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Direito Penal - I

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Universidade Católica – Porto – 2007

Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Conceição Cunha

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Resumo elaborado por Sousa Gomes
Direito Penal - Ramo do Direito Público, formado pelo conjunto de normas (regras e princípios) que visam coercivamente a protecção de bens jurídicos fundamentais. Complexo de normas jurídicas que, em cada momento histórico, enuncia de 1 forma geral e abstracta, os factos ou condutas humanas susceptíveis de pôr em causa os valores ou interesses jurídicos tidos por essenciais numa dada comunidade, e estabelece as sanções que lhe correspondem. Deve atentar-se que o Direito penal, por ser o mais gravoso meio de controlo social, deve ser usado sempre em último caso (ultima ratio) e visando sempre o interesse social. O sentido fundamental actual da designação "ciência global do DP" § 1 - A designação "ciência global do DP" foi criada em fins do séc. XIX, pelo penalista Franz v. Liszt. 2.º este autor, o DP não se podia reduzir a 1 tarefa meramente técnica, dogmática ou sistemática, de aplicação do DP penal legislado ao caso concreto. Ao lado do DP em sentido estrito ou dogmática jurídico-penal, deviam colocar-se a política criminal e a criminologia. À política criminal cabia a função de propor ao legislador, numa perspectiva de eficácia, as estratégias e os meios da luta contra a criminalidade, e as consequentes reformas legislativas do DP positivado. Mas a eficácia da política criminal, no combate à criminalidade, não podia prescindir do conhecimento empírico da realidade dos factores sociais e psicológicos associados aos comportamentos criminosos. Assim, era considerada como parte integrante da ciência penal em sentido amplo, a criminologia, dado que só esta ciência empírica permitia o conhecimento da realidade social criminal, conhecimento este, indispensável à eficácia da política criminal. Todavia, na construção de v. Liszt, a "ciência global do DP", embora abrangesse a política criminal e a criminologia, o certo é que estas 2 ciências criminais não passavam do estatuto de ciências auxiliares do DP ou dogmática jurídico-penal, cabendo a esta o topo da hierarquia das ciências criminais afirmando que «o DP [a dogmática jurídico-penal] constitui a barreira intransponível da política criminal». i.é, o DP seria, dentro da "ciência global do DP", o depositário dos princípios normativos que garantiam os dtos individuais fundamentais do delinquente, entre os quais se destacam os ppios da legalidade e da culpa. Estes ppios jurídico-penais, é que decidiam sobre a legitimidade ou ilegitimidade das estratégias e dos meios propostos pela política criminal para a redução ou controlo eficazes da criminalidade. Em síntese: o DP ou operava 2º critérios de legitimidade normativa; a política criminal operava apenas 2.º critérios pragmáticos de eficácia; a criminologia, como ciência empírica neutra, fornecia o conhecimento da realidade criminal, conhecimento necessário para a eficácia da política criminal que, por sua vez, não podia deixar de estar limitada pelas exigências e ppios normativos, sedeados na dogmática penal. § 2 - Com a afirmação e consagração do Estado de Direito Material a partir do termo da 2.ª Grande Guerra 1 alteração na relação de subordinação da política criminal à dogmática jurídico-penal. A política criminal deixou o seu estatuto de mera ciência auxiliar do DP para passar a ciência autónoma, face ao DP, passando mesmo a ser tida como motor dinamizador da dogmática penal e, portanto, a ocupar 1 posição de supremacia face ao DP em sentido estrito. Verificou-se, assim, 1 troca de posições entre a política criminal e a dogmática penal, passando a caber à política criminal não só a fixação dos objectivos a serem realizados através da dogmática penal, mas tb nos princípios normativos fundamentais, ético-individuais e ético-sociais, que devem orientar a construção dogmático-sistemática do DP e a interpretação e a aplicação, deste aos casos concretos a decidir. § 3 - C. Roxin e H. Zipf, nos anos 70 do séc. XX, não concordam e reelaboraram 1 novo alinho, dentro desta ciência da política criminal face à dogmática jurídico-penal. Começou, a falar-se, relativamente ao DP stricto sensu, em "sistema penal aberto", aberto às directrizes da política criminal.

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Resumo elaborado por Sousa Gomes
Agora a política criminal não é vista como 1 mera "ciência" técnica, preocupada apenas com a eficácia da luta contra o crime, mas tb como ciência normativa, preocupada com a legitimidade dos meios a utilizar no combate à criminalidade, compreendendo-se que esta nova concepção da política criminal (cujo objectivo é a eficácia da luta contra a criminalidade, eficácia limitada pela legitimidade dos meios que utiliza) tenha sido assumida pelas actuais Constituições do Estado de Dto Democrático e Social. Hoje, os ppios fundamentais da política criminal estão expressamente consagrados na Constituição: ppios da legalidade, da máxima restrição da pena, da presunção de inocência. Conclusão, a chamada "ciência global do DP” compreende a política criminal, a dogmática Jurídico-penal e a criminologia, e estas ciências, embora autónomas entre si (cada 1 tem 1 objecto imediato e 1 método específicos), são complementares e interdependentes, pois, todas elas têm por objecto último e comum o crime, sendo indispensáveis para 1 abordagem, que se queira eficaz e justa, da delinquência. E, pq complementares e interdependentes, é correcta a designação "ciência global do DP" como conjunto da política criminal, da dogmática penal e da criminologia. II. Política criminal, direito penal e criminologia § 4 - A política criminal pode definir-se como o conjunto dos ppios ético-individuais e ético-sociais que devem promover, orientar e controlar a luta contra a criminalidade. O objectivo/função da política criminal é a prevenção do crime e a confiança da comunidade social na ordem jurídico-penal, na afirmação e vigência efectiva dos valores sociais indispensáveis à livre realização da pessoa devendo realizar-se no respeito dos próprios valores e ppios que visa defender. São, portanto, 2 as coordenadas da política criminal: eficácia, quanto aos fins; legitimidade (ético-jurídica), quanto aos meios. Assim, entre os princípios da política criminal de 1 Estado de Direito Democrático e Social, podem referir-se: o ppio da legalidade, garante contra a arbitrariedade judicial e administrativa; o ppio da culpa, que recusa qualquer forma de responsabilidade penal objectiva; o ppio da humanidade na definição legal das penas (a proibição da pena de morte e das penas degradantes da dignidade humana na pessoa do recluso) e na sua execução (recusa da prisão perpétua e das consequências jurídicas de duração indeterminada); o ppio da recuperação social do recluso, que obriga à criação de estabelecimentos "penitenciários" adequados, e modelação da execução da pena de prisão de forma a possibilitar tal recuperação. § 5 - O direito penal em sentido estrito ou dogmática jurídico-penal pode definir-se como a teorização das diferentes categorias ou elementos constitutivos da infracção criminal, e das diferentes espécies de consequências jurídicas do crime. Teorização, que se traduz numa desconstrução-construção analítico-conceitual e sistemática do comportamento criminal, devendo ser orientada e dinamizada pelos ppios da política criminal e apoiada nos resultados empíricos da investigação criminológica, daqui resultando a correcção da actual consideração do DP ou dogmática penal como "sistema penal aberto", sendo portanto, de recusar, quer a dicotomia normativista, que autonomiza, de forma radical e antagónica, o "ser" e o "dever ser". § 6 - A criminologia é o ramo da ciência criminal que, baseado na observação e experimentação, estabelece a relação entre determinados factores (bio-psicológicos e sociais) e as diferentes espécies de delinquência. Será pois, objecto da criminologia a investigação das ligações entre o desemprego, a perda da auto-estima, a marginalização, a toxicodependência e a criminalidade patrimonial, nomeadamente, o furto e roubo, bem como, caberá à investigação criminológica a influência criminogénea das políticas urbanísticas que remetam certos grupos étnico-culturais para os subúrbios das grandes cidades - guetização.

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Resumo elaborado por Sousa Gomes
São 2 os ramos da criminologia: a biologia criminal e a sociologia criminal. A biologia criminal, centra-se, fundamentalmente, nos factores bio-psicológicos favoráveis à delinquência; (Lombroso advogava que as causas do crime eram biológicas, donde através dos traços biológicos se verificava se o indivíduo tinha ou não tendência para o crime – ideia de evitar a perigosidade, radical); a sociologia criminal tem por objecto 1.º a investigação dos factores sociais (económicos, culturais, religiosos,) causadores de condutas desviantes, (Ferri que pôs em prática as influências sociológicas, dizia que as causas genéticas eram negativas mas se o indivíduo vivesse num bom ambiente…). É tb de assinalar a importância da criminologia nova ou criminologia crítica, surgida na década 60-70 do séc. XX, que veio reagir contra o tradicional estatuto de subordinação total da criminologia ao DP, afirmando a sua autonomia na determinação do seu próprio objecto, reivindicando 1 função crítica da organização e funcionamento das chamadas "instâncias formais de controlo do crime" (legislador, magistraturas, administração prisional). § 7 - Uma vez que a política criminal e, portanto, o DP não pode ser 1 instrumento ao serviço de 1 qualquer sistema social, então é indispensável o conhecimento da realidade individual e social em que a justiça penal intervém. Por outras palavras: Para o DP 1 política criminal, para ser justa e eficaz, não pode esquecer as informações dadas pela criminologia. O próprio ppio da culpa material jurídico-penal não pode deixar de ter em conta as condições em que se realizou a socialização primária (a fase infantil, que é aquela em que se estrutura a personalidade) não podendo desprezar, no juízo da "culpa da personalidade", as condições familiares e sociais, i.é, a inexistência das mais elementares regras axiológicas de relacionamento com o outro. Esquecer este condicionalismo é transformar a "culpa da personalidade" num mero juízo formal, o que levaria a lançar contra esta a mesma crítica que, maioritária e justificadamente, se lançou contra a tese da "culpa da vontade", alicerçada no livre-arbítrio. A sociedade e o estado já sabem, ou deveriam saber, que não é somente com o aumento das polícias e com o agravamento das penas que a criminalidade diminuirá; mas é indispensável 1 atenção às políticas sociais da família, da infância, da escola, da juventude e do trabalho. Ao lado de 1 ética da responsabilidade individual, há tb 1 ética da corresponsabilidade social. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL - 1 - A importância da história do DP § 8 - A análise de evolução das instituições jurídico-penais, ao longo da história dos povos com características sociais e culturais próximas, tem 1 dupla importância: político-social e jurídico-criminal. Político-social - sendo o DP 1 dos barómetros do modo de relacionamento entre o poder político, as pessoas e os grupos sociais a ele sujeito, bem como o melhor indicador dos valores dominantes em cada época, a história da evolução do DP é essencial para a caracterização política e social da respectiva época histórica. É na configuração do DP de cada época que podemos descobrir quais os seus valores estruturantes, a sua estratificação social, como se exerce o poder político, etc. Jurídico-criminal - a história da evolução do DP exibe a historicidade e a relatividade do próprio DP, quando nos comprova que o DP é a expressão das condições económicas, sociais, culturais, religiosas e políticas, que caracterizam cada época e as alterações profundas que as instituições jurídico-penais sofrem com o decurso da evolução sócio-cultural dos povos. § 9 - A história do DP só terá utilidade e só não se transformará num trabalho árido e estéril, se a inserir-mos no contexto sócio-cultural da respectiva época, acentuando a necessidade da inserção sócio-cultural da história do dto que tem 1 importância acrescida, quando está em causa o DP.

A consciência. a pena aplicável aos violadores da fidelidade e da paz tenha consistido. Solidariedade familiar. só pode converter-se em realidade na medida em que for dinamizada pela lealdade e fidelidade mútuas. começa com a queda do Império Romano do Ocidente.O período situado entre o séc. os municípios desempenham 1 papel vital na defesa e melhoria das respectivas populações. dos valores da solidariedade e da lealdade teve a sua projecção no DP da alta IMédia. Mas havia. no ano 476. que o dto haveria de reconhecer. o município. XI. A partir do séc. foi compensada pela solidariedade entre os membros das micro-sociedades. o ofendido e a sua família tinha o "dto de vingança" e os efeitos do exercício desta vindicta recaíam não só sobre o agressor como também sobre os seus familiares . não esquecemos que a alta IMédia. no cenário jurídico municipal. À fraqueza do poder central segue-se a pulverização das instituições sociais. que só se pode manter e frutificar na base do sentimento e dever de fidelidade. na perda da paz jurídica. Conceição Cunha 4 Resumo elaborado por Sousa Gomes II. Leão. lealdade e confiança entre os membros do respectivo grupo social. é assumido como vital pelos referidos grupos sociais. ofensa cometida sobre 1 membro da comunidade doméstica era considerado ofensa a toda a família em que. consagravam o dever de auxílio mútuo dos convizinhos e referem a proibição de advogar causas de estranhos (ao município) contra os conterrâneos. E. para a sobrevivência pessoal e comunitária. § 15 . a obrigação de reparar as ofensas sofridas recaía não apenas sobre o directamente ofendido mas tb sobre toda a colectividade familiar solidariedade penal activa. da essencialidade. 1 solidariedade passiva. dos concelhos pelos delitos praticados por 1 dos seus membros. Quanto à 1. § 13 . jurídica e política. políticas e jurídicas ficando as populações entregues a si mesmas e com as suas próprias forças para se oporem aos seus inimigos externos e internos.Esta insegurança e isolamento. § 12 . ocorridos a partir da 2.ºs 6 séculos da IMédia. Castela).Sendo esta 1 época de ausência de poder político forte e protector. Assim. a família.ª fase da IMédia. se verifica. 1º.A distinção entre alta IMédia e baixa IMédia fundamenta-se num conjunto de fenómenos sociais que. de forma similar. A solidariedade. embora subsidiária. posteriormente. tb natural foi que. fidelidade e paz são assumidas pela consciência ético-jurídica de então como valores fundamentais.ª. numa perspectiva retribucionista. que sente e tem consciência de que a paz só existe através da solidariedade entre os seus membros e que esta solidariedade. o valor da fidelidade. VIII-XII) § 10 . consequência da inexistência de autoridade pública forte e organizada e da perda do sentimento comunitário nacional. de tumultos e guerras contra o inimigo mouro e dos povos peninsulares entre si (Portugal. VIII e o séc. vieram dar aos últimos séculos da IMédia 1 configuração específica e muito diferente da que caracterizou os 1. § 11 . económica. teve.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Duas instituições assumiram 1 papel vital nesta sociedade politicamente desestruturada. enquanto 1. 1 certa responsabilidade colectiva. pq assim era.Quanto à associação entre a alta Idade Média e a Reconquista Cristã. O direito penal na alta Idade Média ou Reconquista Cristã (sécs. . com a solidariedade familiar.ª metade do séc. ao lado de 1 solidariedade activa. sendo a unidade dinamizada pela solidariedade municipal. a paz entre os membros da mesma comunidade foi tida como o bem mais preciso e a melhor garantia da subsistência individual e colectiva. o «1 por todos e todos por 1». individual e social. § 14 . XI. Solidariedade. A prioridade conferida à defesa militar das terras e populações recuperadas e a reconquista de novos territórios provocou 1 clima geral de insegurança na vida comunitária dos povos peninsulares. XII (alta IMédia) caracterizou-se por 1 profunda instabilidade social.solidariedade penal passiva. tb. A grandeza do concelho enraizava na unidade dos seus habitantes. Tb.

não foi mais do que 1 evolução na continuidade dos princípios e características fundamentais do DP. como prolongamento natural do processo histórico iniciado nos sécs. a relevância ético-jurídica concedida aos valores da paz. Traidor era. pode afirmar-se que a fisionomia de que se revestiu. relações de lealdade impostas pela ordem jurídica. não saindo. no absolutismo monárquico. As características económicas. representava o melhor refúgio de protecção). muitas vezes. quer a nível europeu em geral quer no palco peninsular em especial.Para crimes menos graves. o rapto e a violação de mulheres. da solidariedade e da fidelidade não significa senão a consciência da sua imprescindibilidade face a 1 período histórico marcado por 1 profunda insegurança individual e colectiva. O DP na baixa Idade Média (sécs. que se traduzia no pagamento de 1 certa importância ao ofendido. no intuito de se evitarem as sangrentas lutas entre as famílias do criminoso e da vítima.A associação destes 2 períodos. a partir da baixa IMédia. redundava a execução da perda relativa da paz. assim. qualquer membro da comunidade (concelho ou reino) o podia. com as seguintes consequências: o criminoso tinha de pagar 1 determinada coima (pecuniária). § 16 . espontaneamente. as relações de confiança geradas. § 18 . podia ser morto pelo ofendido ou seus familiares. e todos os seus bens eram confiscados. A pena aplicada a estes crimes era chamada inimicitia (o condenado era declarado "inimigo") ou perda relativa da paz. a interdependência económica ("comunidade de vida" entre o senhor ou amo e quem lhe prestava serviços domésticos ou agrícolas). Por outro lado. Esta pena. sociais. o convidado para um "colóquio a sós") ou. em que. com as seguintes consequências: o traidor ficava destituído da sua personalidade jurídica e. A pena aplicada ao traidor era a mais grave de todas: a perda absoluta da paz. tinha de sair do concelho dentro de 1 prazo fixado. culturais. matar. § 19 . XV-XVIII) § 20 . que vão do séc. entre determinadas pessoas (o "companheiro de viagem". afirmados a partir dos sécs. XIII-XV) e na Idade Moderna (sécs.A pena da composição corporal ou "entrar às varas". seguiam-se como crimes muito graves e homicídio simples. até. XV ao séc. 1 homicida qualificado pela cisão do vínculo 1 de fidelidade e lealdade que ligava o infractor à vítima. § 17 . XII-XIII. pode ser visto. Esta relação pessoal de fidelidade e solidariedade tinha por fontes o parentesco próximo ("comunidade de sangue"). Conceição Cunha 5 Resumo elaborado por Sousa Gomes O mais grave de todos os delitos era a traição.Numa escala de gravidade decrescente. começam a esboçar-se e a desenvolver-se. nesse período de insegurança generalizada.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. XVIII não só não apresentam qualquer ruptura face ao período da baixa IMédia como. havia a pena chamada composição pecuniária. O crime era considerado como ofensa individual (excepção à traição). Consistia este crime dos crimes na violação de 1 especial relação de fidelidade. cabendo aos particulares a efectivação da justiça penal. políticas e jurídicas da chamada IModerna. de formas bárbaras e cruéis. . existente entre o criminoso e a vítima. acabando por se revigorar e consolidar na Idade Moderna. existente em alguns foros de Bragança. em muitos aspectos. (retribuição taliónica pura). era aplicada a crimes de ofensas corporais e tinha a curiosidade de consistir em aplicar ao agressor 1 ferimento ou golpe igual ao que ele tinha causado na vítima. com o passar dos anos.A conclusão geral é a de que o DP da alta Idade Média é 1 DP de justiça privada. a sua casa era "derribada" (a casa. começou tb a ser utilizada como pena substitutiva da perda relativa da paz. ainda. em função da defesa e promoção de interesses económicos muito relevantes para a época (a "paz do mercado"). calúnia ou multa (sendo uma parte para a vítima ou sua família e a outra para o erário público). impunemente. Relativamente ao DP. XII-XIII. mediante a prática do homicídio.

passa a considerar o crime como ofensa a toda a comunidade nacional. sobrevive. A relevância do intercâmbio cultural que. apesar de se considerarem absolutos. § 22 . detentor directo de 1 poder divino. pois. de reciprocidade.No campo estritamente político-jurídico. em Bolonha. consolidar-se. vai chamar a si a primordial tarefa de legislar para todo o território nacional. frequentemente.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. XV-XVI). o poder central vai. titular exclusivo do poder legiferante. XII-XIII. a relação entre o monarca e os governados de ser 1 relação de coordenação. culturais e políticas. acabando os monarcas por reivindicar para si os mesmos poderes que os imperadores romanos detinham. ao passar o monarca a considerar-se como senhor absoluto e a deter 1 efectivo poder absoluto sobre o seu reino e os seus súbditos. é substituída pelo conceito e pelo dever jurídico de sujeição ao rei. até cerca do séc. não podia deixar de espelhar os efeitos das transformações feitas a partir dos sécs. por Bártolo. estes já não careciam. XV. Conceição Cunha 6 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 21 . à pena de morte e evoluindo para o processo inquisitório. que atribui à autoridade real o ius puniendi. para além de promoverem o intercâmbio e a aproximação de diferentes povos cujas nacionalidades estavam em formação. determinou. De facto. reorientado. não pode esquecer-se ou menosprezar-se a transcendente importância do reencontro com a filosofia e o pensamento helénicos. corporativas). pois não seria fácil que as populações abandonassem hábitos seculares. a partir do séc. XIII. fazendo com que os reis.O DP. Este fenómeno de centralização e fortalecimento do poder político. O Rei. XV. devem eles procurá-la no poder soberano absoluto do rei. tornara-se patente. a redescoberta do direito romanojustinianeu. inicia-se. e sistematizada nos sécs. XlV. desenvolvida no séc. O conceito alto medieval da fidelidade ou lealdade entra em crise. o processo de centralização política. terem de condescender com certas práticas de justiça privada. possibilitaram a descoberta de novas rotas e entrepostos comerciais mediterrânicos. desde os sécs. na Península. § 23 . No plano cultural. o aumento demográfico e a emigração do campo para a cidade e as cruzadas. XIII ao séc. mas de subordinação e de sujeição. Deixa. . A baixa IMédia constitui como que a charneira entre 1 DP de justiça privada (alta IMédia) e 1 DP público (IModerna). mais tarde (séc.A nova teorização política (iniciada nos sécs. Essa segurança. A noção e o sentimento de fidelidade pessoal. pois. O DP. através dos mercadores (burgueses) e das corporações de artes e ofícios (artesãos). § 24 . administrador e juiz único e supremo. convertendo o rei em senhor absoluto. sensível às alterações sociais. recorrendo. que. progressiva e firmemente. Ao lado destas transformações económico-sociais. colocado acima das suas próprias leis. simultânea e consequentemente. inspirado no lema «unum imperium unum ius». de fazer apelo à lealdade recíproca dos membros do mesmo grupo a que pertenciam. Entre as suas principais causas há que referir: o crescimento do comércio e do artesanato que. XI-XIII. senhoriais. o papel dos dtos consuetudinário e municipal. consolidado na IModerna. 1 progressiva publicização dos ius puniendi. XI. processa-se 1 profunda transformação na vida económico-social. tarefa a que a Igreja Católica prestou um contributo fundamental. XII-XIII. irá ter influência decisiva na formação dos novos Estados europeus e na criação da unidade cultural europeia. para a sua segurança frente aos inimigos externos e internos. contribuiu para a formação dos centros urbanos (partes históricas das actuais cidades) e para o fortalecimento do municipalismo medieval. revela-se como 1 sistema misto: ao lado de 1 DP público (oficial). o tradicional dto de autotutela. só responsável perante Deus. reduzindo. retira à solidariedade e à lealdade o conteúdo psicossociológico e ético-pessoal que elas possuíam na alta IMédia. impele então estudiosos de vários países da Europa em torno das ciências do direito romano e do direito canónico.A partir dos fins do séc. ao mesmo tempo ao ferir de morte as instituições político-sociais intermédias (municipais. vigente no período que vai do séc. XIV).

Sobre a eventual génese actual de 1 hipotético novo ciclo da evolução histórica da humanidade. galés). i. de 1 castigo (mal) equivalente ao mal (dano) que ele causou . blasfémia. a Revolução Científica já se desenvolviam há muito. XVXVIII). a partir da 2. DP na Idade Contemporânea (2.prevenção geral de intimidação. O terror intimidatório era potenciado. penas corporais (flagelação. XV-XVI. profissionais e jurídicas (incapacidade de herdar). § 25 . da cultura. XVIII.séc. apesar dos sinais de crise. digamos que. XX. o Renascimento. designado por Idade Contemporânea. castração). No crimes mais graves. XVIII . que na infracção daquele valor pessoal tinha a sua essência. a corte ou o reino). crimes contra o rei. implicando.e.A partir da baixa IMédia. ainda é a que foi gerada pela pluralidade e antagonismo das ideias e das teorias que irromperam entre os sécs. em causa ficou o crime de traição. a pena da infâmia do condenado. mediante a aplicação. a estrutura social. XX) e o Estado de Dto § 28 . mutilação. o delito de traição converte-se num meio de protecção do poder político personificado no rei e na sua majestade.sacrilégio. havia. Se só o rei podia fazer as leis e se só ele estava acima das suas leis.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. apesar do propalado pós-modernismo como caracterizador e diferenciador dos tempos actuais face aos tempos anteriores dos fins do séc. detentor da plenitude do poder soberano (judicial. desigualdade social. Seguindo 1 tradição. A pena deixa de ter como objectivo principal o restabelecimento da ordem social e jurídica perturbada pelo delito. que remontava ao dto imperial romano.Havia as seguintes espécies de penas: penas capitais (morte simples e cruel precedidas de tormentos).... penas contra a liberdade (degredo.O DP da baixa IM e Idade Moderna caracteriza-se pela sua desumanidade.Chegamos ao período histórico. pela barbaridade do modo de execução desta e pela publicidade do local. pela sua natureza exacerbadamente repressiva e intimidativa. a Reforma Protestante.O séc. em que nos é dado viver.retribucionismo objectivo. desterro. crueldade. no indulto e comutação (usada. ainda. Factores como os Descobrimentos. arbitrariedade e. § 27 . § 26 . chama a si o direito de perdoar. XVIII assinala 1 profunda viragem na história do pensamento. a consagração do Estado de Direito. cultural e politica do tempo.o Iluminismo Criminal § 29 . XVIII. . Conceição Cunha 7 Resumo elaborado por Sousa Gomes Posto em causa o valor da lealdade nas suas características de espontaneidade e pessoalidade do vínculo e de reciprocidade dos deveres. XVIII até mais ou menos à década de oitenta do séc. onde as mais graves penas eram aplicadas (junto ao pelourinho. o rei. com objectivos económicos . no centro das vilas ou cidades). então tb só a ele pertencia o dto de agraciar. heresia. foi a matriz essencial da Idade Contemporânea. a qual se transmitia aos seus descendentes. muitas vezes. Era a arbitrariedade e a voluntariedade real que caracterizavam o dto de conceder perdão. substituição de penas corporais ou mesmo de morte pelas penas de permanência nas colónias ultramarinas ou das galés). para além da gravidade da pena. uma série de incapacidades sociais. exercendo-o quando.ª metade do séc. ao estabelecer 1 corte radical com a teoria e a prática política e jurídica do absolutismo monárquico da chamada Idade Moderna (sécs. como e a quem quisesse. o Renascimento Italiano. Daí em diante e até finais do séc. No campo político e jurídico. ao infractor. E passa a ter 1 finalidade de intimidação. A ideologia da ilustração e o direito penal . legislativo e executivo). ou da condenação (marcas de ferro quente na testa ou no rosto).ª metade do séc. e de "lesa majestade humana". as medidas de clemência podiam consistir na amnistia (por motivos religiosos ou políticos). e penas pecuniárias (confisco e multa). para estes.ex. muitas vezes de verdadeiro terror . (de "lesa majestade divina" . da sociedade em geral. A crise do conceito Alto Medieval de traição passa a reduzir-se à traição régia e esta a ser sinónimo de crime de lesamajestade. nomeadamente a partir dos sécs. Com efeito. os tempos actuais se podem considerar abrangidos pela ainda chamada idade Contemporânea. XVIII e XX.

Cesare Beccaria é considerado 1 dos 1. A pena não é útil.é. § 31 . do estado de sujeição ao Estado para o estatuto de autonomia.. dto este que deve ser exercido e limitado pelo critério da necessidade ou utilidade social. .Utilitarismo (necessidade social): pena justa é a pena útil. . no caso. dtos esses que só serão quartados em função dos crimes cometidos. que se caracteriza pela substituição do teocentrismo (Deus é centro de tudo) pelo antropocentrismo (baseado no homem).Contratualismo: dto de definir os crimes e de determinar as penas correspondentes.Jusnaturalismo.Como conclusão pode dizer-se que vários dos ppios fundamentais do DP actual nasceram com o iluminismo criminal. e pela substituição do Estado Absoluto monárquico pelo Estado de Dto. pelo facto de ser-mos todos iluminados e cada 1 de nós poder-mos governar (contrato social. por natureza. delegação de poderes). Deixa de criminalizar-se por analogia. sendo pessoas temos dtos.Secularização .Legalismo/garantismo .Recusando a estratificação social do Ancien Régime e o carácter autónomo e absoluto do poder real. .e. sem aplicar a pena como meio de prevenção em que nenhum homem pode ser 1 meio mas sim 1 fim § 33 . Só devemos punir pq é necessário. O alvo dos ataques situou-se na arbitrariedade da justiça criminal. da celeridade processual (em conexão com o fim preventivo-geral da pena) e o princípio da humanidade das penas e da sua aplicação.O novo ideário filosófico-político-jurídico caracteriza-se pelo: . mediante o qual os cidadãos. § 34 .é. Entre eles. o indivíduo. contudo. Só existem penas pq é útil à sociedade.Esta nova filosofia política não podia deixar de se reflectir profundamente no DP.Individualismo. na inexistência de garantias de defesa do arguido. legal e praticamente.A defesa da liberdade e da igualdade de todos os cidadão exigiu que os crimes e as penas respectivas estivessem prévia e claramente. XVIII. de 1764. (a pena que é necessária para prevenir a prática do crime). Da heteronomia e transcendência da fundamentação na lei divina passa-se para a autonomia e imanência do critério da verdade teórica e prática na razão humana. 1 nova filosofia política. . o "contrato social". O livro (Sobre os Delitos e as Penas). destacam-se os princípios da legalidade.A afirmação da autonomia da razão humana e do poder político face à lei divina e ao poder religioso conduziu à exclusão dos crimes religiosos e à negação da influência do direito canónico na legislação criminal.ºs e mais importantes dinamizadores e difusores do novo ideário político-criminal do Iluminismo. como fundamento do direito de punir. Conceição Cunha 8 Resumo elaborado por Sousa Gomes É. ao afirmar-se o ppio da prioridade do indivíduo face ao Estado. no casuísmo. prevenir o crime através da intimidação. que. Crítica: Altamente contraditório face ao ppio da proporcionalidade. do legalismo. no séc. § 32 . i.Racionalismo. secularização e legalismo. delegam no Estado. constitui 1 marco na evolução do DP. detentores originários do poder. que se sistematiza todo 1 conjunto de ppios que vão consagrar. assumiu o carácter de 1 verdadeira revolução ou ruptura como o DP cruel e repressivo no seu tempo ainda em vigor. Critica-se. § 35 .Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. o pensamento iluminista proclama. passa de sujeito a cidadão. i. pertencem a todo o indivíduo e que ao Estado apenas cabe o dever de os reconhecer. frontal e globalmente o DP então ainda vigente. . passa-se a considerar a razão humana como fonte e critério da verdade e da justiça. 1 nova política criminal que assenta nos seguintes princípios: contratualismo. utilitarismo. i. que iria levar à substituição das penas corporais pela pena de prisão. Os iluministas exageravam ao ponto de levar a extrema o ppio da tipificidade (legalidade) § 36 . no campo social. proclamação de 1 leque de dtos que. na instrumentalização política do "jus puniendi". é justa. na linha da teoria de Rousseau (separação de poderes). descritos na lei e que o juiz estivesse sujeito a uma rígida interpretação literal. classicismo e crueldade das penas propondo-se 1 novo DP. § 30 . a igualdade de todos os indivíduos e estabelece.

então a execução efectiva da pena reforçará o efeito inibitório da ameaça legal. desprazer. ilegitimamente. Conceito de humanização das penas – reacção à severidade das penas § 37 .Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. intituladas: institutiones iuris Criminalis Lusitani. brasileiro de 1831. Eis a teoria da prevenção geral de intimidação através do mecanismo da coacção psicológica. criou a chamada teoria da coacção psicológica da pena. em correlação negativa. 2. Conceição Cunha 9 Resumo elaborado por Sousa Gomes Os ppios fundamentais defendidos por Beccaria foram: a fundamentação da pena na necessidade social de prevenir o crime. Esta teoria parte do princípio hedonístico (prazer como bem supremo) de que o sentido e o fim da acção humana é a busca de prazer (crime) e. ao legislador evitar o delito através da ameaça de aplicação de 1 sofrimento (pena sempre superior). humanização) – gravidade da pena e gravidade do crime. deu corpo a várias das propostas do Iluminismo Criminal. prévia e claramente. o princípio da legalidade era o resultado da conjugação de 1 dupla exigência: a necessidade da defesa do indivíduo face ao poder punitivo do Estado (garantia política) e a exigência de prevenção geral (garantia de eficácia). que não surtindo efeito dissuasor. o pensamento de Beccaria. depois da elaboração de vários projectos de Código (não chegaram a ser aprovados). a 1 acção que. considerado pai da moderna ciência do DP alemão e tendo sido o principal autor do CP da Baviera de 1813. O momento fundamental desta intimidação-coacção reside na ameaça contida na lei penal. a infâmia. ligado à prática da infracção.º 11 estabelecia que «toda a pena deve ser proporcionada ao delito e nenhuma deve passar da pessoa do delinquente. considerando que a eficácia preventiva da pena depende mais da rapidez na sua aplicação do que da sua severidade. entre os quais o já referido de Melo Freire e o de José da Veiga de 1837. o livro V das Ordenações Filipinas e que se inspirou nos C P francês de 1810.º CP Português. muito menos a penal (utilitarista) será estabelecida sem absoluta necessidade». destacando-se a elaboração de 1 projecto de Código de Dto Criminal (1789) e de 1 lições de DP. garantismo. sendo esta. Nesta lógica psicológica prazer/desprazer (prazer.Anselm von Feuerbach. desencadeada pelo infractor para a satisfação do seu "ego". Ppio da proporcionalidade (legalismo. O crime reconduzir-se-ia. 1 dos maiores arautos do iluminismo Criminal foi Pascoal José de Melo Freire. salvo casos excepcionais da pena de morte e a substituição das penas corporais pela pena de prisão. se quer ser eficaz.º 10 desta 1ª lei fundamental portuguesa declarava: «nenhuma lei. Mantêm-se até hoje. o ppio da legalidade dos delitos e das penas. (Feuerbach). Para Feuerbach. . e todas as penas cruéis e infamantes». a explicação "científica" do crime. finalmente. propondo a abolição. Ficam abolidas a tortura. nulla poena sine lege. que seguiu directamente. Este Código que revogou. a quem praticasse a acção prevista na lei penal.º Feuerbach. e o art. o 1. o humanitarismo das reacções ao crime. descritos e estabelecidos na lei: nullum crimen. naturalmente que a sanção penal. § 38 – Em Portugal. O efeito dissuasor da pena só se alcançaria na medida em que os factos prejudiciais à sociedade (os crimes) e os sofrimentos que lhe forem associados (as penas) estiverem. foi. Cabia pois. O art. vai. a proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do crime. e espanhol de 1848. a confiscação de bens. acabando esta por se tornar eficaz mesmo face aos mais renitentes (insensíveis). § 39 Os ppios garantísticos do Iluminismo Criminal tiveram a sua consagração constitucional na 1ª Constituição Portuguesa de 1822. há-de implicar 1 "quantum" de sofrimento superior ao prazer que o indivíduo (potencial delinquente) retiraria da conduta proibida. causar sofrimento a outra pessoa. e o ppio da celeridade processual. Vai limitar a pena pq esta não pode ser superior ao grau de crime. contido na pena). definitivamente. a fuga ao desprazer (sofrimento). Quanto à lei ordinária. publicado em 1852.

como 1 valor absoluto .. o «se». expresso na sua obra Metafísica dos Costumes 1785. do que o protege a sua personalidade inata». E Hegel. ameaça. o ser é livre. Conceição Cunha 10 Resumo elaborado por Sousa Gomes Assim. aquela que corresponde à gravidade do ilícito e da culpa do infractor.º os autores da Escola Clássica. eram: a dignidade da pessoa humana deve sempre ser considerada como 1 fim em si mesma. o «quando» e o «como» da pena não podem ser influenciados por considerações heterónimas de utilidade social. seja sempre considerada como fim. Esta concepção. contido na obra Fundamentos da Filosofia do Direito. Instrumentalização e relativização que. seja no interesse do delinquente ou da sociedade civil. 2. ético-filosóficamente. então tem culpa e deve ser responsabilizado (pena). XIX) § 40 . imputou à pena 1 finalidade preventivo-geral de intimidação. retribuição da culpa em função da culpa (proporcionalismo). 1821. a característica essencial desta dignidade é o livre-arbítrio. imputada à pena. ficou conhecida por Escola Clássica e inspirou-se na filosofia idealista alemã. A filosofia idealista e a Escola Clássica (1ª metade do séc. nunca o homem pode ser tratado como simples meio para a realização das intenções de outro e ser incluído entre os objectos do dto das coisas. Para eles. e não na falta de liberdade à qual se dirige a . embora esta finalidade de intimidação fosse limitada pela proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do crime. e tb no de Hegel. Estes filósofos. iluminada apenas pela razão e norteado pela transcendente realização da Justiça. nomeadamente no pensamento de Kant. se pratica o crime. Esta retribuição ética. contra a teoria da coacção psicológica de Feuerbach que «o Dto e a Justiça têm que ter o seu fundamento na liberdade e na vontade. consagrou: o princípio da legalidade. correcção». nos problemas da legitimação do ius puniendi e da finalidade da pena.Os postulados do chamado humanismo idealista. proibiu a aplicação analógica e a interpretação extensiva no âmbito da incriminação. nunca como meio» (Kant). a esta liberdade ontológica e radical corresponde 1 responsabilidade ética individual autónoma e absoluta. esta liberdade deve ser exercida no respeito da norma fundamental da acção humana. intimidação. proposto por estes autores. norma que está inscrita na consciência moral de cada 1 e que é racionalmente apreendida § 42 . mas deve ser sempre e só aplicada ao réu porque ele delinquiu. a capacidade de 1 decisão absolutamente livre e incondicionada. é 1 imperativo categórico da justiça. A Escola Clássica enfrentou a e sempre recorrente questão da legitimidade da pena. é fomentada pelas teorias da prevenção geral (pena como meio de intimidar a comunidade) e da prevenção especial (pena como intimidação do delinquente para que não reincida)..Afirma-se 1 nova concepção do DP. é 1 exigência ontológica para o mau exercício do livre-arbítrio.. num momento histórico caracterizado pelos excessos de terror cometidos durante a Revolução Francesa. escreveu Kant: «A pena judicial [. com efeito.«Age sempre de modo que a humanidade. afirma. Para a Escola Clássica. procuraram refundamentar.Esta antropologia tão racionalista e idealista pouco tinha que ver com a concepção utilitária e hedonística da ideologia da "Ilustração".e. Estes pressupostos racionalistas e idealistas provocaram 1 profunda alteração da concepção do DP. Esta questão foi resolvida através do princípio da retribuição ética: a pena justa é a pena retributiva. a retribuição ético-jurídica é o único e absoluto critério da aplicação e determinação da pena criminal. Pois que tal dependência dos critérios pragmáticos da necessidade de defesa da sociedade conduziria à instrumentalização política da pessoa humana e à relativização do Dto. i. (princípio da culpa) § 41 . e. Para os autores desta Escola. Assim. criticando os «superficiais pontos de vista» das teorias da «prevenção.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.] não pode nunca ser aplicada como meio para obter 1 outro bem. Ao homem dos sentidos e dominado pela busca do prazer sensível de Feuerbach contrapõe-se a visão sublime e exaltante do homem kantiano. tanto na tua pessoa como na do outro. o direito penal. concepção que vem contrapor à visão pragmática e utilitária dos autores do Iluminismo Criminal 1 perspectiva filosófico-metafísica do DP.

há 1 corresponsabilidade social.teoria da retribuição jurídica da pena: a pena como reafirmação do Direito. . bastando para a socialização da sociedade a ressocialização do criminoso. vista como 1 necessidade de prevenção. Obs. O seu mérito esteve em ter elevado o princípio da culpa individual a princípio fundamental do dto. e que visavam a substituição do CP de 1852 (influência iluminista). Levy Maria Jordão foi o grande divulgador.ª metade do séc. Hegel. Não tendo sido aprovados. conceber-se a punição criminal. mas sim ao futuro: pune-se como prevenção de novos crimes. tem que ser. menosprezando a historicidade e consequente relatividade de todas estas categorias. da prática de futuros crimes. obriga o estado a criar as condições para o delinquente poder corrigir as suas tendências para o crime e. o direito.é. pelo menos. RODER veio defender.º a sua honra e liberdade. contrariamente à prevenção geral. Conceição Cunha 11 Resumo elaborado por Sousa Gomes ameaça. pelo contrário. que assumiam os princípios correccionalistas. A Escola Correccionalista e o humanitarismo penal (a partir do meio do séc. no capítulo da execução da pena de prisão. negando ou. XIX) § 44 . todo o delinquente deve ser considerado corrigível. sim. acrescenta: «O facto do delito não é 1 quid originário e positivo a que sobrevenha a pena como negação. que aboliu a pena de morte (para os crimes comuns. não sendo o homem tratado 2. Criações do pensamento Correccionalista – Pena suspensa (não cumpre pena efectiva no sentido da sua ressocialização . Quando se fundamenta a pena desta maneira é como se se ameaçasse 1 cão com 1 pau. O seu demérito esteve em ter a partir de 1 pretenso humanismo que tem tanto de idealista como de irreal. Foram elas: Lei de 1 de Julho de 1867. Os ppios fundamentais do correccionalismo foram: ao lado de 1 responsabilidade individual. a razão de ser da pena não olha ao passado. o crime e a pena. pois que para os crimes políticos. elevando o Dto a 1 ordem absolutamente perfeita e como que transcendente. Concepção Biunívoca (escola clássica) – não há culpa sem pena. § 43 . a culpa. Sendo esta corrente de muita importância pq até então ninguém tinha atentado a essas circunstâncias.Liberdade condicional (o sujeito cumpre mas a fase final da pena é cumprida em liberdade condicional (vigiada)) § 45 . geral e individual.Como apreciação crítica da Escola Clássica.fim de prevenção especial. que criou os institutos da suspensão condicional da pena e da liberdade condicional.O ideário Correccionalista teve profunda influência na península ibérica e noutros países católicos (Bélgica e Polónia). das ideias correccionalistas. não deva ultrapassar o "grau" da culpa do infractor. contra a Escola Clássica. mas. e Lei de 6 de Julho de 1893. 1 concepção mais pragmática e realista do homem e do DP. enquanto não forem esgotadas todas as possibilidades de recuperação social. Deixa então de haver prevenção geral para haver prevenção especial em sentido positivo (integração). Os Correccionalistas teorizavam que a sociedade poderia ser responsável pelo comportamento criminoso do indivíduo. e contra o que radicalmente proclamava a Escola Clássica. esta. bastando para tal a culpa como limite máximo e nunca como limite mínimo.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. i. pelo acto adicional de 1852) e a pena de trabalhos forçados. a pena. embora a punição pressuponha a culpa do que infringiu. aprovadas na 2. acolheu o chamado "modelo penitenciário de Filadélfia". já tinha sido abolida. nem pena sem culpa Concepção Unívoca (actualistas) – a culpa é limite máximo (herda pois.Inspirada no pensamento de Krause. XIX. que. mas é. prática e humildemente. absolutizando a liberdade (livre-arbítrio). assim. contrariamente ao sentido negativo (intimidação). a pena é o meio para a correcção do delinquente . as suas ideias tiveram grande influência em várias e importantes leis penais. exercer a sua liberdade no respeito do dto. como 1 imperativo ético categórico. 1 quid negativo de modo que a pena é só a negação da negação» .: Não pode. nomeadamente à ressocialização do indivíduo. Elaborou 2 Projectos de CP (1861-64). em Portugal. só parte da escola clássica). mas como 1 cão». devido aos vários e eventuais condicionalismos.

Conclusão: contra o abstraccionismo e o dedutivismo metafísicos da Escola Clássica. contra a trilogia da Escola Clássica "liberdade. pena". já as reformas penitenciárias foram sempre no sentido de 1 aprofundamento da execução da pena de prisão como meio de correcção do delinquente. frontal e globalmente. o Decreto 26643 de 28/5 de 1936 (projecto da autoria de Beleza dos Santos) adoptou o chamado "modelo progressivo ou Irlandês". através da criação dos Tribunais de Execução das Penas. Marx e Freud são símbolos destacados e influentes na afirmação deste clima cientista. afirmado o determinismo da conduta humana (não sendo a liberdade senão a ignorância da relação causal entre factores biopsicológicos e/ou sociais e o comportamento delinquente. (que assumiu a Reforma Penal de 1884.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. económico-socialcultural.Comte. Conceição Cunha 12 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 46 . individual e colectivo. O Cientismo oitocentista e a Escola Positiva (últimas décadas do séc.A Escola Positiva proclamou.O positivismo jurídico-criminal foi o resultado da transposição. Este DL tb consagrou a jurisdicionalização da execução das reacções criminais privativas da liberdade. medidas de segurança: segurança da sociedade. caracterizado pelo trabalho diurno em comum e apenas isolamento nocturno. que era o da investigação experimental. medidas de segurança” + radical. e. XX) § 47 . da mentalidade positivista da 2. § 50 . consequentemente. § 48 . Toda a política criminal passa a dever centrar-se na perigosidade do delinquente.e. a preocupação e a investigação das diferentes espécies de perigosidade.A Escola Positiva recusou. o comportamento criminoso passou a ser tratado como um puro fenómeno natural. § 49 .. Assim. passase para 1 reducionismo positivista-naturalista: redução do real ao empírico (positivismo ontológico). e psicanalítico. XIX: substituição da razão ("deusa razão") pela experimentação científica ("deusa ciência"). portanto. através do Estado. pois que. e desempenhar cargos de confiança. a trilogia positivista "determinismo. Assim: a lei de 29/1 de 1913 substituiu o "modelo penitenciário de Filadélfia" (isolamento celular. tratamento da perigosidade do delinquente. e deve ser orientada para a criação do sentido de responsabilidade do preso e para a sua preparação para a vida em liberdade. i. finalmente. explicável pelo único (para eles) critério válido de conhecimento. Darwin. em vez da preocupação com as tipologias dos factos (pois que estes são apenas sintomas de determinada perigosidade). apresentando 1 política criminal nova e radicalmente oposta a esta.º). e redução do método de conhecimento à investigação experimental (positivismo epistemológico). o DL 265/79 de 1 de Agosto (da autoria de Eduardo Correia) vai no sentido de que a execução da pena de prisão não pode ignorar os DF’s do recluso. biológicos. XIX – 1ªs décadas do séc.ª metade do séc. nocturno e diurno (para reflectir)) pelo "modelo penitenciário de Auburn". culpa. O critério da definição dos crimes (reduzidos a meros fenómenos humanos socialmente danosos) e da determinação das suas consequências jurídicas dependeria apenas das concepções sociais do legislador: confluência do positivismo naturalista com o positivismo jurídico. e que se acredita no que está provado empiricamente. e que substituiu o CP de 1852) reflectiu 1 misto do retribucionismo clássico e do humanitarismo correccionalista. respectivamente nos campos. E. todos os postulados filosóficometafísicos da Escola Clássica. perigosidade.Enquanto o CP de 1886 (2. se possível. . Assim. das tipologias de delinquentes. a perigosidade do infractor é o único pressuposto e critério justificativo da intervenção da sociedade. sociológicos. o comportamento humano. para a ciência penal. e. em que a execução da prisão ia desde 1 fase inicial de isolamento até à fase em que o preso podia conviver com os outros presos. em vez de penas (que são castigo e pressupõem 1 liberdade inexistente).

As Correntes Mistas do DP (desde fins do séc. princípio da culpa. as perspectivas e ramos da Escola Positiva: biologia criminal e sociologia criminal. elevando a prevenção especial à categoria de fim principal da pena. então. acolhe. e consequentemente e coerentemente. conduziram a concepções globais do DP. 1 explicação meramente biológica do crime (o atavismo do "delinquente nato" – os criminosos ainda estavam em estado evolutivo mto atrasado).é. § 54 . o ter interpelado a doutrina e o legislador para a adopção de medidas alternativas à prisão.Foram 2. aproveitamento político e a negação de qualquer dimensão ética do DP. claras e radicais. XX) § 53 . e. verificando-se o grau de culpa – ex. inicialmente. a conclusão: nada de retribuição (que pressupõe a culpa). a explicação bio-psicológica. . para o DP. Esta perspectiva.Aspectos negativos foram a secundarização (e negação) das garantias legais e jurisdicionais do delinquente. os corrigíveis eram corrigidos e aos inimputáveis eram reservados os hospitais psiquiátricos (ala radical do positivismo – Alemanha. explicaria a chamada “criminalidade evolutiva”. A biologia criminal: Lombroso. nada de prevenção geral (que pressupõe a intimidabilidade dos potenciais delinquentes). assim. defende. Conceição Cunha 13 Resumo elaborado por Sousa Gomes Donde. a substituição da tipologia de crimes por tipologia de delinquentes. que se reconduz à aceitação de 1 categoria de delinquentes com 1 carácter incapaz de resistir às influências perniciosas da sociedade.:culpa menor = pena menor). sem que estas pudessem lograr êxito completo. . a escola clássica consagrou o ppio da culpa como condição irrenunciável da aplicação da pena. investigar o aparecimento do crime e ter elevado a criminologia à categoria de verdadeira ciência. pelo contrário. tinha-se de subalternizar o princípio da culpa. e da articulação conciliadora destes contributos: garantias individuais. ao lado da explicação biológica do criminoso-nato. propenso à criminalidade violenta. negar as situações de imputáveis e inimputáveis. acentuou os factores sociais como principais causas do crime. XIX até à década de 70 do séc. no caso dos delinquentes incorrigíveis. foi ter chamado a atenção para a necessidade da consideração da personalidade concreta do delinquente. mas só prevenção especial de tratamento da perigosidade.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. caracterizada pelo recurso à fraude e à burla. i. ficando reservada para a prevenção (geral e especial) 1 papel secundário ou complementar.As correntes mistas ou "terceiras-vias" resultaram destes contributos positivos. no fundo saber o tipo de personalidade do delinquente. i. § 51 .Apreciação crítica da Escola Positiva: o grande contributo. ou de inocuização (inofensivo) do delinquente. Para este. retribuição e prevenção geral e especial. Cada 1 destas correntes/escolas consagrou aspectos positivos fundamentais do DP: o iluminismo criminal afirmou a necessidade da defesa dos dtos fundamentais individuais frente ao poder punitivo do Estado. em matéria de fundamentação e determinação da pena. então. § 52 . e. e. correndo o risco de redução do DP a 1 conjunto de técnicas de 1 qualquer defensismo social. URSS). a escola positiva radicou a justificação do DP na necessidade da defesa da sociedade contra a perigosidade dos delinquentes. Pois que: ou se aceitava o livre-arbítrio (a absoluta liberdade de decisão no momento do facto).Razão de ordem: O iluminismo criminal em sentido estrito. imputando-se à pena 1 natureza e 1 função primordialmente éticoretributiva (pena e medida de segurança. ou seja. a decisão e a determinação da medida concreta da pena deveria fazer-se em função da gravidade da culpa. todos os criminosos eram inimputáveis. ou. a escola clássica e a escola positiva apresentaram-se como teorias estruturadas radicalmente demarcadas. se optava pela prevenção (especial e gera!).é. Posteriormente. A sociologia criminal: Ferri.

(i. armas e criminalidade económica). Uma vez que estas doutrinas vinham na linha da escola correccionalista e da escola positiva (embora sem o radicalismo desta).dignidade que tem que se reconhecer mesmo na pessoa do mais perigoso criminoso. que conferiam à culpa o papel fundamental na determinação da pena.é. de órgãos humanos.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Concepções da actualidade – mistas. comunitários e universais) não serão. Eduardo Correia). obrigam a repensar os tradicionais limites da investigação criminal (figuras do agente infiltrado e do agente provocador) e a acolher. ex. ao mesmo tempo que afirmavam que a pena justa (a pena correspondente à culpa) era aquela que melhor cumpria as funções de prevenção. suporte do juízo de culpa. o ppio da legalidade. complexas e graves formas de criminalidade organizada. § 59 .Sendo certo que as sociedades actuais. tráfico de pessoas. O fim último do DP é a defesa da sociedade. Quanto à questão da liberdade. assim. AS PRINCIPAIS QUESTÕES PENAIS NA ACTUALIDADE A Procura do equilíbrio entre a garantia dos DF’s e a necessidade da defesa da sociedade e dos bens jurídicos pessoais e comunitários § 57 .A complexidade das sociedades actuais e as novas. efectivamente protegidos através de meios preventivos e repressivos intrinsecamente ilícitos e manifestamente violadores dos mais elementares princípios emanados da dignidade da pessoa humana . a verdade. a razão da pena é prevenir o crime da prevenção geral e especial (unívoca). que os fins não justificam os meios. até ao presente. e. a médio e a longo prazo. não afastando o ppio da culpa. O DP só é aplicado na medida do necessário. Mas estas teorias. fundador da chamada "Nova Defesa Social". e outras (escola neopositiva) que defendem o não à pena sem culpa (limite máximo). em finais do séc. XIX) e pela" Terza Scuola" italiana (fundada por Carnevale e por Alimena. tiveram que recorrer à chamada "culpa pela (não) formação da personalidade" (Mezger. não podem deixar de se defender contra estas novas e graves formas de criminalidade. das figuras dos "arrependidos"). a nível nacional e transnacional (terrorismo. ou. geral e especial. eram consideradas ilícitas. e deve a figura do "arrependido" ser objecto de 1 tratamento jurídico-processual e penal cuidadoso. continua a ter de se afirmar. escreveu: a liberdade é «sentimento íntimo e natural da responsabilidade pessoal». sob pena de correr riscos insuportáveis o ppio da investigação da verdade material processual. as finalidades preventiva geral e especial – geral dirigida à sociedade – especial dirigida ao delinquente. portanto. ou tinham que juntar. e que a paz jurídica e os bens jurídicos fundamentais (pessoais. Todas aceitam a culpa. XX).ª posição foi defendida pelas teorias ético-retributivas ou neoclássicas (Bettiol). quer a nível nacional quer no plano internacional. firme e claramente. não sendo só limite máximo mas sem limite mínimo – não é necessário punir tudo. é correcto designá-las por correntes neopositivas. nos princípios do séc. da culpa e da responsabilidade individual e social. tráfico de droga.Como exemplo. mesmo neste novo contexto. ao lado da pena referida à culpa. considerando que a perigosidade dos imputáveis era também culposa. § 56 . Este quadro de pensamento jurídico-penal tb já tinha sido proposto pela "Escola Moderna ou Sociológica" alemã (fundada por Franz von Liszt.é.A 1. imputarando à prevenção especial (e à prevenção geral) o fim da pena. i. aos imputáveis perigosos só deviam ser aplicadas penas (sistema monista). defendendo-a como concepção psicológica da liberdade. optaram pela fundamentação e consideração da pena como 1 necessidade social. Marc Ancel. formas que. pedofilia. em face existência da categoria dos imputáveis perigosos. Conceição Cunha 14 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 55 . havendo uns que defendem mais a culpa (correntes neoclássicas) em que acentuam mais o papel da culpa (limite máximo e limite mínimo – biunívoca).. é que. então. § 58 . como meios legítimos de investigação. não há pena sem culpa). e a . não pode aceitar-se a figura do "agente provocador".Outros autores. a medida de segurança para fazer face à perigosidade (sistema dualista). ressocialização. recusavam-na enquanto livre-arbítrio ou "liberdade de indiferença". insusceptíveis de alicerçar 1 prova processual-penal (p. pq não seguem as concepções da escola clássica.

que reconduziria o universo dos bens jurídico-penais a 1 pré-existente conjunto de valores imutáveis e como que transcendentes à realidade histórica humana.Tendo em conta o carácter gravoso das consequências jurídicas do crime. implica a recusa dos conceitos jusnaturalistas de bem jurídico e de crime que. que não deixa de ser pessoa). não pode 1 Estado de Dto pluralista assumir e impor a todos os seus cidadãos 1 conjunto de valores inspirados ou extraídos de 1 determinada religião. daqui resultando a importância fundamental da definição do conceito de bem jurídico-penal. portanto. confere ao Estado 1 poder incontrolável).Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.Mas tb é de recusar a perspectiva jusnaturalista. o acusador público será designado pelo Secretário de Estado da Defesa. Mal irá o Estado que pretenda impor aos seus cidadãos 1 quadro de valores inspirados numa determinada religião como acontece infelizmente em muitos países de "religião oficial". Sendo as sociedades diversamente plurais nas mundividências religioso-morais (ou na recusa de qualquer concepção religiosa da moral. protegidos pelos mais elementares princípios jurídico-penais processuais. § 61 . a definição do bem jurídico-penal desempenha tb o papel de critério da decisão legislativa criminalizadora e de fundamento da apreciação crítica do DP constituído. § 64 . A recusa da ultrapassada dicotomia radical ser e dever-ser.. jusnaturalistas. tb é de recusar 1 perspectiva e concepção moralista do bem jurídico. corno a "DUDH" (ONU. 1976).. tem ainda contra si o facto de impedir a participação e o diálogo democráticos. o bem jurídico não possuía qualquer conteúdo material próprio. a "Convenção Europeia dos Direitos da Pessoa Humana" (Roma. e seria não 1 prius condicionante da decisão criminalizadora. Conceição Cunha 15 Resumo elaborado por Sousa Gomes justiça da decisão judicial condenatória.O DP tem a positiva função de tutela dos bens jurídicos fundamentais. dos valores individuais e comunitários essenciais à realização pessoal e à convivência social. Ainda. a liberdade. Se isto se vier a confirmar. as consequências jurídicas do crime (as penas e as medidas de segurança) traduzem-se na privação ou restrição também de DF’s. . subvertendo os valores democráticos e o respeito pelo pluralismo moral-religioso. teremos a mais flagrante e grave violação dos direitos humanos. 1950) e o "Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos" (Nova Iorque. i.é. do arguido ou do recluso. com a adesão a 1 simples moral humana). Conduziria à afirmação de 1 conceito formal e positivista-Iegalista do crime só compatível com 1 Estado de Dto formalista. do erro sobre a ilicitude.) a escolha do defensor oficioso. e de orientação do DP constituendo. Segundo o que tem sido referido pelos média teremos 1 tribunal ad hoc. Reconduziria o conceito de bem jurídico à vontade do legislador ordinário: bem jurídico-penal seria todo e qualquer interesse a que o legislador decidisse atribuir protecção penal. embora possa ter 1 objectivo salutar.Conceito positivista-Iegalista de bem jurídico (de recusar). insindicável decisão legislativa. que mais não seria que 1 ditadura de 1 qualquer conjuntural maioria. por mais dominante (maioritária) que seja esta religião. que pode ser o de impedir a visão positivista-legalista (que. mas 1 mero posterius ou resultado desta autocrática e. Numa tal perspectiva. pelo menos a palavra Justiça apareça na constituição do tribunal. cabendo ao Secretário de Estado da Justiça (para que. Recusa das concepções positivistas. temos o caso actual dos EUA relativamente aos talibãs e aos membros da Al-Qaeda. inerentes ao Estado de Dto pluralista. A DEFINIÇÃO DOS BENS JURÍDICO-PENAIS E O CONCEITO MATERIAL DE CRIME § 60 . consagrados nas mais importantes Declarações Universais e Europeias. nomeadamente. realidade histórica e valores. moralistas e sistémicofuncionalistas § 62 . como exemplo tremendamente preocupante da violação dos direitos humanos fundamentais (do suspeito. 1948). § 63 . ou não. 1. e da determinação aproximada dos valores susceptíveis da qualificação de bens jurídico-penais sendo decisivo o conceito de bem jurídico para as questões da (in) imputabilidade penal e da censurabilidade. como em países islâmicos. por sua vez. cujo figurino se aproximará do seguinte: o juiz será nomeado por Bush.Num Estado de Dto Democrático e Pluralista.

Não é suficiente. mas tb a garantia tutelada das condições sociais indispensáveis a essa realização (condições sociais que são protegidas pelo DP secundário.Assim. o funcionamento eficaz do sistema social (relações ou interacções entre pessoas. quando tenham sido postos em causa os bens ou condições fundamentais da vida em sociedade. os jusnaturalistas que acreditam no dto universal entendem que há 1 conceito natural de crime. e o estado) constituiria a razão de ser do DP: garantir as condições mínimas da convivência social. juridico-penalmente garantidas. 2. constituindo a dimensão axiológica/dignidade penal fundamental do bem jurídico-penal. . não só a protecção pelos dtos intimamente inerentes à pessoa humana individual. donde há factos que sempre foram assim considerados e deverão continuar a sê-lo. O DP não deve condenar tudo o que é imoral O DP só deve proteger os dtos mais fundamentais A concepção ético-social do bem jurídico-penal.Quais os critérios que devem orientar o Legislador? – os positivistas não indicam critérios de resolução. senão o critério ético-social. que implica. e a acentuação quase exclusiva da dimensão eficácia ou funcionalidade do sistema social. que ele seja assumido pela consciência ético-social como fundamental. entre aquela. Critica-se o esvaziamento ético-axiológico do bem jurídico-penal. havendo correntes (positivistas) que defendem que crime é o que é considerado na lei. ou seja. quais os valores cuja lesão pode desencadear a aplicação de sanções que vão até à privação da liberdade. garantir as expectativas de cada 1 na sua inter-acção social. entre a pessoa e os grupos sociais. para a definição do conceito material de crime. Este critério da fundamentalidade ou essencialidade do valor ou bem jurídico constitui o pressuposto irrenunciável. tal só aparece.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. só deverão ser assumidos e qualificados como bens jurídico-penais os valores considerados. i. As normas jurídicopenais visariam. não parece haver outro critério válido para a definição do bem jurídicopenal e. da qualificação do bem jurídico como bem jurídico-penal. a principal função do DP é a de garantir a funcionalidade do sistema social. isto é. e mínimo. § 68 .O que deve ou não ser considerado crime? – Problema do legislador.é. às condições da funcionalidade do sistema social. sistema social e consciência ético-social § 66 .Nas últimas décadas. mediatizada pela Constituição Democrática Critério ético-social: pessoa humana. 1 concepção sociológica sistémico-funcionalista do bem jurídico-penal. que tenha "dignidade . legítima e confiadamente. consequentemente.º esta perspectiva.Recusados os critérios positivista-Iegalista. a reacção que cada 1 pode. pelo ethos social comunitário. e recusar. para a qualificação de 1 bem como bem jurídico-penal. tem sido defendida. Assim. e estes. O que é de criticar. administrativo ou económico-social). esperar do outro. pois seria a negação (ou não afirmação) da autonomia do DP para definir e decidir quais são os valores ou bens jurídicos a qualificar como bens jurídico-penais. por alguns autores (Jakobs). Garáfolo procurou definição mas não a encontrou.é. cuja razão está relacionada com a gravidade das consequências jurídicas do crime: traduzindo-se as penas e as medidas de segurança na privação ou restrição de bens jurídicos fundamentais. ontológico-jusnaturalista e moralista como critérios válidos. Conceição Cunha 16 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 65 . . Dada a complexidade das sociedades actuais. ético-social e ético-juridicamente justificado. como essenciais ou indispensáveis para a realização pessoal de cada 1 dos membros da sociedade. § 67 . i. os bens jurídico-penais reconduzir-se-iam às expectativas sociais de acção. nomeadamente a liberdade. critério que significa que é na consciência ético-social de 1 comunidade historicamente situada num determinado tempo e espaço (consciência se possa manifestar-se livremente) que se há-de buscar a referência para a definição do bem jurídico-penal e para a determinação das condutas criminalizáveis.

em que aquela se insere e de que depende na sua realização pessoal. ppio designado por ppio da intervenção mínima do DP ou da máxima restrição do DP. 1. mais ou menos eficaz.é.. e resulta. portanto. . como inteiramente ineficazes para tutelar tais bens traduzindo-se esta exigência de necessidade penal ou dimensão pragmática. esta apareceria como 1 exigência necessária de punição da lesão de 1 bem jurídico fundamental para a pessoa e para a sociedade.título III. contêm.] e empenhada na construção de 1 sociedade livre. tb necessário que o recurso às penas criminais seja considerado indispensável e adequado à protecção desses bens jurídicos fundamentais. As "Constituições Democráticas e Sociais" do pós 2. assim e por isto.. portanto. que «Portugal é 1 República [. 1. Este princípio-pressuposto da "necessidade penal" tb vai na linha da função preventiva imputada. dizer que. as Constituições Sociais. XX. ou. etc. logo no seu art. Daqui resulta que a pessoa humana (com os dtos individuais que são inerentes à sua dignidade) é a pedra fundamental e angular do sistema social e.A assunção deste critério ético-social para a definição do bem jurídico-penal e. numa concepção ético-retributiva da pena. independentemente da necessidade e eficácia preventivas da punição. inequivocamente. social e pluralista. 3ª parte). Este pressuposto da "necessidade penal" resulta e fundamenta-se no ppio político-criminal da pena como ultima ratio da política social e da política jurídica. para a definição do conceito material de crime. diferentemente das "Constituições Liberais" de fins do séc.ª grande guerra consideram. 1 parte dedicada à organização económica e social e aos dtos e deveres económicos e sociais (CRP. Ora. consequentemente.. I. princípio da subsidiariedade do DP.ª parte. só poderão ser considerados bens jurídicopenais os dtos inerentes à dignidade da pessoa humana.) seriam ineficazes ou insuficientes para 1 protecção. que é aquela que melhor se enquadra no actual Estado-de-Direito democrático. a afirmação de que o sistema social (na multiplicidade dos seus subsistemas económico. ambiental. que o Estado e o Dto não podem ficar indiferentes à conformação do sistema social. ou seja: quaisquer outras sanções jurídicas (civis. i..º da CRP já se obtém 1 ponto de referência para a definição do bem jurídico-penal. ainda. disciplinares. mesmo que as outras sanções jurídicas não penais sejam ineficazes para a tutela desses bens fundamentais. não será legítimo recorrer às sanções penais. e os deveres essenciais à funcionalidade e justiça do sistema social. do sistema jurídico. título II) e à organização do Poder Político (CRP. justa e solidária». Numa tal concepção.º. 1 vez que este é condicionante da efectivação dos dtos humanos pessoais. É. do conceito material de crime). que a sua tutela penal só possa ser conseguida através do recurso às penas criminais. Assim. contra-ordenacionais.ª parte . E. actualmente à pena. A CRP proclama. etc. é nela que devemos procurar a expressão e fundamento jurídico-constitucionais da definição do bem jurídico-penal (e. corresponde à perspectiva racional-teleológica do DP. para além das partes dedicadas aos tradicionais DLG individuais (CRP.] baseada na dignidade da pessoa humana [. e o critério material da determinação das condutas susceptíveis de serem objecto de 1 decisão legislativa ordinária de criminalização-penalização. e 2.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Critério jurídico-constitucional do conceito material do bem jurídico-penal e do crime § 69 . sempre a pena deveria ser efectivamente aplicada ao agente censurável pela lesão de 1 bem jurídico. desses bens.) é essencial e codeterminante da realização pessoal de cada 1 dos membros do corpo social.ª parte). por. sendo a Constituição Democrática a projecção e expressão jurídica fundamental da concepção éticosocial da comunidade sobre os princípios que devem estruturar o sistema social. como a nossa. A partir deste art. se estas se revelarem. E quer. Tal critério ético-social é bastante vago e difuso. sendo que. 1. mesmo nesta hipótese. ainda. XVIII até meados do séc. donde ser necessário procurar 1 certa materialização ou concretização deste critério. Conceição Cunha 17 Resumo elaborado por Sousa Gomes penal". complementar mas tb inabdicável e essencial para a qualificação de 1 bem como bem jurídico-penal.

1 "relação de identidade".º 18 da CRP contém o critério jurídico-constitucional da definição material do bem jurídico-penal.). o legislador ordinário na sua tarefa de determinação concreta dos bens jurídicospenais. que tais restrições dos DLGs sejam consideradas necessárias para salvaguardar os referidos bens com dignidade penal. ao estabelecer que a restrição dos DLGs só é legítima quando tiver por objectivo salvaguardar outros dtos ou interesses constitucionalmente protegidos.° e 18/2 da CRP estabelecem os pressupostos da qualificação legal de 1 bem como bem jurídico-penal. proporcionalidade entre a gravidade das sanções penais e a relevância pessoal . clássico ou primário (contido globalmente no CP). em matéria de erro sobre a ilicitude. Este critério vincula. mas. social ou secundário (contido. geralmente. quanto ao grau de consciencialização. sim. está a consagrar o pressuposto da dignidade penal (dimensão axiológica) do bem jurídico. como o DP do ambiente.º 2 do art. Partindo do pressuposto exacto de que não cabe ao DP (dada a gravidade das sanções que aplica) promover a consciencialização ético-social e ético-jurídica da importância fundamental de certos bens para a existência social humana. traduzindo-se as sanções penais na restrição de DF’s (a liberdade. sim e ao contrário.ª parte e na 2. O art. o exercício de profissões ou actividades).º 18/2 aplica-se quer aos direitos-deveres pessoais. Ou seja: o regime previsto no art. 17. não há 1 distinção substancial entre os bens jurídicos protegidos pelo tradicional dto clássico e os bens jurídicos tutelados pelo DP social ou secundário. o quadro referencial dos valores susceptíveis de terem protecção penal. por exemplo. § 71 – O regime jurídico estabelecido pelo n. Os arts. para o legislador ordinário. o quadro de valores constitucionais constitui. Como refere FIGUEIREDO DIAS. susceptíveis de fundamentarem a criminalização das condutas que os lesem ou ponham em perigo. no presente e no futuro. pode ter consequências no plano da dogmática jurídico-penal.ª parte da CRP e protegidos pelo DP tradicional. e nos dtos-deveres sociais. a pessoa humana e o sistema social. Estes 2 pilares fundamentais da CRP.ª parte e na 2. etc. em leis extravagantes. Isto é. num bem jurídico-penal. a que se apliquem.Mas a não existência de 1 distinção material não significa que não haja 1 ≠ quanto ao grau de consciencialização da relevância dessas 2 categorias de bens jurídicos dignos de tutela penal. Esta exigência pragmática da necessidade penal desdobra-se em 3 dimensões: inexistência ou insuficiência de outros meios sociais ou jurídicos (civis. pq esta consciência ético-social dos bens jurídicos sociais é recente e está relacionada com a crescente complexidade do sistema social. previstos no título III da 1. fiscal. por decisão legislativa ordinária.ª parte. lesem dtos pessoais ou interesses sociais com dignidade constitucional não bastando a dignidade constitucional-penal de 1 bem jurídico para que este possa transformar-se.ª parte da CRP. E acrescente-se que esta diferença. § 70 . Conceição Cunha 18 Resumo elaborado por Sousa Gomes Eis o critério jurídico-constitucional a respeitar pelo legislador ordinário na concretização legal dos bens susceptíveis de tutela penal. pois que está mais profundamente interiorizada a consciência da gravidade da lesão dos bens jurídicos pessoais do que a dos bens jurídicos sociais. pq. através da criminalização de determinadas condutas. bastando. por força da referida disposição constitucional.º 17 afirma que o regime dos DLG’s se aplica. desde logo.ª parte da CRP e protegidos pelo chamado direito penal administrativo. o DP pressupõe essa consciencialização. quer aos direitos-deveres sociais. não só a estes dtos pessoais mas tb aos DF’s de natureza análoga. societário.º 18/2. previstos pelo título Il da 1. O art. portanto. a propriedade. não tem que existir entre os bens ou valores (a que correspondem direitos-deveres) consagrados na Constituição e os bens jurídicos dignos de tutela penal e. sendo que. desenvolvem-se e concretizam-se nos dtos-deveres individuais consagrados no título II da 1. disciplinares ou contraordenacionais) para 1 protecção eficaz destes bens jurídicos com dignidade penal. Esta ≠ existe.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. adequação das sanções criminais-penais a 1 tutela relativamente eficaz desses bens. exige-se adicionalmente. explícita ou implicitamente. não tem que existir. que entre a "ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos" exista 1 "relação de analogia material". previstos no título III da 1. então tais sanções pressupõem que as condutas.

Pelo menos em teoria (alguns casos. 2 – Só actua se for adequado § 72 – Do pressuposto da "necessidade penal" deriva que.Ppio da adequação Ppios orientadores . teria o legislador ordinário de necessariamente criminalizar as condutas que os lesassem ou pusessem em perigo. para a criminalização. pois que. no plano pragmático. ainda.o que significa. parece-me que só será aceitável para quem entenda que o DP. Estas injunções significariam que. acha que o mundo do simbólico está num plano de apelo cultural-espiritual muito acima do plano do mínimo exigível pelo DP. terá de ser criminalizada a sua lesão daí a exigência de "necessidade penal" no sentido acabado de referir. não bastar. o que o dto em geral. quando se nega a existência de injunções constitucionais implícitas de criminalização. não se justificaria a criminalização das condutas lesivas de tais valores. e a necessidade penal (dimensão da eficácia (pragmática)) . que não tenham. Conclusão: o que se pretende dizer. tem de aceitar-se a hipótese de existirem valores que.Ppio da subsidiariedade . se houver outro dto que o faça. possam ser mais eficazmente protegidos através de medidas jurídicas não penais ou medidas sociais do que através de sanções penais (consumo de estupefacientes).Subsidiariedade 1 . forçosamente. Figueiredo Dias defende 1 analogia entre bens jurídico-penais (plasmados na CRP. Isto não significa que não haja bens jurídicos. a protecção desses bens encontre no recurso ao DP a forma adequada e única de protecção. não se verificava o pressuposto da "necessidade da pena". Em tais casos. necessariamente.Necessidade penal – carência de tutela penal (dimensão pragmática) .Dignidade penal Dimensão valorativa Bem jurídico-penal . atribuir ao DP 1 papel simbólico é abrir as portas à aceitação de "bodes expiatórios". dada a essencialidade ou "dignidade penal" de certos valores consagrados na CRP. que. art. apesar do seu carácter fundamental.Ppio da proporcionalidade .Comparação entre vantagens e desvantagens da intervenção penal Necessidade penal . proibição de excesso punitivo. 1 função simbólica. apesar da dignidade constitucional desses valores ou bens. em relação a estes bens. a integridade física e a liberdade) e. de ser tutelados penalmente. teoricamente e em abstracto. exigindo-se. Defender o contrário. para além de 1 função de eficaz protecção dos bens jurídicos. consagrados na CRP.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Conceição Cunha 19 Resumo elaborado por Sousa Gomes e/ou social dos bens jurídicos lesados (ou postos em perigo) pelas condutas ilícitas .º 29). seja de recusar a existência das chamadas injunções constitucionais implícitas de criminalização. é pq há algumas condutas que.O DP só age subsidiariamente. É evidente que os há (a vida. Taipa não partilha de 1 concepção simbólica do DP por 2 razões: por 1 lado. . pois. na prática). a dignidade penal ou dimensão axiológica dos bens. só se realmente necessário. deve evitar a todo o custo. não podem deixar de ser criminalizadas pelo legislador ordinário. se é o próprio legislador constitucional que expressamente prevê a existência de crimes e de penas (CRP. recai sobre o legislador ordinário o dever de criminalizar as condutas que os lesem. é que não é pelo facto de determinado valor ter 1 essencial dignidade constitucional ("dignidade penal") que. A BemJurídico-Penal corresponde bem-jurídico (tem de ter a dimensão da dignidade plural (dimensão valorativa do bem jurídico-penal). A recusa destas imposições constitucionais assenta no facto de. e o DP em especial. por outras palavras. Prof. por outro lado.

evidente e inevitavelmente.Em fins do séc. visava. ao invés. defendeu 1 retribuição jurídica da pena. ainda. A fundamentação e legitimação do DP passa a radicar na necessidade social de. poderia ser morto. tivesse 1 efeito dissuasor ou intimidatório. XVIII e princípios do séc. a recuperação e integração social do delinquente. então. vigorou 1 retribucionismo objectivo. traduzido pelo aforismo taliónico "olho por olho. com a queda dos absolutismos monárquicos e o aparecimento do Estado de Dto liberal. Demonstrativo.Na baixa IMédia e na Idade Moderna. A pena visava. § 75 . à gravidade do facto ilícito praticado e à gravidade da culpa do respectivo agente. sempre se discutiu sobre qual o fim da pena: com que fim se pune quem cometeu 1 infracção criminal? Se remontarmos ao Antigo Testamento. Ou seja: tal a ofensa. advogando. portanto. donde a designação talião. os filósofos. Kant. de verdadeiro terror penal (publicitação do crime e da pena. na "Metafísica dos Costumes".Com a filosofia idealista alemã (fins do séc. os pensadores políticos e os juristas se debruçaram sobre o fundamento do dto de punir e sobre os fins da punição criminal. tb. XIX) e a Escola Clássica do DP. os valores da paz e da solidariedade.Na Antiga Grécia. 1 viragem de quase 180 graus. a gravidade da pena devia corresponder. tal a punição. por actos objectivamente muito graves (homicídio). XVIII. (olha no futuro). Penas da perda absoluta da paz e da perda relativa da paz: aquele que infringisse. Tinha por objectivo actuar sobre o próprio delinquente. mas devendo estar a sua aplicação subordinada aos princípios da legalidade e da proporcionalidade.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. § 76 .No DP da alta IMédia. da pena. acentuando a finalidade de prevenção especial positiva da pena. isto é desde que o poder político existe. por vezes. a tónica do fim das penas foi a de 1 exacerbada prevenção geral de intimidação. embora socialmente necessário. Conceição Cunha 20 Resumo elaborado por Sousa Gomes O Problema da relação entre a culpa e a prevenção na determinação (legal e judicial) da pena. vivamente. verificamos que a pena assumiu 1 finalidade acentuadamente retributiva. desde retribucionismo objectivo era a figura. o então doutrinalmente dominante fim de prevenção de intimidação. . garantir os dtos individuais e a vida em sociedade. § 77 . da "composição corporal".A Escola Correccionalista veio. como na Antiga Roma clássica. i. era castigo expiatório). e a pena passa a ser vista como 1 mal. dente por dente". Breve referência à história da questão sobre os "fins da pena" § 73 . contribuindo para a correcção das tendências criminosas do infractor. defendeu 1 teoria ético-retributiva da pena: esta tinha por finalidade a retribuição ética do crime praticado e. a Escola Clássica veio contestar. a partir de meados do séc. cuja finalidade é a de prevenção geral de intimidação ou dissuasão da prática do crime. 1 finalidade retributiva para a pena. contrapor-se à concepção ético-retributiva da pena da Escola Clássica. logo. por imperativo categórico. veremos que. Uns atribuíram à pena 1 função ou finalidade preventiva. bem como a chamada "pena de morte cruel". Procurava-se. repor a vigência da norma jurídica violada. (olhava ao passado.Desde sempre. § 74 . Com efeito. assim. nos "Fundamentos da Filosofia do Dto". e a humilhação pública do condenado. alterou-se a perspectivação do DP na questão do fim da pena. A adopção de 1 concepção preventivo-ética do DP e da pena 1. a reafirmação da intangibilidade do Dto.é. em matéria dos fins das penas. § 78 . em que a execução mortal do condenado era precedida da aplicação de públicos tormentos). já outros imputaram à pena 1 finalidade retributiva. dessas ficava privado. XIX. operou-se. § 79 . Hegel.

Esta rejeição assenta. interviriam apenas. 2.teoria da pena exacta (concepção ético-retributiva – biunívoca). para a hipótese de substituição da pena por pena não privativa de liberdade ((multas. pois ela há-de constituir sempre. § 84 – Outros autores defendem que a culpa e a prevenção intervêm em momentos diferentes: Para a determinação da pena concreta apenas importa e é valorizada a culpa. que terão de respeitar os limites legais.Na 2.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. a finalidade retributiva. que procuraram conciliar as categorias da culpa e da prevenção na determinação da pena. quando tal fosse legalmente possível. As teorias da "pena exacta". a partir do fim do séc. apresenta para a relação entre a culpa e a prevenção na determinação da pena: dentro da amplitude penal legal.º momento e apenas em função da gravidade da culpa. São teorias penais essencialmente ético-retributivas. e na fase de execução da pena.º 58). 1 limite. como na actualidade. E. por outro lado. fundamentalmente. as necessidades de prevenção geral e especial devem assumir a prioridade na determinação da medida da pena e na escolha da espécie de pena. dentro destes novos limites mínimo e máximo. gerais e especiais. esquecer ou menosprezar o papel da culpa nesta questão. trabalho comunitário (art. De rejeitar § 85 . também a culpa não é 1 grandeza matemática. tal quanto de pena . num 1.ªs acentuaram. há a prevenção especial (ressocialização) e geral)) sem qualquer intervenção da culpa . na eventual substituição da pena de prisão por multa. e. quando a função do DP e da pena não pode deixar de ser essencialmente preventiva e. dentro dos limites mínimo e máximo da moldura penal legal. reservando para as finalidades preventivas 1 papel complementar e relativamente secundário. que determinarão a exacta medida da pena. ou na suspensão condicional da pena.biunívoca. isto é.é. permaneceu e permanece vivo o debate sobre a relação entre a culpa e a prevenção geral e especial (positiva e negativa.Conclusão crítica. serão as necessidades de prevenção. De rejeitar.ª metade do séc. quer para o legislador quer para o juiz. propunha que a categoria das penas fosse substituída pela categoria das medidas de segurança da sociedade. no facto de todas elas atribuírem 1 papel decisivo à culpa na determinação da pena. XX. As considerações preventivas. Crítica: não prevê (esquece) a prevenção geral e especial na determinação judicial da pena. a determinação da pena concreta. não significando. as neopositivas acentuaram a finalidade preventiva. i. de forma alguma. As 1. § 81 . partia de 1 concepção determinista do comportamento humano e da conduta delinquente. na determinação (legal e judicial) da pena. § 83 – 2. portanto. geral e especial. de integração social e de intimidação) na escolha da pena e na determinação da sua medida concreta. por exigência imperativo-constitucional da dignidade da pessoa humana.A teoria da margem de liberdade – Concepção ético-preventiva . XIX. nesta lógica. defendia que a pena tinha 1 finalidade preventivo-especial de neutralização do delinquente. pena suspensa (arts 43 e ss).teoria do valor de emprego – concepção neoclássica (biunívoca). Conceição Cunha 21 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 80 . do "valor de emprego" e da "margem de liberdade" § 82 . consequentemente. dependeria exclusivamente da gravidade da culpa do infractor: tal quanto de culpa.º alguns autores. devem rejeitar-se estas 3 teorias sobre a relação entre a culpa e a prevenção na determinação da pena. 1 nova amplitude mais estreita da pena a aplicar ao infractor (nova moldura penal). e.Ás visões radicais da Escola Clássica (finalidade ético-retributiva) e da Escola Positiva (finalidade exclusivamente preventiva) seguiram-se as correntes neoclássicas e neopositivas. dentro dos limites mínimo e máximo da pena estabelecida pelo legislador para cada crime. o juiz estabelecerá.A Escola Positiva. . De rejeitar § 86 .

na história recente do direito penal português 3. ela háde atender ao presente olhando o futuro.º 72/1. podem não se verificar nem a necessidade de prevenção geral.º 18/2). também por força da redacção introduzida em 1954. DP) é o de protecção dos bens jurídico-penais.º lugar.O CP de 1982. sobre a relação entre a culpa e a prevenção. a reinserção social do delinquente não é senão 1 dos meios de realizar o fim do DP que é a protecção dos bens jurídicos (ao contribuir esta reinserção social para evitar a reincidência . pura e simplesmente. nºs 1 e 2. de 15/3) terminou a evolução legislativa sobre o fundamento e as finalidades da pena. As penas (tal como as medidas de segurança) são os meios indispensáveis à realização desse fim de tutela dos bens jurídicos daí resultando que. . na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção. não deixava o legislador de afirmar que a pena.º 40.º 54: e no art. consagrando a concepção preventivo-ética da pena: preventiva.º TC. devendo ter-se só em conta a necessidade da prevenção especial. defende a eliminação da prevenção geral. quer o legislador quer o tribunal. consagrava 1 concepção ético-retributiva da pena. consagrado no art.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. considerando que o n. No caso de infractores primários ou ocasionais. Resulta do actual art. proclamava no art. 1 concepção ético-preventiva da pena. como exigências metodológicas indispensáveis. e não do verdadeiro fim ou fim-último. que. sempre e necessariamente. embora continue a atribuir-se à culpa o papel fundamental na determinação concreta da pena. na medida em que associa e parifica.º 40.Os critérios. obviamente. no futuro. que são "fins-meios" ou fins imediatos. § 91 . rejeitar que a pena deva. o imperativo constitucional da máxima restrição possível da pena. pelo juiz) e determinada. ser determinada pela gravidade da culpa do agente no caso concreto. dos bens jurídicos lesados. Ainda 2.º 48/ /95. não deixa de se acrescentar que o juiz deve atender também às exigências de prevenção.º 18/2 da CRP. e. e. revisto em 1954 (DL n.89 . impostos pelo ppio constitucional da máxima restrição possível da pena (CRP. uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa. não se esquecendo. é de recusar a pena ético-retributiva.A Revisão de 1995 do CP de 1982 (DL n. ainda. Da concepção ético-retributiva à concepção preventivo-ética da pena § . fim-último e fim-meio): com efeito. ética.O CP de 1886. com rigor. geral e especial. a teoria dos "fins das penas" pressupõe. as finalidades da pena (e da medida de segurança) são exclusivamente preventivas. quando se fala dos fins da pena. positiva/negativa pois esta influencia suficientemente a melhor adequação da pena. § 94 – Para TC. § 95 . desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena. Em 1. dentro do permitido pela lei. na escolha e determinação da medida da pena. Sendo a pena 1 função-meio de prevenir a prática de crimes. estabelecer que a medida da pena dependia da medida da culpa do infractor. Parece clara 1 evolução legislativa. hão-de orientar. depois. tb tinha por objectivo reprimir (retribuir) o crime praticado.º 39688.º 40 é incoerente. cujo anteprojecto foi da autoria de Eduardo Correia. é o de saber como é que a pena há-de ser escolhida (pelo legislador e. se defina. de 5/6). o fim do dto criminal-penal (ou. sobretudo. Segundo o art. por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção. e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto e de limite máximo da pena a aplicar. em ordem a realizar-se aquela função ou finalidade (última) de protecção. se está a falar de "fins" meios. quando se fala dos "fins da pena". estabeleceu. Conceição Cunha 22 Resumo elaborado por Sousa Gomes 3. o fim do dto criminal-penal e os "fins" da pena. no art. Ou seja: o problema. Concepção ético-retributiva.prevenção especial positiva). até pq já existe 1 pena mínima. concepção ético-preventiva e concepção preventivo-ética da pena. Embora a pena visasse a prevenção dos crimes. nem a de prevenção especial. que se determine qual o verdadeiro sentido da recente categoria "fim de prevenção geral de integração" (ou prevenção geral positiva).º 1 do art. O meu entendimento sobre a relação entre a culpa e a prevenção § 93 – TC. art. § 90 . que o fundamento legitimador da aplicação de 1 pena é a prevenção.º 84 do mesmo diploma.1.

esta finalidade. traduzida pela designação prevenção especial negativa. traduzida pela designação prevenção especial positiva.º 75/1. de não reincidir.º 43/1. e tb me parece manifesta no art.A função de ressocialização significa 1 tentativa de interpelação e auto-adesão do delinquente à necessidade social dos valores essenciais (bens jurídico-penais) para a possibilitação da realização pessoal de todos e de cada 1 dos membros da sociedade. § 100 .. e constitui tb 1 função da pena. apesar do reconhecimento de que as penas curtas de prisão não contribuem para a recuperação social do condenado. por "dias livres" ou pelo "regime de semidetenção". na terminologia tradicional e corrente) preventiva da pena designa-se por prevenção especial ou individual. a ter de ser aplicada 1 pena.º 18/2) da pena está na necessidade de prevenção de futuros crimes.toda a pena implica culpa. nomeadamente no caso português. que. pelo contrário.º e 46. tornando-se. mesmo assim o juiz deverá condenar na pena de prisão. a prisão em meio de dessocialização ou de agravamento da desintegração social do delinquente. dada a constatação criminológica de que as penas curtas de prisão continuada são criminógenas). § 96 . a dissuasão ("intimidação") do condenado é conatural à pena.É duplo: ressocialização do delinquente.º 70 (preferência pela pena de multa em relação à pena de prisão) e nos arts. 44.Se toda a gama de disposições demonstra que o legislador penal estabelece critérios (a respeitar pelo juiz nas decisões dos casos concretos) reveladores de que a pena tem 1 função de prevenção especial positiva de reintegração social.Estabelecido que a legitimidade ético-jurídica (e constitucional . c) (atenuação da pena. é cumprida a pena de prisão. A prevenção dirige-se em 2 sentidos/destinatários: o próprio infractor condenado e todos os outros membros da comunidade. mas sim de 1 dissuasão (através do sofrimento que a pena naturalmente contém) humanamente necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar.º 1 do art. Significa prevenção da reincidência. no art. determina tal solução. Não se trata de intimidar por intimidar. caso contrário. E. tem sido considerada essencial para que a pena seja verdadeiramente 1 meio de protecção dos bens jurídicos. é obrigado à agravação da pena. é esta mensagem punitiva dissuasora. c) e 72/2. no art. de que não carece de ressocialização). . p. da pena é tida em conta pelo legislador penal e deve ser tb concretizada pelo juiz. no caso de infractores ocasionais. o legislador acautela a hipótese de a substituição da pena curta de prisão por pena de multa ou por outra pena não detentiva não constituir suficiente prevenção da prática de futuros crimes. no caso de reincidência. ex. não ser legítima a aplicação de qualquer pena.e. posteriormente ao crime.Este sentido ou finalidade preventivo-especial. o único sentido da prevenção especial. não se cumprirá. i. quando o juiz. se considerar que «a condenação ou as condenações anteriores não lhe [serviram] de suficiente advertência contra o crime». positiva e negativa.º 49/1 (conversão da multa não paga em prisão subsidiária).. Quanto ao legislador penal. nesta hipótese. de dissuasão. § 99 .Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. § 97 . tb é nítido que o mesmo legislador reconhece à pena 1 sentido de prevenção especial negativa.º (substituição das penas curtas de prisão por multa. e. A mesma ideia de prevenção especial negativa está subjacente ao disposto no art. e a ocupação do tempo em actividades profissionais e culturais) em que. Esta função da pena implica profundas alterações das condições físicas e pessoais (como a estrutura arquitectónica dos estabelecimentos prisionais. nada incompatível com a referida função positiva de ressocialização. art. hipótese em que. nos arts. Conceição Cunha 23 Resumo elaborado por Sousa Gomes e. portanto. a função ("fim".CRP. Em relação ao condenado. E qual o sentido desta prevenção especial? . isto é.º 40. quando o infractor. portanto.ª parte do n.Por sua vez. geralmente. tenha praticado actos reveladores do seu arrependimento. 71/2.º 44. mas sim a prevenção especial negativa ou de dissuasão individual. basta pensar na ideia-força da 2. Isto leva-nos a acolher a teoria da concepção unilateral da culpa: a chamada implicação unívoca da culpa . bem como no art. e dissuasão da prática de futuros crimes. Não é a prevenção geral que. 45. mas nem sempre a culpa implica pena. § 98 .º .

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§ 101 - O outro sentido da prevenção tem por destinatário toda a comunidade social e cada 1 dos seus membros, os cidadãos em geral, sendo portanto, 1 sentido e objectivo de prevenção geral, com dupla dinâmica, desdobrando-se e desenvolvendo-se num duplo sentido: prevenção geral positiva ou de integração e prevenção geral negativa ou de dissuasão. § 102 - Prevenção geral positiva ou de integração significa que a pena é 1 meio de interpelar, a sociedade e cada 1 dos seus membros, para a relevância social e individual do respectivo bem jurídico tutelado penalmente, i.é, a pena serve a função positiva de interiorização ou aprofundamento dessa interiorização dos bens jurídico-penais. Esta função da pena começa por se realizar com a criação da lei criminal-penal (interpelação legal) e consuma-se com a aplicação judicial da pena e sua execução (interpelação judicial e fáctica). Óbvio que quanto mais importante for o bem jurídico, mais intensa deve ser a interpelação. E, por isto, necessariamente que quanto mais grave for o crime (mais valioso o bem jurídico a proteger) mais grave terá de ser a pena legal, e, no geral, também maior a pena judicial. Esta dimensão de interiorização torna-se mais necessária relativamente às condutas lesivas de bens jurídicos que, embora merecedores da tutela penal, a consciencialização da sua importância, para a vida da sociedade e das pessoas, ainda não é suficientemente profunda e generalizada. Tal é o caso de muitos dos bens jurídicos protegidos pelo DP secundário ou económicosocial (DP do ambiente, fiscal, da segurança social). Mas a prevenção geral positiva tem, ainda, a dimensão ou objectivo da pacificação social ou, por outras palavras, do restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual, dada, especialmente, através da condenação penal, enquanto reafirmação efectiva da importância do bem jurídico lesado. § 103 - A pena tb tem 1 função de prevenção geral negativa ou de dissuasão. § 104 - Consideremos, agora, como intervêm e como se relacionam a prevenção especial (positiva e negativa) e a prevenção geral (positiva e negativa) na determinação, legal e judicial, da pena, e na escolha da espécie de pena. O critério orientador, quer do legislador quer do tribunal deverá ser o seguinte: o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão).. Assim, quanto ao legislador, ele deve apresentar e, efectivamente, apresenta quer molduras penais suficientemente amplas, quer 1 ampla gama de espécies de penas. E, quanto ao juiz, deve este seguir o critério estabelecido no art.º 40/1,2.ª parte, e nos arts 43/1, 44º, 45º,46º, 49º, 70º, 71/2, al. c) 75/1, etc. Por conseguinte, a determinação da medida da pena e a escolha da espécie de pena, quando legalmente permitida, reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o "fim" é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes. § 105 - O critério da prevenção especial não é absoluto, mas duplamente condicionado e limitado: Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à "medida" da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo-especiais. I.é: mesmo que a perigosidade criminal do delinquente exigisse 1 pena maior do que a gravidade da culpa, em ordem a 1 adequada recuperação social do delinquente e/ou a 1 socialmente necessária dissuasão do mesmo delinquente, nunca a pena pode ser superior à culpa, i.é, a culpa constitui o limite máximo da pena determinada pelo critério da prevenção especial.

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Condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de pena não detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para criar nos potenciais infractores 1 dissuasão mínima. Prevenção geral constitui o limite mínimo da pena determinada pelo critério da prevenção especial. § 106 - Este limite mínimo da pena, imposto pelo fim ou necessidade da prevenção geral, coincide com o limite mínimo da moldura penal estabelecida pelo legislador para o respectivo crime em geral, mas tb, para o caso concreto, o legislador estabeleceu 1 limite mínimo, em nome do mínimo da prevenção geral indispensável, limite que deverá ser respeitado pelo tribunal. São precisamente os casos em que a pena concreta a aplicar seja superior a 3 anos de prisão, casos em que, mesmo que não haja nenhumas necessidades preventivo-especiais de recuperação social e de dissuasão individual (pq não há qualquer fundado receio de reincidência), o tribunal não pode deixar de condenar na respectiva pena de prisão superior a 3 anos, 1 vez que não é possível a suspensão da execução da pena (art.º 50/1), nem a sua substituição por 1 outra pena (art.º 43 e ss.). Isto será a regra nos casos de crimes muito graves, embora possa haver excepções, quando houver razões para a atenuação especial (art.º 72), e desta atenuação resulte a aplicação de 1 pena concreta não superior a 3 anos de prisão. § 107 - Este discurso sobre a prevenção geral (positiva e negativa) como constitutiva do limite mínimo, abaixo do qual não pode descer a pena, mesmo que não se verifique a necessidade preventivo-social, positiva e/ou negativa, não é contraditado pela figura da dispensa de pena, prevista no art.º 74/1, Com efeito, além de se exigir, como pressuposto da dispensa de pena (prisão não superior a 6 meses, ou multa não superior a 120 dias), que a ilicitude do facto e a culpa do agente sejam diminutas, e que não haja necessidade preventivoespecial (desnecessidade que se infere da circunstância do dano ter sido reparado), exige se, ainda, que a tal dispensa da pena não se oponham razões de prevenção. Ou seja: é (também) pressuposto da não aplicação da pena a não existência da necessidade de prevenção geral (positiva e/ou negativa). Daqui resulta a conclusão de que as razões de prevenção geral podem impedir a dispensa da pena, isto é, a pura e simples isenção ou não aplicação da pena, apesar de não se afirmar, no caso concreto, qualquer necessidade preventivo-social. Conclusão: não havendo necessidade de prevenção geral, e uma vez que também não existe necessidade preventivo-especial, logicamente que não deverá ser aplicada qualquer pena. As MEDIDAS DE SEGURANÇA Génese histórica e progressiva inclusão das medidas de segurança nos CP § 108 - A Escola Positiva reagiu, frontal e radicalmente, contra o pensamento jurídicocriminal da Escola Clássica, propondo a trilogia determinismo – perigosidade – medidas de segurança em vez da trilogia liberdade - culpa - pena. i.é, a sociedade, através do poder estatal, só podia defender-se dos factos anti-sociais, (crimes), através de medidas de segurança, e não mediante a aplicação de penas, pois que estas, além de constituírem, para o delinquente, 1 castigo injusto (1 vez que ele não tinha culpa pelo facto que praticou), seriam também ineficazes para a defesa da sociedade (pois que as penas abstraíam das causas, endógenas e exógenas, da perigosidade criminal do infractor). Nesta linha positivístico-criminal, a Escola Positiva defendeu que, em vez das tipologias dos factos, o dto criminal devia preocupar-se e caracterizar as tipologias dos delinquentes e respectivas perigosidades criminais, 1 vez que os factos criminais praticados eram mero sintoma ou indício da perigosidade; por outro lado, e numa sequência coerente, as consequências jurídicas do crime, i.é, a forma de o Estado se proteger contra o delinquente, só poderiam ser medidas de segurança.

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Estas tinham por objectivo principal a defesa da sociedade, e por objectivo complementar o tratamento, médico-psiquiátrico ou psicológico-social, das causas da perigosidade criminal do infractor, a não ser que estivesse em causa 1 delinquente incorrigível caso em que a medida de segurança apenas cumpria a sua função principal, neutralizando ou inocuizando o delinquente incorrigível através do internamento que poderia vir a ser perpétuo, 1 vez que as medidas de segurança (da sociedade) tb deviam, em ppio, procurar o tratamento científico do delinquente, passaram a ser designadas, tb, por medidas de segurança (estão sujeitas ao ppio da jurisdicionalidade, proporcionalidade e legalidade) e tratamento. § 109 - Apesar da rejeição dos pressupostos deterministas (do comportamento humano em geral, e da conduta criminosa em especial) da Escola Positiva, e das consequências político-criminais que esta deles retirou, a verdade é que a figura das medidas de segurança não mais deixou de interessar à doutrina jurídico-penal, acabando por, progressivamente, vir a ser acolhida pelos legisladores, nos respectivos CP, ao lado das penas. Dado o seu carácter pioneiro, é legítimo referir CARLOS STOSS, autor que, pela primeira vez, em 1893, formulou, no seu Projecto de CP suíço, 1 verdadeiro sistema de medidas de segurança, ao lado do tradicional sistema de penas. O sistema monista e o sistema dualista das reacções criminais § 110 - Apesar da introdução da categoria das medidas de segurança no direito criminal, foi, desde os fins do séc. XIX - princípios do séc. XX, entendimento dominante que aos imputáveis "normais" só deviam ser aplicadas penas, pois que, tratando-se de infractores com capacidade de avaliação da ilicitude dos seus actos e de livre decisão, utilização do crime como produto do mau exercício da sua liberdade de opção e decisão (pelo ilícito) eles eram culpados e, consequentemente, sendo legítima a sua punição com 1 pena ("castigo"); já, quanto aos inimputáveis, a sociedade só tinha legitimidade para se defender deles através de medidas de segurança, que não de penas, pois que estas pressupõem a culpabilidade que, nos inimputáveis, não existe. O Estado só tinha legitimidade para se defender, a si e à sociedade, através de medidas não punitivas, mas sim de medidas administrativas de segurança que visavam a neutralização (pelo internamento) e eventual tratamento das causas (anomalias psíquicas ou graves perturbações da personalidade) da perigosidade criminal. § 111 - A partir dos ppios do séc. XX, constatou-se que havia 1 categoria intermédia de delinquentes os quais, no momento da prática do facto criminoso, não eram plenamente imputáveis nem plenamente inimputáveis, pq, diferentemente dos infractores comuns ou "normais", eram afectados por determinadas tendências para a prática de crimes, o que lhes reduzia a capacidade de avaliação e/ou de decisão, pois que, apesar de diminuída a referida capacidade, esta existia. Esta categoria de delinquentes passou a ser designada por imputáveis perigosos ou delinquentes por tendência. É em relação a esta categoria intermédia de delinquentes que, até à actualidade, se levantou a discussão polémica sobre o monismo ou dualismo das reacções criminais: aos "imputáveis perigosos" devem aplicar-se só penas ou penas mais medidas de segurança? § 112 - Os defensores do sistema dualista diziam e dizem, em síntese: sendo a medida da pena limitada pela medida da culpa, a pena do imputável perigoso tem de ser menor do que a que seria aplicável ao imputável "normal", pois que as suas tendências para o crime, congénitas ou adquiridas, lhe diminuem a liberdade de decisão e, consequentemente, a culpa; mas a defesa da sociedade e dos bens jurídicos não fica posta em causa, na medida em que à pena, em função da culpa, há que adicionar a medida de segurança, em função da perigosidade criminal do infractor. § 113 - Os defensores do sistema monista dizem que, mesmo aos imputáveis perigosos ou por tendência, só devem ser aplicadas penas. Porém, 1 vez que estes autores também defendem 1 concepção ético-jurídica da pena, no sentido de que não há pena sem culpa e de que a medida ou gravidade desta constitui o limite máximo da pena, foram e são confrontados com a seguinte objecção político-criminal: se a pena dos imputáveis perigosos tem de ser menor, por força da sua menor censurabilidade ou culpa, em virtude das suas

a personalidade perigosa do imputável com tendências para o crime seria o resultado de múltiplas decisões da vontade do delinquente. mas. Em resumo: não nascemos determinados para o "bem" ou para o "mal". os defensores do sistema monista pensaram ter resolvido a objecção político-criminal que os dualistas lhe assacavam ao contraargumentarem: a defesa social não fica comprometida com a via monista da exclusiva aplicação de penas. isto é. Excluídas deste círculo da culpa da personalidade ficariam apenas as tendências criminosas congénitas e incorrigíveis. Assim. Se é certo que a vida em sociedade.ªs e decisivas fases da existência de cada 1. acabando o tribunal por ter de aplicar ao infractor imputável perigoso pena não é inferior à que caberia a 1 imputável não perigoso. construindo. menor é a pena. só que a modelação ou estruturação axiológico-existencial se realiza nas fases iniciais da infância. i. Conceição Cunha 27 Resumo elaborado por Sousa Gomes tendências para o crime. de 1 plasticidade antropológica.Os 1. Quer a teoria da culpa (da vontade) pela não formação da personalidade quer a teoria da culpa (existencial) da personalidade não dão resposta suficiente ao problema dos imputáveis perigosos. 1 vez que estas são o resultado de 1 reiterado exercício do livrearbítrio pelo ilícito criminal. pelo "eu".ºs autores (Mezger. não pode furtar-se. habitat natural do homem. Neste contexto antropológico filosófico-existencial. vai ser precisamente em relação à categoria dos delinquentes mais perigosos para a sociedade e para os seus bens jurídico-penais que a sociedade menos se pode proteger?!. pela personalidade que vai. mas sim "abertos" à modelação da personalidade num sentido ou noutro. cada 1 se vai tomando responsável. actualmente aplicam-se a delinquentes por tendência – misto de pena (em função da culpa). Figueiredo Dias). § 116 . concluímos que . Sartre. Bockelmann. considerando que o imputável perigoso é culpado pelas suas tendências para o crime. impostas do exterior. O art. e medida de segurança (em função da perigosidade) § 114 . mesmo no caso de imputáveis perigosos.. dado que. ao lado e a acrescer à tradicional figura da culpa referida e aferida no momento do facto.º 83 e ss. Ou seja: a personalidade perigosa do imputável com tendências para o crime é o produto da soma de múltiplas "culpas da vontade" do delinquente. no quadro do sistema monista.e. em grande medida. portanto. sendo que a culpa referida no momento da prática do facto ilícito é menor e.Pese embora o bom fundamento antropológico desta culpa da personalidade. não é menos certo que a pedagogia e a psicossociologia nos demonstram que o homem. inspirando-se nas diversas correntes da filosofia existencialista (MarceI. muitas das tendências delinquentes dos imputáveis perigosos são o resultado censurável do não cumprimento do dever existencial de "edificação" de 1 personalidade consciente e respeitadora dos valores essenciais em que assenta a vivência comunitária. nas 1. faz recair sobre este o dever de educar a sua personalidade no respeito do "mínimo ético-jurídico fundamental". Exposta a esta fundamentada e evidente contradição político-criminal. então. outros autores (Gallas. concretamente: uma culpa da personalidade.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Partindo de 1 "abertura originária existencial". sim. não são escolhidas por ele. a sociedade em geral. § 115 – Numa 2. defenderam 1 nova concepção da culpa referida à personalidade. no seu modo-ser. não decidide. é. ainda em formação da personalidade. Por esta via. e. assim.. os defensores da teoria ético-monista procuram contorná-la através da criação e construção da culpa referida à personalidade. o fruto das suas "circunstâncias". a família e a escola em especial. o imputável perigoso é objecto de 1 juízo de culpa pela não formação da personalidade adequada ao respeito pelos valores fundamentais da vida em sociedade. num tempo em que o ser humano. mas sim os que o circundam. e que estas. ao longo da existência. nem esta nem a culpa pela não formação da personalidade conseguem resolver o problema da categoria dos imputáveis perigosos ou por tendência. Transpondo este pensamento para as consequências jurídicas aplicáveis aos imputáveis perigosos ou por tendência. necessariamente. Eduardo Correia) apelam à culpa da vontade referida à personalidade. não se pode esquecer que a esta menor pena há que somar a pena pela culpa pela não formação da personalidade.. Baptista Machado). a cuja modelação o homem. cada homem.ª fase.

§ 119 . Ou seja: o princípio constitucional da proporcionalidade (CRP.ª parte do n. pressupondo as medidas de segurança a perigosidade criminal (que não apenas a perigosidade social) e traduzindo-se as verdadeiras e genuínas medidas de segurança na privação ou restrição do dto fundamental e constitucionalizado da liberdade. 40. a partir de 1982.º 1 do art.° a 90. ainda. para a comprovação desta crítica.º. A pena tem. de ser menor que a aplicável ao imputável "normal". pois esta culpa. o que separa o sistema dualista do sistema monista é. parcialmente desprotegida diante dos imputáveis perigosos ou por tendência. elas só se justificam como meio ao serviço do fim de protecção de outros bens jurídicos fundamentais. por exagerada. e os seus bens jurídicos. 84/2 e 86/2) é. injustificada. 18/2) tanto se aplica às restrições da liberdade do infractor imputável (seja este perigoso ou ocasional) como às restrições da liberdade do inimputável. 83/2. como refere a 1. § 121 . objectivos imediatos ou "fins-meios". 83/2. O fim e as funções das medidas de segurança § 118 . Já o acréscimo de privação da liberdade. isto é. há que distinguir o caso dos inimputáveis do caso dos imputáveis perigosos ou por tendência. a única função que a medida de segurança desempenha é a de prevenção geral positiva de pacificação social. Só que. no sentido de verdadeiro objectivo ou "fim-último". assente e justificada (justificada quanto à sua existência e aplicação. a nossa pena relativamente indeterminada é.°. ser compensado por 1 acréscimo de pena em função de 1 perigosidade culposa. i. real e materialmente 1 misto de pena mais medida de segurança. por consequência. pois é evidente que. em muitos casos de tendências congénitas ou adquiridas. pois que este não deixa de ser titular dos dtos fundamentais por ter a infelicidade de ser inimputável.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. na "pena" relativamente indeterminada. . § 120 – Quanto à função de prevenção geral. 3. se o crime tivesse sido praticado por 1 imputável "normal" ou ocasional e. não passa de 1 ficção.As funções. A conclusão é de que o sistema monista (só penas) deixa a sociedade. através do internamento. enquanto aquela perigosidade persistir. das medidas de segurança é a protecção dos bens jurídico-criminais. arts. Por outro lado. 83. através do tratamento da anomalia psíquica (caso dos inimputáveis) ou da correcção da tendência criminosa (caso dos imputáveis perigosos por tendência) e. 4 ou 2 anos (arts. realmente. de inocuização ou neutralização da perigosidade criminal do infractor. bastando.aplicação de pena mais medida de segurança. é 1 autêntica medida de segurança. 272/2. por força da tendência para o crime.O fim.é. que pode ir até 6. 273/c). pensar que podem estar em causa ilícitos criminais cujos limites mínimos da pena aplicável são claramente inferiores aos 3 anos (arts. fundamenta-se em 2 razões ou argumentos: por 1 lado. 83/1. a parte da privação da liberdade correspondente aos 2/3 da pena que concretamente caberia ao crime cometido (arts. adoptou o sistema dualista . A positivação do sistema dualista no Código Penal de 1982 § 117 . 91/2: Diga-se que não deixamos de considerar excessiva essa duração. em muitos casos de imputáveis perigosos. quanto à sua possível duração) pela perigosidade criminal do infractor. 84/2 e 86/2). art. esta culpa é considerada menor do que a que existiria e se afirmaria. prevista no art. para os delinquentes imputáveis especialmente perigosos.No caso dos inimputáveis. e este défice de pena não pode. demonstrada pela reiteração criminosa anterior (arts. o sistema monista. 1 pena determinada pela culpa do facto. Conceição Cunha 28 Resumo elaborado por Sousa Gomes a culpa referida à personalidade não resolve o problema. tb a pena tem que ser menor. igual aos referidos 2/3. consagra a pena relativamente indeterminada para os delinquentes por tendência. 84/1 e 86/1). mas. 277/1. precisamente porque esta perigosidade não pode ser censurável ao delinquente. Na verdade.O CP de 1982. persiste na aplicação exclusiva de penas. Tal refª era desnecessária. o modo como cada 1 enfrenta a questão dos "imputáveis perigosos ou por tendência". o nosso CP passou a ser dualista. das medidas de segurança são de prevenção especial de recuperação social do inimputável perigoso.

o abalo social. o sucesso ou o fracasso da política criminal. o objectivo primordial de recuperação social do delinquente. apesar de se poder e. patente ou latentemente. § 173 – No entanto tudo não passará de hipocrisia prática. contida na disposição do n. arts.seja no sentido de interiorização da relevância dos bens jurídicos violados. precisamente porque nem 1. quer no sentido de pacificação social. § 174 . é o medo. A comuniidade dos imputáveis sabe bem que o inimputável não é ético-juridicamente motivável pelas normas penais. Infelizmente.º 91. como tb a sociedade verá reforçada a sua confiança na eficaz protecção dos bens jurídicos-criminais. não pode ser visto como 1 apêndice secundário e estranho ao DP. a realidade dos estabelecimentos penitenciários tem demonstrado esta hipocrisia ao ponto de estes serem considerados. ou não. mas também no vector de neutralização da perigosidade criminal). especialmente quando esta acentua a função ressocializadora da pena. quer no sentido de revigoramento da confiança jurídica da comunidade na eficácia da tutela estatal dos bens jurídico-criminais. embora nestes casos. TC não concorda que a medida de segurança aplicada a inimputáveis desempenhe a função de prevenção geral de integração no sentido de protecção da confiança comunitária nas normas. para além da função primária de prevenção especial (na dimensão de recuperação social. ela tb desempenha 1 função secundária de prevenção geral de pacificação social. não deixarão eles de "sentir" a razão do acréscimo da medida de segurança à pena em que (em nome da culpa do facto) tb são condenados. no sentido e na medida em que atribui ao DP a função positiva de protecção dos valores fundamentais da pessoa humana e das condições sociais indispensáveis à realização destes valores. como rejeita que esta função esteja. que orienta e estrutura o nosso DP. Humanista. verdadeiras "escolas do crime". A medida de segurança aplicada a inimputáveis não tem a função ou objectivo de prevenção geral de integração . Assim. a função secundária de prevenção geral. se o sistema penitenciário continuar ignorado e imune às implicações práticas decorrentes destas exigências políticocriminais. § 125 – No caso dos imputáveis perigosos ou por tendência (CP. E. A única coisa que a comunidade sente. nem a outra destas dimensões da prevenção geral de integração são postas em causa ou abaladas pelo ilícito criminal praticado pelo inimputável. Logo. humanista. é que poderá ter de haver um mínimo de duração da medida de segurança de internamento. a respectiva dimensão da prevenção geral constitui o limite mínimo da medida de segurança privativa da liberdade. não é de esquecer que estamos perante delinquentes imputáveis. para a respectiva pacificação social. donde. nos casos em que há necessidade social de pacificação. Bem pelo contrário. só se afirmando nos casos de ilícitos criminais mto graves. quando se refere à "defesa da ordem jurídica". é 1 política criminal humanista. a medida de segurança pressuponha a perigosidade criminal visando actuar sobre esta perigosidade. . pode reconhecer-se que a parte de privação da liberdade correspondente à medida de segurança. humanista. pelo ilícito praticado pelo inimputável.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Conceição Cunha 29 Resumo elaborado por Sousa Gomes 280/a)). É que.º a 90. pois que assume a pena exclusivamente como 1 mal que só se legitima. Embora a medida de segurança aplicada a inimputáveis tenha por principal função a prevenção especial de socialização (recuperação social) do inimputável e de neutralização da sua perigosidade criminal. em muitos casos. quiçá.º). por isto. é nele que se realiza. com o ilícito grave cometido pelo inimputável. O DIREITO PENITENCIÁRIO O direito penal e o direito penitenciário (implícito no Correccionalismo) § 172 – A política criminal.O direito penitenciário. 83. na sua consciência dos valores lesados pelo inimputável e na sua confiança na vigência efectiva das normas penais. e à medida de segurança privativa da liberdade. não se sente afectada. dever considerar que tais delinquentes não são culpados dessa perigosidade. quando assinala à pena. seja no sentido de tutela ou reforço da confiança da comunidade na vigência efectiva das normas penais -.º 2 do art. desempenha. qd indispensável para prevenir a prática dos crimes. nomeadamente de prisão. a perturbação. enquanto modo de execução da pena de prisão e da medida de segurança privativa da liberdade.

º objectivo é evitar a dessocialização.Até meados do séc. Conceição Cunha 30 Resumo elaborado por Sousa Gomes 2.ª metade do séc. embora se devam criar as condições prisionais que possibilitem a recuperação social do delinquente (neste sentido.º 265/79. etc.O DP constitui 1 ramo do dto público sendo aceite por quase toda a ciência jurídica. na medida do possível. XIX.). que se caracterizou pela consagração expressa dos princípios fundamentais penitenciários. ou mesmo arbitrariamente. foi 1 constante. os seus DF’s. seja qual for o critério que se eleja para fixar a fronteira entre o dto público e o dto . da prisão à sociedade e da sociedade à prisão. XIX até à actualidade. liberdade religiosa. Esta função cabe aos tribunais de execução. Breve referência à história do direito penitenciário: da sua concepção meramente administrativa à actual autonomia e integração normativa no âmbito da política criminal § 175 . O recluso não passou de 1 objecto da execução punitiva. A natureza pública e autónoma do direito penal § 180 . que o 1. a administração penitenciária podia decidir discricionariamente.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Um 2. o infractor foi visto como 1 inimigo da sociedade e à pena foi atribuída 1 finalidade de retribuição-expiação ou de intimidação. O 1. abertura.º ppio é o da jurisdicionalização da execução da prisão e da medida de segurança de internamento. clarificação das competências do tribunal de execução e da direcção do estabelecimento prisional. O projecto de proposta de lei. etc.). prisão preventiva. dto às condições de educação intelectual e de aprendizagem profissional. § 177 . e a afirmação do ppio da corrigibilidade do delinquente. não lhe sendo legalmente reconhecida a titularidade dos DF’s. A DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO PENAL E OUTROS RAMOS DO DIREITO AFINS A natureza pública do DP e a natureza privada do Dto Civil 1. As linhas de força do projecto são as seguintes: reforço do estatuto jurídico do recluso. encontrando-se num como que estado de sujeição. esta preocupação com a regulamentação da execução da pena de prisão. nomeadamente pela doutrina penalista. que constituem o garante dos direitos dos reclusos. considerando. em ordem a 1 necessária separação das diferentes categorias de reclusos (comuns. etc. em curso 1 processo de revisão do sistema de execução das penas de prisão e das outras medidas privativas da liberdade (medidas de segurança. pelo menos durante o tempo da prisão.º ppio é o de que a execução da prisão deve ser orientada para a socialização do recluso. foi publicado o DL n. com a Escola Correccionalista.º 265/79. etc. 3. visto como um banido da sociedade. que é algo de congénito a 1 pena que separa o condenado da sociedade.). a fim de se eliminar a imagem e o estigma social de que o estabelecimento prisional é um mundo de banidos. propõe-se a criação de 1 "conselho de socialização"). só sendo legítimas as restrições inerentes à própria condição de preso ou internado. reclusos com perturbações psíquicas. quer individuais (liberdade de consciência. sobre o modo ou regime da execução da pena. recusa do tratamento coercivo. Reafirmação do objectivo da socialização. concretizando. O 3. XIX. " projecto da autoria de Eduardo Correia. quer sociais (dto à assistência médica. reformulação física dos estabelecimentos prisionais. pormenorizadamente. elaborado por 1 comissão presidida por Anabela Rodrigues. O sentido da evolução do dto penitenciário português actual § 178 – Está actualmente. O dto criminal-penal é dto público por excelência.). situação que veio a ser alterada a partir da 2.º ppio é o de que o recluso (seja imputável ou inimputável) mantém a titularidade e o exercício de todos os seus DF’s. preventivos. e aquelas que sejam indispensáveis à ordem interna penitenciária e à necessidade de evitar a fuga. desde meados do séc. que consta do DL n.Em Portugal. propõe 1 reformulação do regime penitenciário actual. Em 1/8/1979. jovens adultos. ao atribuir à pena de prisão 1 sentido de recuperação social que salientou a necessidade de a execução da pena ser modelada em ordem à preparação do recluso para a vida em sociedade. adequada à correcção e à reinserção social do delinquente.

pelo DL n. tornando-se. cabe ao DP defender e promover a estrutura axiológica fundamental da interacção social.º 244/95. tanto num como no outro destes ramos do dto.é. Difícil. aproximou. Em síntese: enquanto os valores ou bens jurídico-penais são reconhecidos como suporte axiológico de toda a comunidade social. já os bens ou interesses jurídico-civis são assumidos como particulares.é. art. cabendo-lhe a titularidade da acção penal. pelo facto de. tal como no processo penal.Discutida e difícil a distinção entre o DP e o dto de ordenação social. estarem em causa valores ou bens jurídicos sociais. i. os quais se fundamentam e arrancam da diferença entre a natureza eminentemente pública dos bens jurídicos tutelados pelo DP em contraposição à dimensão fundamentalmente privada dos interesses protegidos pelo direito civil. Conceição Cunha 31 Resumo elaborado por Sousa Gomes privado (critérios da natureza dos interesses. Distinção entre o direito penal e o direito civil § 186 . De Mera Ordenação Social § 217 . 49. tb no campo prático dos respectivos regimes jurídicos materiais e processuais. . geral e especial. cabendo ao Estado. corresponder ao dano ou prejuízo causado (CC. de 14/9. em vez da razoável adopção do critério da acumulação material. mesmo contra a vontade expressa do particular ofendido. do DP o regime geral do dto de mera ordenação social. Se já o diploma fundador do dto de mera ordenação social português. O DP e o Dto. enquanto representante da sociedade politicamente organizada. a tutela dos valores comunitários. operada pelo DL n. isto é. da força imperativa das normas ou da posição dos sujeitos na relação processual).. no campo teórico ou dos ppios. que por via do Ministério Público. que não ficam a dever nada à gravidade das penas criminais acessórias. possibilitadora daquela realização pessoal-individual. em regra. art. em que. e não apenas em relação à pessoa em que se tenha concretizado a lesão do bem jurídico. função que vincula o Estado à efectivação da justiça criminal. ainda mais. 48.º). 1 vez que a realidade da evolução legislativa recente tem ido no sentido oposto à ideia histórica inicial da quase total autonomia e separação entre estes 2 sectores do dto público sancionatório.Distinção entre o DP e o dto civil. Exemplos desta. § 187 – Diferentes também são as sanções penais e as "sanções" civis: aquelas olham ao presente (momento da prática do crime e do respectivo julgamento) e ao futuro. olham ao passado (momento da prática do facto ilícito civil) e ao presente (momento da efectiva reparação do dano causado). não pode deixar de exercer a acção penal (CPP.O DP tem por função proteger os valores ou bens jurídicos assumidos pela consciência ético-social como indispensáveis à realização pessoal e à convivência comunitária. Deste modo. face a qualquer crime. já as "sanções" civis.º). o DL n. i. art. condição necessária (e mesmo constitutiva) da sua existência cultural. § 181 . então a revisão do regime geral das contra-ordenações. em regra.º) ou à acusação particular (CPP. como interesses do respectivo titular individual. 19. pela sua inconstitucionalidade orgânica. não continha 1 regime jurídico geral claramente distinto do regime geral do DP.º 232/79.é. i. de futuros crimes. a violação desse núcleo fundamental de valores protegido pelo DP constitui 1 ofensa a toda a comuniidade social. 50.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. e difícil. mesmo quando a promoção da acção está condicionada (em razão da menor gravidade do crime ou de razoáveis interesses pessoais da vítima) à prévia apresentação de queixa (CPP. mas já a medida ou o quanto da "sanção" civil (deve. se optou pelo cúmulo jurídico. a gravidade das sanções acessórias contra-ordenacionais (art.º 433/82. têm 1 finalidade reparadora dos danos causados.º 483/1). art. o titular único do ius puniendi. a medida da pena deve reduzir-se ao indispensável à prevenção. de 27/10. que manteve praticamente o conteúdo normativo daquele). Assim.º). indesejável aproximação são: os casos da punição do Concurso de contra-ordenações (art. têm 1 finalidade exclusivamente preventiva do crime. de 24/7 (substituído. manifesta-se em vários aspectos dos respectivos regimes jurídicos.º 21).

hoje. Dada a ausência de qualquer preocupação com os dtos individuais.Figueiredo Dias. ainda se mantém em vigor). por outro lado. é 1 parte do grande universo das contraordenações) do actual ilícito de mera ordenação social. a consagração e efectivação do Estado de Direito Social. A realidade. Factores político-sociais e político-criminais da criação do direito de ordenação social § 225 .No mesmo sentido de que a figura jurídico-penal da contravenção é o antecedente remoto (antecedente que. Embora consideradas menos graves que este. entregue a si mesmo e relacionando-se livremente com os outros. Com efeito. Taipa de Carvalho discorda destes termos de distinção.º 3 do 1. as sanções contra os transgressores das normas regulamentadoras administrativas passou a ser da competência dos tribunais. assistiu-se à criação de oligopólios e de cartéis. Surge. Conceição Cunha 32 Resumo elaborado por Sousa Gomes 1. daí resultando a criação de 1 ampla gama de normas jurídicas regulamentadoras dos mais variados aspectos da vida económica e social. inteiramente discricionárias. ou até arbitrárias. Antecedente remoto do direito de ordenação social: as contravenções § 218 . o Estado-Polícia. a doutrina passou a qualificá-las como ilícito penal administrativo por contraposição ao crime que era designado por ilícito penal de justiça.Com o aparecimento do Estado-de-Direito. XIX. se ter aposto o adjectivo "mera". apesar de.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. pois. ser axiológico-socialmente neutra. § 224 . ser em si mesma ilícita. qualificada legalmente como ilícito penal.Conclusão: o ilícito penal administrativo ou contravencional (contravenções) gerou-se para proteger os interesses da AP na ordenação da sociedade. cuja violação constituía a infracção penal chamada contravenção. Hoje. enquanto que a conduta. vai o art. veio a contradizer este optimismo liberal e individualista. em vez da satisfação das necessidades básicas dos trabalhadores. afirma que a distinção material entre ilícito penal e ilícito de mera ordenação social está no facto de a conduta. e as correspondentes consagrações constitucionais dos DLG’s individuais. § 223 . que aprovou o CP de 1982.º CP de 1852 (artigo intocado no CP de 1886 e que. vigorou o Estado de Direito Liberal. a afirmação de 1 nova política criminal que procurou reconduzir o DP a 1 verdadeiro último recurso da política social e da política jurídica. será o motor do progresso económico e social. são em si mesmas axiológico-socialmente neutras ou irrelevantes.Durante o séc. não se pode dizer que as condutas qualificadas como ilícito de mera ordenação social são em si mesmas axiologicamente irrelevantes. então. as consequências económicas e sociais foram desastrosas: em vez da livre concorrência. E pq o objecto e o objectivo era a protecção dos interesses da AP e. porém. a figura das contravenções. incorrectamente. assistiu-se à exploração do trabalhador e a 1 injustiça social clamorosa. XIX e 1.No séc. por outro lado. pois que o indivíduo. evolui no sentido de que a simples proclamação dos dtos individuais não é suficiente para a promoção de 1 ordem social . Mais: se fosse exacto que as condutas. ou seja: preocupe-se o Estado apenas com a defesa externa e com a ordem interna. são protegidos pelo dto de ordenação social. tb passaram a ser tidas como infracção penal. o sancionamento das transgressões às normas regulamentadoras administrativas cabia às diversas autoridades policiais. estes interesses.O dto de ordenação social resultou dos efeitos convergentes de 2 fenómenos de diferente natureza: por 1 lado. Factores político-sociais: o Estado de Direito Social § 226 .Progressivamente. XVIII. § 227 . cuja infracção configura 1 contra-ordenação. XVIII . Os pilares filosófico-políticos deste Estado foram os dogmas do individualismo e do naturalismo. tendo em conta o art. a consciência social e política. ao lado do crime. concluir-se-ia que as decisões legislativas de qualificação como ilícitos de mera ordenação eram inteiramente desvinculadas. § 222 . em fins do séc.º 400/82. configurada pelo legislador como contra-ordenação. XX.princípios do séc. as sanções aplicáveis eram penas (de multa ou pena de prisão curta). correspondente ao despotismo iluminado e à última fase do absolutismo monárquico. qualificadas como contra-ordenações. § 219 . caracterizou-se por 1 acentuado intervencionismo na economia e na sociedade.ªs décadas do séc.º 6 do DL n. e do ppio da legalidade da AP.

que consagram os traços característicos do Estado de Dto Social: "igualdade de oportunidades". e muito mais danoso do que muitas das infracções criminais individuais contra o património alheio (furto. da criação de 1 novo sector jurídico público e sancionatório. resultante da consciencialização social e política de que o chamado "crime do colarinho branco" é gravemente corrosivo do sistema social e político. teórica e prática. surgiram razões político-criminais que convergiam na mesma conclusão da necessidade.). à doutrina e ao legislador. ser assumido como o último recurso da política social e jurídica. nos anos 60/70. susceptíveis de proteger tais valores sociais (em relação aos quais se afirmasse a chamada "necessidade penal"). o movimento político-criminal da descriminalização. baseado no princípio da intervenção mínima do DP. sociedade e estado. não houvesse outros meios sancionatórios. para as gerações presentes e vindouras. para além de muitas destas normas e correspondentes infracções não terem a dignidade penal exigível para a sua criminalização. cabendo a este promover 1 tal democratização.A estes factores político-sociais vieram somar-se novos factores políticocriminais. normas urbanísticas. realmente. Quase em simultâneo com esta intervenção estadual normativo-conformadora da ordenação social. para além de à infracção destas novas normas deverem corresponder sanções punitivas. XX. normas sobre as subvenções sociais. incluí-las no dto administrativo. deveriam ficar fora do DP. das novas. normas sobre o ambiente. a questão: que tipo de sanções aplicar aos infractores? A quem deve ser atribuída a competência para julgar as respectivas infracções? Em que ramo do dto incluir estas normas? A resposta foi: incluí-las no dto civil. à criação de 1 multiplicidade de normas jurídicas nos mais diversos sectores do social: normas económicas (societárias. as Constituições passam a ter 1 estrutura e 1 conteúdo tripolar indivíduo. pois tal implicaria 1 criminalização que asfixiaria os tribunais penais. etc. não!. Neste contexto. como o terrorismo (Itália e na Alemanha) e o narcotráfico. chamado "direito de ordenação social". a afirmação dos "DF’s positivos" (dto à educação. por 1 lado. por outro lado e além disso. Ora. . pois que. o social é assumido como 1 pilar fundamental da organização política. abuso de confiança). que exorbitam do quadro sancionatório específico do dto administrativo. em relação à generalidade destas novas infracções sociais. A democracia política não é 1 fim. O movimento da descriminalização opunha-se a que estas novas infracções à ordenação social fossem incluídas no DP. pois que estas normas protegem interesses sociais. não se verificavam estes pressupostos da criminalização. Restou como alternativa adequada a criação de 1 nova figura . incluí-las no DP? . à assistência social). Diante desta enorme produção legislativa. a criminalidade económica grave.De forma alguma. começa a tomar-se consciência dos graves riscos. fiscais. Logo. a consagração da função (direito-dever) estadual de intervenção reguladora e promotora do processo económico e do processo social global. tb não. Factores político-criminais § 229 . a partir da II Grande Guerra. embora caiba à AP promover e fiscalizar o cumprimento destas normas. § 228 . que fossem. social e cultural. ao lado dos tradicionais "DF’s negativos" (os DLG’s individuais).a ser incluída num novo ramo do dto. Conceição Cunha 33 Resumo elaborado por Sousa Gomes minimamente justa. complexas e graves formas de criminalidade organizada. baseado numa reforçada consciência de que o DP deve. estas protegem interesses sociais que não coincidem com os interesses tradicionalmente tutelados pelo dto administrativo. ético-socialmente muito graves (tivessem a chamada "dignidade penal") e que. da industrialização desordenada e da hiper concentração urbana. mas 1 meio para a progressiva democratização económica. qual condição da realização da referida igualdade de oportunidades e dos mencionados DF’s positivos. em meados do séc. levanta-se.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. com 1 regime jurídico material e processual próprio. Referimo-nos aos fenómenos seguintes: o aparecimento.a "contraordenação" . só podia aceitar a criminalização das condutas. É que este movimento. além das penas. que implicam 1 complementação da igualdade perante a lei com a igualdade material. pois que. finalmente.Esta nova concepção da sociedade e do Estado levou.

Entre nós. entre o DP e o dto de ordenação social. para serem eficazmente protegidos.. indispensável: 1 realização pessoal individual. e. § 235 . e/ou ainda não tinham adquirido a suficiente ressonância ético-social que justificasse a criminalização das respectivas infracções. Eduardo Correia . e. dto de ordenação social. Trata-se. passando a denominar-se este novo ramo jurídico por "direito de mera ordenação social". a verdade é que. Assim.e.A conjugação dos vários fenómenos.O DL n. ia a consciência de que a maior parte das contravenções não possuíam a suficiente "dignidade penal" para que fossem consideradas infracções penais. Pois: por 1 lado. as contravenções fossem incluídas neste novo ramo do dto. que se veio a chamar. Portanto. é natural que tb os respectivos ilícitos (criminal e contraordenacional) sejam diferentes. positivo-formalmente. por outro lado. relativamente a 1 parte deles.. tem que estar tipificado) pela sanção. o entendimento largamente maioritário vai no sentido da distinção qualitativa. Logo. portanto. também este foi um factor impeditivo da inclusão dos referidos ilícitos de ordenação social no direito penal. Caso contrário.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. a seguinte definição de ilícito de ordenação social: «constitui contra-ordenação todo o facto ilícito […] que preencha 1 tipo legal no qual se comine 1 coima». 1. paralelamente à tendência descriminalizadora. A autonomia material do ilícito contraordenacional § 233 . e. ex. com propriedade. § 231 .TC tb vai no sentido de 1 diferença qualitativa entre o ilícito criminal e o ilícito contraordenacional.Tb Figueiredo Dias vai nesta mesma linha da autonomia material e consequente distinção qualitativa. isto é. a contraordenação é 1 ilícito de natureza substancialmente diferente do crime acrescentando à designação "dto de ordenação social" o adjectivo mera. e entende-se. etc. com finalidades não coincidentes.Uma vez que pena e coima são sanções punitivas de diferente natureza. Tem-se discutido se entre o ilícito contraordenacional e o ilícito penal existe 1 distinção qualitativa (material) ou somente uma distinção quantitativa (formal). de 1 tutela jurídica punitiva. embora estes novos interesses começassem a ser assumidos como socialmente relevantes.Ao decidir-se o legislador.º 433/82. i. Segundo este autor.) não podiam deixar de ser incluídas no DP.o grande impulsionador da criação legislativa do dto de "mera" ordenação social e autor do respectivo projecto legislativo . narcotráfico. as novas formas de criminalidade grave e organizada (terrorismo. como ramo jurídico punitivo específico e autónomo do DP. recusando no entanto o critério que contrapõe condutas "axiológico-socialmente ou ético-socialmente . estes novos interesses da ordenação social precisavam. É que. «É este o critério decisivo que está na base do princípio normativo fundamentador da distinção material entre ilícito penal e ilícito de mera ordenação social». no art. que contém o regime geral das contra-ordenações. dá. a investigação e o julgamento destes novos crimes passarem a exigir dos órgãos de justiça criminal 1 atenção e 1 tempo redobrados. tendo em conta a grande complexidade desta nova criminalidade. tal como o crime. ao lado dos crimes. § 234 . pela criação do dto de ordenação social. por influência da doutrina.º. Conceição Cunha 34 Resumo elaborado por Sousa Gomes Por sua vez.afirma que o ilícito de ordenação social é 1 aliud e não 1 mínus. A autonomia do direito de ordenação social face ao direito penal § 232 . entendia-se. eventualmente. foi natural que o antigo ilícito penal administrativo. Conclusão: a inevitabilidade da criação de 1 novo e específico ramo do dto público sancionatório: O direito de ordenação social § 230 . p. que a sua lesão não põe directamente em causa a estrutura axiológica fundamental da sociedade. de 1 definição formal. os órgãos de investigação criminal e os tribunais ficariam saturados e bloqueados no seu funcionamento. a contra-ordenação distingue-se do crime pq aquela corresponde 1 coima enquanto que a este se aplica 1 pena. em relação ao ilícito penal. consequencial: define-se o ilícito (que. daí. levou à criação de 1 novo ramo do dto.

mas. ou. urbanísticas.A minha posição é diferente. sim. Logo.A realidade é que o dto de "mera" ordenação social não protege 1 qualquer ordenação social. apesar de terem "dignidade penal" (poderem ser criminalizadas). num dado momento como fundamentais ou indispensáveis às exigências mínimas da vida comunitária e/ou da realização pessoal individual. e só nisto. então. Conceição Cunha 35 Resumo elaborado por Sousa Gomes relevantes" (aquelas que poderão ser configuradas como crime) a condutas "axiológicosocialmente” ou ético-socialmente irrelevantes" ou neutras (aquelas que nunca poderão ser configuradas como crime. assim. diferentemente do DP. o legislador entenda como suficiente e adequada a sua inclusão no âmbito da tutela do dto de ordenação social. entre a contra-ordenação e o crime. qualifique a sua infracção como contra-ordenação. não cabem nas finalidades das sanções contraordenacionais as ideias de retribuição. concluem. significa que o critério qualitativo ou da distinção material é apenas tendencialmente verdadeiro. mas sim como contra-ordenação. é função do Estado proteger e. por força do ppio da subsidiariedade do DP. etc. apesar de lesarem ou porem em perigo os tais valores fundamentais. E isto porque. nestes casos. E é nisto.º lugar. mas somente como "mera" contra-ordenação). 1 grande parte dos valores ou bens jurídicos. estas até podiam ser qualificadas como crime. . no sentido de dissuadirem a generalidade dos destinatários das respectivas normas. socialmente desvaliosas e censuráveis. que eu vejo e defendo a distinção material ou qualitativa entre o dto de ordenação social e o DP. só têm 1 finalidade preventiva negativa: geral. pelo facto de o legislador entender como suficiente e adequada a sua punição contraordenacional. As sanções contraordenacionais As finalidades § 240 . não são qualificadas como crime. que as sanções contraordenacionais têm 1 função de mera advertência ou reprimenda pela não observância das proibições ou imposições legislativas. relevantes e censuráveis.Vários autores (ex" Figueiredo Dias). mas valores sociais ou individuais. como o já referimos. pode haver condutas que. valores sociais ou individuais que. protegidos pelo dto de ordenação social. portanto. especial. em vez de contra-ordenação. rodoviárias. em si mesmas. estrutura que é o objecto próprio do DP. há que afirmar que as funções principais destas sanções são de dissuasão geral (prevenção geral negativa) e de dissuasão individual (prevenção especial negativa): . que se trata de condutas que são. não vale para a totalidade das contra-ordenações. mesmo que haja um desconhecimento da proibição legal. embora tidos por fundamentais. Só que. i. olhando para as condutas em si mesmas. Ou seja. e. não pertencem à estrutura axiológica fundamental da vida comunitária e da realização pessoal (não atingem a categoria da chamada "dignidade penal").Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Conclusão: o dto de ordenação social protege valores ou interesses sociais. Mas dissemos que esta diferença qualitativa se verificava em relação a 1 grande parte do direito de ordenação social.e. na medida em que dissuadem o infractor da prática reincidente. tendo em conta o princípio basilar da subsidiariedade do DP. axiológico-socialmente e ético-socialmente. aflorando que as respectivas condutas não são proibidas por proibir. ambientais. Em 1. Em 2. levar a que os cidadãos e as PC se consciencializem da sua relevância social. Com efeito. não é verdade que a contra-ordenação ou ilícito de ordenação social tenha por substrato 1 conduta axiológica-socialmente ou ético-socialmente irrelevante ou neutra.). e tb as condutas qualificadas como contra-ordenações. considerando incorrecto o termo “mera” de Eduardo Correia bem como do argumento apresentado por Figueiredo Dias § 238 . que não são considerados. por 1 lado.. o que. E esta diferença resulta e está conexionada com a minha posição quanto à relevância axiológico-social e ético-social das condutas que constituem o objecto da valoração-proibição contida nas normas do direito de ordenação social. por outras palavras. em si mesmas.E este aspecto pode ser relevante para efeitos da consideração como censurável de 1 eventual falta de consciência da ilicitude contraordenacional. Valores que. mas sim tutela valores sociais.º lugar. § 241 . dando como exemplo qualquer categoria de contra-ordenações (sejam fiscais. através das respectivas sanções punitivas contra-ordenacionais.

Daqui resulta que a gravidade da culpa desempenha 1 papel maior na determinação da pena-multa do que na sanção-coima. dissuasão do infractor condenado em relação à reincidência.º 18/1). § 243 . valores ou bens jurídicos tutelados pelo dto de ordenação social. art. há que não esquecer que este regime geral está constitucionalmente incluído nas matérias de reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (CRP art. no caso do não pagamento: estando em causa a multa. Os critérios para a determinação dos dias de multa são os mesmos que os da determinação da pena de prisão. Tanto na determinação concreta da multa como na da coima. Todavia.º 47/1). só depois. sob pena de inconstitucionalidade formal-orgânica. correlativamente. consoante o infractor seja 1 pessoa singular ou 1 pessoa colectiva. é. já a coima nunca pode ser substituída por prisão.º 89).º 21 do DL n. Estas sanções acessórias podem ir da perda de objectos até ao encerramento de estabelecimento. a competência para o processamento das contraordenações. as sanções contraordenacionais também desempenham funções positivas de prevenção. pode ser convertida em prisão (CP. Segundo o DL n. Diferença prática muito importante é também a do regime jurídico. determinada em dias de multa e.É necessário comparar e distinguir a coima e a multa.º 165/1/d). da negatividade e reprovabilidade das condutas que lesam ou põem em perigo estes valores).Mas. a necessidade de acautelar os dtos e as liberdades fundamentais (ex. etc. Esta atribuição da competência às autoridades administrativas é o corolário lógico da necessidade de "libertar" os tribunais para o julgamento das infracções mais graves. A coima é a sanção principal. tendo em conta a relevância social dos interesses. que contém o regime geral das contraordenações. primeiramente. no caso do não pagamento voluntário. Enquanto a pena tem natureza penal. liberdade profissional. a função de promoção ou aprofundamento da consciencialização social da importância comunitária e/ou individual daqueles valores (e. As sanções acessórias § 244 .º o art. privação do direito a subsídio. DL 433/82.º 17. 1 limite máximo superior aos estabelecidos neste DL n. Sendo ambas sanções pecuniárias. Logo: funções de prevenção negativa. a coima. 1 vez que as sanções aplicáveis às contra-ordenações podem ser muito gravosas. Mas.Tal como no DP. porém.º 433/82. a pena de multa. ser objecto de execução (DL 433/82. todavia. desde que esteja suportado por 1 lei de autorização legislativa. art. as sanções contraordenacionais desempenham. aplicação das coimas e das sanções acessórias é das autoridades administrativas.º 433/82. e a função de consciencialização do próprio infractor condenado. embora adicionalmente e de forma menos intensa do que as sanções criminais. voluntária ou coercivamente. art. tb o dto de ordenação social estabelece 2 categorias de sanções: a coima e as sanções acessórias. art.º 49). Ele é tão amplo e prevê sanções tão graves que deixa a dúvida se a contra-ordenação é um ilícito menos grave que o ilícito criminal.º 433/82. sendo. art. que são os crimes. porém. uma natureza e um regime jurídico diferente. se esta não for paga. Competência para o julgamento § 245 – 2. art. passando pela interdição do exercício de profissões. Conceição Cunha 36 Resumo elaborado por Sousa Gomes dissuasão de todos os destinatários das respectivas normas.. para determinada contra-ordenação. igual o limite mínimo.º 47/2. o que significa que a gravidade da culpa do agente é factor importante na determinação da multa final (CP. mas apenas. elas têm.º 433/82. § 246 .Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. donde resulta que um decreto-lei só poderá estabelecer 1 limite máximo superior ao previsto no referido art.O elenco das sanções acessórias aplicáveis às contra-ordenações vem no art. etc. não tem essa natureza penal. As categorias de sanções/A sanção principal: coima § 242 . dto de propriedade. diferentemente da coima. os limites máximos das coimas são diferentes.º 17.) implicou que a decisão administrativa possa ser .º 33 do DL n. o legislador manda atentar na situação económica do infractor (CP. Este mesmo artigo ressalva a hipótese de 1 qualquer lei estabelecer. embora tenha 1 natureza punitiva. adicionalmente. estabelecido o quantitativo correspondente a cada dia de multa. Isto é.

como as sanções acessórias se traduzem na afectação de dtos e liberdades fundamentais. clássico. contudo. A diferente designação. não se revestem. quanto ao dto de ordenação social. § 261 . DP especial. embora ambos os sectores . i. Competência legislativa § 247 .º 73) quando a coima aplicada é elevada e se além da coima for aplicada 1 sanção acessória. pura e simplesmente. etc. ou. material e processual. não pode converter 1 contra-ordenação em 1 crime. a que chamamos DP especial (ou dtos penais especiais) é pelos mesmos autores designado. Por 2 razões: por 1 lado. § 262 . de estarem integradas na estrutura orgânica da administração pública. das contra-ordenações é da competência exclusiva da AR.Existe a possibilidade da impugnação judicial das decisões das autoridades administrativas. 165/1/d). Logo. ao princípio da legalidade. interesses com relevância social. § 246 . c). objecto de proibição legal contraordenacional.ª instância para o tribunal da relação (art. primário ou de justiça. Só tem competência para descriminalizar quem tem competência para criminalizar.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. E é óbvio que. podendo. 59.Diferença entre o DP comum e os DP especiais ou. Conceição Cunha 37 Resumo elaborado por Sousa Gomes objecto de impugnação judicial junto do tribunal de 1. aos dtos penais especiais e ao dto de ordenação social: todos protegem valores sociais. a definição do regime geral. é que o Governo pode "fazer passar" 1 conduta de crime a contra-ordenação.º serem. a competência tanto pertence à AR como ao Governo . as autoridades administrativas. por maioria de razão. Aquele sector do DP. bipartição penal em DP primário ou comum e DP secundário ou especial. num dado momento histórico-cultural. inequivocamente.reserva relativa.competência legislativa concorrente. portanto. também o dto de ordenação social tutela. por DP secundário. a competência da Relação está limitada à matéria de direito (art. DP Comum. quer esta qualificação tivesse sido feita por 1 lei.). embora sejam socialmente relevantes. i. é por vários autores designado por DP tradicional. não existe 1 diferença qualitativa ou substancial entre o DP comum e o DP especial: tanto 1 como outro tutelam valores ou bens jurídicos considerados fundamentais para a vida social e para a realização ético-pessoal individual. Se. haver recurso da decisão judicial do tribunal de 1. desta característica de fundamentalidade ou essencialidade. ainda. art. porque a conversão de crime em contra-ordenação é 1 descriminalização da conduta respectiva. valores ou interesses sociais. tal relevância comunitária é unanimemente aceite.Segundo a CRP. Das decisões da Relação não há recurso. em contraposição ao 1. quer tivesse sido feita por 1 DL.e. administrativo ou extravagante. o de independência que caracteriza a função judicial.. por outras palavras. relativamente à qualificação legal de determinadas condutas como ilícitos de ordenação social. relativamente ao DP (comum ou especial).º 75). baseado numa lei de autorização da AR. Estes autores consideram que. Direitos Penais Especiais e Direito de Ordenação Social § 260 – Podemos começar por afirmar que há 1 nota ou denominador comum ao DP comum.A diferença qualitativa entre o DP (comum ou especial) e o dto de ordenação social está. a que chamamos DP comum. no geral. faltando-lhes. não só as coimas podem atingir montantes muito elevados. art. Já. no facto de os bens ou valores tutelados pelo 1. as condutas. por outro lado. Mas esta competência legislativa do Governo não lhe permite que ele converta 1 crime em contraordenação. só com base numa lei de autorização. o Governo não pode qualificar como contra-ordenação 1 conduta que esteja qualificada como crime.º e 61. diferentemente do que acontece entre o DP em geral e o dto de ordenação social. embora esta possa autorizar o Governo a legislar sobre esta matéria . Em princípio. E esta competência é da AR (CRP.. como tb já o referimos. e o sector. nas suas decisões. é a de que. enquanto que os interesses protegidos pelo dto de ordenação social. também são axiológico-social e ético-socialmente relevantes. assumidos pela consciência ético-social como fundamentais ou indispensáveis às exigências mínimas da vida comunitária e à realização pessoal individual. já.e. não deixam. É assim.º). 165/1. embora estejam sujeitas.º (DP tradicional.ª instância (arts.

globalmente. Conclusão: não há 1 ≠ qualitativa ou substancial entre o DP tradicional ou comum e o DP secundário ou especial: tanto são bens jurídico-penais os valores tutelados pelo 1ª como os protegidos pelo 2. quando. os novos dtos sociais (dto à educação. no título II da 1.). O critério do grau de "ressonância ético-social" só. mais valiosos que os protegidos pelo DP secundário ou especial. nos campos económico. art.a parte (valores a promover pelo Estado. o consumo. etc. o DP clássico ou comum tem por objecto de protecção os tradicionais DLG’s individuais. então nós portugueses teríamos de considerar que os crimes ambientais pertencem ao DP primário. E é assim que o legislador constitucional os reconhece. a educação) e na 2. os crimes de "danos contra a natureza" e de "poluição" estão inseridos no CP . constitucionalmente. etc. fiscal. § 266 .).º. os qualifica como "DF’s de natureza análoga" (aos DLG’s individuais) e declara que a restrição destes dtos está submetida ao mesmo regime que se aplica às restrições dos dtos individuais. à segurança social. a segurança social. e que o quadro de bens tutelados pelo DP secundário ou especial se encontra referenciado no título III da 1. os deveres económicos e sociais (deveres fiscais. são considerados indispensáveis a 1 ordenação social. clássico ou de justiça. da relevância axiológica dos bens tutelados pelo DP tradicional ou comum é. De facto.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. o indivíduo. Olhando para a nossa Constituição. a sociedade e o Estado. cuja realização é função do Estado promover.ª parte da Constituição (dto à vida. que todos os bens abrangidos por este sector do DP são.º 203) e num crime de abuso de confiança fiscal de montante superior a 25. condicionante da ordenação justa da sociedade e.ª Grande Guerra. aprovadas a partir da 2. integridade física.ª parte (valores relacionados com o trabalho. tal como os tradicionais dtos individuais. na consciência ético-individual e ético-social. etc. Basta pensar num furto simples (CP. o ambiente.000 euros (DL 20-A90. de grau de durabilidade das normas jurídico-penais que os protegem. condicionante da realização individual e social de cada pessoa.Mas observe-se que esta maior ressonância ético-social dos bens protegidos pelo chamado DP tradicional ou comum não significa. mais profunda do que a ressonância dos bens protegidos pelo DP secundário ou especial.ª geração de Constituições já o DP secundário ou especial tem a sua referência no quadro axiológico-social consagrado pela 2. em relação aos quais se afirma a denominada "necessidade penal"). a sedimentação. Pensemos nos crimes contra o ambiente. Se fosse válido como critério decisivo da distinção entre DP primário e DP secundário a circunstância de a norma penal protectora do respectivo bem jurídico estar incluída no CP ou numa lei extravagante. i. para vermos que é mais grave esta infracção do que 1 simples furto. e de ordem sistemática. poder-se-á dizer que o quadro de bens protegidos pelo DP tradicional ou comum.e. ao lado dos tradicionais DF’s individuais.). honra. necessariamente. i.Afirmados.e. à assistência na doença. Conceição Cunha 38 Resumo elaborado por Sousa Gomes protejam bens jurídico-penais (valores com a chamada "dignidade penal" e que carecem da protecção penal. que possibilitem o cumprimento das funções sociais que cabem ao Estado. a ressonância. num dado momento histórico-cultural e social. simultaneamente. que passaram a ter 1 estrutura tripolar.º 24/5).) da Constituição. o regime da indispensabilidade e da proporcionalidade das suas limitações. Estes interesses ou valores sociais correspondem. cultural. encontrase. necessariamente que sobre os cidadãos recai. é sinónimo de 1 maior grau de gravidade objectiva dos crimes abrangidos pelo DP tradicional ou comum.º 17. deveres de fidelidade ou verdade nas declarações determinantes da concessão de subvenções.ª geração de Constituições Políticas Sociais. art. objectivamente. etc. enquanto o DP secundário ou especial tutela os valores sociais que. § 265 . E esta é a razão por que eu não acho muito adequada a designação "DP secundário". tendencialmente. no art. a dtos (e correspondentes deveres) tb fundamentais.A ≠ entre 1 e outro destes sectores do DP é meramente de grau de ressonância ético-social. globalmente. ou seja. o DP clássico ou comum tem a sua referência e objecto no quadro axiológico já consagrado pela 1.. Isto é. 1 vez que. § 264 .. a saúde. actualmente.

e apenas protege interesses avaliados por meros critérios (discricionários) da AP. 278.DP do ambiente. não do que. Por estas razões não considero adequada a designação "DP primário" em contraposição a "DP secundário".Tb não partilho das designações "DP de justiça" em contraponto a "DP administrativo". Estes DP especiais. designado por "DP de justiça"). isto é. concentrados na pessoa deste. pq tal parece sugerir que o chamado "DP administrativo" (DP societário. da inclusão. pq tais designações e contraposição podem sugerir a reposição do critério.O DP do absolutismo monárquico (Ancien Régime) caracterizou-se por 1 verdadeira sujeição do indivíduo ao poder absoluto do Estado. mais sensíveis às referidas alterações. Neste período das monarquias absolutas. o DP do ambiente. § 267 . Numa tal concepção política totalitária. fiscal. Esta . Por sua vez.º lugar. os poderes de soberania (legislativo. no CP. da distinção entre "ilícito criminal de justiça" "ilícito penal administrativo". Por 2 razões: em 1. Já as normas jurídico-penais. por razões de praticabilidade. em 2. estão sujeitos à generalidade dos princípios. período que atingiu o seu clímax com o despotismo iluminado do chamado Estado-Polícia.°).mas sim do actual dto de ordenação social. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL Génese histórico-política: a passagem do Estado Absoluto ao Estado de Direito § 284 . necessariamente. executivo e judicial) eram considerados prerrogativas do monarca e. deverão ser incluídas no CP as normas penais que protegem interesses ou valores que são dotados de 1 relativa perenidade ou intemporalidade. dada a especialidade de muitos dos destinatários (nomeadamente. ambiental). tendencialmente contidos em leis extravagantes ou avulsas. etc. nem sempre é verdade..Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. E dentro deste dto especial. há diferentes ramos.° e 279.e. são inerentes a todo o cidadão). Acrescente-se apenas que.Restam. e a lei penal era tida como instrumento da efectivação do poder absoluto do rei. É que tal distinção pode dar a ideia de que os crimes que constam de leis extravagantes são. é estranho a critérios de justiça. empresas) destes DP especiais. ou não. com a maior relevância dos bens jurídicos protegidos -. A verdade é que os crimes ambientais ou ecológicos são considerados como constituindo 1 ramo especial do DP . já ultrapassado. pelo contratualismo (o poder de soberania radica nos cidadãos que. menos graves. hoje. Paralelamente ao crescendo da absolutização do poder monárquico. como o DP económico. pelo terror punitivo ao serviço da manutenção do poder político real e pela inexistência de quaisquer garantias individuais. e cuja estrutura típica resista a essas alterações sócio-económicoculturais. independentemente das naturais mutações sócio-culturais.º lugar. diferentemente do DP tradicional (aqui. devem constar de leis extravagantes. Conceição Cunha 39 Resumo elaborado por Sousa Gomes (arts. como mais correctas e adequadas as designações "DP clássico ou DP comum" por contraposição às designações DP económico-social ou DP especial. por natureza.que não coincide. o DP foi caracterizado pela arbitrariedade. 2. necessariamente. o DP fiscal. Ou seja: as normas que revistam estas duas características: que protejam bens jurídicos que se mantenham merecedores e carecidos de tutela penal. é 1 antecedente histórico.º este critério . o delegam nos seus representantes políticos). aos indivíduos não eram reconhecidos quaisquer dtos e liberdades naturais fundamentais. § 268 . desenvolve-se 1 nova consciência e teorização política caracterizada pelo individualismo (afirmação de 1 conjunto de dtos e liberdades que. pelo racionalismo e pelo legalismo (o exercício dos órgãos de soberania está subordinado à lei. de DP secundário .e que eu designo por DP especial . é chamado. das regras e dos métodos do DP clássico ou comum. O que. sendo a generalidade e a abstracção desta a garantia da igualdade de tratamento dos cidadãos). em minha opinião. como vimos. por muitos. estes são os sectores do DP onde mais aplicação tem a responsabilidade penal das pessoas colectivas. Deve ser este o critério da sistematização. ilícito este que. como vimos. § 269 .Isto conduz à consideração de 1 outro factor de distinção: a maior ou menor durabilidade das normas jurídico-penais. i. com a maior gravidade das condutas.

autor do ppio da legalidade nullum crimen.º 1/1 e 2. relativamente ao DP. Daqui resulta que a única fonte do dto criminal-penal é a lei em sentido formal ou orgânico. nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior». ao atribuir aos representantes directos do povo (parlamento) a competência exclusiva para definir os crimes e estabelecer as penas. em 1822). em 1776.A ratio de garantia jurídico-política do indivíduo contra as eventuais arbitrariedades punitivas por parte dos tribunais ou dos governos determinou e continua a determinar a consagração constitucional do ppio da legalidade penal. como órgão directamente emanado da "vontade geral" da comunidade social. então ela deverá indicar com precisão o que é crime e qual a pena que a este é aplicável. logo nas 1. A CRP. Sendo o DP o ramo do dto cujas sanções.º 165/1. e os n. estabelece que «Ninguém pode ser sentenciado (…) em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou omissão. nulla poena sine lege . medidas de segurança e respectivos pressupostos. Assim. nulla poena sine lege prévia e a conexão entre a pena e o crime correspondente. 1 importância acrescida e radical. O iluminismo criminal.ªs Constituições Liberais (do Estado de Virgínia. tanto a doutrina constitucional como a penal entenderam que a separação dos poderes de soberania era 1 meio de garantir os dtos e as liberdades individuais fundamentais. em 1791. e na de Beccaria (1764). para prevenir qualquer risco de arbitrariedade judicial. salvo autorização ao Governo: Definição dos crimes. Assim o entende a nossa Constituição.Desde as origens do Estado de Dto.nullum crimen sine lege scripta § 290 .». Esta garantia política foi reforçada com a consagração constitucional do ppio da separação dos poderes. art. Conceição Cunha 40 Resumo elaborado por Sousa Gomes nova teoria política está na origem do Estado de Direito. art.ºs 3 e 4 esclarecem que «Não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior» e que não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos. Fundamentos do Princípio § 287 – Os fundamentos originários do ppio da legalidade penal foram jurídicopolíticos cujo objectivo principal era e é o da garantia do cidadão frente ao poder punitivo do Estado. bem como tem que ser anterior à prática do facto. e enquanto órgão do debate político plural e órgão não comprometido directamente com a eficácia da acção governativa. foi e continua a ser compreensível que o ppio da legalidade tivesse assumido. mais directa e gravemente afectam os dtos e as liberdades individuais. a partir da Revolução Francesa (1789). da nossa Constituição. penas. embora a AR possa. o juiz é apenas «a boca da lei». que estabelece na CRP. mediante 1 lei de autorização. ao atribuir à pena 1 função pragmática de prevenção geral de dissuasão. como garantia política do cidadão e como condição da eficácia da sua teoria da coacção psicológica. Dimensões ou exigências do princípio da legalidade § 289 . o ppio nullum crimen. Feuerbach.viu este ppio. e art. e que tivesse obtido dignidade constitucional. as penas. que se afirma. A estas razões de natureza jurídico-política vieram somar-se fundamentos político-criminais.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. A exigência de lei em sentido formal . o juiz é 1 «autómato da subsunção» do caso concreto à lei. ficando para o juiz o mero papel de aplicador automático da lei ao caso concreto: na expressão de Montesquieu (1748). delegar no . Se a lei penal tem a função de levar os cidadãos a que não pratiquem factos criminosos. veio reforçar a exigência de que a lei penal fosse clara e anterior ao facto. o ppio da legalidade penal é exigência lógica da função de orientação e de dissuasão geral imputada à pena. c): «É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias.. da Constituição Francesa. Portanto. Este. Estas disposições constitucionais (conteúdo idêntico ao do CP. em substituição do Estado Absoluto.. art.º 29/1.º 2/1) consagram. a lei penal devia ser exaustiva na enumeração e descrição do facto criminal e estabelecer 1 pena fixa para cada tipo de crime. Esteve (e está) sempre presente que a definição dos crimes e a estatuição das penas deviam ser da competência exclusiva do Parlamento.

Taipa de Carvalho defende que o Governo não tem competência para descriminalizar ou reduzir as sanções criminais (penas ou medidas de segurança) definidas e estabelecidas quer por lei formal quer por DL sob autorização legislativa invocando 2 fundamentos constitucionais para recusar 1 tal competência negativa: descriminalizar ou reduzir a pena ou medida de segurança. lhe fosse atribuído. o urbanismo. e consiste no seguinte: sendo.°-1. Terão sido. sobretudo nos DP especiais. Do que acaba de dizer-se resulta que o corolário do ppio da legalidade do nullum crimen. 17.. a complexidade técnica da regulamentação de certas actividades. 18. desde que o objecto. por outro lado. e. 2 as razões que "obrigaram" a esta técnica: por 1 lado. tem-se vindo a assistir a 1 crescendo de normas penais em branco. é o de que o ppio da separação de poderes seria afectado.Tendo sido este o objectivo principal da exigência de lei escrita. é o das normas penais em branco. mas sim como 1 função (legislativa) na determinação dos bens que ela (AR) considera essenciais à vida individual e social e carecidos de 1 determinada tutela penal. Por estas razões.º argumento já é de natureza jurídico-constitucional penal. 1 tal poder o Governo só o tem em matérias de competência legislativa concorrente. pelo contrário. atribuída a competência legislativa exclusiva em determinada matéria à AR.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. nestes casos. 1 vez consagrada a separação dos poderes. sempre a fonte última: directa. nulla poena sine lege scripta significa que a única fonte de DP é a lei formal. através de 1 lei de autorização. como a vida. § 292 .° e 165-1 c). ou seja a lei da AR. prevista no referido art.Problema complexo e de difícil resolução. a mutabilidade desta regulamentação. quando é este órgão político-legislativo a definir os crimes e a estatuir as correspondentes penas. natural foi que. desde os primórdios do Estado de Dto. indirecta. portanto. poder-se-á perguntar se o Governo não tem competência concorrente (com a AR) para a descriminalização e para a redução das penas e das medidas de segurança. competência esta que não deve ser vista como 1 poder ou faculdade arbitrária. aconselhava a que as respectivas normas regulamentadoras constassem de instrumentos normativos. que não pelo poder político-legislativo. delega no Governo esta competência.. § 293 . se visse no poder legislativo o órgão mais adequado à garantia dos cidadãos frente ao dto punitivo estatal. arts. 164. É a chamada reserva relativa de competência legislativa da AR. Sendo.°.° e 165.c) e 2. pudesse "desdizer" o que a AR “disse”. a saúde. regulamentação cujo não cumprimento pode lesar ou pôr em perigo bens jurídico-penais. que é estritamente constitucional e parece de meridiana evidência. matéria da exclusiva competência da AR a definição dos bens jurídico-penais (CRP. quando. Um. 1 vez que. etc. não devem ter 1 protecção penal tão intensa como a que a AR lhe confere. resultante das inovações tecnológicas ou das conjunturas económico-sociais. fundamentalmente. Na verdade. razões de garantia que estão na base da atribuição da competência legislativa à AR. A extensão do DP a novas e tecnicamente complexas áreas. assim.e. Conceição Cunha 41 Resumo elaborado por Sousa Gomes Governo esta competência. que pudessem ser alterados por 1 processo mais expedito que o processo parlamentar. então não teria qualquer razoabilidade atribuir ao Governo competência para vir "dizer" que tais bens não têm "dignidade penal" ou. se. também designados globalmente por DP secundário ou administrativo. como já o referimos. beneficiado. que são aquelas que não constam dos arts.° da CRP. pudesse o Governo vir legislar negativamente. Um 2. . 165. obrigaram o legislador penal a recorrer à técnica da lei penal em branco. etc.. e mesmo violado. i. o cidadão infractor não ficaria prejudicado. como o ambiente. a confiança em actividades financeiras. se a têm. a competência exclusiva para a criminalização das condutas e para a responsabilização penal dos respectivos agentes. e cuja complexidade só pode ser tida devidamente em conta pelo poder executivo ou até pelas organizações profissionais. quanto à sua compatibilidade ou não com o ppio da legalidade na sua exigência de lei formal. mas. o sentido e a extensão da autorização estejam definidos na respectiva lei de autorização.

Uma breve referência deve ser feita à relação entre a legislação comunitária e o DP de cada 1 dos Estados da UE. descreva o facto punível da forma o mais possível precisa. Pacto Internacional sobre os Direitos Civis.é que a UE obrigue os Estados membros a criar normas penais para tutelar determinados bens jurídicos ou determinados interesses da CE. tb ter-se-á de reconhecer que. mesmo que formalmente previstas por 1 lei penal estadual. implementadora ou integradora da norma penal em branco. pois que é o próprio legislador penal a definir. mediante directivas vinculativas de cada 1 dos seus Estados. 1 vez que tais directivas não são da competência do PE (único órgão cujos membros são directamente eleitos pelos povos da União).º momento da aplicação da lei penal. Não são. quanto ao facto típico. natureza penal. não belisca o ppio da legalidade. Pois que. por outro lado. E. é evidente que a alteração da hipótese legal desta norma. necessariamente. em relação à norma extrapenal complementar. e 1 vez que os regulamentos comunitários fazem parte do dto de cada EM. a conduta a que é aplicável a sanção estabelecida pela dita norma penal em branco. de constar de lei ou de decreto-lei autorizado pela AR. sendo importantes a exigência de que a criminalização conste de lei formal e a proibição da aplicação analógica desfavorável.A resposta à questão da constitucionalidade. e o julgador. Problema diferente é o da exclusão da ilicitude. remete. implicará a ineficácia da norma penal em branco. se defina o que se entende por norma penal em branco: 1 norma que contém a sanção penal e que. para a descrição feita por 1 outra norma extrapenal do ordenamento jurídico.As Convenções e os Pactos Internacionais sobre os direitos humanos (Convenção Europeia dos Direitos Humanos. ou não. Uma tal situação é evidente que. afectado na sua exigência de que fonte do DP só pode ser o poder legislativo. no 2. sob o ponto de vista formal. a norma para que remete também assume.nullum crimen sine lege certa § 298 . O que se exige é que a remissão-conexão entre a norma penal e a extrapenal seja clara e inequívoca e que esta seja precisa na descrição da conduta.º lugar. é claro que a alteração do conteúdo normativo da norma extrapenal determinará a revogação tácita da norma penal em branco. E sobre isto há que dizer que os actos normativos da Comunidade Europeia não são fonte de DP. etc. de 1950. a pena. 1 mero órgão decorativo e de mera consulta. Ex. na criação da lei penal. mesmo após a sua ratificação e publicação no DR porque. mas o inverso. não há razões para considerar inconstitucional a norma penal em branco. de 1966. A exigência de determinabilidade ou tipicidade . é ainda mais decisiva. embora por remissão. não estabelecem penas. eventuais condutas permitidas por tais regulamentos. pois que continua a lei formal estadual a ser a fonte directa da criminalização ou agravação da responsabilidade penal. de alguma forma. em 1. sem poderes legislativos. Na verdade.Postulado ou corolário nuclear da função de garantia jurídico-política do cidadão frente ao poder punitivo estadual é a exigência feita ao legislador penal de que. tb decorrentes do ppio da legalidade penal. se a norma penal em branco estabelece que é punível com determinada pena de prisão ou de multa quem praticar o facto descrito na norma extrapenal x. Conceição Cunha 42 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 294 . o ppio da legalidade é.) tb não são fonte de DP. directamente representativo dos cidadãos. a exigência de determinabilidade da conduta punível. § 296 .e está acontecendo . § 297 . sob o ponto de vista material. estando em causa não a fundamentação da responsabilidade penal. e define. indirectamente ou por remissão. bem como a proibição da aplicação retroactiva da . no sentido do cumprimento ou efectivação da garantia do cidadão. É necessário e constitucionalmente imposto que a conduta qualificada como crime seja objectivamente determinável pelos destinatários da norma penal. 1 vez que esta tem.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. na prática. terão de considerarse justificadas. a matéria da proibição penal. por força da remissão legal penal. a matéria da proibição penal e. das normas penais em branco exige que. isto é. a norma penal em branco determina. nem nunca o poderão ser enquanto o PE for. mas. os cidadãos. O que pode acontecer . O problema da (in)constitucionalidade coloca-se. Portanto. Desde que a norma complementar extrapenal respeite as exigências de determinabilidade ou tipicidade. directa e expressamente. portanto. total ou parcialmente. embora possam prever ilícitos. Políticos e Sociais.

procuraram configurar o ppio da legalidade penal de forma que este constituísse 1 obstáculo intransponível pelas eventuais. e sempre possíveis. em matéria penal. por exemplo.º 154/3. que é pressuposto da aplicação da pena. no DP. o juiz é somente 1 "autómato da subsunção" do caso concreto à lei penal. Determinar qual a finalidade e quais as condutas que são abrangidas pela norma é precisamente o objectivo e o objecto da interpretação jurídica.º 204/1. § 302 . sobre os factos que constituem crime. a utilização de elementos normativos ou indeterminados plasmados no CP onde são frequentes tais elementos onde vemos a indispensabilidade da sua utilização.Ao serviço desta exigência de determinabilidade está precisamente a específica e adequada categoria jurídico-penal do tipo legal. 1 maior complexidade do que noutros sectores do ordenamento jurídico. arbitrariedades não só do poder legislativo como tb do poder judicial. 150. a). se entendeu que 1 tal posição era irrealista.. exigência que tem por destinatário o aplicador da lei penal e que se traduz na proibição da aplicação analógica da lei penal. pois que eles afectam. que é a da proibição de este atribuir eficácia retroactiva à lei criminalizadora ou agravante da responsabilidade penal. Neste sentido iam as célebres expressões de Montesquieu e de Beccaria: o juiz é apenas a "boca da lei". então a lei penal deve caracterizar estas condutas de modo a que não haja dúvidas sobre a "matéria da proibição". E cada 1 destas palavras não tem 1 único significado. à consideração da quarta exigência do ppio da legalidade. é constituído por 1 conjunto de palavras. o objectivo ideal da plena transparência legal das condutas que o tipo legal abrange. A proibição da aplicação analógica – nullum crimen sine lege stricta § 301 . diferentemente dos outros ramos do dto. ainda. Esta exigência e correspondente técnica legislativa de tipificação ou precisão implica a recusa da utilização de cláusulas gerais na definição das condutas proibidas. Conceição Cunha 43 Resumo elaborado por Sousa Gomes lei penal. a verdade é que. § 300 . desde logo. Assim.e. Acresce a esta fundamental razão jurídico-política a razão político-criminal da função preventiva e de orientação e motivação das condutas. "quem praticasse actos terroristas". Exemplos de elementos normativos: "dever jurídico que pessoalmente obrigue" a evitar o resultado (art.º 10/2). em muitos tipos legais. passamos. pensaram que o meio de impedir qualquer arbitrariedade ou discricionariedade judicial. Relativamente ao poder judicial. é natural que a hipótese legal (previsão normativa ou preceito primário) assuma. a) e 2. § 299 . em maior ou menor escala. portanto referidas à "criação" da lei penal. Seria o caso. o ppio da legalidade tem. Na realidade. o desejável e exigível é que a sua inclusão. agora. Visando a lei penal prevenir a prática de condutas lesivas ou susceptíveis de lesar os valores fundamentais para a vida pessoal e comunitária. no tipo legal ou factualidade típica. mas determináveis 2º critérios objectivos.Já. "bons costumes" (art. É que. ou. ainda.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Esta determinação da . i. de 1 norma penal que estabelecesse 1 determinada pena para quem "praticasse 1 acção gravemente lesiva da economia nacional" ou "do ambiente".Além das 2 exigências de lei formal e precisa . jurídicos ou extra-jurídicos: "estado dos conhecimentos e da experiência da medicina" (art.exigências feitas ao legislador e. e como exemplos de elementos normativos indeterminados. Assim. E.ª exigência feita ao legislador. como elemento de 1 todo unitário. relativamente aos elementos normativos ou indeterminados. da forma o mais completa possível. O texto da lei penal.Os autores do Iluminismo Criminal. uma 3. ou seja reduzir o aplicador da lei penal a 1 mero instrumento mecânico de aplicação da lei. a). no DP o legislador tem que descrever as características do facto. é inevitável. como o de qualquer lei.°). "censurável" (art. Pese embora a boa intenção destes defensores de 1 rigorosa interpretação literal da lei penal. saber qual o significado que lhe deve ser atribuído depende do próprio contexto literal em que ela se insere como pedra de 1 edifício. se cada palavra é em si mesma polissémica. através da motivação e dissuasão da prática de tais condutas.º 38/1). seja reduzida ao mínimo indispensável. "valor elevado" e "valor consideravelmente elevado" (art. mas 1 pluralidade de significados. era a vinculação do juiz a 1 estrita interpretação literal. exigência que se verte na fórmula latina nullum crimen sine lege praevia.

por outro lado. art.A proibição da aplicação analógica fundamenta-se na razão de garantia política do cidadão frente ao ius puniendi estatal. cujas disposições são válidas não apenas para o dto civil mas para todos os ramos do dto. Conceição Cunha 44 Resumo elaborado por Sousa Gomes finalidade e do âmbito normativo do texto legal não é 1 operação abstracta.é. aquela exorbita do conceito desta. indica os critérios ou factores de interpretação.º 9.No sentido de evitar interpretações judiciais discricionárias ou mesmo arbitrárias. o intérprete conclua de que o caso concreto a decidir não é abrangido por nenhuma das interpretações que o texto legal comporta. na 1.ºs meses de vida.º 132 do CP continha 1 enumeração taxativa (o que não é o caso) das circunstâncias qualificativas do homicídio. § 309 . assumem. o texto legal é o ponto de partida da interpretação (art. enquanto que. constituiria 1 aplicação analógica proibida. que descrevam tipos legais de crime.º 9/1). ou não. proibição que o legislador ordinário explicitou no C P. será preenchida pelo apelo aos ppios jurídicos fundamentais subjacentes às normas que regulam o sector jurídico em que a questão concreta se insere (analogia iuris). bem como à ratio ou teleologia da norma. se aplicar 1 norma jurídica a 1 situação ou conduta que não se encontra abrangida por nenhum dos possíveis sentidos do texto legal. Para conseguir este objectivo. Quando. proibida.º caso. § 304 . para efeitos do crime de furto. e logicamente. a aplicação da circunstância "adoptado" (art. atribui. o nosso CC. Desta finalidade fundamentadora da proibição da analogia resulta claro que a proibição abrange só a analogia in malam partem.º 10). § 310 . o intérprete-aplicador deve procurar descobrir qual é "o pensamento legislativo".º 1/3: «Não é permitido o recurso à analogia para qualificar […]. a lacuna será preenchida pela aplicação analógica (analogia legis). correctamente. no 2. para as quais as leis penais em branco remetem. a energia eléctrica devia considerar-se "coisa móvel". quando a sua aplicação analógica se traduza em fundamentação ou agravamento da punibilidade. então estamos diante de 1 "lacuna da lei" ou eventualmente de 1 "lacuna do dto".Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. A resposta . norma jurídica que se aplique a 1 caso análogo (CC. às circunstâncias actuais em que a lei é chamada a ser aplicada. a analogia desfavorável ao agente. E foi esta razão que levou o legislador constitucional a consagrar implicitamente. O art. a pena ou medida de segurança que lhes corresponde».Vejamos alguns exemplos de analogia desfavorável ou contra reum e. por força de tal remissão. qual é a finalidade e o âmbito normativo da lei: as situações fácticas ou os casos concretos abrangidos pela norma jurídica. Estas normas extrapenais. directrizes ou factores concretos. intuitiva ou desvinculada de critérios. foi o caso de saber se.º 29/1 da CRP (<<lei que declare punível a acção ou omissão»). o texto legal impede 1 interpretação que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal (art. na interpretação. desde os 1. Partindo da hipótese de que o art. quer se trate de normas da parte geral do CP. Concluimos que a distinção prática entre analogia e interpretação está no facto de. portanto. Mas há 1 outro factor da interpretação que não pode ser esquecido: o texto legal ou enunciado linguístico. ou seja. a favorável ao agente. art. que foi objecto de decisão pela jurisprudência portuguesa e pela jurisprudência alemã.º 9/2). e não a analogia in bonam partem.º 132/2 a)) a 1 adolescente morto por 1 pessoa que o tinha facticamente acolhido como filho. i. Um outro exemplo.º 9. pois que é este o meio de comunicação entre o legislador e os destinatários da norma jurídica. art. o intérprete deve atender às circunstâncias históricas em que a lei foi elaborada. a decisão jurídica é ainda a concretização de 1 sentido normativo que o teor literário comporta. natureza penal enquanto integradoras da lei penal em branco. Esta proibição tb abrange as normas extrapenais complementares das leis penais em branco. consoante exista.é. por real que seja a identidade material entre esta situação de "adopção" fáctica e a situação de adopção jurídica.ª. quer estejam em causa normas da parte especial do CP ou normas constantes de leis penais extravagantes. é proibida a analogia incriminatória e a agravante da responsabilidade penal. ao texto legal ou teor literal 2 funções essenciais: por 1 lado. i. Deste modo. no art. porém.º caso. 1 vez que. No 1. por mais extensiva que o seja. a proibição da analogia.

na doutrina e na jurisprudência.º e 11.º 3.A funcionalidade e o pleno cumprimento das exigências éticas jurídico-política e político-criminal. afirmativa.Acrescem ainda razões suplementares em favor deste critério unilateral da conduta. quer a lei que viesse estabelecer 1 pena mais grave do que a prevista pela lei em vigor no momento da prática do facto. art. incorporadas no CP art. Disposições constitucionais.A exigência jurídico-política de garantia do cidadão frente ao poder punitivo do Estado. algo que pode ser objecto de 1 apreensão manual. Foram e continuam a ser. naturalmente. só poderia ser aplicada aos factos cometidos depois da sua entrega em vigor. enquanto a dos tribunais alemães foi negativa. isto é. Foi e continuará a ser a perenidade do fundamento jurídico-político de necessidade de garantia e segurança do cidadão a segurança firme e inamovível da proibição da retroactividade penal desfavorável.º 2 CP e art. XVIII. i. Assim.é. Quanto ao argumento extraído da concepção subjectiva do ilícito penal. mesmo que o resultado dessa conduta (p. pois. hoje. pressupondo a norma penal 1 valoração de determinados bens jurídicos.º.º 29 CRP) § 311 . estes elementos ocorrem em tempos muito distantes entre si. que fundamentam a proibição da retroactividade da lei penal desfavorável. Relativamente à função de orientação da lei penal. É. a não praticarem (norma de proibição) ou a praticarem (norma de imposição) determinadas acções.º 2/1. a concepção subjectiva do ilícito penal e o fim preventivo-geral de dissuasão que a pena realiza.e. sendo indispensável determinar o elemento que constitui o critério decisivo para averiguar da anterioridade ou posterioridade da lei penal em causa. ela visa. essencialmente. Quanto ao fundamento político-criminal da fixação do tempus delicti no . 9.. São 3: a função de orientação das condutas que cabe à norma penal. do momento em que se deve considerar cometido o crime. que é a de que a essencialidade da infracção penal radica no desvalor da acção (ou omissão) e não no desvalor do resultado. que o consagra como critério exclusivo do "tempo do crime" sendo a razão jurídico-política de garantia do cidadão a razão essencial da fixação do tempus delicti no momento da conduta (acção ou omissão) Conclusão: a proibição da aplicação retroactiva da lei criminalizadora e da lei agravante da responsabilidade penal significa que estas leis não podem aplicar-se ao agente de urna conduta praticada antes do seu início de vigência. que se decompõe em vários elementos. no geral. nomeadamente a acção e o resultado. i. A determinação do tempus delicti § 314 . Esta proibição da retroactividade da lei penal desfavorável foi acolhida pela nossa 1 Constituição Política de 23/11/1822. determinar os seus destinatários. parece que a razão esteve com a jurisprudência alemã.. entendimento unânime. embora seja evidente que a razão da proibição ou da imposição é a de prevenir os resultados. 10. sendo irrelevante o momento em que se produz o resultado em conformidade com o disposto no CP art. que o momento de referência é o da conduta. os cidadãos. desde fins do séc.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. e a função preventivo-geral de dissuasão atribuída à pena determinaram. A EFICÁCIA TEMPORAL DA LEI PENAL O ppio da proibição da retroactividade da lei penal desfavorável (art. ex. § 316 . Daqui a conclusão de que a violação da norma se concretiza na conduta e não no resultado. a morte) venha a produzir-se quando essa lei já está em vigor.º) como 1 ppio constitucional e fundamental bem como na actual CRP no seu. estão dependentes da determinação do chamado tempus delicti. Ora. pretende-se acentuar 1 ideia próxima da retirada da norma penal como norma de determinação das condutas. e por vezes.º 29. a lesão dos bens jurídicos. arts. Conceição Cunha 45 Resumo elaborado por Sousa Gomes dada pelos tribunais portugueses foi.º 1/1 e 2 e art. a consagração constitucional da proibição da aplicação retroactiva da lei penal desfavorável. o crime é 1 realidade complexa. 2 os fundamentos da proibição da eficácia retroactiva da lei penal: a razão jurídico-política de garantia do cidadão face ao ius puniendi estatal e a função preventivo-geral de intimidação ou dissuasão imputada à pena. quer a lei criminalizadora. há que dizer que. tendo em conta que o conceito de coisa móvel (e o contexto literário do tipo legal de furto) implica 1 corporalidade ou materialidade.

Assim. Em tais hipóteses. se em grande n. pode. o tribunal não poderá aplicar a lei nova mais grave. A solução mais conforme com as razões da proibição da retroactividade da lei penal desfavorável. irrelevantes sob o aspecto jurídico-penal. que agravou a pena do furto qualificado.. O mesmo se diga para a hipótese de a LN.. para serem satisfeitas as necessidades . ex. embora o deva continuar a ser.Tratando-se de lei criminalizadora. as anteriores (ou o tempo de duração da acção. apenas tiver sido feito 1 depois deste momento. 20/4). ter entrado em vigor quando. jurídico-penalmente. É que. Assim põe ex. p. a)). É que. § 318 . se. posteriormente ao momento da "promessa" feita por A a B. quando entrar em vigor antes de esgotada a última possibilidade de 1 intervenção adequada a impedir o resultado (trate-se de crimes de mera omissão ou de crimes de comissão por omissão). Assim. Nos casos de comparticipação (autoria mediata. Nos crimes de omissão.º de casos. são muitas vezes inevitáveis. nos crimes de omissão e. Nestes 2 casos. todavia entende que é suficiente. resolvidos os problemas. de 1 função essencialmente preventiva geral e/ou especial. Conceição Cunha 46 Resumo elaborado por Sousa Gomes momento da conduta.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. que vem agravar a responsabilidade penal pelo crime. p. nos casos de crime continuado.. por este. de comparticipação e da adio libera in causa). no caso do furto continuado. Finalmente. fundamento derivado da função de prevenção geral da pena. Dificuldades só existem quando a alteração legislativa se traduz numa agravação da pena.A razão fundamental histórica da aplicação retroactiva da lei penal favorável foi a atribuição.º 203) e de furtos qualificados (art. Apesar da diversidade de crimes. na continuação criminosa de furtos simples (art. ainda. como 1 só unidade (ou continuação) criminosa. excepto quando a totalidade dos pressupostos da lei nova se tenham verificado na vigência desta. há que dizer que a ameaça penal contida na norma. decisivo é o último momento em que o omitente ainda tinha podido praticar eficazmente (com probabilidades de impedir o resultado) a acção imposta. entrar em vigor 1 lei que agrave a pena do crime X. 1 vez praticadas aquelas. quando a lei nova é favorável. no caso da chamada actio libera in causa (art. não ficam. é a seguinte: deve aplicar-se a lei antiga. mas antes da prática. 226/4. decisivo será o momento de cada 1 das condutas consideradas autonomamente. quer porque descriminaliza quer porque diminui a responsabilidade penal (lex mitior). co-autoria. a LN só se aplicará. § 317 .º 204). enquanto que os resultados. meses ou até anos (tipos legais de crime duradouros. pois que estas é que dependem do destinatário da norma. nenhum furto qualificado tiver sido cometido durante a vigência da LN. sem menosprezar a função preventivo-geral da lei nova. Problema tb não há. dos tipos de crime habituais. lugar à aplicação retroactiva da lei. se. entre o início da conduta e o seu termo. há 1 denominador comum e relevante em todos eles: a inevitável ou possível «distribuição pelo tempo» da conduta ou condutas que são assumidas. à pena. do crime X (para o qual tinha sido "determinado" por A). só podem ser consideradas as acções que foram praticadas depois do seu início de vigência. visa demover o cidadão da prática de certas condutas. a conduta tipificada na lei se realiza num determinado momento. há casos em que a conduta se prolonga por 1 tempo mais ou menos longo: dias. porque mais favorável. ex. instigação e cumplicidade). já que o contrário constituiria 1 violação da proibição constitucional da retroactividade da lei criminalizadora. surgir 1 lei criminalizadora ou 1 nova lei que venha "simplesmente" alterar a pena (ou a medida de segurança).Estabelecido que o momento decisivo é o da conduta. se o legislador entende que o facto não deve continuar a ser considerado crime ou que. determinante é o momento em que o agente se coloca no estado de inimputabilidade. anterior à entrada em vigor da lei) são. há claramente. tendo já sido feitos vários empréstimos usurários antes do seu início de vigência. A imposição da aplicação retroactiva da lei penal favorável § 320 . de usura habitual (art. esta lex severior só se aplicará a B. e não o momento (posterior) em que ele (já transitoriamente inimputável) pratica o facto tipificado na lei penal.

na medida do indispensável à protecção dos «direitos ou interesses constitucionalmente protegidos» (CRP art. o art. 1ª parte.Lei penal é sinónimo de lei criminal. estabelecendo a retroactividade das «leis penais de conteúdo mais favorável». Por sua vez. lógica e materialmente. antes. Tal ppio constitucional. i. mas sim despunibilizada. art. que esta conduta foi descriminalizada. infracção criminal é igual a infracção penal) que foi despenalizada. desde o momento da prática do facto até à completa extinção da responsabilidade penal.Este fundamento político-criminal (i. ou ainda de 1 simples ilícito contratual. aplicar-se retroactivamente a nova lei. é correcto falar-se em penas. por força de uma determinada lei. foi despenalizada. vigora o ppio da aplicação da lei penal favorável. projectado na «aplicação da lei penal no tempo». Daqui resulta que o termo despenalização coincide rigorosamente com o termo descriminalização: despenalizar é o mesmo que descriminalizar.é.única que é punível com 1 pena (ou medida de segurança criminal). § 321 . 2ª parte.º 18. devendo. relacionado com a finalidade preventiva da pena) da aplicação retroactiva favorável foi. que deixou de ser considerada como contra-ordenação. era considerada crime. o CP. vincula à retroactividade da lei favorável. que é o crime. é incorrecto. O princípio da aplicação da lei penal favorável § 322 – Conclui-se que. fortalecido com o ppio constitucional da restrição mínima dos DF’s da pessoa. sendo incorrecta a classificação da proibição da retroactividade como ppio geral e da retroactividade da lei mais favorável como excepção. Despenalizada.Distinção entre sucessão de leis penais em sentido amplo e sucessão de leis penais em sentido estrito. e só a este pode ser aplicada. deixou de ser punível.º 29/4. faz a concretização deste ppio geral. Não!. punível com sanções disciplinares. Pois. É o caso do ilícito disciplinar. Tomada em sentido estrito ou correcto.º 18/2).Mas. hoje. existindo 1 só categoria de infracção penal.º 2/2 e 4. só que com 1 sanção de natureza diferente da pena. Dizer-se. sendo incorrecto dizer-se que determinada conduta. a designação tanto abrange 1 sequência de 2 ou mais leis penais (criminais) como 1 sequência de 1 lei penal e de 1 lei contraordenacional. com a passagem do Estado-de-Dto "formal" ao Estado-de-Dto "material". a designação «sucessão de leis penais» implica que todas as leis que se sucederam.é. que pode ser punível com base na chamada "cláusula penal". pois que deixou de ser punível com 1 pena. sim. ou seja. se a CRP no art. § 325 . então deixa de ter sentido a aplicação da lei antiga. em sentido exacto. até então. deixou de o ser. pressupõe. quando o consumo de droga passou de crime a contraordenação. Os ppios político-criminais e jurídico-constitucionais referiridos encontraram adequada e expressa consagração na CRP de 1976. punível com coimas. . era punida com 1 pena. visando directamente a sucessão de leis penais. assume estes ppios. que era considerada contra-ordenação. Mas tb é evidente que não é correcto chamar-se à despunibilização de 1 conduta. e que. Consequências do ppio da aplicação da lei mais favorável Sucessão de leis penais em sentido amplo e em sentido estrito § 323 . pois continua a ser punível. se foi descriminalizada. Pena. Conceição Cunha 47 Resumo elaborado por Sousa Gomes sociais da prevenção geral e especial. visto que 1 coima não é 1 pena. que é a coima. infracção que é punível . 1 pena menos grave. Tomada em sentido amplo. ou de 1 lei contraordenacional e de 1 lei penal. mas não foi despenalizada. de aplicação da lei penal no tempo. o crime. juridicoconstitucionalmente. Com efeito.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. consagra o ppio da restrição mínima da liberdade e dos outros DF’s. § 324 . necessariamente (dado que. despenalização. que. ao ppio da indispensabilidade ou da máxima limitação possível da pena: a pena e o seu quanto só se justificam. embora não despunibilizada. eram leis penais. em nenhum destes casos. do ilícito contraordenacional. E não foi despenalizada. em matéria de sucessão de leis penais ou. não foi despenalizada. . no plano jurídico-penal. Este ppio conduziu. pela simples razão de que só pode ser despenalizada 1 conduta que.É certo que há outras categorias de ilícitos (não criminais-penais) que tb são puníveis com diferentes sanções.

Como tal. Porém. Mas. 1/1 e 2/1). art. que passa a qualificar o facto como crime e que revoga. sim. apesar da revogação da respectiva lei. o ppio da aplicação da lei penal mais favorável (CRP. Pois o que temos. quer. revogada. 1 aliud. A realidade é esta: a lei contraordenacional em vigor. se se considerasse que o ilícito de mera ordenação social é tb 1 infracção penal. pois que a lei. dos montantes pecuniários da coima e da multa).º 2 do art. não funciona. os tribunais . autoridades administrativas. e a distinção entre as respectivas entidades com competência julgadora (para as contra-ordenações. de poder ser condenado contraordenacionalmente ou de contra ele poderem ser executadas as . de crime em contra-ordenação § 327 . à semelhança do nosso sistema antigo em que havia 2 categorias de infracções penais. no momento da prática.° estabelece que «Só será punida como contra-ordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática».-Lei 244/95. pura e simplesmente. é. 1 vez que o disposto. por força do ppio Constitucional (CRP. mas. as respectivas sanções contraordenacionais (coimas e eventuais sanções acessórias) ainda não tenham sido cumpridas.. A eficácia temporal da lei que converte uma conduta de contra-ordenação em crime ou. ao lado do crime. o que nos diz o Regime Geral das Contra-Ordenações (DL n. arts. se condenado. Assim.Na hipótese de a LN passar a qualificar a conduta contraordenacional como crime. CP art. a resposta não cabe ao DP. efectivamente existia lei anterior contraordenacional.-Lei 433/ /82. tal lei só pode aplicar-se aos factos praticados depois da sua entrada em vigor.º 433/82) O art. aplicar-se-á a lei mais favorável ao arguido.. como tal.é. na hipótese configurada e em análise. não foi modificada. sentido distinguir despenalização e descriminalização. são 2 leis de natureza jurídica diversa: 1 lei penal (ou lei criminalizadora) e 1 lei contraordenacional (que. da proibição da retroactividade da lei criminalizadora. quer o entendimento quase unânime da doutrina.º 3.º 2/4) e. 2. mas as respectivas sanções contraordenacionais ainda não foram inteiramente cumpridas. § 328 . relativamente ao dto de ordenação social. se já foram julgados. Mas. deverão estas. ser efectivamente executadas? .É evidente que estas 2 hipóteses não configuram 1 verdadeira sucessão de leis penais. inversamente. se julgados e condenados. salvo se este já tiver sido condenado por decisão definitiva ou transitado em julgado e já executada». há que ter em conta o art. ainda não executadas as respectivas sanções. lei descontraordenacionalizadora e. a lei anterior que o qualificava como contra-ordenação.Não sendo esta 1 questão jurídico-penal. só teria. Então. Ora.º 3/2 do referido Dec. mas sim ao dto de ordenação social.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. perguntar-se-á: deverão ser julgados segundo a lei em vigor no momento do seu cometimento. Donde resulta a sua aplicação retroactiva. agora. art. não há que fazer a ponderação da gravidade objectiva das sanções contraordenacionais e das sanções penais (p. tal lei já estar revogada?.º 29/1 e 3) e jurídico-penal (CP. estamos diante de 1 lei criminalizadora (penalizadora). relativamente ao ilícito penal. Conceição Cunha 48 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 326 . i. não ficamos sem solução legal. quer a história da criação legislativa da figura das contra-ordenações. no referido n. deixando o respectivo agente. Logo. nestes 2 casos. portanto. ainda não condenado ou. não é 1 lei penal ou criminalizadora). para os crimes. como infracção penal. demonstram que o ilícito contraordenacional não é 1 minus. expressa ou tacitamente. favorável ao autor da contra-ordenação. sobretudo. após alteração do Dec. parece que ficamos sem solução legal para estes casos de 1 lei que converte 1 conduta de contra-ordenação em crime. ex. o crime e a contravenção. a distinção jurídico-material entre a pena e a coima.º 29/4. relativamente aos factos praticados durante a vigência da LA (que os considerava como contra-ordenações) e que ainda não tenham sido julgados ou.Hoje. Pois. e. nestas situações. apesar de. mas. obviamente.nulla poena sine judicio). directamente apenas se refere às hipóteses de sucessão de leis contraordenacionais. na realidade. Mas é evidente e sabido que não é esta a nossa actual realidade jurídicopositiva. que determina que «Se a lei vigente ao tempo da prática do facto for posteriormente modificada.

art. todavia não poderão ser punidos contraordenacionalmente. Na verdade. especificamente consagrado no n. em 2. jamais se poderá iniciar. o que. de 1 norma transitória que estabeleça a punição como contra-ordenação dos . passando a qualificar estas como crime e. para aquela conduta. praticados durante a sua vigência. como contra-ordenações (ultra-actividade da lei contraordenacional). art. estabelecendo que os factos anteriores à lei que converteu o facto de contra-ordenação em crime permanecem puníveis como tais. não padeceria de inconstitucionalidade material. i. de se aplicar retroactivamente 1 nova lei contraordenacional. precisamente quando o legislador quer agravar a responsabilidade jurídica por determinadas condutas. não ter previsto esta hipótese (o que revela negligência quase grosseira. donde a conclusão de que a questão nem pode ser resolvida pelo CP. se já está em curso. Sendo descriminalizadora. extinguir-se-á. art. CP. então. pois que é ppio da aplicação no tempo da lei contraordenacional que esta só vale para o futuro.-Lei 433/82.º 2/4.º 3/2 se refere exclusivamente a 1 sucessão de leis contraordenacionais. perguntar-se-á: sendo certo que os factos praticados durante a vigência da lei antiga foram descriminalizados e.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. então todos os factos..e. não podem ser punidos penalmente. por maioria de razão se terá de aplicar retroactivamente uma lei nova que descontraordenacionaliza a respectiva conduta. Nesta hipótese. art. Mas teria. § 333 . o CP. há que reafirmar que estamos diante de 1 sucessão de leis de diferente natureza jurídica. Portanto. o sejam) menos graves que as sanções penais. «cessam a execução e os seus efeitos penais» (CP. por força do art. com a entrada em vigor da lei nova. A 2.º 3/2 do Regime Geral das Contra-Ordenações. enquanto que o Dec. nem pelo art. .º 29/4.º 2/3. na LN que vem qualificar o facto como contraordenação. pois a experiência destes.Objectar-se-á que. portanto. político-juridicamente. sob pena de inconstitucional formal-orgânica. São elas: o facto de o legislador. deixam de ser puníveis penalmente.A única hipótese de evitar que os respectivos agentes não sejam puníveis contraordenacionalmente é a inclusão.º 3/1. tendo. por força do Dec.ª razão destes "hiatos" está no facto de o legislador que cria a lei que muda o facto de contra-ordenação em crime. retroactivamente. é isso mesmo que se passa. § 331 .º 3. visto que implicava uma alteração. 1 vez que as novas sanções (contraordenacionais) serão menos gravosas que as sanções penais estabelecidas pela lei antiga? A resposta passa pelas seguintes considerações: em 1. portanto. a lei nova é 1 lei descriminalizadora ou despenalizadora. permaneciam puníveis como contra-ordenações. com base na lei nova. do Regime Geral das Contra-ordenações. mesmo que já tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Mas passa-se ou poder-se-á passar por 2 razões. de se apoiar numa lei de autorização (no caso de constar de um decreto-lei). mas tb não podem. 1 vez que as sanções contraordenacionais são (e desde que.A outra situação é aquela em que a lei nova converte o facto de crime em contra-ordenação.º lugar. 2ª parte. anteriormente cometidas. não incluir 1 norma transitória que estabelecesse que as contra-ordenações. E. no Regime Geral das Contra-Ordenações. indesejáveis "hiatos" não é nova). Conceição Cunha 49 Resumo elaborado por Sousa Gomes respectivas sanções. simultaneamente. só se pode aplicar aos factos praticados depois do seu início de vigência. nem por contraordenação) muitas pessoas que praticaram tais factos. se ainda não se iniciou o procedimento criminal. tratados e punidos como contra-ordenação.º 2/2). § 330 . significa o mesmo.-Lei 433/82. e ambas da responsabilidade do legislador. substituindo a responsabilidade contraordenacional por responsabilidade penal. refere-se apenas às verdadeiras sucessões de leis penais. sendo a lei antiga 1 lei criminal-penal e a lei nova 1 lei contraordenacional.A resposta é esta: é verdade. vão precisamente ser irresponsabilizados juridicamente (nem por crime. art. ser. art. 1 lei descriminalizadora e 1 lei contraordenacionalizadora. isto é. A lei nova é.º 2/2). Uma tal norma.º 2 do art.º lugar. Os factos anteriormente praticados deixam de poder ser tratados como crimes. art. efectivamente. que estabeleça sanções contraordenacionais mais leves.º 2/4. por força da imposição da aplicação retroactiva da lei nova despenalizadora (CRP.

tal retroactividade não cai no âmbito da proibição da CRP art. Tal decisão pressupõe que o tribunal realize todo o processo de determinação da pena concreta (art.A.N. aqui. Lei penal intermédia § 335 .º 71). relevância penal e relevância contraordenacional. quando embora homogéneas. no futuro. a não ser. Determinação da lei penal mais favorável § 338 . Uma tal solução. dois problemas: ponderação abstracta ou concreta?. é inquestionada. ainda e de forma decisiva. havia inconstitucionalidade material. E acrescente-se que uma norma deste tipo podia ser incluída no Regime Geral das Contra-Ordenações. por último. porque se aplica a 1 conduta praticada antes da sua entrada em vigor. para a ponderação concreta: é relativamente ao caso sub iudice que se deve determinar qual das leis mais favorece o infractor. aplicar-se-á. Assim. são heterogéneas (prisão . Como conclusão final. que ser tratados como factos descriminalizados. os factos anteriores têm. com a entrada em vigor da lei. temos que. Reconduzem-se elas aos princípios jurídico-político da segurança individual e político-criminal da máxima restrição da pena. é ultraactiva. que seja evidente. não era considerada crime. a aplicabilidade da lei penal intermédia mais favorável. quanto à possibilidade de atribuição de eficácia retroactiva à lei que converte 1 conduta de crime em contra-ordenação não se aplica. viesse qualificar e punir como contra-ordenação uma conduta que. o ppio da justiça relativa ou igualdade de tratamento de casos idênticos. 1 vez que.A. antes. Numa palavra: perderam. e na medida em que as sanções contraordenacionais fossem. pode afirmar-se que.multa ou o inverso).Quanto à 1ª questão. e porque. razoavelmente. desde que apoiada numa lei de autorização da AR (1 vez que contraria o regime geral das contra-ordenações). se a L.Hoje. que 1 das leis é claramente mais favorável que a outra. caso contrário. o problema da sua aplicabilidade só se levanta. Cumprido este pressuposto (pois. rectius. na medida em que a atribuição de eficácia retroactiva materializava 1 verdadeira fraude à norma constitucional do art. E parece não ser inconstitucional. quando a lei intermédia é mais favorável que as duas outras leis penais em confronto: a lei do tempus delicti e a lei do momento em que se forma o caso julgado. 1ª parte). é mais favorável. Sendo mais favorável. é evidente que a L. desde há muito. 2º cada 1 das leis. menos graves que as sanções penais da lei antiga. 1 lei nova que passa a qualificar como contra-ordenação uma conduta então qualificada como crime. se limitou a alterar esta pena para 5 a 12 anos de prisão. ponderação unitária ou diferenciada? § 339 . 2º. Tal entendimento tem projecção legal na expressão “leis posteriores” do art.º 29/4. há que determinar qual das leis sucessivas é mais favorável ao infractor. nº4. que isto. a opção vai. Conceição Cunha 50 Resumo elaborado por Sousa Gomes factos praticados na vigência da lei antiga penal. Esclareça-se. e mesmo.o momento da conduta e o momento do transito em julgado da sentença -. Tratando-se de 1 lei que não está em vigor em nenhum dos momentos referenciais . quando a pena estabelecida pela L. § 336 . a não existir 1 tal norma transitória (ou incluída. não seria inconstitucional.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. numa simples consideração abstracta. estabelecia 1 pena de 8 a 16 anos de prisão. bastando indicar as razões que fundamentam a sua aplicação.N. 1 . e a estatuída pela L. e tb não podem ser tratados como contra-ordenações. a 1 lei que. antes do momento em que transita em julgado a sentença. de forma alguma. Ora. quer pela doutrina quer pela jurisprudência. materialmente. parece que não haveria inconstitucionalidade na atribuição de eficácia retroactiva.º 29/1 e 3. Dificuldades já podem surgir. não havia qualquer afectação retroactiva dos DLG’s individuais.N. Uma tal atribuição de eficácia retroactiva seria claramente inconstitucional. intervindo. que acabámos de referir. no Regime Geral das Contra-Ordenações). ex novo. enquanto a L. formalmente.Verificando-se 1 verdadeira sucessão de leis penais. e pq é aplicada já depois de ter cessado a sua vigência geral.Lei intermédia é a lei penal cujo início de vigência é posterior ao momento da prática do facto e cujo termo de vigência ocorre antes do julgamento. realmente. Levantam-se. necessariamente. pq. é retroactiva.

deva ser atendida a opção do mais interessado na aplicação da lex mitior. a partir da consideração da verdadeira função de garantia deste instituto. se pode saber qual das leis é mais favorável ao arguido.N. Não se vê qualquer razão válida para. inicia-se o processo de relativização do caso julgado penal. a pena concreta de 2 meses de prisão. já o concreto arguido prefere ser condenado na pena de 2 meses de prisão. XIX.A. a ponderação diferenciada defende que deve proceder-se ao confronto de cada 1 das disposições das leis em causa. afirmou-se. ex. e prefere-o pelo facto de. o tribunal determina. A preocupação com esta garantia levou. pela 2ª lei. que deve ser concedida ao arguido. e não como 1 valor absoluto que valesse por si mesmo. no séc. porém. pois. ser este a dizer qual a pena que prefere lhe seja aplicada. e. nesta 1ª fase. nesta hipótese. Esclareçamos. enquanto a L.é. Assim. O ppio do caso julgado penal. o que se entende por ponderação unitária ou global e por ponderação diferenciada ou discriminada. o tribunal não aceitar a opção do arguido.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. qual. poderá ocorrer numa hipótese em que 1 das leis estabeleça pena de prisão até 1 ano. i. ainda.Discutida é a questão de se a ponderação deve ser unitária ou diferenciada. que não será frequente. se encontrar desempregado. A partir desta reposição do caso julgado na sua ratio de garantia individual. na consagração do Estado-de-Dto. é a lei que tem de ser aplicada. nos casos duvidosos. segundo a 1ª lei. Permanecendo a decisão como decisão do tribunal. embora para a quase totalidade das pessoas fosse preferível a pena de multa. Conceição Cunha 51 Resumo elaborado por Sousa Gomes tem o limite mínimo da pena superior ao limite mínimo da pena prevista na outra lei. Em meados do séc. e não em multa. devendo aplicar-se as disposições. pena esta não substituível por pena de multa. há que proceder à determinação concreta da pena. nestas hipóteses. só depois desta operação judicial. estabelece pena de 1 a 10 anos de prisão. a pena de 30 dias-multa a 50 euros. Sucede.Há. num tal caso. quando a lei nova. na sua dimensão negativa do ne bis in idem. mesmo que esta fosse descriminalizadora. A ponderação concreta significa que a lei deve ser aplicada na totalidade das suas disposições sobre a pena principal. contidas nas 2 leis.º 2/4.parte final) § 344 . § 340 . A inconstitucionalidade do limite do caso julgado à aplicação retroactiva da lei penal mais favorável (art. que sejam mais favoráveis. entendo que a ponderação deve ser diferenciada aplicando (conjugando) a melhor das duas. a L. XIX. Donde que o arguido deveria ser condenado em prisão por 2 meses.. correspondente ao crescendo. compreende-se e é justo que. XVIII. alguns CP extraíram todas as consequências lógicas e político-criminais desta relativização do caso julgado penal. 1 outro aspecto que não deve ser descurado: a possibilidade. deveria ser aplicada a lei que estabelece a pena de prisão e não a que prevê a pena de multa. nos fins do séc. Uma tal situação. Numa 2ª fase. de. Suponhamos que. a 1 então absolutização do caso julgado penal que levou à proibição da retroactividade da lei penal.. embora sendo proprietário de 1 pequena casa térrea que habita. mesmo que posterior ao caso julgado. e a outra lei estatua pena de multa até 100 dias. que. Ora. então não tem sido utilizada a figura do caso julgado. ou o inverso: p. . Embora a generalidade da doutrina e da jurisprudência tenha optado pela ponderação unitária ou global. portanto. § 341 . das correntes penais que atribuíam à pena 1 finalidade preventivo-geral e especial (Correccionalismo e Escola Positiva). constitucionalmente.Breve referência à história do caso julgado penal como limite ou obstáculo à aplicação retroactiva da lei penal favorável. sobre as penas acessórias e sobre os pressupostos processuais. estabelece a pena de 3 a 8 anos de prisão. mas o limite máximo inferior. passou a discutir-se e a pôr-se em causa a referida absolutização: se a razão de ser do caso julgado penal é a de impedir decisões legislativas e judiciais desfavoráveis ao infractor. não agrava mas favorece o cidadão infractor. da perspectivação desta figura como meio ou instrumento ao serviço da protecção do cidadão infractor. nos casos de dúvida sobre qual das penas concretas é a mais favorável ao arguido. como instrumento da garantia política do cidadão contra a arbitrariedade da perseguição criminal.

2ª parte). 29/4 – 2ª parte). esquecendo que há entre o caso julgado penal e o caso julgado civil 1 autonomia e distinção material. 29/4 – 2ª parte). Entre eles. constitucionalmente. 29/5. art. os ppios constitucionais que determinam a conclusão de que o limite do caso julgado à aplicação retroactiva da lei penal mais favorável (lex mitior). . para a tutela dos bens jurídico-penais. nem sequer no direito de ordenação social (onde.Por último. sem quaisquer válidas razões jurídico-penais materiais. sendo que.e. máxime da liberdade (CRP. a proibição de duplo julgamento pela prática do mesmo crime. 3/2 . em nada afecta a exigência político-criminal. 1 vez que a CRP art. Conceição Cunha 52 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 347 . 1 DF. de 1 outro ppio constitucional fundamental de que «as restrições dos DF’s» devem «limitar-se ao necessário para salvaguardar outros dtos ou interesses constitucionalmente protegidos» (CRP. do limite do caso julgado previsto no CP. é inconstitucional. mas sim a seu favor.º 2/4 do Código Penal. há que dizer que a proibição Constitucional do duplo julgamento (o chamado princípio ne bis in idem) constitui.parte final).parte final. esta manutenção sempre teve a oposição. posto que transitada em julgado. 18/2. norma esta que é a projecção directa e coerente. inaceitável. é irrefutável a afirmação da inconstitucionalidade deste limite do caso julgado. desnecessariamente.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. tb será breve a crítica à inconsistência jurídico-penal e jurídico-constitucional destes argumentos do STJ. façamos apenas 2 observações: não tem o menor sentido falar de «insegurança. quando o que está em causa é somente a re-determinação da pena concreta por força da entrada em vigor de 1 lei penal mais favorável. portanto. no Acórdão em recensão. 13/1. anarquia e inquietação» a propósito da reforma de 1 sentença. era defendida pelo Supremo Tribunal de Justiça. no caso de lei nova descriminalizadora. ainda e por outro lado. o STJ. manteve o caso julgado como obstáculo à retroactividade da lex mitior. esteve o CP português que. Sobre este pretenso argumento. são clarissimamente maioritários os autores que defendem a eliminação. art. art. pelo STJ. na questão da sucessão de leis penais. façamos 1 breve referência à posição que.Vejamos.º 2/4 . desde meados do séc. como sempre. não extraíram todas as consequências jurídico-constitucionais e político-criminais do ppio da máxima restrição possível da pena e da função preventiva desta. estabilidade social e certeza jurídica. Assim. na actualidade.Quanto ao argumento da intangibilidade do caso julgado. da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável. pelo menos até há alguns anos atrás. XIX. Logo. Tendo sido breve a referência à argumentação do STJ em favor do limite do caso julgado. art. o argumento da segurança. inconstitucional na medida em que. da natureza e dos fins das "sanções" civis e das sanções penais. Cavaleiro de Ferreira). consagra o ppio ne bis in idem. Aliás.. Beleza dos Santos.Tomemos. esta pretendida. constitucionalmente assumida (CRP. a elevação do caso julgado. restringe o âmbito de 1 norma constitucional protectora dos DF’s. 18/2 – 2ª parte). § 350 . mesmo que já haja caso julgado. por inconstitucional. 1 garantia individual contra 1 (eventual e arbitrária) dupla punição pelo mesmo crime. pelo menos em relação às coimas. i. à categoria de obstáculo à aplicação retroactiva não seria inconstitucional) o caso julgado é obstáculo à retroactividade da lei mais favorável (DL 433/82. e. só o afastando. absolutização do caso julgado penal é. § 353 . § 352 . Logo. distinção que resulta da especificidade dos pressupostos. intangibilidade que teria dignidade constitucional.É certo que a generalidade dos países. baseada em sólidos argumentos. desde a consagração do Estado-Direito. estabelecido na parte final do art. resumidamente. 1 pena mais leve significa restringir. Este limite viola o ppio constitucional da igualdade perante a lei (CRP art. de muitos e destacados cultores da ciência jurídico-penal (Jordão. § 349 . sendo fonte de injustiças materiais relativas e de desigualdades evitáveis na aplicação da lei penal mais favorável. Impor 1 obstáculo à aplicação retroactiva de 1 lei que considera como necessária e suficiente. desde 1852. A proibição de duplo julgamento significa proibição de dupla punição e. É. art. nunca pode funcionar contra o cidadão infractor. hoje. incorre numa recusável e acrítica perspectiva pancivilística do caso julgado. art.

portanto. Ou seja: é 1 raciocínio. a eliminação ou redução do âmbito de 1 causa de justificação implica. "descriminalizada" e. § 367 . Ora. que pela L.e. mas tb 1 efeito (mediato) de "criminalização" de 1 conduta que. i. não constituía 1 ilícito penal. sendo pela L. e tb (em muitas situações) 1 efeito (mediato) de "descriminalização" de 1 conduta que.Do exposto resultam as seguintes conclusões: A LA.N. às condutas típiicas que. criadora ou ampliadora de 1 causa de justificação. não era materialmente ilícita. necessariamente que tais alterações têm de ser regidas. deixou de ser punível).Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. cabendo precisamente à norma de autorização. .N. agora. ao agente cuja conduta concretamente típica. embora formalmente típica. basta retorquir. simultaneamente. consideradas . porque a sentença penal condenatória já foi inteiramente cumprida) não há qualquer injustiça relativa ou tratamento desigual.é. Assim. com fundamento na impossibilidade de uma realização da justiça em todos os casos.A. Pois é evidente que o princípio constitucional da justiça relativa ou da igualdade de tratamento pressupõe e.A. que a respectiva norma desempenha 1 função de orientação da conduta na concreta situação de conflito. que tenham força vinculativa das futuras decisões dos tribunais.) . aplica-se. Em relação ao que é inevitável (no nosso caso. na medida em que as alterações das causas de justificação se traduzem em alterações da punibilidade dos factos descritos nos tipos legais de crime. só pode afirmar-se em relação às condutas praticadas a partir da entrada em vigor da L. E é ao dizer qual o interesse juridicamente assumido como mais valioso. era justificada. mas o (eventual) efeito mediato "criminalizador" da conduta ("contra-acção") típica. então porquê preocupar-nos em diminuir o número deles?! Alteração das causas de justificação § 365 . portanto.A. antes. quando as situações de injustiça podem ser evitadas. antes. estava justificada mas pela L. quanto à sua eficácia temporal.N.Relativamente ao argumento de que casos de desigualdade de tratamento sempre os haverá. apesar de considerada ilícita pela lei do tempus delicti (L. § 366 . as razões jurídico-políticas de certeza e garantia do cidadão. Conceição Cunha 53 Resumo elaborado por Sousa Gomes § 354 .A L. Inversamente. numa situação de conflito de interesses. estavam justificadas pela LA (proibição de retroactividade desfavorável). humana e juridicamente.O tipo-de-ilícito é constituído pelo tipo legal em sentido estrito e pela inexistência de 1 causa de justificação. apesar de típicas. passou a ser considerada justificada (foi. art.° ss. antes. 437. absurdo afirmar a irrelevância da efectivação da justiça relativa ou igualdade de tratamento. apesar de formalmente típica.A criação ou alargamento do âmbito de 1 causa de justificação implica.As causas de justificação operam. que. retroactivamente. mas já se aplica.). passa a ser considerada ilícita. Ressalvado todo o respeito que o STJ merece. era caso para dizer que esta afirmação do acórdão tem tão pouco sentido como aquele capitalista que raciocinasse assim: uma vez que Jesus Cristo disse que «pobres sempre os tereis entre vós». o que se verifica quando constam de "acórdão de fixação de jurisprudência" (CPP. não só era formalmente típica como ainda materialmente ilícita. 1 efeito (imediato) "descriminalizador" de 1 conduta que.. antes. nos casos em que tal é possível. eliminadora ou redutora do âmbito de uma causa de justificação não se aplica às condutas anteriormente praticadas. Acrescente-se que o mesmo vale para as alterações jurisprudenciais. passou a ser considerada justificada. simultaneamente. i. só é violado. desde logo. Significa que a punibilidade depende. tb das causas de justificação ou causas de exclusão da ilicitude. dizendo que este Acórdão serve-se da impossibilidade de 1 realização absoluta da justiça relativa para concluir pela irrelevância da justiça relativa possível. assim. de justificação dizer qual é o interesse juridicamente preponderante. pelo princípio da aplicação da lei mais favorável: proibição da retroactividade da alteração desfavorável e aplicação retroactiva da alteração favorável. era considerada ilícito penal e. § 368 . continuando estas a ser tidas como justificadas. frente às possíveis alterações legais tb não podem deixar de se repercutir na sucessão de leis (penais ou não penais) que se refiram às causas de justificação. 1 efeito (imediato) "criminalizador" de 1 conduta que. retroactivamente.

LEIS TEMPORÁRIAS § 372 . prima facie. é evidente que tais disposições legais abrangem as medidas de segurança e os seus pressupostos.º 3 do art. em nome da certeza jurídica e da segurança dos cidadãos. A inexistência deste pressuposto. passaram com a posterior L. o CP de 1982 estabeleceram que. ao manter 1 ultra-actividade desfavorável. é mais favorável.A razão da proibição da retroactividade desfavorável das medidas de segurança aplicáveis a inimputáveis é exclusivamente jurídico-política.Embora discordando da aplicação a imputáveis de medidas de segurança não privativas da liberdade. que são as aplicáveis a não imputáveis).º 2/3 CP): é a lei penal que. proceder com o máximo de ordem e rigor possível. Pressuposto formal: é necessário que. A especialidade do regime da lei temporária reside no facto da sua aplicabilidade a todas as condutas nela previstas e praticadas durante a sua vigência. que entre em vigor posteriormente à prática dos factos-pressuposto da aplicação da medida de segurança ou mesmo à decisão judicial de aplicação da medida de segurança. 29/4. se a L. embora a CRP. 1/2 e art. na excepcional situação de emergência. continua a ser punível o facto praticado durante esse período».Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. 2. condição necessária da legitimidade material político-criminal da lei temporária. 2/1). CP. adquirem 1 gravidade acrescida para determinados bens jurídicos .A CRP de 1976 e. aplicar-se-á retroactivamente. Conceição Cunha 54 Resumo elaborado por Sousa Gomes ilícitas.N. formal e inequivocamente. pré-determinando ela própria a data da cessação da sua vigência. visando prevenir a prática de determinadas condutas numa situação de emergência ou de anormalidade social. tendo as medidas de segurança uma exclusiva função de defesa social e de tratamento do delinquente (no caso das verdadeiras medidas de segurança. também as medidas de segurança estão sujeitas aos princípios da legalidade e da jurisdicionalidade. se destina a vigorar apenas durante essa situação. art. descriminalizar tais factos ou estabelecer 1 medida de segurança mais favorável (quer reduzindo a duração do internamento. o facto destas medidas de segurança não terem 1 fundamentação ética. Pressuposto material é a situação de emergência ou de anormalidade.Definição material de lei penal temporária (art. as leis penais temporárias colocam problemas de compatibilização com o ppio constitucional e políticocriminal da retroactividade da lei mais favorável.estabeleça. § 370 . art. Significa tb que não depende do arbítrio do legislador a criação de leis temporárias. Com efeito. 8. a ser consideradas justificadas (imposição da retroactividade favorável). no momento do julgamento.N. Medidas de segurança § 369 . ter-se-á de aplicar retroactivamente. § 373 . É que. é evidente que também a estas se aplica o princípio da lei mais favorável. Pois que. se a lei. as medidas de segurança. Já.que visa impedir a prática de actos que. a lei temporária já não estar em vigor. Necessário se torna. § 374 . necessariamente que. na sequência desta. 29/1 e 4. tal como as penas. portanto. . não mencionem. ligada ao aprofundamento do Estado-de-Direito. atingida a data que a lei temporária . o seu termo de vigência.São 2 os pressupostos da legitimidade constitucional e político-criminal do regime especial das leis temporárias: 1 pressuposto material e outro formal. E se. da necessidade da sujeição das medidas de segurança ao mesmo regime das penas.Eis a proibição da retroactividade desfavorável. § 371 . independentemente de. expressamente. e o CP art.O n. quer substituindo por 1 medida de segurança menos gravosa). art. «Quando a lei valer para […]. nada retira à sua gravidade e ao perigo da sua utilização abusiva ou mesmo persecutória. a própria lei .° do CP estabelece que. É 1 facto que. dado violar o ppio da retroactividade favorável. Daqui resultou a consciência jurídico-política. Não só os pressupostos da declaração judicial da perigosidade criminal (os factos criminalmente ilícitos) como tb as correspondentes medidas de segurança têm de ser posteriores ao início de vigência da lei (CRP. feria de inconstitucionalidade a lei temporária. 2/2 e 4.

de 1949. Na verdade.Tb pode haver 1 verdadeira sucessão de leis penais temporárias. conjugar em concreto a melhor das duas. aprovar 1 lei que. por ex. rapidamente. § 375 . da lei penal estrangeira e. não se afirma a eficácia retroactiva da caducidade (auto-revogação) da lei temporária. mesmo tendo-se em conta a gravidade da anormalidade da situação.° 3/2002. o DP internacional (português) reduzia-se.O regime especial da lei temporária não pode considerar-se 1 excepção ao ppio da retroactividade da lei despenalizadora. Numa hipótese destas. Deve ainda estabelecer-se a ponderação diferenciada e 2º Taipa de Carvalho. o legislador deverá aprovar 1 nova lei que fixe nova data para a cessação da vigência da lei temporária. na relação entre a 1ª e a 2ª lei temporária. sobre a eventual aplicabilidade. em 18 de Janeiro de 2002). sobre a cooperação judiciária internacional penal das autoridades portuguesas com as estrangeiras. é evidente que estamos perante 1 verdadeira sucessão de leis penais temporárias.A lei temporária pode ser 1 lei que. § 378 . disposições jurídico-penais portuguesas sobre a aplicabilidade. § 380 . ter-se-ia de aplicar. 53. ainda. pela Resolução da AR n. temporariamente. na situação normal. se limita a agravar.Tradicionalmente. decide aprovar 1 nova lei temporária que reduz a pena estabelecida na lei anterior. se de verdadeira excepção se tratasse. quase exclusivamente. as disposições jurídico-penais de cada Estado sobre o âmbito da aplicação das suas normas penais aos crimes praticados no seu próprio território e aos cometidos num Estado estrangeiro. há sim 1 alteração da situação fáctica e não 1 alteração da valoração político-criminal. com o objectivo de tentar expurgar. por força da situação de anormalidade. verificou que era excessivamente dura. por ser mais favorável (art.º 2/4). no espaço. considerado crime. então. para ratificação. Eis o verdadeiro e único fundamento da compatibilidade do regime especial da lei temporária com o princípio constitucional da eficácia retroactiva da despenalização de uma conduta. as Convenções de Genebra sobre os Crimes de Guerra. a responsabilidade penal pela prática de 1 facto que já é. Numa tal situação. tal seria. Conceição Cunha 55 Resumo elaborado por Sousa Gomes tinha estabelecido como limite da sua vigência. no ordenamento jurídico português. 29/4 – 2ª parte. e entrado em vigor em l de Julho de 2002 (aprovado. § 376 .Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. por violação da CRP art. a situação de anormalidade. pelos tribunais portugueses. Em conclusão: não se afirmando a razão de ser da retroactividade da lei despenalizadora.Nem sempre será possível calendarizar o termo de vigência de 1 lei penal temporária. EFICÁCIA ESPACIAL DA LEI PENAL A designação "direito penal internacional" § 379 . contrapõem-se as designações "direito penal internacional" e "direito internacional penal". praticamente. Mas o seu termo de vigência tem de ser formal e inequívoco. aprovado em 17 de Julho de 1998. Pode o legislador. Relativamente ao dto português. nomeadamente no caso das leis penais em branco. a 2ª lei temporária. § 377 . a Convenção Internacional para a Repressão da Falsificação de Moeda. A expressão DP internacional compreendia. Aqui. ainda se verificar a situação de anormalidade. § 381 .° do CP de 1886. retroactivamente (em relação aos crimes cometidos na vigência da 1ª lei temporária). pois que há identidade da situação fáctica (anormal) assumida por ambas as leis e determinante do regime especial destas..A designação DI penal compreendia e compreende o conjunto de normas jurídicopenais (materiais e processuais) constantes de tratados ou convenções internacionais a que 1 Estado tenha aderido (como parte outorgante ou como. depois de entrada em vigor. o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. da nossa lei penal. houve 1 alteração da valoração político-criminal da mesma situação fáctica de anormalidade social. Tal impossibilidade de fixar 1 determinado dia para a cessação de vigência da lei temporária nem sempre será possível. inconstitucional. e publicado no DR. aplicar.DP internacional português actual. às disposições constantes do art. . posterior aderente). Pertencem a este chamado DI penal. E.

recusavam a execução de sentenças penais proferidas por tribunais estrangeiros. etc. não podia deixar de se repercutir na reformulação do conceito de soberania estadual e do exercício do ius puniendi. que a investigação e a prova do crime é mais fácil de realizar e. também passou a relativizar-se o poder punitivo estatal. § 382 . e não na China. não apenas a nível do incremento da celebração de convenções e tratados internacionais (bilaterais e multilaterais) sobre questões penais (cujo último exemplo. XX. a partir dos anos 60/70 do séc.A generalidade dos Estados.. . e continua a ser. da lei penal do Estado estrangeiro. e é. contudo. como é óbvio. são maiores as garantias de 1 decisão justa. através da Internet. onde o crime foi praticado. especialmente. portanto. é cá. em múltiplos domínios. de pessoas em busca de emprego e de melhores condições de vida. É a estas normas jurídico-penais portuguesas ("DP internacional") que vamos dedicar os §§ seguintes. Esta progressiva globalização. que.. sedeado em Haia). Se 1 chinês pratica 1 crime grave em Portugal. onde foi praticado o crime. e à cooperação judiciária internacional em matéria penal. Esta nova atitude dos Estados teve repercussões. dedicadas ao tráfico de pessoas. os povos e os seus respectivos Estados tiveram a consciência de que era indispensável 1 cooperação entre eles nos mais variados domínios. o fenómeno das emigrações. pelos seus tribunais. que faz com que o mundo se transforme numa aldeia comum. de obrigar os listados a cooperarem entre si: 1 destes foi. E. ou poder ser. e de prevenção geral negativa de dissuasão dos potenciais infractores. é que. Princípios sobre o âmbito de aplicabilidade no espaço da lei penal portuguesa O princípio fundamental da territorialidade § 383 . de organizações criminosas transnacionais. em massa. e da consequente indispensabilidade da cooperação entre eles. embora positivos em si mesmos. Acresceram a esta como que progressiva globalização do crime grave 2 outros fenómenos sociais mundiais. que neles provocou. determinaram uma grande mobilidade inter-estadual das pessoas. de armas. até há poucas décadas.. complexa e. onde o crime tivesse sido praticado e. Ambos. o fenómeno do turismo. Há razões materiais e razões processuais decisivas em favor do ppio da territorialidade: As razões materiais são de natureza político-criminal e estão relacionadas com os fundamentos e as finalidades preventivas da punição penal.Esta real interdependência dos Estados e a consciência política. passando pela protecção do ambiente. passando-se de 1 isolacionismo penal a 1 progressiva cooperação judiciária dos Estados em matéria penal. É no território do Estado. e com a transnacionalização do capital e das empresas. passando cada pessoa a ser. Conceição Cunha 56 Resumo elaborado por Sousa Gomes A partir do termo da 2ª Grande Guerra e. de droga. Porém. não deixavam. transnacional. mas também nas próprias legislações penais nacionais relativamente ao âmbito espacial da lei penal estadual. foi a criação do "Tribunal Penal Internacional" permanente. sobre a inevitabilidade da cooperação entre si. aprofundou-se na última década com a globalização da informação e da comunicação. cidadão de dois mundos: cidadão do seu Estado e cidadão do mundo. ao terrorismo. optou pelo ppio da territorialidade como ppio fundamental. com a relativização do conceito de soberania estadual. foi reforçada com o aparecimento. altamente perigosas e sofisticadamente complexas. o outro foi.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. desde há muito. Esta consciencialização política da interdependência dos Estados. desde o económico ao da luta contra certas formas de criminalidade grave. que mais se fazem sentir as necessidades de prevenção geral positiva de pacificação social e de reafirmação da ordem jurídico-penal e da importância dos bens jurídicos por esta protegidos. assim.. etc. a fortiori. a partir da década de sessenta. sobretudo. Também são determinantes as razões processuais: pois é no território. a generalidade das legislações penais recusavam-se a aceitar a aplicação. que haverá o "alarme social" e que se torna necessário "advertir" os potenciais infractores.

«Salvo tratado ou convenção internacional em contrário. consagra ao estabelecer que «O facto considera-se praticado tanto no lugar em que. A profunda Revisão de 1995 não alterou a redacção originária do CP de 1982. o âmbito do local do delito. a afirmar a sua competência para o julgar) não têm qualquer relevância prática. E é este o critério que o nosso CP. portanto. Evolução do dto português nesta matéria do locus delicti.º estabelece que. total ou parcialmente. para este efeito do ppio da territorialidade.°.e. E o mesmo art. é a de evitar conflitos negativos de competência. desde que o resultado intencionado pelo agente tivesse como local de ocorrência o nosso país. para além dos crimes praticados em território português (alínea. a lei penal portuguesa é também aplicável a crimes cometidos «A bordo de navios ou aeronaves portugueses».. isto é. que deve presidir à determinação do locus delicti. consideramse praticados em Portugal e. ou cujo resultado (típico ou não) cá se tenha produzido. constituísse 1 elemento do tipo legal de crime). Trata-se. portanto. 7. Que seja o Estado ou o B a julgá-lo. Ora. como ainda ficcionou como locus delicti o lugar onde.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. tendo em conta que o crime é 1 realidade complexa onde se destacam os elementos estruturais conduta e resultado. se gerarão conflitos positivos de competência. o facto considera -se igualmente praticado no lugar em que.A outra questão. é a de saber se a disposição tb abrange os casos dos navios ou aeronaves portugueses que se encontrem em portos ou aeroportos . que se levanta. consideradas cometidas em Portugal as tentativas de crime. Uma vez que esta disposição não distingue entre navios ou aeronaves de guerra. considerando-se o crime praticado em Portugal.é. praticadas no estrangeiro. a de evitar situações de impunidade. seja qual for a nacionalidade do agente». § 389 . A alínea b) do art. é relativamente indiferente. o nosso CP.° a sua redacção actual. Com este critério alternativo e 1 vez que ele é adoptado pela generalidade dos Estados. que é. se tenha produzido em Portugal. o critério mais adequado é o critério bilateral alternativo. 1 vez que o que cada Estado concorrente pretende é que o crime não fique impune. a conclusão parece dever ser a de que abrange as 2 categorias. evitando-se. a)). Esta lei não só alargou o locus delicti aos crimes cujo resultado. estabelece que. e sob qualquer forma de comparticipação. Portanto. no seu n.Mas. pois está de acordo com a teleologia do critério do locus delicti. o agente actuou. com base no ppio da territorialidade.º 7 alarga. o agente queria que o resultado se produzisse em Portugal. São. A resposta a esta eventual objecção é a de que assim é. no caso de tentativa cometida no estrangeiro. O CP de 1982 estabeleceu. ainda. § 385 . a).º 65/98. no caso de omissão. dizendo que. tendo a doutrina defendido. a posição correcta do critério da conduta ou do resultado.º 2. os crimes em que a conduta (acção ou omissão) foi. que conferiu ao art. Mas diga-se que tal amplitude parece justificada. quando a conduta ou o resultado cá se verifica. de 2 de Setembro. devem ser considerados decisivos para a fixação do locus delicti. o resultado se deveria ter produzido». puníveis pela lei penal portuguesa. ou. i. do Estado onde o crime deve ser considerado praticado. é secundário. art. no art. assim. excluía a aplicabilidade da lei penal portuguesa aos crimes formais (aqueles em que o resultado não é elemento constitutivo do tipo legal) cuja conduta tivesse ocorrido no estrangeiro. art. de acordo com a representação do agente. praticada (quer sob a forma de autoria ou de cumplicidade) em Portugal. Foi a Lei n. ao exigir que o resultado fosse típico (i. o critério da conduta ou do "resultado típico". 4. 4. com base na necessidade de evitar situações de impunidade. há que determinar se ambos.°. Conceição Cunha 57 Resumo elaborado por Sousa Gomes Assim. como naquele em que o resultado típico ou o resultado não compreendido no tipo de crime se tiver produzido». mas que tais conflitos positivos (mais de 1 Estado a considerar o crime cometido no seu território e. mesmo que não típico. 7. Ora. a impunidade do infractor. A ratio. devia ler actuado. a lei penal portuguesa é aplicável a factos praticados em território português. ou só 1 deles. de 1 conceito muito amplo do locus delicti. e navios ou aeronaves comerciais. embora o resultado se tivesse produzido em Portugal. «No caso de tentativa. militares. para evitar esta impunidade. O CP de 1886 não continha nenhuma disposição sobre esta questão.º 7/1. total ou parcialmente.

por 1 questão de reciprocidade. Mas. Esta solução. art. a não ser que haja convenção ou tratado em contrário) novas situações de crimes cometidos no estrangeiro. 2º o DI público. a verdade é que o art. a) (1 vez que os navios ou aeronaves de guerra estrangeiros não são território português). havendo 1 conflito positivo de competências. ou se encontrasse num porto ou aeroporto português. os conflitos negativos de competência. evitando. Pois esta situação nem é abrangida pela al. § 390 . O conjunto destes pios pode englobar-se na designação comum de "ppios complementares ou subsidiários". § 394 . com tal objectivo. quando circulem em águas territoriais ou sobrevoem espaços aéreos estrangeiros. Assim. o que interessa. os crimes cometidos a bordo de navio ou aeronave comerciais estrangeiros. não distingue e. não ocorram em Portugal. apenas se refere às águas e aos espaços aéreos internacionais. mesmo que afectem os interesses por eles protegidos.Nestas considerações. 2º o DI público.°. portanto. somente aos crimes cometidos nas águas ou espaços aéreos internacionais. considerar a lei penal portuguesa aplicável. fundamentalmente. Mas. Subsidiários. quando o crime fosse cometido a bordo de navio ou aeronave que se encontrasse em águas ou espaço aéreo portugueses. subsidiários em relação ao ppio da territorialidade. quer se encontrem em portos ou aeroportos estrangeiros. mas parece-me ter obedecido a 2 razões: a relevância dos bens . tb deverá considerar-se aplicável a lei penal do estado estrangeiro. a que pertence o navio ou aeronave comercial. é evitar a impunidade. § 392 . b) do art. dois Estados se considerem competentes.º 4. e quando se encontrem em portos ou aeroportos estrangeiros.º 5.º 4 abrange os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves portugueses (militares e comerciais) quer se encontrem em águas ou espaço aéreo internacionais. excluindo os praticados a bordo de navios ou aeronaves comerciais. Com efeito. relativamente aos navios ou aeronaves comerciais. território português.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Logo. b). se considere tb aplicável. são considerados praticados em território português e. Complementares. Os princípios complementares ou subsidiários § 393 . estabelecida pelo nosso dto positivo. nem é abrangida pela al. ou em portos ou aeroportos portugueses. também aqui o que pode acontecer é que a lei penal do país. ou se. cabe dizer que a ordenação destes ppios não é arbitrária. ou nas águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros.Do exposto retiro a conclusão de que a al. Conceição Cunha 58 Resumo elaborado por Sousa Gomes estrangeiros. A solução mais razoável deveria ser. com base no alargamento do ppio da territorialidade. 1 vez que tais ppios só funcionam em relação a situações que. parece que a solução que se impõe é a de considerar aplicável a lei penal portuguesa também nestas hipóteses de crimes praticados a bordo de navios ou aeronaves comerciais portugueses. consagra vários ppios que tornam a lei penal portuguesa aplicável a crimes cometidos no estrangeiro. a que pertencem. quando em águas ou espaço aéreo portugueses. al. assim.Já. em cujas águas ou espaço aéreo seja praticado o crime.Como nota final desta breve introdução. exerce 1 jurisdição penal especial (análoga à que exerce no seu próprio território). é questão secundária. então parece que. 1 vez que. assim sendo. os navios ou aeronaves de guerra são considerados espaços onde o Estado. Porém. b). pois que tanto 1 quanto o outro são. não me referi às águas territoriais ou ao espaço aéreo portugueses. então a lei penal portuguesa não pode ser aplicada aos crimes praticados no interior de navios ou aeronaves de guerra estrangeiros. diferentemente. não cria dificuldades práticas indesejáveis político-criminalmente. pois que tais navios ou aeronaves não são portugueses. § 391 .O CP. ou em cujo porto ou aeroporto se encontre o navio ou a aeronave portuguesa. mesmo que se encontrem em espaço marítimo ou aéreo estrangeiro ou em portos ou aeroportos estrangeiros. Que. são abrangidos pela al. 4. na medida em que vêm acrescentar às situações abrangidas pela eficácia positiva absoluta do ppio da territorialidade (a lei penal portuguesa é aplicável a todos os crimes praticados em território português. a) do art. quando se encontrem nas águas ou espaço aéreos portugueses ou em portos ou aeroportos portugueses.

a perseguição política do infractor . 325.º lugar. 325. 300. que não extradita 1 seu nacional.º pressuposto: em 1. neste ppio.°).º 5/1.°). Ppio da Universalidade (art. 262. 262. A alínea c) faz 1 enumeração taxativa dos crimes que o legislador português considerou porem em causa os valores fundamentais da comunidade internacional. tendo em conta que estão em causa bens jurídicos universais. c) § 397 .° e 173.°-2 .º ppio complementar é o ppio da nacionalidade activa. 6.° a 321.° 1. os interesses da independência e da integridade nacionais (arts. Donde.° a 271. São 3 os pressupostos da aplicação deste ppio: que o infractor se encontre em Portugal.0 2º ppio complementar é o da universalidade ou da protecção dos bens jurídicos considerados como valores éticos comuns a toda a humanidade. encontrando-se o infractor noutro Estado. é indiferente a nacionalidade do infractor. l61.São pressupostos da aplicação da lei penal portuguesa que o infractor seja encontrado em Portugal e que não possa ser extraditado. mas sim 1 condição ou pressuposto de procedibilidade. em regra todos os crimes são susceptíveis de fundamentar a extradição. é pedida com 1 motivação política (o Estado requerente visa. em ppio. seja sempre aplicada a lei penal portuguesa. a) do n. Contrariamente ao que tradicionalmente se afirmava.°) vê-se.°. A referida alínea contém 1 enumeração taxativa dos arts da parte especial do CP. principalmente.O 1º ppio complementar. al. O critério é. 221.° a 271.º. quando a 1 determinado crime praticado no estrangeiro for abstractamente aplicável mais que 1 destes ppios.O 3. compreende-se que a aplicação deste ppio não dependa da presença do agente em Portugal. o dever internacional de o julgar. alínea e). de "abuso sexual de crianças" e de "menores dependentes" (arts. que o critério do legislador para delimitar o âmbito deste ppio foi o da natureza fundamental.°. recai sobre o Estado.a)) § 395 . com base neste ppio da universalidade. quase que não teria sentido) iniciar em Portugal 1 procedimento criminal.°. Relativamente ao 2. para o Estado e para a sociedade no seu conjunto.° a 345. pois tendo o crime sido cometido no estrangeiro. mesmo que a lei do país onde o crime foi praticado seja mais favorável. do n. 301. e que o crime admita extradição mas esta não possa ser concedida.º 33/6 .°). 5. os bens jurídico-penais. Pela leitura destes artigos (221. se o infractor fosse 1 estrangeiro. 172.º 5/1. precisamente. a solução correcta é fundamentar a aplicação da lei penal portuguesa no ppio que tem precedência na ordenação estabelecida pelo art. previsto na al.°). art. o n.° a 345. os crimes de "escravidão" (art. Relativamente à exigência de . já tradicional. que o facto seja também considerado crime pela lei do país onde foi praticado. Princípio da nacionalidade activa (art.°. dos bens jurídicos a proteger.CRP. excepto quando esta.º 1 do art. o da nacionalidade portuguesa do infractor.parte final.1ª parte).Tendo em conta a relevância nacional e estadual dos bens jurídicos em causa. é o ppio da tutela dos mais relevantes interesses do Estado Português. 1ª parte) § 402 . tal como é razoável que. 2. Princípio da protecção de interesses nacionais (art. pois. deve interpretar-se a expressão «não possa ser extraditado» como abrangendo não só a hipótese em que a extradição foi solicitada e negada. determinam a aplicabilidade da lei penal portuguesa.º 5/1 . O 1º pressuposto é claramente razoável.°.°. Tb.° a 321. e os interesses da segurança da sociedade e das comunicações (arts. 159. onde vêm descritos os respectivos crimes. os interesses do Estado na confiança da circulação fiduciária (arts.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. 1 Estado não extradita os seus cidadãos. embora o extraditando tenha praticado 1 crime. 5. § 398 . seria inútil (e. Assim. é irrelevante a nacionalidade do infractor. Com efeito. Está previsto na 1ª parte da alínea e).º.° 3 do art. protegidos pelos diversos artigos referidos. 308. E é isto que. Neste ppio. nestes casos. em 2º lugar. 308. 300. reconduzem-se a 4 categorias: os alicerces e o funcionamento do Estado-de-Direito Democrático (arts.3. E o fundamento. de "rapto" (art. Deste modo. claramente. este pressuposto não é 1 condição objectiva de punibilidade.° estabelece. 301º-1) § 396 .°). Conceição Cunha 59 Resumo elaborado por Sousa Gomes jurídicos e a ordem histórica da sua consagração. como tb aquela em que a extradição não foi pedida.° e 300). é o de que.

Sendo. a razão de ser do ppio da nacionalidade passiva a protecção dos interesses dos cidadãos portugueses. não tem sentido fazer depender o julgamento. também se poderá levantar a seguinte questão: é necessário que haja 1 pedido de extradição e a correspondente recusa. . se o legislador não ziguezaguiasse na utilização de expressões diferentes. Conclui-se. o CP acautela a hipótese de haver 1 (porventura pouco provável. Até à Revisão Constitucional de 1997. c) escreveu: «não possa ser extraditado». e) disse: «admita extradição e esta não possa ser concedida». art. ou não é necessário que haja tal pedido? § 405 . lógica e teleologicamente cogente.º e forte argumento em favor da tese da não exigência de 1 pedido de extradição. Na verdade. Porém.art. no então n. Esta al.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. ficam os tribunais portugueses impedidos de julgar o criminoso? — É evidente que não ficam impedidos. está o facto de o legislador. se mais favorável . Ora. quer porque tal exigência é 1 decorrência lógica de a lei penal portuguesa reconhecer o ppio da territorialidade como ppio fundamental nesta matéria. em Moçambique). não funcione a justiça penal. que analisaremos em breve.. se calhar. Ora.. Vejamo-lo. como poderá pensar-se num pedido de extradição?! Acresce 1 outro argumento. dizer que a lei penal portuguesa se aplica. mesmo que.º 1 do art. e) contém 2 ppios e torna a sua aplicação dependente dos mesmos pressupostos. proibia.] e esta não possa ser concedida»!.). e). Numa tal hipótese. na África do Sul (ou. f) lê-se: «cuja extradição haja sido requerida [. na al. f). sem que tenha sido julgado no seu país. Em relação a esta condição. vejamos a causa da perplexidade ou dúvidas do intérprete e do julgador: na al. diferentemente da situação prevista na al. seria inteiramente ilógico que a efectivação desta protecção penal ficasse dependente da vontade do Estado estrangeiro. a extradição de cidadãos portugueses. ao referir-se ao pressuposto da punibilidade 2º a lei do lugar onde o facto foi praticado. quer por razões político-criminais relacionadas com as finalidades preventivas da pena (que se fazem sentir sobretudo no lugar onde o crime é praticado). por 1 cidadão estrangeiro contra 1 cidadão português). embora a regra continue a ser a da proibição da extradição de cidadãos nacionais. com esta Revisão. é razoável. ex. enquanto na 1ª disposição se lê: «crime que admite extradição e esta não possa ser concedida». parece que. que estamos a analisar.° III da al. p. e na al.Digamos que este argumento era decisivo.Em favor da posição que não exige 1 pedido de extradição. em absoluto. e o ppio da nacionalidade passiva. vemos que. etc. 1 português. quando. Quanto ao pressuposto da punibilidade do facto também pela lei do Estado onde foi praticado. 1 3.. e) com a al. Conceição Cunha 60 Resumo elaborado por Sousa Gomes que o português infractor se encontre em Portugal. no lugar do crime. no caso do ppio da nacionalidade activa. em Portugal. Mas. Logo. que é o seguinte: confrontando este n. ainda. até está a querer dizer a mesma coisa. que não o português) cometeu 1 crime contra 1 português. se não funciona a justiça penal. a CRP. tb é perfeitamente compreensível. f) remata: «cuja extradição haja sido requerida [. em casos restritos. não se exige que tenha sido pedida a extradição para que o infractor possa ser julgado em Portugal. considerando o ppio da nacionalidade passiva (crime cometido. O 3º pressuposto é que se trate de «crime que admita extradição e esta não possa ser concedida». é encontrado e detido em Portugal. Do exposto resulta a conclusão. mas onde não se exerça o poder punitivo. . a África do Sul não formula qualquer pedido de extradição. passados vários meses ou anos. São eles o ppio da nacionalidade activa.º 33/3. já na al.. de que a aplicação da lei penal portuguesa (ou da lei penal estrangeira. Pergunta-se: 1 vez que não é pedida a extradição... passou a admitir-se. que também o ppio da nacionalidade activa não pressupõe que tenha sido formulado 1 pedido de extradição. a lei penal portuguesa é também aplicável. 33º. Mas há. desde que se verifiquem os pressupostos estabelecidos na CRP. num Estado estrangeiro. a extradição de portugueses. é mesmo seu dever julgá-lo. Ex: 1 sul-africano mata (ou viola.º 6/2) não depende da formulação de 1 pedido de extradição. mas possível) lugar onde tenha sido cometido o crime.] e esta não possa ser concedida». do cidadão estrangeiro de 1 pedido de extradição formulado pelo Estado onde 1 seu nacional (ou 1 nacional de 1 qualquer outro Estado.. pois. relativamente a este pressuposto.

quando entendesse que o pedido de extradição e consequente recusa devia ser considerado como 1 pressuposto da aplicabilidade da lei penal portuguesa. como o faz na al. além dos pressupostos dos n. na generalidade. gera dúvidas cuja resolução faz o intérprete e o aplicador perder tempo (embora. é necessário que se verifiquem os pressupostos especiais estabelecidos no art. é extraditado e. 5. o único argumento em favor da exigência do pedido de extradição torna-se inofensivo. se se verificarem os pressupostos que o próprio art. e por hiperabundância. Mas os pressupostos da extradição estão fixados na legislação. cometeu 1 crime contra outro estrangeiro. obviamente dizem respeito à extradição. com o CP de 1982. E este inócuo argumento segue este raciocínio: 1 vez que a al. no caso de não querer tornar a aplicabilidade da lei penal portuguesa (i.º 5 e que o infractor em causa não seja extraditado. constitucional e ordinária. e) do n. em relação a 1 português que. que cá se encontra? — A resposta é.° l do art.°: «crimes cometidos por estrangeiros contra portugueses». § 406 . este argumento não é suficiente para os abalar. havendo-o. 5. no nosso dto. não se vê o porquê e o para quê deste n. será julgado em Portugal. no caso de querer tornar a aplicabilidade da lei penal portuguesa dependente da existência de um pedido de extradição que foi recusado. os factos «Constituírem crime que admita extradição e esta não possa ser concedida».4. então também. havendo. Se há pedido e estes pressupostos se verificam. parece-me que o art. e): a lei penal portuguesa é aplicável. sob a forma de pergunta: abrangendo o ppio da nacionalidade activa também a hipótese dos crimes cometidos no estrangeiro (excluídos os referidos nas als. no estrangeiro. rege a CRP. Ora. lógica e político-criminalmente. Quero dizer que este (aparente) pressuposto é inútil e.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Portanto.ºs I e II. logicamente. isto é. o procedimento criminal nos tribunais portugueses) dependente do pedido de extradição ou desde que haja pedido de extradição e tenha sido recusado. que pode ser aplicada. não será julgado em Portugal.e. mas sim que é aplicável. quando. § 409 . sobre a extradição. se pode invocar um 4º argumento. ao ter de se desconstruir 1 inutilidade legislativa se ganhe sempre algo com o esforço argumentativo…). a) e c) do n.A conclusão final é a de que o pedido de extradição. a alternativa que o legislador devia utilizar seria: mesmo que não haja pedido de extradição ou. e). . que sentido teria o ter de esperar por 1 pedido de extradição (que até. 5.º 6/2. 33/3/4 e 5. se os pressupostos específicos da aplicação da lei penal portuguesa a crimes cometidos no estrangeiro se verificam. se não sempre.E sendo esta a única conclusão. os respectivos pressupostos se não verificam.Em resumo: para a lei portuguesa poder ser aplicada a crimes cometidos no estrangeiro. quanto a esta.Diante desta panóplia de argumentos. Este princípio foi introduzido.° do CP só devia referir a extradição. f) tem como pressuposto da aplicabilidade da lei penal portuguesa a 1 estrangeiro que. no estrangeiro. por portugueses contra portugueses. 2. Conceição Cunha 61 Resumo elaborado por Sousa Gomes Ainda. Portanto. 5/1. não é pressuposto da aplicabilidade da lei penal portuguesa (se mais favorável que a do Estado do locus delicti – art.a parte da al. não tinha qualquer sentido. para além dos que. não diz que a lei se aplica. Se não há pedido ou. § 408 . 5° em análise. pela 1ª vez. 2. seria recusado) para se poder julgar em Portugal o infractor português.º III da al. comete 1 crime contra 1 estrangeiro.. seja recusado. a existência de 1 pedido de extradição. Princípio da nacionalidade passiva (art. quer estando em causa o ppio da nacionalidade activa ou o da nacionalidade passiva.° refere. obviamente. art.º1 do art. — Diante da força dos argumentos em favor da não exigência do pedido da extradição.° 144/99). al.º 5/1. § 407 .ª parte) § 410 .O quarto princípio complementar é o ppio da nacionalidade passiva. sendo-o. e a lei ordinária sobre a extradição (Lei n. E é inútil porque o art. razoável. f). deveria exigir-se 1 pedido de extradição. Está consagrado na 2.

o legislador quis evitar foi a impunidade do português que. proteger os interesses dos portugueses relativamente a crimes cometidos. implicitamente. ou porque. surgiu.º l40/3 e 142/1). contra 1 outro português.º 5/1 e assim designado por assentar no critério da nacionalidade portuguesa. 1 vez que o facto caía no âmbito do ppio da nacionalidade activa. ao estrangeiro para aí. deste princípio terá sido motivada pela massiva emigração de portugueses. seja porque nem sequer houve pedido de extradição. se desloca. Na verdade. que este seja encontrado em Portugal. para fugir à eficácia ou aplicabilidade da lei penal nacional. tal ppio não tinha razão de ser. e o do português. b) do art. temos o caso da mulher portuguesa que se dirija a 1 clínica estrangeira para aí realizar o aborto. art. que se deslocasse a 1 país estrangeiro. quer do agente quer da vítima. impunemente. a nacionalidade estrangeira do infractor e a nacionalidade portuguesa da vítima. este tenha sido indeferido. nomeadamente para França e Alemanha. em 1982. Conceição Cunha 62 Resumo elaborado por Sousa Gomes A sua finalidade foi. como já foi referido. propositadamente. que abrange os crimes cometidos. mas não o é 2º a lei do referido Estado. o que. embora tenha sido formulado tal pedido. alínea b) § 412 . no estrangeiro. mas não pela lei estrangeira) por portugueses. estabelecido na al. entendemos que a fraude à lei penal portuguesa é 1 pressuposto implícito. Ao mencionar e considerar a residência habitual em Portugal como pressuposto da aplicabilidade deste ppio. § 414 . não o é pela lei desse Estado estrangeiro. e que o infractor não seja extraditado. § 411 .Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. por estrangeiros contra portugueses. § 403 ss): que o infractor estrangeiro se encontre em Portugal. art. § 413 . país onde tais actos não fossem puníveis criminalmente. compreensivelmente chamado. a aplicabilidade da lei penal portuguesa.Do exposto resulta que o critério desde ppio é. que o português se desloque ao estrangeiro com o objectivo principal de aí praticar o facto. sendo crime segundo a lei penal portuguesa. pura e simplesmente. e que haja "fraude" à lei penal portuguesa. no estrangeiro. o legislador está a exigir. não era totalmente conseguida pelo ppio da nacionalidade activa (até então. que o facto seja também punível pela lei do Estado onde foi praticado.º 175). § 415 . por portugueses contra estrangeiros. 1 facto que. Como a tutela dos bens jurídicos dos cidadãos portugueses. então. Assim. A consagração.Se a teleologia deste princípio fosse apenas a de proteger a vítima portuguesa contra actos praticados no estrangeiro (qualificados como crime pela lei portuguesa. isto é. no estrangeiro. Exemplo da aplicação da lei penal portuguesa. pois se o fosse.Para além dos óbvios e já referidos pressupostos da nacionalidade portuguesa do infractor e da vítima e da não punibilidade do facto 2º a lei do locus delicti. são ainda pressupostos da aplicabilidade da lei penal portuguesa: a residência habitual do infractor em Portugal. na medida em que este pressupõe a nacionalidade portuguesa do infractor. em condições que. segundo a lei portuguesa. se compreende a exigência da residência habitual em Portugal. simultaneamente. É esta pré-ordenação .º 5/1. Além destes dois pressupostos-critério. é crime (CP. depende dos mesmos pressupostos do ppio da nacionalidade activa (cf.Embora só os dois 1ºs estejam expressamente referidos na disposição (em análise) do CP. este princípio da nacionalidade passiva. com base neste ppio. .O 5º ppio complementar do ppio da territorialidade é o ppio da nacionalidade activa e passiva. e é. então não teria sentido o pressuposto da residência habitual em Portugal. para ter relações homossexuais com 1 adolescente português de 15 anos (CP. com 1 significado próprio e com consequências jurídico-penais práticas.A justificação e a finalidade deste ppio é a de evitar a "fraude" à lei penal portuguesa. dissuadir que 1 cidadão português se desloque a território de um Estado estrangeiro para aí praticar. praticar o facto. como por portugueses contra portugueses. ppio da nacionalidade). A especificidade deste ppio está na circunstância de o facto em causa não ser considerado crime pela lei do Estado onde foi praticado. com fundamento neste ppio — que foi introduzido pelo CP de 1982 —. Princípio da nacionalidade activa e passiva (art.

Do mesmo modo que. tendo sido detido e julgado na Alemanha.°. Exemplo: um alemão que. na Itália. Exemplos de crimes graves praticados. Conceição Cunha 63 Resumo elaborado por Sousa Gomes ("criminosa") da deslocação ao estrangeiro. que não estejam abrangidos pelos princípios complementares anteriores. vincular-se a aceitar a aplicação da lei penal estrangeira a factos praticados em Portugal. com base neste ppio. a não ser que a lei do locus delicti seja concretamente mais favorável. e que a extradição tenha sido requerida e recusada. de 2 Setembro e procura evitar a impunidade em situações não abrangidas por nenhum dos anteriores ppios complementares. de acordo com a primeira parte do n.°). na hipótese de o tribunal português dever aplicar a lei penal estrangeira. então poderá ser julgado em Portugal. na China ou nos Estados Unidos. americano ou de 1 qualquer estrangeiro (em relação a Portugal). p. Restrições à aplicação da lei penal portuguesa a crimes cometidos no estrangeiro (art. ao estabelecer que: «A aplicação da lei portuguesa a factos praticados fora do território nacional só tem lugar quando o agente não tiver sido julgado no país da prática do facto ou se houver subtraído ao cumprimento total ou parcial da condenação». alínea f)) § 4l6 . sob o aspecto político-criminal. por força do art.º 5/1. e que poderiam ficar impunes: homicídio (art. o Estado Português pode. no estrangeiro. E. 5/2) § 418 . ex. mesmo se tratando de 1 crime grave. nem político-criminalmente nem internacionalmente. não seria razoável. 6. já pode ser julgado em Portugal 1. cometa um crime contra um português. competência jurisdicional subsidiária). § 352). e que poderia afectar o saudável relacionamento entre Portugal e os outros Estados. 6/3.° 2 do art.º 1 do art. 158. Princípio da aplicação convencional da lei penal portuguesa (art. que o infractor seja encontrado em Portugal. apesar de ter sido pedida a extradição. já. competência jurisdicional subsidiária. chinês ou americano que tenha cometido. 1 homicídio qualificado na pessoa de 1 chinês. a aplicar a lei penal portuguesa a factos cometidos no estrangeiro. § 421 . Princípio da aplicação supletiva da lei penal portuguesa a crimes cometidos por estrangeiros contra estrangeiros (art. por tratado ou convenção internacional. § 423 . Daqui resulta a exclusão de novo julgamento em Portugal no caso de o agente (português ou estrangeiro) ter sido absolvido pelo tribunal do Estado onde foi praticado o facto e no caso de ter sido condenado e ter cumprido a respectiva pena.º 2 estabelece que. 6. crimes estes abrangidos pelo ppio da protecção de interesses nacionais é que será sempre aplicada a lei penal portuguesa. que o Estado português não só negasse a extradição como ainda se recusasse a julgar em Portugal o referido crime. 5/1. a extradição seja recusada.ª parte do n. Só na hipótese de estarem em causa os crimes referidos na al. 2º o qual ninguém pode ser duplamente punido pelo mesmo crime (cf.Este ppio foi introduzido pela Lei n. Deve observar-se que não pode haver novo julgamento em Portugal. Se pode justificar-se que. como refere o corpo do art. mesmo na hipótese de o agente ter sido julgado e ter ficado absolvido ou condenado (tendo cumprido toda a pena) por um tribunal de um país que também tenha. a pena prevista pela lei estrangeira deve ser convertida naquela que lhe corresponder no sistema português. violação (art. 131. como pressupostos deste princípio.°). o que seria profundamente criticável.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.º 4. Assim. segundo a lei portuguesa. por tratado ou convenção internacional.° 65/98. segundo a lei portuguesa. ser-lhe-á aplicada a lei penal portuguesa. 164. que configura 1 fraude ou forma de contornar a lei penal nacional. no caso de não haver . e que.Sobre este ppio há que dizer apenas o seguinte: é evidente que o Estado Português se pode vincular. 29/5) ne bis in idem. caso em que será esta aplicada — princípio da aplicação da lei penal concretamente mais favorável.O n. 6 acolhe o ppio constitucional (CRP. art.°) § 420 . sequestro (art. por obstáculos (constitucionais ou legais) à extradição. a) do art. o que constitui a ratio e determina o âmbito da eficácia normativa deste ppio. Compreende-se que o CP estabeleça. esta não pudesse ser judicialmente autorizada.. Bastava que o infractor fugisse para Portugal e que. por estrangeiros contra estrangeiros.°).A 2. por ser mais favorável.No caso de o agente não ter sido julgado no país do locus delicti (ou noutro país que tenha.

segundo o art. ou. 31. art. então. ex.Uma situação é aquela em que o Estado.Há 2 categorias de extradição: extradição activa e extradição passiva.° l do art. a importância que haja pago — é o chamado princípio da imputação ou desconto.Outra situação é aquela em que o Estado. 6. Todavia. funcionará a 2. total ou parcial. verificando-se os pressupostos de algum dos princípios complementares ou subsidiários estabelecidos no art. Nesta segunda hipótese. (multa em quantia fixa e dias-multa). hipótese prevista na 2. cujo tribunal proferiu a condenação. falta de garantias de um processo justo.° e a Lei n. art. crime punível com pena de morte ou prisão perpétua.: pedido de extradição com motivações políticas. consideremos a hipótese em que o agente. De acordo com o CP.a Revisão Constitucional.° 144/99. 31-°-1 e 33-° da Lei n. se for cidadão português. na situação. 33. de 31 de Agosto.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra.° 144/99. é descontado na pena. § 429 . que estamos a tratar. 5. 6. Esta extradição passiva e os correspondentes processos (administrativo e judicial) . Lei n. nem poderá haver extradição nem novo julgamento em Portugal.° 144/99A extradição passiva corre no Estado a que é feito o pedido de entrega de um determinado cidadão.°.°-5. mas subtraiu-se ao cumprimento total ou parcial da condenação. fundamentado no princípio ne bis in idem. quando ao crime.°-3). a extradição pode ser concedida. nem pede ao Estado Português a execução. 32. § 426 . são possíveis três situações. o infractor. tal.°. Na hipótese de recusa da extradição. não é possível a extradição do condenado por tribunal estrangeiro. ou. O que significa que. a fim de ser julgado por um seu tribunal ou de cumprir a pena em que já tenha sido condenado no seu Estado. pede a extradição para efeitos do cumprimento. Neste caso. o tribunal não deixará de a reduzir em termos proporcionais à eventual menor gravidade material da pena estabelecida na lei penal estrangeira. que fundamenta o pedido de extradição. seja possível a extradição de cidadãos portugueses (com base em convenção internacional. cujo tribunal proferiu a sentença condenatória. para efeitos da execução da pena já aplicada. § 427 .ª parte do n. da pena no seu território.°-1 — a) da referida Lei 144/99 (p. sendo solicitados ao Estado requerente os elementos necessários». no caso de pena de multa. foi julgado e condenado por 1 tribunal estrangeiro. da pena aplicada pelo tribunal estrangeiro. embora se aplique a pena da lei portuguesa. Conceição Cunha 64 Resumo elaborado por Sousa Gomes correspondência entre as 2 penas. embora a partir da 4.°-2 e 4.° 144/99. 6. Logo. será aplicada a pena prevista na lei portuguesa. 32.. étnicas. será um tribunal português a julgar. que cometeu 1 crime no estrangeiro. o infractor será extraditado. e quando a pena que falta cumprir for inferior a 4 meses.ª parte do n. desde que se verifiquem os pressupostos referidos nos arts. crime (leve) punível com pena cujo limite máximo seja inferior a l ano de prisão. para que este lhe entregue determinado cidadão. o tempo de privação da liberdade (prisão-pena ou prisão preventiva) que o agente já tiver sofrido no estrangeiro.° da Lei n. art.° a 8. etc. Neste caso. Nesta hipótese. nem pede a extradição para efeito de execução da pena no seu território. nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada — CRP. § 428 Estando em causa 1 cidadão estrangeiro ou apátrida. em 1997.°. em Portugal. § 424 . só é permitida para fins de procedimento penal. se se verificarem os pressupostos da concessão da extradição. 69. art. no Estado requerente.Refira-se que.°. e não se verifiquem os impedimentos à extradição descritos nos arts. ou a parte desta que falta cumprir. art. 13. § 425 .Finalmente. por força da Lei n. que vier a ser aplicada.° l do art. inversamente. se refere o art. com o respectivo processo administrativo. tempo de prisão por cumprir inferior a 4 meses).° e 32. A extradição activa consiste no pedido formulado por um Estado a outro Estado.° 144/99.° 144/99.°-2 e 3 da Lei n. cumprindo a pena. «é instaurado [em Portugal] procedimento penal pelos factos que fundamentam o pedido. 82. A esta extradição activa. for aplicável pena de prisão de limite máximo inferior a um ano. de acordo com a Lei da Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal. novamente.

° 144/99. Nos termos do n. Caso não seja possível determinar os referidos domicílio ou lugar. É nesta extradição passiva (dita passiva apenas pelo facto de o Estado. se. que. se ele pode ter seguimento ou se deve ser liminarmente indeferido por razões de ordem política ou de oportunidade ou conveniência». art. o processo termina aqui. tendo. TESTES . impostas pela sentença estrangeira. art. do lugar onde for encontrado o infractor.° 144/99. foi condenado. Verdadeiro . sendo arquivado (Lein. tendo. 96.º 144/99 art. há duas fases: a primeira é administrativa.° l. Se a decisão do Ministro da Justiça for de indeferimento do pedido de extradição. Verdadeiro . no caso do agente que cometeu um crime no estrangeiro e.° do presente diploma» (Lei n. 46. 33-°-6. há lugar à execução da sentença. a sentença penal estrangeira pode ser executada em Portugal desde que se verifiquem as condições estabelecidas no art.°-1. Verdadeiro . § 430 . 6. cá. São as seguintes: que a duração da pena ou da medida de segurança. o condenado dê o seu consentimento.Na extradição passiva. Da decisão final é possível recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça (Lei n.A pena de infâmia era aplicada nos crimes de "lesa majestade divina".° 144/99.°-1). 24.° ss.° 2 do art. é óbvio que «a decisão do Ministro da Justiça que declara admissível o pedido não vincula a autoridade judiciária». vejamos a situação em que o Estado. 31. a competência para a revisão e confirmação cabe ao Tribunal da Relação do último domicilio ou na falta deste. art.°-3). o seu montante não seja inferior a quantia equivalente a 30 unidades de conta processual. a segunda é judicial (Lei n.da "coacção psicológica" defendia que a função principal da pena era a prevenção especial.A "necessidade penal" refere-se à dimensão axiológica do bem jurídico.Retomando as situações possíveis (referidas no § 424).Para a Escola Positiva eram mais importantes as tipologias de delinqüentes do que as tipologias de crimes. independentemente do seu consentimento. art. segundo a qual «A extradição só pode ser determinada por autoridade judicial». art. o processo de extradição passa à fase judicial. Desta necessidade de acautelar os direitos e as liberdades individuais do cidadão resultou a garantia jurisdicional da CRP.Ao crime de traição alto-medieval era aplicada a pena de "perda relativa da paz". Se a decisão do Ministro da Justiça for de aceitação (deferimento administrativo). nomeadamente. i) e j) do n. Neste caso. as liberdades e as garantias individuais do cidadão reclamado por um outro Estado. aí. as previstas nas ais.° 144/99. A competência para o processo judicial de extradição é do tribunal da Relação «em cujo distrito judicial residir ou se encontrar a pessoa reclamada ao tempo do pedido». 48. tratando-se de pena pecuniária. a competência é do Tribunal da Relação de Lisboa. Conceição Cunha 65 Resumo elaborado por Sousa Gomes estão regulamentados na Lei n. se subtraído ao cumprimento total ou parcial da pena. onde se encontra o cidadão. sendo o condenado pelo tribunal estrangeiro 1 português. e no n. ser o Estado requerido) que se coloca a necessidade de acautelar os direitos.° 144/99.°. em conta as garantias a que haja lugar. cujo tribunal proferiu a condenação. Como é referido pela Lei n. Segundo o CPP.Como é natural «a força executiva da sentença estrangeira depende de prévia revisão e confirmação. da sentença penal. porém. a fase administrativa «é destinada à apreciação do pedido de extradição pelo Ministro da Justiça para o efeito de decidir. art.°). art. 1 vez que como já o referimos. pede a Portugal a execução. de entre as várias condições. § 431 . Verdadeiro .O livro Dei Delitti e delle Pene foi escrito por BECCARIA e foi publicado em 1764.° 144/99. tratando-se de pena ou medida de segurança privativa da liberdade. § 432 . previamente.°.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Destaco. 100. 2º o disposto no Código de Processo Penal e o previsto nas alíneas a) e c) do n.° da Lei n. para efeitos de execução de sentença penal estrangeira). não pode haver extradição de portugueses. 235.°). tiver sido concedida a extradição (para efeitos de procedimento penal. 49.° 2 do referido art.° 6.A teoria. falso . não seja inferior a 1 ano ou. 46. Falso (geral) .

O princípio da legalidade foi defendido pelos pensadores iluministas. Falso . Falso . Falso .No Direito penal é proibida a analogia in inalam partem. mais importante do que a celeridade da decisão era a severidade das penas. Verdadeiro .O nosso Código Penal (actual) aderiu a uma concepção ético-retributiva da pena.O sistema dualista das reacções criminais considera que aos imputáveis perigosos se devem aplicar penas e medidas de segurança. Falso .Ao Crime de Lesa-Majestade era aplicada a pena de composição corporal.As coimas têm de ser aplicadas pelos Tribunais. Verdadeiro . Falso (art.O crime de traição consistia num homicídio qualificado pela especial relação que intercedia entre agente e vítima.Para Kant não há pena sem culpa. mas pode haver culpa sem pena. Falso .O art 40° acolhe uma concepção étíco-preventiva da pena. Falso (preventivo-ética . Falso .Lombroso foi o criador da criminalidade biológica.A prevenção geral em sentido positivo refere-se à intimidação da comunidade.O crime de traição consistia num homicídio qualificado pela especial relação que intercedia entre agente e vítima. Verdadeiro . Verdadeiro . Falso . Falso . Verdadeiro . pois que tal categoria de delinqüentes tem culpa das suas tendências criminosas.As normas penais em branco são sempre inconstitucionais. Verdadeiro . Verdadeiro . Verdadeiro .No Direito Penal não é permitido o recurso à analogia ín bonam partem.A conversão de um crime em contra-ordenação também é da competência do Governo. Falso .Para a Escola clássica a culpa é fundamento da pena.Ao crime Lesa Majestade era aplicada a perda absoluta da paz.Para Beccaria.O sistema monista de reacções criminais considera que aos imputáveis perigosos só se devem aplicar penas.Lombroso foi o "pai" da biologia criminal. Verdadeiro . Falso . Verdadeiro . Falso . Falso .Um bem jurídico-penal deve revestir as características da dignidade e da necessidade penal. Falso . Verdadeiro .A transformação de 1 crime em contra-ordenação é da competência concorrente do Governo. Verdadeiro .No Direito Penal não é permitido o recurso à analogia in bonam partem.A Alta Idade Média constituiu 1 período de charneira entre a Baixa Idade Média e a Idade Moderna. Verdadeiro . Falso .Entre os valores constitucionais e os bens jurídico-penais deve interceder 1 "relação de analogia material". com o argumento de que tanto as coimas como as multas são sanções pecuniárias.O primeiro Código Penal Português foi publicado em 1870.O nosso Código Penal acolhe o sistema dualista de reacções criminais. Falso . Verdadeiro .A multa constitui a sanção principal do Direito de mera ordenação social. Verdadeiro .Feuerbach defendia uma concepção retributíva de pena.Para a Escola clássica o fundamento da pena encontrava-se na necessidade social.Para a Escola Positiva a conduta humana é causalmente determinada por factores biopsicológicos e / ou sociais.E unânime a doutrina de que a distinção entre as contra-ordenacões e os crimes é qualitativa. o que significa que aos "imputáveis perigosos" devem ser aplicadas penas e medidas de segurança.Universidade Católica – Porto – 2007 Apontamentos de Direito Penal – Parte Geral (questões Fundamentais) Professor – Dra. Conceição Cunha 66 Resumo elaborado por Sousa Gomes .Norma penal em branco é uma norma em que o legislador remete para outra norma a determinação da conduta punível.º 227) . Verdadeiro .

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