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UNESAV

PÓS-GRADUAÇÃO EM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA CRIANÇAS E


ADOLESCENTES.

PROFª. Msc. Gracilene Muniz Braga

Atividade Extra:

“A Função Social da Família e a Ètica do Afeto”

“Família é quem você escolhe pra viver


Família é quem você escolhe pra você
Não precisa ter conta sanguínea
É preciso ter sempre um pouco mais de
sintonia”.
(O Rappa)

Marco Aurélio Romar Ribeiro


Novembro 2010
UNESAV – Pós-Graduação em Violência Doméstica Contra Crianças e Adolescentes

1) Você entende que a família Contemporânea sofreu os impactos da era


pós moderna ?

R. A família sofreu, nas últimas décadas, profundas mudanças de função,


natureza, composição e, conseqüentemente, de concepção, sobretudo após o
advento do Estado social.

O Estado legislador passou a se interessar de forma clara pelas relações de


família, em suas variáveis manifestações sociais. Daí a progressiva tutela
constitucional, ampliando o âmbito dos interesses protegidos, definindo
modelos, nem sempre acompanhados pela rápida evolução social, a qual
engendra novos valores e tendências que se concretizam a despeito da lei.

A família atual parte de princípios básicos, de conteúdo mutante segundo as


vicissitudes históricas, culturais e políticas: a liberdade, a igualdade, a
solidariedade e a afetividade. Sem eles, é impossível compreendê-la.

A família patriarcal, socialmente aceitável, que nossa legislação civil tomou


como modelo, ao longo do século XX, entrou em crise, culminando com sua
derrocada, no plano jurídico, pelos valores introduzidos na Constituição de
1988.

Como a crise é sempre perda de fundamentos, a família atual está matrizada


em um fundamento que explica sua função atual: a afetividade. Assim
enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de liberdade e
responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na
comunhão de vida não hierarquizada.

Fundada em bases aparentemente tão frágeis, a família atual passou a ter a


proteção do Estado, constituindo essa proteção um direito subjetivo público,
oponível ao próprio Estado e à sociedade. A proteção do Estado à família é,
hoje, princípio universalmente aceito e adotado nas Constituições da maioria
dos países, independentemente do sistema político ou ideológico. A
Declaração Universal dos Direitos do Homem, votada pela ONU em 10 de
dezembro de 1948, assegura às pessoas humanas o "direito de fundar uma
família", estabelecendo o art. 16.3:

A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à


proteção da sociedade e do Estado.

Desse dispositivo defluem conclusões evidentes: a) família não é só aquela


constituída pelo casamento, tendo direito todas as demais entidades familiares
socialmente constituídas [1]; b) a família não é célula do Estado (domínio da

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política), mas da sociedade civil, não podendo o Estado tratá-la como parte
sua; a família é concebida como espaço de realização da dignidade das
pessoas humanas.

Direitos novos surgiram e estão a surgir, não só aqueles exercidos pela família,
como conjunto, mas por seus membros, entre si ou em face do Estado, da
sociedade e das demais pessoas, em todas as situações em que a
Constituição e a legislação infraconstitucional tratam a família, direta ou
indiretamente, como peculiar sujeito de direitos (ou deveres).

A família, ao converter-se em espaço de realização da afetividade humana e da


dignidade cada um de seus membros, marca o deslocamento da função
econômica-política-religiosa-procriacional para essa nova função. Essas linhas
de tendência enquadram-se no fenômeno jurídico-social denominado
repersonalização das relações civis, que valoriza o interesse da pessoa
humana mais do que suas relações patrimoniais. O anacronismo da legislação
sobre família revelou-se em plenitude com o despontar dos novos paradigmas
das entidades familiares. O advento do Código Civil de 2002 não pôs cobro ao
descompasso da legislação, pois várias de suas normas estão fundadas nos
paradigmas passados e em desarmonia com os princípios constitucionais
referidos. Há que se ressaltar também que a própria LOAS – Lei Orgânica da
Assitencia Social, contempla e reconhece no âmbito da própria Lei
instrumentos de proteção para as famílias em suas novas modalidades,
reconhecendo assim as mudanças ocorridas e sua evolução social.

2) A partir das mudanças em sua estrutura, função e valores,


abandonando o modelo patriarcal e patrimonialista, fundado
exclusivamente no casamento, para abrir-se a novas formas de
constituição mais flexíveis, democráticas, igualitárias e plurais,
baseadas no amor e nos laços de afetividade entre seus membros,
indique como mudanças influenciaram no comportamento dos novos
arranjos familiares.

R. Sempre se atribuiu à família, ao longo da história, funções variadas, de


acordo com a evolução que sofreu, a saber, religiosa, política, econômica e
procracional. Sua estrutura era patriarcal, legitimando o exercício dos poderes
masculinos sobre a mulher - poder marital - e sobre os filhos - pátrio poder. As
funções religiosas e políticas praticamente não deixaram traços na família
atual, mantendo apenas interesse histórico, na medida em que a rígida
estrutura hierárquica era substituída pela coordenação e comunhão de
interesses e de vida.

A família atual busca sua identificação na solidariedade (art. 3º, I, da


Constituição), como um dos fundamentos da afetividade, após o individualismo
triunfante dos dois últimos séculos, ainda que não retome o papel
predominante que exerceu no mundo antigo. Pode-se expressar o contraste de
uma maneira mais clara dizendo que a unidade da antiga sociedade era a
família como a da sociedade moderna é o indivíduo.

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Por seu turno, a função econômica perdeu o sentido, pois a família – para o
que era necessário o maior número de membros, principalmente filhos - não é
mais unidade produtiva nem seguro contra a velhice, cuja atribuição foi
transferida para a previdência social. Contribuiu para a perda dessa função as
progressivas emancipações econômica, social e jurídica femininas e a drástica
redução do número médio de filhos das entidades familiares. Ao final do Século
XX, o censo do IBGE indicava a média de 3,5 membros por família, no Brasil.

A função procriacional, fortemente influenciada pela tradição religiosa, também


foi desmentida pelo grande número de casais sem filhos, por livre escolha, ou
em razão da primazia da vida profissional, ou em razão de infertilidade, ou pela
nova união da mulher madura. O direito contempla essas uniões familiares,
para as quais a procriação não é essencial. O favorecimento constitucional da
adoção fortalece a natureza socioafetiva da família, para a qual a procriação
não é imprescindível. Nessa direção encaminha-se a crescente aceitação da
natureza familiar das uniões homossexuais.

As milhares de sugestões populares e de entidades voltadas à problemática da


família, recolhidas pela Assembléia Nacional Constituinte que promulgou a
Constituição de 1988, voltaram-se muito mais para os aspectos pessoais do
que para os patrimoniais das relações de família, refletindo as transformações
por que passa. Das 5.517 sugestões recebidas, destacam-se os temas
relativos a: fortalecimento da família como união de afetos, igualdade entre
homem e mulher, guarda de filhos, proteção da privacidade da família,
proteção estatal das famílias carentes, aborto, controle de natalidade,
paternidade responsável, liberdade quanto ao controle de natalidade,
integridade física e moral dos membros da família, vida comunitária, regime
legal das uniões estáveis, igualdade dos filhos de qualquer origem,
responsabilidade social e moral pelos menores abandonados, facilidade legal
para adoção.

3) Defina o termo família.

R. Houve uma época em que os membros de uma família era definida


como uma mãe, um pai e seus filhos biológicos. O New York Times
relata que, em 1960, cerca de 45 por cento das famílias dos EUA podia
ser descrito desta maneira, mas que, em 2001, apenas 23 por cento das
famílias dos EUA poderia ser descrito como famílias nucleares. Então, o
que é uma família? A família é "um grupo auto-definido de pessoas
íntimas que criam e mantêm-se através de suas interações e suas
interações com os outros." Uma família pode incluir tanto
relacionamentos involuntários (você não consegue escolher seus pais
biológicos) e relações voluntárias (você escolhe o seu cônjuge ou
parceiro).

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Hoje vivemos entre vários tipos de famílias:

1. Família Nuclear - marido, esposa e seus filhos biológicos;

2. Família Ampliada - biológicos: a família inclui outros parentes, como


avós, tios e tias, primos e assim por diante; comum: a família inclui
amigos próximos;
3. Família Passo - dois adultos e crianças que não são filhos biológicos
de ambos os pais;
4. Família Aprovado - um ou dois adultos e uma criança ou crianças
adotadas;
5. Famílias monoparentais - um adulto com uma criança ou crianças;

6. Casal - dois adultos que vivem juntos em um relacionamento


romântico sem filhos;

7. Família de Gays e Lésbicas - Duas pessoas do mesmo sexo em um


relacionamento íntimo (que podem ter um filho ou filhos, quer como
filhos biológicos ou adotados);

8. Solteiros com filhos - casal não casado com um filho biológico ou


crianças adotadas;

Independentemente do tipo de família que você veio ou pertence no


momento, a sua família é um grupo em que pessoas interdependentes,
interagem para atingir um objetivo comum. Os objetivos da família
incluem o fornecimento de afeto, proteção e um sentimento de pertença,
bem como orientar e apoiar as crianças enquanto elas crescem para a
idade adulta. Dependendo da cultura em que vive, sua família pode
incluir apenas alguns parentes próximos, ou pode ser tão grande quanto
uma aldeia, tribo ou clã.

4) Reflita e discuta sobre a função social da família como reflexo dessa


mudança de paradigmas: a passagem do individualismo-liberal,
apoiado fortemente nas teorias positivistas, para o personalismo-
social, representado pó teorias pós-positivistas que colocam a pessoa
humana no epicentro da ciência jurídica.

R. Os autores sempre afirmaram que o direito de família disciplina direitos de


três ordens, a saber, pessoais, patrimoniais e assistenciais, ou, ainda,
matrimoniais, parentais e protetivos. Sempre se afirmou, igualmente, que esses
direitos e situações são plasmados em relações de caráter eminentemente
pessoais, não sendo os interesses patrimoniais predominantes. Seria o direito
de família o mais pessoal dos direitos civis. As normas de direito das coisas e
de direitos das obrigações não seriam subsidiárias do direito de família.

Entretanto, os códigos civis da maioria dos povos ocidentais desmentem essa


recorrente afirmação. Editados sob inspiração do individualismo liberal, alçaram

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a propriedade e os interesses patrimoniais a pressuposto nuclear de todos os


direitos privados, inclusive o direito de família. Segundo PORTALIS, um dos
autores dos trabalhos preparatórios do Código Civil francês de 1804, "o corpo
inteiro do Código Civil é consagrado a definir tudo aquilo que possa assegurar
o direito de propriedade; direito fundamental sob o qual todas as instituições
sociais repousam". O que as codificações liberais sistematizaram já se
encontrava na raiz histórica do próprio conceito de família. Lembra PONTES
DE MIRANDA que a palavra família, aplicada aos indivíduos, empregava-se no
direito romano em acepções diversas. Era também usada em relação às
coisas, para designar o conjunto do patrimônio, ou a totalidade dos escravos
pertencentes a um senhor.

ENGELS esclarece que a palavra família não pode mesmo ser aplicada, em
princípio, aos próprios romanos, ao casal e aos filhos, mas somente aos
escravos. Famulus quer dizer escravo e família era o conjunto de escravos
pertencentes a um mesmo homem. Ainda no tempo de Caio, a família id est
patrimonium (quer dizer, parte da herança) era transmitida testamentariamente.
Segundo esse autor, a expressão foi inventada pelos romanos para designar
um novo organismo social cujo chefe tinha sob suas ordens a mulher, os filhos
e um certo número de escravos, submetidos ao poder paterno romano, com
direito de vida e morte sobre todos eles. Essa família seria baseada no domínio
do homem, com expressa finalidade de procriar filhos de paternidade
incontestável, inclusive para fins de sucessão. Foi a primeira forma de família
fundada sobre condições não naturais, mas econômicas, resultando no triunfo
da propriedade individual sobre a compropriedade espontânea primitiva.

É na origem e evolução histórica da família patriarcal e no predomínio da


concepção do homem livre proprietário que foram assentadas as bases da
legislação sobre a família, inclusive no Brasil. No Código Civil de 1916, dos 290
artigos da parte destinada ao direito de família, 151 tratavam de relações
patrimoniais e 139 de relações pessoais. A partir da década de setenta do
século XX essas bases começaram a ser abaladas com o advento de nova
legislação emancipadora das relações familiares, que desmontaram as
estruturas centenárias ou milenares do patriarcalismo.

No que se refere à filiação, a assimetria do tratamento legal aos filhos, em


razão da origem e do pesado discrime causado pelo princípio da legitimidade,
não era inspirada na proteção da família, mas na proteção do patrimônio
familiar. A caminhada progressiva da legislação rumo à completa equalização
do filho dito ilegítimo foi delimitada ou contida pelos interesses patrimoniais em
jogo, sendo obtida a conta-gotas: primeiro, o direito a alimentos, depois, a
participação em ¼ da herança, mais adiante, a participação em 50% da
herança.

O Código Civil de 2002, apesar da apregoada mudança de paradigma, do


individualismo para a solidariedade social, manteve forte presença dos
interesses patrimoniais sobre os pessoais, em variados institutos do Livro IV,
dedicado ao direito de família, desprezando-se o móvel da affectio, inclusive no
Título I destinado ao "direito pessoal". Assim, as causas suspensivas do
casamento, referidas no art. 1.523, são quase todas voltadas aos interesses
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patrimoniais (principalmente, em relação à partilha de bens). Da forma como


permanece no Código, a autorização do pai, tutor ou curador para que se
casem os que lhe estão sujeitos não se volta à tutela da pessoa, mas ao
patrimônio dos que desejam casar; a razão da viúva estar impedida de casar
antes de dez meses depois da gravidez não é a proteção da pessoa humana
do nascituro, ou a da certeza da paternidade, mas a proteção de seus
eventuais direitos sucessórios; o tutor, o curador, o juiz, o escrivão estão
impedidos de casar com as pessoas sujeitas a sua autoridade, porque aqueles,
segundo a presunção da lei seriam movidos por interesses econômicos. No
Capítulo destinado à dissolução da sociedade conjugal e do casamento
ressaltam os interesses patrimoniais, sublimados nos processos judiciais,
agravados com o fortalecimento do papel da culpa na separação judicial, na
contramão da evolução do direito de família. Contrariando a orientação
jurisprudencial dominante, o art. 1.575 enuncia que a sentença importa partilha
dos bens. A confusa redação dos preceitos relativos à filiação (principalmente a
imprescritibilidade prevista no art. 1.601) estimula que a impugnação ou o
reconhecimento judicial da paternidade tenham como móvel interesse
econômico (principalmente herança), ainda que ao custo da negação da
história de vida construída na convivência familiar. Quando cuida dos regimes
de bens entre os cônjuges, o Código (art. 1.641) impõe, com natureza de
sanção, o regime de separação de bens aos que contraírem casamento com
inobservância das causas suspensivas e ao maior de sessenta anos, regra
esta de discutível constitucionalidade, pois agressiva da dignidade da pessoa
humana, cuja afetividade é desconsiderada em favor de interesses de futuros
herdeiros. As normas destinadas à tutela e à curatela estão muito mais
voltadas ao patrimônio do que às pessoas dos tutelados e curatelados. Na
curatela do pródigo, a proteção patrimonial chega ao paroxismo, pois a
prodigalidade é negada e a avareza premiada.

Em termos quantitativos, como vimos, o Código Civil de 1916 destinava a


maioria dos artigos relativos ao direito de família aos interesses patrimoniais ou
econômicos. Comparativamente, o Código Civil de 2002, de um total de 273
artigos, reserva 112 aos interesses patrimoniais. Assim, ao menos em relação
à proporção de artigos voltados predominantemente às pessoas humanas
integrantes das relações familiares, o Código de 2002 contemplaria mais a
diretriz da repersonalização. Para efeito de análise, destaque-se a exclusão
dos 20 artigos que disciplinavam de modo desigual os direitos e deveres do
marido e da mulher e a transferência para a Parte Geral dos 18 artigos que
tratam da ausência, todos de fundo patrimonializante. Em contrapartida, o bem
de família que, no Código de 1916, era disciplinado na Parte Geral em 4
artigos, passou a ser parte do Direito Patrimonial do Livro IV do Código de
2002, com 12 artigos.

Em resumo, a distribuição dos artigos predominantemente patrimonializantes


do Livro IV do Código Civil de 2002, assim se apresenta (na ordem do Código)
:

a) Casamento: 3 (de 80);

b) Parentesco (incluindo filiação): nenhum (de 48);


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c) Regime de bens: 50 (de 50);

d) Usufruto e administração dos bens dos filhos menores: 5 (de 5);

e) Alimentos: 17 (de 17);

f) Bem de família: 12 (de 12);

g) União estável: 1 (de 5);

h) Tutela e curatela: 24 (de 56).

Na perspectiva qualitativa, todavia, o quadro se altera, pois muitos dispositivos


do Código Civil de 2002, que formalmente tutelam direitos pessoais, mascaram
os interesses patrimoniais prevalecentes. Tomem-se quatro exemplos: o
casamento, a culpa, a contestação da paternidade e a natureza da filiação: a) o
Código mantém a primazia do casamento (dos 273 artigos, 80 são relativos ao
casamento), sem referência às demais entidades familiares, em seus múltiplos
arranjos, na parte destinada aos direitos pessoais. A organização da família em
torno do casamento resulta ainda da concepção individualista liberal da
unidade política e econômica de preservação do patrimônio familiar, mas que
não corresponde aos princípios de liberdade, igualdade e, acima de tudo, de
ampla garantia da dignidade de seus membros; b) a impressionante
revalorização do papel da culpa, promovida pelo Código de 2002, desconsidera
as tendências doutrinárias, legislativas e de sentimento popular, no Brasil e nos
países ocidentais, com forte impacto nas separações judiciais, nos alimentos e
nas sucessões. Por trás da imputação da culpa estão os interesses
patrimoniais; outro exemplo, não menos impressionante, é o da
imprescritibilidade da contestação da paternidade (art. 1.601), cuja
interpretação literal conduz à negação do estado de paternidade e de filiação
que se tenha constituído na convivência familiar, desestruturando laços
afetivos, quando os interesses patrimoniais se fizerem determinantes; d) do
mesmo modo, a primazia da origem biológica, estimulada pelo Código de 2002,
contrariando o estado de filiação socioafetiva, favorece a prevalência dos
interesses patrimoniais, como se estes fossem a finalidade do direito de família.
É, portanto, resistente o paradigma patrimonializante individualista-liberal em
nossa legislação infraconstitucional, indiferente ao postulado fundamental da
dignidade da pessoa humana proclamado na Constituição de 1988.

O censo demográfico relativo à última década do século XX, organizado pelo


IBGE, demonstra que a pirâmide da perversa distribuição de renda no Brasil
exclui a grande maioria da população da incidência das normas da legislação
civil voltadas à tutela do patrimônio. A realidade palpável é a de o Código Civil
permanecer impermeável - inclusive no que concerne às relações de família -
aos interesses da maioria da população brasileira que não tem acesso às
riquezas materiais.

Evidentemente, as relações de família também têm natureza patrimonial.


Sempre terão. Todavia, quando os interesses patrimoniais passam a ser

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determinantes, desnaturam a função da família, como espaço de realização da


dignidade da pessoa humana na convivência e na solidariedade afetiva.

5) Apresente sua compreensão sobre o art. 226, caput, da Constituição


Federal c/c art. 1º, III, da Constituição Federal.

R. O constituinte, ao tratar dos princípios fundamentais da Republica


Federativa do Brasil, afirma que ela se constitui um Estado Democrático de
Direito e, no Art.1º, III da CRFB/88, afirma que um dos fundamentos da nossa
organização política e social é a Dignidade da Pessoa Humana.

Pois bem, a CRFB/88 é essencialmente uma carta principiológica tendo por um


de seus fundamentos a Dignidade da pessoa humana. Nenhuma pessoa pode
ter plena cidadania quando seus direitos não são respeitados pela sociedade
em que ela vive como membro do pacto social e, neste sentido, disciplinar as
relações afetivas apenas para uma parcela da sociedade, os heterossexuais, é
um desrespeito à dignidade da pessoa humana, via de conseqüência, ela sofre
a discriminação e, portanto não goza de plena cidadania, pois a vida afetiva
dos seres humanos, quando em vida de relações, produzem efeitos jurídicos
na esfera social e este afeto deve ser tutelado pelo Estado, sem discriminação
de qualquer natureza em igualdade entre todos os membros do pacto.

As relações afetivas homossexuais em nada diferem das dos heterossexuais


pois hodiernamente, a família matrimonializada não tem mais o cunho
patriarcal e sim é constituída visando a felicidade dos seres que adentram a
este instituto a denominada família eudemonista. Verifica-se o grau de
hierarquia superior conferido ao modelo familiar fundado no casamento,
colocando os demais em um degrau abaixo, ou seja, um desvalor ao modelo
tido como legal como se fossem famílias de segunda classe. Podemos inferir
que deste espírito está imbuído o Art. 226, caput, da CRFB/88. Posteriormente,
o novo Código Civil brasileiro, Lei 10.406 de 10.01.2002, no capítulo de direito
de família, especialmente, sobre o instituto do casamento, veio, em parte num
retrocesso, repetindo o Código de 1916.

Verifica-se, na realidade social, a dispensa de um tratamento desigual


cometido pelo legislador infraconstitucional, uma desigualdade injustificada na
norma, que afronta os princípios fundantes do sistema jurídico pátrio, no
sentido da máxima valoração da pessoa humana, na construção da família
cidadã conforme os princípios constitucionais.

Fundar uma família matrimonializada, sem discriminação de qualquer natureza


é direito soberano de qualquer pessoa humana, direito constitucional, deferido
igualmente à sociedade em sua totalidade, sejam heterossexuais ou
homossexuais, pois o amor e o afeto, não escolhem sexo para florescer.

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Referências Bibliograficas:

1. ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Rio: Forense, 1977.


2. FACHIN, Luiz Edson. CURSO DE DIREITO DE FAMÍLIA.Elementos críticos à luz do novo
Código Civil
3. brasileiro. Ricardo Pereira Lima (coord.) 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2003. p.10.
4. MINUCHIN, Salvador – Famílias: Funcionamento & Tratamento. Porto Alegre: Artes
Médicas, 1990. p. 25-69.
5. SARACENO, Chiara – Sociologia da Família, Lisboa: Estampa, 1997.
6. STANHOPE, Marcia – Teorias e Desenvolvimento Familiar. In STANHOPE, Marcia ;
LANCASTER, Jeanette – Enfermagem Comunitária: Promoção de Saúde de Grupos,
Famílias e Indivíduos. 1.ª ed. Lisboa : Lusociência, 1999. ISBN 972-8383-05-3. p. 492-
514.
7. Origem da família da propriedade privada e do estado.
8. LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. Jus Navigandi,
Teresina, ano 9, n. 307, 10 maio 2004. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/5201>. Acesso em: 12 nov. 2010.
9. http://jus.uol.com.br/revista/texto/5201/a-repersonalizacao-das-relacoes-de-familia -
acesso em 12/11/2010.
10. http://nalei.com.br/blog/novo-conceito-de-familia-e-a-aplicacao-da-lei-n%C2%BA-
1134006-31/ - acessado em 12/11/2010.
11. http://translate.google.com.br/translate?hl=pt-
BR&langpair=en%7Cpt&u=http://answers.yahoo.com/question/index%3Fqid%3D2006
0920164214AA6Jijt – Acessado em 12/11/2010.
12. http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32548/3
1761 -acessado em 12/11/2010.

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