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Hermenêutica Positivista - por Hans Kelsen - V04

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Faculdade Social da Bahia - FSBA

Hermenêutica Jurídica

Hermenêutica Positivista
(numa visão de Hans Kelsen)

(10/2010)
Por:
Aldinéa Furtado Bernadete Souza Evandro Lima Jacqueline Valente Márcio Fernando Nilza Ribeiro

Hermenêutica 

É a ciência filosófica voltada para o meio de interpretação de um objeto. objeto. No caso do Direito, trata-se de técnica específica que tratavisa compreender a aplicabilidade de um texto legal. legal.  

"É a hermenêutica que contém regras bem ordenadas que fixam os critérios e princípios que deverão nortear a interpretação. interpretação. Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar, mas não esgota o campo de interpretação jurídica por ser apenas um instrumento para sua realização.³ realização. (Carlos Maximiliano)

Positivismo 

O termo POSITIVISMO procede do tempo do antigo positivismo imanente segundo o qual a função científica consiste na descrição mais exata ; Tem sentidos na filosofia em geral e na filosofia jurídica, entretanto expressam ambigüidades em cada uma das áreas; áreas; Kelsen, porém, é positivista em ambos os sentidos tanto no direito posto pelo estado quanto na possibilidade da construção de um conhecimento científico das normas jurídicas; jurídicas;  

destacando-se Direito. vindo a falecer em 19 de abril de 1973 nos Estados Unidos. destacandopela publicação da Teoria Pura do Direito. É considerado o principal representante da chamada Escola Positivista do Direito. Direito. nasceu em 11 de outubro de 1881 em Praga. .HANS KELSEN Hans Kelsen.

 Nascido em 1881 em praga (império austro. E o Kelsen de afirmações difíceis de se sustentar.húngaro) austro- .HANS KELSEN Há dois tipos de Kelsen: Kelsen:  Os que todos conhecem e adotam como lição para a ciência jurídica.

reipressões. anos). Sua primeira obra publicada foi apenas em 1911 (com 40 anos). austríaca. autor da constituição republicana    Foi juiz durante 9 anos entre 1921 .Histórico   Falecido em outubro de 1973 com 92 anos. anos.200 obras entre traduções e reipressões. Foi intelectual austríaca. Kelsen publicou mais de 1.1930 .

Kelsen elimina qualquer pergunta sobre as forças sociais que criam o direito.   . isola o fenômeno jurídico de todos os demais fenômenos sociais. sociais. relações. estabelecendo entre elas determinadas relações. Alemanha. Para os adeptos do positivismo jurídico (ou juspositivismo) juspositivismo) existem normas apenas jurídicas. desenvolvida no século XIX em países como a França e Alemanha.Hans Kelsen (Positivista)  Deu uma fundamentação metodológica à visão positivista do direito.

sociológico ou cultual (ética ou moralidade) Raciocínio Jurídico versa sobre o que válido e inválido e não sobre o que certo ou errado Justiça é relativo. normativista. procura formular uma teoria pura do Direito. sem levar em conta como fundamento de validade qualquer aspecto subjetivo. discutir sobre a justiça é tarefa da ética O direito é positivo a medida que é posto pela autoridade do legislador    . através de uma pespectiva normativista.Teoria Pura do Direito  Hans Kelsen.

do dever-ser de uma outra devernorma jurídica superior´   . a Constituição. o Direito.Teoria Pura do Direito  Como fundamentar. sempre. religiosos ou míticos. e por via de conseqüência. sem a interferência de valores. sejam estes políticos. em bases próprias. garantindo ao Direito um sentido de unidade e autonomia epistemológica? Eis a grande questão de Kelsen quando escreveu a Teoria Pura do Direito ³ O dever-ser de uma norma jurídica retira o deverseu fundamento.

Dá2°. capacidade etc. Kelsen distingue duas possibilidades de organização de sistema de norma:    1°. a responsabilidade.. o ilícito.. Dá-se origem a um sistema estático. Dá-se um sistema dinâmico. o dever.Conceitos Básicos  Sistema estático e sistema dinâmico  Os temas abordados pela teoria estática são a sanção. Dá- .

A norma jurídica prescreve a sanção que se deve aplicar contra condutas ilícitas.Norma jurídica e proposição jurídica A norma jurídica tem caráter prescritivo.     . A proposição jurídica descreve uma norma jurídica A distinção entre normas e proposições é a organização lógica do sistema público.

Para Kelsen a ciência do direito deve indagar sobre o fundamento de validade das normas integrantes da ordem jurídica ao indagar sobre a validade da constituição. A norma fundamental não é positiva. mas hipotética e prescreve a obediência aos editores da constituição histórica.   .Norma Hipotética Fundamental  Kelsen lança mão de uma norma que deve sustentar o fundamento de validade da ordem jurídica como um todo.

Fatos diversos de condutas humanas e atos coativos diversos da sanção.Teoria da Norma Jurídica Estrutura da norma jurídica  O direito é definido pela teoria pura como uma ordem coativa. . A formulação kelseniana admite duas alternativas básicas:    Estabelece a ligação deôntica entre duas condutas.

   . intrinsecamente. ³o que não é proibido está permitido´. Kelsen encontra na afirmação de que certas normas não tem autonomia.Quanto as normas permitidoras: permitidoras:  A permissão e a proibição não são acolhidas na lógica do direito . mas se ligam intrinsecamente. liga. permitido´. negativa: proibição. Permissão negativa: ausência da proibição. Permissão positiva: é norma não autônoma depende da positiva: proibição á qual se liga.

O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental Legitimidade e efetividade das normas. A norma eficaz é aquela que é aplicada e observada. A ordem jurídica determina o começo e o fim da validade Modificação da Constituição: obediência aos princípios da legitimidade e da segurança jurídica. Legitimidade. Efetividade: O princípio da legitimidade é limitado pelo principio da efetividade. . observada.

. Agir em harmonia com a Constituição. A norma deve ser válida.  Eficácia:  Ser .O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental Validade e eficácia  Validade:  Dever ser.

Validade e a eficácia se identificam.     . A eficácia é indispensável á vida da ordem juridíca . A eficácia revela-se condição de validade em ambos ao revelaníveis.Validade e eficácia segundo Kelsen Validade não depende da eficácia.

O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental A norma fundamental do Direito natural É A representada por vários Direitos naturais. Buscar . harmonia entre o Direito natural e o direito positivo. ordem da natureza acima do legislador humano.

Toda ordem jurídica positiva deve ser considerada válida.    . Direito natural: o seu conteúdo é estabelecido pela natureza. Direito positivo: ordem de coerção globalmente eficaz.O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental Teoria da norma fundamental e doutrina do Direito natural  Validade ou não da ordem jurídica positiva.

O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental A norma fundamental do Direito internacional Direito internacional só reconhece um Estado com base na sua Constituição. Soberania . dos Estados. Os Estados conviverem em harmonia. como coerção. Legitima O a dominação de um Estado sobre outro.

A Estrutura Escalonada da Ordem Jurídica  Kelsen. explica que dado ao caráter dinâmico do Direito. que representa o fundamento imediato de validade daquela. ao longo do livro Teoria Pura do Direito. pela forma determinada por outra norma. . uma norma só é válida na medida em que foi produzida por uma determinada maneira. daquela. ou seja.

jurídico.A Constituição A constituição Federal está no ápice do sistema piramidal constitui o ponto de partida do ordenamento jurídico.  .

Normas Jurídicas Não Escritas: Costume Escritas: Na estrutura das Constituições modernas. Normas Jurídicas Escrita: Constituição Federal. em regra. Provisória.Legislação e Costumes  Legislação é um conjunto de leis (normas jurídicas escritas). de sorte que a legislação infrainfraconstituição não pode. os quais são especialmente protegidos.     . segundo Kelsen. Leis Ordinárias. escritas). Escrita: Medida Provisória. tidos como fundamentais. consta um catálogo de direitos. limitá-los. limitá-los.

Kelsen ressalta a principal diferença entre Lei e decreto. enquanto que aquela segue o regular trâmite legislativo. passa depois a tratar da distinção entre normas materiais e normas formais.Lei e Decreto  Na seqüência. o qual não pode ser afastado. . legislativa. definindo o decreto como norma que provêm não de um parlamento. que naturalmente existe entre as normas criadas por via legislativa. mas de uma autoridade administrativa. definido na própria norma fundamental.

. material. processual.. Etc. Direito Penal. Direito Tributário. Direito Administrativo. . Direito Constitucional.Direito Material e Formal  Primeiras a normas de conteúdo substantivo.  Segundas as normas de conteúdo adjetivo. formal. materializado nos principais ramos do Direito: Direito:       Direito Civil. Etc. funcionando como instrumento de realização do Direito material.

Estatais: jurisprudência.Fontes do Direito  Fontes Estatais: leis e jurisprudência. Fontes Não Estatais: Costume e Doutrina Estatais:  .

A ciência jurídica observa o princípio metodológico fundamental excluindo do âmbito de interesse do cientista jurídico.A ciência do direito segundo Kelsen  Os fatos possuem o significado jurídico que a norma atribui.  . atribui. jurídico.

Segundo Kelsen a diferença entre a interpretação não autêntica produzida pela ciência jurídica e a autêntica está ligada a natureza do ato.   . o conteúdo da lei. ato. autêntica. A constituição não pode determinar de modo completo e exaustivo .Hermenêutica Kelseniana  Kelsen distingue duas espécies de interpretação : a autêntica e não autêntica. lei.

A Interpretação é uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior.Interpretar. inferior. Interpretar.A Interpretação  Quando o Direito é aplicado por um orgão jurídico surge a necessidade de fixar sentido as normas que vai aplicar .  .

A Interpretação Situações     Interpretação da Constituição Interpretação de normas individuais Interpretação dos individuos Interpretação da ciência jurídica .

A Interpretação INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA Interpretação do Direito realizada por um orgão jurídico ou operadores do Direito  .

jurídica.A Interpretação INTERPRETAÇÃO NÃO-AUTÊNTICA NÃOInterpretação do Direito que não é realizada por um orgão jurídico mas por uma pessoa privada e. especialmente. especialmente.  . pela ciência jurídica.

Métodos de Interpretação  Não há qualquer método. norma. capaz de destacar como correta apenas uma das várias significações verbais possíveis de uma norma. classificado como de direito positivo. correto. Todo método de interpretação até então elaborado conduz a um resultado possível. ³argumentum a contrario´ e da ³analogia´ ³princípio da apreciação dos interesses´ A necessidade da interpretação resulta do fato da norma ou sistema de normas deixarem possibilidades em aberto     . nunca a um único correto.

Não é criação jurídica.   . jurídicas.A Interpretação da Ciência Jurídica  A interpretação não pode preencher as lacunas do direito. A interpretação jurídico-científica só pode estabelecer jurídicopossíveis significações de uma norma jurídica. direito. e sim. exclusiva do aplicador do direito. Função direito. já que este procedimento é criação do direito. a determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas. jurídica.

Kelsen. Destaques do estudo de Kelsen. posta. voltando apenas para a norma posta. Com a ³Teoria Pura do Direito´ buscou . Kelsen. normativo.A Interpretação da Ciência Jurídica       A Proposta de Kelsen.se resgatar o objeto Direito´ próprio da ciência do direito . Relatividade da Justiça A essência da Hermenêutica Jurídica Interpretação Autêntica e Interpretação Não-Autêntica NãoA norma jurídica é o Alfa e o Omega do sistema normativo.  .

Limites da Teoria Pura do Direito  Norma Fundamental Eficácia Interpretação   .

atuais. Algumas construções elaboradas pelo autor objeto deste estudo.A Importância da Teoria Pura do Direito nos Dias Atuais  A Teoria Pura do Direito continua sendo referência para os operadores do Direito nos dias atuais. permanecem atuais : Conceito de Sanção Pirâmide Jurídica    .

Isola o Direito da moral. não dar a devida importância às dimensões sociais e valorativas. da ética e do ideal de justiça Favorece a ação de governos extremistas Exemplo da pirâmide    . valorativas. Reducionista.Críticas da Teoria Pura do Direito Criticas: Criticas:  Reducionista.

Obrigado! ³A mente que se abre a uma nova idéia jamais voltará ao seu tamanho original.´ Albert Einstein .

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