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Filosofia Do Direito - Apontamentos

Filosofia Do Direito - Apontamentos

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Filosofia do Direito A FILOSOFIA COMO PROBLEMA 1.

Introdução Não é possível abordar a filosofia jurídica no seu mais amplo sentido, sem se ter já um certo conhecimento prévio da problemática e do próprio movimento do pensamento filosófico geral e da sua história. A filosofia do direito não é uma disciplina jurídica ao lado das outras; não é sequer, rigorosamente uma disciplina jurídica. É uma actividade mental ou ramo da filosofia que se ocupa do direito; é uma parte, um capítulo particular da filosofia. A filosofia como disciplina e forma de actividade mental do homem teorético é talvez a única que não possui, em todo o rigor, um objecto próprio e exclusivamente seu, um objecto específico, como o possuem as outras ciências e os outros saberes aplicados só a certos sectores limitados da realidade. A filosofia do direito não é também mais que uma certa visão ou contemplação das coisas do direito, ou, numa palavra, do “jurídico”. Essa visão ou contemplação é precisamente a filosofia. Trata-se de uma aplicação do prisma próprio da visão filosófica as coisas do direito e do Estado como realidades com as quais o homem também se preocupa e não pode deixar de se preocupar. É uma transposição para o mundo das nossas habituais preocupações de juristas, daquelas mesmas interrogações fundamentais que se nos impõem a respeito de tudo o que pode ser objectivo de pensamento, quer no domínio da fria especulação, quer no da acção, se formos filósofos. 2. Reflexão e especulação Sendo essencialmente interrogativa, problemática e não solucionante, a filosofia é, igualmente, reflexão, ou pensamento reflexivo, especulação ou pensamento especulativo A filosofia é uma actividade que consiste na própria reflexão filosófica, é um caminhar gradual na busca da verdade. 3. Filosofia e ciência Enquanto a ciência ou as ciências procuram conhecer aspectos particulares da realidade, os modos como ela se manifesta, ou seja, os fenómenos e suas leis ou relações, à filosofia interessa o ser enquanto ser, ou, para usar os termos claros e decisivos de Aristóteles: “Cada ciência trata de algum género limitado de seres considerado como realidade que é e como é, e não enquanto ser, ao passo que a filosofia é o único tipo de saber ou actividade intelectual que se ocupa dos seres ou da realidade enquanto ser”, isto é, na sua determinação contingente mas na sua essência, naquilo que faz que cada um seja o que é. Daqui decorre também ser a filosofia um saber especulativo e teórico e não um saber prático e operativo, um saber “dos primeiros princípios e das primeiras causas” e não um conhecimento de causas segundas ou de princípios derivados, que, por isso mesmo, é o único capaz de estabelecer os fundamentos de todo o saber humano, pois consiste também numa actividade de fundamentação do saber, designadamente das condições de possibilidade e da validade do conhecimento e seus limites e de todo o saber, quer teórico quer prático, incluindo o próprio conhecimento científico.

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bem como sobre o valor gnosiológico do saber do direito dos juristas.Filosofia do Direito 4. espáciotemporalmente definido. porque é filosofia. de Vicente Ferrer. deve notar-se que nesta relação entre o “sujeito” e o “objecto” alguma coisa de muito especial se passa que não se passa nas outras: o primeiro elemento da relação. Mais: tais conceitos são. Ahrens e Rosminie. alguém que conhece e algo que é conhecido. A filosofia é. crê-se. DO CONHECIMENTO JURÍDICO 6. A noção de “aporia” Termo que significa falta de caminho ou de saída. Na verdade. como tal. ou ainda. indubitavelmente. assume em face do outro. Lerminier. isto é. do direito vigente numa determinada comunidade e numa determinada época. os conceitos primordiais na base daquelas ciências assumem. um papel muito mais importante do que nas ciências da natureza. Sendo reflexão filosófica sobre o direito. sobre o ser do direito ou o direito enquanto ser e sobre a justiça que o garante. à verificação de que o pensamento e a realidade se não identificam e de que nem tudo é pensável ou abarcável pela razão humana. aquilo que impede o movimento e não deixa avançar. a filosofia do direito. XIX. É exclusivamente sob a condição do funcionamento destes dois pólos em combinação um com o outro. através das obras de Hegel. mas inclusivamente materiais. o sujeito. ao passo que a Ciência Jurídica e a Teoria Geral do Direito partem sempre do direito positivo. de um sistema jurídico-normativo concreto. Por outro lado. a filosofia do direito é filosofia e. A ciência é apenas um tipo particular ou grau mais evoluído na vida dessa relação. Nas ciências do espírito porém. mais do que as “categorias” Kantianas nas outras. função mais decisiva na organização dos dados da respectiva experiência sobre que trabalham. sobre o seu valor e o seu fim. o modo como a filosofia do direito considera o Direito é muito diverso daquele pelo qual estas ciências ou formas de conhecimento do jurídico o consideram. Trata-se de contradições ontológicas. interroga-se sobre a essência do direito. Neto Paiva e António Luís de Seabra. não só formais e a priori como “categorias”. Por outros termos: não só os referidos “dispositivos” e meios de captar o “dado” e de reelaborar. da irredutibilidade de uma coisa ou de uma realidade ao pensamento. porque é filosofia. como ainda e sobretudo. um cogitans e um cogitatum. sobre o fundamento e valor da própria ciência jurídica. Do conhecer em geral Todo o conhecimento humano pressupõe a existência de dois elementos ou pólos: um “sujeito” e um “objecto”. são em maior número. 5. que pode dar-se a respectiva relação chamada “gnósea” ou relação de conhecimento. do desacordo entre o ontos e o logos. e entre nós. comunicando-lhe um sentido. não é reconduzível ou assimilável à Ciência Jurídica ou à Teoria Geral do Direito. fundamentalmente aporética. já que a sua actividade interrogativa do real e do próprio pensamento a conduz à identificação e ao tratamento das aporias. possuidores dum 2 . Noção de filosofia do direito A expressão filosofia do direito é relativamente recente e teve as suas primeiras e mais difundidas utilizações na primeira metade do séc. Austin.

entre certos pensamentos. Será quando muito um préconhecimento. antes de tudo. antes. O jurista é talvez. mas não ainda rigoroso conhecimento. suposta legítima. quando se afirma a existência de uma relação. [1] 8. ONTOLOGIA DO DIREITO GENERALIDADES 9. altamente enformadores daquela parte da realidade que o homem com o seu esforço é chamado a construir com eles. e só ele. em qualquer grau. projectandose em cada uma delas de modo e com determinações gerais muito diferentes. ao domínio de objectos e experiência1 . e que está na base das chamadas “ciências da cultura”. em segundo lugar uma outra função não menos importante na filosofia do direito para a formação do jurista. 3) Um conhecimento científico do direito e das coisas políticas. é esse conhecimento filosófico. entre todos os cultores das ciências do espírito. Tratase aqui dum ser que. vulgar. as diversas esferas e regiões ônticas do ideal. em várias dessas esferas ou regiões. Dos diferentes graus e tipos de conhecimento jurídico O conceito a priori é apenas condição do conhecimento. Esta poderia chamar-se antes uma função de pedagogia moral e de deontologia profissional. há ainda. Da ontologia do direito É preciso notar. Este 1 2 3 . região ou esferas únicas do ser. em quatro tempos ou graus distintos de apreensão e elaboração do seu particular “objecto”. em cujo domínio aparece justamente o “jurídico” histórico e positivo. 4) Um conhecimento filosófico dessas mesmas coisas. de conveniência ou não conveniência. pelo menos. e faz-se. conceitos ou não conceitos. pode dizer-se. do jurídico ou do jurídico-político. O verdadeiro conhecimento neste domínio só é dado a alcançar no “juízo”. do real. jurídico do jurídico. Mas. 7. Em primeiro lugar. que isso a que genericamente chama-se direito não se deixa de situar numa camada. 2[1] Experiência dos objectos espirituais e culturais. São eles: 1) Um conhecimento espontâneo e como que ainda só intuitivo. ao mesmo tempo ou sucessivamente. Situa-se. em duas direcções fundamentais. Do conhecimento filosófico do direito e a sua utilidade para o jurista O conhecimento da problemática filosófica do direito interessa o jurista. como alguns outros. isto é. depois do teólogo. por assim dizer. antes de tudo. que pode dar a justa noção do equilíbrio e da exacta proporção que entre si devem manter no quadro geral do estudo jurídico as diferentes partes desse estudo. ou melhor. pressupõe necessariamente. a experiência.Filosofia do Direito conteúdo analisável. dois quais um. do não-sensível e até mesmo do sensível. Aquilo a que se chama conhecimento do direito pertence. 2) Um conhecimento propriamente dito do direito. percorre ou atravessa. aquele que maior tendência tem para o dogmatismo. e constitutivos.

sendo. Dado. um esquema interpretativo da conduta.Filosofia do Direito pensamento tornar-se-á mais claro se disser. isto é. A teoria tridimensional do direito Apesar de se situar também numa perspectiva culturalista. com o tempo e com os valores e ao seu método próprio de conhecimento. são o cerne da teoria egológica do direito formulada e desenvolvida pelo jusfilósofo argentino Carlos Cossio. suas fontes. Ou. a teoria egológica parte de uma concepção culturalista. 4[3] 4 . como objecto cultural. que o direito é conduta. A teoria egológica do direito A noção de conduta e o papel decisivo atribuído à sentença judicial. são-no de natureza lógica e não axiológica. a dos objectos naturais. quando projectados na região da realidade não-sensível a que se dá o nome de “espírito objectivo”. metaforicamente: é essa ideia com os seus valores feitos carne. o ser positivo. 12. como tal. é lícito dizer que a positividade. modos e manifestação e determinações ônticas Direito positivo chama-se precisamente ao direito. não um ser. a teoria tridimensional do direito e o seu principal sistematizador. sendo um dever-ser. Para a teoria egológica do direito. Para a teoria egológica do direito é concebido como algo que o homem faz actuando segundo valorações. na qual distingue quatro zonas ou regiões. a ideia de direito. partindo do ser ideal como valor e ideia3 . É como dizer. constituem a representação conceitual de uma certa conduta. a dos objectos ideais. Reconhecendo e denunciando as limitações inerentes tanto ao positivismo como ao empirismo jurídicos. a dos objectos culturais e a dos objectos metafísicos. no qual a referência da norma à conduta corresponde à relação gnosiológica entre o significado ou conceito e o objecto. porém que o seu substrato não é nenhuma porção da natureza. no que um e outro representam de hipertrofia. O direito positivo é. em que a criação de algo axiologicamente original emerge a cada instante. Mas a conduta humana constitui uma experiência de liberdade. da visão do direito como realidade cultural. o direito torna-se aí realidade histórica concreta. Direito positivo e assume finalmente a forma de ser sensível nos objectos ou coisas em que acaba por aparecer. afasta-se. Nesse sentido. o filósofo brasileiro Miguel Reale. simultaneamente deformante e redutora. torna-se real como ser não-sensível na foram de direito histórico4 . constituindo por isso. é tanto da essência do direito. as normas. O direito positivo. que o direito. procurando surpreender e determinar o que nele há de específico. O seu pressuposto é o de uma ontologia pluralista. um dos ramos ou manifestações dessa cultura e “espírito objectivo”. por outras palavras ainda: transforma-se em cultura. entendiam como fenómeno jurídico por autonomástica. ou seja. tem de concluir-se que é a conduta humana. Enche-se de conteúdos. de um momento ou aspecto da realidade complexa que é o direito. mas um dever-ser existencial. um objecto egológico. isto é. [2] [3] 10. De simples ideia. 3[2] A ideia de direito. 11. ao lado de muitos outros. à sua relação com a experiência. distintas quanto à sua realidade. da arte e de todos os outros seres e objectos culturais. como da religião.

concebendo-a como uma relação concreta surgida na imanência do processo factualaxiológico. sobre o que singulariza no conjunto dos seres. [4] 14. O direito é tridimensional. não é exclusivamente própria do mundo do direito. não sob uma mas sob três formas: ora como facto. dentro da doutrina do “espírito objectivo”. ou o estudo do inconsciente desenvolvido pelas diversas escolas em que se dividiu a psicanálise5 . constitui uma triunidade. foi sujeito este conceito positivista materialista ou naturalista de homem. através da qual se compõem conflitos de interesses e se integram tensões factico-axiológicas. O lugar do homem no mundo Na estrutura do mundo ou da realidade definida por esta nova ontologia pluralista. na moral e na religião. Toda a norma jurídica surge da integração do facto e do valor. e. insuficiências que pensam resultarão da fracassada e ecléctica tentativa de fundir o formalismo Kelseniano com elementos retirados da corrente fenomenológica e da filosofia heideggeniana. Alder. ora coo norma ou lei. Pretende-se afirmar que este. mais do que uma proposição lógica. a exclusão do teleologismo e a redução do direito ao facto da conduta. Simplesmente. 5 .Filosofia do Direito consideravelmente. a que pertencem. que vieram atribuir irrecusável actualidade à interrogação sobre o homem. o direito. é. pois assinala uma tomada de posição perante factos em função de valores. nenhumas delas tendo sentido separada das restantes. facto (a conduta ou o agir humano). Jung. só se tem de acrescentar a isto. não região do nãosensível. mas sim mais ou menos aplicável a todos os objectos da realidade cultural. antes de tudo. Zergson ou Husserl ao mundo próprio do homem e ao sentido da vida e da evolução criadora. valor a que se refere esse facto e pelo qual ele se afere e norma que pretende ordenar o primeiro em função do segundo. Direito é uma realidade tridimensional. ora como valor. um mero dever-ser lógico. à qual censuram o conceber a norma jurídica como simples esquema lógico. O homem como problema É precisamente a revisão crítica a que contem puramente. a concepção que vê na norma um simples e abstracto enunciado lógico. a reivindicação da especialidade da realidade psíquica e espiritual. O HOMEM E A CULTURA 13. o lugar do homem é o de um ser composto por três elementos distintos mas inseparáveis e 5[4] Freud. sobre o seu ligar no mundo e sobre o seu mundo próprio. a norma jurídica. da visão egológica. A teoria tridimensional. segundo razões de oportunidade e de prudência. Nietzsche. encontrando-se essas suas três faces ou dimensões interligadas e co-implicadas. assim como da totalidade do ordenamento em que se insere. Dar-se-ia aqui uma como que natureza trina. é uma realidade cultural. que não pode ser interpretada com abstracção dos factos e valores que condicionaram. que esta tridimensionalidade é a que se deixa observa em todos os outros seres ou objectos culturais da mesma região que possam envolver a ideia dum dever-ser. Para esta teoria. Recusa. nem dos factos e valores supervenientes. portanto. se apresenta à nossa observação. Unamuno. o da cultura. simultaneamente. bem como a atenção dada pelas correntes ritualistas e pragmáticas e por pensadores como Dilthey. o seu advento. na experiência que dele tem-se.

No primeiro deles. aberto dinamicamente ao conhecimento e à interpretação vivificante daqueles que como elas entram em contacto. A experiência jurídica apresenta um duplo sentido: ou refere-se a duas realidades distintas. valores ou ideais. o seu mundo próprio. subjectivo o outro. por isso. são portadoras de um sentido próprio e seu. A experiência jurídica Para uma adequada compreensão do conceito de experiência. à experiência constituinte do direito. tentativa de criar realidades valiosas. verificar-se-á que diferem uma da outra tanto pelo seu objecto como pelo critério a que obedecem. A cultura. fundados em determinados princípios. enquanto. das relações permanentes entre eles ou das condições da sua ocorrência ou verificação. Nas suas diversas e múltiplas formas a cultura é sempre criação do homem. de incorporar valores nas coisas. porque se insere no domínio da acção ou da conduta humana livre. como ainda pelo tipo de ordem a que se reportam. é marcada. ao mundo do homem e da consciência e não já ao dos factos. no segundo. adquirem vida própria. pela temporalidade. dos princípios ou dos ideais e de criar. objectivo um. contraposto ou complementar do mundo meramente natural de que participa pelo seu corpo. simultaneamente. integra-se na região da vida. designa-se habitualmente por experiência o acto de experimentar ou de fazer experiências. na do espírito. Se se procura determinar em que se distingue a experiência jurídica da experiência científica. que plenamente são e adquirem a sua plenitude de ser e de sentido. uma vez criadas ou formuladas. sendo nessa relação. há desde logo. porque criação humana. 15. na da alma ou da psique. a posição filosófica. tornam-se como que independentes do seu autor ou do seu criador. agora de índole ética e já não jurídica. já que a obra de arte. a norma jurídica. pela historicidade e pela objectividade. dos fenómenos naturais das coisas. ou comprovar hipóteses científicas acerca de determinados fenómenos. pois tanto pode designar os dados através dos quais se nos revela a realidade jurídica. enquanto ser psíquico. que ter em conta que este termo comporta dois sentidos diferentes. enquanto ser racional ou espiritual. apresentado valor e sentido eminentemente ontognosiológico. EXPERIÊNCIA JURÍDICA E ONTOLÓGICA DO DIREITO 16.Filosofia do Direito reciprocamente interdependentes que participa das três últimas ordens ou estratos do real: enquanto ser corpóreo. na medida em que nos dá a conhecer essa mesma realidade. de acrescentar à natureza ou de dar à natureza um sentido valioso. 6 . tida até há pouco como a única experiência. se refere ao resultado vital ou vivencial do experienciado ou da vida vivida. assim. o da cultura. A experiência ética é porem mais ampla. visando provar. Valores e cultura É pelo espírito que o homem se torna capaz de se elevar ao conhecimento e à realização dos valores. apresenta afinidades e traços comuns à experiência ética. como reporta-se às formas de constituição ou criação do próprio direito. pois também esta tem por objecto regras de acção e por critério juízos sobre essa mesma acção. A experiência jurídica. reportando-se. a um tempo cognitiva e estimativa.

da relação cognitiva e vivencial que o homem como ele estabelece e mantém. Direito como realidade cultural Como realidade cultural. que visa resolver ou decidir de acordo com determinados princípios. Algo que está aí para ser pensado. 17. dado que não só a visão dos princípios. o direito é concreto. o sentido que nele está latente e lhe é conferido pela referência a valores. indivíduo ou comunidade. de dados. como também a valorações. em que imperam a necessidade. e. o envolver uma questão prática. E o mesmo diga-se da outra determinação fundamental da existência humana: a sua historicidade. Toda a realidade sensível ou nãosensível é dada no tempo. constituindo uma ordem reguladora da conduta ou do agir humano na sua interferência intersubjectiva. convertíveis uma na outra. A duas determinações são. variável no tempo e no espaço. como realidade humana. por se referir à actividade prática do homem e não à sua actividade teorética. 7 . valores ou ideias.Filosofia do Direito A experiência jurídica aparece constituída por um conjunto complexo mas unitário. pode dizer-se. a necessidades e pretensões. ao conhecimento ou à verdade. A temporalidade e a historicidade são. nem ao domínio psíquico das emoções e dos sentimentos. por isso. de resto. mas sim espírito objectivado. é profundamente marcado pela temporalidade e pela historicidade essenciais ao próprio homem. sensível ou não. por ter como domínio específico o dos conflitos de interesses surgidos na vida social. envolvendo questões concretas que é necessário resolver ou decidir. porque obtida a partir de uma determinada situação concreta. uma realidade preexistente que o homem encontre no mundo ou na natureza. nem sequer ao dos seres ideais. em que se situam as realidades lógicas e matemáticas. por dizer respeito à acção e à conduta e não ao saber. de modo a obter a paz social. como ainda o direito só enquanto vivido e aplicado verdadeiramente é. pois enquanto estas são intemporais e abstractas. nem uma realidade estática. princípios ou ideais. a efectivação mais concreta e repleta de conteúdo da temporalidade. com a nota particular de se referir só ao homem. valores ou ideias a que se refere e procura tornar efectivos é sempre imperfeita e precária. conhecido e vivido e cuja existência depende. A historicidade é. historicamente definida. na sua convivência ou na sua vida social. O direito caracteriza-se por ser uma criação humana que se objectiva em normas. projecção espiritual do homem. Como criação cultural não é um dado. o direito não pertence ao mundo físico nem biológico. dinâmica e criadoramente. a natureza ou dimensão conflitual das relações jurídicas. o direito define-se também pela sua temporalidade e historicidade (características). evidentemente. em primeiro lugar. pode pensar-se fora do quadro temporal. de que se destaca. No domínio da cultura. a própria condição essencial de tudo o que é humano. a qual lhe dá vida e contendo e actualiza. Este tipo de experiência que é a experiência jurídica revela-se constituído por dados que se referem não só a pessoas e a realidades da vida ou a coisas do mundo. a sua estrutura antinómica. Nada relativo à existência empírica do homem. o direito individualizando-se. assim. Só estão fora dele os seres e objectos ideais. que jamais deve-se confundir com a sua projecção temporal no campo da realidade. a causalidade e o determinismo. Sendo realidade humana e criação cultural. um problema referente à conduta em que existe um conflito entre diversos sujeitos. como a ideias e conceitos gerais.

sendo esta determinação aliás uma determinação que pertence ao próprio conceito de direito. no seu jogo de egoísmos e na luta em que o mais fraco sucederia ao arbítrio do mais forte. Todavia a contradição é meramente aparente. justamente depois de se ter acabado de dizer que ele se funda só numa obrigatoriedade toda moral de adesão aos seus preceitos. num amplo sentido: por um lado. o mesmo que norma ou normatividade e imperativo. Por outro lado. o meio de que o homem se serve para alcançar uma adequada ordenação da sua conduta social. pois. ou então não será coisa alguma. ser todo o direito só coacção. mas sim uma ordem justa. substituindo por uma ordem. pode ser contraditório falar em coercibilidade do direito. por um outro sujeito dotado de poder de definir e impor critérios. procuram ordenar. as suas relações. Todos os preceitos jurídicos se deixam reduzir a um imperativo ou ordem dada a alguém. fora de qualquer coacção. pois envolve sempre relações entre pessoas. São ainda determinações fundamentais ou características do direito positivo as suas obrigatoriedade e coercibilidade. A ordem que o direito visa instituir. sobretudo quando referida a uma generalidade de homens e igualdade de condições. princípios ou ideias. medo. aquele que dá sentido e conteúdo ao direito na sua essencial dimensão axiológico-cultural. diante de uma derradeira determinação ou característica essencial do direito positivo: a sua coercibilidade. uma ordem concreta. a convivência entre os homens. será tão só coacção. não é uma ordem neutra ou indiferente. À primeira vista. evidenciada pela experiência. mas direito só se torna coactivo eventualmente. só na medida em que o não acatamento dos seus preceitos por parte de alguns homens arraste necessariamente consigo: ou a ofensa dos direitos dos outros. regras ou normas de conduta ou de comportamento. que é precisamente. é a que consiste na sua imperatividade e normatividade. porém. Ela só existirá se disser. desde que o faça conscientemente. implicando direitos e deveres de uns perante os outros. Costuma-se dizer que o direito é norma coactivamente imposta pelo Estado aos homens na vida social. Partindo da justiça como princípio. A obrigatoriedade do direito em consciência só pode ser uma obrigatoriedade moral. valor ou ideal. ainda em homenagem a um dever-ser moral. 18. formam um conjunto ordenado a partir dos princípios. tem de o fazer no sentimento de quem presta uma homenagem a certas ideias de valor. reflectir ou tornar direita ou recta a vida social. Esta consideração coloca. o direito é. conveniência ou despotismo. entende-se uma obrigatoriedade de consciência. As normas em que se objectiva o direito constituem uma ordem. mesmo que isso lhe custe. o direito é uma realidade social heterónoma (característica). ou a ruína da ordem social estabelecida. uma vez que a regulamentação ou a ordenação da conduta que se propõe estabelecer é imposta do exterior dos sujeitos. caos a que a desordenada conduta individual inevitavelmente conduziria. porque referida a valores. definida a partir do princípio ou valor justiça. sendo a designação dessa ordem. Direito como ordem normativa Outra determinação fundamental do direito positivo. com o 8 . Pela primeira. O homem obedece às normas do direito. valores ou ideias de cuja visualização ou interpretação são objectivada expressão. por outro lado.Filosofia do Direito Esta particularidade do direito e o ponto de vista de que considera a conduta humana revelam o seu carácter de realidade social e a sua bilateralidade (característica). torna-se coactivo.

Positividade. significa que o direito é posto por essas mesmas entidades. a religião e os usos sociais. como única fonte e fundamento de todo o dever-ser e obrigatoriedade nas suas relações consigo mesmo e com os outros homens. A primeira distinção ou o primeiro distintivo destas duas ordens normativas e do qual. o direito se define. pelo contrário. relativo e não já absoluto o seu ponto de vista. outro decisivo e essencial elemento distintivo: é que. 19. validade e vigência O tipo de ordem normativa que o direito constitui nas diversas formas por que se manifesta e nos vários modos como se torna efectiva. portanto. estabelecido. a única ordem normativa da vida social do homem. a sua vigência ou a sua eficácia. Direito e moral O direito não é. não perde o seu carácter de direito nem a sua essencial positividade. altamente obrigatórios para a consciência. É aquilo que os homens apreendem ou julgam apreender no seu esforço de realização dos valores éticos. O termo validade para o positivismo jurídico deve ser entendida de um modo formal. pois que. em que cada direito 9 . O conceito de vigência reporta-se à força vinculante do direito positivo. concepções e regras. pelo seu carácter radicalmente autónomo. pela total liberdade no cumprimento dos respectivos preceitos e pela sua irrecusável incoercibilidade. precisamente. A positividade. pela sua bilateralidade atributiva. no sentido que tem para a vida do sujeito. apresenta como traço individualizador a positividade. Esta diversa natureza das ordens normativas explica. de certo modo. o bem comum da sociedade política. o nome de moral dos costumes. à circunstância ou ao atributo de ter força por si. quando pela revogação ou pela caducidade. realizando deste modo. ao direito apenas importa o alcance ou a dimensão social dessa mesma conduta. atendendo ao indivíduo ou ao sujeito da conduta enquanto tal. reportando-se à conformidade de qualquer norma com as de valor superior que definem o seu processo de formação. a que se dá também muitas vezes. considerando-o a partir do domínio da interioridade e da consciência. como atributo essencial das normas criadas ou reconhecidas pelas entidades investidas de autoridade ou de poder. pelos quais se rege. os restantes decorrem. seja pelo legislador. seja pelo juiz que profere uma sentença. antes e para além do direito. como a moral. porem. enquanto atributo e específico do direito. O DIREITO E AS OUTRAS ORDENS NORMATIVAS 20. deixa de estar em vigor. não deve confundir-se com a sua validade. parece encontrar-se no diferente ponto de vista de que cada uma delas valora a conduta humana. pelo que este. outras com ele coexistindo. sendo. que é por elas definido.Filosofia do Direito fim de coordenar o exercício da liberdade de cada um com a liberdade dos restantes. enquanto. algumas vezes até em conflito com ele. e pela imanência do critério moral. estatuído ou criado. enquanto a moral a considera de um ponto de vista absoluto e radical. a conduta dos homens numa sociedade. Esta. igualmente. seja pela comunidade que adopta determinado costume. A moral de que aqui se fala é a moral positiva. É o conjunto de preceitos. a moral caracteriza-se pela sua unilateralidade.

uma determinada legalidade ou ordem normativa. enquanto. retira a sua validade da conformidade com essa legalidade ou ordem normativa natural. A ideia de Direito Natural A ideia de Direito Natural tem como elemento comum unificador e identificador a ideia de existência de uma ordem normativa. essa legalidade ou normatividade que constitui o Direito Natural. e vice-versa. como seu elemento intrínseco essencial e estruturante. No primeiro sentido. na qual se conteria. a ideia de existência de um Direito Natural contraposto ao Direito positivo. que é como que o paradigma. e pela sua natureza heterónoma. enquanto ordem normativa humana reguladora da conduta e da convivência social. sentindo-se obrigado. b) A de que essa natureza contém em si. A ideia de Direito Natural implica ou pressupõe quatro ideias ou noções complementares ou essenciais: a) A de que existe uma natureza permanente. o que explicaria a permanência e a imutabilidade quer seriam atributos do Direito Natural. o modelo ou o arquétipo a que deve subordinarse o direito positivo. ao domínio psíquico ou ao reino espiritual. contrapondo-se. Da autonomia da moral e da imanência do critério moral decorre que ela só obriga o sujeito ou o agente se e na medida em que este reconhece e aceita os respectivos preceitos e. Sendo um Direito ideal. desenvolvê-lo e concretizá-lo nas ordens normativas que estabelece ou constitui. social e humana. d) A de que o Direito positivo. de certo modo. os faz seus. variando ou podendo variar historicamente os seus conteúdos concretos – como permanente e supra temporal é essa ordem normativa essencial e supra-empírica que rege ou estrutura a natureza ou a realidade cósmica. quando usado ou contido na designação Direito Natural. o tema natureza reporta-se ao universo da matéria e da vida. faz apelo a uma determinada ideia ou noção de natureza. constante e imutável. A AXIOLOGIA DO DIREITO O PROBLEMA AXIOLÓGICO DO DIREITO 21. e segundo a qual essa mesma natureza seria permanente e imutável. o Direito Natural tende a ser concebido ou pensado como algo tão permanente ou intemporal – ainda que apenas no plano formal. em consciência e a dimensão social do direito que explicam que ele não só se desinteresse da intenção com que o sujeito cumpre as normas jurídicas. desde logo. A ideia de natureza O termo natureza é dos mais equívocos e plurissignificativos dos com que lido o pensamento filosófico. essa sua característica igualmente se revele. 22. que deve procurar explicitá-lo. no 10 . imanente e manifestada na natureza ou na realidade. um duplo sentido ou significado. que faz que a realização dos seus comandos possa ser imposta às vontades individuais.Filosofia do Direito corresponde sempre um dever. pelo que não será de estranhar que. que deve ser o seu modelo ou paradigma. que se pode qualificar. então. Por outro lado. Ele tem. implícita mas cognoscível. respectivamente de cosmológico ou físico e de ontológico. como obriga tanto os que concordam com o respectivo conteúdo como os que dele discordam. c) A de que o homem pode ascender ao conhecimento dessa legalidade ou dessa ordem normativa que se contém ou se manifesta na natureza.

em especial em Grócio. como quando se fala na natureza humana ou na natureza das coisas. São Tomás de Aquino e Suarés a sua mais acabada expressão.Filosofia do Direito segundo. Para o Aquinatense. Toda a lei deriva da lei eterna. para passar a encontrar-se na razão humana ou na natureza racional do Homem. 23. dela devendo os legisladores extrair as regras de conduta. designa o que faz que cada ser ou ente seja o que verdadeiramente é. equivalendo então a substância ou essência. o pensamento filosófico-escolástico desenvolveram estas ideias. cujas ideias são os arquétipos eternos das coisas. Hobbes. em especial Ésquilo e Sófocles. Puffedorf e Locke. b) Concepção teológica Se o pensamento pré-socrático e. as normas ou as leis mais adequadas ao condicionalismo histórico. é participação da lei eterna na criatura racional. Por sua vez. o fundamento do Direito Natural deixa de ser Deus e a lei eterna dele directamente derivada. que contém em si a sua própria lei. São Tomás de Aquino e. a lei natural é entendida como participação do homem na lei eterna e encontra-se impressa na alma humana. A lei natural decorre da natureza humana. em geral. a tragédia grega. Concepção formalista do Direito Natural 11 . a versão predominantemente teológica deste modo de pensar o Direito Natural encontrou na filosofia medieval e. racionalista e iluminista. na medida em que participa da recta razão. de certa maneira. em ordem ao bem comum. Concepção essencialista ou substancialista do Direito Natural a) Concepção cosmológica Esta concepção individualiza-se por referir o Direito Natural à ideia de natureza como ordem cósmica. Espinosa. Para esta corrente de pensamento filosófico-jurídico. dimanada de Deus. tendo sido promulgada através da sua impressão na mente do homem. fonte da ordem em que se processam os movimentos dos corpos que se articulam os seus elementos constitutivos ou essenciais. sustentou que a ordem universal ou a ordem do mundo é regida pela lei eterna. representam de forma paradigmática e exemplar o jus naturalismo essencialista ou substancialista de feição ou inspiração cosmológica. promulgada por quem tem o cuidado da comunidade”. designadamente o conceito de leis e suas espécies e a distinção entre as duas formas de Direito Natural. A mutação da lei natural pode verificar-se por dois modos: ou ela adição de novas realidades ou por subtracção. 24. c) Concepção antropológica A versão antropológica do jusnaturalismo essencialista ou substancialista encontrou a sua expressão vincada e significativa no pensamento pós-renascentista. a lei era definida como “prescrição da razão prática. de modo eminente em Santo Agostinho. pelo que é naturalmente cognoscível. O primeiro. fundindo em síntese original platónica e a sua teoria das ideias com a teologia e o pensamento cristão. deixando certos preceitos particulares de ser lei natural.

que só na razão pode encontrar-se. na tentativa de saber o que ela é em si. como atributo do Homem justo. como valor. não é possível retirar ou fazer derivar nenhuma norma ou princípio ético (dever-ser). a reflexão sobre a Justiça se ter desenvolvido quase exclusivamente no âmbito da Ética e de ser relativamente tardia a autonomia especulativa da Filosofia do Direito marcou profundamente o modo de concebê-la. no final do séc. dado 6 12 . entre o dado e as circunstâncias exteriores. gnosiológica e metafísica. na sua máxima generalidade. pois sustenta que no Homem a existência precede a essência e entende que aquela resulta da dialéctica entre a natureza das coisas e a vocação do Homem. no caminho sempre ameaçado entre o ser ele próprio e o fracasso. pela tua vontade. sendo fonte de não pequeno número de dificuldades com que. A segunda observação será para recordar que.Filosofia do Direito Esta segunda grande concepção do Direito Natural tem a sua origem no pensamento Kantiano. [5] 25. defronta-se com três interrogações fundamentais: que é a Justiça? Como é possível conhecê-la? Porque é a Justiça. qual é o seu fundamento? Na consideração do problema ontológico da Justiça. se defrontam a Axiologia e a Filosofia do Direito. como imperativo ético categórico. pois que ela apresenta dois diversos sentidos ou duas faces complementares. a alienação ou a alteração. enquanto a segunda. A circunstância. ao negar que exista qualquer essência. em lei universal da Natureza”6 . o segundo (objectivo) tem prioridade lógica e axiológica sobre o primeiro (subjectivo). ideia ou ideal. duas perspectivas são possíveis. ou de um ponto de vista objectivo. ontológica. quando considerada como virtude. porém. formal ou universal. a opor-se a qualquer das correntes jus naturalistas anteriores. a Justiça individualiza-se. XIX em especial por Rudolf Stammler. princípio. Concepção existencialista do Direito Natural O pensamento filosófico-jurídico desenvolvido a partir da perspectiva existencial vem. aliás inacessível ao conhecimento. a situação em que o Homem se encontra e aquilo que a sua radical liberdade constrói. A problemática da Justiça A problemática da Justiça é. durante largos séculos. substância ou natureza humanas. tendo encontrado a sua mais acabada expressão na corrente neo-Kantiana desenvolvida em Marburgo. podendo ser considerada de um ponto de vista subjectivo. A JUSTIÇA 26. A primeira para notar que. Duas advertências cabem fazer aqui. Tal princípio. ainda hoje. comum a todos os homens e dada previamente como virtualidade ou potencia que a cada um caiba passar a acto ou realizar. Para esta corrente neo-Kantiana (o ser). simultaneamente. apresentar-se-ia da seguinte forma: “age como se a máxima da tua acção se devesse tornar. de natureza racional. é a própria da Filosofia do Direito e da Axiologia. pode dizer respeito a acções e não a paixões e pela sua bilateralidade. como virtude individual. A primeira perspectiva é adoptada pela Ética. por se referir sempre e necessariamente a relações inter subjectivas. sabem que estas duas perspectivas ou estes dois modos de considerar ou de pensar a Justiça sejam complementares. face às restantes. neste ponto.

do singular e do individual. que nunca com ela plenamente se conforma. o Homem todo e não aspectos dele abstractamente considerados. isto é. inevitavelmente. perde sentido a distinção clássica entre a Justiça. exigindo a Justiça plena e perfeita o integral respeito e consideração pelo individual e pelo singular e concreto de cada homem. na sua generalidade. nem a Justiça se reporta apenas a bens exteriores. a Justiça é um insubstancial que de nada depende mas do qual. Atributos da Justiça A Justiça como valor. porquanto nessa consideração analítica de certos aspectos da realidade ou da situação humana há sempre. num sentido ontológico radical. ideia ou ideal. que contêm já em si. envolve. de propriedade. Com efeito. se o seu a que se refere é o próprio de cada um. a inadequação entre Justiça e igualdade é menos evidente e clara. pela injustiça. A Justiça. necessário se torna. de modo sempre imperfeito. a Justiça não é susceptível de ser objectivada ou aprisionada ou expressa em fórmulas ou regras. a verdadeira Justiça é sempre equidade. que põe ou pode pôr em perigo o seu ou o próprio de cada um dos sujeitos em causa. de ser limitada ou delimitada por qualquer definição. que implica respeito pela personalidade livre de cada um ou por cada Homem enquanto pessoa. uma indiferença ou um ocultamento de que individualiza e distingue-se as situações. ideia ou ideal. uma não coincidência entre elas. para defini-la saber o que é. as pessoas e as relações entre elas e entre elas e as coisas e a própria diversidade real e funcional das coisas. ela é antes o que é o próprio do justo. pois tal como se pensa. antes se encontrando na diversidade do concreto. sendo a Justiça virtude do Homem que age rectamente.Filosofia do Direito que. Sendo princípio. a Justiça como valor. um esquecimento. virtualmente. pelo contrário. em si. dada a sua generalidade. isto é. que corresponde a uma abstracta média. no mundo jurídico. todavia. 28. é uma 13 . em si. Por outro lado ainda. o que o faz ser justo e que se revela pela sua negação ou pela sua ausência. princípio. Verdadeiramente real é a injustiça. liberdade. entendida como conformidade com a lei. não é a forma mais adequada da justiça. a uma imagem ou um modelo mental e não a qualquer concreta singularidade. concebida como correcção da generalidade da lei quando esta se revela claramente inadequada para reger o caso concreto e para dar a este uma solução mais justa do que a que da aplicação daquela resultaria. princípio. sendo o nada de que tudo depende. porque é insubstancial e concreta. valor. não tem ser. princípio. subsiste ainda aqui. não existe em si. vindo a consistir na liberdade e na personalidade e no que uma e outra implicam de direitos e bens exteriores. tudo depende. se o seu fundamento ou o seu critério essencial não pode ser a igualdade e se a lei. Daí que. Se a Justiça é sempre concreta. e a equidade. uma injustiça ou uma Justiça incompleta ou imperfeita. então deve concluir-se que a Justiça não depende nem pode procurar-se ou fazer-se residir na generalidade da lei. 27. ideia ou ideal não pode ser concebida ou pensada como algo de substancial ou entitativo. as coisas ou a cargos. nunca pode ser o fundamento e o critério essencial e decisivo da Justiça enquanto valor. O princípio da Justiça A Justiça é acima de tudo e antes de mais. Mas se não é a lei que nos pode dizer o que é devido a cada um. Se é exacto que. ideia ou ideal. se a igualdade pode ser e tende a ser o critério da Justiça legal ou da Justiça que se exprime na lei.

porquanto é então que. contudo. existencial. a Justiça apenas pode ser intuída no caso concreto. da jurisprudência do que da lei. é mais decisivo o papel do juiz do que o do legislador. é possível dar razão. Resulta serem ainda atributos da Justiça a alteridade ou bilateralidade. não sendo do domínio lógico-dedutivo. é uma intenção ou uma intencionalidade. o juízo de legalidade que o juiz profere. um marcar de contornos de uma aspecto da realidade. 29. poderá garantir melhor do que aquela uma solução justa.Filosofia do Direito meta. que laboram a partir dos dados fornecidos por aquele primeiro conhecimento intuitivo-emocional. na medida em que esta é sempre um pôr limites. princípio. ideia ou ideal impede-a de ser objecto de um conceito. um conhecimento imediato. obviamente. determinado por um juízo de Justiça de natureza intuitivo-emocional. porém. a quem outros Homens ou a sociedade devem dar o que é próprio a cada um. segundo lugar. um objectivo nunca plenamente realizado ou alcançado. não é susceptível de ser apreendida ou aprisionada por uma definição. insubstancial. como acontece com a honeste viverem ou são meras variantes particularizadas do princípio essencial do suum cuique tribuere. como um raciocínio silogístico e chamar a atenção para que o dizer o direito – a jurisdição – do caso concreto. que impõe que haja equilíbrio ou punidade entre as prestações de cada um dos sujeitos da relação. Em. mediante a emoção ou o sentimento avaliador ou sentimento moral ou de Justiça. Sendo pois insusceptível de ser definida ou deduzida genérica e abstractamente pela razão. intuitivo e emocional. o costume e a norma. não impede um juízo sobre a Justiça ou a injustiça da lei em si. e pela sua menor abstracção e generalidade. já que se refere ou se reporta às relações entre os Homens. e apenas na sua efectividade e na sua realização parcialmente dela quedam dependentes. o direito se realiza e o próprio de cada um se afirma e define. Por outro lado. Por outro lado. do qual. ou revelam do puro domínio da Ética. por isso. a sua natureza de valor. é condicionado. Gnosiologia da Justiça Porque a Justiça é valor. mais colectiva do que individual. a equivalência ou a proporcionalidade. Decorre ainda algumas importantes consequências: Cumpre notar que as diversas fórmulas ou regras de Justiça tradicionalmente apresentadas. não deixa 14 . em que o sentimento inato de Justiça tem um papel decisivo e determinante. os princípios e os ideais transcendem a razão e ano dependem dela na sua existência. pela sua origem mais vivencial do que racionalvoluntária. não dispensando. O conhecimento que da Justiça alcançamos é um conhecimento concreto. pois possui a sua verdade que. pois é o resultado das possibilidades criadoras da razão e os valores. é a luta permanente. em concreto. esta visão de Justiça vem pôr a claro a inadequação do modo de entender a sentença como meio processo lógico formal. infindável e sempre recomeçada pela sua própria realização. é mais decisiva a aplicação da lei do que a própria lei. deve notar-se que. precedendo em larga medida. pois o não prejudicar ninguém ou o respeitar os compromissos validamente assumidos mais não são do que formas de dar a cada um o que lhe é devido. do ponto de vista da Justiça. o que. princípio. ditado pelo sentido de Justiça. Desta conclusão uma outra deriva: a de que. pela sua maior proximidade do concreto. De igual modo. a colaboração ou a participação de elementos racionais. como ocorre com o neminem laedere ou com o pacta sunt servanda. na concreta realização da Justiça. ideia ou ideal e.

É o que acontece com a ordem. é corrente atribuir-lhe outros fins ou indicar outros valores como jurídicos. não é. o único valor ou o único fim que o direito serve ou procura tornar efectivo. o respeito pela personalidade individual. 7 15 . estudar o modo como ela se articula e compatibiliza. a solidariedade ou a cooperação social e a segurança como fins do direito ou como valores jurídicos que coexistem com a Justiça no firmamento axiológico do Direito. próprias das “razões do coração”. da experiência imediata e da vivência dos valores. a paz. a liberdade.Filosofia do Direito de ter a validade e garantia. in Fundamentação da Metafísica dos Costume. A Justiça e os outros valores jurídicos Se a Justiça é o princípio ontológico do Direito. no entanto. Assim. por isso. o valor que fundamento e o ideal que ela visa realizar. 30. conveniente se tornando. 7[5] Kant.

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