O CONTEÚDO DA EXPRESSÃO DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. Definição de um conceito

O presente estudo busca definir o conteúdo da expressão direitos

fundamentais. Esta proposta é uma tarefa árdua, pois um pouco de falta de
rigor técnico e o conceito formulado inevitavelmente restará cheio de
tautologismos ou demonstrar-se-á inútil por ser muito amplo. Dessa forma,
buscaremos essa definição analisando as características principais dos direitos
fundamentais.

1.1. Constitucionalização como requisito da fundamentalidade formal

A primeira característica essencial é a constitucionalização. Os

direitos fundamentais necessariamente são constitucionalizados, ou seja, tem
previsão constitucional e, desta forma, assumem posição de destaque no
ordenamento jurídico. Assim, numa lógica basilar, é direito fundamental o que a
Constituição diz ser.
Esses direitos enumerados pela Carta Magna possuem a
característica da fundamentalidade formal. Devido a este aspecto, possuem
caráter supralegal e estão protegidos pelos limites formais e matérias da
reforma constitucional.
Todos os direitos elencados no catálogo do Título II da CF trazem
consigo a nota da fundamentalidade formal. Mas, é importante ressaltar, há
outros espalhados pela Carta Magna. Por força do §2º do artigo 5º da CF, o
qual define que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, é
forçoso reconhecer que existem inclusive direitos fundamentais implícitos e, até
mesmo, fora do texto da Carta Magna.
 O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, por exemplo, quando
do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 939-7, que o princípio
da anterioridade, consagrado no artigo 150, inciso III, alínea b, da CF, é uma
garantia fundamental do cidadão contribuinte.
Porém, o reconhecimento de tal abertura constitucional não nos leva
ao extremo de concordar com a posição de Dimitri Dimoulis que defende:

Esse elemento formal é também condição suficiente da

fundamentalidade: todos os direitos garantidos na
Constituição são considerados fundamentais, mesmo
quando seu alcance e relevância social forem bastante
limitados, como indica na Constituição Federal o exemplo
do direito (fundamental) dos maiores de 65 anos de viajar
gratuitamente nos meios de transporte coletivo urbano
(art. 230 §2.º). Isso indica que o termo “direito
fundamental” é sinônimo do termo “direito que possui
força jurídica constitucional.1

É inquestionável, se o direito está no título II da Carta de 1988 ele é

fundamental. Também parece correto afirmar que esta qualificação advirá
independente de seu conteúdo, pois de acordo com a acepção normativa de
Hesse “direitos fundamentais são aqueles que o direito vigente qualifica como
tais”2, ressalvando a necessidade deste direito ser norma constitucional. Mas,
reconhecer que todo o direito consagrado na Constituição possui a nota de
fundamentalidade é um exagero que não podemos anuir sob pena, inclusive,
de banalizar o instituto.
Bem frisa Solozábal Echavarría “embora apenas existam direitos
fundamentais constitucionais nem todos os direitos constitucionais são
fundamentais”.3 E de outra forma, não poderia ser, pois a fundamentalidade
traz ao direito uma especial dignidade e proteção. Alça-os, inclusive, ao nível
de cláusula pétrea, não podendo assim sequer o poder constituinte derivado
limitar ou restringir seu núcleo básico. Nesse sentido, a lição de Ingo Sarlet:

1
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª tiragem. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.54.
2
HESSE apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21ª edição. São Paulo: Malheiros,
2007. p.560.
3
ECHAVARRÍA apud SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª edição. Porto
Alegra: Livraria do Advogado, 2007. p.88.
 É, portanto, evidente que uma conceituação meramente
formal, no sentido de serem direitos fundamentais
aqueles que como tais foram reconhecidos na
Constituição, revela sua insuficiência também para o
caso brasileiro, uma vez que a nossa Carta Magna, como
já referido, admite expressamente a existência de outros
direitos fundamentais que não os integrantes do catálogo
(Título II da CF), seja com assento na Constituição, seja
fora desta, além da circunstância de que tal conceituação
estritamente formal nada revela sobre o conteúdo (isto é,
a matéria propriamente dita) dos direitos fundamentais.4
(grifos nosso).

Assim, é preciso indagar qual critério qualifica um direito, não

expressamente constante no catálogo da Carta Magna, em fundamental.
Atendido este critério, o direito terá fundamentalidade material. A análise da
segunda característica essencial dos direitos fundamentais responde esta
indagação.

1.2. A fundamentalidade material e a dignidade da pessoa humana

Característica marcante dos direitos fundamentais é estarem ligados

à idéia da dignidade da pessoa humana. Quando a posição jurídica explicitar e
concretizar essa dignidade5 ela possuirá fundamentalidade material.
É certo que existe um rol de direitos fundamentais que seu conteúdo
não está diretamente relacionado com o valor da dignidade da pessoa humana.
Como exemplo, há o artigo 5º, incisos XXI (a entidade associativa, quando
expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados
judicial ou extrajudicialmente), XXV, XXVIII, XXIX, bem como artigo 7º, incisos
XI, XXVI, XXIX. Porém, tais direitos possuem fundamentalidade formal e esta
característica basta em si mesmo. O Constituinte Originário definiu-os como
fundamentais.

4
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª edição. Porto Alegra: Livraria do
Advogado, 2007. p.89.
5
JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição. Salvador: JusPODIVM, 2008.
p.521.
 A fundamentalidade material é exigida dos direitos que não integram
o catálogo expresso. Para eles, a dignidade da pessoa humana é fonte do
conteúdo comum dos direitos fundamentais e critério legitimador do
reconhecimento de direitos fundamentais decorrentes, implícitos ou previstos
em tratados internacionais conforme a autorização (formal, é bom ressaltar) do
artigo 5º, §2º da Constituição Federal de 1988.

“Não obstante a inevitável subjetividade envolvida nas

tentativas de discenir a nota de fundamentalidade em um
direito, e embora haja direitos formalmente incluídos na
classe dos direitos fundamentais que não apresentam
ligação direta e imediata com o princípio da dignidade da
pessoa humana, é esse princípio que inspira os típicos
direitos fundamentais, atendendo à exigência do respeito
à vida, à liberdade, à integridade física e íntima de cada
ser humano, ao postulado da igualdade em dignidade de
todos os homens e à segurança. É o princípio da
dignidade humana que demanda fórmulas de limitação do
poder, prevenindo o arbítrio e a injustiça. Nessa medida,
há de se convir em que “os direitos fundamentais, ao
menos de forma geral, podem ser considerados
concretizações das exigências do princípio da dignidade
da pessoa humana”.6

Fica claro que somente a análise em concreto do direito protegido

permite verificar se este possui conteúdo materialmente formal. Conforme a
lição de Carl Schimitt, “cada Estado tem seus direitos fundamentais
específicos”7. Neste mesmo sentido, Ingo Sarlet leciona:

“Importante considerar, ainda com relação à nota da

fundamentalidade dos direitos fundamentais, que somente
a análise do seu conteúdo permite a verificação de sua
fundamentalidade material, isto é, da circunstância de
conterem ou não, decisões fundamentais sobre a
estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial,
porém, no que diz com a posição nestes ocupadas pela
pessoa humana”.8

6
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 237.
7
SCHIMITT apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21ª edição. São Paulo:
Malheiros, 2007. p. 561.
8
SARLET, op. cit., p. 89.
 Uma crítica pertinente a referida característica, serem os direitos
fundamentais ligados a idéia da dignidade da pessoa humana, consiste em
alegar que o conceito da dignidade é muito aberto. Assim, incidiria na crítica
formulada no início do trabalho, gerando uma definição inútil por ser muito
ampla, quando não tautológica. Mas, há que se admitir, a dignidade como
característica inerente da pessoa humana é algo que simplesmente existe.

“não há como negar que uma definição clara do que seja

efetivamente esta dignidade não parece ser possível, uma
vez que se cuida de conceito de contornos vagos e
imprecisos. Mesmo assim, não restam dúvidas de que a
dignidade é algo real, já que não se verifica maior
dificuldade em identificar as situações em que é
espezinhada e agredida. [...]. Neste contexto, costuma
apontar-se corretamente para a circunstância de que o
princípio da dignidade humana constitui uma categoria
axiológica aberta, sendo inadequado conceituá-lo de
maneira fixista, ainda mais quando se verifica que uma
definição desta natureza não harmoniza com o pluralismo
e a diversidade de valores que se manifestam nas
sociedades democráticas contemporâneas”.9

Face o exposto, é inevitável concluir que o princípio da dignidade

humana é um critério legítimo e eficaz para identificar a nota da
fundamentalidade de um direito. Nos dizeres de Siqueira Castro, o princípio
adota a “função de elemento proliferador de direitos fundamentais ao longo do
tempo”. 10
Outro aspecto que recorrentemente aparece na doutrina para
identificar a fundamentalidade material de um direito fora do catálogo é o
critério da importância. Assim, fundamental seria o direito com efetiva
importância para uma comunidade em dado momento histórico. Porém, a
leitura atenciosa dos autores que defendem esta posição leva a conclusão que
a forma de identificar esta importância não é outra que não sua proximidade
com a proteção da dignidade da pessoa humana. Neste sentido, José Afonso
da Silva:

9
Ibidem, p. 11.
10
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição Aberta e os Direitos Fundamentais: ensaios sobre
o constitucionalismo pós-moderno e comunitário. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 21.
 “No qualitativo fundamentais acha-se a indicação de que
se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa
humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem
mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de
que a todos, por igual, devem ser, não apenas
formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente
efetivados”.11

Há ainda a contribuição de Luiz Guilherme Marinoni:

“Ressalte-se, contudo que, para a caracterização de um

direito fundamental a partir de sua fundamentalidade
material é imprescindível a análise de seu conteúdo, isto
é, da circunstância de conter, ou não, uma decisão
fundamental sobre a estrutura do Estado e da sociedade,
de modo especial, porém, no que diz com a posição
nesse ocupada pela pessoa humana”.12

1.3. A historicidade distinguindo os direitos fundamentais do direito

natural

Outra importante característica dos direitos fundamentais é sua

historicidade. “Eles não são apenas o resultado de um acontecimento histórico
determinado, mas, sim, de todo um processo de afirmação”. 13
Os direitos fundamentais surgem e são reconhecidos como tais de
acordo com a necessidade do momento histórico; de acordo com a
possibilidade política, social e econômica da comunidade. Os direitos
fundamentais têm seu conteúdo moldado pelas peculiaridades da sociedade.
Por isso, só podem ser compreendidos em um determinado contexto histórico.

“O caráter da historicidade, ainda, explica que os direitos

possam ser proclamados em certa época, desaparecendo
em outras, ou que se modifiquem no tempo. Revela-se,
desse modo, a índole evolutiva dos direitos fundamentais.
Essa evolução é impulsionada pelas lutas em defesa de
11
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª edição. São Paulo: Malheiros,
2007. p. 178.
12
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3ª edição. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p.69.
13
JUNIOR, op. cit., p.585.
 novas liberdades em face de poderes antigos – já que os
direitos fundamentais costumam ir-se afirmando
gradualmente – e em face das novas feições assumidas
pelo poder”.14

Assim, descartam-se as teorias que buscam reconhecer nos direitos

fundamentais caracteres de “direitos naturais”. Ora, os direitos fundamentais
não existem antes mesmo da formação dos Estados, tendo assim natureza
pré-estatal. Concordamos com Dimitri Dimoulis quando afirma que a “’natureza
do homem’ só se encontra nos dados de sua constituição biológica. Nenhum
direito ou obrigação, nenhuma regra de conduta social pode ser deduzida da
natureza humana”15. Dimitri ainda desenvolve:

“Um direito só existe juridicamente a partir de sua

positivação, que estabelece seu exato alcance. Sem este
reconhecimento, tem-se simplesmente uma reivindicação
política, que eventualmente pode permitir a positivação
dos direitos fundamentais, mas, evidentemente, não
permite reivindicar direitos em âmbito jurídico”.16

A necessidade de positivação, de reconhecimento pela ordem

jurídica, deve ser considerada ainda mais seriamente quando se trata de
direitos fundamentais. Pois, conforme já estudado, é uma característica destes
a constitucionalização. Assim, não é possível reconhecer direitos fundamentais
“naturais”.
Um direito é fundamental porque uma sociedade em determinado
momento o erigiu a tal status. Nos dizeres de José Afonso da Silva “sua
historicidade [dos direitos fundamentais] rechaça toda fundamentação baseada
no direito natural, na essência do homem ou na natureza das coisas.”17
Um leitor desavisado poderia nesse momento estranhar, afinal não
acabamos de afirmar que é característica marcante dos direitos fundamentais
estarem ligados a idéia da dignidade da pessoa humana? Então, como
defender que não existem direitos “naturalmente” fundamentais visto ser a
dignidade um aspecto intrínseco de todo ser humano?

14
MENDES, op.cit., p.241.
15
DIMOULIS, op. cit., p 58.
16
DIMOULIS, op.cit. p.59.
17
SILVA, José Afonso da. op.cit, p.181.
 Ora, o conceito de dignidade da pessoa humana também foi e ainda
é construído no tempo, variando de sociedade para sociedade.

“Este conceito de dignidade sofreu igualmente uma

evolução. Não se refere já ao indivíduo desenraizado da
abstração contratualista setecentista (teorias do contrato
social), mas ao ser, na sua dupla dimensão de “cidadão”
e “pessoa”, inserido numa determinada comunidade, e na
sua relação “vertical” com o Estado e outros entes
públicos, e “horizontal” com outros cidadãos”. 18

A globalização do mundo moderno permitiu que um nível mínimo de

direitos fosse reconhecido a grande parte da população do planeta. Não
obstante, outra parte da humanidade está sujeita a práticas que consideramos
atentatórias da dignidade humana mas que para povos inteiros são legítimas.
Assim, devemos concordar com Martins Neto quando apregoa:

“[...]a relatividade e historicidade dos direitos

fundamentais, no sentido de serem eles variáveis no
tempo e no espaço, de acordo com as escolhas de cada
ordenamento jurídico concreto. Equivalente a reconhecer
que não existem direitos intrinsecamente fundamentais,
ou direitos fundamentais em si mesmos, pois a
fundamentalidade assim entendida coloca a qualificação
dos direitos na dependência de uma decisão política de
poder constituinte originário, sob a influência dos
princípios morais dominantes nas comunidades
singulares”.19

1.4. Inalienabilidade/indisponibilidade

Conforme demonstrado, os direitos fundamentais estão ligados a

idéia de proteção da dignidade da pessoa humana. Esta qualidade é intrínseca
ao ser humano e decorre da sua simples condição de ser homem. Como

18
QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentais Sociais: Questões Interpretativas e Limites de
Justiciabilidade. In Silva, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros,
2005.
19
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos Fundamentias. Conceito, função e tipos. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p.94.
ninguém pode se despojar de sua dignidade não é possível dispor dos direitos
fundamentais. Nas palavras de Paulo Gonet, parafraseando Martínez Pujalte,
“da mesma forma que o homem não pode deixar de ser homem, não pode ser
livre para ter ou não dignidade, o que acarreta que o Direito não pode permitir
que o homem se prive da sua dignidade”20
Certamente não há como dispor da titularidade de um direito
fundamental. Porém, isto não impede que o exercício do direito fundamental
seja restringido, por decisão expressa do titular, em prol de interesse tolerado
pela ordem constitucional. Agora, esta disposição não pode ser irrevogável, ou
seja, não pode implicar a permanente inobservância do direito fundamental.
Conforme os dizeres de Martins Neto:

“E ainda porque normalmente vitais à dignidade da

existência humana, os direitos fundamentais são
vocacionados à inalienabilidade, não sendo nem
negociáveis, nem renunciáveis pelos próprios titulares sob
pena de nulidade, embora possam deixar de ser por eles
exercidos”. 21

Portanto, não exercer é diferente de dispor do direito, de aliená-lo. E

de outra maneira não poderia ser, pois numa sociedade pluralista são diversos
os modos de se realizar. Não há uma maneira correta ou preconcebida a ser
seguida.

2. Conceitos Formulados pela Doutrina Constitucional

Com o mero objetivo doutrinário de tentar amealhar o máximo de

informações referentes à conceituação da matéria, transcrevemos algumas das
definições apresentadas pela doutrina mais balizada.
O professor espanhol Pérez Luño utilizando a terminologia direitos
humanos os define como:

20
MENDES, op. cit., p. 243.
21
MARTINS NETO, op. cit, p. 95.
 “um conjunto de faculdades e instituições que, e cada
momento histórico, concretizam as exigências de
dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais
devem ser reconhecidas positivamente pelos
ordenamentos jurídicos em nível nacional e
internacional”.22

O catedrático Peces-Barba, adotando a expressão direitos subjetivos

fundamentais, os conceitua como:

“Faculdade de proteção que a norma atribui à pessoa no

que se refere à sua vida, a sua liberdade, à igualdade, a
sua participação política ou social, ou a qualquer outro
aspecto fundamental que afete o seu desenvolvimento
integral como pessoa, em uma comunidade de homens
livres, exigindo o respeito aos demais homens, dos
grupos sociais e do Estado, e com possibilidade de pôr
em marcha o aparato coativo do Estado em caso de
infração”.23

Na doutrina nacional, o conceito que preferimos é o formulado por

Dirley da Cunha Junior:

“são todas aquelas posições jurídicas favoráveis às

pessoas que explicitam, direta ou indiretamente, o
princípio da dignidade humana, que se encontram
reconhecidas no teto da Constituição formal
(fundamentalidade formal) ou que, por seu conteúdo e
importância, são admitidas e equiparadas, pela própria
Constituição, aos direitos que esta formalmente
reconhece, embora dela não façam parte
(fundamentalidade material)”.24

Por fim, cabe ressaltar que não é da pretensão deste estudo criar
um inovador e completo conceito de direito fundamental. Acreditamos que o
estudo das características, como realizado, permite delinear bem o conteúdo
dos direitos fundamentais.

22
LUÑO apud TAVARES, Andre Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5ª edição. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 433
23
PECES-BARBA apud idem, p.433.
24
JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição. Salvador: JusPODIVM, 2008.
p.573
 REFERÊNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21ª edição. São Paulo:

Malheiros, 2007.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª

edição. Coimbra: Almedina, 2003.

_______. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos

Fundamentais. 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição. Salvador:

JusPODIVM, 2008.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3ª edição. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2008.

MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos Fundamentias. Conceito, função e

tipos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo

Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição. São Paulo: Saraiva,
2008.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª edição.

Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2007.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 5ª edição.

São Paulo: Malheiros, 2008.

_______. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª edição. São Paulo:

Malheiros, 2007.

SILVA, Virgílio Afonso da. A Constitucionalização do Direito: os direitos

fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005.

_______. Direitos Fundamentais. Conteúdo essência, restrições e eficácia. São

Paulo: Malheiros, 2009.

_______(org). Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005.

STEINMETZ, Wilson. A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais.

São Paulo: Malheiros, 2004.
TAVARES, Andre Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5ª edição. São
Paulo: Saraiva, 2007.