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A Função Social da Família e a Ética do Afeto

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UNESAV

PÓS-GRADUAÇÃO EM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES.

PROFª. Msc. Gracilene Muniz Braga

Atividade Extra:

“A Função Social da Família e a Ètica do Afeto”

“Família é quem você escolhe pra viver Família é quem você escolhe pra você Não precisa ter conta sanguínea É preciso ter sempre um pouco mais de sintonia”. (O Rappa)

Marco Aurélio Romar Ribeiro Novembro 2010

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1) Você entende que a família Contemporânea sofreu os impactos da era pós moderna ? R. A família sofreu, nas últimas décadas, profundas mudanças de função, natureza, composição e, conseqüentemente, de concepção, sobretudo após o advento do Estado social. O Estado legislador passou a se interessar de forma clara pelas relações de família, em suas variáveis manifestações sociais. Daí a progressiva tutela constitucional, ampliando o âmbito dos interesses protegidos, definindo modelos, nem sempre acompanhados pela rápida evolução social, a qual engendra novos valores e tendências que se concretizam a despeito da lei. A família atual parte de princípios básicos, de conteúdo mutante segundo as vicissitudes históricas, culturais e políticas: a liberdade, a igualdade, a solidariedade e a afetividade. Sem eles, é impossível compreendê-la. A família patriarcal, socialmente aceitável, que nossa legislação civil tomou como modelo, ao longo do século XX, entrou em crise, culminando com sua derrocada, no plano jurídico, pelos valores introduzidos na Constituição de 1988. Como a crise é sempre perda de fundamentos, a família atual está matrizada em um fundamento que explica sua função atual: a afetividade. Assim enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de vida não hierarquizada. Fundada em bases aparentemente tão frágeis, a família atual passou a ter a proteção do Estado, constituindo essa proteção um direito subjetivo público, oponível ao próprio Estado e à sociedade. A proteção do Estado à família é, hoje, princípio universalmente aceito e adotado nas Constituições da maioria dos países, independentemente do sistema político ou ideológico. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, votada pela ONU em 10 de dezembro de 1948, assegura às pessoas humanas o "direito de fundar uma família", estabelecendo o art. 16.3: A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado. Desse dispositivo defluem conclusões evidentes: a) família não é só aquela constituída pelo casamento, tendo direito todas as demais entidades familiares socialmente constituídas [1]; b) a família não é célula do Estado (domínio da
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política), mas da sociedade civil, não podendo o Estado tratá-la como parte sua; a família é concebida como espaço de realização da dignidade das pessoas humanas. Direitos novos surgiram e estão a surgir, não só aqueles exercidos pela família, como conjunto, mas por seus membros, entre si ou em face do Estado, da sociedade e das demais pessoas, em todas as situações em que a Constituição e a legislação infraconstitucional tratam a família, direta ou indiretamente, como peculiar sujeito de direitos (ou deveres). A família, ao converter-se em espaço de realização da afetividade humana e da dignidade cada um de seus membros, marca o deslocamento da função econômica-política-religiosa-procriacional para essa nova função. Essas linhas de tendência enquadram-se no fenômeno jurídico-social denominado repersonalização das relações civis, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relações patrimoniais. O anacronismo da legislação sobre família revelou-se em plenitude com o despontar dos novos paradigmas das entidades familiares. O advento do Código Civil de 2002 não pôs cobro ao descompasso da legislação, pois várias de suas normas estão fundadas nos paradigmas passados e em desarmonia com os princípios constitucionais referidos. Há que se ressaltar também que a própria LOAS – Lei Orgânica da Assitencia Social, contempla e reconhece no âmbito da própria Lei instrumentos de proteção para as famílias em suas novas modalidades, reconhecendo assim as mudanças ocorridas e sua evolução social. 2) A partir das mudanças em sua estrutura, função e valores, abandonando o modelo patriarcal e patrimonialista, fundado exclusivamente no casamento, para abrir-se a novas formas de constituição mais flexíveis, democráticas, igualitárias e plurais, baseadas no amor e nos laços de afetividade entre seus membros, indique como mudanças influenciaram no comportamento dos novos arranjos familiares. R. Sempre se atribuiu à família, ao longo da história, funções variadas, de acordo com a evolução que sofreu, a saber, religiosa, política, econômica e procracional. Sua estrutura era patriarcal, legitimando o exercício dos poderes masculinos sobre a mulher - poder marital - e sobre os filhos - pátrio poder. As funções religiosas e políticas praticamente não deixaram traços na família atual, mantendo apenas interesse histórico, na medida em que a rígida estrutura hierárquica era substituída pela coordenação e comunhão de interesses e de vida. A família atual busca sua identificação na solidariedade (art. 3º, I, da Constituição), como um dos fundamentos da afetividade, após o individualismo triunfante dos dois últimos séculos, ainda que não retome o papel predominante que exerceu no mundo antigo. Pode-se expressar o contraste de uma maneira mais clara dizendo que a unidade da antiga sociedade era a família como a da sociedade moderna é o indivíduo.
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Por seu turno, a função econômica perdeu o sentido, pois a família – para o que era necessário o maior número de membros, principalmente filhos - não é mais unidade produtiva nem seguro contra a velhice, cuja atribuição foi transferida para a previdência social. Contribuiu para a perda dessa função as progressivas emancipações econômica, social e jurídica femininas e a drástica redução do número médio de filhos das entidades familiares. Ao final do Século XX, o censo do IBGE indicava a média de 3,5 membros por família, no Brasil. A função procriacional, fortemente influenciada pela tradição religiosa, também foi desmentida pelo grande número de casais sem filhos, por livre escolha, ou em razão da primazia da vida profissional, ou em razão de infertilidade, ou pela nova união da mulher madura. O direito contempla essas uniões familiares, para as quais a procriação não é essencial. O favorecimento constitucional da adoção fortalece a natureza socioafetiva da família, para a qual a procriação não é imprescindível. Nessa direção encaminha-se a crescente aceitação da natureza familiar das uniões homossexuais. As milhares de sugestões populares e de entidades voltadas à problemática da família, recolhidas pela Assembléia Nacional Constituinte que promulgou a Constituição de 1988, voltaram-se muito mais para os aspectos pessoais do que para os patrimoniais das relações de família, refletindo as transformações por que passa. Das 5.517 sugestões recebidas, destacam-se os temas relativos a: fortalecimento da família como união de afetos, igualdade entre homem e mulher, guarda de filhos, proteção da privacidade da família, proteção estatal das famílias carentes, aborto, controle de natalidade, paternidade responsável, liberdade quanto ao controle de natalidade, integridade física e moral dos membros da família, vida comunitária, regime legal das uniões estáveis, igualdade dos filhos de qualquer origem, responsabilidade social e moral pelos menores abandonados, facilidade legal para adoção.

3) Defina o termo família. R. Houve uma época em que os membros de uma família era definida como uma mãe, um pai e seus filhos biológicos. O New York Times relata que, em 1960, cerca de 45 por cento das famílias dos EUA podia ser descrito desta maneira, mas que, em 2001, apenas 23 por cento das famílias dos EUA poderia ser descrito como famílias nucleares. Então, o que é uma família? A família é "um grupo auto-definido de pessoas íntimas que criam e mantêm-se através de suas interações e suas interações com os outros." Uma família pode incluir tanto relacionamentos involuntários (você não consegue escolher seus pais biológicos) e relações voluntárias (você escolhe o seu cônjuge ou parceiro).

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Hoje

vivemos

entre

vários

tipos

de

famílias:

1. Família Nuclear - marido, esposa e seus filhos biológicos; 2. Família Ampliada - biológicos: a família inclui outros parentes, como avós, tios e tias, primos e assim por diante; comum: a família inclui amigos próximos; 3. Família Passo - dois adultos e crianças que não são filhos biológicos de ambos os pais; 4. Família Aprovado - um ou dois adultos e uma criança ou crianças adotadas; 5. Famílias monoparentais - um adulto com uma criança ou crianças; 6. Casal - dois adultos que vivem juntos em um relacionamento romântico sem filhos; 7. Família de Gays e Lésbicas - Duas pessoas do mesmo sexo em um relacionamento íntimo (que podem ter um filho ou filhos, quer como filhos biológicos ou adotados); 8. Solteiros com filhos - casal não casado com um filho biológico ou crianças adotadas; Independentemente do tipo de família que você veio ou pertence no momento, a sua família é um grupo em que pessoas interdependentes, interagem para atingir um objetivo comum. Os objetivos da família incluem o fornecimento de afeto, proteção e um sentimento de pertença, bem como orientar e apoiar as crianças enquanto elas crescem para a idade adulta. Dependendo da cultura em que vive, sua família pode incluir apenas alguns parentes próximos, ou pode ser tão grande quanto uma aldeia, tribo ou clã.
4) Reflita e discuta sobre a função social da família como reflexo dessa

mudança de paradigmas: a passagem do individualismo-liberal, apoiado fortemente nas teorias positivistas, para o personalismosocial, representado pó teorias pós-positivistas que colocam a pessoa humana no epicentro da ciência jurídica. R. Os autores sempre afirmaram que o direito de família disciplina direitos de três ordens, a saber, pessoais, patrimoniais e assistenciais, ou, ainda, matrimoniais, parentais e protetivos. Sempre se afirmou, igualmente, que esses direitos e situações são plasmados em relações de caráter eminentemente pessoais, não sendo os interesses patrimoniais predominantes. Seria o direito de família o mais pessoal dos direitos civis. As normas de direito das coisas e de direitos das obrigações não seriam subsidiárias do direito de família. Entretanto, os códigos civis da maioria dos povos ocidentais desmentem essa recorrente afirmação. Editados sob inspiração do individualismo liberal, alçaram
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a propriedade e os interesses patrimoniais a pressuposto nuclear de todos os direitos privados, inclusive o direito de família. Segundo PORTALIS, um dos autores dos trabalhos preparatórios do Código Civil francês de 1804, "o corpo inteiro do Código Civil é consagrado a definir tudo aquilo que possa assegurar o direito de propriedade; direito fundamental sob o qual todas as instituições sociais repousam". O que as codificações liberais sistematizaram já se encontrava na raiz histórica do próprio conceito de família. Lembra PONTES DE MIRANDA que a palavra família, aplicada aos indivíduos, empregava-se no direito romano em acepções diversas. Era também usada em relação às coisas, para designar o conjunto do patrimônio, ou a totalidade dos escravos pertencentes a um senhor. ENGELS esclarece que a palavra família não pode mesmo ser aplicada, em princípio, aos próprios romanos, ao casal e aos filhos, mas somente aos escravos. Famulus quer dizer escravo e família era o conjunto de escravos pertencentes a um mesmo homem. Ainda no tempo de Caio, a família id est patrimonium (quer dizer, parte da herança) era transmitida testamentariamente. Segundo esse autor, a expressão foi inventada pelos romanos para designar um novo organismo social cujo chefe tinha sob suas ordens a mulher, os filhos e um certo número de escravos, submetidos ao poder paterno romano, com direito de vida e morte sobre todos eles. Essa família seria baseada no domínio do homem, com expressa finalidade de procriar filhos de paternidade incontestável, inclusive para fins de sucessão. Foi a primeira forma de família fundada sobre condições não naturais, mas econômicas, resultando no triunfo da propriedade individual sobre a compropriedade espontânea primitiva. É na origem e evolução histórica da família patriarcal e no predomínio da concepção do homem livre proprietário que foram assentadas as bases da legislação sobre a família, inclusive no Brasil. No Código Civil de 1916, dos 290 artigos da parte destinada ao direito de família, 151 tratavam de relações patrimoniais e 139 de relações pessoais. A partir da década de setenta do século XX essas bases começaram a ser abaladas com o advento de nova legislação emancipadora das relações familiares, que desmontaram as estruturas centenárias ou milenares do patriarcalismo. No que se refere à filiação, a assimetria do tratamento legal aos filhos, em razão da origem e do pesado discrime causado pelo princípio da legitimidade, não era inspirada na proteção da família, mas na proteção do patrimônio familiar. A caminhada progressiva da legislação rumo à completa equalização do filho dito ilegítimo foi delimitada ou contida pelos interesses patrimoniais em jogo, sendo obtida a conta-gotas: primeiro, o direito a alimentos, depois, a participação em ¼ da herança, mais adiante, a participação em 50% da herança. O Código Civil de 2002, apesar da apregoada mudança de paradigma, do individualismo para a solidariedade social, manteve forte presença dos interesses patrimoniais sobre os pessoais, em variados institutos do Livro IV, dedicado ao direito de família, desprezando-se o móvel da affectio, inclusive no Título I destinado ao "direito pessoal". Assim, as causas suspensivas do casamento, referidas no art. 1.523, são quase todas voltadas aos interesses
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patrimoniais (principalmente, em relação à partilha de bens). Da forma como permanece no Código, a autorização do pai, tutor ou curador para que se casem os que lhe estão sujeitos não se volta à tutela da pessoa, mas ao patrimônio dos que desejam casar; a razão da viúva estar impedida de casar antes de dez meses depois da gravidez não é a proteção da pessoa humana do nascituro, ou a da certeza da paternidade, mas a proteção de seus eventuais direitos sucessórios; o tutor, o curador, o juiz, o escrivão estão impedidos de casar com as pessoas sujeitas a sua autoridade, porque aqueles, segundo a presunção da lei seriam movidos por interesses econômicos. No Capítulo destinado à dissolução da sociedade conjugal e do casamento ressaltam os interesses patrimoniais, sublimados nos processos judiciais, agravados com o fortalecimento do papel da culpa na separação judicial, na contramão da evolução do direito de família. Contrariando a orientação jurisprudencial dominante, o art. 1.575 enuncia que a sentença importa partilha dos bens. A confusa redação dos preceitos relativos à filiação (principalmente a imprescritibilidade prevista no art. 1.601) estimula que a impugnação ou o reconhecimento judicial da paternidade tenham como móvel interesse econômico (principalmente herança), ainda que ao custo da negação da história de vida construída na convivência familiar. Quando cuida dos regimes de bens entre os cônjuges, o Código (art. 1.641) impõe, com natureza de sanção, o regime de separação de bens aos que contraírem casamento com inobservância das causas suspensivas e ao maior de sessenta anos, regra esta de discutível constitucionalidade, pois agressiva da dignidade da pessoa humana, cuja afetividade é desconsiderada em favor de interesses de futuros herdeiros. As normas destinadas à tutela e à curatela estão muito mais voltadas ao patrimônio do que às pessoas dos tutelados e curatelados. Na curatela do pródigo, a proteção patrimonial chega ao paroxismo, pois a prodigalidade é negada e a avareza premiada. Em termos quantitativos, como vimos, o Código Civil de 1916 destinava a maioria dos artigos relativos ao direito de família aos interesses patrimoniais ou econômicos. Comparativamente, o Código Civil de 2002, de um total de 273 artigos, reserva 112 aos interesses patrimoniais. Assim, ao menos em relação à proporção de artigos voltados predominantemente às pessoas humanas integrantes das relações familiares, o Código de 2002 contemplaria mais a diretriz da repersonalização. Para efeito de análise, destaque-se a exclusão dos 20 artigos que disciplinavam de modo desigual os direitos e deveres do marido e da mulher e a transferência para a Parte Geral dos 18 artigos que tratam da ausência, todos de fundo patrimonializante. Em contrapartida, o bem de família que, no Código de 1916, era disciplinado na Parte Geral em 4 artigos, passou a ser parte do Direito Patrimonial do Livro IV do Código de 2002, com 12 artigos. Em resumo, a distribuição dos artigos predominantemente patrimonializantes do Livro IV do Código Civil de 2002, assim se apresenta (na ordem do Código) : a) Casamento: 3 (de 80); b) Parentesco (incluindo filiação): nenhum (de 48);
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c) Regime de bens: 50 (de 50); d) Usufruto e administração dos bens dos filhos menores: 5 (de 5); e) Alimentos: 17 (de 17); f) Bem de família: 12 (de 12); g) União estável: 1 (de 5); h) Tutela e curatela: 24 (de 56). Na perspectiva qualitativa, todavia, o quadro se altera, pois muitos dispositivos do Código Civil de 2002, que formalmente tutelam direitos pessoais, mascaram os interesses patrimoniais prevalecentes. Tomem-se quatro exemplos: o casamento, a culpa, a contestação da paternidade e a natureza da filiação: a) o Código mantém a primazia do casamento (dos 273 artigos, 80 são relativos ao casamento), sem referência às demais entidades familiares, em seus múltiplos arranjos, na parte destinada aos direitos pessoais. A organização da família em torno do casamento resulta ainda da concepção individualista liberal da unidade política e econômica de preservação do patrimônio familiar, mas que não corresponde aos princípios de liberdade, igualdade e, acima de tudo, de ampla garantia da dignidade de seus membros; b) a impressionante revalorização do papel da culpa, promovida pelo Código de 2002, desconsidera as tendências doutrinárias, legislativas e de sentimento popular, no Brasil e nos países ocidentais, com forte impacto nas separações judiciais, nos alimentos e nas sucessões. Por trás da imputação da culpa estão os interesses patrimoniais; outro exemplo, não menos impressionante, é o da imprescritibilidade da contestação da paternidade (art. 1.601), cuja interpretação literal conduz à negação do estado de paternidade e de filiação que se tenha constituído na convivência familiar, desestruturando laços afetivos, quando os interesses patrimoniais se fizerem determinantes; d) do mesmo modo, a primazia da origem biológica, estimulada pelo Código de 2002, contrariando o estado de filiação socioafetiva, favorece a prevalência dos interesses patrimoniais, como se estes fossem a finalidade do direito de família. É, portanto, resistente o paradigma patrimonializante individualista-liberal em nossa legislação infraconstitucional, indiferente ao postulado fundamental da dignidade da pessoa humana proclamado na Constituição de 1988. O censo demográfico relativo à última década do século XX, organizado pelo IBGE, demonstra que a pirâmide da perversa distribuição de renda no Brasil exclui a grande maioria da população da incidência das normas da legislação civil voltadas à tutela do patrimônio. A realidade palpável é a de o Código Civil permanecer impermeável - inclusive no que concerne às relações de família aos interesses da maioria da população brasileira que não tem acesso às riquezas materiais. Evidentemente, as relações de família também têm natureza patrimonial. Sempre terão. Todavia, quando os interesses patrimoniais passam a ser
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determinantes, desnaturam a função da família, como espaço de realização da dignidade da pessoa humana na convivência e na solidariedade afetiva.

5) Apresente sua compreensão sobre o art. 226, caput, da Constituição Federal c/c art. 1º, III, da Constituição Federal. R. O constituinte, ao tratar dos princípios fundamentais da Republica Federativa do Brasil, afirma que ela se constitui um Estado Democrático de Direito e, no Art.1º, III da CRFB/88, afirma que um dos fundamentos da nossa organização política e social é a Dignidade da Pessoa Humana. Pois bem, a CRFB/88 é essencialmente uma carta principiológica tendo por um de seus fundamentos a Dignidade da pessoa humana. Nenhuma pessoa pode ter plena cidadania quando seus direitos não são respeitados pela sociedade em que ela vive como membro do pacto social e, neste sentido, disciplinar as relações afetivas apenas para uma parcela da sociedade, os heterossexuais, é um desrespeito à dignidade da pessoa humana, via de conseqüência, ela sofre a discriminação e, portanto não goza de plena cidadania, pois a vida afetiva dos seres humanos, quando em vida de relações, produzem efeitos jurídicos na esfera social e este afeto deve ser tutelado pelo Estado, sem discriminação de qualquer natureza em igualdade entre todos os membros do pacto. As relações afetivas homossexuais em nada diferem das dos heterossexuais pois hodiernamente, a família matrimonializada não tem mais o cunho patriarcal e sim é constituída visando a felicidade dos seres que adentram a este instituto a denominada família eudemonista. Verifica-se o grau de hierarquia superior conferido ao modelo familiar fundado no casamento, colocando os demais em um degrau abaixo, ou seja, um desvalor ao modelo tido como legal como se fossem famílias de segunda classe. Podemos inferir que deste espírito está imbuído o Art. 226, caput, da CRFB/88. Posteriormente, o novo Código Civil brasileiro, Lei 10.406 de 10.01.2002, no capítulo de direito de família, especialmente, sobre o instituto do casamento, veio, em parte num retrocesso, repetindo o Código de 1916. Verifica-se, na realidade social, a dispensa de um tratamento desigual cometido pelo legislador infraconstitucional, uma desigualdade injustificada na norma, que afronta os princípios fundantes do sistema jurídico pátrio, no sentido da máxima valoração da pessoa humana, na construção da família cidadã conforme os princípios constitucionais. Fundar uma família matrimonializada, sem discriminação de qualquer natureza é direito soberano de qualquer pessoa humana, direito constitucional, deferido igualmente à sociedade em sua totalidade, sejam heterossexuais ou homossexuais, pois o amor e o afeto, não escolhem sexo para florescer.

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Referências Bibliograficas:

1. ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Rio: Forense, 1977.
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FACHIN, Luiz Edson. CURSO DE DIREITO DE FAMÍLIA.Elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro. Ricardo Pereira Lima (coord.) 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2003. p.10.

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