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Transcrição – Turma de Exercícios – Diurna (16/03/2010 a 29/04/2010)


FESUDEPERJ – Fundação Escola Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro

TURMA DE EXERCÍCIOS DIURNA


CONCURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

AULA 03 – 18/03/2010 – DIREITO PENAL – PARTE GERAL


PROFESSOR: FELIPE ALMEIDA (felipe.lima.almeida@terra.com.br)

A aula de hoje será baseada na resolução de exercícios, nos quais eu procurei colocar
questões que já foram objeto de concursos e outras para que possamos treinar questões mais
novas, que ainda não foram objeto de concurso.

Busquei colocar na ordem de estudo: Princípios, Aplicação da Lei Penal Teoria do


crime, mas como o tempo é pequeno, não abordei a teoria da pena.

Princípios Penais é uma matéria que cai sempre, está previsto em todos os editais do
Concurso da Defensoria, devendo o candidato se preocupar com esse tema. Assim é indicada a
leitura da parte de princípios do livro do Nilo Batista – Introdução Crítica ao Direito Penal.
Recomendo também a leitura do livro do Luiz Louize – Princípios Penais Constitucionais –
Editora Fabris, somente na parte de princípios.

1ª Pergunta:

VII CONCURSO PARA MAGISTRATURA FEDERAL (2005) - 22ª QUESTÃO: Em


relação à "criminalidade de bagatela", é dito que tem como aspectos distintivos a escassa
reprovabilidade e a ofensa a bem jurídico de menor relevância. O que significam, do ponto de
vista doutrinário e jurisprudencial, essas duas expressões?

Comentários:

Essa questão foi perguntada na Magistratura Federal em um momento em que o STF


tinha acabado de estabelecer certos requisitos para a aplicação do princípio da insignificância,
que estava sendo banalizado, atrapalhando o reconhecimento desses principio. Todos nós
sabemos que o princípio da insignificância foi banalizado na prática e seu uso desmedido gerou
uma má vontade da jurisprudência em reconhecê-lo. Assim, o STF, no final de 2005, no
julgamento do HC 84.412, o Min. Celso de Melo, estabeleceu quatro requisitos para o
reconhecimento do crime de bagatela, que são usados até atualmente.
Ementa: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS
VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE
POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE
DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO
MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM
DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA"
NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO
ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM
TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE
DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL

. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os


postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria
penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal,
examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que
considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a
presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do
agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de
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reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica


provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no
reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe,
em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder
Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO
DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR"

. - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a


privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam
quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e
de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos
em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou
potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve
ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em
lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo,
prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da
própria ordem social.

Desse modo, os remeto à leitura do Informativo 354/2005 do STF


(http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo354.htm), que foi o
julgamento do HC acima mencionado. Assim, os quatro requisitos que o STF entende que são
necessários para o reconhecimento do princípio da bagatela são:
1) mínima ofensividade da conduta;
2) nenhuma periculosidade da ação;
3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento* e
4) inexpressividade da lesão causada.

Segundo os Ministros que compõem a Corte, todos esses requisitos seriam de ordem
objetiva, ou seja, não seriam requisitos subjetivos, pois levariam em consideração tanto o
desvalor da ação do agente, como o desvalor do evento ou resultado, sendo uma análise de cunho
objetivo.

Entretanto, alguns magistrados, ao se utilizarem desses quatro requisitos, se valem do


terceiro requisito *, “reduzido grau de reprovabilidade do comportamento”, para entender que
deve ser analisado um requisito subjetivo para o reconhecimento da insignificância, sendo tal
análise defendida por alguns autores como Rogério Greco, e assim entendem muitos Ministros. É
nisso que reside o caso seguinte.

Com muita freqüência, nos casos como o apresentado abaixo, verifica-se que o assistido
ostenta várias passagens pela Vara Criminal e tem inúmeras anotações por delitos idênticos,
sendo que a defesa quase sempre usa o argumento a baixa reprovabilidade da conduta, de que o
desvalor da ação é irrisório, bem como a magnitude do patrimônio do lesado (repercussão
patrimonial) ao ponto de legitimar a atuação do Direito Penal.

A conduta, embora formalmente típica não atinge materialmente a tipicidade. A


doutrina trabalha com o conceito de tipicidade material. A tipicidade forma é a mera subsunção
da conduta, do comportamento voluntário, consciente, dirigido a uma finalidade qualquer, ao
tipo penal - norma jurídico-penal incriminadora - (o caso da luva apresentado por Damásio – o
comportamento é a mão, o tipo penal é a luva se o comportamento se adéqua à luva, temos a
tipicidade).

No conceito atual de tipicidade, não basta a mera tipicidade formal, sendo necessária a
tipicidade material, que nada mais é do que a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, ou, pelo
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menos, a exposição à risco de lesão do bem jurídico tutelado (ex. crimes de perigo). Assim, o
princípio da insignificância está diretamente ligado ao conceito de tipicidade material, pois esse
princípio considera uma idéia de proporcionalidade entre a conduta praticada pelo agente e a
resposta do Direito Penal.

Cuidado com o que é sustentado pelo Professor Luiz Flávio Gomes, pois no conceito de
bagatela ele mistura culpabilidade (finalidade da pena – funcionalistas – delito bagatelar próprio
– que excluiria a própria tipicidade - e delito bagatelar impróprio – excluiria a culpabilidade) e
tipicidade, sendo que a teoria da bagatela foi desenvolvida tendo como base a exclusão da
tipicidade, pois após a análise dos requisitos se conclui que a conduta é atípica. (Claus Roxin,
Política Criminal e Sistema Jurídico Penal).

2ª Pergunta:

Maria, moradora de uma comunidade carente, foi presa em flagrante delito quando
tentava sair de um supermercado com 02 (dois) frascos de desodorante avaliados em R$ 2,50
cada, escondidos sob seu casaco, ocasião em que foi surpreendida pelos seguranças do referido
estabelecimento.

Denunciada pelo Ministério Público como incursa nas penas do art. 155 c/c art. 14,
inciso II do Código Penal, Maria teve indeferido seu pedido de liberdade provisória formulado
pela defesa por ostentar diversas anotações criminais e condenações por furto e roubo e não ter
conseguido comprovar endereço fixo.

Em alegações finais o Ministério Público pugnou pela condenação da ré nos exatos


termos da denúncia, ressaltando que a mesma possui uma personalidade voltada para a
delinqüência, devendo receber, inclusive uma reprimenda exasperada por isso.

A defesa em suas derradeiras alegações sustentou dentre outros argumentos a


atipicidade da conduta com base no princípio da insignificância e requereu a absolvição da ré.
Subsidiariamente requereu o defensor público que em caso de condenação, fosse reconhecida a
tentativa de furto de pequeno valor, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos.

O Juiz ao decidir, condenou Maria a uma pena de 01(um) ano e 06 (seis) meses de
reclusão em regime semi-aberto, afastando a tese defensiva da insignificância ao argumento que
"no presente caso. diante da reiteração criminosa praticada pela ré e a sua personalidade
voltada para o crime, não se pode admitir a aplicação de tal princípio, do contrário estaríamos
legitimando furtos de pequeno valor e chancelando a impunidade de delinqüentes que vivem
destes pequenos delitos".

Você, Defensor Público substituto, ao ser designado nas férias do Defensor Titular para
exercício no aludido órgão, é intimado pessoalmente da mencionada sentença condenatória.
Adote a(s) medida(s) cabível (is) para melhor salvaguardar os interesses de seu assistido.

Comentários:
Maria tem várias anotações, tem a personalidade voltada para o crime. Boa parte da
jurisprudência vai entender que deve ser analisado o requisito subjetivo para ser configurado o
crime de bagatela e aplicado o princípio da insignificância, evitando, de certa forma, algumas
impunidades.
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Para a Defensoria, vamos defender a posição de Juarez Tavares (STJ), que afirma que
para o reconhecimento da insignificância jamais podemos fazer uma análise subjetiva de seus
requisitos, pois o Direito Penal é sempre da análise do fato, não do autor do fato. Analisar
requisito subjetivo é ter preocupação com o Direito Penal do autor do fato, o que deve ser
indiferente ao julgador, este deve sempre se ater ao fato. As condutas pretéritas do autor do fato
somente serão analisadas no momento da aplicação da pena.

Em sentido contrário, no HC 137018, afirmou a necessidade de análise de requisito


subjetivo para o reconhecimento da insignificância, mas esse não é o melhor entendimento. No
STF os entendimentos são divergentes, sendo que a 2ª Turma é aquela que tem exarado mais
decisões a favor da defesa reconhecendo, inclusive de ofício (Informativo 547 -
http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo547.htm), a ausência de
tipicidade do comportamento do agente.
HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES DE DIVERSAS BARRAS DE
CHOCOLATE AVALIADAS EM R$ 45,00. APESAR DE SE TRATAR DE
RES FURTIVA QUE PODE SER CONSIDERADA ÍNFIMA, A EXISTÊNCIA
DE CONDENAÇÃO POR CRIME DE ROUBO TRANSITADA EM
JULGADO, CUJO PACIENTE CUMPRIA PENA, INDICA A
INAPLICABILIDADE, IN CASU, DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. O
MPF MANIFESTOU-SE PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM
DENEGADA.
1. O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da
fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido
acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto
do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de exclusão de
tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo
abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força
deste postulado.

2. Entretanto, é imprescindível que a aplicação do referido princípio se dê de


forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos
elementos, tais como (I) a mínima ofensividade da conduta do agente; (II) a
ausência total de periculosidade social da ação; (III) o ínfimo grau de
reprovabilidade do comportamento e (IV) a inexpressividade da lesão jurídica
ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC
84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.04).

3. No caso em apreço, apesar do furto de diversas barras de chocolate avaliadas


em R$ 45,00 poder ser considerada ínfima, não merece a aplicação do postulado
permissivo, eis que, a folha de antecedentes criminais do paciente, que indica a
condenação por crime de roubo transitada em julgado, noticia a reiteração ou
habitualidade no cometimento da mesma conduta criminosa.

4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial, dadas as


singularidades deste caso.

(nesse momento o Professor foge do assunto para responder inúmeras perguntas dos alunos, que não tratam do tema).

3ª Pergunta:

PROVÃO PRELIMINAR DO XVII PARA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO


DO RIO DE JANEIRO – 27ª QUESTÃO - Qual o significado do princípio da ultratividade da lei
penal no tempo?

Comentários:
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Ultratividade da lei penal é capacidade que esta tem de se mover no tempo. Na


realidade, essa é uma das facetas do fenômeno da extra-atividade da lei penal – (movimentação
da lei penal no tempo), que se divide em: a) retroatividade (art. 5º, XL da CF/88 – “a lei penal
não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, ou seja, a lei penal mais gravosa é irretroativa); e b)
ultratividade (fenômeno pelo qual a lei penal, embora não tenha mais vigência no ordenamento
jurídico, continua viva para tutelar os fatos ocorridos durante sua vigência).

Exemplo: X pratica o crime de tráfico na vigência da Lei 6.368/76, capitulado no art.


12, cuja pena é de 3 a 15 anos, mas durante a instrução criminal surge a lei 11.343/2006, que
prevê que a conduta praticada tem a pena base de 5 anos. Ora, observando o tempo do crime,
princípio tempus regit actum, art. 4º CP, a lei aplicável era a Lei 6.368/76, sendo que a lei
posterior mencionada é mais gravosa, logo ela não vai retroagir para alcançar a situação de X
(irretroatividade da lei mais gravosa – a lei aplicada será a 6.368/76 que é ultra-ativa, sendo
vigente para o caso em questão, apesar de não estar mais vigente).

4ª Pergunta:

PROVÃO PRELIMINAR DO XVIII PARA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO


DO RIO DE JANEIRO – 10ª QUESTÃO: O princípio da retroatividade da lei mais benigna,
previsto no Código Penal, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988? Indique, se for o
caso, eventual exceção.

Comentários:
Não se trata de recepção do princípio da retroatividade da lei mais benigna, mas de
expressão previsão legal no art. 5º, XL da CF/88. A retroatividade da lei mais benigna é um
preceito constitucional, sendo exceção a aplicação desse princípio, para alguns autores, a lei
temporária é exceção (art. 3º CP– que possui termo inicial e termo final determinados) e leis
excepcionais – constituídas considerando um fato extraordinário, que cessadas suas condições, a
lei perde sua vigência.

O art. 3º CP afirma que as leis temporárias e excepcionais são ultrativas, pois, embora
cessada sua vigência, seja pelo decurso do prazo, seja pelas situações que lhe deram origem, os
fatos praticados enquanto vigentes serão puníveis. A doutrina entende isso como exceção à
retroatividade da lei mais benigna, pois se tais leis tipificarem uma determinada conduta “ex.
urinar na rua é crime de 01/01/2009 a 31/12/2009 e o sujeito urinou no último dia, o MP pode
denunciá-lo”. Mesmo que tenha havido a superveniência de uma lei mais benigna, essa não vai
poder retroagir.

Existem autores que discordam, afirmando que o art. 3º CP não foi recepcionado pela
CF/88, pois o artigo 5º da CF/88 não faz nenhum tipo de exceção. Assim, se a lei é mais
benéfica, ela necessariamente vai retroagir. A corrente majoritária defende que o artigo é
constitucional, mas para a Defensoria, indique as posições e se filie àquela que for mais
favorável para a defesa.
Lei excepcional ou temporária (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua
duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Tempo do crime

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Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda


que outro seja o momento do resultado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
1984)

5ª Pergunta:

FRANCISCO, vulgo "CORNO", foi preso em flagrante dia 07/09/2008 por violação dos
art. 213 e 214 do Código Penal. Mantida a sua custódia cautelar, devidamente processado.
FRANCISCO foi condenado pelo Juízo da 24ª Vara Criminal da Comarca da Capital, a uma
reprimenda total de 12 (doze) anos de reclusão, considerando que a pena foi fixada em seu
mínimo legal para cada injusto praticado.

Após o trânsito em julgado, a referida condenação inicia a sua regular tramitação


perante a Vara de Execuções Penais.

Você Defensor Público em exercício naquele Juízo, ao ser intimado da aludida


execução, que (ais) medida(s) postularia em favor de seu assistido?

Comentários:

A intenção é falar da novatio legis in mellius na Lei 12.015. Conselho, peguem todos os
enunciados da VEP do TJ/RJ, que tiveram nova redação em 23 dezembro de 2009
(http://www.tjrj.jus.br/institucional/vep/legislacao_vep/uniformizacao_decisoes.pdf), pois eles
ganharam nova redação e resolvem alguns conflitos de lei penal no tempo, notadamente da Lei
11.343/2006.
A novatio legis in mellius da 11.343/06 está batida - o antigo art.18, III da 6.368/76 não
é mais causa de aumento; aplicação retroativa do art. 33§4º, onde há uma controvérsia; para
alguns, houve a abolitio criminis do art. 12, §2º, III da 6.368/76. (qualquer livro fala disso).
Bom, voltando a questão, se a pena, no caso concreto acima, foi fixada em seu mínimo
legal para cada injusto praticado, então a pena em cada crime foi de 6 anos em cada crime, o que
identifica que todas as circunstâncias do art. 59 CP são favoráveis, ou seja, o sujeito é primário e
de bons antecedentes.

(Diante das perguntas dos colegas, o Professor decide seguir para a pergunta abaixo
para, após responder as duas juntas).

6ª Pergunta:

XXX CONCURSO PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO – 03ª QUESTÃO - É possível


reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor?
RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA.

Vamos relembrar – para concurso formal devemos partir do pressuposto de que há


somente uma conduta. (Exemplo: tecnicamente roubo a ônibus com 40 passageiros – isso é
crime continuado, pois são várias condutas, mas na prova eu vou colocar que é conduta única, é
mais benéfico que seja concurso formal próprio - art. 70 – 1ª parte, um crime com a pena
exasperada. O mesmo ocorre com o roubo em vários apartamentos - Alberto Silva Franco, STJ,
Heleno Fragoso).

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Antes o tipo em questão enxergava que havia duas condutas – art. 213 e 214 (coito anal
e cópula vagínica), a discussão era que parcela da doutrina entendia que era concurso material e
outra parte afirmava que era crime continuado, pois aplicava os requisitos do art.71 (verificando
se eram crimes da mesma espécie – havia 3 correntes: a) se atingem o mesmo bem jurídico
tutelado; b) se previstos no mesmo tipo penal (o art. 213 e 214 não seriam); c) crimes que
possuem semelhanças nos elementos subjetivos e objetivos (furto e roubo seriam da mesma
espécie, mas dano e furto não seriam, mas para o primeiro entendimento seriam).

O STF, um pouco antes da Lei 12.015, entendia que estupro e atentado violento ao
pudor não eram crimes da mesma espécie, mas crimes do mesmo gênero (crimes sexuais).
Assim, não haveria a possibilidade de crime continuado, pois não satisfaria os requisitos do art.
71 CP - vide HC 86.238.

Com a introdução da Lei 12.015, o legislador coloca no mesmo tipo penal as condutas
que, antes, estavam previstas em tipos penais separados, agregadas às condutas do estupro.
Agora no estupro estão as condutas de conjunção carnal e atos libidinosos diversos. Assim, hoje,
o art. 213, a partir da Lei 12.015, é um tipo de conteúdo múltiplo ou variado.

Agora, devemos verificar se ele é um tipo penal de conteúdo cumulativo – vai implicar
em concurso material, mas se o tipo for tipo misto de conteúdo variado ou alternativo, no qual há
fungibilidade entre comportamentos – haverá um único crime (art. 33 da Lei 11.343/06).

Assim, o art.213 com a nova redação da Lei 12.015, é um tipo misto de conteúdo
variado ou alternativo, não havendo mais possibilidade de concurso material, se no mesmo
contexto fático o agente prática várias condutas, logo, é um crime somente. A reprovabilidade da
pratica das duas condutas ao invés de uma é que será maior, com a exasperação da pena.

Voltem à questão anterior: o sujeito vai responder somente pelo art. 213, mas ele terá
uma exasperação na 1ª fase da aplicação da pena. Tendo a sentença transitado em julgado, cabe
requerimento de redução de pena, sendo a autoridade competente para a apreciação o Juiz da
VEP, mera aplicação do art. 76, I do CP, é direito público subjetivo do réu, pois houve lei
posterior que favorece o agente.

Alguém falou em HC, mas se tiver que haver nova análise de prova, não poderá
produzir prova, mas HC é prova pré-constituída, o que é diverso de dilação probatória. Assim
sendo, poderá ser impetrado HC, desde que a prova esteja pré-constituída e não tenha que haver
dilação ou produção probatória.

Se o Juiz da VEP indefere aquele requerimento: Agravo ou HC (cuidado, pois há uma


taxatividade recursal).

Então, para o caso da menina do desodorante ali no caso acima, é lógico que o Defensor
vai entrar com uma apelação, mas deveria ser impetrado um HC concomitantemente, pois HC
não é recurso, é ação autônoma de impugnação. Não vou poder esperar ser julgada a apelação
para ver meu assistido livre, ou com mudança de regime.

Voltando à resposta da 5ª pergunta: o art. 214 deixou de existir, mas não houve a
abolitio criminis, pois o sujeito deverá responder pela conduta prevista no art. 213, já que a
conduta do atentado violento ao puder integra a do estupro, prevista no art. 213. O Juiz da VEP
fará nova dosimetria da pena, preservando os 6 anos, do art. 213 e faria como se ele fosse
condenado hoje, com a exasperação da pena. Assim, o juiz fixará nova pena, em 7 anos, nos
termos do art. 59 CP, já que o art. 214 não existe mais autonomamente.
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CAPÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL
(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Estupro

Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou


grave ameaça:
Parágrafo único. Se a ofendida é menor de catorze anos: (Incluído pela Lei
nº 8.069, de 1990)
Pena - reclusão de quatro a dez anos. (Redação dada pela Lei nº 8.069, de
1990) (Revogado pela Lei n.º 9.281, de 4.6.1996)
Pena - reclusão, de três a oito anos.
Pena - reclusão, de seis a dez anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990)
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter
conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de
2009)
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é
menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº
12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de
2009)
§ 2o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de
2009)
Atentado violento ao pudor (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar
ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. Se o ofendido é menor de catorze anos: (Incluído pela Lei nº
8.069, de 1990) (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão de três a nove anos.(Redação dada pela Lei nº 8.069, de
1990) (Revogado pela Lei n.º 9.281, de 4.6.1996
Pena - reclusão de dois a sete anos. (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de seis a dez anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990) (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)
Posse sexual mediante fraude
Art. 215 - Ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude:
Art. 215. Ter conjunção carnal com mulher, mediante fraude: (Redação
dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
Pena - reclusão, de um a três anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de 18
(dezoito) e maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Violação sexual mediante fraude (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

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Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém,
mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de
vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de
2009)
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem
econômica, aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
7ª Pergunta:
PROVÃO PRELIMINAR DO XVIII PARA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO
DO RIO DE JANEIRO - 5a Questão: Antônio, por ter praticado relações sexuais com Maria, foi
condenado à pena de 09 anos de reclusão, por infringência ao artigo 213 c/c 224, "a", c/c art. 9º
da Lei 8.072/90, fixado o regime integralmente fechado para o cumprimento da pena. Apelou,
sendo a sentença condenatória transitou em julgado, que medida judicial e sob que fundamento
pode ser adotada em favor do sentenciado? Indique, também, o órgão jurisdicional competente.

Essa questão trata somente de uma premissa, qual seja, a da violência presumida (art.
224 CP), em que havia uma discussão muito grande se o sujeito que praticava o estupro com
violência presumida poderia ter sua pena aumentada pelo art. 9º da 8.072/90.

A doutrina e jurisprudência majoritariamente entendiam que se a circunstância da


violência presumida foi usada para a caracterização do estupro, logo, não poderia ser usada para
aumentar a pena pela lei dos crimes hediondos, pois isso era bis in idem.

Outra parcela da doutrina, minoritária, entendia que poderia ser usada para aumentar a
pena, sem implicar em bis in idem, pois o STF permitia esse aumento ainda que a presunção da
violência tivesse sido usada para a caracterização do estupro.

O que eu quero focar aqui, nessa questão, é a superveniência da Lei 12.015 – pois os
tipos previstos no art. 9º da Lei 8.072/90, hoje, as hipóteses do art. 224 CP, integram tipos
penais, seja pelo art. 217-A, do estupro de vulnerável.

Vamos partir da premissa que era bis in idem, o sujeito somente poderia receber a pena
de 6 anos. Se o sujeito praticou o estupro contra menor de 14 anos (presunção de violência), mas
se valendo de violência real, nesse caso, haveria o aumento do art. 9º da 8.072/90 (sem bis in
idem), com o aumento para 9 anos.

HOJE – essa conduta é o 217-A – estupro de vulnerável, com a pena de 8 a 15 anos,


isso representa que a lei foi mais gravosa para esse sujeito; logo, a lei não retroage, o individuo
fica com a pena como está. (autores que tratam do assunto: Guilherme de Souza Nucci e Rogério
Sanches Cunha)

Imaginem, se o sujeito praticou o estupro com violência e teve o aumento, apena dele
chegou a 9 anos, esses dois autores, com a 12.015, a situação dele é melhor, pois pena é de 8
anos, devendo a pena ser alterada de 9 anos para 8 anos, Informativo 409 do STJ – Resp
1.102.005-SC. O STJ entendeu que esse indivíduo teria uma situação mais benéfica.

ESTUPRO. RETROATIVIDADE. LEI.- Este Superior Tribunal


firmou a orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei n.
8.072/1990, nos casos de presunção de violência, consistiria em
afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de
hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra
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criança, seria aplicável a referida causa de aumento. Com a


superveniência da Lei n. 12.015/2009, foi revogada a majorante
prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais
admissível sua aplicação para fatos posteriores à sua edição. Não
obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a
matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do
estupro de vulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais
rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213 do CP). Tratando-se
de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego
de violência ou grave ameaça, deve retroagir o novo comando
normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benéfico ao acusado, ex
vi do art. 2º, parágrafo único, do CP. REsp 1.102.005-SC, Rel.
Min. Felix Fischer, julgado em 29/9/2009.
Assim, a medida judicial seria o mero requerimento judicial ao Juiz da VEP, se estiver
em execução, cabendo também o HC.

Obs: ver o Informativo 574 do STF – sobre o art. 33,§4º e crimes da 6.368/76 e
combinação de leis.

Tráfico de Drogas e Combinação de Leis Incriminadoras: A Turma


deferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União
em favor de condenado por tráfico ilícito de entorpecentes na
vigência da Lei 6.368/76 para determinar que magistrado de 1ª
instância aplique a causa de diminuição de pena trazida pelo § 4º
do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem assim para que fixe regime de
cumprimento compatível com a quantidade de pena apurada após a
redução. Consignou-se que a Constituição Federal determina
que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (CF,
art. 5º, XL) e, tendo em conta que o § 4º do art. 33 da Lei
11.343/2006 consubstancia novatio legis in mellius, entendeu-se
que ele deveria ser aplicado em relação ao crime de tráfico de
entorpecentes descrito em lei anterior.HC 101511/MG, rel. Min.
Eros Grau, 9.2.2010. (HC-101511)

8ª Pergunta:

XIX - CONCURSO DA DPGE/RJ 14ª QUESTÃO - ANTÔNIO, com dolo de matar,


efetua disparo de arma de fogo contra ROBERTO, atingindo-o. Julgando-o morto, arremessa seu
corpo por um desfiladeiro, sofrendo a vítima várias fraturas, em razão da queda. Lá embaixo,
ESTEVÃO, que fazia uma escalada pelo local, encontra ROBERTO com vida, mas
reconhecendo-o como desafeto, deixa de lhe prestar socorro, no desejo íntimo de que a vítima
viesse a morrer. Dois dias depois, o corpo da vítima é encontrado e a perícia constata que a
mesma faleceu por envenenamento, decorrente de mordida de cobra.

Pergunta-se: Em tese, qual(is) o(s) delito(s) presente(s) e seu(s) autor(es).


Vamos separar a situação jurídica de cada um, a começar por Antônio: atenção: não se
aplica aqui o chamado dolo geral, quando o sujeito, pensando já ter alcançado o resultado
desejado, pratica nova conduta, sendo que o resultado desejado ocorreria em decorrência dessa
nova conduta.

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Isso gera uma discussão na doutrina: se o sujeito responde por uma tentativa e depois
por um resultado culposo, ou se ele responde pelo dolo geral. Essa questão de dolo geral é uma
teoria antiga, criada por “Welzel” na década de 40, que explicava que o dolo do finalismo puro.
No Brasil, não se aplica o finalismo puro, pois Welzel trazia para dentro do dolo a causalidade.

Dolo geral é hipótese de erro de tipo, é crime aberrante, é a teoria pela qual você
esclarece o chamado erro sucessivo, ou erro quanto à causalidade (“aberratio causae”), que era
resolvido por uma teoria antiga chamada dolo geral, a qual afirmava que se não houve desvio
penal relevante, ainda que o sujeito tenha atingido o resultado por outra situação diversa do dolo
inicial, o agente responde como se o crime estivesse consumado. Para Roxin, seria concurso de
crimes, mas isso não se aplica no Brasil.

No Brasil, se não houve algum desvio causal relevante, o dolo geral resolve o problema,
se o resultado foi obtido por outra conduta, o sujeito responde pelo dolo inicial, mas, nesse caso
concreto, isso não se aplica, pois houve a superveniência de uma causa relativamente
independente (art. 13§1º CP), qual seja, a cobra, por si só já teria matado o sujeito. Aqui se
trabalha com a causalidade física, ou seja, “conditio sine qua non”.

A cobra significa a ocorrência de causa superveniente relativamente independente. A


delimitação (exceção) da teoria da conditio sine qua non está no art. 13,§1º CP. As concausas,
quando preexistentes e concomitantes, quando relativamente independentes, não excluem o
resultado (ex. o caso do hemofílico, tentativa branca contra vítima que infarta – não excluem o
resultado); logo, Antônio, responde por tentativa de homicídio.

Relação de causalidade

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável


a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o
resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Superveniência de causa independente(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a


imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores,
entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)

Relevância da omissão(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir


para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído


pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.


(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Roberto é a vítima, vamos ver a conduta de Estevão: Roberto era seu desafeto,
encontrado com vida, então a conduta de Estevão é omissão de socorro simples, pois o resultado
morte decorreu da concausa superveniente relativamente independente, sendo o crime de
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omissão de socorro de mera conduta (não possui resultado naturalístico), para o qual não se
admite tentativa e que se consumou a partir do momento em que ele deixou de prestar socorro
quando podia fazê-lo sem risco pessoal.

9ª Pergunta:

XX - CONCURSO DA DPGE/RJ - ESPECÍFICA XX – 2002 – 2ª QUESTÃO - (30


PONTOS): Beto durante acalorada discussão com Chico, desfere-lhe um golpe de canivete na
perna. Como, no momento da briga Chico estivesse completamente embriagado, só horas depois
veio a procurar o hospital em busca de atendimento médico.

Ao dar entrada no pronto socorro, a vítima já apresentava um quadro de infecção


moderada para a qual a melhor técnica médica prescreveria tratamento à base de antibiótico e
vacina antitetânica, além de limpeza local do ferimento.

Ocorre, entretanto, que o médico plantonista vem a determinar a amputação da perna de


Chico, supondo, erroneamente, ser este o único meio de evitar uma septicemia. Beto vem então a
ser denunciado pelo crime previsto no art. 129, §2° do CP.

Pergunta -se: Em tese, deve ser correto esse posicionamento do MP? Justifique a
resposta. Sendo negativa a resposta à pergunta anterior, qual o crime, em tese, teria praticado
Beto?

Resposta:

Primeiramente, desconfie, o candidato está fazendo prova para a Defensoria e o


examinador pergunta se o MP está correto. Grande chance de a resposta ser negativa.

Existe jurisprudência afirmando que, se o médico amputou a perna do indivíduo, o


causador da lesão inicial é causa. Pasmem, pois entendem que está dentro da linha de
desenvolvimento da ação.

O art. 13,§1º CP é a única limitação da conditio sine qua non, sendo que a expressão
“por si só” significa que o resultado está fora da linha de normal desenvolvimento da ação, ou
linha de homogeneidade, linha de desdobramento natural. Aqui o que tem que ser analisado é se
o resultado morte estava nessa linha de desdobramento natural. Para excluirmos o resultado
morte, tudo vai depender da expressão “por si só”, ou seja, o resultado não depende da atuaçaõ
do agente.

Nesse caso, o médico amputar a perna – erro médico, isso configura a própria causa
superveniente. Notem, Damásio não pensa assim, mas aqui o médico foi imperito. O resultado
decorreu unicamente daquela condição, não tendo o agente contribuído para o resultado,
devemos sempre desvincular o resultado da atuação do agente.

Crime de Beto: lesão corporal de natureza leve. Se CHICO fosse hemofílico e BETO
não sabia: o dolo de Beto era lesão, BETO responderia por lesão corporal somente, não poderia
ser lesão corporal seguida de morte, pois isso é responsabilidade objetiva, isso fere o principio da
culpabilidade, art. 19 CP. Se ele sabia e agiu com o dolo de matar – homicídio.

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10ª Pergunta:

II CONCURSO PARA DEFENSORIA PÚBLICA DE SP – 2007- Questão 3)


Estabeleça hipótese(s) e comente situações em que a aplicação da teoria da imputação objetiva
pode ser benéfica ao réu.

A imputação objetiva está em um sistema alemão do delito, o funcionalismo teleológico


racional, sustentado por Claus Roxin, diferentemente de Jacobs, aquele do direito penal do
inimigo. Essa teoria trabalha com critérios normativos, baseados no risco, que auxiliam o art. 13
CP – conditio sine qua non.

Ou seja, faça uma supressão mental de uma condição, se o resultado se modifica, é


porque é causa. Causas, para essa teoria, são todas as condições sem as quais o resultado não
ocorreria. Faça a supressão - se o resultado permanecer inalterado, aquilo não era causa. Isso é
um método de supressão mental.

Essa teoria gera alguns problemas, quando à previsibilidade, mas tudo se resolve com o
elemento subjetivo, que este dirá qual o crime. Na prática, como vamos provar o dolo? Esse é o
problema, além da culpa normativa. Enfim, essa teoria comporta anos de estudo e várias
críticas.

O tipo objetivo tem: 1) ação; 2) resultado e 3) nexo de causalidade. O tipo subjetivo


tem: 1) dolo e 2 ) especial fim de agir. A culpa não é elemento subjetivo, a culpa, para essa
teoria, é normativa. Para que se possa realizar a imputação Roxin propõe a ampliação do tipo
objetivo, sendo a imputação penal feita somente no aspecto objetivo, juntamente com o risco à
causalidade física do resultado.

11ª Pergunta:

QUESTÃO 03 - É possível a aplicação do instituto da desistência voluntária na tentativa


perfeita? E' nos crimes materiais, formais e de mera conduta, cabe tentativa abandonada? A
resposta seria a mesma na hipótese de arrependimento eficaz? Responda distinguindo os
institutos.

Para começar, tentativa abandonada é o mesmo que desistência voluntária. A


Desistência Voluntaria somente pode ser utilizada enquanto o crime esta em execução. Tentativa
perfeita ocorre quando o agente se utiliza de todos os meios que estavam à sua disposição para a
consumação do crime, que não ocorre por circunstancias alheias à sua vontade (furto no banco
central de Fortaleza com perfuração do solo, mas o furto não ocorreu porque o dinheiro não
estava lá – tentativa de furto qualificado.

Assim, na tentativa perfeita não há como haver desistência voluntária, pois o agente já
esgotou os meios que estavam à disposição para a consumação do crime, mas tem como se
arrepender. Na tentativa imperfeita, o sujeito não esgota todos os meios que estavam à sua
disposição; logo, cabe a desistência voluntária.

Nos crimes materiais, sim, caberia a desistência voluntária, mas nos formais e de mera
conduta não admitem o arrependimento eficaz, mas admitem a desistência voluntária, pois o

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crime formal é de consumação antecipada, sendo que o resultado não precisa ocorrer para se
consumar. O legislador considera o crime no meio do caminho executório.

A consumação é antecipada. Igualmente nos de mera conduta, pois a consumação se


esgota na prática da conduta. Deve ser analisado o fracionamento o iter criminis. Luiz Regis
Prado defende a possibilidade de tentativa nos crimes de mera conduta, mas ha controvérsias. A
questão da tentativa também vai depender se o crime é unissubisistente ou plurissubisistente.

Resumindo – desistência voluntária cabe nas três hipóteses e arrependimento eficaz


somente nos crimes materiais.

12ª Pergunta:

PROVÃO PRELIMINAR DO XVII PARA DEFENSORIA PÚBLICA DO


ESTADO DO RIO DE JANEIRO - 21 QUESTÃO - Qual a diferença, no que tange à natureza
jurídica, dos institutos do arrependimento posterior e do arrependimento eficaz?

Arrependimento Posterior tem natureza jurídica de causa obrigatória de diminuição de


pena e arrependimento eficaz tem natureza jurídica controvertida. Há quem sustente se tratar de
causa pessoal de extinção da punibilidade (não prevista no art. 107 CP), mas, para corrente
minoritária é causa de atipicidade (Damásio).

13ª Pergunta:

PROVÃO PRELIMINAR DO XVIII CONCURSO PARA DEFENSORIA


PÚBLICA/RJ - 5 QUESTÃO (10 PONTOS) - Jorge, Policial Militar, durante ocorrência com
o objetivo de livrar passageira de seqüestro, efetua disparo de arma de fogo, pretendendo matar o
sequestrador com um único e certeiro tiro, sem expor a refém a risco. Infelizmente erra o
disparo, atinge a refém, matando-a Analise a hipótese, indicando eventuais tipicidade, exclusão
de ilicitude ou culpabilidade, se presentes.

Trata-se de aberratio ictus – erro na execução (art. 73 CP) em legítima defesa de


terceiro (art. 25 CP). Pela teoria adotada no art. 73 CP, se utiliza o art. 20,§3º, se comunicando a
intenção do agente inicial ao resultado aberrante, a morte do refém. A ação do agente estava
amparada na legítima defesa de terceiro. Com o erro na execução o agente não Serpa
responsabilizado, pois agiu amparado pela justificante penal – será demandado civilmente.

14ª Pergunta:

PROVÃO PRELIMINAR DO XXIX CONCURSO PARA O MINISTÉRIO


PÚBLICO 22/07/2007- 2A QUESTÃO: Direito Penal- Valor: 20 pontos - É possível a um
indivíduo atuar em legítima defesa em favor de um terceiro, quando este consente com a ofensa
ao bem jurídico atacado?

Essa discussão surge também no estado de necessidade, quando há disponibilidade do


bem. Se estamos falando de consentimento, temos que falar de disponibilidade do bem. Para que
o agente atue em legítima defesa de terceiros, temos que verificar se a injusta agressão está
dentro da esfera de disponibilidade do bem.

A maioria entende que sendo uma injusta agressão, seria incompatível, pois não se pode
consentir numa injusta agressão. Outra parte da doutrina entende que seria compatível, se o
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consentimento está dentro da disponibilidade do bem. No estado de necessidade, isso é mais


evidente.

15ª Pergunta:

VII - CONCURSO PARA MAGISTRATURA FEDERAL -.Diferencie a teoria


extremada da culpabilidade da teoria limitada da culpabilidade nas descriminantes putativas.

Essas duas teorias visam explicar a descriminantes putativas, uma foi adotada pelo CP,
a outra é adotada pela maioria da doutrina (teoria extremada – todo e qualquer erro sobre a
ilicitude é erro de proibição – erro sobre uma descriminante ou causa de justificação. Se a pessoa
erra quanto á causa de justificação e se esta ilide a ilicitude, se há erro quanto essa causa = erro
de proibição).

O CP adotou a teoria limitada (veja a exposição de motivos, no item 17), segundo a qual
há distinção das hipóteses de erro. Se erro for quanto ao pressuposto fático de causa de
justificação, isso é erro de tipo permissivo, cujas conseqüências, se invencível exclui o dolo e a
culpa, mas se vencível – é punível culposamente se existente o tipo culposo (art. 20,§1º CP) –
erro é quanto aos limites = erro de proibição indireto (art. 21 CP).

16ª Pergunta:

PROVÃO PRELIMINAR DO XVII CONCURSO PARA DEFENSORIA


PÚBLICA/RJ- 1ª QUESTÃO (20 PONTOS) - Distinguir legítima defesa putativa de legítima
defesa real, dando a natureza dos institutos.

A legítima defesa putativa é a descriminante putativa prevista no art. 20§1º - hipótese de


erro. Já a legítima defesa real é causa excludente da ilicitude, é uma causa justificante que exclui
a ilicitude.

17ª Pergunta:

PROVÃO PRELIMINAR DO XX PARA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO


DO RIO DE JANEIRO - 11 QUESTÃO - O que vem a ser autoria mediata? Justifique a
resposta.

Autoria mediata é hipótese de autoria indireta, consistente de agente que se vale de


interposta pessoa impunível que age como instrumento, seja impunível por ausência de dolo, ou
culpa. O instrumento tem o domínio final do fato, mas não é o autor do delito.

18ª Pergunta:

PROVÃO PRELIMINAR DO XX PARA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO


RIO DE JANEIRO - 12 QUESTÃO - A embriaguez compulsiva, relacionada ao alcoolismo,
isenta o agente de pena? Justifique a resposta.

Sim, pois os ébrios, alcoólatras e dependentes químicos são considerados pela OMS
como dementes patologicamente, estando enquadrado no art. 26, caput, como inimputáveis, pois
não possuem capacidade de se auto-determinar. Depende de perícia para a declaração de
insanidade mental. Tal condição exclui a culpabilidade.
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