as duas assonâncias sobre as qual]
correm seguros todos os fenômenos da natureza pensante...”
Discorrendo sobre o Direito Uniforme limar Penna Marinhos
esclarece sua natureza por meio de uma sutil distinção entre este
fenômeno e o Direito Internacional Privado: «ao contrário do
Direito Internacional Privado, que é sempre superdireito porque
so regula as linhas, as extremidades, no espaço, das leis, o direito
uniforme sói ser um direito de leis e nunca um direito sobre leis...”
Em outras palavras, o Direito Uniforme (que, na distinção
acima estabelecida, vem a ser o Direito Uniformizado) estabelece
regras materiais, substanciais, diretas, que se aplicarão uniforme-
mente aos litígios, às situações jurídicas que venham a ocorrer em
duas ou mais jurisdições, enquanto que o Direito Internacional
Privado é composto de regras indiretas, que apenas indicam qual
direito substancial — dentre sistemas jurídicos contendo normam
divergentes — haverá de ser aplicado. Aquele é direito; este, direito
sobre direito.

6 JOAO MONTEIRO « Universalização do Direito — Cosmópolis do Direito —


Unidade do Direito”, apud OSCAR TENÓR[O, D.I.P., 1”, pág. 53, nota 57.
7 1LMAl~. PENNA MARINHO, “Direito Comparado — Direito Internacional Pri
vado — Direito Uniforme”, pág. 366.
8 Ibidem, pág. 369.
Narra Clóvis Beviláqua9 que, tendo se fundado em Roma, em
1928, um Instituto Internacional para trabalhar no sentido da
unificação do direito privado, foi o governo brasileiro convidado
a manifestar-se a respeito, incumbindo a ele, Clóvis, de redigir
parecer, tendo opinado pela « possibilidade dessa unificação, aten-
dendo aos diferentes modos empregados pelos povos para alcançar
esse fim, muito embora a realização de tal objetivo ainda se con-
servasse muito distanciado no nosso tempo”. O Instituto foi deno-
minado UNIDROIT (Un~fication droit) e continua trabalhando até
os dias atuais para a unificação do direito privado, tendo preparado
algumas Convenções que vigoram em vários países.
O entusiasmo pela uniformização que tomou conta de pree-
minentes juristas no fim do século passado e também no presente
século foi sendo amortecido pelo realismo daqueles que passaram
a reconhecer e proclamar sua inexeqüibilidade, tachando-o de
utópico.
Pacificou-se a doutrina, que reconhece hoje a impraticabilida-
de de direcionar em sentido uniforme as instituições de Direito
Civil, dependentes em cada país de antecedentes, tradições, in-
fluências e necessidades diversas. A uniformização, ou se dá espon-
taneamen te, ou não se verifica. Mesmo que possível fosse unifor-
mizar o Direito Civil, os aplicadores da lei em cada país chegariam
a interpretações diversas, como, aliás, ocorre com freqüência, no
plano interno, onde vemos Tribunais de um país interpretar a
mesma lei de forma diversa, o que levou René Rodiêre’0 a falar na
necessidade de se criar uma Corte Internacional de Justiça Civil,
para unificar as jurisprudências nacionais.

A Un~forinização do Direito Econômico

O mesmo já não ocorre com o Direito Comercial e disciplinas


afins (Industrial, Intelectual, Marítimo, Aeronáutico) em que os
interesses coincidem, tornando possível, e quiçá até necessária, a
uniformização de certas instituições jurídicas.
Temos aí o Direito Uniforme dirigido, ou, mais corretamente,
Direito Uniformizado (ou Direito Internacional Uniformizado),

9 CLOVIS BEVILÁQUA, op. cit., págs. 16/17, nota n5 4.


10 RENÉ RODIÊRE, “Introduction au Droit Coniparé”, pág. 130.

34
fruto de entendimentos entre Estados e que se concentram r
atividades econômicas de natureza internacional. Aliás, este é oui
aspecto que o distingue do Direito Uniforme espontâneo, q
ocorre com instituições tipicamente internas. Assim, quando di
Estados, por terem sofrido influências idênticas, ou quando u
segue o exemplo do outro, abrigam normas idênticas sobre algur
instituição de direito interno, teremos o Direito Uniforme espo
tâneo. Neste campo não se deve insistir na criação de Direi
Uniforme dirigido, i.e, uniformizado pois não há real interes
em uniformizar instituições internas por meio de convenções.
estas cabe recorrer para uniformização de instituições jurídicas qt
atuam, total ou parcialmente, no plano internacional, como
títulos de crédito, os transportes, as comunicações, a propriedac
industrial e intelectual, a compra e venda, e todas as atividad(
humanas naturalmente extraterritoriais

Daí a série de convenções internacionais regendo a uniform


zação de regras sobre compra e venda internacional, transporte~
correspondencia postal, telegráfica radiotelegránca propriedad
industrial, propriedade intelectual, direito marítimo, direito aérec
circulação rodoviária, direito cambiário11 direito de trabalho,
novas disciplinas que vão compondo o Direito Econômico Interna
cional.
Direito Un~forme e Direito Internacional Privado.-
Tflorias de Asser eJitta

Qual o papel do Direito Uniforme no estudo do Direito Inter


nacional Privado? Há uma importante lição de Tobias Asser sobr
a distinção entre o Direito Uniforme e o Direito Internaciona
Privado. Escreveu ~ holandês: “Respeitamos.
soberania e a autonomia dos Estados. Não aspiramos à unificaçã
geral do direito privado. Ao contrário, é precisamente a diversidad
das leis nacionais que faz sentir a necessidade de uma soluçã
uniforme dos conflitos intemnacionals.~1m Em outras palavras,
Direito Internacional Privado entra em ação quando não há Direit

11 As Convenções de Genebra sobre títulos de crédito, segundo entendiment


doutrinário francês, constituem direito civil ou comercial uniformizado Vide c:
pítulo seguinte, na seção “Normas Diretas”.
12 Vide HAROLDO VALLADAO, D.I.P., P, pág. 25, eJ.JFFTA, nota seguinte, pá~
250.
Uniforme, quando ocorrem os conflitos entre normas legais de
sistemas jurídicos diversos. Cabe então ao D.I.P. encontrar a solu-
ção. (Asser propugnava pela uniformização do D.I.P., que exami-
naremos adiante.)
Segundo esta colocação o Direito Uniforme é a antítese do
Direito Internacional Privado: onde há Direito Uniforme inexistem
conflitos e, portanto, não há que recorrer-se ao direito internacional
privado. Este só é acionado quando, não havendo uniformidade nem
uniformização, ocorrem conflitos de leis. Duas ciências, ou dois
métodos diferentes, que agem autônoma e independentemente.
Em seu clássico « Método do Direito Internacional Privado”
Josephus Jitta,13 outro grande jusinternacionalista holandês, após
sintetizar a escola de Asser como tendo atribuído ao Direito Unifor-
me o papel de guilhotina do Direito Internacional Privado, dele
discorda nos seguintes termos: “Nossa ciência deve ser considerada
como o direito privado da sociedade universal das pessoas, e, deste
ponto de vista, o direito uniforme não é a negação de nossa ciência,
mas pelo contrário, uma das formas pelas quais pode manifestar-se.”
Para Jitta a uniformidade (Direito Uniforme) e a harmoniza-
ção (Direito Internacional Privado) se completam. Quando a pri-
meira for exeqüível, dispensar-se-á a segunda, e quando não for
possível uniformizar, harmonizar-se-á o conflito por intermédio das
regras do Direito Internacional Privado.
Entendo que as posições de Asser eJitta podem ser conciliadas
se aceitarmos que quando falavam de “Direito Uniforme” os dois
ilustres holandeses não se referiam ao mesmo fenômeno.
Asser, ao dizer que não aspirava à unificação geral dos direitos
privados, e que, ao contrário, era precisamente a diversidade das
leis nacionais que fazia sentir a necessidade de uma solução dos
conflitos internacionais, referia-se às regras de direito privado es-
tritamente interno, como as normas do Direito Civil, que somente
quando diversas de uma nação para outra ocasionam o funciona-
mento do D.I.P., mas, quando uniformes, excluem-no.
J itta, ao proclamar que o Direito Uniforme não é a negação
do Direito Internacional Privado, mas, pelo contrário, uma das
formas pelas quais ele se manifesta, referia-se à uniformização
convencional de normas sobre relações jurídicas de caráter inter-
iS J. JUTA, “Método de Derecho Internacional Privado”, págs. 248 e segs.

36
nacional, como o comércio internacional, que constitui outra r
lução dos conflitos, solução que antecede à das regras de opç~
pela lei aplicável dentre duas leis divergentes.

Métodos do Direito Internacional Privado

Modernamente o Direito Internacional Privado segue a oriei


tação de Jitta, utilizando-se de dois métodos para resolver as rei:
ções jurídicas internacionais: o método uniformizador, que unjfo
miza e soluciona, e o método conflitual, que coordena e harmoniz~
utilizando-se deste quando aquele se torna impossível. De um lad
uniformiza as normas disciplinadoras do comércio internacion2
(Direito Uniformizado), por meio de tratados e convenções, a~.
onde isto seja aceitável para os países interessados. Por outro lado
elabora fórmulas para solução dos conflitos, fórmulas que determi
nem as leis internas a serem aplicadas. E o método conflitual, i.e.
de solução dos conflitos.

Direito Internacional Privado Uniformizado

Na medida em que este Direito Internacional Privado confli-


tual é criado por fontes internas, como o Código Civil francês, a
Lei de Introdução ao Código Civil alemão, as Disposições Sobre ar
Leis em Geral da Itália, a Lei de Introdução ao Código Civil brasi-
leiro, que indicam uma opção entre as normas divergentes dc
diversos ordenamentos que constituem os conflitos de 12 grau (v.g.
Direito Civil de um Estado x Direito Civil de outro Estado), fatal.
mente surgirão conflitos de 2~ grau, ou seja, os conflitos entre a~
regras de solução dos conflitos (D.I.P. de um Estado x D.I.P. dc
outro Estado), conseqüência natural do caráter interno do Díreitc
Internacional Privado (que analisamos ao tratar da sua denomina
ção), agravando as dificuldades, pois que freqüentemente soluçõe~
adotadas em um foro, por indicação de suas regras de D.1.P., nãc
serão aceitas em outra jurisdição, que dispõe de regras conflituai:
diferentes Yvon Loussouarn14 Sintetiza com felicidade os problema
que advém da criação de um Direito Internacional Privado internc
por cada legislador.

14 YVON LOUSSOUApj.,~ ‘ Le Rôle de la Méthode Conrparative en Droit Interna


tional Privê Français”, REVUE, 1979/319.
3
“Do caráter nacional e particularista das regras do conflito de
leis resulta que o mesmo caso corre o risco de ser submetido a
uma legislação diferente, dependendo do tribunal em que for
julgado, alemão, inglês ou francês, o que freqüentemente con-
duz a uma batalha preliminar sobre a competênciajudicial, cada
uma das partes procurando atrair o litígio para aquelajurisdição
cuja regra conflitual designe a lei que lhe é mais favorável.”

Esta categoria de conflitos pode ser solucionada pela unifor-


mização de regras de solução de conflitos, ou seja, pelo Direito
Internacional Privado Uniformizado, idealizado por Mancini e As-
ser, matéria que constituiu o tema central da primeira sessão do
Instituto de Direito Internacional, realizada em 1874, em Genebra,
cuja ordem do dia rezava o seguinte: “Da utilidade de tornar
obrigatórias para todos os Estados, sob forma de um ou vários
tratados internacionais, um certo número de regras gerais de di-
reito internacional privado, para assegurar a solução uniforme dos
conflitos entre as diferentes legislações civis e criminais.”15
Dentre as conclusões gerais do Instituto destaca-se a seguinte:

“O Instituto reconhece a evidente utilidade e até a necessida-


de, em certas matérias, de tratados, por meio dos quais os
Estados civilizados adotem, de comum acordo, regras obriga-
tórias e uniformes de direito internacional privado, de acordo
com as quais as autoridades públicas e especialmente os tribu-
nais dos Estados contratantes decidirão as questões concernen-
tes às pessoas, aos bens, aos atos, às sucessões, aos procedimen-
tos e julgamentos estrangeiros.”’6

E diferenciando nitidamente o Direito Uniforme (i.e., Unifor-


mizado) do Direito Internacional Privado Uniformizado, concluía
o Instituto mais adiante com a seguinte declaração:

“Estes tratados não deverão impor aos Estados contratantes a


uniformidade completa de seus códigos e de suas leis; não o
poderiam fazer sem atravancar o progresso da civilização. Mas,
sem tocar a independência legislativa, estes tratados deveriam

15 L’Institut de Droit International, Tableau Général des Travaux, 1873-1913,


pág.
1.
16 Ibidem.

38
determinar qual dentre as legislações, que estejam em conflit
será aplicável às diferentes relações de direito...”17

Os Quatro Fatores Resumidos

Temos então, resunsidamente, os seguintes fatores:

1. Direito Uniforme — Instituições ou normas de caráter intern


que espontaneamente recebem o mesmo tratamento pelas le
de dois ou mais sistemas jurídicos; em raros casos esta unifo
midade resultará de coordenação internacional.

2. Direito Internacional Uniformizado — Atividades de caráter inte


nacional, objeto de convenções internacionais que uniform
zam as regras jurídicas disciplinadoras da matéria por meio d
leis uniformes. Esta uniformização evita os conflitos de 1~ grat

3. Di’,r~to Internacional Privado — Não ocorrendo os fatores acimí


verificam-se conflitos de 1~ grau nas situações e relações hum~
nas conectadas com sistemas jurídicos autônomos e diverger
tes, e o D.I.P. de cada país determina a aplicação de uma dentr
as leis em conflito, escolhida por um sistema de opções (regra
de conexão). Este fator corresponde ao método conflitual.

4. Direito Internacional Privado Uniformizado — Para evitar conflito


entre as regras do D.I.P. de dois ou mais sistemas — conflito
de 2~ grau — criam-se convenções internacionais que estabek
cem regras de conexão aceitas pelos países signatários, unifoi
mizando as suas regras de Direito Internacional Privado.

Na inexistência dos fatores n~’ 1 ou 2, ocorrem os conflitos d


1~ grau, e os sistemas jurídicos recorrem ao fator n2 3.
Para evitar que este acarrete conflitos de 2~ grau, procura-s
produzir o fator n2 4.
Modernamente estes fatores colaboram entre si, complemer
tando-se. Isto é ilustrado pela evolução das fórmulas adotadas pc
leis uniformes relativas à compra e venda internacional. A primeir
convenção produziu a Lei Uniforme sobre a venda de bens móve
corpóreos, aprovada na Haia em 12 de julho de 1964, que dizia ex

17 Id., pâg. 2.
seu artigo 2~ que «as regras de direito internacional privado são
excluídas pela aplicação da presente lei, ressalvados os casos em
que esta disponha de forma diversa”. Já a Convenção das Nações
Unidas sobre Contratos para a Venda Internacional de Bens, apro-
vada em Viena em 1980, dispõe em seu artigo 72, alínea II que
« questões relativas a assuntos regidos por esta Convenção, que não
tenham sido expressamente solucionadas pela mesma, deverão ser
solucionadas de acordo com os princípios gerais em que a Conven-
ção se baseia, ou, na ausência de tais princípios, de acordo com a
lei aplicável por força das regras de direito internacional privado”.
Na primeira Convenção entendeu-se que a uniformização con-
vencional das regras sobre compra e venda internacional exclui
totalmente o método conflitual. Já a segunda ilustra o moderno
Direito Internacional Privado em que os dois métodos operam em
colaboração, o conflitual suprindo as falhas eventuais do uniforini-
zador.’8

Direito Comparado

Em todos os ramos da ciência jurídica o Direito Comparado


desempenha função de apoio, mas no Direito Uniforme, no Direito
Internacional Uniformizado, no Direito Internacional Privado inter-
no e no D.I.P. Uniformizado assume posição de especial destaque.
O Direito Comparado é a ciência (ou o método) que estuda,
por meio de contraste, dois ou mais sistemas jurídicos, analisando
suas normas positivas, suas fontes, sua história e os variados fatores
sociais e políticos que os influenciam.
Por meio deste estudo comparativo, deparam-se as convergên-
cias e as divergências, descobrem-se semelhanças onde se poderia
pensar haver conflitos e outras vezes diagnosticam-se diversidades
onde se pensava haver uniformidade; também se apontam as razões
das convergências e das divergências, e pesquisam-se possibilidades
de aplainar estas em favor daquelas.
Resulta também deste estudo uma visão mais clara do direito
próprio, pois não há melhor chave para a compreensão do que
fixar com nitidez as distinções entre os sistemas, com base em

18 Sobre a pluralidade de métodos no Direito Internacional Privado, vide


REVUE,
1984, 222, 227, resenha de P.H. FRANCESGAIUS ao livro de RENE DAVID sobre
a arbitragem no comércio internacional.

40
análise de profundidade. Como dizia um jurista britânico, “o c
nhecimento do direito francês ajuda o advogado inglês a ser u
melhor profissional” ~ A história do direito alimenta a culturajurídi
no plano temporal, e o cornparativismo, no plano espacial 20

Também se recorre ao Direito Comparado para reformar


legislação, seguindo exemplos de outros sistemas na solução p
eles encontrada para determinados problemas jurídicos, reform~
estas que resultam no Direito Uniforme espontâneo.
Dizia Esmein2’ em 1900: « ...compara-se para melhor con
preender. Deseja-se encontrar e utilizar as descobertas felizes qu
o gênio de outras raças civilizadas introduziu no domínio d
direito”.
Em outro plano, assevera Henri Lévy Ullmann22 que o Direit
Comparado deve «levar os povos a se compreender, para conduz
los em seguida a melhor se entender”.
René David23 expôs a mesma idéia, dizendo que o estudo da
instituições legais dos outros povos é um meio de conhecê-los e
melhorar o relacionamento com eles, evitando mal-entendidos 4
estados de tensão internacional.
John Henry Merryman24 assinala igualmente a função polític~
do Direito Comparado:

“Uma das razões de dissensão entre as nações e os povos e


xgnorancxa recíproca; os comparativistas têm sustentado de h~
muito que sua disciplina conduz à diluição do paroquialismc
e dos estreitos nacionalismos, e assim, a mais compreensão
cooperação internacionais. Esta visão que em parte é respon
sável pelo grande desenvolvimento do ensino do direito com
parado nos Estados Unidos, após a Segunda Guerra Mundial

1~ Vide H. A. SCHWARZ LIEBERMANN VON WAHLENDORF, “Droit ComparE


— Théorie Générale et Príncipes”, pág. 20, invocando F. H. LAWSON: “One cai
be a very much better English lawyer for knowing some French law.” Atente-se
qü€
o estudo de regras estrangeiras perse fio constitui direito comparado, mas o
exame
de normas de outros sistemas gera um processo mental comparatista.
20 YVON LOUSSOUARN, op. cit., pág. 306.
21 Vide RENÉ RODIÊRE, op. cit., pág. 52.
22 Vide SCHWARZ LIEBERMANN, op. cit., pág. 17.
23 RENE DAVID, “Traité Élémentaire de Droit Civil Comparé”, pág. 39.
24 JOHN HENRY MERRYMAN e DAVID 5. CLARK, “Comparative Law: Westerr
European and Latin Axnerican Legal Systems — Cases and Materiais”, pág. 23.
é obviamente válida; sua validade é demonstrada pelo trabalho
dos comparativistas que têm levado à harmonização de certas
áreas do direito relativas ao comércio internacional.”

Entre nós, San Tiago Dantas25 combinou os aspectos filósofico


e político do Direito Comparado, assim dizendo:

“O estudo do Direito Comparado é por isso, no meu entender,


o primeiro instrumento de preparação cultural para a unidade
jurídica, e sendo esta a reivindicação por excelência do huma-
nismo, não hesito em afirmar que a criação de centros de
documentação e pesquisa comparativa, bem como o ensino
do Direito Comparado, constitui um alvo primordial a que
tende a cultura jurídica humanista em tudo empenhada em
vencer a clausura nacionalista em que vive desde o advento
das codificações.”

Sinteticamente, e como o definiram Arminjon, Nolde e


Wolff,26 o Direito Comparado aproxima e compara as regras e as
instituições de diversos sistemas jurídicos vigentes no inundo, cons-
tituindo uma disciplina auxiliar, essencialmente com urna utilidade
dupla: uma explicativa e educativa, a outra reformativa.
Para Schwarz Liebermann Von Wahlendorff,27 o Direito Com-
parado,juntamente com a história do direito e a filosofia do direito,
às quais está intrinsecarnente ligado, formam os pilares da “ciência
do direito”.
Os estudiosos especulam se o Direito Comparado é um ramo
autônomo e independente da árvore jurídica, ou se consiste tão-
somente em um método aplicado aos vários ramos do direito.
Entre nós a questão foi estudada por Caio Mário da Silva
Pereira,28 que conclui que “o direito comparado existe a se. Vive
vida própria e não consiste apenas na aplicação de um método. E
autônomo. Forma um ramo da ciência jurídica”.

25 SAN TIAGO DANTAS, ‘Humanismo e Direito”, em “Palavras de um Professor”,


pág. 138.
26 ARMINJON, NOLDE e WOLFF, “Traité de Droit Comparé”, págs. 10 e segs.
27 SCHWARZ LIEBERMANN VON WAHLENDORF, op. cii., pág. 27.
28 CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA, “Direito Comparado, Ciência Autônoma”,
Revista Forense, vol. 146, pág.. 24. Vide também PAULO DOURADO DE
GUSMAO,
“Direito Comparado, sua Realidade e suas Utopias”, Revista Forense, vol. 152,
pág.
17.

42
Mesmo admitindo o Direito Comparado como ramo autô
ruo, há que se advertir que ele não contém um direito positivo, i
formula normas jurídicas, que seu objeto se limita a comparar
sistemas jurídicos, seus institutos, suas normas, sua doutrina,
jurisprudência, sua filosofia os fenômenos sociais de toda natur4
que motivam e inspiram estas manifestações e que evefltuahnei
ocasionarão sua evolução e sua mudança. Em suma, é um dorníx
científico ou metodológico, não normativo.
Outros preferem considerar o Direito Comparado corno u
método. Veja-se corno RudolfB. Schlesingeri9 introduz a disciplit
“Diversamente da maioria das disciplinas no currículo das faculc
dcs de Direito, o Direito Comparado não é um corpo de regras
princípios. Ele é prirnordjalmente um método, uma maneira de olh
para os problemas jurídicos, para as instituiçõesjurídica5 Pelo tr
deste método, torna-se possível fazer observações, atingir cor
preensão mais profunda, o que não é possível para quem se limi
a estudar o direito de um país apenas. Nem o método com parati~
nem o discernirnento que se alcança por seu intermédio podei
ser considerados corno um corpo de regras obrigatórias, i.e., d
‘direito’ no sentido em que nos referimos ao ‘direito’ da respor
sabilidade civil ou o ‘direito’ sucessório. Portanto, estritament
considerada, a denominação ‘direito comparado’ é uma desigru
Ção incorreta. Seria mais apropriado falar-se em ‘Comparação d
Direitos e de SistemasJurídicos’ (o termo ‘comparação’ tanto pod
se referir ao processo ou método de comparar, corno ao discern
mento que se obtém por este processo). No entanto, por força d
tradição, o termo Direito Comparado foi aceito como o título d
nossa disciplina.” O termo utilizado pelos alemães, acrescenta
professor americano, é mais rigoroso e apropriado: “Rechtsver le
chung , comparaçao de direitos. g
A.constatação de Direito Uniforme espontâneo, a apuração d
conflitos entre dois sistemas jurídicos, a criação de Direito Unifo~
me dirigido, a harmonização de conflitos pela opção de urna entr
as leis conectadas — solução do Direito Internacional Privado —
todos dependerão de detido exame comparativo entre os sistema

29 RUDOLF B. SCHLES1NGER, HANS W. BAADE, MIRJAN R DAMAsRA e P1


TER E. HEREOG “Comparative Law, Cases — Text — Materiais , pág. 1.
jurídicos envolvidos, exame este que é realizado pela ciência ou
pelo método denominado Direito Comparado.
Em outras palavras, a verificação se há uniformidade ou con-
flito entre regras de dois sistemas cabe ao Direito Comparado, e,
uma vez constatado um conflito, a uniformização das legislações
conflitantes ou a harmonização que indica qual dentre os sistemas
deva ser aplicado são soluções que também dependem da orienta-
ção do Direito Comparado. E, finalmente, os conflitos que ocorrem
entre dois sistemas de Direito Internacional Privado igualmente
requerem a colaboração do Direito Comparado, para eventual
uniformização das regras do D.I.P.
Em suma, tanto o Direito Uniforme como o Direito Interna-
cional Uniformizado, bem assim o Direito Internacional Privado e
o D.I.P. Uniformizado, dependem de permanente auxilio do Direi-
to Comparado. O jusinternacionalista privado terá necessariamen-
te que ser um cornparativista.30
O comparativismo existe há milênios. Em Rornajá se comparava
o ius civile com o ius peregrinum. Platão e Aristóteles, em suas obras,
comparavam as constituições e leis das cidades gregas e de diversos
grupos humanos mas, corno ciência, assim denominada, o Direito
Comparado nasceu em meados do século passado e recebeu grande
impulso com o Congresso Internacional de Direito Comparado
realizado em Paris nos primeiros quatro dias de 19OO;~’ de lá para os
dias de hoje, vem tendo um desenvolvimento cada vez mais intenso,
sendo várias as associações internacionais e as revistas especializadas
que se dedicam ao estudo e à pesquisa do Direito Comparado,
destacando-se a Academia Internacional de Direito Comparado, que
realiza um congresso internacional de 4 em 4 anos.32
Na elaboração do Direito Internacional Privado Uniformizado
recorrem ao comparativismo jurídico todos os órgãos internacio-
nais que trabalham em prol desta uniformização, como a Confe-
rência de Direito Internacional Privado da Haia, o UNIDROT e os
órgãos especializados das Nações Unidas, principalmente a UNCI-
30 YVON LOUSSOUARN, op. cii., págs. 310 e segs.. trata do “Droit International
Privé Comparé”. Vide também ementa sob este título na Encyclopédie Dalloz

Droit International.
31 Vide RENÉ DAVID, op. cii., pág. 1.
32 O l4~ Congresso da Academia Internacional de Direito Comparado foi
realizado
em 1994 em Atenas.

44
TRAL — Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comérci
Internacional.
Estas entidades preparam minuciosos questionários dirigidc
aos países-membros sobre a matéria que se objetiva regular pc
meio de uma convenção internacional. As respostas indicam ~
possibilidades de se conseguir concessões suficientes para formula
um projeto de convenção aceitável a todos ou a parte consideráv
dos países participantes.
Não só o legislador interno e o legislador internacional, com
também o Juiz terá, às vezes, de se dedicar ao estudo comparad~
das legislações, principalmente quando, em cumprimento ao D:
reito Internacional Privado do foro, tenha de aplicar direito estrari
gelro.
Dispõe o artigo 14 da Lei de Introdução ao Código Civi
brasileiro que “não conhecendo a lei estrangeira, poderá o Jui:
exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência”, e o Códig
de Processo Civil, artigo 337 determina que “a parte que alega
direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, pro
var-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o Juiz”.
Mas, como veremos no capítulo sobre a aplicação do direitc
estrangeiro, em última análise o Juiz brasileiro é o responsável pek
boa e correta aplicação do direito estrangeiro quando assim deter
minar o nosso Direito Internacional Privado.
E, finalmente, os árbitros freqüentemente se basearão em es
tudos comparativos, eis que lhes é facultado combinar diferente~
legislações para pinçar das mesmas as melhores disposições pari
solução do litígio.33
33 YVON LOUSSOUARN, op. cit., págs. 338/9.

Capítulo IV

AS NORMAS DO DIREITO
INTERNACIONAL PRIVADO

As normas do Direito Internacional Privado classificam-se se-


gundo a fonte, natureza e estrutura.
A fonte da norma pode ser legislativa, doutrinária oujurispru-
dencial; ainda segundo a fonte, pode ser interna ou internacional,
conforme seja criada pelos órgãos internos de um Estado ou em
coordenação com outros Estados por meio de tratados e convençoes.
Quanto à sua natureza, a norma de Direito Internacional Pri-
vado é geralmente conflitual, indireta, não solucionadora da ques-
tão jurídica em si mas indicadora do direito interno aplicável, daí
ser classificada como sobredireito. Também existem normas subs-
tanciais, diretas, como se vera. No plano do direito convencional,
fonte internacional, as normas podem ser indiretas quando seguem
o método conflitual, como também diretas, quando adotam regras
materiais uniformes.
Existem ainda as normas conceituais ou qualificadoras, que se
restringem a definir determinados institutos para efeito do D.I.P.
E quanto à sua estrutura, as normas podem ser unilaterais ou
bilaterais.
Neste capítulo trataremos da classificação das normas de Di-
reito Internacional Privado quanto à sua natureza e sua estrutura.
As fontes serão tratadas no capítulo seguinte.

Normas Indiretas

A norma de Direito Internacional Privado conflitual objetiva


indicar em situações conectadas com dois ou mais sistemas jurídicos
qual dentre eles deva ser aplicado. Assim, determinará que orde-
47
1
-i

namerito jurídico será aplicado para questões de capacidade, para


os institutos do direito de familia e do direito das sucessões, para
os contratos e demais obrigações e para as questões de direito real,
fazendo esta escolha por meio de pontos de contato, nacionalidade
ou domicilio das pessoas, local da assinatura do contrato ou local
do cumprimento da obrigação, local da situação do bem, pontos
estes denominados regras de conexão.
Estas normas não solucionam a questão jurídica propriamente
dita, não dizem se a pessoa é capaz ou incapaz, se o contrato é
válido ou não, se o causador do dano a outrem é civilmente res-
ponsável ou não, se certos colaterais herdam ou não, e assim por
diante. Estas normas do D.I.P. apenas indicam qual dentre os siste-
mas jurídicos, de alguma forma ligados à hipótese, deve ser aplica-
do. São denominadas de normas instrumentais. O aplicador da lei
seguirá a norma de Direito Internacional Privado como se fora urna
seta indicativa do direito aplicável, e neste, procurará as normas
jurídicas que regulam o caso sub judice.
Assim, a Introdução ao Código Civil brasileiro, promulgada
em 1916, determinava em seu artigo 82 que “a lei nacional da
pessoa determina a capacidade civil, os direitos de família, as rela-
ções pessoais dos cônjuges e o regime de bens do casamento...
substítuída em 1942 pelo artigo 72 da Lei de Introdução ao Código
Civil, que reza que “a lei do país em que for domiciliada a pessoa
determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o
nome, a capacidade e os direitos de família”. Em ambas as regras
vemos que o legislador de Direito Internacional Privado determina
que se aplique a lei interna de determinado país, o país da nacio-
nalidade da pessoa, no regime de 1916, e o país do seu domicilio,
segundo a regra de 1942.
No plano convencional, o artigo 263 do Código Bustarnante’
é ilustrativo. Dispõe:

“A forma de saque, endosso, fiança, intervenção, aceite e pro-


testo de uma letra de câmbio submete-se à lei do lugar em que
cada um dos ditos atos se realizar.”

1 Código de Direito Internacional Privado, denominado Código Bustamante,


assinado em Havana, Cuba, em 18 de fevereiro de 1928, uma Convenção de
Direito
Internacional Privado Uniformizado — o último dos quatro fatores explicados à
pág. 39.

48
Veja-se como a Convenção determina a aplicação de varia
leis internas, conforme o local em que tenham ocorrido os a
jurídicos que constituem o título de crédito e outros que eventt
mente a ele se acrescentem.
Da mesma forma a Convenção da Haia de 1971 sobre a
Aplicável em Matéria de Acidentes Rodoviários dispõe em seu
tigo 3Q que:

“A lei aplicável é a lei interna do Estado sobre o território


qual o acidente ocorreu.”

A nacionalidade e/ou o domicílio das pessoas envolvidas i


acidente, a matrícula dos veículos, sua procedência, seu destin
todos estes fatores se tornam irrelevantes ante a regra convencion
que manda aplicar tão-somente a lei do país em cujo territór
tenha ocorrido o acidente. Caberá à Corte de qualquer um d
Estados cuja prestação jurisdicional tenha sido solicitada, e
tenha aprovado ou venha a aprovar a Convenção, ir em busca d:
normas sobre responsabilidade civil em acidente de veículos qt
vigorem no país onde o acidente ocorreu, pois nem sempre a cau~
será julgada no país em que se verificou o acidente.

Normas Diretas

Há, excepcionalmente regras de Direito Internacional Privad


de outra natureza: normas diretas, substanciais, que dão solução
quaestio juris destacam-se as regras sobre nacionalidade e sobre
condição jurídica do estrangeiro, urnas determinam os titulares (
nacionalidade de cada Estado, regulam a aquisição e a perda des
status e as outras delimitam os direitos dos estrangeiros. São regr:
emmnentemente diretas, substanciais, sem qualquer conteúdo co
flitual.
Na Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro encontram
o parágrafo 52 do artigo 79, que faculta ao naturalizando casa
adotar o regime da comunhão parcial de bens, e o artigo 11 pi
seus parágrafos 2~ e 32, limitando o direito dos governos estran g
ros na aqumsiçao de bens imóveis e suscetíveis de desapropriaçã
são normas substanciais, diretas, mas, também é verdade que ni
versam questões de conflito de leis.
Na França encontramos a disposição do artigo 170 do Código
Civil, alínea 1, que ordena aos franceses que contraem núpcias no
estrangeiro publicar previamente na França os proclamas de que
trata o artigo 63 do mesmo código.
François Rigaux2 assinala que os legisladores nacionais criam
normas de D.I.P. diretas ao regulamentar o tratamento de seus
militares que se encontram no exterior.
Como vimos no capítulo JJJ3 o D.I.P. trabalha com o método
conflitual e o método uniformizador. Este opera por meio de
convenções que aprovam Leis Uniformes sobre atividades de cará-
ter internacional — o segundo fator enumerado à pág. 39 —
Direito Internacional Uniformizado — contendo regras diretas.
A título meramente ilustrativo, a Convenção para Unificação
de certas regras relativas ao transporte aéreo internacional, assina-
da em Varsóvia em 12 de outubro de 1929, versa os direitos e
obrigações do transportador, do expedidor e do destinatário4, e a
Convenção das Nações Unidas sobre Contratos para a Venda In-
ternacional de Bens, assinada em Viena em 11 de abril de 1980,
cuida da formação do contrato e das obrigações do vendedor e do
comprador5. Ambas fixam normas materiais, diretas.
Há que se diferenciar entre as convenções que elaboram di-
reito uniforme, corno as convenções de Genebra sobre títulos de
crédito, que não distinguem entre as relações jurídicas internas das
internacionais, que criam direito civil ou comercial uniformizadot

2 FRANÇOIS RIGAUX, “Droit International Privé”, torno 1, pág. 239. Terna de-
batido na doutrina alemã é a natureza da regra conúda no artigo 7”,
parágrafo 2”
da Introdução ao Código Civil alemão, que antes da recente reforma
dispunha
que « um estrangeiro maior que adquire a nacionalidade alemã conserva esta
qualidade mesmo que não seja maior pela lei alemã”: trata-se de regra
material ou
conflitual? Vide JEAN GUINAUD, « Les Conflits des Lois en Matiêre de
Capacité”,
pág. 35.
5 Vide págs. 39/40.
4 O artigo 17 desta Convenção dispõe: “O transportador é responsável pelos
danos decorrentes de morte, ferimento e de qualquer outra lesão corporal
ocorrida
a um passageiro a bordo da aeronave ou no curso de qualquer operação de
embarque e desembarque.”
s O artigo 30 da Convenção assim dispõe: «O vendedor deve entregar os
bens,
passar os documentos correspondentes e transferir a propriedade dos bens, na
forma determinada pelo contrato e por esta Convenção”, e o artigo 53 reza: «
O
comprador deve pagar o preço dos bens e receber os bens da forma
determinada
pelo contrato e por esta Convenção.”
6 Vide HENRI BATIFFOL, “L’Etat du Droit International Privé en France et dans
l’Europe Continentale de l’Quest”, CLUNET, 1973, págs. 27/8, que observa que

50
de um lado, e, de outro lado, as convenções que estabeleci
1rnrmas uniformes em assuntos de estrita aplicação na ativida
ioternacional como a compra e venda internacional, o transpo:
internacional, marítimo e aéreo. Aí temos normas de Direito
ternacronal Uniformizado.
Mesmo nas Convenções de Direito International Privado U:
formizado, em que se espera ver só normas indiretas, indicador
do sistema jurídico aplicável, vamos encontrar uma ou outra norr
direta, como, por exemplo, na Convenção da Haia de 1973 sob
a lei aplicável às obrigações alimentícias, cujo artigo ~ 2~ alín
dispõe que “mesmo que a lei aplicável disponha diversamente,
necessidades do credor e as possibilidades do devedor serão tom
das em consideração na determinação do montante dos aliment~
devidos”.

Normas Qual~ficadoras

Há ainda normas que não são conflituajs, nem substanciai


mas conceituais ou qualificadoras. Assim devem ser classificadas ~
regras que definem o domicilio, necessárias para a boa aplicaçã
das normas conflituais, das quais são acessórias.
Temos, no D.I.P. brasileiro, a regra do ~ 7~ do artigo 79 da L
de Introdução ao Código Civil, que determina a extensão do dc
tmcmlio do chefe da família ao outro cônjuge e aos filhos na
emancipados, bem assim o do tutor ou curador aos incapazes S0
sua guarda.
No campo das fontes internacionais a Convenção lnterarner
cana sobre o Domicilio de Pessoas Físicas no D.I.P. aprovada na z
c.
Conferência Interamericana de Direito Internacional Privadc
Montevidéu, 1979, assim define o domicilio em seu artigo 2~:

“O domicílio da pessoa física será determinado pelas circun:


tâncias discriminadas na seguinte ordem:
1. O local de sua residência habitual;
2. O local de seu principal lugar de negócios;
3. Na ausência dos dois fatores acima, o lugar de sua residênci~

as Convenções que unificam os direitos dos Estados contratantes sem distingu


entre as relações puramente internas das relações internacionais constituem
direit
civil ou direito comercial, mas não direito internacional.

5
4. Na ausência de sua residência, o lugar onde a pessoa se en-
contrar.” ‘

Não é uma regra de conflito. Também não é uma norma


substancial. E uma regra definidora, qualificadora, que colabora
com a norma conflitual que indica a lei do domicilio para reger
determinadas matérias.

Estrutura da Norma de D.LP: Normas Unilaterais, Bilaterais e


Justapostas

A classificação das normas conflituais de acordo com a sua


estrutura divide-as em normas unilaterais ou incompletas e normas
bilaterais ou completas. Há ainda a composição de duas normas
unilaterais correspondentes que se completam.
Comparemos duas normas clássicas de D.I.P. para apreender
a distinção entre as normas unilaterais e as bilaterais.
O Código de Napoleão, de 1804, prescreve em seu artigo 32,
alínea 3~:
“As leis concernentes ao estado e à capacidade das pessoas
regem os franceses, mesmo residentes em país estrangeiro.”

O Código Civil da Itália, de 1942 dispõe no artigo 17:

“O estado e a capacidade das pessoas e as relações de família


são regidas pela lei do Estado a que elas pertencem.”

Ambas as regras de D.I.P. determinam a aplicação da lei da


nacionalidade para as questões de estado e de capacidade, só que
a francesa concentra a regra na aplicação da sua lei para os seus
nacionais, enquanto que a italiana universalizou a regra, determi-
nando que todas as pessoas sejam regidas pelas leis de sua nacio-
nalidade.
A francesa é uma norma unilateral, imperfeita, egoísta, só
cuida dos franceses, a italiana é uma norma multilateral, perfeita,
universal, pois se ocupa de todo mundo.

7 O Tratado de Direito Civil Internacional de Montevidéu, de 1940,jã qualificam


o domicílio em seu artigo 5” de forma semelhante à qualificação supra.

52
A distinção entre a norma francesa e a italiana também ilu~
as duas óticas diversas da disciplina:8 a norma francesa cuida
extensão geográfica de sua própria lei — unilateralista, enqual
que a italiana cuida dos institutos do estado e da capacidade
pessoas, dispondo que os mesmos se submetem à lei da nacion,
dade das pessoas — nrnltilateralista, distinção esta que é igualmer
ilustrada por outra comparação, de regras, entre a Lei de Intro(
ção ao Código Civil italiano e a Lei de Introdução ao Código Ci
alemão de 1900.
A regra italiana, no artigo 19, reza:
“As relações patrimoniais entre cônjuges são reguladas p
lei nacional do marido ao tempo da celebração do casamentc

A regra germânica, no artigo 15, estabelecia:

“O regime matrimonial de bens será regulado de acordo co


as leis alemãs quando o marido, ao tempo da celebração c
casamento, for alemão.”

Como bem explica Kahn Freund:9

“Ambas as regras expressam o mesmo princípio, de que a 1


da nacionalidade do marido à época do casamento deterrnin
as normas que se aplicarão às relações patrimoniaís entre ei
e sua esposa. Mas usam técnicas legislativas diferentes. A 1~
italiana responde à seguinte pergunta: ‘que lei se aplica?’ A l~
alemã responde à pergunta: ‘quando se aplica a lei alemã?
Mas o efeito de ambas as regras é praticamente o mesmo, po
em toda parte os tribunais destilaram regras multilaterais d~
normas unilaterais contidas na legislação. O exemplo vem d(
tribunais franceses, que transformaram a regra do artigo 3
ahnea III, em uma norma multjlateral. ‘As leis concernentc
ao estado e à capacidade das pessoas se aplicam aos frances
mesmo que residentes no exterior’ transformou-se em ‘O e
Lado e a capacidade da pessoa são regidos pela lei de su
nacionalidade, onde quer que ela resida’.”

A pergunta do legislador unilateralísta — « quando se aplk


minha lei” — corresponde a uma ótica de concentração nas le

8 Sobre ótica da disciplina, vide supra págs. 14/16.


~ O. KAHN FREUND, «General Problems ofPrivate International Law”, pág. 8
de diversos países e nos seus conflitos, que é seguida por uma
preocupação em aplicar a lexfon Quem olha para as leis em conflito
e procura extrair uma solução da diversidade estará sempre incli-
nado a aplicar sua própria lei. Já a pergunta do legislador bilatera-
lista — « que lei se aplica” — está mais voltada para o fato jurídico
e o exame de suas particularidades e nuances, observação esta que
induz a procurar a lei mais apropriada para a solução, o que leva
a maior objetividade e maior capacidade de universalizar.
No D.I.P. brasileiro temos o artigo 8~ da Introdução ao Código
Civil, de 1916, que assim dispunha:

«A lei nacional da pessoa determina a capacidade civil, os


direitos de família, as relações pessoais dos cõnjuges e o regime
de bens do casamento, sendo lícita quanto a este a opção pela
lei brasileira...”

...regra esta substituída pela contida no artigo 72 da Lei de


Introdução ao Código Civil, de 1942, que reza:

“A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as


regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a
capacidade e os direitos de família.”

Temos nas duas sucessivas regras do D.I.P. brasileiro a regra


bilateral, que segue o método multilateral, no que o legislador
seguiu a orientação consagrada por Teixeira de Freitas em seu
Esboço, artigo 849:

“A validade ou nulidade dos atos jurídicos entre vivos e das


disposições de última vontade, no que respeita à capacidade
ou incapacidade dos agentes, será julgada pelas leis do seu
respectivo domicilio.”

Estas são regras bilaterais ou completas quanto à sua estrutura,


pois não objetivam a aplicação de sua própria lei (como a francesa)
e são regras multilaterais quanto à sua ótica, pois versam a institui-
ção determinando-lhe a lei aplicável.
Na França a lei, de 11 de julho de 1975, manteve a tradição
unilateralista do Código napoleônico, ao reformar o artigo 310 do
Código Civil francês, que passou a ter a seguinte redação:

54
“O divórcio e a separação de corpos são regidos pela lei fi
cesa nas seguintes hipóteses:

— quando um e Outro dos cônjuges são franceses;


— quando os cônjuges têm seu domicílio em território fran
— quando nenhuma lei estrangeira se considere compete.
e os tribunais franceses sejam competentes para conhe
do divórcio e da separação de corpos.”10

Em direito societário a lei francesa de 24 de julho de 19I


artigo 32, dispõe que:

“As sociedades, cuja sede social esteja situada na França, s


regidas pela lei francesa.”

A doutrina francesa explica que a regra conflitual unilatei


“visa determinar o campo da aplicação no espaço de sua própt
lei e por conseqüência limita seu objeto apenas à designação da 1
do foro”.”
No Brasil também temos regras unílaterais, destacando-se
artigo 13, parágrafo único da Introdução de 1916, que dispunl
que:

“Sempre se regerão pela lei brasileira os contratos ajustad


em países estrangeiros, quando exeqüíveis no Brasil, as obi
gaçoes contraídas entre brasileiros em país estrangeiro, os at
relativos a imóveis situados no Brasil e os atos relativos ~
regime hipotecário brasileiro.”

Na Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, encontrarn(


Várias regras unilaterajs como as do artigo 72, § Jo, artigo 92, § 1
e artigo 10, § P.
Invariavelmente unilaterais são as regras sobre nacionalidad
condição jurídica dos estrangeiros e as normas processuais, eis
cada Estado só tem competência para determinar as condições
aquisição de sua nacionalidade, para fixar os direitos e as limitaçô

10 O appma€h do legislador francês lembra o government interest anaiysi.s


formula,
por Brainerd Currie nos Estados Unidos, supra, pàg. 15.
11 LOUSSOUARN e BOUREL « Droit International Privé”, pág. 119.

dos estrangeiros que se encontram em seu território e delinear a


competência jurisdicional de seus próprios tribunais. Nenhum Es-
tado se aventurará a reger a nacionalidade de outros Estados, a
determinar regras sobre o direito de estrangeiros em território de
outro país ou a fixar a competência de tribunais de outros Estados.
Os defensores do unilateralismo sustentam que o legislador só
tem competência sobre a aplicação de suas próprias leis, não lhe
cabendo atribuir competência sobre a lei de outro legislador, pois
só este dirá do alcance de sua lei. Segundo esta escola, o legislador
apenas determina quando se aplicará sua própria lei.
Esta escola, ao defrontar-se com urna hipótese não abrangida
pela norma unilateral do foro, quando, por exemplo, o tribunal
francês tiver que decidir sobre o estado e a capacidade de um
alemão ou de um inglês que se encontre na França, ou sobre uma
sociedade cuja sede social esteja situada em outro país, tem adotado
duas atitudes diversas. Uma advoga a bilateralização da regra uni-
lateral: se o Direito Internacional Privado francês determina a
aplicação da lei francesa para os franceses em matéria de estado e
capacidade, resulta que os tribunais franceses devem aplicar a lei
alemã para o cidadão de nacionalidade alemã, e a lei inglesa para
o estado e a capacidade do cidadão inglês. Esta tem sido a orien-
tação da jurisprudência francesa.
No Brasil isto significa que como o casamento realizado no
Brasil se rege, quanto às formalidades, pela lei brasileira,’2 o casa-
mento realizado no exterior reger-se-á pela lei do local de sua
celebração. Esta aplicação jurisprudencial resulta na biLateralização
da norma formalmente unilateral.’3
A outra corrente do unilateralismo não aceita esta bilaterah-
zação, entendendo, como já vimos, que a lei estrangeira só poderá
ser aplicada se ela mesma assim desejar, isto é, se ela se declarar
competente. Voltando aos exemplos anteriores, na França, o ale-
mão será regido pela lei alemã, de sua nacionalidade, porque o
Direito Internacional Privado alemão estabelece esta regra para o

i~ Lei de Introdução, artigo 72, ~


is Teoria de PACCHIONI, referida por W. S. C. BATALHA, «Tratado Elementar
de Direito Internacional Privado”, vol. 1, pág. 267, segundo o qual todas as
normas
de D.I.P. são bilaterais, embora freqüentemente assim o sejam em parte legais
e
em parte jurisprudenciais.

56
estado e a capacidade do alemão. Já o inglês, cuja legislação
adota a regra da nacionalidade, mas a do domicílio, não poci
ter aplicada à sua pessoa na França a lei de sua nacionalidade, j
que ela não admite a sua competência nesta hipótese. Os tribu,
franceses não poderiam aplicar a lei inglesa contra a vontade de
Segundo autores alemães’4, o Direito Internacional Púb]
veda a um Estado atribuir ou negar competência à lei de ou
Estado. Von Bar assim resumiu esta doutrina: “Impor uma com
tência a quem não a deseja, não é tratá-lo como um igual
reivindicar uma espécie de superioridade ou atribuir-se um dire
supranacional; é agir como uma Corte superior que ordena a t
tribunal inferior, que se declara incompetente, a decidir sobrc
mérito da causa. Ora, como todos os Estados são iguais e devem
respeitar uns aos outros, não pode haver competência imposta.
Esta doutrina é fortemente criticada, pois dela resultam du
situações sem solução: a lacuna e o acúmulo.
A lacuna se verifica quando nenhuma outra lei se conside
competente na espécie, como, por exemplo, no caso do ingl
domiciliado na França.’5 E o acúmulo se verificará quando mais
uma lei estrangeira se considerar competente.
Loussouarn e Bourel’6 imaginam a seguinte hipótese de ac
mulo: uma francesa, casada com um cidadão belga, ambos domic
liados na Inglaterra, promove seu divórcio contra o marido, fu:
damentando a competência do Tribunal francês no artigo 14 é
Código de Napoleão, que fixa a competência do Judiciário franc
para questões que envolvam cidadãos desta nacionalidade. A 1
francesa não se aplicará nem com base na alínea 1 do artigo 31
do Código, pois não são franceses ambos os cônjuges, nem co~
fundamento na alínea II, pois não estão dotnicjliados em territórj
frances, nem com apoio na alínea III, pois que ambas as outras le
envolvidas a inglesa e a belga, se consideram competentes, a i~
glesa por estarem os cônjuges don-iiciliados na Inglaterra, e a belg

14 VON BAR e SCHNELL seguidos na França por NIBOYET; vide PIERRE MAYE
“Droit Jnternational Privé”, pág. 91, MARTIN WOLFF, «Derecho lnternacion
Privado”, pág. 92 e WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA, op. cit., pág. 27
15 A lacuna poderia ser resolvida com a aceitação do reenvio — a regra do
D.I.
‘nglês que determina a aplicação da lei do domicílio resultaria, se aceita pe
tribunal francês, na aplicação da lei francesa; vide o capítulo sobre o reenvio.
16 LOUSSOUAJ~J~ e BOUREL, op. cit., págs. 122/3.
por ser a nacionalidade do marido. Estamos diante da hipótese do
acúmulo. Corno poderá o Juiz francês escolher entre as duas leis
estrangeiras?
Antes da Lei de 1975 o Direito Internacional Privado do di-
vórcio na França era regido pela regra unilateral da nacionalidade
contida no artigo 32, alínea III do Código de Napoleão e em casos
de cônjuges de nacionalidades diversas, a jurisprudência aplicava
a lei do país do domicílio do casal, como conexão subsidiária.
Atualmente, dizem Loussouarn e Bourel “sem querer fazer o
jogo de profetas” se ocorrer a hipótese formulada, os tribunais
aplicarão a lei inglesa, lei do domicílio do casal, e assim fazendo,
dizem os autores, estarão ressuscitando indiretamente o bilatera-
lisnto.
Sendo a lei francesa competente quando os dois cônjuges são
domiciliados na França, aplicar a lei inglesa, por estarem os dois
cônjuges domiciliados na Inglaterra, desprezando a lei belga, que
se considera competente por força da nacionalidade do cônjuge
varão, significa bilateralizar a norma unilateral do Direito Interna-
cional Privado francês.
A escola que defende o bilateralismo repudia o argumento da
competência exclusiva do legislador estrangeiro de limitar a apli-
cação de sua lei, argumentando que aplicar a lei de determinado
Estado não implica em atribuir-lhe competência, eis que a existên-
cia das suas regras é um fato no mundo jurídico. Outrossim, se a
aplicabilidade de urna lei estivesse ligada à competência do Estado
da qual emana, deveria ser vedado aos Estados fixar a aplicabilidade
de sua lei no exterior, pois também isto redundaria em se compor-
tar como legislador supranacional.’7
A tendência do D.I.P. brasileiro é a de formular normas bila-
terais. Não só o artigo 82 da antiga Introdução e o artigo 72 da atual
Lei de Introdução como a maioria das regras deste diploma legal
estão estruturadas em forma bilateral. O artigo 10, por exemplo,
estabelece que “a sucessão por morte ou por ausência obedece à
lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido,
qualquer que seja a natureza e a situação dos bens”, e o artigo 11,

17 PIERRE MAYER, op. cit., pág. 91. Observe-se que a nova lei alemã de D.I.P.,
de
1986, bilateralizou suas regras e adotou uma ótica multilateral; vide nova
redação
dos artigos 7” e 15, acima comentados.

58
que corresponde à regra da lei francesa de 1966 sobre socieda(
estabelece que “as organizações destinadas a fins de interesse
Letivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à Lei
Estado em que se constituírem
Outra formulação é a da soma de duas normas unilaterais, ~
resulta no mesmo efeito do que as normas bilaterajs, e que van
encontrar no Esboço de Teixeira de Freitas nos artigos 26 e 27, q
assim dispõem:

“Art. 26. A capacidade ou incapacidade quanto a pessoas é


miciliadas em qualquer seção do território do Brasil, ou seja
nacionais ou estrangeiras, serão julgadas pelas leis deste Có
go, ainda que se trate de atos praticados em país estrangeir
ou de bens existentes em país estrangeiro.”

“Art. 27. A capacidade ou incapacidade quanto a pessoas d


micjliadas fora do Brasil, ou sejam estrangeiras ou nacional
serão julgadas pelas leis do seu respectivo domicílio, ainda qu
se trate de atos praticados no Império, ou de bens existentc
no Império.”

Idêntica formulação se encontra no artigo 1962:

“Os efeitos dos contratos celebrados no Império ou fora dek


para terem seu cumprimento no Império, serão julgados pela
leis do Império, ou as partes sejam nacionais ou estrangeira~
Mas os efeitos dos contratos, ainda que celebrados no Impéric
para terem seu cumprimento fora do Império, serão julgado
pelas leis e usos do país em que deviam ser cumpridos, ou a
partes sejam nacionais ou estrangeiras.”

O Código Civil argentino seguiu esta orientação à risca, no


artigos 62 e 72, sobre capacidade, e nos artigos 1.209 e 1.210, sobr
contratos.
Há normas unilaterajs que não se prestam à bilateralizaçãc
quando de natureza eminentemente protetora, como a ressalva dE
parágrafo 12 à norma do caput do artigo 10 da Lei de Introduçàc
que protege os herdeiros brasileiros, regra esta aprimorada n~
texto constitucional, artigo 52, XXXI, que dispõe:

5
“A sucessão de bens de estrangeiros situados no Brasil será
regulada pela lei brasileira, em benefício do cônjuge ou dos
filhos brasileiros, sempre que lhes não seja mais favorável a lei
pessoaÍ do de cujus.”

Em matéria de divórcio tivemos de 1942 até 1977 no parágrafo


6~ do art. 72 da Lei de Introdução a seguinte disposição:

“Não será reconhecido no Brasil o divórcio se os cônjuges


forem brasileiros. Se um deles o for, será reconhecido o divór-
cio quanto ao outro, que não poderá, entretanto, casar-se no
Brasil.” Norma de impossível bilateralizaçãO.

E, finalmente, as normas convencionais de natureza conflitual


são multilaterais por natureza, designando a lei do Estado mais
ligado ao fato, numa ótica concentrada na hipótese jurídica, per-
tencendo portanto ao método multilateral e à categoria das normas
bilaterais.

60
Capítulo V
FONTES DO DIREITO

INTERNACIONAL PRIVADO

A complexidade dos problemas versados pelo Direito Interna


cional Privado conduz a uma variedade de fontes produtoras d
regras que visam indicar soluções, umas mais, outras menos eficazes
Estas fontes situam-se no plano interno de cada país bem com
nos planos internacional’ e regional.
Enquanto no Direito Internacional Público preponderam a
regras produzidas por fontes supranacionais, no Direito Internacio
nal Privado é nítida a preponderância das fontes internas: a Lei,
Doutrina e aJurisprudência. E conhecida a divergência em torno d~
classificação da Doutrina e da Jurisprudência como fontes formai
do direito. No D.I.P., contudo, há unanimidade na aceitação desta
duas manifestações intelectuais como fontes de solução dos conflitos

A Lei

A norma de D.I.P., corporificada em dispositivo legal, tev


início discreto nas codificações do século XIX, destacando-se (
Código de Napoleão que estabeleceu regras sobre a aplicação da~
leis no espaço no artigo 32 em suas três alíneas, sobre fatos ocorri

1 RENÉ DAVID, “L’Arbitrage dans le Commerce International”, pág. 183, assin


escreve: “...há dois tipos de Direito Internacional. Um, próprio a cada nação
• . .composto de regras... formuladas por autoridades nacionais, regras estas
podem ter por objeto relações de caráter internacional, mas que de fato são
regra
de direito nacional. Ao lado deste direito internacional nacionalizado e divers(
em cada país, existe ou pode existir um verdadeiro direito internacional,
reconhe
cido no mundo ou, mais freqüentemente, nas relações entre dois ou mais
Estados”

61
dos no estrangeiro nos artigos 47, 170 e 999, sobre direito dos
estrangeiros no artigo 11 e sobre competência jurisdicional nos
artigos 14 e 15.
Seguem-se o Código Geral da Áustria, de 1811, contendo vários
dispositivos sobre lei aplicável, o Código Civil do cantão de Zurique,
de 1854, o Código Civil do Chile de 1855, o Código Civil da Itália,
de 1865, o Código Civil do Baixo Canadá, de 1866, o Código Civil
da Argentina, de 1869, o Código Civil do México, de 1870, e o
Código Civil da Espanha, de 1888.
Dentre estes códigos o que reuniu de forma mais sistemática
os dispositivos de D.I.P. foi o italiano, de 1865, que concentrou nas
“Disposições sobre as Leis em Geral” sete artigos referentes espe-
cificamente às questões da aplicação da lei no espaço.
A evolução da codificação do D.I.P. no século XIX se completa
com o Código germânico, de 1896, o BGB, que foi precedido por
uma lei de introdução, o EGBGB (BGB = “Biirgerliches Gesetzbuch”,
o livro das leis do cidadão; EGBGB = “Einfiihrungsgesetz zum BGB”,
a Lei de Introdução ao BGB). Promulgado em 1896, passou a viger
em 1900.
Os três principais sistemas europeus de D.I.P. no regime codi-
ficado são o francês, o italiano e o alemão, que influenciaram as
demais legislações européias e latino-americanas.
O legislador francês limitou-se a introduzir alguns dispositivos
esparsos em seu Código Civil.Já o italiano e o alemão concentraram
suas regras de D.I.P. em leis que precedem seus códigos civis.
O Brasil seguiu o exemplo germânico, compondo uma Intro-
dução ao Código Civil em 1916, substituída em 1942 pela Lei de
Introdução ao Código Civil.
Estas legislações produziram um número escasso de regras,
deixando considerável margem para a criatividade da doutrina e
da jurisprudência. As legislações modernas são mais detalhadas e
contêm regras mais específicas que serão analisadas oportunamen-
te. Nos últimos 30 anos, 25 países reformaram — ou criaram —
suas legislações sobre o Direito Internacional Privado: Polônia
(1965), Portugal (1966),~ Espanha (1974), República Democrática

2 Vários aspectos específicos das relações jurídicas internacionais foram objeto


de leis especiais posteliores ao código civil. Vide REVUE 1988, pág. 6311 e
comen-
tário de RUI MANOEL DE MOURA RAMOS, “Aspects récents du di.p. au Portu-
gal”, à pág. 473 da mesma publicação.

62
Alemã (1975), Jordânia (1976), Áustria (1978), Hungria (1979),
Yêmen do Norte (1979), Yêmnen do Sul (s/d), Burundi (1980), Togo
(1980), Iugoslávia (1982), Turquia (1982), Grécia (1983), Peru
(1984), Sudão (1984), Paraguai (1985), Emirados Árabes (1985),
China (1986), Alemanha (1986), Suíça (1987), México (1987),
Burkjna Faso (1989), Rumania (1992) e Itália (1995), destacando
se por sua importáncia as novas leis alemã, suíça e italiana. Alguns
países introduziram alterações específicas sobre aspectos civis e
processuais internacionais do divórcio corno a França e a Holanda;
a Espanha, a Bulgária e o Japão5 alteraram suas regras conflituais
relativas ao direito de família. A província de Quebec promulgou
em 1991 um novo Código Civil, que contém um livro inteiramente
dedicado às questões de Direito Internacional Privado, e a Ingla-
terra aprovou o Private Internotionat Law (Miscellaneous Provisions)
Act de 1995, em que fixou novas regras sobre julgamentos e laudos
arbitrais condenatórios de valores em moeda estrangeira, a valida-
de de casamentos celebrados sob égide de lei que autoriza a poli-
gamia e regras de conflito de leis em matéria de responsabilidade
civil.
No Brasil a lei introdutória recebe tratamento especial, consi-
derada como lei reguladora das demais leis. Em voto proferido pelo
Ministro Luiz Gallotti, noiulgamento do governador Muniz Falcão
contra a Assembléia Legislativa do Estado de Alagoas (rumoroso
caso político em que o legislativo estadual pretendia afastar o
governador) se lê o seguinte: “.... Lei de Introdução, que ao con-
trário do que à primeira vista se poderia supor, tem, como lembra
Venzi, citado por Espínola, Serpa Lopes e Carvalho Santos, um
alcance vasto; não se cinge ao Código Civil, a despeito de vir a ele
anexado, mas protai seus efeitos a todos os Códigos e a todas as
disposições legislativas, seja qual for a sua natureza pública ou
privada” ~.

3 Vide CHIN KIM, “NewJapanese Privare lnternatjonal Law: The 1990 Horei”,
AmJ. Comp. Law 1992, pág. 1.
4 A posição de supremacia da Lei de Introdução ao Código CM] nos tem
levado
a Cogitar se suas normas poderiam ser qualificadas como de ordem pública
inter-
nacional, o que poderia resultar na sua aplicabilidade retroativa, com
importantes
conseqüências em alguns setores do direito, como por exemplo, no da
caracteri-
zação do regime de bens de casais consorciados na vigência da Introdução
de 1916,
que adquirem bens após a entrada em vigor da LICC de 1942.

63
A Doutrina

Em nenhum campo do direito a Doutrina tem tanta desenvol-


tura como no D.I.P., em razão da parcimônia do legislador. Como
escrevem autores franceses5 a Doutrina interpreta as decisões judi-
ciais em matéria de Direito Internacional Privado e com base nas
mesmas elabora os princípios da matéria; inversamente, a Doutrina
serve de orientação para os tribunais, que, muito mais do que em
Direito Civil, recorrem à lição dos doutrinadores para decidir ques-
tões de Direito Internacional Privado.
Assim, a Doutrina desempenha o duplo papel de intérprete
da Jurisprudência e de seu guia e orientador.6
Daí o amplo campo de ação e a relevância da obra do juris-
consulto que tem liberdade para criar onde o legislador silenciou.
A Doutrina também se manifesta por meio de trabalhos cole-
tivos realizados por entidades científicas como o Instituto do Direi-
to Internacional, a Associação de Direito Internacional, a Confe-
rência da Haia de Direito Internacional Privado, o UNIDROIT, a
Câmara de Comércio Internacional, o Comitê Jurídico Interame-
ricano, a Conferência Especializada Interamericana sobre Direito
Internacional Privado e uma série de organizações internacionais
e regionais como a ONU, o Conselho da Europa, a Comunidade
Econômica Européia, que se dedicam a estudar formas e normas
para aperfeiçoar a solução dos problemas de direito internacional.
Os trabalhos destas entidades, mesmo quando não convertidos em
convenções, têm valor doutrinário de especial importância.
Quando se diz, por exemplo, que o Código Bustamante não
se aplica no Brasil a questões que envolvem pessoas de nacionali-
dade ou domicilio outros que não o de um dos 15 países que
assinaram e ratificaram o Tratado, há de se compreender que nestes
casos o Código realmente não se aplicará com força cogente, mas

5 LOUSSOUARN e BOUREL, “Droit International Privé”, pág. 24.


6 LORD S~A~RMAN, membro da Corte Suprema da InglatelTa dizia que as opi-
niões de DICEY — o principal autor britânico de “Conflict of Laws” — tinham a
mesma importância para osjuízes que criam o “case law” do que o “case law”
por
eles produzido para os editores da obra de DICEY (reeditada várias vezes por
seus
discípulos). E a recíproca influência entre a doutrina e a jurisprudência. Vide
ANDREAS LOWENFELD, “Conflict of Laws English Style — Review Essay”, Ara. J.
Comp. Law, 1989, págs. 353, 354.

64
poderá ser invocado como fonte doutrinária seguramente tão im
portante quanto o trabalho de um jurista isolado em seu gabinete.
As Convenções da Haia, as Convenções elaboradas pela Cozi
ferência Especializada Interamericana sobre D.I.P., outras conven
ções internacionais e regionais que contêm soluções para proble
mas que vez ou outra afetam interesses localizados no Brasil, poden
ser consideradas como fontes equiparáveis à Doutrina e hábeis pan
ajudar a resolver as questões jurídicas que se apresentam ao jusin
ternacionalista brasileiro, apesar de não ter nosso país ratificad
estes diplomas internacionais.

A Jurisprudência

Nos países europeus, onde é intensa a atividade extraterrito


rial, em que os grupos humanos se inter-relacionam em todos o~
campos da vida, freqüentes os matrimônios entre pessoas de diver
sas nacionalidades e domicílios, permanente o fluxo comercial
incessante o movimento turístico, ocorrem fatos jurídicos interna
cionais a todo momento.
Daí a habitualidade com que os tribunais nacionais são solici
tados a dirimir litígios entre pessoas de diversas nacionalidades
estabelecidos em países diferentes, rica portanto a experiência do~
europeus em matéria de conflito de jurisdições, de conflito de leis
e em decisões sobre nacionalidade e sobre direitos do estrangeiro:
Diante do laconismo do legislador da maioria dos países eu
ropeus e da lentidão com que as fontes internacionais criam regra:
de solução, o papel dos tribunais desenvolveu-se sobremaneira
afirmando Batiffol9 que “a fonte essencial do direito internaciona
privado francês ainda se encontra até hoje na jurisprudência d~
Corte de Cassação e nas jurisdições submetidas a seu controle”.
No Brasil, como nos demais países sul-americanos, é aind;
muito reduzida a atividade internacional, tanto no campo das r

7 Ver adiante neste capítulo sobre convenção não ratificada como fonte de
direit(
8 JEAN SCHAPIRA, « Le Droit International des Affaires”, pág. 10, diz que, ant
as lacunas da lei, a obra jurisprudencial é imensa, cobrindo a totalidade da vid
negocial internacional. Acrescenta que o sistema edificado pela
jurisprudência
estritamente nacional, estando incorporado ao direito francês, como qualqtu
outra disciplina interna, pelo que “existem no mundo mais de cem sistema
nacionais de regulamentação do conflito de leis”.
9 BATIFFOL e LAGARDE, “Droit International Privé”, 1, pág. 19.

c
lações de família como nas relações contratuais, civis e comerciais.
Daí a escassez da produção jurisprudencial, fenômeno este que faz
atribuir à Doutrina um papel de importância maior do que o
prevalecente no continente europeu. A Jurisprudência brasileira
se limita praticamente a decisões sobre homologação de sentenças
estrangeiras e « exequatur” em cartas rogatórias, matérias atinentes
ao direito processual internacional, a processos de expulsão e de
extradição, sujeitos ao Estatuto do Estrangeiro e ao direito penal
internacional e a decisões no campo fiscal de caráter internacional.
Raras as questões em que nossas cortes têm oportunidade de aplicar
direito estrangeiro.
Em nosso continente tem sido razoável a produção doutriná-
ria, calcada nos grandes autores europeus do século XIX, sem
deixar de considerar a produção da doutrina européia mais recen-
te, sendo, contudo, uma obra mais teórica do que prática, enquanto
que os europeus têm escrito sobre o Direito Internacional Privado
com a atenção voltada para experiências efetivamente vividas que
ocasionam permanente produção jurisprudencial.
Assim, temos na Europa — e nos Estados Unidos mais ainda
— um Direito Internacional Privado cada vez mais pretoriano e
nos países da América Latina um direito ainda enquadrado nos
moldes do século passado.
Além das fontes internas, o Direito Internacional Privado tam-
bém é alimentado por fontes internacionais, basicamente os Trata-
dos e Convenções e aJurisprudência internacional, e também, para-
lelamente ao que ocorre no Direito Internacional Público, pelos
princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas.

Tratados e Convenções

O Direito Internacional Privado tem importante fonte inter-


nacional (ou externa) nos Tratados e Convenções, bilaterais e
multilaterams.
Os Tratados em matéria de nacionalidade cuidam dos conflitos
de nacionalidade, visando evitar os inconvenientes da apatrídia e
da dupla nacionalidade. Destaca-se a Convenção da Haia sobre
Nacionalidade, de 1930, promulgada no Brasil pelo Decreto n2
21.798 de 6-11-1932. Importante regra internacional sobre nacio-
nalidade vem inserida no Código Bustamante, artigo 90•

66
Sobre a condição jurídica do estrangeiro há vários diploma
que delineiam os direitos dos estrangeiros bem como a competêr
cia dos Estados de estabelecer restrições às suas atividades. A Cor
venção sobre Condição dos Estrangeiros aprovada em Havana eu
1928 foi promulgada no Brasil pelo Decreto 18.956 de 22.10.192~
Importantes as Convenções sobre o refugiado e sobre o Asilo Di
plomático.
O Conselho da Europa e a Comunidade Econômica Européi~
elaboraram vários regulamentos sobre o regime de circulação dE
pessoas no território dos países que compõem estas organizações
As matérias processuais também são objeto de convenções
tratados, uns visando solução uniforme para as questões de com
petência internacional, outros estabelecendo normas de colabora
ção internacional no plano da homologação de sentenças estran
geiras e da extradição, bem assim em matéria de citação e dc
obtenção de provas no exterior.
A Comunidade Econômica Européia elaborou a Convençãc
sobre Competência Judiciária e Efeitos de Julgamentos, de 27-5
196810 e o Conselho da Europa criou a Convenção Européia d
1957 sobre Extradição. A Conferência Especializada Interamerica.
na sobre D.I.P. aprovou várias convenções sobre cartas rogatórias.
homologação de sentença estrangeira, e outros temas civis e pro.
cessuais.
O Brasil aprovou a Convenção da ONU sobre Prestação de
Alimentos no Estrangeiro pelo Decreto 56.826, de 2.9.1965, qut
formula importante esquema de colaboração judicial internacio•
nal. Em matéria de extradição o Brasil firmou vários tratados bila.
terams.
É no campo dos conflitos de leis que se concentra o maiom
número e a mais importante coleção de diplomas legais interna
cionais de nossa disciplina, que dividimos em duas categorias.
1. Convenções contendo regras unificadoras de solução de
conflito de leis, i.e., o Direito Internacional Privado Uniformizadc
— são os diplomas internacionais que estabelecem regras de cone
xão indicadoras das leis aplicáveis. Constituem normas equiparávei~
às contidas nos dispositivos legais internos que fixam as regras sobr

10 A Convenção de Bruxelas, ampliada pela Convenção de Lugano e pela


Conven
ção de S. Sebastian.
as leis aplicás’eis em hipóteses de conflitos entre (lUas ou mais leis
e\’elutUallllente aplicáveis.
Na Europa destacam—se as Convenções da 1-laia, que (‘Stal)ClC—
cem soluçoes para conflitos (le leis nos mais varia(IOS C~flfl)OS tIo
direito civil e comercial, as Convenções da União Escandinava, dos
países (lo Benelux, as Convenções de Genebra em matéria cambiá-
ria, a Convenção (la Conmnidade Econômica Européia. de 1968.
sobre Reconhecimento Recíproco de Sociedades, bemum Como a
Comuvcmuçao da Comunidade de 1980, sobre a Lei Aplicável às Obri-
gações Contratuais.
A interação (lo direito europeu tem resultado em que as ruo-
dernas leis sobre o direito internacional privado regulem certos
aspectos da matéria na exata conformidade de Convenções regio-
nais de D.I.P. Isto ocorre com as novas leis da Alemanha e da Suíça.
A mais recente de todas, a lei italiana, faz menção expressa a cinco
convenções européias de direito internacional privado11.
No continente americano temos o Tratado de Lima, de 1878,
os Tratados de Montevidéu, de 1889 e 1939-40, o Código Busta-
mnante, de 1928, as Convenções Interamericanas de Panamá, 1975,
Montevidéu, 1979, La Paz, 1983, Montevidéu, 1989, e México, 1994.
2. Convenções que aprovam Lei Uniforme para atividades de
caráter internacional, assim como as Convenções sobre Transportes
Marítimo e Aéreo e a Compra e Venda Internacional — é o Direito
Internacional Uniformizado.12
O Estatuto da Corte Internacional de Justiça em seu artigo 38
enumera as fontes de direito que deverão ser aplicadas pelo tribu-
nal, em dispositivo que repercute em todos os âmbitos do direito
internacional, inclusive no da solução dos conflitos de leis. Estas
lomites são: 1) as Coimvexuções internacionais; 2) o costume interna-
ciomual; 3) os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações
civilizadas~ e 4) as decisões judiciais e a doutrina dos juristas mais
qualificados das diferentes nações.

1 \i(lt OS artigos 32, --42. -15, 57 e 59 tia Lei italiana que se referem.
ieSpectivanseflte.
Convenção de Bruxelas sobre jurisdição e reconhecimento clt’ sentenças
estran-
geiras. a Convenção da Haia sobre Proteção de Menores, a Convenção da
Haia
SOI)it Obrigações Alimentares, a Convenção de Roma sobre a lei aplicãvel às
oi)rigaçõvS contratuais e a Convencao de Genebra de 1930 sobre cambiais.
2 Estas duas categorias correspondem respectivameote aos fatores n~’ 4 e 9
da
t’xplaiiacao à pág. 39.

68
A Convenção não Ratificada como Fonte de Direito

As convenções de Direito Internacional Privado levam ar


em seu processo de discussão, formulação, aprovação e ratificaçi
sendo que parte considerável das que foram elaboradas após
Segunda Guerra Mundial ainda não entrou em vigor, tanto 1
continente europeu como no latino-americano por falta de nún
ro mínimo de ratificações. No entanto, a assinatura de diplor
legal internacional pelos delegados dos países participantes de ur
conferência internacional ocorre após demorados estudos e ne~
ciações entre os Estados interessados. A falta de ratificação pel
órgãos competentes de cada Estado, via de regra, o seu Pod
Legislativo, decorre muitas vezes de problemas internos que n;
refletem discordância com o texto do acordo. Daí a importân
que deve ser atribuída às convenções assinadas, mesmo não pr
rnulgadas pelos governos e mais ainda àquelas que,já promulga&
ainda não entraram em vigor por falta de quorum de países rati
cadores.
Henri Batiffol’3, ao tecer considerações sobre a 14~ Conferê
da de Direito Internacional da Haia, realizada em 1980, que apr
vou importantes convenções, diz com sua reconhecida autoridad

“Temos experiência que um trabalho de qualidade semp:


exerce influência, mesmo se não adquire a forma de um ti
tado obrigatório: há convenções da Haia que foram aplicad
por tribunais em países que não as haviam ratificado. Quanc
osjuízes não encontram em seu sistemajurídico nacional un
resposta adequada para um problema que lhes é colocad
mas vislumbram a solução em uma convenção ainda não ra
ficada ou ainda não vigente, pode-lhes parecer natural con,
derar esta resposta como conveniente e justa. E o fenômer
é observado na América Latina com relação à convenção m
ratificada por certos Estados, especialmente o famoso Códiç
Bustamante. Em outras palavras, um trabalho bem-feito ~O(
exercer uma influência positiva; esta consideração ajudou
Conferência (da Haia) a aceitar proposições que lhe fora.
feitas.”

13 HENRI BATIFFOL, “La quatorziême session de la Conférence de la Haye


droit international privé”, REVUE, 1981, págs. 244/5.
Willis L. M. Reese,’4 escrevendo sobre as Convenções da Haia
em geral, diz que mesmo quando não ratificadas, são elas tratadas
por toda parte com respeito, tendo indubitavelmente grande in-
fluência sobre tribunais e legisladores.
Estas palavras de dois dos mais renomados mestres de D.I.P.,
da segunda metade do atual século, um na França, o outro nos
Estados Unidos, ambos recentemente falecidos, encerram impor-
tante lição a todos estudiosos e interessados no aprimoramento do
direito como ciência social.

Tratado de Lima

O primeiro diploma de caráter internacional versando solu-


ções para conflitos de leis foi criado em Lima, Peru, nos anos 1877
e 1878, em um congresso realizado naquela capital por iniciativa
de seu governo e ao qual foram convidados todos os países ameri-
canos.
A maioria dos convidados não participou do congresso, e o
Tratado só foi assinado pela Argentina, Bolívia, Chile, Costa Rica,
Peru e Venezuela. O Tratado não chegou a ser ratificado por
nenhum dos países signatários,jamais entrando em vigor, mas tem
relevante valor histórico, pois precedeu a todas as iniciativas de
criar fonte internacional de Direito Internacional Privado. Inegável
também seu valor doutrinário.
O Tratado garante a igualdade dos estrangeiros aos direitos
civis de que gozam os nacionais e estabelece o critério da lei da
nacionalidade das pessoas para decidir as questões de estado e de
capacidade jurídica. Contém um título dedicado ao direito matri-
monial, um título sobre sucessão, um título relativo a questões
processuais civis no plano internacional, um título referente a
questões processuais criminais e outro sobre execução de sentenças
estrangeiras e cartas rogatórias.
Em 1903 o Equador e a Colômbia firmaram um Tratado bila-
teral, que reproduziu o texto do Tratado de Lima, e que, ratificado
por ambos os países, passou a vigorar entre os mesmos.

14 WILLIS L. M. REESE, « The Hague Conference on Private International Law:


Some Observations”, The International Lawyer, 1985, págs. 881, 885.
Tratados de Montevidéu
Em 1889 realizou-se em Montevidéu um Congresso que reunir
vários países sul-americanos, no qual foram aprovados oito Trata
dos, a saber: 1 — Direito Civil Internacional, II — Direito Pena
Internacional, III — Direito Comercial Internacional, IV— Direitc
Processual Internacional, V — Propriedade Literária e Artística, VI
— Marcas de Comércio e de Fábrica, VII — Patentes e Invenções
VIII — Convenção sobre o Exercício das Profissões Liberais.
Estes Tratados foram ratificados pela Argentina, Bolívia, Para
guai, Peru e Uruguai. A Colômbia aderiu aos Tratados de Direitc
Civil, Comercial e Profissões Liberais, e o Equador só aderiu a estc
último. O Tratado de maior aceitação foi da Propriedade Literári2
e Artística ao qual aderiram vários países europeus, como Alema.
nha, Áustria, Bélgica, Espanha, França, Hungria e Itália.
Nenhum dos Tratados foi aprovado pelo Brasil.
A maior objeção brasileira ao principal dos Tratados — de
Direito Civil — foi a de que este adotara o critério do domicílio,
quando no Brasil vigia o princípio da nacionalidade para decidir
questões de estado e capacidade no plano dos conflitos de leis.
Cinqüenta anos depois, em 1939/1940, novamente em Mon-
tevidéu, a obra de 1889 foi modernizada, sendo aprovados os se-
guintes tratados: 1 — Tratado de Direito Civil Internacional, II —
Tratado de Direito Comercial Terrestre Internacional, III — Trata-
do de Direito Processual Internacional, IV — Tratado de Direito
da Navegação Comercial Internacional, V — Tratado de Direito
Penal Internacional, VI — Convenção sobre Exercício das Profis-
sões Liberais, VII — Tratado da Propriedade Intelectual, VIII —
Tratado sobre Asilo e Refúgio Político.
Manteve-se nesta ocasião o sistema do domicílio e o Brasil, que
continuava sob o regime da nacionalidade, deixou de assinar o
Tratado de Direito Civil, firmando alguns dos outros tratados, mas
nenhum chegou a ser ratificado por nosso país.

Código Bustamante
Em 1889, ano em que foram aprovados os Tratados de Mon-
tevidéu, reuniam-se em Washington delegados dos países america-
nos, dando início a uma série de Conferências Pan-Americanas,
70
71
que resultaram na aprovação em 1928, em Santiago de Cuba, do
Código de Direito Internacional Privado projetado pelo jurista
cubano Antonio Sánchez y Bustamante, e que foi ratificado pelo
Brasil, Bolívia, Chile, Costa Rica, Cuba, República Dominicana,
Equador, Guatemala, Haiti, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru,
Salvador e Venezuela.
Presentes à Conferência, deixaram de aprovar o Código: Ar-
gentina, Colômbia, Estados Unidos, México, Paraguai e Uruguai.
A Argentina, Colômbia, o Paraguai e o Uruguai preferiram ficar
ligados apenas pelos Tratados de Montevidéu’5.
Composto de 437 artigos, o Código Bustamante divide-se em
Título Preliminar e quatro livros, dedicados ao Direito Civil Inter-
nacional, Direito Comercial Internacional, Direito Penal Interna-
cional e Direito Processual Internacional.
Ao longo do estudo da disciplina iremos apresentando e co-
mentando vários dispositivos do Código. Sua principal norma trata
da lei que rege o estado e a capacidade das pessoas, assim dispondo
o artigo 7~:

“Cada Estado contratante aplicará como leis pessoais as do


domicílio, as da nacionalidade ou as que tenha adotado ou
adote no futuro a sua legislação interna.”

Assim, ao longo do Código há repetidas referências à “lei


pessoal” que significará Lei da nacionalidade, lei do domicilio ou
lei da residência, conforme estabelecido pelas regras internas do
D.I.P., de cada país signatário do Código (Art. 27— “A capacidade
das pessoas individuais rege-se pela sua lei pessoal...”).
Uma das grandes dificuldades para aplicar o Código é a sua
insistente referência à “lei local” e à “lei territorial”, às quais não
deu um sentido uniforme.’6
Pontes de Miranda recebeu o Código Bustamante com despre-
zo,17 escrevendo que se constitui em anomalia manter, como no

15 Nove paises aplicaram Reservas a diversas normas do Código, a ponto de


um
estudo preparatório realizado para a CIDIP-II, em 1977, com referência à
Conven-
ção de Normas Gerais de Direito Internacional Privado, concluir que devido às
importantes reservas feitas ao conteúdo do Código, seu desiderato de
harmoniza-
ção e uniformidade ficou desvirtuado. Vide publicação da ORA, Ser. K/XXI.2
CIDIP 11/10 — l4junio 1977.
16 HAROLDO VALLADÃO, D.1.P., 1~, pág. 199.
17 PONTES DE MIRANDA, Tratado de D.I.P., 1, pág. 131. Diferente foi a reação
Brasil, “dois sistemas, a Introdução ao Código Civil e o Código d(
Havana, que aliás é mero tratado, de quase nenhuma aplicação”.
Amilcar de Castro’8 se refere ao vaticínio do francês Niboye
sobre o eventual desuso do Código Bustamante e com ele concorda
quanto ao Brasil, onde a Lei de Introdução reformou o sistema
estabelecendo regras diversas das encontradas no Código.
Os europeus têm demonstrado certo interesse pelo Códigc
Bustamante,’9 destacando-se recente obra deJ. Samtleben.20
Discute-se na doutrina brasileira como decidir em caso d~
conflito entre o Código Bustamante e a Lei de Introdução ac
Código Civil21.
Outra questão é se devemos aplicar o Código Bustamante em
geral ou somente em casos conectados com países signatários do
mesmo. Espínola entendia que em relação aos outros Estados o
Código deveria ser aplicado como fonte doutrinária22, enquanto
Amilcar de Castro sustentava que as disposições do Código só devem
ser obedecidas entre os Estados que a ele aderiram23. Do Supremo
Tribunal Federal conhecemos um acórdão em que se aplicou dispo-

de EDUARDO ESPÍNOLA assim que aprovado o Código Bustamante: para ele o


Código prevaleceria sobre a Introdução ao Código Civil. Vide Revista de
Jurispru-
dência Brasileira, maio de 1931, págs. 165/172, “O Código de Direito
Internacional
Privado Pan-Americano em Conflito com o Código Civil Brasileiro”, de autoiia
de
OSWALDO MURGEL REZENDE.
IS AMÍLGAR DE GASTRO, ‘Direito Internacional Privado”, pág. 125. Vide IRI-
NEU STRENGER, “Autonomia da Vontade em Direito Internacional Privado”,
págs. 206/7.
19 RENÉ DAVID, « International Encyclopedia of Comparative Law”, vol. II, cap.
5, pág. 150, critica o código, ‘cujas regras são às vezes confusas”,
acrescentando
que o Código pouco fez pela unificação do D.I.P
20 J. SAMTLEBEN, «Internationales Privatrecht in Lateinamerika. Der Código
Bustamante in Theorie und Praxis”. Vide resenha bib1iogr~fica por HENRJ BATIF-
FOL, REVUE, 1981, pág. 226. A tradução espanhola desta obra foi publicada na
Argentina, em 1983.
21 Vide a respeito estudo de EDUARDO ESPÍNOLA na Revista Jurisprudencia
Brazileii-a de 1931, p. 165, também publicado no ArquivoJudiciário, vol. 16,
Suppl.
p. 89 e na Revista Direito 99, p. 217, AMILCAR DE CASTRO, ‘Direito Internacional
Privado”, p. 125, e IRINEU STRENGER, “Autonomia da Vontade em Direito
Internacional Privado”, p. 207.
22 EDUARDO ESPÍNOLA, “A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Co-
mnentada”, vol. II, p. 370.
23 Reza o artigo 2” da Convenção que aprovou o Código Bustamante: “As
dispo-
sições deste Código não serão aplicáveis senão às Repúblicas contratantes e
aos
demais Estados que a ele aderirem, na forma que mais adiante se consigna”.

72 75
sitivos do Código Bustamante em homologação de sentença estran-
geira prolatada em Portugal, adotando a Corte lição de Beviláqua,
no sentido de que o Código é de aplicação generalizada24.
O Código Bustamante tem sido objeto de vários estudos pro-
movidos pelo Comitê Jurídico Interamericano, órgão da OEA, que
propôs tentar unificar o Código Bustamante, os Tratados de Mon-
tevidéu e o Restatement norte-americano.25
Em 1952 o Comitê Jurídico Interamericano concluiu que a
mais importante alteração que se deve introduzir no Código Bus-
tamante é substituir a regra contida em seu artigo 79, que não se
definiu pela lei da nacionalidade ou do domicilio, sugerindo que
o mesmo fosse substituído pelas regras enunciadas no Tratado de
Direito Civil de Montevidéu, nos seus artigos 1~ e 2~, que seriam
consolidados em um só artigo com a seguinte redação:

“A existência, o estado e a capacidade das pessoas físicas se


regem pela lei de seu domicilio. Não se reconhecerá incapa-
cidade de natureza penal, nem tampouco por motivos de
religião, raça, nacionalidade ou opinião. A mudança de domi-
cílio não restringe a capacidade adquirida.”

24 Sentença Estrangeira n” 993, Revista dos Tribunais vol. 136, p. 824, lendo-se
na
ementa: ‘Competência — Direito internacional pnvado — Ação contra o
residente no Brasil
perante a justiça de país diverso — Inexistência de atentado à soberania
nacional —
Aplicação dos arts. 318 a 322 do Código Bustamante”, e no corpo do acórdão
se lê:
‘Observou-se, algures, aplicar-se no Brasil o Código Bustamante
exclusivamente aos súditos
dos países que o adotaram. Não parece apoiado em boa razão e acerto: os
tratados, sim,
apenas obrigam as partes contratantes; mas um Código, seja qual for a sua
origem, é lei do
país que o promulgou, regr o direito por ele regulado, qualquer que seja a
nacionalidade das
pessoas que naquele tenitório o invoquem. O professor Clóvis Beviláqua, ao
comentar o Código
Civil, ensinou aplicar-se a lei pessoal do marido para deter-minar o regime dos
bens entre os
cônjuges. Sobrevindo o Código Bustamante, entendeu o mestre estar
eliminada a exegese por
ele proferida, no artigo 8” da Introdução ao Código, em virtude da regra geral
do art. 187
do repositório de noemas civis adotado em Havana.... E este, hoje, o direito
internacional
privado vigente no BrasiL Não opôs exceção alguma; não o restringiu aos
súditos de países
que participaram da Conferência de Havana.” Vide JURGEY SAMTLEBEN,
Derecho Inter-
nacional Privado en América Latina — Teo,fa Y Prdctica dei C~idigo
Bustamante, p. 324.
25 Vide ‘Documentos de la Organización de los Estados Americanos sobre
Dere-
cho Internacional Privado”, editado pela OEA Ser. Q/II.9 CJI 15, Washington,
1973. KURT H. NADELMANN, ‘Conflict of Laws: International and Interstate”,
pág. 94, critica a tendência de restringir a aplicação do Código Bustamante
aos
países contratantes, apontando para a iniciativa de tribunais venezuelanos de
aplicar as normas do código como regras internas do D.I.P.
74
Um dos principais argumentos apresentados neste debate em
favor da regra do domicilio é a de que o Brasil, que, em 1928,
quando aprovado o Código, ainda se mantinha fiel ao princípio da
nacionalidade, alterou sua posição, tendo aderido em 1942 à posi-
ção da maioria absoluta dos países americanos, de determinar o
estado e a capacidade das pessoas pela lei de seu domicilio.
Assim, ficaria uniformizado em todo continente americano,
do norte e do sul, o princípio do domicilio como critério fixador
do estado da pessoa física, eis que nos Estados Unidos também se
aplica a lei domiciliar para o estado da pessoa.
Restaria examinar uma meia centena de artigos do Código que
se referem à “lei pessoal”, para decidir quando esta regra seria
substituída pela da lei do domicílio e quando seria substituída por
outra regra.26
Nada resultou desta recomendação, e nos últimos anos os
países latino-americanos deixaram de lado a idéia de reformular e
modernizar o Código — sua extensão parece desestimuLar a tarefa
— e passaram a aprovar pequenas convenções sobre assuntos espe-
cíficos, conforme a seguir se expõe.

Conferência Especializada Interamericana sobre D.LP2

Em 1975, no Panamá, em 1979, em Montevidéu, em 1984, em


La Paz, em 1989, novamente em Montevidéu e em 1994, no México,
realizaram-se a 1’, a 2’, a 35, a 4’ e a 5’ Conferências Especializadas
Interamericanas sobre Direito Internacional Privado, patrocinadas
pela Organização dos Estados Americanos, tendo sido aprovadas
inúmeras convenções específicas sobre várias matérias de Direito
Internacional Privado: letras de câmbio; notas promissórias e fatu-
ras; cheques; arbitragem comercial; cartas rogatórias; obtenção de
provas no exterior; regime legal de procurações a serem utilizadas
no exterior; sociedades mercantis; normas gerais de direito inter-
nacional privado; eficácia extraterritorial das sentenças e laudos
arbitrais estrangeiros; cumprimento de medidas cautelares; prova
e informação acerca de direito estrangeiro; adoção de menores;
devolução de crianças; obrigações alimentícias; contratos de trans-
porte internacional de bens via rodoviária; lei aplicável aos contra-

26 Ibidem, págs. 59 e segs.

75
tos internacionais e aspectos civis e penais do tráfico internacional
de menores.
Enquanto se abandona, ou, pelo menos, se adia o projeto de
reforma do Código Bustamante, vai-se criando uma série de con-
venções restritas a matérias específicas, as quais, quando passarem
a vigorar em número substancial de países da América Latina, terão
substituído as correspondentes disposições do Código.
Como bem diz Valladão,27 os Tratados de Montevidéu e o
Código Bustamante abarcaram muito, desejaram uniformizar de
forma completa e total o D.L.P., com urna orientação sistemática e
rígida, o que constitui uma utopia equivalente à de um Direito Civil
único para todas as nações.
Já as Convenções produzidas pela Conferência Especializada
Interamericana sobre D.I.P. merecem toda atenção por parte dos
países americanos, sendo de lamentar o pequeno número de ratifi-
cações registrado até o presente momento. O Brasil passou 19 anos
sem ratificar qualquer das convenções da CIDIP, tendo finalmente
ratificado três convenções em 1994,28 e em 1995, até novembro, já
haviam sido ratificadas mais seis convenções e um protocolo29.

“Restatement of the Law of Conflict of Laws”

Nos Estados Unidos a vasta experiência judicial foi consolidada


numa obra realizada pelo American Law Institute, que produziu o
“Restatement of lhe Law of Conflict of Laws” , a exemplo do que fez em
outros ramos do direito.
Esta obra não tem força de lei, mas tem mais peso do que urna
obra doutrinária. Trata-se de uma consolidação, um reordenamen-
27 HAROLDO VALLADAO, D.I.P., I~, pág. 203.
28 As convenções ratificadas foram as seguintes: Procurações, de Panamá,
1975,
Cheques, de Montevidéu, 1979 e Restituição de Menores, de Montevidéu,
1989,
respectivamente pelos Decretos Legislativos n~ 4, 9 e 3 de 7 de fevereiro de
1994.
29 As convenções ratificadas em 1995: Decreto Legislativo n” 36, de 4 de abril,
aprova a Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito
Internacional
Privado, Decreto Legislativo n” 46, de 10 de abril, aprova a Convenção sobre
Prova
e Informação acerca do Direito Estrangeiro, Decreto Legislativo n” 61, de 19 de
abril, aprova a Convenção sobre Cartas Rogatórias e o Protocolo Adicional,
Decreto
Legislativo n” 90, de 6 dejunho, aprova a Convenção sobre Arbitragem
Comercial
Internacional, Decreto Legislativo n” 91, de 14 de junho, aprova a Convenção
sobre
Conflitos de Leis em Matéria de Sociedades Mercantis e Decreto Legislativo n”
93,
de 20 de junho, aprova a Convenção sobre Eficácia Extraterritorial de
Sentenças
e Laudos Arbitrais Estrangeiros.
to dos princípios decorrentes de urna longa experiência jurispru.
dencial e doutrinárja em função dos conflitos do direito dos dife
rentes estados americanos. A primeira consolidação americana dc
Direito Internacional Privado foi elaborada em 1934; ante o desen~
volvimento das decisões dos seus tribunais e as novas teorias pro.
postas pelos grandes mestres da disciplina, o Institute produziu
novo Restatement publicado em 1972, sob a denominação “Resta te
ment SeconcP.

As Convenções da Haia

A Haia,30 sede das Conferências de Paz31 da Corte Internacio-


nal de Arbitragem, da Corte Internacional deJustiça e da Academia
de Direito Internacional, tem sido nos últimos cem anos o principal
centro de estudos, elaboração e aplicação de normas de Direito
Internacional Público e de Direito Internacional Privado.
Inspirado por Tobias Michael Carl Asser, o grande jusinterna-
cionalista holandês, os Países-Baixos enviaram em 1892 um convite
aos países europeus, para participar de uma Conferência na Haia,
a fim de elaborar estudos em torno da codificação do Direito
Internacional Privado. A conferência realizou-se em 1893 com a
participação de delegações de 13 Estados europeus e a partir desta
reunião a Haia passou a ser a sede da Conferência de Direito
Internacional Privado.
A 2~ Conferência realizou-se no ano seguinte, em 1894, apro-
vando urna convenção sobre processo civil.
A 3S Conferência, realizada em 1900, aprovou três convenções,
relativas ao casamento, divórcio e separação de corpos e tutela de
menores.
Em 1904 teve lugar a 4S Conferência, que aprovou várias con-
venções sobre o direito de família, direito das sucessões e uma nova
convenção sobre processo civil.
Interrompeu..se a atividade da Conferência até 1925, quando
se realizou a 5S Conferência que apreciou alguns projetos de con-
30 Apesar da observação de HÉLIO TORNAGHI, ‘Comentários ao Código de
Processo Civil”, vol. 1, pãg. 302, de que ‘a foi-ma A Haia soa mal e é
pedantesca”,
esta é a denominaçã0 certa da capital da Holanda. ‘Den Haag”, em
holandês, ‘La
Haye” em francês, “The Hague” em inglês, e ‘A Haia”, no vernáculo.
31 A 1” em 1899, a 2” em 1907.
76
77
venção, inclusive sobre falências e execuções de sentenças estran-
geiras, mas sem qualquer aprovação.
O ano de 1928 viu realizar-se a 6’ Conferência que discutiu
vários projetos, mas também nada aprovou.
A Conferência só volta a reunir-se em 1951, e, novamente em
1956, 1960 e 1964, respectivamente 7’, 8’, 9’ e 10’ Conferências.
Seguem-se a sessão extraordinária de 1966, e as 11’, 12’, 13’,
14’, 15’, 16’,17’ e 18’ Conferências, realizadas, respectivamentC~
em 1968, 1972, 1976, 1980, 1984, 1988, 1993 (em que se comemo-
rou o centenário da primeira Conferência) e em 1996.
Em 1951 foi assinado, tendo entrado em vigor em 1955, o
Estatuto da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado,
que lhe deu foros de organização internacional de caráter perma-
nente, com sede na Haia, composta de Estados-membros que acei-
tem o Estatuto e participem do orçamento do Bureau permanente
e das comissões especiais, cabendo à Comissão de Estado holande-
sa, conselheira do governo deste país, zelar pelo bom funciona-
mento da Conferência e preparar a ordem do dia das conferencias,
após consultar os países-membros. São atualmente membros da
Conferência 41 países dos cinco continentes. Da América são países
membros a Argentina, Canadá, Chile, Estados Unidos, México,
Suriname, Uruguai e Venezuela.32
A Conferência se relaciona em pé de igualdade com as demais
organizações internacionais como o Conselho da Europa, com a
qual firmou acordo para delimitar reciprocamente seus campos de
atividade, com as Nações Unidas, com a qual tem acordo sobre
formas de colaboração entre os respectivos Secretariados, com a
Comunidade Econômica Européia, com a International Law Asso-
cjatiOn e outras.
Em cada sessão quadrienal as delegações dos países-membros
da Conferência debatem projetos sobre vários tópicos de Direito
Internacional Privado, preparados com antecedência e resultantes
de comunicações recíprocas, permanentes~ entre o Bureau da Con-
ferência e os países-membros.
A variedade de ternas exige a participação de vários especialis-
tas em cada delegação, cada um dedicado a uma das matérias

32 O artigo 1” do Estatuto dispõe que a ‘Conferência da Haia tem por objetivo


trabalhar para a unificação progressiva das regras de Direito Internacional
Priva-
do”.

78
constantes da agenda da Conferência, o que estimula a troca de
pontos de vista sobre todo o domínio do Direito Internacional
Privado, assegurando à Conferência um caráter de centro científico
deste ramo do direito.
Originariamente, em 1893, desejou-se criar uma Convenção
ampla, cobrindo todos os problemas atinentes ao conflito de leis,
mas a idéia foi abandonada por demais ambiciosa. A Conferência
optou por convenções sobre matérias específicas, no campo do
conflito das leis, conflito das jurisdições e cooperação judiciária
internacional.
De 1951 a 1994~~ foram aprovadas 31 convenções sobre direito
de família (obrigações alimentares, proteção de menores, adoção,
divórcio e separação de corpos, regimes matrimoniais, celebração
e reconhecimento de validade de casamento, seqüestro de menores
e cooperação em matéria de adoção internacional), direito suces-
sório (forma e disposições testamentárias, administração interna-
cional de sucessões e lei aplicável), direito comercial (vendas inter-
nacionais, reconhecimento de personalidade de sociedades estran-
geiras, responsabilidade civil por produtos fabricados, contratos de
intermediação e de representação), direito processual internacio-
nal (processo civil, simplificação da legalização de atos públicos
estrangeiros, notificação no estrangeiro, acordos de eleição de
foro, reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras em
matéria cível e comercial, obtenção de prova no estrangeiro em
matéria civil ou comercial, acesso internacional à Justiça) e outras
convenções como a que regula os conflitos entre lei da nacionali-
dade e lei do domicilio, acidentes rodoviários e trustes.
Inicialrnente era necessário que seis países aprovassem uma
Convenção para que ela entrasse em vigor; atualmente este número
está reduzido a três. Das 31 Convenções aprovadas, 24 estavam
vigorando a 1~ de março de 1995.~~
O Brasil ratificou o Estatuto da Conferência da Haia de Direito
Internacional Privado em 1971, mas jamais ratificou qualquer uma
das Convenções da Conferência, dela se retirando em 1977, me-
diante denúncia do Estatuto, agravando assim o isolamento do país
em matéria de Direito Internacional Privado e provocando a per-
33 Vide REVUE, 1995, pág. 187, atualizado até 1” de março de 1995.
34 Ibidem, págs. 187 a 218.

79
plexidade dos meios acadêmicos, nacionais e estrangeiros. Nos
últimos anos, quatro eminentes mestres do Direito Internacional
brasileiro ocuparam posições do mais alto destaque no Ministério
das Relações Exteriores, promovendo o andamento do processo de
ratificação das convenções da CIDIP no Congresso Nacional, espe-
rando-se que os esforços também envidados para a volta à Haia
sejam igualmente coroados de êxito35.
A 18’ Conferência da Haia aprovou uma convenção sobre a
competência das autoridades, lei aplicável, reconhecimento, exe-
cução e cooperação em matéria de responsabilidade paternal e
medidas de proteção de menores. Para a 19’ Conferência está
inscrita na ordem do dia dos trabalhos a questão da competência,
do reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras em ma-
téria civil e comercial. Na pauta futura da Conferência da Haia
estão projetados diversos temas como proteção de adultos, conflitos
de jurisdição, lei aplicável, cooperação judiciária e administrativa
internacional em matéria de responsabilidade pelos danos causa-
dos ao meio ambiente, da cornpetênciajudiciária~ reconhecimento
e execução de decisões em matéria de sucessões, competência, lei
aplicável, reconhecimento e execução de julgamentos relativos aos
casais não casados, lei aplicável à concorrência desleal, lei aplicável
às cessões de crédito, os problemas jurídicos internacionais causa-
dos pelas trocas de dados da informática e a proteção da vida
privada em matéria de fluxo internacional de dados, lei aplicável
às garantias bancárias e lei aplicável à concorrência desleal36.

Liga das Nações e Nações Unidas

A Liga das Nações, entidade internacional que precedeu a


Organização das Nações Unidas, também se dedicou à elaboração
de diplomas sobre o Direito Internacional Privado. Em 1923 patro-
cinou um Protocolo relativo a Cláusulas de Arbitragem, assinado
em Genebra, que o Brasil ratificou, seguido de uma Convenção

35 Observe-se que o Brasil compareceu à 1 7~ Conferência da Haia em maio


de
1993, como país convidado, participando dos trabalhos de elaboraçao da
Conven-
ção sobre a proteção das crianças e cooperação em matéria de adoção
internacio-
nal, sendo um dos primeiros países a assinar a Convenção. Vide REVUE, 1993,
pág.
505.
36 REVUE, 1996:828.
80
firmada em Genebra em 1927 sobre Reconhecimento e Execução
de Sentenças Arbitrais Estrangeiras.
Em 1930 a Liga organizou na Haia a 1’ Conferência para a
Codificação do Direito Internacional, que aprovou uma Convenção
sobre certas questões relativas aos Conflitos de Nacionalidade e
Protocolos relativos a Obrigações Militares em casos de Dupla Na-
cionalidade e de Apatrídia, ratificados pelo Brasil por meio do
Decreto 21.798, de 6 de setembro de 1932.
Também em 1930, sob os auspícios da organização internacio-
nal, foram aprovadas três Convenções sobre letras de câmbio e
notas promissórias, uma adotando Lei Uniforme, a segunda regu-
lando os conflitos de leis e a terceira sobre o direito de selo. No
ano seguinte três convenções semelhantes foram adotadas sobre o
cheque. O Brasil ratificou todas estas convenções.
As Nações Unidas promoveram Convenções sobre o Estatuto
dos Refugiados (Genebra, 1951), o Estatuto dos Apátridas (Nova
York, 1954), Cobrança de Alimentos (Nova York, 1956) e Reconhe-
cimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Nova
York, 1958).
Na década de 60 a ONU criou um órgão especial para promover
a harmonização e unificação do direito do comércio internacional,
a UNCITRAL ( United Natio~ns Commission on International Trade Law),
que patrocinou uma Convenção sobre Prescrição na Venda Interna-
cional de Bens (Nova York, 1974) e, após longos anos de trabalhos e
estudos, aprovou uma Convenção sobre Lei Uniforme para a Com-
pra e Venda Internacional (Viena, 1980), bem como outras Conven-
ções para reger aspectos específicos do Comércio Internacional.

Academia de Direito Internacional

Centro de altos estudos de direito internacional (público e


privado) e de ciências conexas, dedica-se a Academia de Direito
Internacional da Haia ao exame aprofundado das questões refe-
rentes às relações jurídicas internacionais. Este objeto é atingido
por meio de cursos que têm lugar de junho a agosto de cada ano
em sua sede no Palais de La Paix, na Haia, profendos por profes-
sores universitários, homens de Estado e altos funcionários diplo-
máticos. Os cursos são divididos em dois períodos de três semanas
cada um, versando o Direito Internacional Público, o Direito In-
81
ternacional Privado e o funcionamento e estrutura das organiza-
ções internacionais e regionais.
As atividades da Academia tiveram início em 1923, tendo sido
interrompidas em 1939 pela 2’ Guerra Mundial, e, reiniciadas em
1949, prosseguem anualmente sem interrupção. Os cursos são pu-
blicados no Recueil dei Cours — atualmente com mais de 230 volu-
mes — constituindo esta coleção a maior e melhor fonte de estudo
do direito internacional.
A Academia estimula o estudo, a pesquisa e a publicação de
teses, proporcionando bolsas a candidatos bem qualificados.

Outras Instituições

O Conselho da Eurapa, ao qual pertencem Alemanha, Áustria,


Bélgica, Chipre, Dinamarca, Espanha, França, Grécia, Irlanda, Is-
lândia, Itália, Liechtenstein, Luxemburgo, Malta, Noruega, Países-
Baixos, Portugal, Reino Unido, Suécia, Suíça e Turquia, aprovou
algumas convenções relativas a questões de direito processual in-
ternacional e de direito internacional privado como extradição,
assistência mútua em repressão ao crime, propriedade industrial e
direitos de estrangeiros.
A Comunidade Econômica Européia (Mercado Comum Europeu)
promoveu várias Convenções sobre direito internacional, destacan-
do-se as Convenções de Bruxelas, Lugano e 5. Sebastian sobre Com-
petência Judiciária e Efeitos de Julgamentos Estrangeiros e a Con-
venção sobre Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (Roma, 1980).
A Câmara de Comércio InternacionalK, com sede em Paris, também
contribuiu para o Direito Internacional Privado, principalmente
com suas Regras sobre termos comerciais (“Incot.erms”, i.e., “inter-
national commercial terms”).
O UNIDROJL com sede em Roma, se dedica a estudos com-
parativos e uniformizadores; o Instituto de Direito Internacional cujas
Resoluções e Projetos têm inspirado as organizações internacionais
e regionais encarregadas de preparar projetos de convenções. A
International Law Association também tem trazido relevante contri-
buição.
A União Escandinava de D.LP, a União Eslava de D.I.P, o grupo
Benelux e os Estados da Europa oriental, todos têm produzido
convenções que regem determinados aspectos do Direito Interna-
cional Privado.

82
JUnSp7’udencia Internacional

Entre as duas grandes guerras mundiais funcionou na Haia


Corte Permanente de Justiça Internacional, patrocinada pela Li~
das Nações, substituída, após a 2’ Guerra, sob a égide das Naçõc
Unidas, pela Corte Internacional de Justiça. Escassa foi a produçã
jurisprudencial das duas Cortes em matéria de Direito Internacj(
nal Privado.
Sobre nacionalidade expediu o Aviso de 7 de fevereiro de 192.
a respeito do conflito entre a França e a Inglaterra relativo ao
decretos franceses referentes à aquisição de nacionalidade na Tu
nisia e no Marrocos, tendo a Corte reconhecido a validade da
disposições francesas.
Em 1955 a Corte decidiu o caso Nottebohm, em que não fo
reconhecida a nacionalidade, por naturalização, concedida poi
Liechtenstein a um cidadão alemão que residia na Guatemala.~~
Sobre a condição jurídica do estrangeiro, a Corte Permanente
julgou em 1926 um caso referente à expropriação sem indenização
de usinas alemãs na Silésia após a anexação da área pela Polônia,
em que se proclamou o princípio internacional de proteção à
propriedade privada.
Em matéria de conflito de leis destaca-se ojulgamento, em 1929,
dos empréstimos emitidos na França pelos governos sérvio e brasilei-
ro38, em que a Corte decidiu pela aplicação do direito do país
devedor. Em 1958, com o caso Bo11 julgou uma questão de família,
aplicando o direito sueco a uma criança residente na Holanda.
Em Barcelona Traction, Light and Power Company,39 a Corte negou
em 1970 legitimidade à Bélgica para defender interesses dos acio-
nistas de nacionalidade belga, porque a sociedade fora constituída
de acordo com o direito canadense, e somente este país, e não a
Bélgica, poderia questionar a legalidade da decretação da falência
da sociedade pela justiça espanhola.
No caso Ambatielos, a Corte decidiu em 1956 favoravelmente à
reclamação da Grécia contra o Reino Unido, que não deveria ter
julgado o caso antes de submetê-lo à arbitragem, conforme Trata-
dos firmados entre a Grécia e o Reino Unido. Em 1989 a Corte

.37 Vide no capítulo sobre a Nacionalidade.


38 Vide ARYAD PLESCH, “Recueil d’Arréts sur la Clause-or”, pág. 23.
39 Vide capítulo sobre Pessoa Jurídica.

83
julgou improcedente a reclamação do governo norte-americano
em que reivindicava indenização por danos sofridos por cidadãos
americanos em conseqüência de atos do governo italiano que te-
riam levado à falência da Elettronica Sicula S.PA. (EZçi) controlada
por capitais americanos.
O número reduzido de casos submetidos à Corte se deve ao
fato de que as questões de Direito Internacional Privado geralmen-
te afetam particulares, que não têm acesso à Corte, e os Estados
raramente se prontificam a advogar os interesses de seus cidadãos
perante a jurisdição internacional na Haia.
No campo do direito comercial internacional as diversas Cor-
tes de arbitragem internacional têm produzido considerável juris-
prudência que aos poucos vai se constituindo em importante fonte
de direito internacional privado, tanto em sua manifestação de
soluções conflituais, como, e principalmente, de soluções de cará-
ter substancial.

Conflitos entre Fontes — Lei v. Tratado

São freqüentes as situações em que se chocam a fonte interna


com a fonte internacional. A lei interna indica uma solução para
determinado conflito e um tratado ou convenção, ratificado pelo
país, indica outra solução. Que caminho seguir? O conflito pode
se dar entre lei anterior e tratado posterior, como também entre
tratado anterior e lei posterior. E que dizer quando ocorrer conflito
entre um tratado e a Constituição?
Para a boa compreensão da problemática temos que invocar
o conhecido debate entre os dualistas e os monistas. Aqueles che-
fiados por Triepel e Anzilotti, estes liderados por Hans Kelsen.
Triepel, após examinar detidamente as distintas características
do direito internacional e do direito interno, concluiu que eles
constituem sistemas jurídicos distintos; são dois círculos que não
se sobrepõem um sobre o outro, apenas se tangenciam. As relações
que regem são diversas, daí não haver concorrência nem ocorrerem
conflitos entre as fontes que regem os dois sistemas jurídicos. O
direito interno rege relações de direito intra-estatais e o direito
internacional, relações jurídicas interestatais. Não há confusão, e
portanto, não há conflito.40

40 Vide ALFRED VERDROSS, “Derecho Internacional Público’, págs. 63 e segs.


Esta é, segundo Triepel, a teoria dualista das relações entre o
direito ‘nternacional e o direito interno, aceita principalmente pela
doutrina italiana.4’
O principal adversário desta teoria foi Hans Kelsen42, que
sustentava não ser possível admitir a existência de dois sistemas
jurídicos, válidos, um independente do outro. As relações de direito
interno e de direito internacional convergem, se superpõem, e há
que se encontrar um método que discipline estas duas categorias
dentro de uma única ordem jurídica.43 Esta afirmação da unicidade
da ordem jurídica é denominada de monismo.
Com o tempo surgiram três escolas monistas: a que defende a
primazia do direito interno sobre o direito internacional; a que
defende a primazia do direito internacional sobre o direito interno
e a que os equipara, dependendo a prevalência de uma fonte sobre
a outra da ordem cronológica de sua criação (monismo moderado).
Kelsen44 inclinou-se pela primazia do direito internacional so-
bre o direito interno, formulando a conhecida imagem da pirâmide
das normas, em que uma norma tem sua origem e tira sua obriga-
toriedade da norma que lhe é imediatamente superior. No vértice
da pirâmide encontra-se a norma fundamental, que vem a ser a
regra do Direito Internacional Público, pacta sunt servanda.
Em várias constituições européias encontram-se regras sobre
a relação entre o direito internacional e o direito interno.
A Constituição da Austria, de 1929, artigo 92 declara que “as
regras do direito internacional geralmente reconhecidas são con-
sideradas parte integral do direito federal”.
No mesmo sentido a Constituição da Alemanha, de 1949,
artigo 25: “As normas gerais de direito internacional público cons-
tituem parte integrante do direito federal”, e a Constituição italia-
na, de 1947, artigo lO: “O ordenamento jurídico italiano se con-
41 Ibidem, pág. 63.
42 HANS KELSEN, “Principles oflnternatjonal Law”, págs. 553 e segs.
43 KELSEN reconhece que há questões da exclusiva competência do direito
inter-
nacional, cujas regras só podem ser criadas pela colaboração de dois ou mais
Estados. Mas não há matéria da exclusiva competência do direito interno.
Tudo
que é regulado pelo direito interno pode também ser regulado pelo direito
inter-
nacional.
44 I-IA.NS KELSEN, op. cit., págs. 556 a 565, principalmente págs. 561/2 e 563/4
e pág. 580. Mas vide adiante sobre KELSEN em nossa análise da jurisprudência
da
Suprema Corte brasileira, nota 58, e texto a ela referente.
S4
85
forma às normas do direito internacional geralmente reconheci-
das.”
Estes dispositivos têm sido interpretados restrjtivamente, ou
seja, só as regras gerais de direito internacional têm primazia sobre
o direito interno, não se aplicando o princípio constitucional aos
tratados em geral.45
Na Holanda e na França as regras constitucionais são mais
abrangentes. Na Holanda reza a Constituição de 1983:

“Art. 94 — As disposições legais em vigor no Reino deixarão


de se aplicar quando colidirem com disposições de tratados
obrigatórias para todas as pessoas ou com decisões de organi-
zações internacionais.”

Na França o artigo 55 da Constituição de 1958 prescreve:

“Os tratados ou acordos regularmente ratificados ou aprova-


dos têm, a partir de sua publicação, uma autoridade superior
à das leis, desde que respeitados pela outra parte signatária.”

Anteriormente a jurisprudência francesa dava primazia à lei


posterior que contivesse dispositivo conflitante com tratado ante-
rior, num monismo moderado que equiparava as duas fontes com
prevalência do diploma legal posterior.
Mesmo após o citado dispositivo constitucional, os conflitos
entre leis e tratados anteriores têm suscitado problemas nos tribu-
nais franceses, principalmente a questão da competência para cons-
tatar o cumprimento do tratado pelas outras partes signatárias.46
Nos Estados Unidos a posição hierárquica dos tratados figura
no artigo 62, 2~ seção da Constituição, que assim determina: “Esta
Constituição e as leis complementares e todos os tratados já cele-
brados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos cons-
tituirão a lei suprema do país.”47

45 No entanto, tribunais alemães e italianos têm concedido absoluta primazia


ao
direito comunitário sobre o direito interno. WOLFGANG FRIEDMANN, ‘The
Changing Structure of International Law”, pág. 108, interpreta a Constituição
alemã mais amplamente: “A referência a ‘direito internacional’ claramente
abran-
ge tratados e acordos internacionais.”
46 LOUSSOUARN e BOUREL, op. cit., págs. 36 e segs. Vide GEORGE A. BER-
MANN, “French Treaties and French Courts: Two Problems in Supremacy”, The
International and Comparative Law Quarterly, 1979, pág. 458.
47 Esta a tradução para o vernáculo oferecida pela Agência de
Comunicação
Internacional dos EUA, Rio de Janeiro. O texto original diz: “This Constitution

86
A doutrina americana interpreta este dispositivo no sentido de
equiparação da lei interna e do tratado internacional, com preva-
lência do posterior, numa perfeita aderência ao que se conhece
como monismo moderado.
A Corte Suprema dos EUA tem repetidamente decidido que
as leis federais estão no mesmo nível dos tratados e que quando
uma lei conflitar com tratado anteriormente aprovado, deve-se
cumprir a ordem da lei interna.48
No Brasil a doutrina inclinou-se para o monismo absoluto,
advogando que o tratado sempre prevalece sobre a lei. No nosso
direito positivo este princípio foi consagrado pelo Código Tributá-
rio Nacional, cujo artigo 98 prescreve:

and the laws of the United States which shall be made in pursuance thereof;
and
ali treaties made or which shall be made under the authority of the United
States
shall be the supreme law of the iand.” A posição monista americana está
consubs-
tanciada na regra 111 do Restatement of the Law Third — The Foreign Relations
Law of the United States, onde se estabelece a imediata aplicabilidade dos
tratados
aprovados pelos Estados Unidos, equiparados às leis internas, com exceção
dos
“non self-executing international agreements”.
48 REID v. COVERT, 354 U.S.1, 18, antecedido por Taylor v. Morton, 2 Curtis 454,
Ware v. Hylton, 3 U.S. 199, Whitney v. Robertson, 124 U.S. 190, Edye v. Robertson,
112 U.S. 580 e The Chinese Exclusión case, 130 U.S. 581; videJOSEPH MODESTE
SWEENEY, COVEY T OLIVER E NOVES E. LEECH, ‘Cases and Materiais on the
International Legal System”, pág. 20. Vide Restatement of the Law Third — The
Foreign Relations Law of the United States, regras 114 e 115 e “United States v.
Palestine Liberation Organization”, American Journal of International Law 1988,
pág. 833 em que se discutiu se o “Anti-Terroiism Act” de 1987 — lei americana
destinada a proibir a presença de organizações terroristas em solo americano,
com
expressa referência à PLO (OLP) — estaria em choque com o Acordo firmado
entre os Estados Unidos e as Nações Unidas em 1947 com relação à sede da
ONU,
decidindo o tiibunal federal de Nova Iorque que não havia antinomia entre os
dois diplomas legais — o Anti-Terrorism Act não abrangia a sede da missão da
OLP
junto às Nações Unidas.
Entretanto, paralelamente à medida judicial do governo americano visando o
fechamento da missão da OLP, as Nações Unidas submeteram a questão à
Corte
Internacional de Justiça alegando que os Estados Unidos deveriam submeter
sua
divergência com a organização internacional à arbitragem, sendo-lhe
vedado re-
correr àjustiça americana. A Corte decidiu que na conformidade do Acordo
entre
os EUA e a ONU quanto à sede da organização internacional, os EUA estão
obrigados a submeter a questão à arbitragem. Na emenda se lê que “a lei
interna
não pode prevalecer sobre o direito internacional”. Vide International Legal
Ma-
teriais, 1988, pág. 800. Com referência à doutrina americana, vide
PETERWESTEN
“The Place ofForeign Treaties in the Courts ofthe United States: A Reply to LOUIS
HENKIN”, Harvard Law Review, 1987, pág 511, e a réplica de LOUIS HENKIN,
“Lexical Piiority or ‘Political Question’: A Response”, Harvard Law Review, 1987,
pág. 524, e LOUIS HENKIN, “Foreign Affairs and the Constitution”, 163.

87

“Os tratados e as convenções internacionais revogam ou mo-


dificam a legi~laÇao tributária interna, e serão observados pela
que lhes sobrevenha.

Assim entenderam no campo do Direito Internacional Privado


Oscar Tenório49 e ~aroldo Valladão.50
Amilcar de Castl segue a doutrina italiana do dualismo,
dizendo que “ tratadO nao é lei; é ato internacional que obriga o povo
considerado em bloco; que obriga o governo na ordem externa e
não o povo na ordem interna. Não é admissível que um só ato, ao
mesmo tempo, possa ser tratado e ato legislativo ordinário; nem se
concebe que um tratado normativo se converta em ato legislativo (lei
ou decreto), f0~~~S jurídicas inconfundíveis e inconversíveis, cada
qual com sua esfera própria de ação. O tratado explana relações
entre governantes horizontais, sendo as pessoas coordenadas) en-
quanto a lei e o decreto explicam relações do governo com seus
súditos (verticais entre subordinantes e subordinados)’.

Conflito entre ~ e Tratado

Diverge nossa poutrina sobre o eventual conflito entre Tratado


e Constituição. VallíldãO sustenta que a norma constitucional pos-

49 OSCAR TENÓRIO D.LP~ I”/93.


50 HAROLDO VALL pÃO~ D.I.P., I~/96. Vide HILDEBRANDO ACCIOLY, “Tra-
tado de Direito Internacional Público”, 1, pág. 18, entendimento que o direito
convencional revoga leis jnternas anteriores, quando forem contrárias, mas
que as
leis nacionais posteriores ao direito convencional não afetarão este, que
prevale-
cerá. Acrescenta que os tratados e convenções formam o direito especial e a
lei o
direito comum, e que este não pode derrogar aquele. Vide JOAO GRANDINO
RODAS, ‘A ~~~~tjtuiçãO e os Tratados Internacionais”, Revista dos Tribunais 624,
pág. 43. VICENTE ~1~01TFA RANGEL, ‘Os Conflitos entre o Direito Interno e
os Tratados InternaciolliiI.S , Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Interna-
cional, 1967, n2’ 44/45, pag. 29, MIRTO FRAGA, “O Conflito entre Tratado Inter-
nacional e Norma de Direito Interno” e CELSO ALBUQUERQUE MELLO, ‘Cons-
ionais”, A Nova Constituição e o Direito Internacional
tituição e Relações Inte~ coordenação de JACOB DOLINGER, pág. 19, todos
— Propostas e Sugestoes do tratado sobre a lei interna, mesmo uando
francamente favoráveis a prevalencia q
esta seja posterior àquela. Observe-se que a Convenção de Viena sobre o
Direito
dos Tratados, de 1969, dispõe em seu artigo 27 que ‘uma parte não pode
invocar
as disposições de seu direito interno como justificativa para o inadimplemento
de
um tratado”.
si LCAR DE CASTR0’ ‘Direito Internacional Privado”, pág. 123.
52 HAROLDO VALLADÃO’ D.I.P., I~/96.

88
tenor não revoga o tratado anteriormente aprovado, mas que a
norma convencional, que vier a ser aprovada e ratificada após a
vigência do texto constitucional e que com ela colidir, não preva-
lecerá, “pois nesse caso decorreria dum ato internacional inválido,
não vigorante, pois não podia ter sido aprovado nem ratificado”.
Oscar Tenório~ escreve que “enquanto se generaliza entre os
internacionalistas europeus o preceito de que as mudanças consti-
tucionais, seja qual for a sua origem, não invalidam os tratados, o
princípio da supremacia constitucional no Brasil induz a aceitação
da tese adversa”, e transcreve lição de Aurelino Leal em « Teoria e
Prática da Constituição Federal Brasileira”, parte primeira, pág.
628, que assim escreveu: “A mim me parece que se os assuntos
regulados nos tratados forem compatíveis com as alterações intro-
duzidas no regime constitucional, nada há que se oponha a que as
mesmas continuem em vigor. Se, porém, as modificações feitas na
lei suprema colidirem com a matéria regulada nos acordos inter-
nacionais, não se me afigura que os mesmos prevaleçam contra a
nova orientação constitucional, a menos que o poder constituinte
co1~signe na reforma uma disposição garantindo a sua vigência.”
A norma constitucional do artigo 102, inciso III, lebra b da
Constituição que outorga ao Supremo Tribunal Federal a compe-
tência para julgar recurso extraordinário de causa decidida em
única ou última instância quando a decisão recorrida declara a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal” significa para
Valladão inconstitucionalidade de tratado ratificado em contradi-
ção à norma constitucional já vigente, e para Tenório abrange
qualquer hipótese em que o tratado conflite com norma constitu-
cional.
Hildebrando Accioly,54 versando este tema no campo do Direi-
to Internacional Público, diz que “a própria lei constitucional não
pode isentar o Estado de responsabilidade por violação de seus
deveres internacionais” e invoca uma decisão da Corte Permanente
de Justiça Internacional, que decidiu em 1932 no sentido de que

53 OSCAR TENÓRJO, D.l.P., I”/94. Vide no mesmo autor: “Lei de Introdução ao


Código Civil”, pág. 86, onde igualmente rechaça o entendimento da
supremacia
das fontes internacionais sobre as regras constitucionais.
54 HILDEBRANDO ACCIOLY, ‘Manual de Direito Internacional Público”, págs.
56/7.

89
“um Estado não pode invocar contra outro Estado sua própria
constituição para se esquivar a obrigações que lhe incumbem em
virtude do direito internacional ou de tratados vigentes”.
Diversa a posição doutrinária de Carlos Maximiliano55 para
quem “a Constituição é a lei suprema do país; contra a sua letra
ou espírito, não prevalecem resoluções dos poderes federais, cons-
tituições, decretos ou sentenças federais, nem tratados, ou quais-
quer outros atos diplomáticos”. Esta orientação foi seguida pelos
Ministros da 2~ Turma do S.T.F. no julgamento do RE 109.173.56
O Código Bustamante em seu artigo 4~ classifica os preceitos
constitucionais na categoria de leis de ordem pública internacional.
Ora, considerando que as Convenções de Direito Internacional
Privado respeitam a ordem pública internacional de cada país
signatário, contendo sempre um dispositivo expresso com esta res-
salva, conclui-se que quando uma regra convencional ferir norma
constitucional, não poderá prevalecer em consideração à ordem
pública internacional do foro.57

Jurisprudência Brasileira

A matéria-prima do debate na Doutrina e na Jurisprudência


brasileiras a respeito do conflito entre fonte interna e fonte inter-
nacional, envolvendo, naturalmente, a discussão em torno da orien-
tação dualista ou monista e esta com suas subdivísões, centrou-se
nas Convenções de Genebra de 1930 e de 1931, respectivamente
sobre letras de câmbio e notas promissórias e sobre cheques.58
Existe no Brasil legislação interna sobre letras de câmbio e
notas promissórias — o Decreto 2.044 de 1908 — e sobre cheque
tínhamos a Lei 2.591 de 1912.
Por outro lado o Brasil aderiu às Convenções sobre letra de
câmbio e nota promissória (convenção que adota lei uniforme,

ss CARLOS MAXJMILIANO, “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, pág. 314.


56 RE 109.173, RTJ 121/270, 272, 276. Mas vide adiante notas 69 e seguintes e
texto correspondente.
57 Observação do Professor LUÍS ROBERTO BARROSO.
58 Já com a Convenção aprovada na Haia em 1912 sobre letra de câmbio e
nota
promissória questionou-se se fora substituida nossa lei cambial de 1908. Vide a
respeito EDUARDO ESPÍNOLA ‘Elementos de Direito Internacional Privado”,
pág. 66.
90
convenção para regular conflitos de leis e convenção relativa a
imposto de selo) e às correspondentes três convenções sobre che
que, em 26 de agosto de 1942 — por ato do Poder Executivo —

o Congresso Nacional aprovou estas Convenções em 1964, pelc


Decreto Legislativo n~ 54 — ato do Poder Legislativo — tendo ~

Presidência da República decretado que as convenções sejam cxc.


cutadas e cumpridas, por Decreto n2 57.663 de 1966 no que con-
cerne as letras e notas e por Decreto n2 57.595, também de 1966,
para os cheques.
Colocou-se a partir de 1966 a questão de saber se estas con-
venções se aplicariam tão-somente para relações cambiárias inter-
nacionais em que algum dos participantes ou algum dos atos for-
madores do título de crédito tivesse sede no exterior, ou, se foram
as convençoes aprovadas para serem igualmente cumpridas no
Brasil internamente, substituindo, assim, a legislação de 1908 e de
1912, respectivamente para letras, notas e cheques.
Em 17 de maio de 1968 o Supremo equiparou a Convenção à
lei interna, ao julgar interessante questão de conflito jurisdicional
5
uscitado por Juiz estadual de São Paulo59, que se considerava
incompetente parajulgar uma ação executiva cambial, eis que, após
a aprovação da Convenção de Genebra, as notas promissórias pas-
saram a dtscsplinar~se por este diploma, e assim, nos termos do
artigo 119, III, da Constituição Federal de 1967, a competência
seria exclusjvamente da Justiça Federal, uma vez que ali se dizia
que a esta Justiça cabe julgar “as causas fundadas em tratado ou
em contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo inter-
nacional”.
O Supremo Pretório decidiu pela competência da Justiça es-
tadual, tendo o Relator, Ministro Eloy da Rocha, declarado que “o
direito entrado pela via de recepção do tratado está no mesmo
plano de igualdade que o internamente elaborado, não sendo
superior a este. Nossa Constituição não contém norma expressa de
• predominância do direito internacional como a francesa. Admiti-la,
seria, como declara Bernard Schwartz, constitucionalista norte-
americano, dar à Convenção, não força de lei, mas de restrição
constitucional, e isso só a própria Constituição poderia estabele-

59 Conflito deJurisdição n5 4663, RTJ 48/66.


91
w

cer”. Observa-se nesta decisão nítida inclinação para o monismo

moderado.
Ao Tribunal de Justiça do Paraná coube decidir uma questão
que envolvia a prescrição da cobrança de um cheque (o prazo da
lei brasileira era de cinco anos ex-vi artigo 15 da lei do cheque, e
o prazo da Convenção de Genebra é de seis meses, artigo 52 da
Lei Uniforme).
Reformando decisão de l~ instância, o Tribunal paranaense
entendeu que a Convenção de Genebra não afetou a vigência da
lei brasileira sobre o cheque, porque “as convenções não têm o
poder de modificar a legislação interna de cada nação participante,
eis que os tratados e as convenções não são auto-executáveis, de-
pendendo, para que entre no quadro da legislação interna, de lei
elaborada pelo Congresso. Para vigorar no Brasil a Lei Uniforme
de Genebra, há necessidade de uma nova lei cambial em substitui-
ção ao Decreto 2.044 de 1908. Permanecem vigentes as Leis 2.044
de 1908 e 2.591 de 1912, e demais leis posteriores que regulam a
emissão, circulação e pagamento de letras de câmbio, notas pro-
missórias e cheques”. Temos aqui adesão à escola dualista.
Esta decisão do Tribunal paranaense foi objeto de Recurso
Extraordinário,60 julgado pela Suprerna Corte em 4 de agosto de
1971, que acompanhou à unanimidade o voto do Relator, Ministro
Oswaldo Trigueiro, do seguinte teor:

“Os que entendem que essa incorporação depende ainda de


legislação especial acentuam que, no sistema brasileiro, a lei
só se revoga por outra lei, e que as nossas Constituições jamais
consagraram norma pertinente à imediata eficácia dos trata-
dos, celebrados pelo Brasil, quando colidentes com o direito
interno. Para esse efeito,, sem dúvida, inexiste regra constitu-
cional expressa. Penso, todavia, que o princípio está implícito
no contexto da lei maior.
O art. 64, 1, da Constituição de 1946 incluiu na competência
exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente so-
bre os tratados e convenções celebrados com Estados estran-
geiros pelo Presidente da República. O princípio foi reprodu-
so RE 71.154, RTJ 58/71.
{
zido pela Constituição de 1967 (art. 47, 1) e mantido pela
vigente Emenda Constitucional n2 1 (art. 44, 1).
Não me parece curial que o Brasil firme um tratado, que
esse tratado seja aprovado definitivamente pelo Congresso
Nacional, que em seguida seja promulgado e, apesar de tudo
isso, sua validade ainda fique dependendo de novo ato do
Poder Legislativo. A prevalecer esse critério, o tratado, após
sua ratificação, vigoraria apenas no plano internacional, po-
rém não no âmbito do direito interno, o que colocaria o Brasil
na privilegiada posição de poder exigir a observância do pac-
tuado pelas outras partes contratantes, sem ficar sujeito à obri-
gação recíproca. A objeção seria ponderável se a aprovação do
tratado estivesse confiada a outro órgão, que não o Congresso
Nacional. Mas, se aprovação é ato do mesmo poder elabora-
dor do direito escrito, não se justificaria, que, além de solene-
mente aprovar os termos do tratado, o Congresso Nacional
ainda tivesse de confirmá-los, repetitivamente, em novo diplo-
ma legal.
Acresce que a aprovação dos tratados obedece ao mesmo
processo de elaboração da lei, com a observância de idênticas
formalidades de tramitação. E certo que se dispensa a sanção
presidencial. Mas esta seria desnecessária, porque, quando
celebra um tratado e o submete à aprovação legislativa, o
Presidente obviamente manifesta sua concordância. Por outro
lado, a Constituição inclui, na competência do Supremo Tri-
bunal, a atribuição de julgar, mediante recurso extraordinário,
causas oriundas da instância inferior, quando a decisão for
contrária à letra de tratado ou de lei federal.
A meu ver, essa norma consagra a vigência dos tratados,
independentemente de lei especial. Porque, se essa vigência
dependesse de lei a referência a tratado, no dispositivo cons-
titucional, seria de todo ociosa. Por outras palavras, a Consti-
tuição prevê a negativa de vigência da lei e a negativa de
vigência do tratado, exigido para a validade deste a aprovação
pelo Congresso, porém não sua reprodução formal em texto
da legislação interna.
Este é, aliás, o ponto de vista do Governo brasileiro, como
se verifica do parecer n2 738-H, da Consultoria-Geral, aprova-
do pelo Presidente da República e publicado no Diário Oficial
92
93
de 26-9-1968 (p- 8.42~ As conclusões desse parecer estão
condensadas em ementa do seguinte teor:
‘As disposições das convenções concluídas em Genebra a 7-6-
30 e 19-3-31, aprovadas pelo D. Leg. 54, de 8-9-64, e promul-
gadas pelos Decretos ~7.595 e 57.663, de 7 e 24-1-66, respec-
tivamen te, com as resci~aS ali consignadas, acham-se em vigor
e sua eficácia não se re~triflge aos atos de caráter internacional,
senão que alcança, igualmeflte~ as relações de direito interno.
Estão em vigor no Brasil a Lei Uniforme sobre Letra de
Câmbio e Nota PromiSSória, assinadas em Genebra em 7-6-30
e a Lei Uniforme sobre Cheque, ali assinada em 19-3-31, ambas
com as necessárias adaptações aos textos ainda vigentes de
nosso direito e a elas anterior, em face das reservas a elas
oferecidas pelo Brasil, no momento em que a elas aderiu.’
Nesse trabalho, o ctltao Procurador-Geral, Dr. Adroaldo
Mesquita da Costa, analisou longa e eruditamente a contro-
vérsia, sob os seus vários aspectos. E, a propósito, rememorou
os debates travados na Assembléia Nacional Constituinte de
1946, quando teve oportunidade de impugnar artigo do Pro-
jeto em discussão, no qual se dizia: os tratados e convenções
que celebrar na forma desta Constituição passarão a fazer
parte da legislação interna. O eminente jurista criticou esse
preceito por sua supe~fluidade~ sustentando que, entre nós,
consoante o direito e%istente desde 1891, a aprovação dos
tratados e convenções é da competência do Congresso Nacio-
nal, que sobre elas resolve definitivamente e, com a votação
final, lhes atribui força de lei. Esta impugnação foi acolhida
pela Constituinte, que expungiu do texto em elaboração o
dispositivo censurado.”

Com esta decisão a Suprema Corte brasileira rejeitou o dua-


lismo do Tribunal paranaCflse~ mas não se manifestou sobre a
questão da primazia do direito interno ou do direito internacional.
No mesmo ano de 1971 o Tribunal Pleno pronunciou-se em
sentido idêntico no RE 70.356,61 só que na hipótese a Convenção
de Genebra não era aplicável por se tratar de título emitido antes
de a convenção entrar em vigor no Brasil. Em seu voto dizia o
61 RE 70.356. RTJ 58/744.
6

1
Ministro Relator Bilac Pinto: «Não resta dúvida de que, desd
vigência do D. 57.663/66, as Convenções de Genebra se incor
raram ao direito brasileiro, revogando as disposições anteriores
sentido contrário.”
Alguns anos depois a Suprema Corte brasileira julgou o
curso Extraordinário 80.00462 em que decidiu pela validade de i
decreto- lei de 1969 que continha uma regra contrária à Convenç
de Genebra sobre letras de câmbio e notas promissórias.
O acórdão é muito longo e apresenta a inusitada característi
de conter sete votos justificados com ampla argumentação, ca
um com orientação própria, revelando da parte de todos os Mm
tros que participaram do debate, um esmerado conhecimento e
questoes internacionais, devendo merecer a atenção dos estudi
sos, mesmo dos que discordam de sua conclusão.
A ementa do acórdão assim reza:

“Convenção de Genebra — Lei Uniforme sobre Letras de Câmbi


e Notas Promissórias — Aval aposto à Nota Promissória não regi
trada no prazo legal — Impossibilidade de ser o avalista acionad
mesmo pelas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n2 427, d
22-1-69.
Embora a Convenção de Genebra que previu uma lei uniform
sobre letras de câmbio e notas promissórias tenha ap licabjljdad
no direito interno brasileiro, não se sobrepõe ela às leis do paí~
disso decorrendo a constitucionalidade e conseqüente validade d
Decreto-lei n2 427/1969 que instituiu o registro obrigatório da Not
Promissória em Repartição Fazendária, sob pena de nulidade d
título. Sendo o aval um instituto do direito cambiárjo, inexistent
será ele se reconhecida a nulidade de título cambial a que ft
aposto. Recurso extraordinário conhecido e provido.”
Esclareça-se que o Decreto-lei 427, de 1969, posteriorment
revogado pelo Decreto-lei n0 1.700/79, condicionou a exeqüibil
dade de uma nota promissória a seu registro no Ministério d
Fazenda, com o que as autoridades tributirias visavam impedir
mercado financeiro paralelo, alimentado por ganhos não reveladc
ao Imposto de Renda.

62 RE 80.004. RTJ 83/809-848


94
9
Coube ao professor de Direito Comercial Rubens Requião63,
da Universidade do Paraná, lançar a tese de que, enunciando a Lei
Uniforme de Genebra, em seu artigo 75, os sete requisitos que
devem compor a nota promissória, e como esta enunciação é de
caráter taxativo, o Decreto-lei 427, ao acrescentar mais um requi-
sito, do registro fazendário, ficou em choque com a Convenção,
que na ordem hierárquica das fontes de direito é superior, e por-
tanto sem validade o Decreto-lei.
Vejamos alguns votos enunciados no julgamento do Recurso
Extraordinário n2 80.004.

Ministro Xavier de Albuquerque — reproduz a lição de Haroldo Val-


ladão64 que invoca várias decisões mais antigas da Suprema Corte,
recorda a decisão do RE 71.154, acima transcrita, define-se pelo
primado do direito internacional sobre o direito interno, transcre-
ve parte do estudo do Professor Rubens Requião e confirma o
acórdão paranaense que negara validade ao Decreto-lei 427. Mo-
nismo, com primazia da fonte internacional.

Ministro Cunha Peixoto — esposa duas teses, primeiramente a do


dualismo, invocando lições de Triepel, Anzilotti, Ascarelli e Amilcar
de Castro, considera que o Congresso não aprovou a Lei Uniforme
de Genebra para o direito positivo brasileiro, discordando, assim,
da anterior jurisprudência da Corte, e, em sua segunda tese, sus-
tenta que mesmo que se considerasse a Lei Uniforme como incor-
porada ao direito interno, nada impede que seja reformada por lei
posterior, ou seja, a adotar o monismo, não adota a primazia da
fonte internacional, admitindo a revogação do tratado anterior
pela lei posterior. Acha que não existe na Constituição brasileira
qualquer dispositivo que impeça membros do Congresso de apre-
sentar projeto de lei que revogue tácita ou expressamente uma lei
que tenha sua origem em tratado, e quanto ao artigo 98 do Código
Tributário Nacional, considera-o exclusivamente regra do Direito
Tributário. Argumenta que se houvesse regra constitucional con-
63 RUBENS REQUIÃO, “Cambial, lnvalidade da lei que exige seu registro”,
Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econômico, Financefro, nova s€rle, n” 1, págs.
13/28.
64 HAROLDO VALLADAO, DILP., j5, pág. 97.

96
trária à revogação do tratado pela lei, não haveria necessidade de
vedação expressa no campo tributário, onde, sustenta o Ministro,
a regra só se refere aos tratados contratuais, i.e, acordos entre
governos acerca de determinado assunto (acordos contratuais de
tarifas, como diz o Ministro Cordeiro Guerra, em seu voto, pág.
829); este tipo de tratado, o contratual, não pode ser revogado pela
lei que deve respeitar o pactuado entre as partes. Assim sendo, não
considera o Decreto-lei 427 inconstitucional.

Ministro Cordeiro Guerra e Ministro Rodrigties Alckmin — expõem as


diversas teses, a dualista e as diferentes vertentes do monismo,
aderindo ao monismo moderado que equipara lei e tratado, daí
porque, surgindo algum conflito no plano do direito interno, a lei
interna derroga o tratado anteriormente aprovado.

Ministro Thompson Flores — Lei e Tratado são equivalentes, revogan-


do-se o anterior pelo posterior, seguindo a orientação dos Ministros
Guerra e Alckmin.

Ministro Leitão de Al’reu — adere ao monismo, pelo que os tratados


incidem diretamente no direito interno, sem necessidade de sua
transformação em lei nacional, conforme o critério fixado pelo
Ministro Oswaldo Trigueiro no leading case, Recurso Extraordinário
71.154 acima resumido, inadrnitindo, por via de conseqüência, que
uma lei possa revogar tratado anteriormente promulgado, seguin-
do neste ponto a mesma orientação do Ministro Xavier de Albu-
querque. Todavia, entende que a lei afasta a aplicação do tratado
enquanto ela, lei, estiver em vigor, voltando a aplicar-se o tratado
se e quando revogada a lei que impediu a aplicação de suas pres-
crições, chegando assim, ao mesmo resultado prático que os mi-
nistros dualistas e monistas moderados.

Ministro Antonio Neder— aborda a questão por ângulo totalmente


diferente, invocando a 3’ Convenção de Genebra sobre letras de
câmbio e notas promissórias, que versa o direito do selo. Em seu
artigo 1~, segunda alínea, esta Convenção admite que se suspendam
o exercício dos direitos resultantes das letras de câmbio e notas
promissórias até o pagamento dos impostos do selo bem como das
multas incorridas, podendo determinar que os efeitos dos títulos
dependam do pagamento do imposto de selo, de acordo com as
disposições das respectivas leis. O Ministro amplia o significado da
norma convencional a qualquer imposto, eis que a intenção das
partes contratantes foi conceder a faculdade de tributar não só o
título como também a relação jurídica que o origina, e nao só a
faculdade de tributar como também a de controlar o pagamento,
justamente o objetivo do Decreto-lei 427 ao instituir o registro dos
títulos de crédito no órgão fazendário. Cancelado no Brasil o
imposto de selo, as normas da Convenção de Genebra se aplicam
ao imposto de renda.
O julgamento deste RE teve início na sessão de 3 de setembro
de 1975, com o voto do Ministro Xavier de Albuquerque, e termi-
nou na sessão de 1~ de junho de 1977, quando votou o Ministro
Eloy da Rocha.
Este acórdão foi criticado por alguns autores brasileiros, que
viram nesta decisão um retrocesso em relação à posição anterior
da Suprema Corte.
José Carlos de Magalhães assim escreveu:65

“O que fica dessa decisão, contudo, é a impressão do recuo


do Supremo à aceitação da prevalência do direito internacio-
nal, tal como esposada por Xavier de Albuquerque, que, sig-
nificativamente, foi o único que invocou precedentes da Corte
naquele sentido, anotados por Haroldo Valladão. Mesmo Lei-
tão de Abreu, que desenvolveu todo um raciocínio que levaria
à mesma conclusão do relator, teve de usar de artifício pouco
convincente para adotar posição acolhida, em sua conclusão,
pela maioria, que foi a da primazia do direito interno sobre o
internacional. Afastando-se da orientação anterior, não aten-
taram aqueles Ministros para a problemática da responsabili-
dade do Estado na ordem internacional. E não apenas do
Estado, como entidade abstrata, mas como pessoajurídica que
atua por indivíduos que a representam perante a comunidade

65 JOSÉ CARLOS DE MAGALHAES, “O Supremo Tribunal Federal e as Relações


entre Direito Interno e Direito Internacional”, “Boletim Brasileiro de Direito
Internacional”, nw 61/66, págS. 53 e segs. As considerações contidas neste
trabalho
foram reportadas por LUIZ 01-AVO BAPTISTA no CLUNET, 1981, às págs. 603/4
em resenha sobre a Jurisprudência brasileira.

98
das nações. As decisões judiciais são também atos do Estad
que se refletem na ordem internacional e podem acarretar
responsabilidade de quem as proferiu, perante a comunidacl(
internacional.”

Considera mais prudente a posição do Ministro Antônio Ne•


der, que entende o Decreto-lei 427 compatível com a Convenção
de Genebra e aduz que, como os votos se fundamentaram em
razões diversas, a decisão fica enfraquecida, restando a esperança
de que venha a ser revista em outra oportunidade, “ante a marre-
dável repercussão que tal matéria tem na ordem internacional”.
Celso Albuquerque Meio critica asperamente o STF, conside-
rando o Acórdão do RE n2 80.004 um retrocesso, invocando julga-
dos antigos da Corte que decidiram que um tratado não é revogado
por lei posterior.66
Não concordamos com estas criticas, pois não nos parece que
o julgamento de uma cambial de circulação interna no país, em
discordancia com os ditames da Lei Uniforme, possa acarretar
qualquer responsabilidade perante a comunidade internacional
Quanto ao alegado retrocesso do Supremo Tribunal Federal
com este julgamento, parece-nos merecer um exame mais cuida-
doso.67
No Conflito de Jurisdição 4.663, já acima referido, julgado em
1968, o Relator, Ministro Eloy da Rocha, disse claramente que o
direito entrado por via de tratado “está no mesmo plano de igualda-
de do que o internamente elaborado, não sendo superior a este”. E
ainda acrescentou que “nossa Constituição não contém norma ex-
pressa de predominância do direito internacional como a francesa” -
Temos aí clara manifestação de monismo, na sua versão moderada.
Importante também atentar para o RE 71.154, igualmente já
referido, que é de 1971. Note-se que em sua conclusão decide pela
revogação da legislação ordinária por tratado posteriormente apro-
vado, mas nada concluiu sobre a hipótese inversa, de lei posterior
que contrarie tratado anteriormente aprovado.

66 CELSO DE ALBUQUERQUE MELLO, “Direito Internacional Público”, 1~ vol.,


pág. 81.
67 Na P edição deste livro afirmamos, à pág. 98, que a orientação do STF até o
RE 80.004 fora a da primazia do direito internacional sobre o direito interno,
posição da qual nos rets-atanios na 2’ edição.

99
É bem verdade que há dois acórdãos mais antigos da Suprema
Corte, de 1951 e de 1943, em que a primazia do tratado foi colocada
em todas as hipóteses: “O tratado revoga as leis que lhe são ante-
riores; não pode, entretanto, ser revogado pelas posteriores, se estas
não o fizeram expressatnente ou se não o denunciaram”, reza a
ementa da Apelação Cível n2 9.587, de 1951, referida no acórdão
do RE 71.154, que também invoca o Acórdão da Apelação Cível n2
7.872, de 194368, como tendo adotado o mesmo ponto de vista,
“embora incidentemente”. Os autores que criticam o STF ainda
aludem a uma extradição julgada pela Corte em 1914.
O interessante é que o acórdão do RE 71.154, após fazer estas
referências às decisões anteriores, diz que “dadas as peculiaridad.es
dos casos invocados, parece certo que o Supremo Tribunal ainda não firmou
orientação que, do ponto de vista jurzsprudencial, se tenha como terminativa
da controvérsia”.
Mais adiante esclarecemos que estes três acordãos tratam efe-
tivamente de matérias específicas, não podendo ser considerados
como indicativos da posição da Suprema Corte.
Efetivamente, em 1968 — apenas dois anos após a publicação
dos Decretos Executivos que mandaram cumprir as Convenções de
Genebra no Brasil — a Suprema Corte, no aludido Conflito de
Jurisdição n~ 4.663,já não se inclinava para uma aplicação absoluta
das Convenções. Neste julgamento a posição moderada foi clara-
mente delineada quando o relator colocou o direito convencional
no mesmo plano de igualdade que o direito interno, não sendo superior a
este”.
Enquanto se discutia hipóteses de divergências entre a lei
anterior e a Convenção posterior, as decisões foram pacíficas no
sentido de aplicar os diplomas genebrinos, mas quando surgiu
divergência entre estes e um decreto-lei posterior, o STF conside-
rou igualadas as duas fontes, cabendo, portanto, aplicar a posterior.
Pode-se, assim, considerar que a Suprema Corte brasileira se
manteve numa posição kelseniana, pois Kelsen, após sua inicial face
de monismo radical, não se fixou na prevalência do direito inter-
68 Vide RE 71154, RTJ 58, págs. 70, 72/3. CELSO ALBUQUERQUE DE MELLO,
se apâia nestes acórdãos para demonstrar que ajurisprudência do STF era a
favor
da absoluta primazia do direito convencional. Vide JURGEN SAMTLEBEN, “Arbi-
ti-agem no Brasil”, Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, vol. LXXVII,
1982, pág. 185.
nacional sobre o direito interno, considerando perfeitamente le~
tima a tese da primazia do direito interno.69
Decisões posteriores da Suprema Corte mantiveram a orient
ção adotada no RE 80.004.70
O Ministro José Francisco Rezek tem colocado a orientaçã
do STF de forma bem incisiva: « O STF deve garantir prevalência
última palavra do Congresso Nacional, expressa no texto domést
co, não obstante isto importasse o reconhecimento da afronta peb
país de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultant
da culpa dos poderes políticos, a que o Judiciário não teria com
dar remedioj1
A incorporação do tratado no sistema jurídico interno pelc
critério do monismo moderado vem sendo aceita pelo STF, pelc
que a Convenção de Genebra se aplica aos títulos de crédito d
circulação interna — desde que nenhuma lei posterior tenha in-
troduzido alguma alteração. É o que vemos no acórdão no RE
95.002,72 que decidiu pela aplicação do artigo 20 da Lei Uniforme
de Genebra que considera válido e eficaz o endosso efetuado após
o vencimento do título. Confirma-se, assim, plenamente, a tese do
Ministro Leitão de Abreu no RE n2 80.004.
O artigo 98 do Código Tributário Nacional que determina a
observância dos tratados “pelas leis que lhes sobrevenha”, disposi-
69 Vide JOSEPH G. STARKE, “The Primacy of lnternational Law” na poLiantéia
“Law, State and International Legal Order-Essays riu Honor of HANS KELSEN”,
págs. 308, 312/3 e HANS KELSEN, “Principies oflnternaúonal Law”, págs. 565/6,
onde se lê: “The question as Lo whether iii case of conflict between national
and
‘nternational law the one or the other prevails can be decided oruly on the
basis
of Lhe national law concerned; the answer cannot be deduced from Lhe
relation
which is assumed to exist between international and national law. Since
according
Lo positive national taw it is not excluded that in case of a conflict between this
law
and untes natuonal law Lhe formei- is to be considered as valid, we shall here
assume
that Lhe state organs are bound Lo apply nationaj Jaw, even if it is contrary ro
international law.” Vê-se que KEISEN admite a prevalência da lei interna sobre
a
norma internacional.
70 V. 1ff 80.043, RTJ 82/530, julgado em 27 de abril de 1976, RE 84.372, RTJ
83/194,julgado em 24 de setembro de 1976: RE 82.515, RTJ SS/2O5,julgado em
11 de abril de 1978.
71 Vide Extradição n5 426, RTJ 115/969, 973 e Extradição n9 429, RTJ 119/22, 30.
A posição do Ministro Rezek não se restringe á matéria de extradição,
aplicando-se
sempre que uma lei conflitar com tratado anterior.
72 RE 95.002, RTJ 103/779. Com o advento da Lei n5 7.357, de 2 de setembro de
1985, o direito brasileiro do cheque foi reformulado, o que merecerá
cuidadoso
estudo no plano do Direito do Comércio Internacional.
100
101
tivo invocado por alguns como demonstração da primazia do di-
reito internacional em todos os sentidos, deve ser interpretado
como regra específica e especialíssima do direito fiscal. José Fran-
cisco Rezek73 aponta para o aspecto de lei complementar atribuído
ao Código Tributário pelo STF. ‘Esta (a lei complementar) não se
confunde com a própria Carta Constitucional, mas subjuga a lei
ordinária inscrita em seu âmbito temático”, impedindo-a de alterar
tratado anterior.
Outra exceção ao monismo moderado é constituída pelos
casos de conflito entre tratado de extradição firmado pelo Brasil
com outro país e a lei geral que rege o instituto, o Estatuto do
Estrangeiro, em que a Corte reconhece a primazia da convenção
sobre a lei, mesmo que esta seja posterior.
No Habeas Corpus n9 58.727,~~ impetrado perante o STF,
discutia-se se numa extradição solicitada pelos Estados Unidos pre-
valeceria o prazo de 60 dias contados da prisão preventiva para que
se formalizasse o pedido, conforme cláusula VIII do Tratado de
Extradição Brasil-Estados Unidos ou se seria admissível adotar o
prazo de 90 dias fixado pela Lei 6.815 — o Estatuto do Estrangeiro,
em seu artigo 81. O voto do Ministro Soares Mufloz, unanimemente
aprovado, foi no sentido de acompanhar o parecer da Procuradoria
da República « no tocante à primazia do tratado sobre a lei. Há
entre eles a relação da lei geral com a lei especial, predominando
esta, equivalente, na hipótese ao tratado” .~
A extradição é um instituto que visa a cooperação judicial
internacional, matéria em que prepondera o aspecto externo; na
hipótese de tratado bilateral de extradição a relevância do aspecto
externo é mais pronunciada ainda. Nos casos em que a extradição
é requerida por país que firmou tratado, a lei será aplicada no que
não divergir do tratado. Por isto entendemos que o acórdão na
Extradição n2 7, julgado pelo STF em 1914 e referido por Phila-
73 JOSÉ FRANCISCO REZEK, “Direito dos Tratados”, pág. 475.
74 V. Habeas Corpus n” 58.727, RI] 100/1.030.
75 Vide Extradição n5 426, RTJ 115/969, Extradição n” 429, RTJ 119/22,
Extradição
n9 439, RI] 119/483 e Extradição n” 472, RI] 128/998 em que se discutiu se
admissível extraditar, sem reservas, para país que pune o crime em questão
com
prisão perpétua, vedada por nossas constituições, concluindo-se pelo
deferimento
da extradição sem reserva, eis que o Estatuto do Estrangeiro só veda
extradição
que possa resultar em pena de morte, argumentando-se que a vedação
constitu-
cional de prisão perpétua só é endereçada a nosso sistema interno.

102
delpho de Azevedo em 1943, em seu voto na Apelação Cível r
7.87276 também referido por Haroldo Valladão” e igualmente ir
vocado por Celso Albuquerque Me11o78 não tem o condão de d
monstrar uma opção pela primazia absoluta do direito internack
nal — mesmo quando seguido de lei divergente — porque, com
dito, a lei — genérica — não afeta o tratado de extradição —
específico. A especificidade do tratado de extradição é que o met
mo visa a cooperação judicial entre dois países, que podem ter sua
razões especiais para disciplinar a extradição entre si de maneir.
diversa daquela determinada em suas legislações internas, aproxi
mando-se do conceito do tratado-contrato, de que tratamos a seguil
com relação ao Acordo do GATT e à legislação fiscal interna.79
Outra questão que tem merecido tratamento específico é c
1CM na importação de produtos de países-membros do GAYI’ e da
ALADI, cujos similares nacionais gozam de isenção fiscal.
Pelo Acordo do GATT há de se aplicar a mesma isenção fiscal
de que desfruta o produto nacional ao produto importado. A
jurisprudência do STF assim julgou reiteradamente, consolidando-
se este entendimento na Súmula 575 do seguinte teor: ‘A merca-
doria importada de país signatário do GATT ou membro da
ALALC, estende-se a isenção do Imposto de Circulação de Merca-
dorias concedida a similar nacional.”
Acontece que a Emenda Constitucional n0 23, de 1~ de dezem-
bro de 1983, introduziu o § 11 no artigo 23 da Constituição de
1969, dispondo o seguinte:

76 PHILADELPHO DE AZEVEDO, “Um Triênio de Judicatura”, págs. 55 e segs.


77 HAROLDO VALLADÃO, “Estudos de Direito Internacional Privado”, pág. 528.
78 CELSO ALBUQUERQUE MELLO, op. loc. citados.
79 Bem examinado este caso, conclui-se que nem sequer se configurava nele
um
conflito entre lei e tratado. Tive oportunidade de esclarecer o equívoco dos
autores
brasileiros que se referiu-am a este acórdão como versando conflito lei versas
tratado,
em trabalho publicado na Capital University Law Review, 1993, págs. 1.041-
1.093,
“Brazilian Supreme Court Solutions for Conflicts between domestic and interna-
tional law: an exercise in eclecticism”, publicado no vernáculo na Revista
Forense,
volume 334, págs.71-107, sob o título “As Soluções da Suprema Corte Brasileira
para os Conflitos entre o Direito Interno e o Direito Internacional: Um Exercício
de Ecletismo”. Em 1991 o Supremo Tribunal Federal julgou a Extradição n” 507,
RI] 150/391, na qual o Ministro Rezck, ao pronunciar seu voto, pág. 398, enqua-
drou eventual conflito entre a lei extradicional brasileira e tratado firmado
entre
Brasil e outro país, na temática geral do conflito entre lei e tratado, ao qual se
aplicaria o estatuído no precedente do RE 80.004. Pelas razões que expus no
texto,
não posso acompanhar o ilustre magistrado brasileiro.

103
«O imposto a que se refere o item 11(1CM) incidirá, também,
sobre a entrada em estabelecimento comercial, industrial ou
produtor, de mercadoria importada do exterior por seu titular,
inclusive quando se tratar de bens destinados a consumo ou
ativo fixo do estabelecimento.”
A Fazenda estadual de São Paulo entendeu que o Acordo do
GATI’ se chorava com o novo dispositivo constitucional, cabendo
aplicar o disposto na Lei Maior.
Muitos casos desta natureza foram levados até a Suprema Cor-
te, que solucionou a questão de três formas diferentes:

1— Prevalência da Constituição — Por esta fórmula, entendeu


a 2~ Turma que se deixa de aplicar a Súmula 575 diante da nova
norma constitucional. “Se a importação ocorreu na vigência da
Emenda Constitucional n~ 23/83, incide o 1CM na importação de
bens de capital. Inadmissível a prevalência de tratados e convenções
internacionais contra o texto expresso da Lei Magna.” Esta ementa
do RE n2 109.173.~
II — Inexistência de Incompatibilidade — A segunda fórmula
que aparece em vários acórdãos do STF é de que não há incompa-
tibilidade entre a isenção decorrente do Acordo do GATT e a
Emenda Constitucional n9 23. Em seu voto como relator diz o
Ministro Célio Borja: “O preceito constitucional, como aquele que
está em causa, não tem o caráter de instituição de imposto, pois
representa apenas uma norma delimitadora da competência tribu-
tária do Estado, cujo exercício dependerá sempre da edição de leis
que, dentro dos limites constitucionais, estabeleçam os elementos
da hipótese da incidência, somente a partir de quando o tributo
será exigível.8’

so 1ff n~ 109.173, RI] 121/270. Esta solução foi abandonada pela Suprema
Corte
nos Embargos de Declaração, RI] 123/677 em que se distinguiu que a Emenda
Constitucional diz respeito a bens não destinados à circulação, enquanto que
o
Acordo do GAT1’ visa proteger justamente bens destinados a circulação.
81 RE 113.758, RI] 124/358, 362, julgado pela 2 Tbrma, relator Ministro CÉLIO
BORJA. No mesmo sentido os Acórdãos nos RREE 116.145 e 116.530 respectiva-
mente RI] 132/424 e RI] 131/413, mesma Turma, mesmo relator. Da P Turma
também há várias decisões no mesmo sentido: RE 109.572, RI] 140/210, RE
112.716, RI] 140/216, RE 115.160, RI] 140/240 e RE 115.159, RI] 140/648.
O Superior Tribunal deJustiça tem seguido esta orientação como se
verifica nos
Acórdãos dos Recursos Especiais 846 e 1.532. Vide Revista do Superior Tribunal
de Justiça, volume n” 44, onde vêm reproduzidos às págs. 325 e ss. oito
acórdãos

104
1
III — Prevalência de Tratado Contratual — Vários acórdão
destacaram a distinção entre tratados normativos e tratados con
ti-atuais. Diz o Ministro Carlos Madeira, relator do RE n2 114.784:8

«Mas há que atentar para a classificação dos tratados. H~


tratados normativos, que propõem fixar normas de direitc
internacional; há tratados contratuais que têm por finalidade
regular interesses recíprocos dos Estados de modo concreto.
Os da primeira classe — ensina Clóvis Beviláqua — revelam
ou confirmam o direito objetivo; os de segunda estabelecem
modalidade de direito subjetivo. O Acordo Geral de Tarifas e
Comércio (GATT) é de natureza contratual, regula interesses
econômicos dos países signatários, ao qual se aplica o princípio
da autoconservação do Estado, que se estende no respeito às
avenças celebradas com os demais países, e estas não são afe-
tadas por normas de direito interno, inclusive constitucionais.”

Importante ressaltar que as duas decisões referidas no RE


71.154— nas apelações cíveis 7.872 e 9.587, a primeira de 1943 da
lavra do Ministro Philadelpho Azevedo (aliás voto vencido) e a
segunda de 1951, versam matéria fiscal, em que a Suprema Corte
brasileira entendeu que um tratado (com o Uruguai na apelação
cível 7.872, contendo o voto de Phuladelpho de Azevedo, e com os

no mesmo sentido, julgados nos anos de 1990, 1991 e 1992. No Recurso


Especial
37.065, Revista do Superior Tribunal de Justiça, volume 57, pág. 394, esta Corte
traçou distinção entre o 1CM e o Adicional ao Frete pai-a a Renovação da
Marinha
Mercante (AFRMM), este não abrangido pela isenção estabelecida pelo
Acordo do
GAIT Reza a ementa do Acórdão que “o Artigo 98 do CTN, ao preceituar que
tratado ou convenção não são revogados por lei tributária interna, refere-se
aos
acordos firmados pelo Brasil a propósito de assuntos específicos, e só é
aplicável
aos tratados de natureza contratual. Se o ato internacional não estabelecer,
de
forma expressa, a desobrigação de contribuições pai-a a intervenção no
domínio
economtco, snex,ste isenção pertinente ao AFRMM”. E no bojo do acórdão,
“Os
Tribunais têm assentado o escólio de que o AFRMM possui natureza jurídica de
contribuição paraflscal, de intervenção no domínio econômico, consagrando
hi-
póteses de incidência inteiramente distintas daquelas pertinentes aos ICMS e
subsumindo-se ao princípio constitucional da estrita legalidade (CF, art. 149 in
fine)”. lemos assim que os ônus fiscais objeto de isenção contidas em Tratado
deverão ser respeitados pela legislação que se seguir ao Tratado, sem que isto
se
estenda a Outros ônus que não tiverem sido previstos expressamente”.
82 RE 114.784, RI] 126/804, 2~ Turma. Idêntica solução foi consagrada no RE
113.156, RTJ 124/347, no AI (AgRg) 127.043 e no RE 130.765, RI] 147, págs. 300
e 302, respectivamente da mesma Turma.
105
Estados Unidos e a Inglaterra na apelação cível 9.587) não podia
ser revogado por lei posterior. Em ambas as manifestações está bem
caracterizado o aspecto contratual dos tratados firmados pelo Bra-
sil, em que se estabeleceram limites recíprocos à imposição de ônus
fiscais no comércio exterior com aqueles países. Este o sentido das
“peculiaridades dos casos invocados” apontado pelo STF no RE
71.154, de 1971, para afirmar que a Corte “ainda não firmara
orientação terminativa da controvérsia”.
Nossa conclusão é que, excetuadas as hipóteses de tratado-con-
trato, nada havia naJurisprudência brasileira quanto à prevalência
de tratados sobre lei promulgada posteriormente, e, portanto, equi-
vocados todos os ilustres autores acima citados que lamentaram a
alegada mudança na posição da Suprema Corte. A posição do STF
através dos tempos é de coerência e resume-se em dar o mesmo
tratamento a lei e a tratado, sempre prevalecendo o diploma pos-
terior, excepcionados os tratados fiscais e de extradição, que, por
sua natureza contratual, exigem denúncia formal para deixarem
de ser cumpridos.
Recente acórdão do Superior Tribunal de Justiça deu coloca-
ção muito apropriada ao conflito entre diploma internacional e lei
posterior, assim votando o Ministro Eduardo Ribeiro, como relator
- 83.
da matei-ia

« O tratado não se revoga com a edição de lei que contrarie


norma nele contida. Rege-se pelo Direito Internacional e o
Brasil a seus termos continuará vinculado até que se desligue
mediante os mecanismos próprios. Entretanto, perde eficácia
quanto ao ponto em que exista a antinomia. Internamente
prevalecerá a norma legal que lhe seja posterior.
Ocorre que, tendo em vista a sucessão temporal das normas,
para saber qual a prevalente aplicam-se os princípios pertinen-
tes que se acham consagrados na Lei de Introdução ao Código
Civil. No caso, o estabelecido pela Convenção constitui lei
especial, que não se afasta pela edição de outra, de caráter
geral. As normas convivem, continuando as relações, de que
cuida a especial, a serem por ela regidas. E não há dúvida

88 Recurso Especial n~ 58.736 em ação de indenização processada contra


Aeroli-
neas Argentinas por passageiro que teve sua bagagem extraviada, com
fundamento
no Código de Defesa do Consumidor,julgado em 13 de dezembro de 1995,
inteiro
teor do acórdão nos arquivos do autor.

106
alguma sobre o cunho de generalidade das regras contidas nos
artigos invocados do Código de Defesa do Consumidor.
Entendo, por essa razão, que a edição daquele não afasta a
aplicabilidade das disposições especiais, relativas ao transporte
aereo internacional”.
O Supremo Tribunal Federal decidiu questão da mesma natu-
reza sob o prisma constitucional, considerando que a Convenção
de Varsóvia não se sobrepõe aos mandamentos contidos nos incisos
V e X do artigo 5~ da Lei Maior, que determinam a indenização
por dano moral.84

Jurisprudência dos Países da Comunidade Eurapéia

Em 24 de maio de 1975 a Corte de Cassação francesa julgou


o caso de Administration des douanes contre Soc. des cafés fac ques Vabre
et Soc. Weigel, conhecido na doutrina como arrêt Jacques Vabre, ou
seja, Acórdão Jacques Vabre. (Na França, como também nos países de
língua inglesa, ajurisprudência é referida pelo nome das partes ou
pelo nome de uma das partes.)
O artigo 95 do Tratado de Roma, que criou e regulou a Co-
munidade Econômica Européia (Mercado Comum Europeu), pres-
creve que nenhum Estado-membro onerará direta ou indireta-
mente os produtos dos demais Estados-membros com impostos
internos seja qual for a sua natureza, superiores aos que oneram
direta ou indiretamente os produtos nacionais similares. Ademais,
nenhum Estado-membros onerará os produtos dos demais Estados-
membros com impostos internos destinados a proteger indireta-
mente outros produtos”.

No caso,Jacques Vabre, sociedade cafeeira francesa, importava


da Holanda, desde 1964, café solúvel, e a Alfândega francesa apli-
cava-lhe o imposto de consumo de acordo com a taxação do Código
Tributário frances.
Em 1968 a sociedade Jacques Vabre processou o governo fran-
cês provando que o imposto que vinha pagando era superior ao
que se paga pela importação de café verde para fabricação de café
solúvel na França, e assim, pleiteou a devolução de todas impor-
tâncias pagas em excesso.

84 Recurso Extraordinário n~ 1 72.720,julgado pela 2a Turma em 6 de fevereiro


de
1996, cópia do inteiro teor nos arquivos do auto,~

107

L
A questão jurídica posta pelo autor da demanda contra a
França era de que o artigo 265 do Código Tributário francês estava
em choque com o artigo 95 do Tratado de Roma, anterior à lei
interna francesa.
O Tribunal de primeira instância julgou a causa em janeiro de
1971, dando provimento à pretensão deJacquesVabre, confirmada
a decisão pelo Tribunal de Apelação de Paris em 1973, interpondo
a Administração das alfândegas recurso para a Corte de Cassação
francesa,julgado a 24 de maio de 1975, confirmando-se osjulgados
anteriores.
A Suprema Corte francesa baseou sua decisão85 no artigo 55
da Constituição francesass e na especificidade do direito comuni-
tário europeu, que constitui uma ordem jurídica própria para os
países dela integrantes. A Doutrina francesa87 entendeu que qual-
quer um dos dois fundamentos seria suficiente para justificar a
decisão.
Observe-se, afinal, que com o desenvolvimento das atividades
legiferantes de diversas instituições internacionais e regionais pas-
sou-se a conceber a possibilidade de conflitos entre diferentes
convenções. A Convenção sobre Direito dos Tratados, de Viena,
1969, artigo 30, com 5 alíneas, prescreve diversas fórmulas para
solucionar eventuais conflitos entre duas convenções.ss

85 CLUNET, 1975, pág.. 801.


86 Vide texto do artigo 55 da Constituição francesa à pág. 84 supra.
87 JACQUES FOYER e DOMINIQUE HOLLEAUX, REVUE, 1976/35 1. Decisões
favorecendo a primazia do direito comunitário sobre o direito interno foram
proferidas por tribunais da Holanda, do Luxemburgo, da Bélgica e mesmo da
Alemanha e da Itália. Vide a respeito JOSEPH MODESTE SWEENEY, COVEY 1.
OL1VER e NOYES E. LEECH, op. cit., pág. 25.
A Corte de Justiça das Comunidades Européias tem, naturalmente, decidido
no
mesmo sentido: Vide CLUNET, 1979, pág. 936. Em 1963, no caso Van Gend en
Los v. Administration Fiscale Néerlandaise, a Corte de Justiça das
Comunidades
Européias proclamou a especificidade da ordem jurídica comunitária: “A
Comu-
nidade constitui uma nova ordem jurídica de direito internacional a favor da
qual
os Estados limitaram, ainda que só em determinados setores, seus direitos
sobera-
nos e sujeitos deste direito comunitário não são apenas os Estados-membros,
mas
também seus cidadãos.” Vide LOUSSOUARN e BREDIN, “Droit du Commerce
International”, pág. 32, nota 9.
88 FERENC MAJOROS tem publicado estudos a respeito desta matéria, dizendo
que o conflito de convenções se tornou um pesadelo para os que atuam em
litígios
internacionais. Vide DIETER MARTINY « Recognition and Enforcement of Fo-
reign MoneyJudgments”, Am.J. Comp. Law, 1987, págs. 721/727.

108
Capítulo VI

HISTÓRIA E TEORIA

DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Antiguidade

Na Grécia e em Roma o estrangeiro não tinha direitos, pois


estes derivavam exclusivamente da religião, da qual era excluído o
alienígena.
Fustel de Coulanges, em seu clássico “A Cidade Antiga”’, ex-
plica que na Antiguidade «a religião abria entre o cidadão e o
estrangeiro profunda e indelével distinção, vedado a este participar
do direito de cidade”. Invoca o depoimento de Demóstenes, que
assim justificava a posição dos atenienses. “É que devemos pensar
nos deuses e conservar aos sacrifícios a sua pureza.” Excluir o
estrangeiro significava, pois, «velar pelas cerimônias santas”. “Ad-
mitir o estrangeiro entre os cidadãos é dar-lhe participação na
religião e nos sacrifícios.”
Em sua explanação sobre os dois grandes centros culturais e
jurídicos da Antiguidade, diz Fustel2 que o estrangeiro, por não
participar na religião, não tinha direito algum, as leis da cidade
não existiam para ele. Não podia ser proprietário, não podia casar-
se, os filhos nascidos da união de um cidadão e uma estrangeira
eram considerados bastardos, não podia o alienígena contratar
com cidadãos e não podia exercer o comércio, vedado lhe era
herdar de um cidadão e um cidadão dele não podia herdar.

1 FUSTEL DE COULANGES, «A Cidade Antiga”, págs. 240/1.


2 FUSTEL, op. cit., pág. 242.

109
Quando se verificou a necessidade de haver justiça para o
estrangeiro, é ainda Fustel5 quem informa, criou-se um tribunal
excepcional- Roma tinha pretor para julgar o estrangeiro, o pretor
peregrinu.s, ~, em Atenas, o juiz dos estrangeiros era o polemarca, o
magistrado encarregado dos cuidados da guerra e de todas as
relações com o inimigo.
Na Índia antiga os nascidos fora do território eram considera-
dos impuros. em nível abaixo dos párias e dos sudras.
No Egito SÓ os ribeirinhos do Nilo eram puros, o resto da terra
era a sede da impureza. O egípcio não abraçaria um grego, não se
serviria da faca de um grego, não comeria carne de um boi que
tivesse sido cortado com a faca de um grego, nem comeria na
companhia de estrangeiros.4
Na Caldéia e na Assíria não havia reconhecimento de direitos
do estrangeiro. Já na Pérsia revelou-se certa tolerância para com
determinados pOVOS estrangeiros, o mesmo ocorrendo na China
antiga.5
A conclusão que os autores tiram deste panorama da Antigui-
dade é de que, não tendo os estrangeiros participação na vida
jurídica, os direitos locais jamais entravam em choque com direitos
estrangeiros, irtexistindo possibilidade de conflito e, portanto, des-
conhecido ~ Direito Internacional Privado.
Luiz Gania e Silva lembrava em suas aulas da USP6 que no
Pentateuco encontram-se várias referências ao trato do estrangeiro,
pregando-se a igualdade e estabelecendo-se penas para quem ofen-
desse o peregrino.

3 FUSTEL, ~p. loc. cit


4 Vide Antigo Testamento, Gênesis, cap. 43, versículo 32.
5 Vide WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA, “Tratado Elementar de Direito
Internacional privado”, vol. 1, págs. 129 e 131.
6 LUIZ GAMA E SILVA, Ponto 14” das Aposti]as anotadas por seus discípulos,
cedidas ao autor pelo Professor LUIZ FERNANDO WHITTAKER TAVARES DA
CUNHA
7 Vide no Velho Testamento os s