Faculdade Social da Bahia - FSBA

Hermenêutica Jurídica

Hermenêutica Positivista
(numa visão de Hans Kelsen)

(10/2010)
Por:
Aldinéa Furtado Bernadete Souza Evandro Lima Jacqueline Valente Márcio Fernando Nilza Ribeiro

Hermenêutica 

É a ciência filosófica voltada para o meio de interpretação de um objeto. objeto. No caso do Direito, trata-se de técnica específica que tratavisa compreender a aplicabilidade de um texto legal. legal.  

"É a hermenêutica que contém regras bem ordenadas que fixam os critérios e princípios que deverão nortear a interpretação. interpretação. Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar, mas não esgota o campo de interpretação jurídica por ser apenas um instrumento para sua realização.³ realização. (Carlos Maximiliano)

Positivismo 

O termo POSITIVISMO procede do tempo do antigo positivismo imanente segundo o qual a função científica consiste na descrição mais exata ; Tem sentidos na filosofia em geral e na filosofia jurídica, entretanto expressam ambigüidades em cada uma das áreas; áreas; Kelsen, porém, é positivista em ambos os sentidos tanto no direito posto pelo estado quanto na possibilidade da construção de um conhecimento científico das normas jurídicas; jurídicas;  

nasceu em 11 de outubro de 1881 em Praga. . Direito.HANS KELSEN Hans Kelsen. destacando-se Direito. vindo a falecer em 19 de abril de 1973 nos Estados Unidos. É considerado o principal representante da chamada Escola Positivista do Direito. destacandopela publicação da Teoria Pura do Direito.

húngaro) austro- . E o Kelsen de afirmações difíceis de se sustentar.  Nascido em 1881 em praga (império austro.HANS KELSEN Há dois tipos de Kelsen: Kelsen:  Os que todos conhecem e adotam como lição para a ciência jurídica.

Kelsen publicou mais de 1. Foi intelectual austríaca. anos). austríaca.Histórico   Falecido em outubro de 1973 com 92 anos.200 obras entre traduções e reipressões. reipressões.1930 . anos. Sua primeira obra publicada foi apenas em 1911 (com 40 anos). autor da constituição republicana    Foi juiz durante 9 anos entre 1921 .

  . desenvolvida no século XIX em países como a França e Alemanha. Alemanha. Para os adeptos do positivismo jurídico (ou juspositivismo) juspositivismo) existem normas apenas jurídicas. Kelsen elimina qualquer pergunta sobre as forças sociais que criam o direito. isola o fenômeno jurídico de todos os demais fenômenos sociais. estabelecendo entre elas determinadas relações.Hans Kelsen (Positivista)  Deu uma fundamentação metodológica à visão positivista do direito. sociais. relações.

Teoria Pura do Direito  Hans Kelsen. sem levar em conta como fundamento de validade qualquer aspecto subjetivo. procura formular uma teoria pura do Direito. discutir sobre a justiça é tarefa da ética O direito é positivo a medida que é posto pela autoridade do legislador    . sociológico ou cultual (ética ou moralidade) Raciocínio Jurídico versa sobre o que válido e inválido e não sobre o que certo ou errado Justiça é relativo. normativista. através de uma pespectiva normativista.

garantindo ao Direito um sentido de unidade e autonomia epistemológica? Eis a grande questão de Kelsen quando escreveu a Teoria Pura do Direito ³ O dever-ser de uma norma jurídica retira o deverseu fundamento. o Direito. em bases próprias. sejam estes políticos.Teoria Pura do Direito  Como fundamentar. sempre. sem a interferência de valores. a Constituição. religiosos ou míticos. do dever-ser de uma outra devernorma jurídica superior´   . e por via de conseqüência.

Dá- . o ilícito.. Dá2°. capacidade etc.. o dever. Dá-se origem a um sistema estático. Kelsen distingue duas possibilidades de organização de sistema de norma:    1°. a responsabilidade. Dá-se um sistema dinâmico.Conceitos Básicos  Sistema estático e sistema dinâmico  Os temas abordados pela teoria estática são a sanção.

Norma jurídica e proposição jurídica A norma jurídica tem caráter prescritivo. A norma jurídica prescreve a sanção que se deve aplicar contra condutas ilícitas. A proposição jurídica descreve uma norma jurídica A distinção entre normas e proposições é a organização lógica do sistema público.     .

mas hipotética e prescreve a obediência aos editores da constituição histórica. Para Kelsen a ciência do direito deve indagar sobre o fundamento de validade das normas integrantes da ordem jurídica ao indagar sobre a validade da constituição.Norma Hipotética Fundamental  Kelsen lança mão de uma norma que deve sustentar o fundamento de validade da ordem jurídica como um todo.   . A norma fundamental não é positiva.

A formulação kelseniana admite duas alternativas básicas:    Estabelece a ligação deôntica entre duas condutas. Fatos diversos de condutas humanas e atos coativos diversos da sanção. .Teoria da Norma Jurídica Estrutura da norma jurídica  O direito é definido pela teoria pura como uma ordem coativa.

Permissão positiva: é norma não autônoma depende da positiva: proibição á qual se liga. Permissão negativa: ausência da proibição. ³o que não é proibido está permitido´. Kelsen encontra na afirmação de que certas normas não tem autonomia. permitido´. liga. negativa: proibição.Quanto as normas permitidoras: permitidoras:  A permissão e a proibição não são acolhidas na lógica do direito . mas se ligam intrinsecamente. intrinsecamente.    .

observada. A ordem jurídica determina o começo e o fim da validade Modificação da Constituição: obediência aos princípios da legitimidade e da segurança jurídica. Efetividade: O princípio da legitimidade é limitado pelo principio da efetividade.O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental Legitimidade e efetividade das normas. Legitimidade. . A norma eficaz é aquela que é aplicada e observada.

Agir em harmonia com a Constituição.  Eficácia:  Ser .O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental Validade e eficácia  Validade:  Dever ser. A norma deve ser válida. .

Validade e eficácia segundo Kelsen Validade não depende da eficácia.     . A eficácia revela-se condição de validade em ambos ao revelaníveis. A eficácia é indispensável á vida da ordem juridíca . Validade e a eficácia se identificam.

O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental A norma fundamental do Direito natural É A representada por vários Direitos naturais. harmonia entre o Direito natural e o direito positivo. Buscar . ordem da natureza acima do legislador humano.

   . Direito positivo: ordem de coerção globalmente eficaz.O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental Teoria da norma fundamental e doutrina do Direito natural  Validade ou não da ordem jurídica positiva. Direito natural: o seu conteúdo é estabelecido pela natureza. Toda ordem jurídica positiva deve ser considerada válida.

Legitima O a dominação de um Estado sobre outro.O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental A norma fundamental do Direito internacional Direito internacional só reconhece um Estado com base na sua Constituição. Soberania . dos Estados. Os Estados conviverem em harmonia. como coerção.

que representa o fundamento imediato de validade daquela. pela forma determinada por outra norma. . ao longo do livro Teoria Pura do Direito. ou seja. daquela. explica que dado ao caráter dinâmico do Direito. uma norma só é válida na medida em que foi produzida por uma determinada maneira.A Estrutura Escalonada da Ordem Jurídica  Kelsen.

A Constituição A constituição Federal está no ápice do sistema piramidal constitui o ponto de partida do ordenamento jurídico.  . jurídico.

segundo Kelsen. Provisória. consta um catálogo de direitos. tidos como fundamentais. Normas Jurídicas Escrita: Constituição Federal. de sorte que a legislação infrainfraconstituição não pode.Legislação e Costumes  Legislação é um conjunto de leis (normas jurídicas escritas). limitá-los. em regra. Leis Ordinárias.     . Escrita: Medida Provisória. escritas). limitá-los. os quais são especialmente protegidos. Normas Jurídicas Não Escritas: Costume Escritas: Na estrutura das Constituições modernas.

que naturalmente existe entre as normas criadas por via legislativa. Kelsen ressalta a principal diferença entre Lei e decreto. mas de uma autoridade administrativa. legislativa. definindo o decreto como norma que provêm não de um parlamento. definido na própria norma fundamental. enquanto que aquela segue o regular trâmite legislativo. .Lei e Decreto  Na seqüência. passa depois a tratar da distinção entre normas materiais e normas formais. o qual não pode ser afastado.

. materializado nos principais ramos do Direito: Direito:       Direito Civil. Etc. formal. funcionando como instrumento de realização do Direito material. processual.. Direito Administrativo. Direito Penal. Etc. .Direito Material e Formal  Primeiras a normas de conteúdo substantivo. Direito Tributário. Direito Constitucional. material.  Segundas as normas de conteúdo adjetivo.

Estatais: jurisprudência. Fontes Não Estatais: Costume e Doutrina Estatais:  .Fontes do Direito  Fontes Estatais: leis e jurisprudência.

jurídico.  . atribui.A ciência do direito segundo Kelsen  Os fatos possuem o significado jurídico que a norma atribui. A ciência jurídica observa o princípio metodológico fundamental excluindo do âmbito de interesse do cientista jurídico.

autêntica. lei. A constituição não pode determinar de modo completo e exaustivo . Segundo Kelsen a diferença entre a interpretação não autêntica produzida pela ciência jurídica e a autêntica está ligada a natureza do ato. ato. o conteúdo da lei.   .Hermenêutica Kelseniana  Kelsen distingue duas espécies de interpretação : a autêntica e não autêntica.

Interpretar. A Interpretação é uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior.A Interpretação  Quando o Direito é aplicado por um orgão jurídico surge a necessidade de fixar sentido as normas que vai aplicar . inferior. Interpretar.  .

A Interpretação Situações     Interpretação da Constituição Interpretação de normas individuais Interpretação dos individuos Interpretação da ciência jurídica .

A Interpretação INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA Interpretação do Direito realizada por um orgão jurídico ou operadores do Direito  .

pela ciência jurídica.A Interpretação INTERPRETAÇÃO NÃO-AUTÊNTICA NÃOInterpretação do Direito que não é realizada por um orgão jurídico mas por uma pessoa privada e. jurídica. especialmente. especialmente.  .

nunca a um único correto. classificado como de direito positivo. Todo método de interpretação até então elaborado conduz a um resultado possível. capaz de destacar como correta apenas uma das várias significações verbais possíveis de uma norma.Métodos de Interpretação  Não há qualquer método. ³argumentum a contrario´ e da ³analogia´ ³princípio da apreciação dos interesses´ A necessidade da interpretação resulta do fato da norma ou sistema de normas deixarem possibilidades em aberto     . norma. correto.

jurídica.   . a determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas. e sim. Função direito. direito. A interpretação jurídico-científica só pode estabelecer jurídicopossíveis significações de uma norma jurídica. jurídicas. exclusiva do aplicador do direito. já que este procedimento é criação do direito. Não é criação jurídica.A Interpretação da Ciência Jurídica  A interpretação não pode preencher as lacunas do direito.

 .se resgatar o objeto Direito´ próprio da ciência do direito . posta. voltando apenas para a norma posta. normativo. Kelsen. Com a ³Teoria Pura do Direito´ buscou . Destaques do estudo de Kelsen.A Interpretação da Ciência Jurídica       A Proposta de Kelsen. Kelsen. Relatividade da Justiça A essência da Hermenêutica Jurídica Interpretação Autêntica e Interpretação Não-Autêntica NãoA norma jurídica é o Alfa e o Omega do sistema normativo.

Limites da Teoria Pura do Direito  Norma Fundamental Eficácia Interpretação   .

permanecem atuais : Conceito de Sanção Pirâmide Jurídica    . Algumas construções elaboradas pelo autor objeto deste estudo. atuais.A Importância da Teoria Pura do Direito nos Dias Atuais  A Teoria Pura do Direito continua sendo referência para os operadores do Direito nos dias atuais.

Isola o Direito da moral. da ética e do ideal de justiça Favorece a ação de governos extremistas Exemplo da pirâmide    . Reducionista. valorativas. não dar a devida importância às dimensões sociais e valorativas.Críticas da Teoria Pura do Direito Criticas: Criticas:  Reducionista.

´ Albert Einstein .Obrigado! ³A mente que se abre a uma nova idéia jamais voltará ao seu tamanho original.

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