Faculdade Social da Bahia - FSBA

Hermenêutica Jurídica

Hermenêutica Positivista
(numa visão de Hans Kelsen)

(10/2010)
Por:
Aldinéa Furtado Bernadete Souza Evandro Lima Jacqueline Valente Márcio Fernando Nilza Ribeiro

Hermenêutica 

É a ciência filosófica voltada para o meio de interpretação de um objeto. objeto. No caso do Direito, trata-se de técnica específica que tratavisa compreender a aplicabilidade de um texto legal. legal.  

"É a hermenêutica que contém regras bem ordenadas que fixam os critérios e princípios que deverão nortear a interpretação. interpretação. Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar, mas não esgota o campo de interpretação jurídica por ser apenas um instrumento para sua realização.³ realização. (Carlos Maximiliano)

Positivismo 

O termo POSITIVISMO procede do tempo do antigo positivismo imanente segundo o qual a função científica consiste na descrição mais exata ; Tem sentidos na filosofia em geral e na filosofia jurídica, entretanto expressam ambigüidades em cada uma das áreas; áreas; Kelsen, porém, é positivista em ambos os sentidos tanto no direito posto pelo estado quanto na possibilidade da construção de um conhecimento científico das normas jurídicas; jurídicas;  

HANS KELSEN Hans Kelsen. destacandopela publicação da Teoria Pura do Direito. É considerado o principal representante da chamada Escola Positivista do Direito. . Direito. vindo a falecer em 19 de abril de 1973 nos Estados Unidos. destacando-se Direito. nasceu em 11 de outubro de 1881 em Praga.

 Nascido em 1881 em praga (império austro.húngaro) austro- . E o Kelsen de afirmações difíceis de se sustentar.HANS KELSEN Há dois tipos de Kelsen: Kelsen:  Os que todos conhecem e adotam como lição para a ciência jurídica.

Foi intelectual austríaca. anos. anos). reipressões. autor da constituição republicana    Foi juiz durante 9 anos entre 1921 . Kelsen publicou mais de 1.Histórico   Falecido em outubro de 1973 com 92 anos.200 obras entre traduções e reipressões. austríaca.1930 . Sua primeira obra publicada foi apenas em 1911 (com 40 anos).

relações. isola o fenômeno jurídico de todos os demais fenômenos sociais.Hans Kelsen (Positivista)  Deu uma fundamentação metodológica à visão positivista do direito. Alemanha. Para os adeptos do positivismo jurídico (ou juspositivismo) juspositivismo) existem normas apenas jurídicas.   . sociais. Kelsen elimina qualquer pergunta sobre as forças sociais que criam o direito. desenvolvida no século XIX em países como a França e Alemanha. estabelecendo entre elas determinadas relações.

Teoria Pura do Direito  Hans Kelsen. normativista. procura formular uma teoria pura do Direito. discutir sobre a justiça é tarefa da ética O direito é positivo a medida que é posto pela autoridade do legislador    . através de uma pespectiva normativista. sociológico ou cultual (ética ou moralidade) Raciocínio Jurídico versa sobre o que válido e inválido e não sobre o que certo ou errado Justiça é relativo. sem levar em conta como fundamento de validade qualquer aspecto subjetivo.

em bases próprias. garantindo ao Direito um sentido de unidade e autonomia epistemológica? Eis a grande questão de Kelsen quando escreveu a Teoria Pura do Direito ³ O dever-ser de uma norma jurídica retira o deverseu fundamento. religiosos ou míticos. sem a interferência de valores.Teoria Pura do Direito  Como fundamentar. a Constituição. e por via de conseqüência. do dever-ser de uma outra devernorma jurídica superior´   . sejam estes políticos. o Direito. sempre.

o ilícito. capacidade etc. Dá-se um sistema dinâmico. Dá- .. Kelsen distingue duas possibilidades de organização de sistema de norma:    1°.Conceitos Básicos  Sistema estático e sistema dinâmico  Os temas abordados pela teoria estática são a sanção.. o dever. Dá2°. Dá-se origem a um sistema estático. a responsabilidade.

A proposição jurídica descreve uma norma jurídica A distinção entre normas e proposições é a organização lógica do sistema público.     .Norma jurídica e proposição jurídica A norma jurídica tem caráter prescritivo. A norma jurídica prescreve a sanção que se deve aplicar contra condutas ilícitas.

mas hipotética e prescreve a obediência aos editores da constituição histórica. Para Kelsen a ciência do direito deve indagar sobre o fundamento de validade das normas integrantes da ordem jurídica ao indagar sobre a validade da constituição.   . A norma fundamental não é positiva.Norma Hipotética Fundamental  Kelsen lança mão de uma norma que deve sustentar o fundamento de validade da ordem jurídica como um todo.

A formulação kelseniana admite duas alternativas básicas:    Estabelece a ligação deôntica entre duas condutas. Fatos diversos de condutas humanas e atos coativos diversos da sanção.Teoria da Norma Jurídica Estrutura da norma jurídica  O direito é definido pela teoria pura como uma ordem coativa. .

negativa: proibição. ³o que não é proibido está permitido´. mas se ligam intrinsecamente. intrinsecamente. permitido´.    . liga.Quanto as normas permitidoras: permitidoras:  A permissão e a proibição não são acolhidas na lógica do direito . Permissão positiva: é norma não autônoma depende da positiva: proibição á qual se liga. Permissão negativa: ausência da proibição. Kelsen encontra na afirmação de que certas normas não tem autonomia.

O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental Legitimidade e efetividade das normas. A norma eficaz é aquela que é aplicada e observada. . observada. Efetividade: O princípio da legitimidade é limitado pelo principio da efetividade. A ordem jurídica determina o começo e o fim da validade Modificação da Constituição: obediência aos princípios da legitimidade e da segurança jurídica. Legitimidade.

A norma deve ser válida.O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental Validade e eficácia  Validade:  Dever ser. Agir em harmonia com a Constituição.  Eficácia:  Ser . .

Validade e eficácia segundo Kelsen Validade não depende da eficácia. Validade e a eficácia se identificam.     . A eficácia revela-se condição de validade em ambos ao revelaníveis. A eficácia é indispensável á vida da ordem juridíca .

O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental A norma fundamental do Direito natural É A representada por vários Direitos naturais. harmonia entre o Direito natural e o direito positivo. Buscar . ordem da natureza acima do legislador humano.

Toda ordem jurídica positiva deve ser considerada válida. Direito natural: o seu conteúdo é estabelecido pela natureza.O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental Teoria da norma fundamental e doutrina do Direito natural  Validade ou não da ordem jurídica positiva. Direito positivo: ordem de coerção globalmente eficaz.    .

Soberania . Legitima O a dominação de um Estado sobre outro. como coerção.O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental A norma fundamental do Direito internacional Direito internacional só reconhece um Estado com base na sua Constituição. dos Estados. Os Estados conviverem em harmonia.

ou seja. que representa o fundamento imediato de validade daquela.A Estrutura Escalonada da Ordem Jurídica  Kelsen. daquela. pela forma determinada por outra norma. uma norma só é válida na medida em que foi produzida por uma determinada maneira. explica que dado ao caráter dinâmico do Direito. ao longo do livro Teoria Pura do Direito. .

A Constituição A constituição Federal está no ápice do sistema piramidal constitui o ponto de partida do ordenamento jurídico. jurídico.  .

em regra.     .Legislação e Costumes  Legislação é um conjunto de leis (normas jurídicas escritas). Normas Jurídicas Escrita: Constituição Federal. segundo Kelsen. escritas). limitá-los. limitá-los. de sorte que a legislação infrainfraconstituição não pode. Escrita: Medida Provisória. os quais são especialmente protegidos. Leis Ordinárias. tidos como fundamentais. Normas Jurídicas Não Escritas: Costume Escritas: Na estrutura das Constituições modernas. Provisória. consta um catálogo de direitos.

enquanto que aquela segue o regular trâmite legislativo. definido na própria norma fundamental. o qual não pode ser afastado. que naturalmente existe entre as normas criadas por via legislativa.Lei e Decreto  Na seqüência. definindo o decreto como norma que provêm não de um parlamento. . mas de uma autoridade administrativa. legislativa. Kelsen ressalta a principal diferença entre Lei e decreto. passa depois a tratar da distinção entre normas materiais e normas formais.

Direito Administrativo.. Etc. funcionando como instrumento de realização do Direito material. Direito Penal. Etc. material. processual.. .Direito Material e Formal  Primeiras a normas de conteúdo substantivo. formal. Direito Tributário. Direito Constitucional.  Segundas as normas de conteúdo adjetivo. materializado nos principais ramos do Direito: Direito:       Direito Civil.

Fontes do Direito  Fontes Estatais: leis e jurisprudência. Estatais: jurisprudência. Fontes Não Estatais: Costume e Doutrina Estatais:  .

atribui.  . jurídico. A ciência jurídica observa o princípio metodológico fundamental excluindo do âmbito de interesse do cientista jurídico.A ciência do direito segundo Kelsen  Os fatos possuem o significado jurídico que a norma atribui.

o conteúdo da lei.   . A constituição não pode determinar de modo completo e exaustivo . lei. ato. autêntica.Hermenêutica Kelseniana  Kelsen distingue duas espécies de interpretação : a autêntica e não autêntica. Segundo Kelsen a diferença entre a interpretação não autêntica produzida pela ciência jurídica e a autêntica está ligada a natureza do ato.

A Interpretação é uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior.Interpretar.A Interpretação  Quando o Direito é aplicado por um orgão jurídico surge a necessidade de fixar sentido as normas que vai aplicar . inferior.  . Interpretar.

A Interpretação Situações     Interpretação da Constituição Interpretação de normas individuais Interpretação dos individuos Interpretação da ciência jurídica .

A Interpretação INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA Interpretação do Direito realizada por um orgão jurídico ou operadores do Direito  .

especialmente.A Interpretação INTERPRETAÇÃO NÃO-AUTÊNTICA NÃOInterpretação do Direito que não é realizada por um orgão jurídico mas por uma pessoa privada e. especialmente.  . pela ciência jurídica. jurídica.

³argumentum a contrario´ e da ³analogia´ ³princípio da apreciação dos interesses´ A necessidade da interpretação resulta do fato da norma ou sistema de normas deixarem possibilidades em aberto     . nunca a um único correto. capaz de destacar como correta apenas uma das várias significações verbais possíveis de uma norma. Todo método de interpretação até então elaborado conduz a um resultado possível.Métodos de Interpretação  Não há qualquer método. classificado como de direito positivo. norma. correto.

a determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas. A interpretação jurídico-científica só pode estabelecer jurídicopossíveis significações de uma norma jurídica.   . e sim. Não é criação jurídica.A Interpretação da Ciência Jurídica  A interpretação não pode preencher as lacunas do direito. Função direito. jurídica. exclusiva do aplicador do direito. já que este procedimento é criação do direito. direito. jurídicas.

Relatividade da Justiça A essência da Hermenêutica Jurídica Interpretação Autêntica e Interpretação Não-Autêntica NãoA norma jurídica é o Alfa e o Omega do sistema normativo.  . Destaques do estudo de Kelsen.se resgatar o objeto Direito´ próprio da ciência do direito . voltando apenas para a norma posta. normativo. posta. Kelsen. Kelsen. Com a ³Teoria Pura do Direito´ buscou .A Interpretação da Ciência Jurídica       A Proposta de Kelsen.

Limites da Teoria Pura do Direito  Norma Fundamental Eficácia Interpretação   .

permanecem atuais : Conceito de Sanção Pirâmide Jurídica    . atuais.A Importância da Teoria Pura do Direito nos Dias Atuais  A Teoria Pura do Direito continua sendo referência para os operadores do Direito nos dias atuais. Algumas construções elaboradas pelo autor objeto deste estudo.

valorativas. não dar a devida importância às dimensões sociais e valorativas. Isola o Direito da moral.Críticas da Teoria Pura do Direito Criticas: Criticas:  Reducionista. da ética e do ideal de justiça Favorece a ação de governos extremistas Exemplo da pirâmide    . Reducionista.

´ Albert Einstein .Obrigado! ³A mente que se abre a uma nova idéia jamais voltará ao seu tamanho original.