Faculdade Social da Bahia - FSBA

Hermenêutica Jurídica

Hermenêutica Positivista
(numa visão de Hans Kelsen)

(10/2010)
Por:
Aldinéa Furtado Bernadete Souza Evandro Lima Jacqueline Valente Márcio Fernando Nilza Ribeiro

Hermenêutica 

É a ciência filosófica voltada para o meio de interpretação de um objeto. objeto. No caso do Direito, trata-se de técnica específica que tratavisa compreender a aplicabilidade de um texto legal. legal.  

"É a hermenêutica que contém regras bem ordenadas que fixam os critérios e princípios que deverão nortear a interpretação. interpretação. Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar, mas não esgota o campo de interpretação jurídica por ser apenas um instrumento para sua realização.³ realização. (Carlos Maximiliano)

Positivismo 

O termo POSITIVISMO procede do tempo do antigo positivismo imanente segundo o qual a função científica consiste na descrição mais exata ; Tem sentidos na filosofia em geral e na filosofia jurídica, entretanto expressam ambigüidades em cada uma das áreas; áreas; Kelsen, porém, é positivista em ambos os sentidos tanto no direito posto pelo estado quanto na possibilidade da construção de um conhecimento científico das normas jurídicas; jurídicas;  

destacando-se Direito. Direito. nasceu em 11 de outubro de 1881 em Praga.HANS KELSEN Hans Kelsen. vindo a falecer em 19 de abril de 1973 nos Estados Unidos. É considerado o principal representante da chamada Escola Positivista do Direito. destacandopela publicação da Teoria Pura do Direito. .

HANS KELSEN Há dois tipos de Kelsen: Kelsen:  Os que todos conhecem e adotam como lição para a ciência jurídica. E o Kelsen de afirmações difíceis de se sustentar.húngaro) austro- .  Nascido em 1881 em praga (império austro.

Kelsen publicou mais de 1.1930 . austríaca. Foi intelectual austríaca.Histórico   Falecido em outubro de 1973 com 92 anos. anos. Sua primeira obra publicada foi apenas em 1911 (com 40 anos). reipressões. autor da constituição republicana    Foi juiz durante 9 anos entre 1921 .200 obras entre traduções e reipressões. anos).

Alemanha. Kelsen elimina qualquer pergunta sobre as forças sociais que criam o direito.Hans Kelsen (Positivista)  Deu uma fundamentação metodológica à visão positivista do direito.   . relações. desenvolvida no século XIX em países como a França e Alemanha. estabelecendo entre elas determinadas relações. isola o fenômeno jurídico de todos os demais fenômenos sociais. sociais. Para os adeptos do positivismo jurídico (ou juspositivismo) juspositivismo) existem normas apenas jurídicas.

através de uma pespectiva normativista. sociológico ou cultual (ética ou moralidade) Raciocínio Jurídico versa sobre o que válido e inválido e não sobre o que certo ou errado Justiça é relativo. sem levar em conta como fundamento de validade qualquer aspecto subjetivo. discutir sobre a justiça é tarefa da ética O direito é positivo a medida que é posto pela autoridade do legislador    . normativista.Teoria Pura do Direito  Hans Kelsen. procura formular uma teoria pura do Direito.

do dever-ser de uma outra devernorma jurídica superior´   .Teoria Pura do Direito  Como fundamentar. e por via de conseqüência. sem a interferência de valores. a Constituição. sejam estes políticos. o Direito. garantindo ao Direito um sentido de unidade e autonomia epistemológica? Eis a grande questão de Kelsen quando escreveu a Teoria Pura do Direito ³ O dever-ser de uma norma jurídica retira o deverseu fundamento. religiosos ou míticos. em bases próprias. sempre.

.. a responsabilidade. Dá-se um sistema dinâmico. Dá2°. Dá- . o dever. Dá-se origem a um sistema estático.Conceitos Básicos  Sistema estático e sistema dinâmico  Os temas abordados pela teoria estática são a sanção. Kelsen distingue duas possibilidades de organização de sistema de norma:    1°. capacidade etc. o ilícito.

A norma jurídica prescreve a sanção que se deve aplicar contra condutas ilícitas.Norma jurídica e proposição jurídica A norma jurídica tem caráter prescritivo. A proposição jurídica descreve uma norma jurídica A distinção entre normas e proposições é a organização lógica do sistema público.     .

A norma fundamental não é positiva.   .Norma Hipotética Fundamental  Kelsen lança mão de uma norma que deve sustentar o fundamento de validade da ordem jurídica como um todo. Para Kelsen a ciência do direito deve indagar sobre o fundamento de validade das normas integrantes da ordem jurídica ao indagar sobre a validade da constituição. mas hipotética e prescreve a obediência aos editores da constituição histórica.

A formulação kelseniana admite duas alternativas básicas:    Estabelece a ligação deôntica entre duas condutas. Fatos diversos de condutas humanas e atos coativos diversos da sanção.Teoria da Norma Jurídica Estrutura da norma jurídica  O direito é definido pela teoria pura como uma ordem coativa. .

   . negativa: proibição. mas se ligam intrinsecamente. liga. Permissão negativa: ausência da proibição. intrinsecamente. Kelsen encontra na afirmação de que certas normas não tem autonomia. Permissão positiva: é norma não autônoma depende da positiva: proibição á qual se liga.Quanto as normas permitidoras: permitidoras:  A permissão e a proibição não são acolhidas na lógica do direito . ³o que não é proibido está permitido´. permitido´.

A norma eficaz é aquela que é aplicada e observada. Efetividade: O princípio da legitimidade é limitado pelo principio da efetividade. A ordem jurídica determina o começo e o fim da validade Modificação da Constituição: obediência aos princípios da legitimidade e da segurança jurídica. . Legitimidade. observada.O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental Legitimidade e efetividade das normas.

 Eficácia:  Ser . . Agir em harmonia com a Constituição. A norma deve ser válida.O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental Validade e eficácia  Validade:  Dever ser.

A eficácia revela-se condição de validade em ambos ao revelaníveis.Validade e eficácia segundo Kelsen Validade não depende da eficácia.     . A eficácia é indispensável á vida da ordem juridíca . Validade e a eficácia se identificam.

O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental A norma fundamental do Direito natural É A representada por vários Direitos naturais. Buscar . ordem da natureza acima do legislador humano. harmonia entre o Direito natural e o direito positivo.

Toda ordem jurídica positiva deve ser considerada válida. Direito natural: o seu conteúdo é estabelecido pela natureza.    .O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental Teoria da norma fundamental e doutrina do Direito natural  Validade ou não da ordem jurídica positiva. Direito positivo: ordem de coerção globalmente eficaz.

Legitima O a dominação de um Estado sobre outro. Soberania . Os Estados conviverem em harmonia.O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental A norma fundamental do Direito internacional Direito internacional só reconhece um Estado com base na sua Constituição. dos Estados. como coerção.

uma norma só é válida na medida em que foi produzida por uma determinada maneira. ou seja. que representa o fundamento imediato de validade daquela. ao longo do livro Teoria Pura do Direito. daquela.A Estrutura Escalonada da Ordem Jurídica  Kelsen. . explica que dado ao caráter dinâmico do Direito. pela forma determinada por outra norma.

 .A Constituição A constituição Federal está no ápice do sistema piramidal constitui o ponto de partida do ordenamento jurídico. jurídico.

segundo Kelsen.Legislação e Costumes  Legislação é um conjunto de leis (normas jurídicas escritas). limitá-los. Escrita: Medida Provisória. Normas Jurídicas Escrita: Constituição Federal. de sorte que a legislação infrainfraconstituição não pode. Provisória. Leis Ordinárias. consta um catálogo de direitos.     . escritas). tidos como fundamentais. Normas Jurídicas Não Escritas: Costume Escritas: Na estrutura das Constituições modernas. em regra. limitá-los. os quais são especialmente protegidos.

definindo o decreto como norma que provêm não de um parlamento. Kelsen ressalta a principal diferença entre Lei e decreto. passa depois a tratar da distinção entre normas materiais e normas formais. que naturalmente existe entre as normas criadas por via legislativa. . mas de uma autoridade administrativa. definido na própria norma fundamental. enquanto que aquela segue o regular trâmite legislativo. legislativa.Lei e Decreto  Na seqüência. o qual não pode ser afastado.

processual. Direito Penal.Direito Material e Formal  Primeiras a normas de conteúdo substantivo.. formal.  Segundas as normas de conteúdo adjetivo. material. funcionando como instrumento de realização do Direito material.. . Direito Administrativo. Direito Constitucional. Etc. Etc. materializado nos principais ramos do Direito: Direito:       Direito Civil. Direito Tributário.

Fontes do Direito  Fontes Estatais: leis e jurisprudência. Estatais: jurisprudência. Fontes Não Estatais: Costume e Doutrina Estatais:  .

A ciência do direito segundo Kelsen  Os fatos possuem o significado jurídico que a norma atribui. A ciência jurídica observa o princípio metodológico fundamental excluindo do âmbito de interesse do cientista jurídico. jurídico. atribui.  .

o conteúdo da lei. lei.Hermenêutica Kelseniana  Kelsen distingue duas espécies de interpretação : a autêntica e não autêntica. autêntica.   . Segundo Kelsen a diferença entre a interpretação não autêntica produzida pela ciência jurídica e a autêntica está ligada a natureza do ato. A constituição não pode determinar de modo completo e exaustivo . ato.

Interpretar. inferior.A Interpretação  Quando o Direito é aplicado por um orgão jurídico surge a necessidade de fixar sentido as normas que vai aplicar . A Interpretação é uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior. Interpretar.  .

A Interpretação Situações     Interpretação da Constituição Interpretação de normas individuais Interpretação dos individuos Interpretação da ciência jurídica .

A Interpretação INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA Interpretação do Direito realizada por um orgão jurídico ou operadores do Direito  .

pela ciência jurídica.A Interpretação INTERPRETAÇÃO NÃO-AUTÊNTICA NÃOInterpretação do Direito que não é realizada por um orgão jurídico mas por uma pessoa privada e. jurídica. especialmente.  . especialmente.

correto. capaz de destacar como correta apenas uma das várias significações verbais possíveis de uma norma. Todo método de interpretação até então elaborado conduz a um resultado possível.Métodos de Interpretação  Não há qualquer método. norma. ³argumentum a contrario´ e da ³analogia´ ³princípio da apreciação dos interesses´ A necessidade da interpretação resulta do fato da norma ou sistema de normas deixarem possibilidades em aberto     . classificado como de direito positivo. nunca a um único correto.

  . Não é criação jurídica. direito.A Interpretação da Ciência Jurídica  A interpretação não pode preencher as lacunas do direito. a determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas. exclusiva do aplicador do direito. Função direito. jurídica. e sim. já que este procedimento é criação do direito. jurídicas. A interpretação jurídico-científica só pode estabelecer jurídicopossíveis significações de uma norma jurídica.

Kelsen. Kelsen. Destaques do estudo de Kelsen. normativo.A Interpretação da Ciência Jurídica       A Proposta de Kelsen.se resgatar o objeto Direito´ próprio da ciência do direito .  . Com a ³Teoria Pura do Direito´ buscou . Relatividade da Justiça A essência da Hermenêutica Jurídica Interpretação Autêntica e Interpretação Não-Autêntica NãoA norma jurídica é o Alfa e o Omega do sistema normativo. voltando apenas para a norma posta. posta.

Limites da Teoria Pura do Direito  Norma Fundamental Eficácia Interpretação   .

A Importância da Teoria Pura do Direito nos Dias Atuais  A Teoria Pura do Direito continua sendo referência para os operadores do Direito nos dias atuais. Algumas construções elaboradas pelo autor objeto deste estudo. atuais. permanecem atuais : Conceito de Sanção Pirâmide Jurídica    .

Críticas da Teoria Pura do Direito Criticas: Criticas:  Reducionista. Reducionista. valorativas. da ética e do ideal de justiça Favorece a ação de governos extremistas Exemplo da pirâmide    . não dar a devida importância às dimensões sociais e valorativas. Isola o Direito da moral.

´ Albert Einstein .Obrigado! ³A mente que se abre a uma nova idéia jamais voltará ao seu tamanho original.

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