Introduction

Le contenu de ce cours est fondé sur la distinction entre source des obligations et régime général
des obligations; c'est une distinction d'ordre universitaire.
La source des obligations est étudiée en deuxième année: c'est la naissance de l'obligation.

Le régime général concerne la question de l'effet de l'obligation, de la transmission des obligations,

et ensuite l'extinction des obligations.

Bibliographie

• FLOUR, AUBERT, SAVAUX Les obligations, le rapport d'obligation 5eme édition, Sirey
• MALLAURIE, HENES, STOEFFEL-MUNCK, Les obligations, Defresnois, 2007
• Terré, Simmler, Lequette, Les obligations, Précis Dalloz, 2009 à paraître
• Code Civil

B) Règles particulières aux sommes d'argent.................................................................21

 §3. La réalisation du payement...........................................................................................23
A) Le moment et les frais du payement..........................................................................24
B) La preuve du payement.............................................................................................24
C) Les incidents de payement.........................................................................................24
D) L'imputation des payements......................................................................................25
§1. La contrainte directe: l'exécution forcée en nature.......................................................29

PARTIE 1
Les effets des obligations
On part d'un présupposé: une obligation a pris naissance, du fait d'un contrat ou de la responsabilité
civile délictuelle. Une fois créée, un lien s'est créé entre le créancier et le débiteur de cette
obligation.

2
Mais cette obligation va avoir une existence propre, et en ce sens elle va avoir une certaine valeur.
Cette obligation va être soumise à des règles qui vont déterminer les effets des obligations. Sous
réserve de quelques exceptions tenant au particularisme de la responsabilité contractuelle, ce sont
des règles communes à toutes les obligations, indépendamment de leur source.

Parmi les effets des obligations, il faut distinguer les effets généraux et ensuite les effets particuliers
qui sont attachés à certaines modalités de l'obligation, par exemple une obligation sous condition
suspensive.

Chapitre 1
Les effets généraux
Une fois qu'une obligation est née, son créancier va disposer du droit d'exiger celle-ci. Mais pour
assurer l'efficacité de ce droit essentiel, le Code Civil a conféré au créancier des moyens de
sauvegarde de son droit de créance.

Section 1
3
 Les moyens de sauvegarde du droit de créance
Au titre du droit de créance, le créancier bénéficie d'un droit de gage général sur le patrimoine de
son débiteur. Ce droit va lui permettre de faire saisir et de faire vendre un bien de son débiteur, mais
ne lui confère aucun droit de préférence ou de suite. Ce droit ne peut s'exercer que sur le patrimoine
existant au jour de l'exécution. Le personnage est le créancier chirographaire: il a contracté à un
moment où le débiteur est riche, et lorsqu'il demande l'exécution, le débiteur a tout dilapidé.

Pour le créancier chirographaire, il y a donc le risque du dépérissement de son droit. C'est un risque
inhérent à sa qualité de créancier chirographaire.
Le Code Civil a tout de même voulu éviter que ce risque soit accru ou qu'il soit réalisé par le fait
même du débiteur. On est dans ce genre d'hypothèse lorsque le débiteur néglige d'exercer ses droits
contre un tiers, ceci pour ne pas en faire bénéficier son créancier1. L'action qui permet au créancier
d'agir, c'est l'action oblique.
Dans une autre hypothèse, le débiteur peut agir en fraude; l'action qui permet de la neutraliser est
l'action paulienne.

Par ailleurs, le législateur, dans certains cas particuliers, a conféré une action directe à certains
créanciers. L'action directe, elle, va permettre d'agir directement contre le débiteur de son débiteur.
Par exemple: le propriétaire peut agir contre le sous-locataire en payement des loyers dus par le
locataire principal.

1
Notamment le fisc

4
 Sous-section 1
L'action oblique
L'article 1166 du Code Civil dispose que « les créanciers peuvent néanmoins exercer tous les droits
et action de leur débiteur à l'exclusion de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne ». Le
terme néanmoins marque bien le caractère dérogatoire du texte au regard de l'effet relatif du contrat
posé à l'article 1165. On considère en effet que le créancier peut légitimement craindre que le
débiteur néglige d'exercer ses droits, puisqu'il n'en retirerait aucun avantage personnel; il peut
encore craindre que l'inaction du débiteur soit inspiré par un sentiment de malveillance à son égard.

Ce texte est un texte exceptionnel qui permet d'agir en lieu et place du débiteur. Il autorise, de façon
exceptionnelle, les créanciers à s'ingérer dans la mise en œuvre de certains droits patrimoniaux par
leur débiteur.

La nature juridique de cette action oblique a donné lieu à de nombreuses controverses. La grande
question est de savoir si c'est une mesure conservatoire ou déjà un acte d'exécution. La réponse,
c'est de dire que c'est déjà plus qu'une mesure conservatoire puisque cela vise à reconstituer le
patrimoine du débiteur, mais c'est moins qu'une mesure d'exécution, parce que l'action oblique ne
confère pas de satisfaction directe au créancier.

§1. Domaine
Le champ d'application de l'article 1166 est déterminé par les droits et obligations que l'on peut
exercer par l'action oblique.

A) Principe

D'une manière générale, l'article 1166 vise tous les droits et actions du débiteur.
En fait, cette action oblique ne se limite pas aux actions en payement: on peut exercer tous les droits
et actions à caractère patrimoniale. Par exemple, une action en nullité ou en résolution, ou encore en
partage, peut être exercée par l'action oblique.

Pour les actions, il n'y a pas de véritable problème; le problème se trouve en ce qui concerne les
droits. Il faut bien distinguer ces droits que l'on peut exercer par l'action oblique des simples
facultés. La faculté est l'hypothèse où l'on a la possibilité d'exercer un droit sans y être contraint.
Par exemple, dans le cadre du droit de préemption, on peut le faire jouer ou non. Mais si on ne le
fait pas jouer, le créancier peut-il le faire par l'action oblique? De même, si on est bénéficiaire d'une
promesse de vente, le créancier peut-il forcer à lever l'option de cette manière?

D'une manière plus générale, est-ce que l'article 1166 autorise le créancier à s'immiscer dans la
gestion du patrimoine de son débiteur, ceci pour passer des actes que le créancier considérerait
comme opportun, par exemple conclure un bail si le débiteur est propriétaire?

La réponse de principe à cette question est négative. La justification résulte du terme

« néanmoins »: l'article 1166 est un texte exceptionnel et les exceptions sont d'interprétation stricte.
En fait, l'article 1166 ne concerne que les droits patrimoniaux déjà nés, et il ne peut aller jusqu'à
conférer au créancier un droit de gestion du patrimoine de son débiteur2.

2
Décision ancienne divergentes à propos de droit successoraux ou de promesse unilatérale de vente, contestée

5
B) Exceptions

Les exceptions sont recouvertes par les termes de l'article 1166: « droits attachés exclusivement à la
personne », d'où la question: qu'est-ce qu'un droit exclusivement attaché à la personne? Si on y
réfléchit bien, c'est une notion floue.

Qu'en est-il au niveau de la jurisprudence? On exclut évidemment toutes les actions extra-
patrimoniales, cela ne souffre aucune discussion: on pense par exemple au divorce. Cela vise
également les droits dont la mise en œuvre est fondée sur une appréciation éminemment personnelle
et d'ordre moral, par exemple l'action en révision ou en suppression d'une pension alimentaire; de
même, une donation peut être révoquée pour cause d'ingratitude.

En revanche, selon la jurisprudence, des actions obliques ont été admises pour l'action en nullité des
actes passés par un incapable ou encore en matière de réduction des libéralités pour atteinte à la
réserve héréditaire.

Il existe ensuite toute une série de questions controversées, comme la réparation d'un préjudice
corporel.

§2. Les conditions

A) Conditions relatives au débiteur

Elles sont au nombre de deux.

Tout d'abord, il faut qu'il y ait inaction ou carence de la part du débiteur, ceci qu'elle qu'en soit la
raison. On ne peut exercer l'action oblique à la place du débiteur que si celui-ci n'agit pas.

Deuxième condition: il faut que cette inaction porte préjudice au créancier. Plus précisément selon
la Cour de cassation, il faut que la négligence du débiteur compromette les droits des créanciers. Si
le débiteur est une personne richissime, on pourra toujours exercer le droit de gage, peu importe
qu'elle n'accomplisse pas telle ou telle action.

B) Conditions relatives à la créance

Elles s'expliquent par la nature de l'action oblique. Est-ce que, en fin de compte, est-on en face d'un
acte conservatoire ou déjà préparatoire de l'exécution?. Parce que ce n'est pas un acte d'exécution, le
créancier qui l'exerce n'a pas besoin d'un titre exécutoire. Mais parce que c'est déjà plus qu'une
mesure conservatoire, la créance doit être liquide3, exigible et certaine. On ne peut exercer l'action
oblique que si on dispose d'une action liquide, exigible et certaine, mais sans qu'il y ait besoin d'un
titre exécutoire.

§3. Les effets de l'action oblique

A) À l'égard du défendeur à l'action

3
= montant connu précisément, déterminé dans sa quotité, chiffrée

6
Le défendeur à l'action, c'est le débiteur du débiteur. Le créancier qui agit par voie oblique agit au
nom de son débiteur, ce qui veut dire que le débiteur du débiteur est placé exactement dans la même
situation qui si c'était son créancier qui exerçait l'action. La conséquence est que, tout simplement,
le défendeur à l'action va pouvoir opposer au demandeur à l'action, c'est-à-dire au créancier, les
mêmes moyens de défense que ceux qu'il aurait pu invoquer si c'était son créancier qui avait agi4.

Cela étant, si le créancier agit au nom de son débiteur, il n'y a pas pour autant représentation, ceci
parce que le créancier, s'il agit au nom du débiteur, n'agit pas pour le compte de son débiteur mais
dans son intérêt personnel5.

B) À l'égard du débiteur

L'action est intenté par le créancier, mais son action n'a pas pour effet de déssaisir son débiteur. Cela
veut dire que le débiteur pourrait lui-même agir contre son propre débiteur pour obtenir le payement
de sa créance.

De plus, si le débiteur n'est pas dans la procédure de l'action oblique, la décision qui va intervenir
entre le créancier et le débiteur du débiteur n'aura pas autorité de chose jugée à l'égard du débiteur,
puisqu'il est tiers au procès. Cela signifie que le sous-débiteur, après avoir satisfait à l'action du
créancier, pourrait encore se voir réclamer le montant de la créance par le débiteur, ce qui n'est
absolument pas normal puisqu'il a déjà exécuté son obligation par l'action oblique.

Cette solution néanmoins fondée juridiquement a été posée par un arrêt vieil de 1804; toute la
question est de savoir si l'on peut considérer que cette solution est actuelle. Elle est justifiée par le
fait de dire que en fait, il n'y a pas de phénomène de représentation: le créancier ne représente pas
son débiteur, donc ce dernier peut toujours agir.
Mais si l'on admet un régime de représentation légale qui admet l'action oblique, on doit estimer que
cette solution n'a plus lieu d'être.

C) À l'égard des autres créanciers du débiteur

Si l'action exercée est une action oblique, il s'agit d'une action exercée au nom du débiteur; même
s'il n'y a pas de représentation juridique, l'effet de l'action oblique va être identique à celui d'une
action qui aurait été exercée par le débiteur. Cela veut dire tout simplement que l'action a pour effet
de reconstituer le patrimoine, ceci tout simplement parce que le bénéfice de l'action va rentrer dans
le patrimoine du débiteur.

S'il y avait véritable représentation, cela voudrait dire que le créancier agit au nom et pour le
compte de son débiteur à l'encontre du défendeur; alors il est normal que le bénéfice de l'action
rentre dans le patrimoine du débiteur. Mais même sans cette représentation, tout le monde est
d'accord pour dire que puisque le créancier a agi au nom du débiteur, les effets sont les mêmes.

On voit de suite que cela constitue un inconvénient majeur pour le créancier qui agit, parce que les
autres créanciers, eux, il leur suffit d'attendre passivement pour récolter les fruits de l'action: une
fois que le montant de la créance est dans le patrimoine du débiteur, tous les créanciers peuvent en
profiter.

4
= opposabilité des exceptions
5
Analyse contestée par une partie de la doctrine: on serait en présence d'un phénomène de représentation légale

7
Il existe cependant un remède pour le créancier: dans le cadre de la même action en justice, il peut
tout à la fois agir par voie oblique et en même temps demander le payement de sa créance. Si le
créancier demande le payement de sa créance dans le même temps: le problème est résolu: si
l'action oblique prospère, le créancier va être payé immédiatement.
Mais il y a une condition: il faut que le débiteur ait été mis en cause dans la procédure, c'est-à-dire
que l'action soit diligentée à la fois contre le débiteur (action en payement) et le débiteur du débiteur
(action oblique).

Par ailleurs, pour les créances en argent, monétaires, il existe un autre moyen beaucoup plus simple:
d'agir par voie de saisie conservatoire6 ou saisie-arrêt entre les mains d'un tiers, ce tiers étant alors
D2, débiteur du débiteur. Ceci explique que l'action oblique n'a de véritable intérêt que pour
l'exercice des droits et actions non monétaires. Il n'y a pas besoin de passer par une décision de
justice du moment qu'on a une créance reconnue.

6
Voie d'exécution

8
 Sous-section 2
L'action paulienne
L'action paulienne est fondée sur l'article 1167 du Code Civil qui dispose que « Ils [Les créanciers]
peuvent aussi en leur nom personnel attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leur
droit ».

La question théorique importante de l'action oblique est de savoir s'il y a représentation ou pas. Le
texte de l'article 1167 dispose pourtant: « en leur nom personnel »... cela voudrait dire que dans
l'article précédent, ils n'agissent pas en leur nom personnel, ce qui explique que dans l'action
oblique, le fruit de l'action entre dans le patrimoine du débiteur.

L'action paulienne permet d'attaquer les actes frauduleux. Il permet de faire juger que ces actes
frauduleux d'appauvrissement seront déclarés inopposables au créancier agissant.
Par exemple: la donation effectuée par un père à un enfant, pour éviter que le bien objet de la
donation ne soit saisi par un créancier.

Cette action est une action spécifique car elle ne débouche pas sur une nullité; en fait, cette action
ne va bénéficier qu'au créancier demandeur; c'est la raison pour laquelle la sanction est
l'inopposabilité. C'est la grande différence avec l'action oblique: lorsque les deux actions se
chevauchent, on a plutôt intérêt à agir dans le cadre de l'action paulienne, puisque seul le créancier
agissant bénéficie de cette action.
Ce n'est pas non plus une action en déclaration de simulation, car l'acte attaqué est réel, et non fictif.
Ce n'est pas une action en responsabilité, car l'objectif de l'action est de rétablir la situation
antérieure, et non d'indemniser un préjudice.

C'est par cette spécificité que l'on explique que cette action était soumise à un délai de prescription
de trente ans; depuis la réforme des prescriptions, il a été ramené à cinq ans7.

Cette action paulienne est une action personnelle, elle l'est à un double titre: elle est personnelle car
fondée sur un droit de créance; elle est personnelle8 car elle ne bénéficie qu'au créancier agissant.

§1. Les conditions

Il faut distinguer les conditions tenant à la créance et de l'autre les conditions concernant l'acte
attaqué.

A) Relatives à la créance

En fait, il y a une seule véritable condition: cette créance invoquée par le créancier doit être
antérieure à l'acte attaqué. Donc, si on reprend l'exemple le plus simple, l'hypothèse de la donation
frauduleuse, cela veut dire que la créance doit être antérieure à l'acte attaqué, l'acte attaqué étant la
donation.
Inversement, si la créance naît postérieurement à la donation, le créancier ne pourra pas attaquer la
donation, c'est logique. Dans un tel cas, il n'y a pas de fraude: le créancier n'avait qu'à se renseigner

7
Article 2224, loi 17 juin 2008
8
Personnel pris dans le sens commun

9
sur sa situation: il a accepté de contracter avec un débiteur appauvri9.

La justification de cette exigence d'antériorité relève du bon sens: si l'on permet ainsi au créancier
d'agir pour remettre en question un acte passé par son débiteur, c'est parce que cet acte a porté
préjudice, a causé un préjudice au créancier: cela porte son préjudice en ce que cet acte compromet
une créance antérieure.

Cette créance n'a pas besoin d'être constatée dans un acte doté de force exécutoire10; on n'a même
pas besoin une créance liquide, exigible ni certaine. En fait, il suffit d'invoquer une créance qui
existe de façon certaine en son principe avant l'acte contesté.

On peut citer un arrêt de la première chambre civile du 13 avril 198811: c'est l'hypothèse du
cautionnement donné par un dirigeant d'une société: le dirigeant se porte caution12 au profit de la
société qu'il dirige afin qu'on puisse lui accorder un prêt. Mais ce dirigeant s'est rendu compte que la
société périclitait et que la banque risquait de se retourner contre lui. À ce moment, ce dirigeant va
faire donation de sa maison à ses enfants. Par la suite, sa société dépose le bilan et le banquier fait
valoir son cautionnement contre le dirigeant.
La question qui se pose par rapport à la règle: est-ce que le banquier dispose au titre du
cautionnement d'une créance antérieure à l'acte de donation? Le problème est de savoir à quel
moment naît la créance issue du cautionnement. La jurisprudence considère que l'obligation de la
caution naît dès le jour où on s'engage en temps que caution, que par conséquent la banque peut agir
par action paulienne puisque la créance est bien antérieure à la donation13.

Cette exigence de l'antériorité ne connaît qu'une seule exception: c'est l'hypothèse où une fraude est
organisée en vue de porter préjudice à un créancier futur. Là, un arrêt de la première chambre civile
du 7 janvier 198214. Il s'agissait de deux voisins qui se faisaient la guerre. L'un menace l'autre de
mort et passe à l'acte, mais a peur de perdre sa maison en dommages et intérêts. Il avait ainsi
effectué tout un montage: avant de tuer, il avait donné la nue-propriété de sa maison à sa fille
unique, ensuite il fait exploser la maison de son voisin et s'est suicidé dans la foulée. Les héritiers
du voisin assassiné ont essayé de remettre en cause la donation à la fille unique. La fille unique s'est
défendue par l'argument de l'antériorité. Or, la créance est née de l'explosion de la maison, donc
postérieure à la donation.
Mais la Cour de cassation n'a pas admis cette argumentation en faisant jouer l'exception de fraude
organisée en vue de porter préjudice au créancier futur.

La preuve de l'antériorité incombe au créancier et peut être rapportée par tout moyen.

B) Relatives à l'acte

Ces conditions sont au nombre de trois.

1) Un acte d'appauvrissement

Il s'agit de savoir quels sont les actes visés et les actes exclus.
9
JPB: On ne prête qu'aux riches
10
Acte avec lequel on peut aller chez un huissier en vue d'une saisine: jugement, acte notarié revêtu de la force
exécutoire...
11
BC I n° 91
12
S'engage à payer la dette d'autrui si celui-ci ne paye pas
13
Plutôt un problème de droit du cautionnement
14
Pourvoi n° 80-15960

10
(a) Les actes visés

En fait, pour la jurisprudence, l'idée fondamentale est celle d'un acte d'appauvrissement, soit un acte
qui diminue la valeur d'un droit ou d'un bien, soit un acte qui en modifie la consistance. Cela veut
dire tout d'abord que sont visés tous les actes d'aliénation sans contrepartie, par exemple la vente à
un prix dérisoire.
Cela concerne également les actes qui emportent une dépréciation du patrimoine; on peut citer une
remise de dette importante; autre exemple tiré de la pratique: le fait d'avoir concédé un bail de
longue durée moyennant un loyer très modique, en-dessous de la valeur du marché.

Toujours au titre des actes visés, on trouve également les actes qui modifient la consistance du
patrimoine en diminuant les chances de payement du créancier. Comme exemple classique, c'est
l'hypothèse de la vente d'un fond de commerce par le commerçant qui va permettre à celui-ci de
disposer d'espèces qu'il pourra faire disparaître plus facilement.
Autre exemple tiré de la jurisprudence: les apports en société: l'expérience prouve qu'il est plus
difficile de vendre des parts d'une société que de vendre le bien qui appartient à cette société.

Pour reprendre la formule de la Cour de cassation: « le créancier dispose de l'action paulienne

lorsque la cession d'un bien, quoique faite à un prix normal, a pour effet de le faire échapper aux
poursuites en le remplaçant par des fonds difficiles à appréhender ».

On peut citer un arrêt de la chambre commerciale du 1er mars 199415. En l'espèce, c'est la vente du
fond de commerce qui appartenait à une société et constituait le seul bien de la société à l'épouse du
gérant de la société pour un prix inférieur au prix d'achat. On était en plein dans l'hypothèse du
remplacement d'un bien par des espèces plus facilement dissimulables.

(b) Les actes exclus

L'article 1167 exclut des actes visés les partages de communauté et de succession. Cette exclusion
s'explique en raison des règles spécifiques protégeant les créanciers dans ces deux hypothèses.
Mais on constate en jurisprudence une tendance à ramener le partage dans le droit commun, donc
tendance à permettre l'exercice d'une action paulienne en matière de partage.

Les autres exceptions tiennent à l'impossibilité d'attaquer les actes qui augmentent le passif ainsi
que les payements. En fait, cette exclusion s'explique tout simplement car cela ne touche pas à
l'actif, cela ne touche qu'au passif.
On ne peut pas attaquer en action paulienne des actes touchant au passif: le débiteur reste libre de
contracter de nouvelles dettes, c'est la solution de principe. On trouve tout de même une limite: c'est
l'hypothèse où l'acte est accompli frauduleusement au préjudice du créancier.

Autre acte exclu: l'impossibilité d'attaquer les payements. En principe, un payement ne peut pas être
attaqué par le biais d'une action paulienne, parce que fondamentalement, le paiement est une
opération neutre: certes il va y avoir une diminution de l'actif du fait de la perte d'argent par le
paiement, mais en même temps il y aura diminution du passif puisqu'il y a paiement de la dette. Ce
n'est donc pas un acte d'appauvrissement. En effet, le débiteur peut préférer payer tel ou tel
créancier et un payement ne peut pas être remis en cause parce que le débiteur a préféré payer l'un
plutôt qu'un autre.
Là encore, c'est une solution de principe mais elle est remise en cause dans l'hypothèse où le
15
BC IV n° 81 92-15425

11
payement est anormal: là, ce payement pourra être attaqué par le biais d'une action paulienne. On
peut en donner des exemples: est anormal un payement d'une dette inexigible; est également un
payement anormal la dation en payement16, les payements par compensation et les cessions de
créance17. Si le payement est effectué par voie inhabituelle, il est sans doute frauduleux et donc
attaquable, mais il faut néanmoins que toutes les autres conditions soient remplies.

Il existe des règles spéciales plus stricte dans le cadre du droit des procédures collectives. Dans ce
cadre, une entreprise ne pouvant plus faire face à son passif doit déposer son bilan. Souvent, les
entreprises traînent: entre la déclaration et le moment où elle aurait du être faite, on est en période
suspecte et tout payement inhabituel pourra être annulé18.

2) Un acte préjudiciable et frauduleux

Il faut que l'acte cause un préjudice au créancier. C'est normal car si cela ne lui causait pas de
préjudice, le créancier n'a aucun intérêt à agir.

Le préjudice, dans le cadre normal, est de ne pas pouvoir être payé, ou alors le fait d'avoir rendu
beaucoup plus difficile ce payement. Cela veut dire que cet acte doit avoir causé ou aggravé
l'insolvabilité du débiteur. C'est parce que le créancier ne peut pas récupérer son argent qu'il va
pouvoir disposer de l'action paulienne.

Cet état doit exister au jour de l'acte attaqué, et là l'explication est toute simple: si cet état n'existe
pas au jour de l'acte attaqué, il n'y a pas d'intention frauduleuse.
Mais cet état d'insolvabilité doit également exister au jour où l'action est intentée; autrement, cela
voudrait dire qu'il n'y aurait pas de préjudice.

La preuve de l'état d'insolvabilité du débiteur doit être fournie par le demandeur à l'action, et elle est
très difficile à fournir, comme toute preuve négative. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence
depuis 2001 se contente de la preuve d'une insolvabilité apparente19. C'est alors au débiteur, s'il
conteste, de démontrer qu'il dispose de biens de valeur suffisante pour désintéresser son créancier.
Mais le débiteur qui se défend sur ce terrain va se tirer une balle dans le pied... puisqu'il va désigner
le bien à saisir.

Il existe plusieurs exceptions à cet état d'insolvabilité. Lorsqu'il y a remplacement d'un bien
aisément saisissable par un bien qui l'est beaucoup moins, comme remplacer le fond de commerce
par les espèces, il suffit de prouver le remplacement, le préjudice étant constitué par le
remplacement20. Cette exception n'en est pas véritablement une: si on permet de se contenter de
démontrer le remplacement, cela veut dire que par ailleurs ce quelqu'un n'a plus d'autre biens
saisissables.

Deuxième exception: si les créanciers sont investis d'un droit particulier sur certains biens de leur
16
Payer en remettant autre chose que ce qui avait été convenu
17
Com. 1Er avril 2008 n° 07-11911 BC IV n° 72 « Attendu qu'il résulte de ces textes que seuls sont attaquables les
payements effectués par voie inhabituelle »
18
FD: Légifrance et pas au-delà, arrêt d'espèce, ou rendus en équité, ou non satisfaisant, maximum un ballon d'essai
P = Publié au bulletin annuel
P+B= Bulletin annuel + bulletin bimensuel d'information
PBR= + rapport annuel de la Cour de cassation
I= Information spéciale, importance maximum
PBRI= fixe la jurisprudence
19
Civ 1ere 6 mars 2001 BC I n°51
20
Com. 1Er mars 1994

12
débiteur. L'exemple le plus simple est celui du créancier hypothécaire qui bénéficie d'un bien
d'hypothèque, de préférence et de suite, sur l'immeuble qui fait l'objet de l'hypothèque. Pour le
bénéficiaire d'un tel droit, l'action paulienne est admise lorsque l'acte diminue la valeur du bien ou
entrave son exécution en nature.
Premier exemple: c'est l'hypothèse où le débiteur consent un bail de très longue durée à un loyer
modique sur le bien hypothéqué: il est évident que de ce fait, la valeur du bien va diminuer
puisqu'un bien immobilier s'achète en fonction de sa rentabilité. Là, le bail pourra être attaqué par
l'action paulienne.
Autre version: un promoteur qui se voyait acculé à une hypothèque sur sa villa a donné la maison
du gardien à son fils et lui a consenti un droit de passage à travers la villa; ce faisant, il a
évidemment baissé la valeur de la villa. Cela n'aurait pas résisté longtemps à une action paulienne.

Il faut encore que cet acte soit frauduleux: la question est de savoir ce que l'on entend par fraude. La
fraude au sens de l'action paulienne ne suppose pas l'intention de nuire: il suffit de démontrer que le
débiteur avait conscience du préjudice qu'il causait au créancier en se rendant insolvable ou en
augmentant son insolvabilité, ou même en rendant l'exécution plus difficile21.
La preuve de cette volonté frauduleuse incombe au créancier et peut se faire par tout moyen, son
appréciation relève des juges du fond.

3) La complicité du tiers

Dans toutes les fraudes paulienne, il y a toujours nécessairement un tiers puisqu'on va faire sortir un
bien du patrimoine du débiteur pour le mettre à l'abri dans le patrimoine d'un maître. Mais faut-il
démontrer la complicité du tiers?

La fraude paulienne consiste à conférer par un débiteur B à un tiers C, ceci pour porter préjudice à
son créancier A. Ce tiers doit-il être complice et, si ce n'est pas le cas, est-il néanmoins possible de
remettre en cause l'acte passé entre le débiteur et ce tiers?

Pour répondre à cette question, il faut distinguer selon que l'acte est à titre gratuit ou onéreux.

S'il s'agit d'un acte à titre gratuit, le tiers acquéreur C va subir l'action, même s'il est de bonne foi.
Cela signifie que le demandeur à l'action n'a pas à démontrer la complicité du tiers.
On justifie cette solution en disant que le donataire ne lutte que pour conserver un gain, alors que le
créancier, lui, veut éviter une perte. Comme cela ne remet en cause qu'une donation, cela ne nuit pas
à la sécurité des transactions.

S'il s'agit d'un acte à titre onéreux, comme une vente à vil prix, il faudra démontrer que le tiers
acquéreur C a été complice de la fraude, donc de participer à un acte portant préjudice au
créancier22.

Dans l'hypothèse d'une sous-aliénation du bien à D, la question se pose de savoir si l'action peut
encore être exercée à l'égard du sous-acquéreur. La réponse à la question est la suivante.

Si le bien est transmis à un sous-acquéreur, celui-ci sera toujours à l'abri d'une action paulienne si
son auteur C y échappait lui-même, ce qui suppose que C ait acquis à titre onéreux et était de bonne
foi.
Dans le cas contraire, il est possible d'agir contre le sous-acquéreur, c'est-à-dire dans l'hypothèse de
21
BC I n° 79
22
Civ 1ere 29 mai 1985 N° 83-17329

13
transmission à titre gratuit ou de complicité.

§2. Les effets de l'action paulienne

À propos de cette action paulienne, on peut énoncer plusieurs conditions à cette action.

L'objet de l'action est de protéger le créancier contre les actes frauduleux de son débiteur. C'est cet
objet qui explique que la sanction est l'inopposabilité. L'inopposabilité, cela signifie que le
créancier va pouvoir agir comme si cet acte n'avait pas été passé. Une fois qu'il a ce jugement, il
peut se comporter comme si l'acte n'avait jamais été passé. Il pourra donc par exemple faire saisir et
vendre l'immeuble qui aura fait l'objet d'une donation.

Si c'est un droit qui a été consenti en fraude sur un certain bien, par exemple un bail de longue
durée, le prononcé de l'inopposabilité de cet acte va permettre au créancier de poursuivre la vente
forcée du bien libre du droit qui a été consenti frauduleusement.
Par exemple, on peut citer un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 12
juillet 200523.

Cette sanction présente un avantage certain pour le créancier puisqu'elle n'a qu'un effet relatif: cela
veut dire qu'elle ne va bénéficier qu'au créancier qui a agi. Lui seul va pouvoir bénéficier de
l'action, ce qui veut dire que pour le tiers acquéreur qui s'est vu transmettre le droit et les autres
créanciers du débiteur, l'acte reste pleinement valable24.

Le tiers acquéreur, lui, dispose tout de même d'un moyen pour se sortir de cette affaire et d'éviter la
restitution, ceci en désintéressant le créancier. Il dispose également d'une action contre le débiteur
au titre de la garantie d'éviction. Mais cette possibilité est tout à fait théorique puisque par
définition, le débiteur est en situation d'insolvabilité25.

Sous-section 3
Les actions directes
Comme on l'a vu dans le cadre de l'action oblique, le créancier qui veut exercer son droit de gage
sur le patrimoine de son débiteur peut le faire par le biais d'une action oblique si le débiteur est lui-
même créancier de quelqu'un. Mais dans certains cas, ce même créancier, au lieu de « jouer au
billard », va pouvoir agir directement contre le débiteur de son débiteur, ceci dans le cadre d'une
action directe.

La différence entre l'action directe et l'action oblique, c'est que cette action directe confère au
créancier un droit propre contre le débiteur de son débiteur.

Par exemple, c'est l'hypothèse de l'action du propriétaire contre le sous-locataire, ceci pour se faire
payer par le sous-locataire les loyers qui lui sont dus par le sous-locataire.
Autre exemple, c'est l'action du sous-traitant contre le maître de l'ouvrage, en général le
propriétaire, ceci pour obtenir le payement des sommes qui lui sont encore dues par l'entrepreneur
23
N° 02-18298 D. 2005 p. 2653 note Gautier
24
Civ 1ere 30 mai 2006 n° 02-13495 PBRI
25
JPB: « On ne tond pas un oeuf »

14
principal au titre du contrat de sous-traitance qui lie l'entrepreneur principal avec son sous-traitant.

Il s'agit d'un mécanisme dérogatoire du droit commun, car ce mécanisme confère un droit propre au
bénéficiaire, droit propre qui va lui permettre d'agir pour son bénéfice exclusif, droit propre qui va
immobiliser la créance, le produit de l'action lui étant strictement réservé.

L'action directe constitue un véritable privilège, parce que cela déroge au principe d'égalité entre les
créanciers et au principe de l'effet relatif des contrats tel que prévu par l'article 1165 du Code Civil.
Si les autres créanciers ne disposent pas d'une telle action, cela veut bien dire qu'on est privilégié
puisqu'on ne subit pas le voie du concours. On se sert « directement ».

Tout ceci explique qu'une action directe ne peut en principe exister qu'en vertu de la loi. Cette
proposition mérite tout de même d'être nuancée: s'il est vrai que dans certains cas elle a été
réellement mise en place par le législateur, il est d'autre cas dans lesquels ce sont les tribunaux qui
ont « découvert » telle ou telle action directe.

On a tout d'abord l'action qui résulte de l'article 1798 du Code Civil: c'est l'action directe des
maçons et charpentiers contre le maître de l'ouvrage.
Exemple beaucoup plus important en pratique: loi du 31 décembre 1975 instituant une action
directe au profit des sous-traitants contre le maître de l'ouvrage.
On a également l'article 123-3 du Code des assurances qui institue une action directe de la victime
contre l'assureur en responsabilité de l'auteur de l'accident.
Dernier exemple: l'action directe en matière de transport routier par une loi du 31 décembre 1992:
cette action permet aux routiers sous-traitant d'agir directement contre le donneur d'ordre.

D'autres actions directes ont été découvertes par la jurisprudence. C'est le cas de l'action du
propriétaire contre le sous-locataire imaginée à partir de l'article 1153 Code Civil; c'est aussi le cas
de l'action directe du sous-mandataire contre le mandant, ceci pour le remboursement de ses frais.

Les principaux effets d'une action directe sont les suivants: tout d'abord, l'action directe crée un
droit propre au profit du créancier qui va en bénéficier. Cela veut dire que pour le recouvrement de
sa créance, le bénéficiaire d'une action directe va échapper au concours avec les autres créanciers .
Prenons l'exemple d'un sous-traitant en matière d'immeuble. Le danger pour le sous-traitant est que
l'entrepreneur principal tombe en redressement judiciaire avant qu'il n'ait payé le sous-traitant. Cela
signifie 99 cas sur 100, l'actif ne sert jamais à désintéresser tout le monde et il faudrait subir la loi
du concours.

Si le sous-traitant bénéficie d'une action directe, il pourra agir directement contre le maître de
l'ouvrage, ceci pour lui réclamer son payement. Ce droit propre n'existe que parce que le titulaire du
débiteur de l'action directe est lui-même créancier à l'égard d'un tiers. En matière de sous-traitance,
cela signifie que le droit propre du sous-traitant à l'égard du maître de l'ouvrage n'existe que parce
qu'il y a une créance du sous-traitant à l'égard de l'entrepreneur principal.

La première conséquence est que l'action directe ne peut être exercée que dans la mesure de ce qui
est encore dû par le tiers au débiteur du titulaire de l'action directe. Cela veut dire que le sous-
traitant ne bénéficie d'une action contre le maître de l'ouvrage que dans la mesure où ce dernier est
encore redevable de somme envers l'entrepreneur principal, et non parce qu'il a tout fait. Le sous-
traitant bénéficie d'une action contre le maître de l'ouvrage.
Cela veut dire que si le propriétaire, maître de l'ouvrage principal, a déjà payé son premier
contractant, il est à l'abri d'une action de son sous-traitant.

15
Deuxième conséquence: le tiers débiteur, (le maître de l'ouvrage), va pouvoir opposer au créancier
(le sous-traitant) toutes les exceptions qu'il aurait pu faire valoir contre son propre créancier. Par
exemple, dans l'hypothèse d'une action directe en responsabilité de la victime d'un dommage contre
l'assureur, l'assureur peut opposer à la victime la nullité du contrat d'assurance.

Deuxième effet: en fin de compte, cette action directe simplifie les payements: chaque fois qu'elle
est mise en œuvre, il y aura un payement là où il aurait du y en avoir deux. L'action directe
constitue un mode d'action privilégié parce que en fait cette action directe va avoir pour effet
d'immobiliser et d'affecter une créance au payement d'une certaine dette. L'action directe a donc
pour effet d'immobiliser une créance et de l'affecter au payement d'une certaine dette.
En fait, cet effet est plus ou moins énergique selon les cas. En fait, il faut distinguer deux types
d'action directes: les actions directes imparfaites et les actions directes parfaites.

S'il s'agit d'une action direct imparfaite comme dans l'exemple de la sous-traitance,
l'immobilisation et l'affectation ne se produisent qu'au moment où l'action directe est exercée. Donc
si le sous-traitant tarde trop, il risque de ne plus rien y avoir à saisir. Cela veut dire que en fait, il va
y avoir immobilisation et affectation et si une fois que cet effet d'immobilisation a joué, si notre
entrepreneur principal le paye néanmoins, il va être obligé de payer deux fois26.
Quand est-ce qu'on considère que l'action directe est exercée? En matière de sous-traitance, c'est dès
la mise en demeure du maître de l'ouvrage, mais la solution varie selon les textes dans d'autres cas.

S'il s'agit d'une action directe parfaite, la situation du bénéficiaire de l'action est préférable parce
que la créance du bénéficiaire de l'action directe contre le tiers est immédiatement et de plein droit
affectée exclusivement au bénéficiaire de l'action directe. C'est l'exemple en matière d'assurance:
l'article 124-3 du Code des assurances qui dispose que l'assureur ne peut payer à une autre personne
que le tiers lésé tout ou partie de la somme dûe par lui, ceci tant que le tiers bénéficiaire de l'action
directe n'a pas été désintéressé. Si donc l'assureur paye une autre personne, il va être obligé de payer
deux fois.

26
Qui paye mal paye deux fois

16
 Section 2
L'exécution de l'obligation
L'exécution peut être volontaire, il y a payement ou alors forcée.

Sous-section 1
Le payement volontaire
Les articles 1235 et 1270 sont consacrés à cette question.

Le payement est le mode normal d'exécution d'une obligation qui est aussi un mode d'extinction de
l'obligation. En fait, le payement est l'extinction de l'obligation du fait de son exécution. C'est le
mode normal car ce qu'il faut bien voir, c'est que d'un point de vue juridique, le mot « payement » a
un sens bien plus large que dans le langage courant. En fait, en matière juridique, il y a payement
chaque fois qu'il y a exécution de l'obligation que l'on doit, ceci quel que soit l'objet de cette
obligation. Cela veut dire en prenant un contrat tel que le contrat de vente est qu'il y a bien sûr
payement par l'acheteur mais il y a également payement de la part du vendeur: le vendeur paye
aussi au titre d'un contrat de vente; il paye en mettant le bien à disposition de l'acquéreur. Quel que
soit l'objet de l'obligation, monétaire ou non, celui qui l'exécute « paye ».

La nature juridique du payement a fait l'objet de controverses. S'agit-il d'un acte ou d'un fait
juridique?
Certains considèrent qu'il s'agit d'un acte juridique car ils disent que le débiteur offre d'exécuter et le
créancier accepte de considérer que cette exécution est satisfactoire.
On peut aussi y voir simplement un fait juridique parce que c'est la loi qui impose l'extinction de
l'obligation lorsque le créancier a reçu satisfaction, ceci sans qu'il y ait une quelconque intervention
de la volonté des parties.

Quels sont les intérêts du débat? Un acte juridique a des conditions de validité posées par l'article
1108, ceci sans parler des questions de preuve.

Il s'agit a priori d'une question théorique, mais qui a son importance27: les règles de forme et de
preuve diffèrent.
La conception est actuellement retenue est de dire qu'il s'agit d'un acte juridique d'une nature
particulière.

§1. Les parties

Il y a celui qui paye (le solvens); celui qui reçoit est l'accipiens.

A) Le solvens

Cela pose une question: qui peut valablement payer? La réponse est fournie par l'article 1236 du
Code Civil, qui dispose qu'une obligation peut être acquittée par toute personne qui y a intérêt, tel
qu'un co-obligé ou qu'une caution. Le texte continue en disant que l'obligation peut même être
27
JPB: « J'ai été doté par la nature d'un organe puissant... et d'un esprit vachement mal tourné »!

17
acquittée par un tiers qui n'y est point intéressé, pourvu que ce tiers agisse au nom et en l'acquit du
débiteur ou que, s'il agit en son nom propre, il ne soit pas subrogé aux droits du créancier.

Il ressort de ce texte un principe, celui de l'indifférence de la personnalité du solvens. Ici, le cas

normal est l'hypothèse où c'est le débiteur qui paye. Si le payement est effectué par un tiers, ce tiers
peut agir au nom du débiteur, ce qui est l'hypothèse de la gestion d'affaires28. Il peut aussi agir en
son nom propre; si le payement est effectué par le tiers en son nom propre, sauf l'hypothèse où il
payerait par erreur, il paye soit parce qu'il est intéressé; l'exemple-type est la caution ou le co-
obligé; soit parce qu'il est animé d'une intention libérale ou qu'il y a un intérêt indirect. On vise
traditionnellement l'exemple d'un salarié qui paye une dette de son employeur, ceci pour éviter qu'il
ne dépose son bilan; ce sera encore l'hypothèse d'une femme mariée qui payerait une dette de son
mari, ceci dans l'intérêt de la famille.
Si maintenant le payement est effectué par un tiers non intéressé, le texte précise que dans cette
hypothèse, il ne doit pas être subrogé aux droits du créancier.

On verra plus tard que lorsqu'on paye la dette d'autrui, par exemple dans l'hypothèse de la caution,
la caution va pouvoir agir directement contre le débiteur principal, mais elle va également pouvoir
agir en lieu et place du débiteur, par le biais de la subrogation, et va pouvoir bénéficier de ses
sûretés.

Le texte de l'article 1236 précise que si c'est un tiers désintéressé qui paye, il ne doit pas être
subrogé aux droits du créancier; en effet, rien n'interdit au créancier de consentir une subrogation29.

Pour le payement: sauf dans l'hypothèse où le solvens est le débiteur principal, et sauf si le
payement procède d'une intention libérale, le tiers qui a payé, qu'il soit intéressé ou non, bénéficie
d'un recours contre le débiteur.
Pour cela, le tiers devra démontrer que la cause dont procède le payement implique une obligation
de remboursement de la part du débiteur. C'est la formule de la Cour de cassation: cela signifie que
le tiers devra démontrer qu'il n'est pas animé d'une intention libérale au moment où il a payé30.

Cette règle comporte tout de même une exception, posée par l'article 1237 du Code Civil, qui
dispose qu'une obligation de faire ne peut être acquittée par un tiers contre le gré du créancier,
lorsque ce dernier a intérêt qu'elle soit remplie par le débiteur lui-même.

En fait, si on relit le texte, on voit que d'après le texte lui-même, cette exception ne concerne que les
obligations de faire, donc pas les obligations de payer puisque les obligations de payer au sens
commun sont des obligations de donner. Si on veut, pour les obligations de faire, comme l'exécution
d'un tableau par un peintre, si on a commandé un tableau à tel peintre, on a tout intérêt à ce que ce
soit tel peintre qui le fasse, plutôt qu'un autre.

Il faut tout de même savoir qu'il existe une jurisprudence ancienne qui a admis le refus de la part du
créancier dans le cas d'un payement causant un préjudice, ledit payement étant un payement en
somme d'argent.
En fait, l'exemple est particulier31. Il s'agissait d'une vente d'un bien avec rente viagère. Dans cette
affaire, il y avait eu des impayés au titre du payement de la rente; en fin de compte, un tiers avait
28
Quasi-contrat?
29
Il existe une subrogation légale, découlant d'une certaine situation, comme la caution qui a payé; et la subrogation
conventionnelle, v° infra
30
Civ 1ere 30 mars 2004 D. 2004 IR p. 1125; Civ 1ere 2 juin 1992 I n°167
31
Une telle solution serait-t-elle encore d'actualité? Elle est juridiquement fondée mais peut paraître dure

18
voulu payer à la place du débitrentier. La Cour de cassation a admis que le refus du créancier était
justifié parce que si le tiers avait payé, cela lui aurait causé préjudice en ce sens qu'il ne pouvait plus
agir en résolution de la vente avec rente viagère, ce qui lui aurait permis de récupérer la propriété du
bien.

Si le payement porte sur une obligation de donner, le texte qui s'applique est l'article 1238 du Code
Civil; à son alinéa 1er, pose deux conditions: la première est que le solvens doit avoir la capacité32
d'aliéner la chose donnée en payement; et il faut qu'il soit propriétaire de la chose donnée en
payement.

B) L'accipiens

Le texte est l'article 1239 du Code Civil. Ce texte pose un principe: le payement n'est libératoire que
s'il est effectué entre les mains du créancier. Le texte, toujours, précise que ce payement n'est
valable que si le créancier lui-même est capable de recevoir.
S'agissant de la deuxième condition, l'article 1241 confirme cette solution puisqu'il dispose que le
payement qui est fait à un incapable est nul, sauf si l'incapable en a tiré profit.

Mais comme le précisent l'article 1239 et l'article 1240, le payement est également valable s'il est
effectué entre d'autres mains que celles du créancier.
C'est tout d'abord le cas du payement effectué entre les mains du mandataire du créancier, le mandat
pouvant être exprès ou tacite, conventionnel, légal ou judiciaire.

Le payement est également libératoire lorsque ce payement est effectué entre les mains du
créancier apparent, ce cas étant visé par l'article 1240 du Code Civil, qui dispose que « le
payement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la créance est valable ».
Cette règle a vocation à jouer assez souvent; le cas le plus fréquent est l'hypothèse où le payement
est effectué entre les mains du créancier originaire, alors que celui-ci a cédé sa créance, par exemple
à une banque. Dans ce cas-là, le solvens est de bonne foi s'il n'a pas été averti de la cession; pour lui,
le payement est libératoire. C'est notamment le cas lorsque l'accipiens a fait l'objet d'une procédure
de redressement ou de liquidation judiciaire: l'une des manières de se financer en urgence et de
céder ses créances à une banque.

Enfin, il y a le cas où le payement est effectué entre les mains d'une autre personne que toutes celles
que l'on vient de voir, ce qui veut dire que on est alors en présence d'un payement en principe nul.
Mais le payement n'est pas nul si le créancier l'a ratifié ou en a profité. C'est un cas extrême: c'est
l'hypothèse où le payement a été effectué entre les mains de quelqu'un à qui le payement, en vertu
de toutes les règles vues, est nul; le solvens devrait en principe payer une deuxième fois. Mais il n'y
sera pas obligé si le créancier a ratifié ce payement, ou encore s'il en a profité; c'est l'article 1239
alinéa 2 qui précise cela: « le payement fait à celui qui n'aurait pas pouvoir de le recevoir est
valable, si celui-ci le ratifie ou s'il en a profité ».
On peut imaginer comme exemple des époux qui sont mariés sous le régime de la communauté. Il y
a vente d'un immeuble qui relève de la communauté; le prix vient à être perçu par un seul des
époux. Il n'avait pas pouvoir, puisque c'est un bien commun, de recevoir le payement, qui est donc
en principe nul. Mais si le débiteur prouve que ce payement est entré dans la communauté, son
payement sera déclaré valable.

§2. L'objet du payement

32
Capacité = acte juridique

19
Là, il faut distinguer: on a d'un côté des règles générales qui s'appliquent à tous les payements; on
trouve des règles particulières pour le payement d'obligations de somme d'argent.

A) Les règles générales

Le créancier, en fait, ne peut être contraint de recevoir en payement autre chose que ce qui lui est
dû, c'est du bon sens; il peut également refuser tout payement partiel. Ce qui veut dire que le
créancier doit recevoir la chose même, celle qui a été prévue. C'est l'article 1243 du Code Civil qui
le dit, et cela même si la valeur de la chose offerte est égale ou plus grande que la créance.

1) La chose dûe

Si ce qui est du est une chose de genre, il doit fournir une chose du genre convenu et de qualité
moyenne (article 1246 Code Civil), ceci bien sûr sauf stipulation contraire de qualité.
Si maintenant la dette porte sur un corps certain, le débiteur est libéré par la remise de la chose en
l'état où elle se trouve, le jour de la livraison, sauf détérioration résultant de sa faute (article 1245
Code Civil). C'est en fait l'acheteur qui supporte le risque en cas de détérioration par cas fortuit.
Mais il est possible de prévoir une stipulation contraire dans le contrat.

Il y a des hypothèses dans lesquelles il y aura remise d'une chose qui n'est pas exactement celle qui
avait été prévue.
La première est l'hypothèse de l'obligation alternative; c'est le cas lorsque le créancier ou le
débiteur, selon ce qui a été prévu, a le choix entre plusieurs obligations. Par exemple, le débiteur a
le choix d'acquitter sa dette en remettant soit un meuble, soit une somme d'argent.
Une autre hypothèse est proche, c'est celle de l'obligation facultative, elle ne peut exister que du
côté du débiteur. Le débiteur s'est engagé à remettre un meuble pour se libérer, mais peut également
se libérer en remettant une somme d'argent. Ce qui la distingue de l'obligation alternative, c'est que
dans l'obligation alternative, les deux sont sur un même plan, alors que dans l'obligation facultative,
si l'objet de l'obligation disparaît avant le moment prévu pour la livraison, l'obligation disparaît
toute entière.
La dernière hypothèse est celle de la dation en payement: c'est le cas où, après avoir convenu que ce
serait telle chose qui constituerait l'obligation, le créancier et le débiteur se mettent d'accord pour
décider que le débiteur pourra se libérer d'une autre manière.

2) La totalité de la chose

Le texte est l'article 1244 alinéa 1: le débiteur ne peut forcer le créancier à recevoir en partie le
payement d'une dette qui est divisble33, par exemple une somme d'argent. Mais la convention
contraire est possible: on put prévoir le versement d'un acompte, ou que le prix sera payé en
plusieurs mensualités.

On trouve également des dispositions législatives ou contraires; c'est tout d'abord le fait de pouvoir
obtenir des délais de grâce (article 1244-1); c'est également la possibilité d'obtenir un payement
échelonné.

Puis, on trouve d'autres textes, qui interdisent un payement partiel; ce sont les textes relatifs aux
chèques ou aux lettres de change. On trouve là des textes contraires. L'explication est simple: toute
33
Lors d'une dette indivisible, le problème ne se pose pas

20
personne ayant signé un chèque ou une lettre de change, à quelque titre que ce soit, sont tenus
solidairement. Dans ce cas-là, il est normal qu'on écarte la règle relative au payement partiel: s'il
accepte le payement partiel, cela veut dire que les différents signataires seront déchargés de la
créance.

B) Règles particulières aux sommes d'argent

1) Les règles légales

Pourquoi existe-t-il des règles spéciales en matière monétaire? C'est tout simplement parce que la
monnaie joue un rôle primordial. C'est d'abord un instrument de mesure de la valeur. C'est
également un moyen de payement, qui permet d'éteindre une dette. C'est aussi, enfin, un bien dont
la valeur est variable en fonction de l'évolution de l'économie et de la confiance qu'inspire cette
monnaie.

Les règles légales concernent tout d'abord la question de la monnaie de payement, ensuite la
question du nominalisme monétaire; enfin se pose la question des instruments de payement.

(a) La monnaie de payement

La première question est donc celle relative à la monnaie de payement; là, il faut poser une
distinction entre la monnaie de payement, c'est-à-dire la monnaie qui doit servir au payement34, et
la monnaie de compte. La monnaie de compte est la monnaie qui sert à fixer le montant de la dette.
On doit tant de roupies indiennes (monnaie de compte), mais avec quelle monnaie, roupies ou
euros, doit-on payer (monnaie de payement).
Pour un payement ayant lieu en France, ce payement doit obligatoirement être effectué en monnaie
française, c'est-à-dire aujourd'hui en euros, ceci même si le montant de la dette est stipulé en une
monnaie étrangère. Mais dans ce cas-là va se poser une question: à quelle date faut-il se placer pour
faire la conversion? Cela peut changer de manière importante. Il faut se placer pour déterminer le
montant en monnaie française au jour de l'échéance, ce sera le cours du jour du payement qu'il
faudra prendre en compte, sauf si le retard est imputable à l'une des parties35.

(b) Le principe du nominalisme monétaire

Cela veut dire qu'en dépit de l'instabilité réelle de la monnaie, sa valeur ne varie pas en fonction du
temps. Cela veut dire que si l'on raisonne sur le problème du passage à l'euro, la monnaie n'a plus
exactement la même valeur et en fin de compte, cela signifie que si la dette est de 1 000€, elle reste
de 1 000€, sans tenir compte de la variation réelle de la monnaie.
Ce principe n'est énoncé par aucun texte, mais plusieurs textes du Code Civil font application de ce
principe. Par exemple, l'article 1895 du Code Civil relatif aux prêts d'argent, qui dispose que
l'obligation qui résulte d'un prêt d'argent n'est toujours que de la somme numérique énoncée au
contrat. Cela veut dire que fondamentalement, on ne tient pas compte de la dépréciation monétaire.

Ce principe du nominalisme ne s'applique pas aux dettes de valeur. C'est une notion qui consiste à
utiliser l'argent non pour évaluer l'obligation mais uniquement pour la question du payement.
L'exemple est l'hypothèse d'un problème de responsabilité qui fait naître un préjudice. La créance
de dommages et intérêts naît au jour où le préjudice est né. L'exemple est la destruction d'un
34
€ ou $
35
Civ 1ere 20 mai 2009 n° 07-21847

21
immeuble dont on est propriétaire. Mais le montant du préjudice, lui, ne va être fixé qu'au jour du
payement des dommages et intérêts. Entre la naissance du préjudice et le procès, il peut s'écouler
des années.
C'est une notion qui apparaît également en matière d'indivision ou de régimes matrimoniaux.
Imaginons une maison achetée par des époux, qui a quadruplé de valeur en dix ans. Lors d'une
séparation, le prix va être fixé en fonction du pourcentage apporté par chaque époux.

(c) Les instruments de payement

Le texte de base figure dans les articles L. 111-1 du CMF. On peut payer soit en espèces, soit en
monnaies scripturales.

En cas de payement en espèce, c'est au débiteur de faire l'appoint.

Le paiement en monnaie scripturale se réalise par un jeu d'écriture: le compte du débiteur va être
débité, et le compte du créancier va être crédité du même montant. Il faut utiliser l'un ou l'autre des
instruments suivants: les chèques, les effets de commerce, les virements, les cartes de paiement ou
les crédits.

En principe, ces modes de paiement sont facultatifs, le débiteur peut choisir. Mais il existe des
exceptions qui s'expliquent surtout par un but de lutte contre la fraude fiscale.
Ainsi, les règlements effectués par les commerçants doivent obligatoirement se fait obligatoirement
par monnaie scripturale au-dessus d'un certain montant36; pour les particuliers non-commerçants, ce
montant est supérieur37.

En ce qui concerne le payement par chèque, la simple remise d'un chèque ne vaut pas payement
(article L. 131-67 CMF). En fait, c'est simplement le jour où le chèque est encaissé qu'il y aura
libération.
Cela étant, en ce qui concerne la remise de chèque, il existe certains arrêts qui admettent que la
remise du chèque vaut payement, sous condition de son encaissement effectif38. Ces décisions
concernent une situation particulière où il fallait payer une certaine somme dans un certain délai. Le
chèque est remis avant l'expiration du délai, mais il n'est encaissé qu'après: on considère dans ce cas
là que la remise vaut payement.

Pour la question des virements de compte à compte, la jurisprudence est fixée dans le sens suivant:
la Cour de cassation considère que le payement se réalise au moment de l'inscription de la somme
au compte du bénéficiaire39. Mais il y a eu une petite évolution sur ce point puisqu'un arrêt de la
chambre commerciale du 3 février 200940 a admis que le virement vaut payement dès réception des
fonds par le banquier du bénéficiaire qui détient les fonds pour le compte de son client41. Le
banquier du bénéficiaire reçoit les fonds en tant que mandataire du bénéficiaire, mais il ne l'impute
pas forcément immédiatement sur le compte. Il y a toujours un décalage entre le jour où l'argent
arrive et celui où il est porté sur le compte.

36
Actuellement 1 100€
37
3 000€
38
Le chèque ne doit pas être en bois
39
Civ 1ere 23 juin 1993 BC I n° 299; 12 mars 2002 n° 00-17963
40
N° 06-21184
41
C'est l'hypothèse des faillites de banque: pour Lehman Brothers, des virements ont été effectués, et selon que l'on se
place à telle date, l'argent est d'un côté ou d'un autre. On peut imaginer des virements arrivés à la banque mais non
encore imputé au client; si une procédure de liquidation judiciaire est en cours, cela peut poser problème pour savoir
où va l'argent

22
On n'a pas parlé du télépaiement, mais le payement par Internet recoupe la monnaie scripturale.

2) Les clauses relatives au payement

Il faut distinguer entre les payements internes et les payement internationaux. Pour ce qui est des
payement internationaux, le système est beaucoup plus libéral.

(a) Les payements internes

Concernant les payements internes, la pratique a inventé plusieurs clauses procédant de la volonté,
de la part du créancier, de se prémunir contre les effets de l'érosion monétaire. Cela peut paraître
assez théorique, car la monnaie aujourd'hui se déprécie beaucoup moins vite qu'elle ne se dépréciait
auparavant.

Schématiquement, on peut distinguer trois types de clause.

Premier type de clause: les « clauses or ». Ce sont des clauses qui obligent à payer en or; cela peut
également être le payement en monnaie étrangère qui est imposée. Pendant longtemps par exemple,
on stipulait un payement en franc suisse, toujours très stable.
On trouve également les clauses imposant une monnaie de compte; on trouve enfin des clauses
relatives à l'indexation.
On considère aujourd'hui que les clauses or et les clauses imposant une monnaie de compte sont les
mêmes que des clauses d'indexation.

Il existe un droit commun des clauses d'indexation, et également des règles particulières,
notamment concernant les dettes d'aliment. C'est l'article L. 112-1 du CMF qui recèle la règle de
droit commun: en substance, ce texte dit que les clauses d'indexation sont valables si l'indice retenu
est un indice spécial. Cet indice spécial doit être en relation avec l'objet du contrat ou avec l'activité
de l'une des parties.
Par exemple en matière de baux commerciaux, on utilise généralement l'indice national du coût de
la construction, en relation avec l'objet du contrat, puisque l'objet du contrat est la location d'un
immeuble construit.

La réglementation des clauses d'indexation relève de l'ordre public de direction. On veut éviter
l'aspect inflationniste des clauses d'indexation. La violation est sanctionnée par la nullité absolue de
la clause.

(b) Payements internationaux

Il y a payement international lorsqu'il y a transfert de fond d'un pays à un autre. Pour ce qui
concerne les payements internationaux, la règle est à l'opposé puisqu'il y a un très grand libéralisme,
ce qui veut dire que toutes les clauses monétaires comme les clauses-or sont parfaitement valables,
l'objectif poursuivi à travers ce grand libéralisme étant simplement de favoriser le développement
du commerce international en autorisant en fin de compte les opérateurs économiques à se prémunir
contre les conséquences de l'érosion monétaire.

§3. La réalisation du payement

C'est tout d'abord la question de où et quand?

23
A) Le moment et les frais du payement

L'article 1267 du Code Civil dispose que le lieu normal est celui qui est fixé par la convention. Dans
l'hypothèse où la convention ne prévoit rien, si le payement porte sur un corps certain, c'est au lieu
où se trouve la chose au moment où le contrat donnant lieu à payement a été conclu.

Pour les autres dettes, le payement est quérable, c'est-à-dire que c'est au créancier d'aller chercher
l'argent chez le débiteur, sauf pour les dettes d'aliment. Pour ces dettes, le payement est portable, ce
qui veut dire que c'est au créancier d'apporter l'argent au débiteur42.

Ensuite, il faut payer à l'échéance prévue, d'où la question de savoir si un payement anticipé est
possible. En fin de compte, il faut savoir si le terme a été stipulé uniquement en faveur du débiteur
ou en faveur des deux parties? Le payement anticipé n'est possible que dans la première hypothèse,
où le terme est institué uniquement en faveur du débiteur.

Concernant les frais, l'article 1248 du Code Civil prévoit que les frais sont à la charge du débiteur,
sauf convention contraire.

B) La preuve du payement

C'est là que l'on retrouve la question de savoir si le payement est un acte ou un fait juridique.

Généralement, on considère que le payement étant plutôt un acte juridique, le payement doit se
prouver par écrit, ceci avec les exceptions de droit commun. Mais un arrêt assez elliptique a été
rendu en 200443 qui dit exactement le contraire, qui dit que « la preuve du payement, qui est un fait,
peut être rapportée par tout moyens ».
Non seulement cet arrêt n'est pas clair, mais postérieurement à cet arrêt ont été rendus d'autre arrêts
par d'autres chambres de la Cour de cassation, qui sont revenus à la solution traditionnelle de la
preuve par écrit44.

Le mode traditionnel de preuve du payement en droit civil est la quittance. La quittance fait foi de
cet acte à l'égard des tiers jusqu'à preuve contraire, qui pourraient prouver par tout moyen qu'il y a
antidate concernant cette quittance.
Cette solution ne tient pas juridiquement la route: si on considère que c'est un acte juridique sous
seing privé ne peut faire foi à l'égard des tiers que s'il y avait enregistrement. Cela serait cependant
inenvisageable d'enregistrer tout les payements. C'est la raison pour laquelle cette solution a été
adopté, c'est finalement la reconnaissance d'un usage contra legem.

C) Les incidents de payement

Les incidents de payement peuvent surgir dans l'hypothèse du refus du payement par le créancier;
deuxième incident: l'hypothèse où un tiers ferait opposition au payement.

1) Le refus du créancier
42
Concerne notamment les pensions alimentaires; en cas de divorce, cela peut constituer une infraction pénale
43
Civ 1ere 6 juillet 2004 n° 01-14618
44
Soc. 11 janvier 2006 BC V n°6; Civ 3eme 27 février 2008 D. 2008 p. 783

24
Il se pose problème chaque fois que la dette est assorti d'intérêt, car les intérêts vont continuer à
courir nonobstant le refus du créancier. C'est la raison pour laquelle le débiteur doit pouvoir passer
outre le refus du créancier.

Là, il faut distinguer les dettes de somme d'argent des dettes de corps certain.
Pour les dettes de somme d'argent, on a institué une procédure spéciale. Cette procédure est celle
des offres réelles et de la consignation45. Schématiquement, ce mécanisme est le suivant: le débiteur
offre le payement au créancier par l'intermédiaire d'un officier ministériel, ceci suite à un premier
refus émanant de la part du créancier. Si le créancier persiste dans son refus, le débiteur va alors
consigner la somme qu'il se propose de payer à la Caisse des dépôts et des consignations. Si le
créancier persiste dans son refus, le débiteur pourra alors l'assigner devant un tribunal, ceci pour
faire valider ses offres de payement.

Pour les dettes de corps certain, l'article 1264 instaure une règle spéciale, étendue aux choses de
genre.
Là, le système est le suivant: le débiteur va faire sommation au créancier de prendre livraison. En
cas de refus par le créancier, le débiteur va pouvoir se faire autoriser à déposer la chose en un lieu
déterminé, ce qui vaudra payement.

2) L'opposition au payement

En fait, c'est le fait d'un tiers par lequel celui-ci interdit au débiteur de se libérer entre les mains du
créancier. Là, la question qui se pose est de savoir si cette interdiction va produire un effet, est-ce
que le débiteur qui paye néanmoins serait libéré ou exercerait sa responsabilité.

La règle est la suivante: une opposition de payer n'emporte interdiction de payer que dans les cas
prévus par la loi.

On peut prendre comme exemple l'hypothèse de la vente d'un fond de commerce; dans cette
hypothèse, les créanciers du vendeur du fond peuvent faire opposition au payement du prix de vente
du fond entre les mains du vendeur.

En dehors de tous les cas prévus par la loi, on en revient au même principe: l'opposition ne produit
pas d'effet. En dehors des cas prévus par la loi, le tiers qui veut s'opposer au payement ne peut le
faire que par le biais d'une saisie.

D) L'imputation des payements

Ce sont les articles1253 à 1256 du Code Civil qui règlent du Code Civil. C'est l'hypothèse d'un
payement partiel accepté par le créancier. La question est de savoir sur quelle part de ce qui est dû
va s'imputer le payement versé, et les règles sont différentes selon qu'il y a une ou plusieurs dettes.

1) Une seule dette

S'il y a payement partiel alors qu'il n'existe qu'une seule dette, la question ne peut se poser que parce
que le payement partiel est possible, parce que cela a été prévu ou que le créancier accepte. Le
payement va-t-il s'imputer sur les intérêts ou le capital?
45
Article 1257 à 1264 Code Civil

25
Dans l'hypothèse où il n'y a qu'une seule dette, l'autre question qui peut se poser est la question de la
dette qui n'est garantie que partiellement: le payement partiel va-t-il s'appliquer sur la partie garantie
ou non?

La règle est simple: pour le problème des intérêts, le payement partiel s'impute d'abord sur les
intérêts, et ensuite sur le capital.
Si maintenant il s'agit d'une dette qui n'est garantie que partiellement, la règle est la même: le
payement s'impute d'abord sur la partie non garantie.
Dans les deux cas, les conventions contraires sont possibles.

2) Plusieurs dettes

S'il y a plusieurs dettes, l'article 1153 du Code Civil dispose que c'est au débiteur de déclarer
lorsqu'il paye la dette qu'il entend acquitter.

Si le débiteur ne choisit pas, c'est alors au créancier de déterminer cette imputation. Mais cette
détermination n'est pas définitive: si cette imputation effectuée par le créancier est refusée par le
débiteur, il faudra alors appliquer les règles posées par le Code, Code qui pose plusieurs
distinctions.

Première hypothèse: s'il y a une dette échue et une dette non échue, on impute d'abord sur la dette
qui est échue.
Si toutes les dettes sont échues, on impute d'abord sur la dette que le débiteur a le plus intérêt à
éteindre ou à acquitter, par exemple celle qui est assortie d'un taux d'intérêt le plus élevé.
Si les dettes échues sont pareillement onéreuses, on applique d'abord sur la dette la plus ancienne; si
elles sont nées le même jour, il faudra procéder à une application proportionnelle.

Là encore, la convention contraire est toujours possible; il existe par ailleurs des règles légales qui
permettent au juge de déroger à ces règles relatives à l'imputation; c'est notamment le cas de l'article
1244-1 du Code Civil, c'est aussi le cas en matière de surendettement des particuliers.

26
 Sous-section 2
Le payement forcé
S'il n'y a pas de payement volontaire à l'échéance, il peut y avoir simple retard, soit inexécution
avérée.

S'il s'agit d'un simple retard, on peut demander des dommages et intérêts moratoires. Si
maintenant il s'agit d'une inexécution avérée, va se poser la question de l'exécution forcée en nature.
Les dommages et intérêts moratoires peuvent être obtenus quelle que soit la source de l'obligation,
qu'il s'agisse d'une obligation légale, contractuelle ou délictuelle.

Pour obtenir des dommages et intérêts moratoires, il faut d'abord une mise en demeure. Cela
suppose que la dette soit certaine et exigible. Pour les dettes d'argent, il faut également qu'elle soit
liquide. Une dette est liquide quand elle est déterminée dans son montant (1 000€) ou lorsque le
titre qui constate la créance contient tout les éléments pour permettre son évaluation. Elle est liquide
chaque fois qu'il n'y a pas besoin de passer devant un juge.
Une dette est certaine lorsqu'elle n'est pas soumise à condition et qu'elle ne fait pas l'objet d'une
contestation non-dilatoire.

Cette exigence de mise en demeure résulte de l'article 1153 al. 3 du Code Civil qui fixe le point de
départ des intérêts moratoires au jour de la sommation de payer; cela peut également être un acte
équivalent à une sommation si de cet acte il résulte une interpellation suffisante46, sauf l'hypothèse
où la loi les ferait courir de plein droit.

Ensuite, toujours à propos de ces dommages et intérêts moratoires: il faut que les conditions de la
responsabilité soient réunies. Il faudra une faute et un préjudice avec un lien de causalité. Lorsqu'on
parle de faute, il faut donc que le retard soit imputable au débiteur.

Ensuite, il faudra que de ce retard soit né un préjudice. Pour ce qui concerne l'exigence de la preuve
d'un préjudice, il y a une exception qui concerne les dettes d'argent (article 1153 al. 2). Dans cette
hypothèse, le préjudice sera réparé par des taux d'intérêts au taux légal. Le législateur a introduit
cette disposition pour éviter des discussions sans fin sur le préjudice subi: comment savoir ce que le
créancier aurait fait de cet argent?

En dehors de l'hypothèse du retard dans le payement d'une somme d'argent, comment ces
dommages et intérêts vont-ils être fixés? En fin de compte, on va appliquer purement et simplement
les règles de la responsabilité civile, sauf en matière de somme d'argent.

Pour ce qui est du retard dans le payement d'une somme d'argent, l'article 1153 alinéa 4 permet
d'obtenir également des dommages et intérêts supplémentaires si l'on arrive à démontrer la
mauvaise foi du débiteur, que cette mauvaise foi a causé un préjudice indépendant du retard. En fait,
cela veut dire qu'il faut arriver à démontrer l'existence d'un dommage qui soit indépendant de la
perte de jouissance de cette somme de monnaie pendant un certain temps. Un dommage
indépendant de cette perte de jouissance serait par exemple le fait que l'entreprise ait été obligé en
raison de ce retard à déposer son bilan.

Enfin, s'agissant des dommages et intérêts moratoires, on peut obtenir la capitalisation des intérêts

46
Recommandé AR

27
(article 1154 du Code Civil). Pour que celle-ci soit ordonnée par le juge, il faut d'abord que cela soit
demandé: le juge n'accorde jamais quelque chose qu'on ne lui demande pas. Cette capitalisation des
intérêts ne peut être demandée que pour une année entière en matière civile. Cette capitalisation des
intérêts aboutit à ce que la somme « grandit ». Si on raisonne sur une dette assortie d'un intérêt de
10%, cela signifie qu'en 10 ans, la dette aura doublé.

Comme ces règles ne sont pas d'ordre public, il est possible en matière contractuelle, il est possible
de prévoir des clauses pénales ou même limitatives de responsabilité; on peut également stipuler la
capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154.

Que se passe-t-il dans l'hypothèse d'une inexécution avérée? On trouve fondamentalement deux
possibilités. Dans un premier cas, l'exécution forcée en nature n'est pas possible, tout simplement
parce que la chose vendue a été détruite; dans ce cas là, l'exécution en nature est impossible. Dans
ce cas-là, il ne peut y avoir que exécution par équivalent. Cette exécution par équivalent va se
faire sous la forme du payement d'une somme d'argent, somme d'argent qui va en quelque sorte
compenser ou remplacer l'obligation inexécutée. On parle alors de dommages et intérêts
compensatoires: on compense l'inexécution par le versement d'une somme d'argent. Cela ne
concerne l'exécution des obligations autres que l'exécution des obligations de somme d'argent: là,
c'est toujours possible de l'exécuter.

Pour la jurisprudence et la doctrine classique, cette exécution par équivalent relève de la

responsabilité contractuelle. En fait, il s'agit de la conception traditionnelle qui fait l'objet de
nombreuses critiques depuis de nombreuses années. Jérôme Huet a été le premier a mettre en
évidence le fait que cette responsabilité contractuelle a en fin de compte une double fonction:
d'abord, une fonction de payement, parce que son objet est de réaliser une exécution forcée par
équivalent. On ne peut pas exécuter l'obligation, on est condamné à payer une somme d'argent
destinée à remplacer l'obligation inexécutée.
Deuxième fonction: c'est une fonction de réparation, ceci en cas d'indemnisation du dommage
causés par l'inexécution ou la mauvaise exécution.

Certains auteurs sont allés encore plus loin: dans un article, la responsabilité contractuelle: histoire
d'un faux concept47 Rémy va plus loin: sa critique va nier l'existence même d'une responsabilité
contractuelle. Le débiteur qui n'exécute pas ou qui exécute mal doit des dommages et intérêts non
pas en raison du dommage qu'il a causé à son cocontractant mais tout simplement parce qu'il n'a pas
exécuté son obligation, et ceci, il le dit sur le fondement de l'article 1134 du Code Civil. Rémy
poursuit en disant que tout ce qui ne relève pas de l'exécution forcée relève de la responsabilité
délictuelle.

En fait, quel est l'intérêt à distinguer les deux conceptions? Quelles sont les conséquences qui
résulteraient de l'adoption de la thèse de Rémy? Dans la thèse classique, il faudra une prouver une
faute: si le débiteur n'a pas payé parce qu'il ne pouvait pas payer, lorsqu'il peut invoquer une cause
d'exonération comme la force majeure, il ne sera pas sanctionné. Il faut à chaque fois démontrer une
faute.
Mais dans la thèse de M. Rémy, la force majeure n'a plus rien à faire: on n'a pas exécuté, et donc en
fin de compte, on est fautif de ce seul fait. De plus, l'exécution pourra toujours être demandée même
s'il n'y a pas préjudice, par application de l'article 1134.
S'il n'existe plus de responsabilité contractuelle, cela veut dire qu'il n'existe plus qu'un seul régime
de responsabilité. C'est aussi une tentative pour « unifier » les deux régimes.
47
RTDCiv 1994 p. 223

28
Quoi qu'il en soit de ces discussions doctrinales, l'exécution par équivalent ne relève pas du
payement forcé, parce que dans ce cas-là, il n'y a pas d'exécution forcée de l'obligation elle-même.

Si maintenant l'exécution forcée en nature est concevable, il peut se poser un problème qui est le
fait que cette exécution peut porter atteinte à la liberté individuelle. Là, c'est le cas du peintre qui
s'est engagé à réaliser un tableau: peut-on le forcer à exécuter en nature son obligation?

Ce qu'il faut savoir, c'est que en droit anglais, l'exécution forcée en nature ne peut jouer que dans
des cas exceptionnels. En dehors de ces situations tout à fait exceptionnelles, le débiteur en droit
anglais a toujours la possibilité soit de s'exécuter spontanément, soit de payer. Le débiteur vérifiera
alors ce qui lui coûte finalement le plus cher.

En droit français, le principe est que l'exécution forcée en nature est admise, sauf s'il y a
impossibilité ou atteinte à la liberté individuelle du débiteur. Cette exécution forcée en nature, en fin
de compte, aboutit à une contrainte directe. Si on ne peut les envisager, on aboutit alors à des
contraintes indirectes. La contrainte directe est arriver directement à obtenir directement une
condamnation en nature. Par opposition, la contrainte indirecte condamnera à payer une astreinte
augmentant au fur et à mesure de l'exécution.

§1. La contrainte directe: l'exécution forcée en nature

Lorsqu'elle est possible, l'exécution forcée en nature procède d'un choix qui n'appartient qu'à la
victime de l'inexécution. Autrement dit, celui qui n'a pas exécuté ne peut pas proposer valablement
un mode d'exécution plutôt qu'un autre48. En l'espèce, il s'agissait d'un entrepreneur qui avait mal
exécuté les travaux commandés et pour remettre les choses en ordre, il s'était proposé d'exécuter en
nature, mais son client n'avait plus confiance et donc son client a refusé. La Cour de cassation a
approuvé le client en disant que la victime avait seule le choix entre exécution forcée et dommages
et intérêts. C'est l'application de l'article 1184 al. 2.

A) Domaine

L'exécution forcée en nature est refusée chaque fois que cela porterait atteinte à la liberté physique,
- il n'y a pas de travail forcé en France – intellectuelle, ou que cette exécution est matériellement ou
juridiquement impossible.

S'il s'agit d'une obligation de payer une somme d'argent, cela ne pose pas de problème puisque cela
va se réaliser par le biais d'une procédure d'exécution voire de saisie. On va saisir des biens dans le
patrimoine.
S'il s'agit d'une obligation de transférer la propriété d'un bien, il n'y a pas véritablement de problème
d'exécution forcée en nature, tout simplement car le transfert de propriété résulte tout simplement de
l'accord de volonté. Cela se fait automatiquement. Si on refuse de donner les clefs d'un immeuble,
ce n'est pas une obligation de transférer la propriété mais la violation d'une obligation de faire.

S'il s'agit d'une obligation de faire ou de ne pas faire, on applique l'article 1142 du Code Civil: ces
obligations se résolvent en cas d'inexécution par des dommages et intérêts. Mais la réalité est
48
Civ 3eme 28 septembre 2005 n° 04-14586

29
différente, les solutions jurisprudentielles sont bien plus nuancées.

La jurisprudence admet l'exécution forcée en nature chaque fois que celle-ci était juridiquement ou
matériellement possible, et chaque fois qu'elle n'implique pas de contrainte sur la personne du
débiteur.
S'il s'agit d'une obligation de faire, par exemple livrer une chose, un bien matériel, si on applique
l'idée énoncée, l'exécution forcée en nature est tout à fait possible. Si la livraison n'est pas faite, on
peut mandater un huissier venir saisir cette chose.

Si maintenant toujours au titre des obligations de faire, il s'agit d'une obligation d'accomplir une
prestation de service, et si l'obligation qui pèse sur le débiteur est intuitu personae, on considère
classiquement que l'exécution forcée en nature n'est pas possible, et donc que la seule possibilité
sera d'obtenir des dommages et intérêts.
Mais si l'obligation peut être exécutée par un tiers, par exemple par un autre prestataire de service, il
est possible de la faire exécuter par ce tiers au frais du débiteur, ceci par application de l'article 1144
du Code Civil. Mais dans cette hypothèse, il faudra au préalable avoir obtenu une autorisation de
justice pour faire effectuer les travaux par un tiers aux frais du débiteur.
Lorsque le tiers exécute, en fin de compte, il ne s'agit pas d'une exécution forcée en nature puisque
celle-ci ne se conçoit que de la part du débiteur lui-même, c'est une exécution par équivalent.

Telle est la présentation classique de la jurisprudence. Une partie de plus en plus importante de la
doctrine adopte une présentation plus radicale des solutions jurisprudentielles.
Le point de départ du raisonnement de cette partie de la doctrine réside dans plusieurs arrêts de la
Cour de cassation desquels il ressort que la partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté
peut forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsque celle-ci est possible49. Cette autre
présentation consiste à dire que celui qui est la victime de l'inexécution peut forcer l'autre à exécuter
en nature, sauf si cela est impossible. Si on compare à l'article 1142 du Code Civil, cela n'est pas
conforme à sa lettre.
À partir de là, le problème porte sur la notion d'impossibilité; ces auteurs modernes en adoptent une
conception très restrictive. Pour eux, il peut bien sûr y avoir impossibilité juridique, par exemple
qu'un tiers a acquis un droit qui interdit l'exécution forcée parce que ce tiers est de bonne foi, et cela
n'est discuté par personne. Selon ces auteurs, l'impossibilité peut également être morale: ils
considèrent que l'impossibilité morale ne concernerait que les obligations à caractère personnel pour
lesquelles contraindre à l'exécution méconnaîtrait la liberté individuelle du débiteur, ce qui est
adopter une conception de l'impossibilité beaucoup plus restrictive que celle qui consiste à dire que
l'intuitu personae s'oppose à l'exécution forcée. On aboutit à un principe inverse par rapport à
l'article 1142 du Code Civil50.

Toutes ces discussions ont une importance en matière de promesse de contrat. La troisième chambre
civile a une conception très stricte de l'article 1142 en matière de rétractation d'une promesse de
vente pendant le délai d'option et avant que l'option ait été levé. La question tourne autour de
l'exécution forcée de la promesse: la troisième chambre civile, depuis 1993, dit que dans une telle
hypothèse, il n'y a pas de rencontre des volontés, et qu'à partir de là il ne peut y avoir d'exécution
forcée en nature. Cette solution l'est finalement sur le terrain de l'article 1142, on retrouve la
question de l'exécution forcée en nature. On retrouve le même problème dans l'hypothèse de la
violation d'un pacte de préférence51.

49
Civ 3eme 11 mai 2005 03-21136; Civ 1ere 16 janvier 2007 06-13983
50
Seube: l'impossibilité d'exécuter en nature l'exécution de faire, RDC, 2009, p. 613
51
Annulation plus substitution

30
S'il s'agit maintenant d'une obligation de ne pas faire, l'article 1143 du Code Civil dispose que
chaque fois que cela est possible, le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait en
violation de l'engagement soit détruit. Le texte prévoit que si le débiteur ne s'exécute pas, le juge
peut ordonner la destruction au frais du débiteur, sans préjudice de dommages et intérêts s'il y a lieu.
Il s'agit ici d'une exécution en équivalent, et non une exécution forcée en nature. L'exemple le plus
simple est l'hypothèse de la violation d'une clause de non-concurrence. Le créancier de cette clause
pourra demander la fermeture de l'établissement ouvert par le débiteur en violation de l'obligation
de non-concurrence.
Autre exemple: la violation d'une obligation de confidentialité. Dans une telle hypothèse, on ne peut
imaginer une quelconque destruction, la seule sanction possible sont des dommages et intérêts.

Pour terminer à propos de l'obligation de ne pas faire, il faut encore noter que la Cour de cassation a
rendu deux arrêts intéressants: 16 janvier 200752, précisant que la victime de l'inexécution a la
faculté de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsque celle-ci es encore possible, ce qui
revient à dire que le créancier a un véritable droit à l'exécution forcée en nature.
Un arrêt du 31 mai 200753 est beaucoup plus elliptique parce que cet arrêt énonce que si l'obligation
est une obligation de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul
fait de cette contravention. Si l'on suit cet arrêt, on remet en cause la responsabilité contractuelle,
puisqu'il n'y a même pas besoin de préjudice. Mais comment évaluer alors ces dommages et
intérêts?

B) Les conditions

Il faut une créance certaine, liquide et exigible pour demander l'exécution forcée en nature. De plus,
il faut que celle-ci soit constatée dans un titre exécutoire, c'est-à-dire soit une décision de justice,
soit un acte notarié revêtu de la force exécutoire. Ensuite, sauf à ce que le contrat prévoie le
contraire, il faudra une mise en demeure, conformément à l'article 1139 du Code Civil.

Lorsque l'exécution forcée en nature est possible et décidée par le juge, la détermination des
mesures propres à assurer cette exécution relève du pouvoir du juge du fond54.

§2. La contrainte indirecte

En fait, en dehors des clauses pénales moratoires destinées à ne sanctionner que le retard dans
l'exécution, le législateur n'a prévu qu'une seul moyen de contrainte indirecte, les astreintes
judiciaires régie par une loi du 9 juillet 199155. Le juge peut prononcer cette astreinte à propos de la
violation de n'importe quelle obligation.
En pratique, pour ce qui concerne les contrats, pour éluder le pouvoir d'appréciation du juge quant à
l'opportunité du prononcé de telles astreintes, on trouve souvent dans les contrats des clauses
relatives aux pénalités de retard. Mais ces clauses de pénalité de retard sont analysées par la
jurisprudence comme des clauses pénales, ce qui réintroduit le pouvoir d'appréciation du juge en cas
de montant manifestement excessif.

52
N° 06-13983, Civ 1ere
53
N°05-19978 Civ 1ere
54
Civ 1ere 16 janvier 2007, v° supra, D. 2007 p. 1119 note Gout
55
Voir Voies d'exécution M1

31
 Chapitre 2
Les effets particuliers attachés à certaines modalités de
l'obligation
Les effets généraux concernent les obligations simples, en dehors de toute question de terme ou de
condition.

Section 1
Le terme
Les textes sont les articles 1185 à 1188 du Code Civil.

§1. La notion de terme

Le terme est un événement futur et certain dont dépend l'exigibilité ou l'extinction de l'obligation.
C'est l'exemple de la survenance d'une date.
En fait, dans cette définition, le terme le plus important est celui relatif à la certitude, tout
simplement parce que cela permet de distinguer le terme de la condition, la condition supposant par
opposition un événement incertain.

On peut établir plusieurs distinctions: entre le terme suspensif et le terme extinctif. Le terme
suspensif suspend l'exécution de l'obligation jusqu'à sa survenue; le terme extinctif éteint
l'obligation à sa survenue.

On trouve ensuite la distinction entre le terme certain et le terme incertain. Le terme est certain
lorsque l'évènement qui constitue le terme est situé dans le temps avec précision. Cela peut être une
date, l'écoulement d'un certain délai, la durée d'un droit...
Le terme incertain existe, par opposition, lorsque l'évènement se produira certainement, mais la date
à laquelle il se produira est incertaine, inconnue. L'exemple le plus simple est l'hypothèse d'un
décès. Cela peut aussi être l'obligation d'exploiter une œuvre jusqu'à ce qu'elle n'attire plus de
public.
Dans certaines hypothèses, il est délicat de distinguer ce qui relève du terme incertain de ce qui
relève de la condition. Est-ce que l'on est alors en présence d'une condition ou est-ce qu'on est en
présence d'un terme incertain? La tendance de la jurisprudence est d'opter pour la qualification de
terme incertain chaque fois que cela est possible, ceci pour faire échapper l'obligation à la nullité
prévue par l'article 1174 du Code Civil qui sanctionne les conditions purement potestatives.

Ainsi, la clause de retour à meilleure fortune56 est celle par laquelle le débiteur s'engage à payer son
créancier le jour où il le pourra. Si cet événement se produit nécessairement, sans qu'on sache
quand, ce sera un terme incertain. Mais certaines personnes ne pourront jamais rembourser: si on
raisonne ainsi, cela devient une condition. Mais cette condition serait alors purement potestative. La
tendance du juge est d'éviter la qualification de condition pour éviter de déboucher sur une
condition potestative, ce qui anéantirait un peu trop facilement l'obligation.

56
Mauvais exemple: un texte règle la question
Selon que le terme a été stipulé dans l'intérêt de l'une des parties ou d'une seule des parties, on doit
encore distinguer.
Si le terme a été stipulé dans l'intérêt d'une seule des parties, cette partie peut toujours y renoncer.
Cela veut dire que si le terme a été stipulé dans l'intérêt du créancier, le créancier peut y renoncer; il
peut alors demander immédiatement le payement.
Beaucoup plus fréquente est l'hypothèse où le terme a été consenti en faveur du débiteur; cela veut
dire que le débiteur peut y renoncer, il peut rembourser par anticipation.
Si le terme a été stipulé dans l'intérêt des deux parties, il ne peut y avoir de renonciation unilatérale,
il faudra accord des deux.

Dernière distinction: la distinction en fonction de l'origine du terme. Le terme peut avoir une
origine conventionnelle ou légale ou enfin dans certains cas exceptionnels judiciaire dans
l'hypothèse des délais de grâce.

§2. Les effets du terme

L'effet principal concerne la question de l'exigibilité. Si le terme est un terme suspensif, il y a

suspension de l'exécution de l'obligation, cela veut dire que le créancier ne pourra pas faire que
pratiquer des actes d'exécution tant que le terme n'est pas échu. Mais il pourra pratiquer des actes
conservatoires, par exemple exécuter une action paulienne.
S'il s'agit d'un terme extinctif, l'échéance du terme va faire disparaître l'obligation, mais cette
disparition n'opère que pour l'avenir. L'exemple le plus simple est celui d'un contrat de location
venu à expiration.

Tout ceci ne concerne que les effets normaux du terme; ils peuvent disparaître en cas de déchéance
du terme. Cette déchéance du terme peut se produire dans trois cas:
• En cas de liquidation judiciaire du débiteur (article 622-22 Code de commerce)
• Lorsque le débiteur diminue par son fait les sûretés du créancier (article 1188 Code Civil)
• L'hypothèse où dans un contrat figure une clause de déchéance du terme, clause prévoyant
que la survenance de telle événement entraînera immédiatement de plein droit la déchéance
du terme. Ces clauses sont toutefois paralysées en cas d'ouverture d'une procédure de
sauvegarde ou de redressement judiciaire (article L. 622-29 Code de commerce), ceci afin
que l'entreprise continue à fonctionner.

Dans certaines hypothèses, le terme va permettre de qualifier le contrat au regard de la distinction

entre CDI et CDD. S'il y a un terme, même incertain, le contrat est un CDD, ce qui veut dire que
c'est un contrat qui ne pourra pas être résilié unilatéralement par l'une des parties avant la
survenance de ce terme.
Donc, le contrat qui comporte un terme même incertain est un CDD57.

57
Soc. 28 octobre 1992 BC V n° 521; Com. 6 novembre 2007 n° 07-10620: deux sociétés étaient liées à une troisième
société et étaient liées dans le cadre d'un pacte d'actionnaire. Ce pacte d'actionnaire comportait la disposition selon
laquelle « les dispositions du présent pacte s'appliqueront aussi longtemps que les deux sociétés ou leurs substitués
demeureront ensemble actionnaires ». Mais une des deux sociétés veut sortir de ce pacte: le peut-elle? La réponse à
cette question dépend de savoir s'il s'agit d'un CDD ou d'un CDI; cela ne sera possible que dans cette dernière
hypothèse. La Cour de cassation a, en l'espèce, considéré qu'il n'y avait pas de terme, même incertain, mais une
condition.
 Section 2
La condition
Ce sont les articles 1168 à 1183 du Code Civil. L'article 1168 définit l'obligation conditionnelle, et
dit qu'elle est conditionnelle lorsqu'elle dépend d'un événement futur et incertain.
On peut soit subordonner la naissance de l'obligation à la réalisation de la condition; dans ce cas-là,
il s'agit d'une condition suspensive; on peut également résilier une obligation du fait de la
survenance de la condition; ce sera alors une condition résolutoire.

Pour une condition suspensive, on peut donner l'exemple de l'achat d'un terrain sous condition
suspensive d'obtention d'un permis de construire. Mais on peut utiliser le même exemple pour ce
qui concerne un exemple d'une condition résolutoire. On achète un terrain sous condition
résolutoire de la non-obtention d'un permis de construire. En fin de compte, il y aura dans
« résolution du contrat » si on n'obtient pas le permis de construire.
La grande différence entre les deux est que, dans la deuxième hypothèse, il y a transfert de propriété
immédiatement, puis deuxième transfert si la condition défaille; alors que dans la première
hypothèse, le transfert de propriété est subordonné à la réalisation de la condition.

Le mécanisme est très utilisé en pratique car il va permettre aux parties d'anticiper sur l'avenir.

§1. La notion de condition

La condition constitue une modalité de l'obligation. Cela signifie que l'obligation doit pouvoir
exister sans cette modalité. De ce fait, la condition ne peut pas porter sur un élément constitutif de
l'obligation, par exemple le consentement.
La vente qui a été conclue sous condition que l'acquéreur confirme son consentement, ou encore
celle qui aurait été conclue sous condition que les parties se mettent d'accord sur le prix, en fait, ces
ventes ne sont pas des ventes conditionnelles; en fait, dans l'un et l'autre cas, il n'y a ni vente ni
obligation.
Toujours au titre de cette idée selon laquelle la condition constitue une modalité de l'obligation, la
conséquence en est que l'obligation conditionnelle constitue donc un problème différent et distinct
des conditions de validité de l'obligation.

Cette modalité de l'obligation dont la volonté des parties fait dépendre la formation ou la survie de
l'obligation doit présenter certains caractères pour que l'on puisse parler de condition.
Il faut que ce soit un élément futur et incertain; cet élément ne doit pas être potestatif; il ne doit pas
être immoral ou illicite.

A) Un événement futur et incertain

L'évènement qui peut constituer une condition doit être un événement futur. Il se peut que
l'évènement soit déjà arrivé, mais qu'il ait été encore inconnu des parties au moment où elles ont
contractés. Dans ce cas là, comme cela résulte de l'article 1180 alinéa 2, l'obligation existe bel et
bien, et elle existe dès le jour de la survenance de cet événement. Mais cette hypothèse reste tout à
fait particulière.

Au niveau de ce premier caractère, ce qui est particulièrement important, est que cet événement doit
surtout être incertain dans son existence même, et pas simplement incertain quand à la date à
laquelle il va se réaliser. Dans ce cas là, il s'agirait d'un terme.

Là encore, cela peut paraître constituer des choses évidentes, mais on voit à travers certains
exemples qu'il y a des problèmes assez compliqués.

En fait, sur cette exigence, on trouve plusieurs arrêts de la Cour de cassation58. Dans le premier
arrêt, il s'agissait d'un engagement pris par une société immobilière de supporter certaines charges
relatives à des cinémas au lieu et place du distributeur, ceci tant que le nombre d'entrées annuelles
de ces cinémas resterait inférieur ou égal à un certain chiffre59. La question était de savoir si on était
en présence d'un terme ou d'une condition. La Cour de cassation a considéré qu'il s'agissait d'une
condition, parce que c'est un événement futur et c'est un événement incertain parce qu'on est
absolument pas sûr que cet événement va se réaliser, que ce seuil sera franchi60.

La question se pose de savoir comment on apprécie la certitude? On a deux possibilités: ou bien on

raisonne de manière objective, pour savoir si c'est un événement certain ou incertain; ou bien on
raisonne de manière subjective, en tenant compte de ce que les parties elle-même ont pensé. Dans
notre exemple, d'un point de vue subjectif, les parties pensaient que le seuil serait certainement
franchi. L'évènement était certain dans la volonté des parties.
Mais de façon objective, la solution peut être totalement différente.
L'apport de ces arrêts est qu'il importe peu que les parties aient considéré que la réalisation de
l'évènement était certaine, car il faut en fait procéder à une appréciation objective.

Dans quel délai l'évènement prévu par la condition doit-il se produire ou ne pas se produire?
Généralement, cela ne pose pas problème car cela est dit dans la convention: elle précise que le
permis de construire devra être obtenu dans un délai qui ne saurait excéder un an, ou six mois.
Que se passe-t-il dans l'hypothèse où aucun délai n'a été stipulé? La première chose à préciser est
que ce n'est pas parce qu'il n'y a pas de délai que cet engagement va tomber sous le coup de la
prohibition des engagements à titre perpétuel. L'article 1176 le justifie; l'autre explication est très
simple: simplement, tant que l'obligation est pendante, la condition non réalisée, le débiteur ne doit
rien, puisque c'est l'existence même de l'obligation qui dépend de la survenance de l'évènement.
Donc, comme il n'y a pas d'engagement, on ne peut pas parler d'engagement perpétuel.

Dans l'hypothèse où il n'y a pas de délai fixé expressément, ce sera en fin de compte au juge de
trancher, de fixer le délai; pour ce faire, il doit se fonder sur ce que les parties ont
vraisemblablement voulu.

B) Un événement non potestatif

La question qui se pose est celle des conditions potestatives. L'exemple le plus caricatural de la
condition potestative est: « je suis engagé si je le veux ».

Sur cette question, le Code Civil avait opéré plusieurs distinctions ayant donné lieu à interprétation
classique; aujourd'hui, cette conception classique de la condition potestative n'est plus de mise.

58
Civ 1ere 13 avril 1999 JCP 2000 II n° 10 309 note Barthez; confirmé par Civ 1ere 13 juillet 2004 BC I n° 204 JCP
2004 II n° 10 155 concl. St-Rose (!) D. 2005 JP p. 1009 note Bories; Com. 20 mars 2007 (2 arrêts) n° 05-21526 et
n° 06-14259
59
Par exemple Rivétoile... Le promoteur cherche à installer le cinéma pour avoir une locomotive pour tirer son
activité; pour cela, il va proposer à l'exploitant de financer les débuts du cinéma
60
Si c'était un terme, on serait en CDD, et on ne pourrait pas résilier; la solution est donc favorable au promoteur
D'abord, le Code Civil distingue ce que l'on appelle la condition casuelle. C'est celle qui dépend du
hasard et qui ne dépend nullement ni du pouvoir du créancier ni de celui du débiteur. C'est l'article
1169 du Code Civil qui y fait référence; l'exemple le plus simple: « s'il fait beau lundi prochain ».

Ensuite, le Code Civil distingue également la condition potestative: c'est celle qui dépend de la
volonté de l'une des parties qui peut en provoquer ou en empêcher la réalisation; cette condition est
visée par l'article 1170 du Code Civil; par exemple: « si je vends ma voiture ».

La condition mixte est celle qui dépend tout à la fois de la volonté de l'une des parties et de celle
d'un tiers: « si j'obtiens un prêt bancaire »: il faut le solliciter, mais cela dépend de la volonté du
banquier.

À partir de ces distinctions et de certaines sous-distinctions élaborées par la doctrine, la doctrine a

cherché à restreindre le plus possible la prohibition des conditions potestatives édictées par l'article
1174 du Code Civil.
L'article 1174 du Code Civil dit tout simplement que toute obligation est nulle lorsqu'elle a été
contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige.

On peut reprendre l'explication sous un autre angle.

L'article 1174 du Code Civil dit que les obligations potestatives sont nulles. À partir de là, on a deux
possibilités: soit on interprète cette prohibition de la manière la plus large possible, soit on essaye
de la restreindre, et créer des sous-distinctions permet de la restreindre.

La doctrine classique a tout d'abord distingué les obligations purement potestatives des obligations
simplement potestatives, c'est-à-dire des obligations qui dépendent d'un fait du débiteur et d'un fait
qui lui est extérieur, par exemple « si je pars aux USA ».
La doctrine classique est allé dans le même sens en appliquant la prohibition que pour les conditions
suspensives qui sont potestatives de la part du débiteur. En fait, si on pousse ce raisonnement, cela
veut dire que l'on exclut les contrats synallagmatiques, puisque dans un tel contrat, chaque partie est
à la fois créancière et débitrice.

Aujourd'hui, la plupart de ces solutions sont écartées tant par la doctrine que par la jurisprudence.
En fait, aujourd'hui, l'idée à la base de l'interprétation de l'article 1174 du Code Civil est la suivante.
L'article 1174 du Code Civil est un instrument de protection des parties contre l'arbitraire du
cocontractant. Cela veut dire que tout d'abord, il n'y a pas de distinction à établir entre les contrats
synallagmatiques et unilatéraux; de même, il n'y a pas de distinction à établir entre condition
suspensive ou résolutoire.
En fait, cela veut dire qu'il faudra appliquer la prohibition chaque fois que la condition stipulée
permet à un débiteur de se dégager arbitrairement de ses obligations sans que cela nuise à ses
propres intérêts et sans contrôle possible de la part du créancier.

L'idée à la base de tout cela est une idée de bon sens. Dans une telle hypothèse, si l'on peut se
dégager de façon arbitraire d'un engagement, cela veut dire que l'engagement n'est pas sérieux.

On peut prendre deux exemples. Le premier est tiré d'un arrêt de la chambre commerciale61: c'était
l'hypothèse de l'achat d'une voiture chez un concessionnaire, et en fait le bon de commande avait été
signé par l'acheteur et un préposé du concessionnaire, et comportait la mention disant que la vente
du véhicule était subordonnée à l'agrément écrit de la part de la société venderesse. La Cour de
cassation a considéré que cela tombait sous le coup des conditions purement potestatives, donc qu'il
61
Com. 9 décembre 1980 n° 79-11550
y avait nullité du bon de commande.

Autre hypothèse: l'entreprise s'engage à version une commission si les résultats sont bénéficiaires.
En fait, ce critère de la potestativité suscite dans certaines hypothèses des difficultés de mise en
œuvre.

C) Un événement possible et licite

Troisième élément: la condition ne doit être ni impossible ni illicite. On trouve là l'article 1172
Code Civil.
La condition impossible c'est la condition qui suppose la mise en œuvre de moyens extraordinaires,
ou qu'il y ait impossibilité pour la personne à laquelle s'applique la condition. Cette impossibilité
peut donc être absolue ou relative.

Que se passe-t-il si la condition est effectivement jugée impossible? L'obligation est nulle. Un arrêt
de la première chambre civile de la Cour de cassation de 200862 a considéré qu'il s'agissait d'une
nullité relative, invocable par la seule partie lésée.

Si la condition est contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs, il y aura nullité. Il n'y a pas de
jurisprudence, mais la nullité devrait être absolue.

§2. Les effets des conditions

L'article 1175 Code Civil dispose que toute condition doit être accomplie de la manière que les
parties ont vraisemblablement voulue et entendue qu'elle le fût. Cela veut dire que la condition doit
être appliquée.

S'agissant des effets, la règle fondamentale est que les effets de la condition sont à la fois
automatiques et rétroactifs. Ses effets vont se produire de plein droit, sans qu'il y ait besoin d'une
quelconque mise en demeure et sans que le juge ait à en apprécier l'opportunité.

Si la condition est une condition résolutoire, et si cette condition vient à se réaliser, l'obligation est
censée n'avoir jamais existé. Ainsi, pour une vente sous condition résolutoire, si la condition se
réalise, la vente est censée ne s'être jamais réalisée.
S'il s'agit d'une condition suspensive, l'obligation est censée avoir existé dès l'origine.

En fait, cette rétroactivité a été mise en place et instituée comme mécanisme destiné à protéger le
titulaire du droit définitif, celui qui sera titulaire du droit après réalisation de la condition, contre les
actes accomplis alors que la condition était pendante, pendente conditione.

Cette rétroactivité n'est cependant pas d'ordre public. Bien souvent en pratique, les parties vont
écarter cette rétroactivité en matière de condition suspensive.

A) En cas de condition suspensive

Il faut envisager deux points.

1) Pendente conditione
62
N° 07-14296 FF-PBR
On est dans l'hypothèse d'une condition suspensive; cela veut dire puisque cette condition est
pendante que le contrat est indéniablement formé, mais est privé de tout effet, ce qui veut dire que
les obligations issues du contrat de vente n'existent pas. Il ne peut donc pas y avoir d'exécution
forcée, ou même d'exécution volontaire. S'il y a néanmoins exécution volontaire, il y a payement de
l'indu et donc ensuite, il faudrait, en cas de défaillance de la condition, se référer aux règles de
payement de l'indu.

Comme les obligations n'existent pas, la prescription ne peut pas commencer à courir. L'article 2257
du Code Civil, devenu l'article 2233 du Code Civil, pose ce principe.

Néanmoins, le créancier sous condition suspensive dispose d'un droit conditionnel sur l'obligation
réalisée sous condition suspensive.
Ce droit conditionnel explique que le créancier peut accomplir des actes purement conservatoires
(article 1180 Code Civil).
Ce droit est ensuite transmissible entre vifs ou à cause de mort. Il peut faire l'objet d'une cession, ou
même d'une publication à la conservation des hypothèques si la condition suspensive a trait à un
transfert de propriété.
Cela signifie enfin que les créanciers pourront effectuer une saisie sur le droit concerné par
l'obligation conditionnelle, mais le droit du créancier au titre de la saisie sera lui-même affecté de
cette condition.

2) En cas de défaillance ou de réalisation de la condition

C'est l'hypothèse de la défaillance.

Il y a défaillance lorsque l'on est certain que l'évènement érigé en condition ne se réalisera pas. Si
cet événement doit se produire dans un certain délai, il n'y a pas de difficulté: on avait un an pour
obtenir un permis de construire; l'année est écoulée, il n'y aura dans ce cas là plus de problèmes.
En fait, la difficulté va surgir dans l'hypothèse où il n'y a pas de stipulation de délai. On a un texte:
l'article 1176 du Code Civil dispose que la condition n'est censée être défaite que lorsqu'il est
devenu certain que l'évènement n'arrivera pas. Il faut donc attendre d'être certain que cet événement
ne se produira pas.

Cette règle comporte un risque, ou un gros inconvénient. C'est tout simplement celui de la
prolongation indéfinie du délai. Dans une telle hypothèse, on ne peut même pas parler d'un
engagement perpétuel, car l'engagement perpétuel suppose des obligations; or, sous condition
suspensive, il n'y a pas d'obligation, donc pas d'obligation perpétuelle.
La Cour de cassation considère de manière générale qu'un tel engagement ne peut être résilié et
donc que cet engagement subsiste tant que la condition n'est pas défaillie, sauf si on peut estimer
que cette situation ne correspond pas à ce que les parties ont voulu.

Si maintenant il y a défaillance avérée, le droit est censé n'avoir jamais existé. Cela veut dire que les
actes effectués pendente conditione sont privés d'effet, sont caducs. Par exemple, pendant le délai,
l'acquéreur sous condition suspensive voit tous ses actes sur le bien devenir caduc.

Le cas échéant, il y aura également restitution, concernant les fruits et les actes d'administration.

Toujours à propos de la défaillance, une autre situation peut se produire, celle où il y a renonciation
à invoquer la défaillance de la condition. On acquiert un bien immobilier sous condition suspensive
d'obtention d'un permis de construire dans un délai. En fin de compte, l'autorisation n'est pas
obtenue mais l'acquéreur est toujours intéressé. Peut-il renoncer au bénéfice de la condition
suspensive sans que l'autre partie y ait à dire?
La renonciation va produire les mêmes effets que si la condition est réalisée. Il ne peut y avoir de
renonciation unilatérale que si la condition a été prévue dans l'intérêt du seul renonçant63.

La renonciation doit intervenir avant que le délai prévu pour la réalisation de la condition ne soit
écoulé.

3) La réalisation de la condition

Si la condition se réalise, l'obligation devient une obligation pure et simple à compter du jour de la
conclusion du contrat. C'est l'effet rétroactif qui va jouer à plein, ceci sauf si les parties ont exclus
cet effet rétroactif.
Si la condition se réalise, cela va consolider les actes accomplis pendente conditione, accomplis par
le titulaire du droit sous condition suspensive.

À propos des conditions suspensives, il figure dans le Code une règle complémentaire concernant
les effets de la condition suspensive et cette règle complémentaire est posée par l'article 1178 du
Code Civil.
Ce texte dit que la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur obligé sous cette
condition qui en a empêché la réalisation. C'est l'hypothèse où, en fin de compte, la condition
dépendait partiellement de l'activité du débiteur. L'exemple est l'hypothèse de l'acquisition d'un bien
immobilier sous condition de l'obtention d'un prêt. Pour obtenir un prêt, il faut pour le moins
solliciter un banquier. Si le débiteur ne va pas le solliciter, l'article 1178 jouera.

B) En cas de condition résolutoire

C'est la condition qui, si elle survient, rend l'acte inefficace.

En pratique, la condition résolutoire est beaucoup moins utilisée que la condition suspensive car elle
est plus compliquée: il y a aura deux transfert si la condition joue.
L'idée générale est que la condition résolutoire établit généralement une condition résolutoire pour
l'une des parties et suspensive pour l'autre.

Les conséquences qui s'attachent à la condition résolutoire sont les suivantes. Tant que la condition
est pendante, l'obligation existe. Donc, dans l'hypothèse d'une vente, il y a transfert de propriété et
le payement est exigible. De même, la prescription va commercer à courir. Mais, c'est l'inverse de la
condition suspensive, le vendeur sous condition résolutoire peut prendre des mesures conservatoires
pour garantir les éventuelles restitutions.

La défaillance de la condition entraîne l'anéantissement rétroactif de l'acte, ceci avec les mêmes
limites qu'en cas de condition suspensive, limites concernant les fruits et les actes d'administration
passés par le propriétaire sous condition résolutoire.

63
Civ 3eme, 7 mai 2008 n° 07-11792
 Section 3
Les obligations complexes
Une obligation peut être qualifiée de complexe.

§1. Les obligations complexes à raison de leur objet

On retrouve la distinction entre les obligations conjonctives et les obligations alternatives et

facultatives.

Un débiteur est tenu de plusieurs obligations, par exemple une obligation de fabriquer et de livrer.
Pas de problème dans un cas simple: le débiteur est tenu d'accomplir toutes les obligations
souscrites.

Les obligations alternatives sont régies par l'article 1189 Code Civil: le débiteur d'une obligation
alternative est libérée par la délivrance de l'une des deux choses qui était comprise dans la
délivrance de l'obligation. Par exemple, exécuter telle prestation ou payer telle somme d'argent.
Le choix appartient au débiteur, sauf convention contraire; il devra exécuter l'une ou l'autre et ne
pourra pas panacher.
Si l'exécution de l'une des obligations devient impossible, dans ce cas-là, le débiteur doit exécuter
l'autre obligation. C'est ce qui distingue l'obligation alternative de l'obligation facultative.

Dans le cadre d'une obligation facultative, le débiteur doit une prestation, mais a la faculté de se
libérer en accomplissant une autre prestation. En principe, il doit livrer telle marchandise, mais il
peut se libérer en livrant une autre marchandise.
Là, il s'agit d'une option qui ne peut exister qu'en faveur du débiteur, c'est une faculté de
remplacement. Si l'exécution de l'obligation principale devient impossible en raison d'une cause
étrangère, le débiteur est libéré, mais uniquement dans cette hypothèse.

Beaucoup plus importantes sont les obligations complexes à raison du sujet.

§2. Les obligations comportant plusieurs sujets

On peut le dire lorsqu'il y a plusieurs créanciers et/ou plusieurs débiteurs. Ainsi, si un prêt est
accordé par plusieurs banques, dans ce cas-là, on aura plusieurs créanciers.
Si le prêt n'est accordé que par une seule banque à des époux, il y aura plusieurs débiteurs, les
époux étant co-emprunteurs.

A) L'obligation conjointe: le principe en droit civil

Dire que l'obligation est conjointe, cela signifie que l'obligation va se diviser activement et
passivement. On parle de division active lorsqu'il y aura plusieurs créanciers; dans ce cas, chacun
des créanciers ne peut réclamer qu'une partie de la créance; on parlera d'une division passive
lorsqu'il y aura plusieurs débiteurs; dans ce cas, chacun des débiteurs n'est tenu de payer qu'une
partie de la dette.
Certains auteurs parlent d'obligation disjointe que conjointe, parce que cela veut dire fondamentalement que il va y
avoir autant d'obligations que de sujet, ce qui entraîne des conséquences importantes. Chaque obligation a alors un objet
distinct et est soumise à ses propres conditions de validité. Si l'une des obligations est nulle ou éteinte, les autres ne sont
pas affectées. C'est l'hypothèse où un des co-débiteurs pourrait arguer de la nullité de son engagement, cela n'atteindrait
que son obligation et pas les autres.

L'obligation conjointe peut résulter de la loi ou du contrat. On peut citer l'article 1220 du Code
Civil. Ce texte dispose qu'en cas de décès, les créances et les dettes du défunt se divisent entre les
héritiers. Cela pose la question de la clef de la division.
La solution de principe est une décision par part virile, par tête. Mais il est tout à fait possible d'y
déroger contractuellement; en matière successorale, pour revenir à l'exemple tiré de l'article 1220, la
répartition va se faire proportionnellement à la part héréditaire de chacun. Celui qui a hérité à
concurrence de 50% sera tenu à hauteur de 50%; celui qui a hérité à hauteur de 25% ne sera tenu
qu'à hauteur de 25%.

S'il y a dette conjointe, cela signifie que le risque de l'insolvabilité de l'un des débiteurs va peser sur
le créancier, puisque le créancier ne pourra pas demander la part du défaillant aux autres.

L'obligation conjointe constitue le principe énoncé par un texte, l'article 1202 al. 1 du Code Civil,
qui dispose que la solidarité ne se présume pas.

B) Les exceptions

Ces exceptions sont au nombre de trois: on trouve l'hypothèse inverse des obligations solidaires; à
côté, on a la création jurisprudentielle de l'obligation in solidum; puis l'obligation indivisible.

1) L'obligation solidaire

Il existe la solidarité active et passive.

(a) La solidarité active

Le texte est l'article 1197 Code Civil, qui dispose que l'obligation est solidaire entre plusieurs
créanciers lorsque le titre donne expressément à chacun d'eux le droit de demander le payement
total de la créance, « encore que le bénéfice de l'obligation soit partageable et divisible entre les
créanciers », ce qui veut dire que cela est possible même s'il s'agit d'une obligation divisible par
nature.

Cela facilite les choses au débiteur, qui n'a à effectuer qu'un seul payement. Mais le créancier a un
inconvénient: il est à la merci des autres créanciers: si l'un des autres créanciers demande payement
du tout et qu'il est effectué, le créancier devra se retourner vers ce créancier qui a tout reçu.

En pratique, la solidarité active est peu pratiquée, sauf pour un mécanisme: le compte bancaire joint.
C'est l'hypothèse du compte bancaire ouvert à un couple marié. L'un des titulaires a le droit de vider
le compte sans que l'autre ne reçoive sa part.

Dans le système du Code Civil, le débiteur est libre de payer l'un ou l'autre tant qu'il n'est pas
poursuivi par l'un des créanciers. Le créancier qui reçoit payement le reçoit dans l'intérêt commun
de tous les créanciers, ce qui signifie que les autres créanciers peuvent réclamer ce qui leur est du.

(b) La solidarité passive

Il y a bien plus de textes. Ce sont les articles 1200 à 1216 du Code Civil. L'article 1200 dispose qu'il
y a solidarité de la part des débiteurs lorsqu'ils se sont obligés à une même chose64 de manière que
chacun puisse être contraint pour la totalité et que le payement effectué par un seul libère les autres
envers le créancier.

Le but est de prévenir le créancier contre les inconvénients de la division des poursuites et les
inconvénients de l'insolvabilité de l'un des codébiteurs.

En droit des contrats, cette solidarité passive peut être utilisée tout d'abord lorsque deux personnes
sont tenues sur un même plan, par exemple l'hypothèse d'un couple qui emprunte pour acheter une
maison. Mais cette solidarité peut également s'utiliser lorsque l'un s'engage en tant que débiteur
principal, l'autre ne s'engageant alors que pour garantir la dette du premier. C'est l'hypothèse de la
caution.

La solidarité passive peut résulter de la convention, la règle est celle de l'article 1202 Code Civil: en
matière civile, la solidarité ne se présume pas, il faut expressément la stipuler.
On trouve une exception: en matière commerciale va jouer la présomption de solidarité entre
débiteurs, fondée sur l'usage.
Cette solidarité passive peut aussi trouver son origine dans la loi. C'est l'hypothèse de la
responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs65. Autre texte prévoyant une
responsabilité collective: tous les coauteurs d'un même crime sont solidairement responsables des
frais de justice, amendes et dommages et intérêts66.

Cette solidarité passive trouve son origine dans la loi ou la convention, quels sont ses effets? En ce
qui concerne la question des effets, il faut faire une distinction fondamentale, c'est la distinction
entre l'obligation et la contribution à la dette. La question de l'obligation est la question des rapports
entre créancier et débiteur; la question de la contribution est celle des rapports entre les débiteurs
eux-mêmes.

(α) Entre créanciers et débiteurs

La question est: qui doit payer le créancier? Il faut encore faire une distinction entre les effets
principaux et secondaires de la solidarité passive.

i. Les effets principaux

Il y a une seule et même dette: l'objet de l'obligation est unique mais il y a une pluralité de liens
obligatoires. Cela signifie que l'obligation de chacun des codébiteurs porte sur la même dette, que
celle-ci soit ou non divisible. Concrètement, cela veut dire que le créancier va pouvoir demander le
payement du tout à l'un des codébiteurs, ceci sans que celui-ci puisse lui opposer le bénéfice de
division67.
Ce n'est qu'une faculté offerte au créancier, il peut également pouvoir poursuivre immédiatement les
autres débiteurs.

Quels sont alors les moyens de défense que peut faire valoir le codébiteur poursuivi? Il ne peut pas
opposer un bénéfice de division pour le surplus; la réponse figure à l'article 1208 Code Civil. « Il
peut opposer toutes les exceptions qui résultent de la nature de l'obligation et toutes celles qui lui

64
Pas que un payement donc
65
1384 al. 4 Code Civil
66
Art. 375-2 Code Pénal
67
Sans qu'il exige qu'il poursuive les autres
sont personnelles, ainsi que celles qui sont communes à tous les codébiteurs; il ne peut opposer les
exceptions qui sont purement personnelles à quelques uns des autres codébiteurs ». Le texte
distingue plusieurs situations.

En ce qui concerne les exceptions communes, ce sont toutes les exceptions qui touchent à l'objet
même de la dette; par exemple, la dette a déjà été payée. Ensuite, cela vise aussi toutes les
exceptions qui affectent de la même manière tous les liens obligatoires, comme un vice de forme;
ou encore une illicéité de la cause. Dans ce cas, cela veut dire que tous les débiteurs solidaires
peuvent invoquer l'une de ces exceptions.
À l'opposé, on a les exceptions purement personnelles. Ce sont des exceptions qui tiennent au
rapport de chaque codébiteur avec le créancier. Par exemple, l'un des codébiteurs était incapable au
moment où il s'est engagé, ou a été victime d'un vice du consentement. En ce cas, seul ce codébiteur
peut invoquer cette exception et les autres codébiteurs seront tenus pour le tout.
Les exceptions simplement personnelles sont une catégorie intermédiaire. Il s'agit d'une catégorie
intermédiaire; il va y avoir libération complète d'un débiteur. Ce qui les distingue, c'est que cela va
profiter indirectement aux autres parce qu'il va y avoir réduction de leurs dettes. Par exemple, c'est
le cas où il y a eu remise de dette à l'un des codébiteurs sans renoncer à ses droits contre les autres.
Dans ce cas d'une remise individuelle de dette, le bénéficiaire de la remise est totalement libéré;
mais les autres ne peuvent être poursuivis que déduction faite du montant de la remise68.

ii. Les effets secondaires

Ces effets résultent de l'idée de représentation mutuelle des co-obligés est traditionnelle mais assez
critiqué. Quels sont ses effets secondaires? Tout d'abord, cela concerne la prescription: la
prescription interrompue à l'égard de l'un des co-obligés interrompt aussi à l'égard des autres: cela
ressort de l'article 1206 et 1245 du Code Civil.
La mise en demeure adressée à l'un des co-obligés vaut à l'égard de tous les co-obligés. Cela veut
dire en fin de compte que les risques sont supportés par l'ensemble des codébiteurs.
En ce qui concerne les intérêts moratoires, on trouve le fait que la demande formée à l'encontre de
l'un des codébiteurs fait courir les intérêts moratoires à l'égard de tous les codébiteurs (article 1207
Code Civil).
Au titre des effets secondaires, en principe, l'autorité de chose jugée à l'égard de l'un des codébiteurs
s'impose aux autres, ceci si un seul a été assigné.

Ces solutions connaissent aujourd'hui un net recul. On constate que pour la plupart, ces effets
secondaires ne profitent jamais qu'au créancier. L'autre fondement de ces effets, au lieu de la
représentation mutuelle, est donc la volonté de faciliter l'action du créancier.

(β) Les rapports entre débiteurs solidaires

C'est la question de la contribution. Le texte fondamental est l'article 1213 du Code Civil qui
dispose que l'obligation contractée solidairement envers le créancier se subdivise de plein droit
entre les débiteurs qui n'en sont tenus entre eux chacun que pour sa part et portion.
À défaut d'indication, sauf stipulation contractuelle, on applique le système des parts viriles avec
une exception qui résulte de l'article 1216 du Code Civil.
Cela concerne les débiteurs qui n'étaient pas intéressés par la dette et qui ne sont intervenus qu'en
titre de garant. Les deux co-emprunteurs peuvent être intéressés à la dette, comme des époux; on
peut aussi imaginer l'un des co-emprunteurs venant garantir la dette de ,l'autre. Dans cette
hypothèse, celui qui a payé alors qu'il n'était pas intéressé à la dette peut se retourner contre le

68
Art. 1285 al. 1
débiteur intéressé qui est alors tenu pour le tout69.

Si ceux qui n'ont payé essayent d'échapper à la division? Celui qui a payé pour les autres dispose
d'un recours contre les co-obligés qui devaient également assumer une partie de la dette. Celui qui a
payé dispose de deux types de recours.
Il dispose d'abord d'une action personnelle; le fondement de cette action est le mandat s'il s'agit
d'une solidarité conventionnelle et la gestion d'affaire s'il s'agit d'une solidarité légale.

À côté de cette action personnelle, celui qui a payé pour les autres dispose de l'action subrogatoire;
le fondement est alors la subrogation légale: celui qui a payé pour les autres va être subrogé dans les
droits du créancier qu'il a désintéressé.
Pour quel montant peut-on exercer cette action? Si l'on appliquait le principe complètement, on
aurait une descente en « cascade » contre tous les créanciers70. Pour éviter cette cascade, les articles
1213 et 1214 du Code Civil précise que celui qui a payé pour les autres ne peut recourir contre
chacun des co-débiteurs que pour la part contributive de celui-ci. Cela veut dire que si on en a
quatre, celui qui a payé devra agir contre chacun des codébiteurs séparément.
Si maintenant il y a insolvabilité de l'un des codébiteurs, par application de l'article 1214 alinéa 2, la
perte se répartit entre les autres codébiteurs solidaires et celui qui a fait le payement.

2) L'obligation in solidum

C'est une création de la doctrine qui a ensuite été reprise par la jurisprudence. Il fallait éviter les
inconvénients qui résultent de la règle selon laquelle la solidarité ne se présume pas qui montre le
caractère exceptionnel de la solidarité et qui explique que en fin de compte les cas de solidarité
légale sont limitatifs.

Cela a déjà été considéré comme gênant en matière de responsabilité civile dans l'hypothèse où on a
des coauteurs et où tous les coauteurs d'un même dommage sont tenus solidairement d'indemniser la
victime parce qu'on considère que chacun d'eux a causé également le préjudice causé par celle-ci.
Cela veut dire qu'envers la victime, chacun des coauteurs est tenu à réparation intégrale, on ne peut
pas se prévaloir du fait qu'il y a des coauteurs pour échapper à une partie de la réparation.

On en retrouve une application en matière d'obligation alimentaire. Le père et la mère sont tenus
solidairement pour le tout en ce qui concerne l'obligation d'entretenir leurs enfants mais dans leurs
rapports, il y aura lieu à une répartition proportionnelle à leurs ressources.

L'obligation in solidum a pour effet de permettre au créancier de réclamer l'intégralité de la dette à

l'un des codébiteurs in solidum. De manière générale, l'obligation in solidum produit les mêmes
effets principaux que l'obligation solidaire; en revanche, pour ce qui concerne les effets secondaires,
ceux-là ne vont pas s'appliquer dans l'hypothèse d'une obligation in solidum.
Pour ce qui concerne les recours entre co-obligés in solidum, on retrouve le même système que le
pour le recours au titre d'une obligation solidaire.

3) L'obligation indivisible71

L'obligation indivisible est une obligation qui n'est pas susceptible de division, donc une obligation
qui doit être exécutée pour le tout en une seule fois. La question de l'indivisibilité de l'obligation

69
Voir cautionnement
70
Quatre débiteurs A B C D. A qui a payé se retourne contre B, B peut ensuite se retourner contre C, et C contre D...
71
Article 1217 à 1225 Code Civil
doit être distinguée de la question proche de l'indivisibilité des obligations issues d'un même
contrat. Elle doit également être distinguée de l'hypothèse d'une indivisibilité entre plusieurs
contrats.

Dans ces deux derniers cas, les problèmes qui se posent sont essentiellement les questions de
l'incidence de la nullité ou de l'inexécution de l'une des obligations sur les autres. C'est la même
chose en cas de groupe de contrat: le problème qui se pose est celui de l'incidence de la disparition
de l'un des contrats sur les autres.
Pour un exemple concret, l'indivisibilité de l'obligation est par exemple le fait que l'obligation de
payer une telle somme d'argent à une telle date, et en une seule fois. En revanche, dans un même
contrat, on peut trouver l'obligation de fabriquer et de livrer: la question de l'indivisibilité des
obligations concerne l'incidence de l'impossibilité de l'une ou de l'autre des obligations sur l'autre.
Dans l'hypothèse où ces obligations qui figurent dans deux contrats différents, qui ont pour objet la
même opération économique, on est en présence d'un ensemble contractuel72. La question qui se
pose est ici de savoir ce qu'il se passe en cas de résolution de l'un des contrats.

Ces questions sont d'importance car on a aujourd'hui de plus en plus d'opérations présentées par
montage contractuel; dans certain cas, elles sont très bien mais dans d'autres cas, cela finit en usine
à gaz.
Dans les articles 1217 à 1225, la seule question envisagée dans ces textes est celle de l'indivisibilité
sous l'angle d'une obligation unique. Sous cet angle, l'indivisibilité d'une obligation unique ne
présente aucun intérêt lorsqu'il y a en présence un créancier et un débiteur. On l'a vu: le créancier est
toujours en droit de refuser un payement partiel.
En fait, cette indivisibilité va présenter un intérêt dans l'hypothèse où on a plusieurs créanciers et/ou
plusieurs débiteurs puisque dans ce cas-là, l'indivisibilité va empêcher un fractionnement de la
dette. L'utilité principale de cette indivisibilité se retrouve dans l'hypothèse où l'un des sujets de
l'obligation vient à décéder. Dans cette hypothèse en droit commun, la créance ou la dette, même
solidaire, se divise de plein droit entre les héritiers (article 1220 du Code Civil). Donc,
l'indivisibilité stipulée pour une obligation a pour effet de faire échec à cette règle posée par l'article
1120 du Code Civil.

(a) Sources

On peut distinguer une indivisibilité objective ou matérielle de l'indivisibilité conventionnelle.

L'indivisibilité objective est l'hypothèse où l'objet même de l'obligation n'est pas susceptible de
division, par exemple la vente d'une bête vivante. Cette indivisibilité objective ne peut pas jouer
concernant les sommes d'argent, puisque les sommes d'argent sont toujours divisibles.
Cette indivisibilité peut concerner les obligations de faire mais surtout les obligations de ne pas
faire car en principe en matière d'obligation de ne pas faire, il ne peut pas y avoir d'exécution
partielle.

On voit en fin de compte que les hypothèses d'indivisibilité objective sont assez rares. Plus
fréquente est l'hypothès d'une indivisibilité subjective ou conventionnelle. C'est l'hypothèse dans
laquelle les parties vont rendre indivisible une obligation qui naturellement ou objectivement est
divisible, par exemple une obligation en somme d'argent. Si l'indivisibilité est stipulée, c'est dans un
but de garantie du créancier. Cela veut dire concrètement que seul le créancier peut y renoncer.
Généralement, cette indivisibilité est stipulée en même tant que la solidarité, mais le Code Civil
précise bien que la solidarité stipulée n'entraîne pas l'indivisibilité.

72
Exemple type du prêt pour achat
(b) Effets

L'indivisibilité peut être stipulée soit isolément ou en complément de la solidarité.

Si elle est stipulée seule, l'indivisibilité produit les effets principaux de la solidarité mais pas ses
effets secondaires. Cela veut dire que chacun des débiteurs d'une obligation indivisible est tenu pour
le tout; de même chacun des créanciers peut réclamer le tout. Il en va de même pour les héritiers ou
les créanciers d'une obligation indivisible, chacun peut exercer la totalité, ainsi que pour les héritiers
du débiteur73.

Pour les créanciers indivisible, on retrouve les mêmes effets que pour la solidarité active; pour les
débiteurs, on retrouve les mêmes effets que les effets principaux de la solidarité passive.
Évidemment, celui qui a payé pour les autres a un recours contre les autres.

En fin de compte et en conclusion, ces règles relatives à l'indivisibilité n'ont d'intérêt que pour
régler le problème de la transmission d'une dette ou d'une créance par voie de décès74.

PARTIE 2
73
Article 1225 Code Civil
74
Permet d'écarter la division entre héritiers, ce que la solidarité ne permet pas (article 1220)
 La circulation des obligations
Si une obligation n'est considérée que comme un lien entre deux personnes, cette obligation ne peut
pas circuler, elle ne peut pas être transmise. C'était le cas à l'origine mais très rapidement, déjà en
droit romain, l'obligation avait également été considérée comme un bien donc comme un élément
du patrimoine pouvant être transmis.

Toute l'évolution postérieure s'est faite dans le sens de la patrimonialisation de l'obligation. Mais il
faut reconnaître que cette évolution n'a pas fait tout à fait disparaître le côté « lien personnel » de
l'obligation.

Ainsi patrimonialisée, l'obligation va pouvoir circuler, être pouvoir transférée à un tiers. Dans quel
but transfère-t-on une obligation? Cela peut tout d'abord être en raison d'une intention libérale. On
peut également transmettre l'obligation pour payer la dette à l'égard bénéficiaire de la cession. On
peut également utiliser cette obligation pour garantir l'exécution d'une autre obligation.

Donc, pour parvenir à ces buts, les parties disposent de techniques neutres car ces instruments
permettent de réaliser l'une ou l'autre des opérations en fonction des objectifs poursuivis. Par
exemple, une cession de créance est instrument neutre car il peut tout aussi bien servir à réaliser une
donation, un payement ou de mettre en place une garantie.

Parmi les techniques qui permettent de réaliser le transfert d'une obligation, il faut faire une
distinction fondamentale.
Dans une première série de cas, c'est l'obligation pré-existante qui est transférée telle qu'elle est sans
qu'il y ait création d'une obligation nouvelle.
Au contraire, dans d'autres cas, une obligation nouvelle mais identique va lier l'initiateur du
transfert avec le bénéficiaire de celui-ci.

De manière générale, il faut prendre ce droit sous un autre angle que celui suivi jusqu'à présent. Ici,
il faut le considérer comme une boîte à outil pour obtenir un résultat: on veut un résultat, comment
peut-on y arriver? Tout le problème sera de choisir l'outil adéquat.
 Chapitre 1
La circulation par voie de transmission de l'obligation
originaire
On a fondamentalement deux mécanismes: le premier est celui de la cession; le deuxième est celui
de la subrogation. Mais la cession comporte différents volets qui posent des problèmes distincts
selon qu'il s'agit d'une cession de créance, d'une cession de dette ou d'une cession de contrat.

Section 1
Les cessions de créance
De manière générale, la cession de créance revêt une importance primordiale avec les échanges
boursiers.

Les articles 1689 et suivants du Code Civil est beaucoup trop lourd et trop inadapté, on a donc
imaginé des modes simplifiés de créances.

Sous-section 1
La cession de créance des articles 1689 et suivants du Code Civil
La cession d'une créance est la convention par laquelle un créancier appelé le cédant transmet à son
cocontractant, appelé le « cessionnaire », sa créance pré-existante sur une troisième personne
appelée le débiteur cédé.

A a une créance sur C et veut la céder à B en vertu d'un accord entre A et B. À la sortie, A ne sera
plus le créancier de B mais B sera le créancier de C. A est le cédant, B le cessionnaire et C le
débiteur cédé.

Dans quel but cède-t-on ainsi une créance? Plusieurs objectifs peuvent être réalisés, comme le
remboursement d'une dette. Par exemple, si A a besoin d'argent immédiatement mais la dette n'est
pas recouvrable, il peut céder la dette à B qui lui rachèterait la dette tout de suite. B, de son côté, ne
payera pas l'intégralité de la créance mais payera légèrement moins, il réalisera ainsi un bénéfice.
Cela peut aussi procéder d'une intention libérale: A peut transmettre la créance à B sans
contrepartie, il s'agit alors d'une donation.
On peut aussi réaliser d'un payement, A cédant sa créance sur C à B peut payer à B la somme qu'il
lui doit.
On peut aussi utiliser la cession en garantie d'une créance. Cette cession a été faite dans le seul but
de garantir la créance de B sur A. Si A paye sa dette, B va lui restituer la créance qu'il lui a cédé.
Mais si A est défaillant, ne peut pas rembourser B, B va faire jouer sa garantie en se faisant payer
par C. Si la créance de A sur C était d'un montant supérieur à celle de B sur A, la garantie va jouer.

Ces cessions pour garantir une dette, à titre fiduciaire, ont le vent en poupe et peuvent être prévus, même hors des cas
prévus par la loi. La chambre commerciale a rendu un arrêt le 19 novembre 200675 a posé que en dehors des cas prévus
par la loi, l'acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier à titre de garantie tout ses droits sur des
75
D. 2007, chron Aynès p. 2261
créances constitue un nantissement de créance. Cela veut dire que pour la Cour de cassation, en dehors des cas prévus
par la loi, un contrat ne permet de créer un droit fiduciaire. Cet arrêt a été rendu peu de temps avant la réforme
intervenue en matière de sûreté, qui a généralisée le mécanisme de la fiducie. Dès lors, on a estimé que le problème ne
pouvait être tranchée que par le législateur.

La grande différence entre le nantissement est la fiducie est que dans le cas du nantissement, la créance est restée dans
le patrimoine du cédant et il n'y a aucun droit exclusif sur cette créance au bénéfice du bénéficiaire du nantissement.

§1. Les conditions

La cession résulte d'un accord entre A et B, et cet accord est un acte juridique. Cela veut donc dire
que les conditions de la cession sont d'abord les conditions de l'article 1108 du Code Civil.
En revanche, la cession peut très bien être opéré sans le consentement de C, qui est indifférent. C'est
un accord entre le cédant et le cessionnaire, on ne voit donc pas pourquoi le débiteur cédé aurait
quelque chose à dire. La justification est que dès lors que l'on est débiteur, peu importe la personne
du créancier. En pratique, cela est un peu moins vrai.

Le problème est celui de savoir quelles sont les créances qui peuvent être cédées. La réponse de
principe est « toutes les créances ». Il peut s'agir de créances de sommes d'argent ou non; de même,
il peut s'agit d'une créance à échoir ou d'une créance échue; il peut s'agir d'une créance
conditionnelle; il peut même s'agir d'une créance litigieuse. Pendant longtemps, il y a eu des
discussions à propos des créances futures ou éventuelles. Les questions sont aujourd'hui dissipée
par un arrêt de la première chambre civile du 20 mars 200176. Il résulte de cet arrêt que les créances
futures ou éventuelles peuvent faire l'objet d'un contrat sous réserve de leur suffisante identification,
c'est-à-dire à condition qu'on puisse les identifier.

Le principe est bien celui de la cessibilité de toutes les créances, mais ce principe comporte des
exceptions. Tout d'abord, les créances déclarées insaisissables de par la loi, par exemple les créances
alimentaires, ne peuvent être saisies. La convention permet également d'aboutir au même résultat si
les créances sont déclarées incessibles. D'autre part, la convention de cession doit satisfaire aux
conditions de fond de l'opération qui doit être réalisée. C'est par exemple l'hypothèse où la cession
doit permettre de réaliser une donation et il faudra que le cédant ait la capacité de donner. Autre
exemple, si la cession est destinée à réaliser une vente, il faut un prix déterminé ou déterminable77.

Il n'y a pas de conditions de forme spécifiques à la convention de créance. Cela veut dire qu'il va en
fait falloir appliquer les conditions de forme prévues pour l'opération que la cession de créance doit
permettre de réaliser.

§2. La publicité

L'article 1690 dispose que le créancier n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification du
transport fait au débiteur. L'alinéa 2 de l'article 1690 précise que l'acceptation du transport par le
débiteur par acte authentique équivaut à cette signification.

A) Fondement

Le contrat de cession entre A et B, par application de l'article 1165 du Code Civil, n'intéresse que le

76
D. 2001 JP p. 3110 note Aynès
77
Com. 7 avril 2009 n° 07-18.907
cédant et le cessionnaire, il ne peut profiter ou nuire aux tiers. Ainsi, pour que la cession puisse
produire effet à l'égard de C, il fallait lier les débiteurs cédés aux cessionnaires, ou du moins arriver
à lui rendre opposable ladite cession.
Si C consent, il n'y a pas de problème, recueillir son consentement suffit.

Le second procédé est celui de la saisine, c'est l'accomplissement d'une formalité qui va investir le
cessionnaire du droit qu'avait le cédant à l'égard du tiers cédé. C'est exactement la formule
employée par l'article 1690 du Code Civil: « le débiteur n'est saisi ». C'est l'accomplissement de la
formalité dans ce système qui va établir le lien de droit entre B et C.
Mais cette saisine devient inutile dès lors que l'on considère que la convention de cession a pour
effet de transférer automatiquement la propriété de la créance du cédant au cessionnaire78. En effet,
la cession de la propriété est opposable erga omnes, dont également au débiteur cédé.
On en arrive donc à un système où, par application des règles relatives au transfert de propriété, la
cession devient opposable au débiteur cédé, ceci simplement parce que le droit de propriété est
opposable erga omnes. Mais si l'on en reste là, d'un autre côté, cette même cession doit être
considérée comme étant inopposable au débiteur cédé puisque celui-ci peut toujours valablement se
libérer entre les mains du cédant tant qu'il n'a pas été informé de la cession, ceci par application de
l'article 1240 du Code Civil.

Le troisième système est celui dans lequel l'article 1690 Code Civil a principalement pour rôle, pour
objectif, de permettre l'information du débiteur cédé et, par voie de conséquence, l'information des
tiers qui s'adresseraient au débiteur cédé pour faire valoir un droits sur la créance. Par ce biais en fin
de compte, pour ce qui concerne le débiteur cédé, il est de bonne foi et ne pourra plus payer le
cédant, il devra payer entre les mains du cessionnaire.

B) Les formalités de publicité

Le procédé est la signification par voie d'huissier, le Code Civil admet « l'acceptation du
transport par le débiteur par acte authentique ». En ce qui concerne cette acception du débiteur
cédé, cette acceptation ne signifie pas que le débiteur cédé C a donné son consentement à la cession.
Cette acceptation constitue simplement un visa attestant formellement de ce que le débiteur a été
averti de la cession. L'intérêt de ce second système est de permettre d'économiser les frais de
signification. On peut imaginer une qu'une créance doive être cédé de A à B et cette créance doit
faire l'objet d'un acte authentique. À cette occasion, un acte authentique devra être dressé par
notaire. Le notaire va alors demander au débiteur cédé d'accepter; s'il accepta ainsi, il n'y aura pas
besoin de procéder à une signification.

Si l'on en revient à la formalité de la signification, la signification constitue le procédé utilisé dans

la grande majorité des cas. Mais cette formalité est particulièrement lourde et cela explique que la
jurisprudence admet des atténuations, d'abord pour la signification en elle-même puisque d'après
une solution constante en jurisprudence, il n'est pas nécessaire de signifier l'acte de cession de
créance lui-même. Il peut s'agir d'une assignation ou d'un acte de procédure délivré par voie
d'huissier dès lors que celle-ci ou celui-ci contient les éléments nécessaires à une parfaite
information du débiteur cédé pour ce qui concerne le transfert.

La jurisprudence admet des équivalents à la signification, mais seulement dans les rapports du
céssionnaire avec le débiteur cédé, entre B et C. Ainsi, la cession va être opposable à C lorsque
celui-ci a accepté par acte sous seing privé et, de manière plus générale, la Cour de cassation
considère que le débiteur cédé qui a su et accepté la cession de créance de façon certaine et non
78
Hypothèse de la cession de bail
équivoque ne peut se prévaloir du défaut des formalités prévues par l'article 1690 du Code Civil79.
En revanche, la simple connaissance de la cession par le débiteur cédé est insuffisante à lui rendre
opposable la cession, sauf si le débiteur cédé s'est rendu complice d'une fraude aux droits du
cessionnaire.

À propos de cette publicité, une dernière question doit être évoquée, celle du domaine: dans quel
cas faut-il accomplir cette formalité?

C) Le domaine

Le principe est que cette formalité a vocation à s'appliquer à toute cession de créance, sauf texte
particulier ou utilisation d'un mécanisme dérogatoire, d'un procédé de cession autre80. Cela étant,
cette formalité n'est pas exigée dans l'hypothèse de cession de créance résultant de la cession d'une
universalité de droit. Par exemple, l'exemple typique est celui d'une opération de fusion-absorption
entre deux sociétés. Une telle opération aboutit à l'absorption de cette société par une autre: tout le
patrimoine de la société absorbée va passer dans le patrimoine de la société absorbante, la société
absorbée disparaissant.

Dans le patrimoine de la société absorbée, il peut très bien y avoir des créances et donc, la question
est celle du transfert de ses créances d'un patrimoine à un autre. La question est donc de savoir si,
dans une telle hypothèse, il faut malgré tout appliquer la formalité de la cession de créance de
l'article 1690 du Code Civil. La réponse est non: la jurisprudence exclut l'application de l'article
1690 Code Civil dans l'hypothèse où la cession de créance résulte d'une transmission universelle de
patrimoine. L'idée est que dans une transmission universelle, on continue la transmission chez une
autre personne. La raison est une raison pratique.

Si en revanche les droits de créance font partie d'une universalité de fait, là, l'article 1690 du Code
Civil devra être respecté et cela sera le cas car il s'agit d'une universalité de fait, il n'y a pas de
patrimoine à la base de cette universalité. L'exemple typique est l'hypothèse d'un fond de
commerce, qui constitue une universalité de fait. Il va falloir accomplir les formalités de publicité à
chacune des créances dans le fond de commerce.

§3. Les effets

A) Entre les parties

Le principal effet de la cession de créance est un effet translatif. Il existe d'autres effets mais qui ne
jouent que dans des hypothèses de cession à titre onéreux.

1) L'effet translatif

Dire que la cession a un effet translatif signifie que il va y avoir un changement de créancier. Un
simple changement de créancier est la seule chose qui change: le rapport d'obligation reste le même.
Le créancier va céder sa position de créancier à B, au cessionnaire. On peut encore le dire autrement
en disant que cet effet translatif a pour effet que la propriété de la créance soit transmise au
cessionnaire. Mais c'est la même obligation avant et après l'obligation.

79
Civ 1ère 19 septembre 2007 FS-P+B, n° 06-11814
80
Cession de créances professionnelles...
Cela veut dire que le cessionnaire va pouvoir exiger le payement du montant nominal de la créance
alors même qu'il aurait acquis cette créance à un prix moindre. Cette règle comporte une exception
prévue par l'article 1699 Code Civil, exception qui à trait à ce qu'on appelle le « retrait litigieux ».
Pour que le retrait litigieux puisse jouer, il faut qu'il y ait eu une cession de droit litigieux, autrement
dit une cession de droit pour lesquels il y a un litige entre le créancier et le débiteur cédé. Il y aura
donc retrait litigieux s'il existe un retrait litigieux entre A et C à propos de la créance sur C. Dans un
tel cas, le débiteur cédé peut faire cesser les poursuites exercée par le cessionnaire en remboursant
au cessionnaire le prix d'acquisition plus des frais exposés. Par exemple, si une créance de 100 a été
acquise par B à un montant de 15, si C est poursuivi par B, C pourra faire cesser les poursuites en
payant à B le prix d'achat 15 plus les frais, par exemple 17.

Dans quels cas ce texte va jouer? Il faut d'abord qu'il y ait un droit litigieux au sens de l'article 1699
Code Civil. Il doit exister au jour de la cession81 une contestation portant sur le fond du droit, donc
une contestation portant sur l'existence ou la validité de la créance. Pourquoi cette solution? C'est la
volonté de protéger le débiteur contre les usuriers qui acquéraient des créances douteuses à un vil
prix, c'est donc la volonté de rechercher la paix sociale, de mettre fin à un litige, qui est à la base de
ce texte82.

La jurisprudence souligne le caractère exceptionnel du retrait litigieux. En fait, ce caractère

exceptionnel trouve son fondement dans l'idée selon laquelle ce retrait litigieux n'est qu'une
expropriation du propriétaire d'une créance: moyennant compensation, on force quelqu'un à
abandonner sa créance.
Ce caractère exceptionnel a pour conséquence que le retrait ne peut être exercé que par le défendeur
à l'instance qui conteste le droit litigieux. Le débiteur qui a attaqué préventivement est demandeur et
ne peut se prévaloir du retrait83.
Pourtant, la Cour de cassation a atténué le caractère exceptionnel pour une espèce concernant une
créance litigieuse faisant partie d'un ensemble de créances pouvant être cédée à un tiers84.
Aujourd'hui, on a des créanciers institutionnels, comme les banques; à travers leur service juridique,
elles vont chercher à recouvrer les créances. Si elle n'y arrive pas, elle accumule un stock de
créances, et des fonds « vautour » vont racheter ces créances aux banques, pour des montants
tournant entre 10 et 15% de la valeur nominale des créances. Par la suite, le fond va essayer de
récupérer sa mise et de gagner de l'argent. Dans le lot, on avait déjà des créances en litige. L'un des
débiteurs a fait valoir le retrait litigieux, ce qui déplaisait grandement aux fonds. Pouvait-on faire
droit à la demande de retrait litigieux? La Cour de cassation a admis que oui, même si le prix global
a été calculé par l'application d'un pourcentage; il suffira alors de calculer le prix qu'il faut payer en
appliquant le pourcentage global à la créance en cause.

Cet effet translatif ne joue pas uniquement concernant le montant de la créance: il joue également
pour les accessoires de la créance85. Ce texte ne vise que l'hypothèse d'une vente de créance, mais
cela s'applique qu'elle que soit l'opération réalisée lors de la cession.
Que sont les accessoires de la créance? Ce sont tout d'abord les sûretés attachées au service de la
créance comme le cautionnement constituent des accessoires. Mais cette notion d'accessoire est
interprétée de façon plus large par les tribunaux car on a tendance à y englober toutes les
prérogatives conférées aux créanciers et qui sont au service de la créance. Cela concerne les clauses
relatives aux traitements des litiges; cela concerne également les actions en justice qui étaient
81
Cela empêche un débiteur de contester artificiellement sa créance
82
Voir Balzac
83
Civ 1ere 20 janvier 2004 BC I n°17
84
Trois arrêts: Civ 1ere 12 juillet 2005 BC I n°319; Com. 15 avril 2008 n° 03-15.969; Com. 27 mai 2008 n° 07-11.428
85
Article 1692 Code Civil
attachées à cette créance86.
Le premier arrêt concerne les cessions de créance initialement détenue par une banque. Au titre de cette créance, il
devait y avoir inscription de deux hypothèques pour garantir cette créance. Cette inscription n'a pas eu lieu, ceci en
raison d'une faute commise par le notaire. La banque a donc mené une action en responsabilité contre le notaire et ce
n'est qu'au cours de cette action que la banque a cédé sa créance à un tiers. Mais la Cour de cassation a considéré que
l'action en justice avait été transmise en même temps que la créance.
Au titre des accessoires, le titre exécutoire du jugement obtenu contre la caution constitue un
accessoire de la créance87.

En ce qui concerne les effets entre les parties, l'effet principal est cet effet translatif mais lorsqu'il
s'agit d'une cession à titre onéreux, on a aussi des garanties bénéficiant au cessionnaire.

2) Garanties particulières en cas de cession à titre onéreux

Quelles sont les garanties du cessionnaire? Le texte fondamental est l'article 1693 du Code Civil,
qui dispose que le cédant garantit qu'au moment de la cession, il est bien le créancier du cédé.
Ensuite, il garantit également que cette créance est valable; cette garantie s'étend aux accessoires de
la créance, par exemple une hypothèque.

En revanche, cette garantie ne joue plus dans l'hypothèse où l'anéantissement est la conséquence
d'évènements survenus postérieurement à la cession. Parmi ces événements, le cédant ne garantit
pas de manière générale la solvabilité du débiteur cédé.

Il est toutefois possible de déroger à ces règles. Tout d'abord, il peut très bien y avoir une exclusion
de toute garantie de la part du cédant, ce qui signifie alors que le cessionnaire va acquérir la créance
à ses risques et périls.
À l'opposé, il peut y avoir un élargissement de la garantie, en ce sens que le cédant peut garantir la
solvabilité présente, c'est-à-dire la solvabilité au moment de la cession; cette garantie peut même
porter sur la solvabilité future du débiteur cédé, mais il faut alors que cela soit expressément stipulé.
En cas d'extension de la garantie, on trouve tout de même un butoir, en ce sens que la garantie ne va
jouer qu'à concurrence du prix qui a été payé par le cessionnaire. Ce butoir est une règle d'ordre
public.

B) Les effets à l'égard des tiers

C'est toujours l'article 1690, qui prévoit que la cession ne produit d'effet à l'égard des tiers que s'il y
a eu signification ou acceptation dans un acte authentique.

Qu'est-ce qu'un tiers au sens de l'article 1690? Cette question a donné lieu à de nombreuses
discussions. Le problème est pour le moment réglé par un arrêt du 4 décembre 198588. Selon
l'attendu de principe de cet arrêt, ne sont tiers au sens de l'article 1690 du Code Civil que ceux qui
n'ont pas été partie à l'acte de cession et qui ont intérêt à ce que le cédant soit encore créancier.

Cette formule exclut les tiers absolus penitus extranei, ceux qui n'ont aucun lien de droit avec l'une
ou l'autre des parties. Cela exclut également les créanciers chirographaires du cédant et du
cessionnaire, puisque ces créanciers subissent de plein droit les fluctuations du patrimoine qui font
l'objet de leur droit de gage général.
Enfin, il faut exclure les ayants-cause universels du cédant puisque ces ayants-cause sont les
86
Civ 1ere 10 janvier 2006 et 19 juin 2007, n'° 03.17-839 et n° 05.21-678
87
Com. 5 février 2008 n° 06-17.029
88
BC I n° 336 obs. Jacques Mestre RTDCiv 1986 p. 750
continuateurs de la personne du cédant et sont donc parties à l'acte de cession.

Il reste le débiteur cédé. Il n'a pas été partie et il peut y avoir intérêt à ce que le cédant soit encore le
créancier, puisqu'il peut faire jouer la compensation89 dans les rapports entre lui et le cédant.
On trouve aussi les éventuels cessionnaires de la même créance, qui ont intérêt à ce que le cédant
soit encore le créancier; on a enfin les créanciers du cédant, uniquement s'ils ne sont pas
chirographaires, c'est-à-dire s'ils ont pratiqué une saisie, c'est-à-dire s'ils ont un droit particulier
portant sur la créance.

En fait, les créances saisissants du cédant et l'éventuel autre cessionnaire de la créance sont tous
simplement des ayants-cause à titre particulier du cédant, c'est-à-dire celui qui a acquis du chef de
l'une des parties un droit sur l'objet du contrat. Effectivement, le créancier saisissant a un droit sur
l'objet du contrat qu'il tient de ses relations avec le cédant; de même pour l'autre cessionnaire.

On a donc trois catégories de personnes relevant de la notion de tiers: le débiteur cédé, les
créanciers saisissants du cédant et enfin l'éventuel autre cessionnaire.

1) À l'égard du débiteur cédé

La cession de créance n'a d'effet à l'égard du débiteur cédé qu'à compter de la signification qui lui a
été faite de la cession ou de son acceptation par acte authentique. C'est ce que dit l'article 1690 du
Code Civil. Cela veut donc dire que l'accomplissement des formalités va rendre la cession
opposable au débiteur cédé; autrement dit, ce débiteur cédé ne va plus pouvoir méconnaître la
cession qui est intervenue, mais cela ne lui interdit pas d'opposer au cessionnaire les exceptions qu'il
aurait pu faire valoir à l'encontre du cédant.

(a) L'opposabilité de la cession

Jusqu'à la signification, la cession est inopposable au débiteur cédé. Cela veut dire que le débiteur
cédé ne peut pas refuser le payement au cédant, alors même qu'il aurait connaissance de cette
cession.
Mais la jurisprudence admet que le payement volontaire entre les mains du cessionnaire est valable.
On explique cette solution jurisprudentielle en disant simplement qu'en payant, le débiteur cédé a
accepté tacitement la cession.

La jurisprudence admet également que le cessionnaire puisse valablement poursuivre le débiteur

cédé à condition que le payement exigé « ne fasse grief à aucun droit advenu depuis la naissance
de la créance soit au débiteur cédé, soit à une autre personne demeurée étrangère à la cession ».
En fait, on serait dans l'exemple d'un droit advenu au profit du débiteur cédé. Une créance est née
au profit du cédant et cette créance est cédée à un cessionnaire; avant que la signification n'ait eu
lieu, voilà que le débiteur cédé devient lui-même créancier du cédant; dans ce cas, il va pouvoir
invoquer la compensation; mais dans ce cas-là, si on considère que le payement entre les mains du
cessionnaire est parfaitement valable, le mécanisme de la compensation ne pourrait plus jouer90.
Plusieurs explications ont été proposées pour justifier cet arrêt: la plus satisfaisante est de dire que
l'assignation vaut elle-même signification puisqu'elle est délivrée par un officier ministériel.

Après l'accomplissement des formalités, seul le cessionnaire peut poursuivre le débiteur cédé, ce qui
veut dire que si le débiteur cédé paye le cédant, il s'expose à payer deux fois.
89
Deux dettes réciproques se compensant
90
Civ 3eme 26 février 1985 RTDCiv 1986 p. 349 obs. Jacques Mestre
(b) L'opposabilité des exceptions

Dans quelle mesure le débiteur cédé peut-il faire valoir à l'encontre du cessionnaire les moyens de
défense dont il disposait? En fait, la créance est transmise avec « tous ses vices et ses vertus91 ». Le
débiteur cédé va pouvoir opposer au cessionnaire tous les moyens de défense qu'il aurait pu opposer
au cédant. C'est par exemple la nullité de la créance, sa prescription, une exception d'inexécution...

Il y a une seule condition: les exceptions que l'on veut invoquer doivent être nées avant que la
cession ne soit opposable au débiteur cédé.

Parmi ces exceptions, celle qui jouera le plus souvent est celle tirée de la compensation92. Il existe
des règles spéciales prévues par les articles 1295 et suivants du Code Civil.
En substance, ces règles sont les suivantes. D'abord, si le débiteur cédé a accepté purement et
simplement par acte authentique, sans se réserver la possibilité d'invoquer la compensation, il ne
peut plus alors opposer au cessionnaire la compensation légale qu'il aurait pu opposer au cédant.

Ensuite, s'il y a simple signification, le débiteur cédé conserve la possibilité d'invoquer la

compensation légale qui serait intervenue après la cession mais avant la signification.

Enfin, si la compensation est postérieure à la signification, celle-ci ne pourra pas opérer valablement
et sera inopposable au cessionnaire.

La jurisprudence a apporté des correctifs à ces règles dans l'hypothèse où il s'agit de créances
connexes, celle-ci pourra jouer même si la compensation est intervenue après la signification.

2) À l'égard d'un autre cessionnaire de la même créance

C'est l'hypothèse où le cédant cède la même créance à deux personnes différentes. Qui va
triompher? Soit on raisonne à partir des dates de cession et on dit que c'est le premier cessionnaire
dans le temps qui va triompher; soit on raisonne à partir des dates d'accomplissement des formalités
et c'est celui qui a accompli les formalités en premier qui va triompher.

En fait, l'article 1690 du Code Civil écarte le principe purement chronologique et impose donc la
comparaison des dates d'accomplissement des formalités: c'est celui qui a accompli les formalités en
premier qui va triompher. Mais ceci est mis en échec dans l'hypothèse d'une collusion frauduleuse
entre le cédant et l'un des cessionnaires.

3) À l'égard des créanciers du cédant

On le sait, le simple créancier chirographaire subit les effets: la cession lui est pleinement opposable
et subira les fluctuations du patrimoine de son débiteur. Mais s'il pratique une saisie, il devient alors
un créancier saisissant.

(a) À l'égard du créancier saisissant

La voie normale est celle de la saisie-attribution, réglementé par une loi du 9 juillet 1991. L'article
43 de cette loi dispose que cette saisie a un effet d'attribution immédiate au profit du créancier. Dès
91
JPB
92
Suppose deux dettes réciproques, liquides, exigibles et certaines
que la saisie est opérée, cela opère le transfert de la créance vers le patrimoine du saisissant. Du fait
d'une saisie-attribution, la créance sort du patrimoine du cédant à hauteur du montant de la saisie.

On trouve à partir de là deux hypothèses. C'est d'abord l'hypothèse où la saisie-attribution est

antérieure à la signification, alors dans ce cas-là, la saisie-attribution est parfaitement opposable au
cessionnaire qui ne pourra percevoir que l'éventuel reliquat93.
Si la saisie est postérieure aux formalités, c'est la cession de créance qui est pleinement opposable
au créancier saisissant. De ce fait, la saisie-attribution est inefficace puisqu'elle porte sur une
créance indisponible puisque déjà sortie du patrimoine du cédant.

À côté de la saisie-attribution, on trouve le mécanisme de la saisie conservatoire qui n'entraîne

qu'un effet de blocage, mais les solutions seront identiques à celles de la saisie-attribution.

(b) À l'égard du créancier gagiste du cédant

C'est l'hypothèse où le cédant a consenti à son créancier un gage portant sur cette la créance cédée.
Il y aura donc conflit entre le créancier cessionnaire et le gagiste.

Avant l'ordonnance du 23 mars 2006, le conflit se résolvait de la même manière que dans
l'hypothèse d'un conflit entre deux cessionnaires sucessif: il suffisait de comparer les dates
d'accomplissement des formalités. Cette solution avait pu être adopté parce que l'article 2075
souhaitait les gages portant sur des créances et les soumettait aux mêmes formalités que la cession
de créance. Cela voulait dire que celui qui avait signifié en premier était préféré.

Le texte après réforme est maintenant l'article 2361 Code Civil qui dispose que le nantissement
prend effet et est opposable aux tiers à la date de l'acte de nantissement, ce qui signifie qu'on a
supprimé la formalité de l'article 1690 et pour résoudre le conflit, il faut comparer la date de
signification de la créance avec la date du nantissement. Là encore, c'est la date la plus ancienne qui
va triompher.

93
Si le créancier saisissant a une créance de 50 et que la créance cédé est de 100, 50 vont chez le cessionnaire et 50
vont chez le créancier saisissant
 Sous-section 2
Les modes simplifiés de cession de créance
Il ne s'agit pas d'étudier chacun de ces modes simplifiés, car cela prendrait beaucoup trop de temps;
on en donnera juste un aperçu pour comparer avec le mode de l'article 1690 Code Civil.

Pour comprendre l'apparition de ces modes, il faut se souvenir que la cession de créance au sens de
l'article 1690 comporte trois inconvénients majeurs: la lourdeur de la formalité de signification
(huissier, coût, lenteur) et la règle de l'opposabilité des exceptions: on accepte moins facilement de
se voir transmettre une créance lorsqu'on sait que l'on risque de se voir opposer les exceptions. Il n'y
a également pas de garantie de la part du cédant si le cédé ne paye pas.

On a donc imaginé des procédés plus adaptés à la vie des affaires. L'idée majeure retrouvée dans ces
procédés est qu'on a d'un côté un formalisme plus simple mais qui est érigé en condition de validité;
de l'autre, des effets plus énergiques.

Parmi ces modes simplifiés, on peut distinguer les titres négociables. On a trois formes possibles
pour ces titres: le titre au porteur94, l'exemple typique étant l'action au porteur. D'un point de vue
technique, pour ce qui concerne ces titres, on considère que la créance est incorporée dans le titre
exactement comme pour un billet de banque. En fait, ces titres au porteur qui se transmettent par
tradition peuvent encore exister mais pas pour des valeurs mobilières fongibles.
Pour ce qui concerne les valeurs mobilières, une loi de 1981 a opéré dématérialisation des valeurs
mobilières. Cela veut dire que la valeur mobilière ne peut plus être matérialisée par un morceau de
papier. En fait aujourd'hui, les valeurs mobilières vont se transmettre par voie d'inscription en
compte. On va virer telle valeur mobilière d'un compte à un autre compte.

S'il s'agit de titres au porteur, en fait, le compte va être tenu par un intermédiaire agréé comme une
banque et non par la personne morale émettrice.
Par opposition au titre au porteur, on trouve les titres nominatifs, les actions nominatives. Elles se
transmettent par virement de compte à compte mais la différence avec les titres au porteur est que
pour les titres nominatifs, le compte est tenu par la personne morale émettrice.

Par exemple, on peut raisonner sur les actions d'un société du CAC 40. On suppose qu'il y ait des
actions au porteur. Cela veut dire alors que la transmission de ces actions va se faire par une écriture
en compte, et cette écriture sera opérée par un intermédiaire agréée, comme une banque. Mais si ce
sont des titres nominatifs, c'est la société du CAC 40 qui tiendra le compte. Dans un cas, c'est
l'émetteur qui tient le compte; dans l'autre, c'est un intermédiaire agréé. L'intérêt est un intérêt
boursier: pour les titres nominatifs, l'émetteur sait toujours qui a quelles actions, ce qui permet de
détecter des tentatives de prise de contrôle, ce qui n'est pas possible pour les titres au porteur parce
qu'on ne sait pas qui est le porteur.

Les valeurs mobilières sont des titres identiques et fongibles qui vont pouvoir être négociée sur un
marché.

À côté des valeurs mobilières, il y a les titres à ordres qui sont les titres qui contiennent une clause
à ordre qui consiste à payer l'ordre de X. Par cette clause, le débiteur s'engage à payer à X ou à la
personne à laquelle X indique que le payement doit être effectué qui s'engage du seul fait de la

94
À l'origine, se transmet de la main à la main
signature porté sur le titre.
A dit à B de payer à l'ordre de X. En fait, dans l'hypothèse, X peut encore transmettre ce titre en
signant le titre. Dans ce cas-là, cela veut dire que X aura dit qu'il faut payer quelqu'un d'autre, du
simple fait de sa signature.
On peut imaginer un billet à ordre est un billet par lequel on s'engage à payer une telle somme au
porteur de ce billet à ordre. Le porteur de ce billet à ordre peut lui-même céder ce billet à un autre
par le biais d'une clause à ordre, et c'est cette autre personne qui devra être payée à la sortie.

En fait, ces titres à ordre se transfèrent par voie d'endossement, c'est-à-dire par la mention du nom
de la personne à qui le titre est transmis, l'endossataire, et la signature de celui qui a endossé le titre,
l'endosseur. Celui qui est endossataire peut à son tour devenir endosseur au profit de quelqu'un
d'autre.

Ces titres à ordre constituent les effets de commerce. Il y a trois caractéristiques essentielles en ce
qui concerne les effets de commerce.
Les effets de commerce se transmettent d'abord très simplement. Ensuite, deuxième caractéristique:
la règle de l'inopposabilité des exceptions, qui veut dire que le débiteur ne peut pas faire valoir à
l'encontre du porteur ou de tout autre endossataire ultérieur les moyens de défense qu'il aurait pu
faire valoir à l'égard de son endosseur.
Tous les signataires sont solidairement responsable auprès du porteur: si le dernier endossataire ne
peut pas obtenir payement, il peut se retourner contre toute la chaîne. Tout les endossaires sont
solidairement tenus du payement à l'égard du porteur. C'est donc beaucoup plus sûr par rapport à la
cession de créance: c'est beaucoup plus sûr et cela se transmet plus facilement.

Ces procédés sont finalement issus du droit commercial. La question qui se pose est celle de savoir
si ces procédés sont également utilisables en droit civil. La réponse est oui, sauf texte contraire, ceci
en raison des dangers que doivent receler ces procédés de transmission simplifiés. Ainsi par
exemple, les polices d'assurance vie peuvent être matérialisées par des titres à ordre mais on ne peut
pas en faire des titres au porteur.

À côté des titres négociables, on trouve un autre mode de transmission simplifiée des créances: le
bordereau de cession créance professionnelle, on parle aussi de « cession Dailly95 ».
Ces bordereau constitue une technique qui permettent de mobiliser le poste clientèle96, c'est-à-dire
vendre les créances envers un client à un banquier qui va les acheter moyennant commission, ce qui
permet d'avoir des liquidités tout de suite.
En fait, ces bordereaux de cession de créance constitue une technique réservée aux établissements
de crédits. Cette cession de créance peut être utilisée soit pour l'escompte, soit à titre de garantie.
La cession se fait de manière simplifiée car il n'y a pas besoin de signification mais le bordereau
doit impérativement contenir certaines mentions.
Cette cession va être opposable aux tiers à compter de la date figurant sur le bordereau mais elle
n'est pas encore opposable au débiteur cédé. Cela signifie que le débiteur cédé peut toujours
valablement payer le cédant. Mais dans ce cas, si le débiteur cédé paye le cédant, le cédant va
recevoir les fonds au titre d'un mandat tacite et devra ensuite les reverser au cessionnaire. Mais le
banquier conserve toujours la possibilité de notifier la cession au débiteur cédé, cette notification ne
supposant pas un acte d'huisser; cette notification emportera interdiction pour le cédé de payer un
autre que le cessionnaire.
95
Nom du parlementaire ayant accompli ce mécanisme
96
Factures sur la clientèle en attende d'être payée
Enfin, le cédant reste garant solidaire du payement des créances cédées.

On trouve enfin le mécanisme de la titrisation. C'est un des mécanismes à l'origine de la crise

financière de 2008.
La crise es subprimes tient au fait que les établissements bancaires faisaient avant tout du chiffre, ils finançaient
plusieurs opérations d'achat d'immeuble alors qu'elles n'auraient normalement pas du être financées. Mais les
immeubles ont perdu de valeur...
La titrisation consiste à céder les créances avec les garanties attachées à des fonds commun de titrisation. D'autres
banquiers y souscrivaient en y plaçant de l'argent.
Le mécanisme de la titrisation permet de transformer des créances dont chacune est originale et ne
peut donc circuler que très difficilement en valeur mobilière, c'est-à-dire en titre identique et
fongible circulant facilement sur un marché.
De façon plus pratique, cela consiste pour une banque à céder ses créances à un fond commun
constitué pour cela; ce fonds commun, pour financer cette acquisition, va lui-même émettre des
titres sur les marchés financiers ou par placement privé.

Par exemple, une banque a des milliers de créance hypothécaire et cherche à les mobiliser, à faire
immédiatement du « cash ». Elle va alors créer un fonds commun de créance, sorte d'indivision de
créance, qui va lui racheter le paquet de créance. Pour que ce fonds commun puisse racheter, il faut
qu'il ait lui-même de l'argent. Il va donc émettre des valeurs moyennant de l'argent; c'est avec cet
argent que le fonds va acquérir les créances cédées par la banque.
Pour que ces créances puissent circuler, il faut les transformer en quelque chose de fongible car
elles sont originales, elles sont toutes différentes. Comme on ne peut pas les transformer en bien
fongible, on va les transformer en titre, qui eux seront fongibles.

Tous ces procédés obéissent à des besoins économiques. C'est parce que l'article 1690 est inadapté
qu'on a inventé les valeurs négociables et le mécanisme de la titrisation. Mais on trouve en
contrepartie des effets pervers ayant ressurgi en matière de titrisation.
 Section 2
La cession de dette
C'est l'opération inverse de la cession de créance: A, débiteur de B, va transmettre sa dette à C.

On n'examine ici cette cession que à titre isolé.

La cession de dette peut être couplée à une autre opération. On imagine que on a une dette qui soit
l'accessoire d'un bien, par exemple une servitude de passage sur un bien immobilier. Cette servitude
est une dette du propriétaire de l'immeuble à l'égard du bénéficiaire. Si on cède le terrain, on le cède
avec servitude, et on a bien une cession de dette.
Autre exemple dans la cession d'un contrat synallagmatique: tout contrat synallagmatique comprend
des dettes pour chacune des parties.

En ce qui concerne la cession à titre isolé, selon une partie minoritaire de la doctrine, ce serait une
opération impossible car les dettes ne constituent pas un élément du patrimoine. Cette opinion est
erronée puisque le patrimoine est le contenant et non le contenu.
Pour d'autres auteurs, l'impossibilité résulterait de ce que en cas de cession de dette, l'obligation de
celui qui accepte de payer la dette cédée du débiteur originaire a nécessairement une autre cause que
la dette originaire. Si on souscrit une dette, on a une raison, par exemple le payement d'un achat de
bien. Si on cède la dette, celui qui paye la dette a une obligation qui a une autre cause, qui n'est pas
le transfert de la propriété du bien. Cela peut être une intention libérale, un payement d'une dette au
débiteur cessionnaire... Ce n'est donc plus exactement la même obligation, on ne peut donc plus
parler de cession de dette.
Cet argument vaut dans certaines hypothèses seulement. Par exemple, si on raisonne sur une
hypothèse de reprise d'un prêt, on a souscrit le prêt pour avoir de l'argent immédiatement. Mais pour
celui qui reprend le prêt, la cause sera la même: avoir de l'argent immédiatement.

Cela étant, ces conceptions sur l'impossibilité se heurtent à une objection fondamentale: cela ne
correspond pas à la réalité puisque dans la réalité la cession de dette existe bel et bien.
Pour d'autres auteurs, l'opération n'est possible qu'avec l'accord des trois acteurs: l'accord du cédant,
du cessionnaire et du créancier cédé. Cette nécessité se justifie pleinement car quand il s'agit d'une
dette, la dimension de lien obligatoire reste prépondérante car la personne du débiteur est
déterminante pour le créancier.
Le Code Civil est muet sur la question de la cession de dette, ceci contrairement à d'autres
législations étrangères comme les codes suisses ou italiens; dans ces deux systèmes, l'accord du
créancier est exigé.

On a été obligé d'imaginer des mécanismes de substitution. On en a au moins 6:

 La reprise interne de dette: c'est l'engagement pris par un tiers envers le débiteur de payer
sa dette. C'est tout à fait possible sans l'accord du créancier, du moins s'il ne s'agit pas d'une
obligation intuitu personae. Mais l'accord ne lie pas le créancier, qui reste libre de
poursuivre le cédant.

 On trouve le système de l'indication de payement97. Le débiteur avertit son créancier

qu'une autre personne va payer à sa place. Cette indication ne libère pas le débiteur et cela
ne crée pas de droit contre le tiers au profit du créancier. Autrement dit, si le père cesse à
payer le loyer du fils, le créancier ne peut pas se retourner contre le père.

97
1277 Code Civil (?)
  On trouve la reprise cumulative de dette: le créancier accepte le nouveau débiteur qui va
donc être lié à son encontre.

 On trouve encore la stipulation pour autrui: c'est le cas lorsque, à l'occasion d'une
convention quelconque, le stipulant, qui est le débiteur primitif, obtient du promettant – le
nouveau débiteur – l'engagement de payer sa dette envers le créancier, bénéficiaire de la
stipulation. Mais dans ce cas, l'obligation du promettant constitue une obligation nouvelle
par rapport à celle qui liait le stipulant.

 On trouve enfin le mécanisme de la délégation98. C'est l'ordre donné par le délégant au

délégué de payer quelque chose au délégataire. Si ce quelque chose était une dette du
délégant à l'égard du délégataire, cela signifie qu'il y aura transfert de la dette. La délégation
se subdivise entre délégation parfaite et délégation imparfaite.

 Pour terminer, on a la novation par changement de débiteur qui, comme la délégation,

entraîne la création d'une obligation nouvelle.

La caractéristique commune à tous les mécanismes se résume sous la forme d'une alternative: soit il
n'y a pas d'accord du créancier et dans ce cas-là l'opération n'emporte aucune conséquence à l'égard
du créancier; soit il y a accord du créancier mais alors il y a absence d'effet translatif puisque le
débiteur va assumer une obligation nouvelle. Juridiquement, on ne transfère pas la dette mais on en
crée une nouvelle, même si en pratique la dette est la même.

Il n'en reste pas moins qu'il est tout à fait possible, sur le fondement de la liberté contractuelle, de
réaliser une cession de dette parfaite résultant d'un accord entre le cédant, le cessionnaire et le
créancier cédé, qui a pour objet de transférer la dette même du cédant au cessionnaire, avec tous ses
accessoires et moyennant la libération du cédant.

Au demeurant, telle semble être la position de la jurisprudence. Un arrêt ancien de la chambre

commerciale du 10 février 197599 et un arrêt plus récent de la première chambre civile du 30 avril
2009100 le montrent. Ce dernier arrêt concernait l'hypothèse de la cession d'un fonds de commerce
moyennant le prix symbolique de 1€, l'acte de cession précisant que la créance et la totalité des
dettes générées par l'activité du cédant était transmises à l'acquéreur. La Cour de cassation a
considéré qu'une telle cession ne pouvait avoir d'effet à l'égard d'un créancier qui n'y avait pas
consenti.

98
V° infra
99
BC IV n° 38
100
n° 08-11.093 D. 2009 p. 2400
 Section 3
La cession de contrat
C'est l'opération par laquelle A cède sa position de contractant à C de telle sorte C, le cessionnaire,
va devenir partie au contrat au lieu et place de A, cédant.

Ce qu'il faut voir, c'est que cette cession de contrat est une opération qui, d'un point de vue
économique, est très importante. Elle recouvre une foule d'opérations: on a les cessions de carnet de
commande, de contrats de fournitures, la cession de bail, la cession des contrats de travail... Cela
peut être la cession d'un contrat de séjour ou de voyage conclu avec une agence de voyage.

Il existe de nombreux statuts législatifs spéciaux relatifs à telle ou telle opération. Ces statuts
législatifs spéciaux répondent tous à un même objectif: de sécuriser telle ou telle opération, parce
que on estime que les besoins sociaux à la base de cette opération le justifie. On trouve comme
exemple l'article L. 1224-1 du Code du travail en cas de cession de l'entreprise101; on a l'article 1743
Code Civil relatif à la continuation des baux en cas de cession d'un bien immobilier. Puis, on a
encore l'article L. 121-10 du Code des assurances qui a trait à la cession du contrat d'assurance avec
la chose assurée.

Tout ceci veut dire que cette cession de contrat existe bel et bien, ce qui n'est pas évident puisque
cette existence même est discutée en doctrine. On trouve trois conceptions qui s'opposent: la
première est une conception analytique, fondée sur une décomposition de l'opération en une
cession de créance et une cession de dettes. Dans cette conception, il faut considérer que la cession
de contrat ne peut être opérée valablement qu'à partir du moment où les conditions de validité de la
cession de créance et de la cession de dette sont réunies.
À l'opposé, on trouve une conception unitaire soutenue notamment par Laurent Aynès; dans cette
conception, la dette est indissociable de la créance: il s'agit d'une opération unique voulue en tant
que telle par les parties. Dans cette conception, il y a cession de la qualité de cocontractant et cette
cession ne nécessiterait pas l'accord du cédé.
Les auteurs ayant développé cette conception l'ont fait pour faire disparaître l'exigence du
consentement du cédé. Cela signifie en fin de compte que le caractère personnel de l'obligation va
disparaître au profit de l'aspect patrimonial de l'obligation.
Cette conception permet de faciliter au maximum la circulation des contrats mais cette conception
ne permet pas de lever l'obstacle résultant de l'effet relatif du contrat de cession. Le contrat de
cession a résulté de la volonté de A et de C et est soumis à l'effet relatif posé par l'article 1165. C'est
un obstacle majeur.

Une troisième conception est opposée à l'idée même de la cession de contrat. Un contrat ne peut
pas être cédé car ce n'est pas un bien, c'est un lien. En fait, dans cette conception, même s'il y a
accord de la part du cédé, il n'y a pas de véritable cession de contrat car le cédé, en acceptant l'offre
de changement de contractant, va former un nouveau contrat avec le cessionnaire.
En fait, cette troisième conception se heurte à une objection fondamentale qui est la suivante:
qu'est-ce qui empêche un accord tripartite ayant pour objet la continuation d'un contrat entre l'une
des parties originaire et une nouvelle personne? L'idée est de dire qu'on ne voit pas quel peut être
l'obstacle interdisant un accord tripartite.

Le choix entre l'une ou l'autre de ces conceptions a une importance parce que, en fin de compte, elle

101
Ancien L. 122-12
va avoir des incidences quand aux effets de la cession de contrat. En jurisprudence, il s'agit d'une
question assez nouvelle, au moins prise dans sa globalité. En fait, cette question a fait l'objet peu à
peu de décisions de jurisprudence de la Cour de cassation qui ont permis l'émergence d'un régime
juridique de la cession de contrat en jurisprudence. Ce régime juridique concerne les conditions et
les effets de la cession de créance.

§1. Les conditions

Il faut circonscrire les termes du débat. On peut avoir sur l'une ou l'autre question un régime spécial,
par exemple en matière de baux commerciaux. On envisage ici la question en l'absence de tout
statut législatif spécial, du type de celui qui existe en matière de baux commerciaux. Qu'est-ce qui
s'applique dans l'hypothèse où la loi ne dit rien?

A) Conditions de fond

La cession d'un contrat résulte d'un contrat passé entre le cédant et le cessionnaire. En effet, si C
accepte de prendre la place de A parce qu'il existe un accord entre A et C, ce contrat de cession doit
d'abord répondre aux conditions de validité des contrats de droit commun, conditions posées par
l'article 1108 du Code Civil. Mais le véritable problème est différent puisque en fait, le véritable
problème est celui de savoir si le consentement du cédé est nécessaire. Donc, le problème est de
savoir s'il faut également retenir le consentement du cédé.

Là, il faut distinguer deux hypothèses. Première hypothèse: c'est celle dans laquelle cette question
de la cessibilité du contrat a été traitée dans le cadre du contrat faisant l'objet de la cession. On
envisage ici l'hypothèse où le contrat originaire contient lui-même des dispositions réglant la
question de sa propre cessibilité. Il n'y a alors aucune difficulté, les dispositions contractuelles
s'appliqueront.

Le problème se pose véritablement dans l'hypothèse où rien n'a été prévu par A et B dans le contrat
qui doit faire l'objet de la cession. Il a fallu attendre 1997 pour que les choses soient clarifiées par
deux arrêts du 6 mai 1997 où la chambre commerciale a définitivement réglé cette question102. Ces
deux arrêts sont fondés sur l'article 1134 du Code Civil et manque de base légale: « n'a pas donné
de base légale à sa décision la Cour d'Appel qui a condamné le contractant cédé à payer des
factures émises par le cessionnaire sans rechercher si dans le contrat conclu entre le cédant et le
cédé ou ultérieurement, ce dernier [le cédé] avait donné son consentement à la substitution de
contractants ». Le cessionnaire émet des factures à l'encontre du cédé, mais le cédé refuse de payer;
la Cour de cassation casse l'arrêt d'appel le condamnant à payer, car le consentement du cédé faisait
défaut.

Il résulte de ces arrêts que il faut le consentement du cédé mais que ce consentement peut être
donné soit au moment de la cession de contrat, soit déjà de façon anticipée. Cette dernière
hypothèse concerne l'hypothèse où le contrat originaire prévoit lui-même qu'il est cessible: le cédant
et le cédé ont alors par ce biais autorisé la cession du contrat. C'est le respect plein pot de l'article
1134 du Code Civil.

B) Conditions de forme

La question qui se pose ensuite est celle de savoir, dans l'hypothèse où le contrat est cessible, les
102
D. 1997 p.588 note Billot et Jamin; Defresnois 1997 p. 977
formalités qui doivent être respectées, comme pour la cession de créance. Là encore, il faut
distinguer deux hypothèses. La première est celle où la cession a été acceptée par le cédé au
moment de la substitution de contractant, de la cession, ou après. Dans cette hypothèse, la Cour de
cassation écarte le formalisme de l'article 1690: il n'y a pas besoin de procéder à une signification
s'il y a eu une acceptation du cédé dépourvue de toute équivoque. On retrouve la même solution que
pour l'article 1690 dans les rapporst avec le cédé: pas besoin de signification en cas d'acceptation
expresse du cédé.
En fait, cela veut dire par exemple qu'en cas de cession de bail, si le propriétaire a ainsi donné son
consentement, il est tout à fait inutile de procéder à une signification.

Si le consentement n'a pas été donné au moment de la cession, c'est-à-dire qu'il a été donné ab
initio, par exemple dans le contrat originaire, la cession peut se faire librement, mais dans une telle
hypothèse, le cédé doit savoir à qui il doit s'adresser, qui est devenu son cocontractant. Cela suppose
qu'il soit informé de la cession; dans ce cas-là, il devra y avoir signification par voie d'huissier selon
le formalisme de l'article 1690, sauf si un mode de notification simplifié a été prévu dans le contrat
originaire qui doit ensuite faire l'objet de la cession.
Dans l'exemple du contrat de bail, il faut ainsi que le propriétaire sache chez qui recouvrer les
loyers.

§2. Les effets

C'est une question sur laquelle la jurisprudence a évolué, et peut encore évoluer.

En l'état actuel de la jurisprudence, les solutions sont les suivantes: tout d'abord, le cessionnaire se
retrouve dans la même situation que celle du cédant avant la cession. Cela veut dire que le
cessionnaire recueille les droits du cédant et qu'il assume les obligations issues du contrat, mais ceci
uniquement pour la période postérieure à la cession de contrat.
Le cédant ne peut pas utiliser la cession de contrat pour sortir trop aisément du contrat. Le cédant
reste tenu des obligations antérieures à la cession et il bénéficie corrélativement des droits issus du
contrat, uniquement pour la période antérieure à la cession.

Concernant la période postérieure à la cession, la question qui s'est posée était de savoir si le cédant
était libéré pour ce qui concerne les obligations postérieures à la cession.
Sur cette question, il n'y a de jurisprudence qu'en matière de bail, plus précisément de bail
commercial. La solution adoptée actuellement par la Cour de cassation est de dire que le cédant est
libéré pour l'avenir, sauf clause contraire103.

Le cédé peut exercer contre le cédant les droits concernants les obligations antérieures à la cession
et, pour ce qui concerne les obligations postérieures, il doit s'adresser au cessionnaire.

103
Civ 3eme 15 janvier 1992 JCP E 1993 I 234 note Isorche
 Section 4
La subrogation personnelle
C'est la transmission d'une créance qui s'effectue sur la base de son payement. X va payer les dettes
de A à l'égard de B et, de ce fait, X va être substitué dans les droits de B à l'égard de A.
Par définition, la subrogation personnelle suppose un payement, on parle d'un payement avec
subrogation. Si on raisonne en terme de payement, il faut voir que la subrogation présente une
grande originalité puisque, quand il y a subrogation, il n'y a pas d'effet extinctif.

Dans le Code Civil, la subrogation est traitée comme une modalité du payement; c'est ce qui
explique que les textes relatifs à la subrogation sont aux articles 1249 à 1252 Code Civil. Mais
aujourd'hui, dans son utilisation quotidienne, la subrogation est avant tout un mode de transfert de
créances. La subrogation personnelle suppose que l'obligation soit exécutée par un tiers. Par
application des règles relatives au payement, celui qui paye la dette d'autrui a un recours contre
celui qui avait la dette, sauf si le payement a été fait avec intention libérale. Mais ce recours est
purement chirographaire et telle est la lacune que vise à combler la subrogation personnelle.

Comme le solvens, en payant, acquiert la créance même du créancier désintéressé, la subrogation va

permettre au solvens de bénéficier des garanties dont disposait le créancier désintéressé. Le solvens
va recueillir les garanties constituées au profit du créancier désintéressé. Cela veut dire que si la
dette était cautionnée, la caution est un accessoire de la créance; si on paye la dette et qu'on est
subrogé dans les droits du créancier, on recueillera la possibilité d'agir contre la caution.

Cette subrogation personnelle ne nuit pas au débiteur puisqu'elle évite, au moins pendant un certain
temps, les poursuites, puisque le créancier initial a été désintéressé. En fin de compte, le débiteur
n'y perd rien. Par ailleurs, cette subrogation personnelle encourage le créancier à intervenir.
En fait, si l'on reprend la démarche des rédacteurs du Code Civil, deux questions sont à examiner.

§1. Les sources de la subrogation

Le texte est l'article 1249 du Code Civil qui dispose que la subrogation dans les droits du créancier
au profit d'une tierce personne qui le paye [le créancier] est conventionnelle ou légale.

A) La subrogation conventionnelle

Cette subrogation procède d'un accord entre le solvens, celui qui paye, que l'on appelle ici le
subrogé avec celui qui est désintéressé, le subrogeant. Dans la plupart des cas, le subrogeant est le
créancier, mais cela peut également être le débiteur.

1) La subrogation consentie par le créancier

On utilise les termes latins pour la dénommer: il s'agit d'une subrogation ex parte creditoris. Le
texte est l'article 1250 Code Civil. Quatre conditions doivent être réunies pour qu'elle puisse avoir
lieu:

 La première condition est un accord entre le subrogeant et le subrogé, pour que le solvens
puisse bénéficier de la subrogation.
  La deuxième condition est que cette subrogation doit être expresse. Il n'y a pas besoin
d'utiliser une formule sacramentelle, mais cela doit résulter de manière non équivoque de
l'accord. Cela veut dire également que la subrogation ne peut pas s'opérer tacitement104.

 Cette subrogation doit intervenir en même temps que le payement, ni avant, ni après. En
fait, la jurisprudence admet une atténuation dans l'hypothèse où la subrogation résulte d'un
acte antérieur dès lors que, par cet acte, le subrogeant a expressément manifesté sa volonté
de subroger son contractant dans ses créances à l'instant même du payement. Si on donne
l'accord antérieurement au payement, il n'y aura pas de difficulté105.
En revanche, il n'y a aucune atténuation jurisprudentielle dans l'hypothèse où la subrogation serait
consentie après le payement. Dans ce cas, il ne peut pas y avoir de subrogation pour une raison
évidente: la créance est éteinte, elle ne peut plus se transmettre.
Quant aux conséquences quant à la preuve, c'est à celui qui invoque la subrogation, donc le subrogé,
de rapporter la preuve de la subrogation. La preuve se fera généralement par quittance subrogative
qui sera établie par le subrogeant qui ne sera opposable aux tiers que si elle a date certaine106. Le
subrogé devra également rapporter la preuve de la concomittance de la subrogation et du
payement107.

 Le payement doit être effectué par le subrogé ou par son mandataire. Cela signifie que si
c’est le débiteur qui paye le créancier à l’aide de fond prêté par un tiers, ce tiers ne pourra
être subrogé dans les droits du créancier sauf si le débiteur a agi en tant que mandataire du
prêteur. Cette condition résulte d’une JP ancienne.
C'est une condition ancienne. Certains auteurs demandent de l'abandonner, mais elle a le mérite
d'introduire une distinction nette entre la subrogation demandée par le créancier et celle consentie
par le débiteur.

Ces conditions sont posées par la loi et la jurisprudence. Il n'y a aucune formalité qui est exigée
dans le cadre d'une subrogation consentie par le créancier. En fait, cela veut dire que la subrogation
va être pleinement opposable au débiteur ainsi qu'aux tiers.

La justification est que les ayants-cause du subrogeant n'ont pas à être protégé puisque le
subrogeant va être payé du fait de la subrogation elle-même. Donc, il résulte de ce qui précède qu'il
n'y a pas de notification qui est exigée au débiteur.
Cependant en pratique, le débiteur est généralement averti et on a tout intérêt à le faire pour éviter
que le débiteur ne paye de bonne foi le subrogeant, ce qui aurait alors pour effet d'éteindre la dette.
Le débiteur pourra être averti par une simple lettre; à cet égard, la technique de la subrogation est
plus souple que celle de la cession de créance.

Cette souplesse de la subrogation par rapport à la cession de créance explique son utilisation par
rapport au mécanisme de l'affacturage108. C'est une technique de mobilisation à court terme qui
peut être mise en œuvre par des organismes spécialisés. On les appelle les factors. Le client du
factor, appelé généralement l'adhérent, qui veut mobiliser ses créances sur sa clientèle, va céder au
factor lesdites factures, ledit factor se réservant toujours la possibilité de choisir, c'est-à-dire
d'écarter des factures émises sur de mauvais débiteurs. Ce factor, au moment de la cession, va
immédiatement payer le montant desdites factures, ceci sous déduction de sa commission. En

104
Civ 1ere 23 mars 1999 n° 97-11.685
105
Com. 29 janvier 1991 BC IV n° 48 RTDCiv 1991 obs. Mestre p. 531
106
Contra droit commercial
107
Civ 1ere 23 mars 1999 RTDCiv 2000 p. 330 obs. Mestre BC I n° 105
108
factoring
mêmes temps qu'il va payer, le factor va se faire subroger dans les droits de l'adhérent à l'égard des
débiteurs desdites factures.
Ensuite, à l'échéance, le factor va recouvrer le montant nominal des factures sur le débiteur;
comme il a payé moins, le différentiel constituera sa rémunération.
Donc en fait dans le cadre de l'affacturage, on utilise la subrogation conventionnelle pour mobiliser
des créances. Par ce biais, au lieu de procéder par l'escompte, l'adhérent pourra mobiliser son poste
clientèle109.

En théorie, le factor garantit la bonne fin de l'opération, c'est-à-dire qu'il assume le risque d'impayé
de la part du débiteur de la facture. Mais c'est quelque chose de tout à fait théorique: si l'on regarde
les contrats d'affacturage, dans la quasi-totalité des cas, les contrats d'affacturage prévoient une
possibilité de recours contre l'adhérent; pour faciliter ce recours contre l'adhérent, il est prévu un
dépôt de garantie.

L'affacturage est une technique assez utilisée pour les entreprises en situation difficile, et
notamment pour le financement, et est notamment utilisé dans les procédures de sauvegarde ou de
redressement judiciaire.

2) La subrogation consentie par le débiteur (article 1250 2°): ex parte debitoris

La subrogation est consentie par le débiteur à un tiers qui lui a fourni des fonds pour qu'il puisse se
libérer. Par exemple, un particulier a souscrit un prêt auprès d'une banque, et une autre banque, qui
cherche à faire entrer ce particulier dans sa clientèle, va consentir un prêt au particulier, ceci pour
lui permettre de rembourser le premier prêt; la condition du deuxième prêt est que le débiteur
subroge la deuxième banque dans les droits de la première.

Pour certains, il s'agit véritablement d'une possibilité exorbitante puisque cela revient à dire que en
fin de compte, le débiteur va pouvoir disposer de la créance de son créancier, ceci sans le
consentement de ce dernier. Autrement dit, un banquier va pouvoir être dépossédé de sa créance.
En fait, le recours à cette technique n'est pas toujours possible. Pour que l'on puisse recourir à cette
technique, encore faut-il que le payement anticipé de la créance soit possible.

En fait, dans quel cas a-t-on intérêt à changer ainsi de banque sans le consentement du banquier?
C'est l'hypothèse où le deuxième banquier consent à un taux d'intérêt plus bas. Il faut remonter à la
fin des guerres de religion pour comprendre l'histoire, il y a eu une baisse des taux d'intérêts, ceci
pour rembourser leurs dettes. Bien sûr, les créanciers à qui on voulait rembourser les dettes s'y
opposaient, tout simplement parce qu'ils voulaient conserver une créance qui avait un taux d'intérêt
très rémunérateur. C'est en fin de compte pour permettre ces remboursements anticipés que l'article
1250 2° a vu le jour.
Ce mécanisme est revenu à l'actualité dans les années 1990, en raison de la baisse des taux
d'intérêts. En 1991, on pouvait emprunter à un taux de 16%. En 1998-1999, le taux était passé à 7%;
à partir de 2002, il était descendu jusqu'à 4%: on imagine le différentiel que ça fait.

Cette question a donné lieu à une belle querelle doctrinale entre Malaurie110 et Huet111.

La subrogation ex parte debitoris est soumise à des conditions strictes.

Les actes d'emprunt et la quittance doivent être établies par-devant notaire.

109
De manière générale en France, le crédit fournisseur est très important
110
Hurlement contre expropriation; D. 1998 Chron. p. 317
111
« Un bienfait de l'histoire » D. 1999 Chron. p. 303
Dans l'acte d'emprunt, il doit être déclaré que l'emprunt a été souscrit pour rembourser telle dette;
dans la quittance, il doit être indiqué que le payement a été effectué avec les fonds fournis par le
nouveau créancier.
Ces conditions visent à éviter la fraude où un débiteur a remboursé une dette qui bénéficiait d'une
garantie de premier rang112 avec ses deniers propres mais n'a pas fait radier cette garantie. Ensuite,
ce débiteur contracte une autre dette et, en l'anti-datant, il fait revivre au profit du prêteur la sûreté
éteinte, ceci au détriment des créanciers bénéficiant d'un rang postérieur.

B) La subrogation légale

Dans certains cas, le bénéfice de subrogation est accordé par le législateur. Dans ces cas-là, la
subrogation va opérer de plein droit, sans besoin d'une quelconque convention.

Cette subrogation est prévue par l'article 1251 Code Civil, mais on trouve ensuite de nombreux
autres textes qui instituent des cas de subrogation légale.
Si l'on en revient à l'article 1251, il prévoit quatre cas de subrogation. Trois concernent des
hypothèses particulières qu'on laisse de côté.
Le troisième cas prévu par ce texte (1251 3°) est de portée plus générale puisque là, le texte vise
l'hypothèse suivante: la subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui était tenu avec
d'autres ou pour d'autres au payement de la dette et qui, à ce titre, avait intérêt à la quitter.

Ce texte vise avant tout les co-obligés et les cautions. La caution est quelqu'un qui est tenu avec
quelqu'un d'autre, et c'est aussi quelqu'un qui est tenu pour autrui; idem pour le co-obligé. Ce texte a
ensuite été étendu par la jurisprudence à l'hypothèse où un débiteur, bien que tenu d'une dette
personnelle sur une cause qui lui est propre, libère en acquittant sa dette un autre débiteur tenu à un
titre différent.

Par exemple, soit une transaction conclue entre un débiteur et un créancier, qui ensuite sera
inexécutée par la faute de l'avocat du créancier. Dans ce cas là, l'avocat doit indemniser de la faute
qu'il a commise, mais il est lui-même assuré. L'avocat, et donc son assureur, doit indemniser la
victime du préjudice, le créancier. De ce fait, le créancier est indemnisé par l'assureur. Cela libère
donc le débiteur au titre de la transaction, puisque le créancier a touché la somme qu'il devait
toucher. Donc, en indemnisant, l'assureur va libérer le débiteur, alors que c'est sur ce dernier que
doit peser la charge définitive de la dette.
Dans cette affaire, l'assureur s'est donc retourné ensuite contre le débiteur en invoquant la
subrogation légale. La Cour de cassation lui a donné raison, le motif étant que le débiteur qui
s'acquitte d'une dette qui lui est personnelle peut néanmoins prétendre bénéficier de la subrogation
s'il a, par son payement, libéré envers leur créancier commun celui sur qui doit peser la charge
définitive de la dette113.

En généralisant ainsi la solution posée par l'article 1251 3°, la jurisprudence a donc tiré de ce
texte114 « un principe général qui permet d'assurer dans tous les cas le report automatique du poids
de la dette sur celui qui en est le débiteur final ».

En dehors de l'article 1251 3°, il faut souligner que aujourd'hui, il existe de nombreux autres textes
qui prévoient des cas de subrogation légale, ceci tout simplement pour permettre à des organismes
de garantie d'exercer leurs recours.
112
Comme une hypothèque de premier rang
113
Civ 1ere 7 novembre 1995 BC I n° 397
114
Flour et Aubert
L'exemple le plus courant est l'hypothèse du fonds de garantie automobile, fonds de garantie
intervenant en cas d'accident avec quelqu'un qui n'est pas assuré, et qui est fautif. Dans ce cas-là,
on sera indemnisé par le fonds de garantie automobile, qui sera alors subrogé dans nos droits à
l'égard de l'auteur de l'accident.
Idem pour le fond de garantie en matière de terrorisme.
De manière plus générale, la subrogation légale intervient dans les cas prévus de recours de la
Sécurité Sociale pour les prestations qui ont été versées aux victimes d'accidents, par exemple au
titre d'accidents de travail et au titre des accidents qui sont survenus.

§2. Les effets de la subrogation

L'effet principal est la transmission de la créance au subrogé, mais dans la mesure de ce qui a été
payé au subrogeant.

C'est d'abord la créance elle-même qui est transmise au subrogé, ce qui veut dire qu'à la sortie, on
aura toujours la même créance de même nature, sa date de création n'aura pas changée, et il n'y aura
aucune modification au niveau des accessoires et des sûretés. Cela signifie que le subrogé va
bénéficier de toutes les actions qui appartenaient au subrogeant et qui se rattachaient à cette créance
immédiatement avant sa transmission.
Un arrêt du 11 juin 2008 de la première chambre civile115 est venu préciser que cette transmission
intervient à la date du payement.

Cette transmission ne s'effectue qu'à concurrence du montant du payement. Autrement dit, la

subrogation qui est à la mesure du payement, ce qui veut dire que le subrogé n'a de recours contre le
débiteur que pour le montant qu'il a payé, augmenté de l'intérêt mais au taux légal116.
Le fondement de cette solution est l'idée selon laquelle il n'y a pas de spéculation en matière de
subrogation. La subrogation n'a lieu que si on demandait payement, la spéculation en est donc
absente.

Pour ce qui concerne la transmission, la transmission de la créance comporte les mêmes deux
limites. D'abord, on est dans l'hypothèse du payement partiel du subrogeant. On imagine l'hypothèse
où, en fin de compte, le tiers qui a payé n'a payé qu'une partie de la créance du subrogeant, il reste
donc créancier pour une partie de la somme, le subrogé devenant lui-même créancier. La question
est de savoir qui va être dans la position la plus favorable?

L'article 1252 répond à cette question et dispose que la subrogation ne peut pas nuire à celui qui l'a
consentie. Cela veut dire que pour ce qui lui reste dû, le subrogeant va pouvoir exercer ses recours
par préférence au subrogé.

On trouve une deuxième limite déjà vue dans l'hypothèse où le subrogé était tenu avec d'autres: un
des co-obligés paye et sera subrogé dans les droits du créancier.
Si l'un des co-obligés paye, il ne peut lui même se retourner contre un autre co-obligé pour le tout,
ce qui ferait une cascade de recours, il est donc obligé de diviser ses recours.

Toujours en ce qui concerne ces transmissions, on a la question de savoir s'il y a possibilité

d'invoquer les exceptions qu'on aurait pu faire valoir à l'encontre du subrogé. Ici, la réponse n'est
pas identique à la cession de créance, où la cession est transmise telle quelle, avec ses vices et ses

115
N° 06-20.604
116
Civ 1ere 29 octobre 2002 D. 2003 p. 1092
vertus.

Les exceptions opposables sont des exceptions qui sont inhérentes à la dette et antérieures à la
subrogation. On trouve par exemple la prescription, ou encore la compensation. De même, on peut
invoquer le payement effectué de bonne foi entre les mains du subrogeant, c'est l'hypothèse dans
laquelle le débiteur n'aurait pas été averti de la subrogation.
En revanche, toujours en ce qui concerne les exceptions opposables ou non, le débiteur ne peut pas
opposer au subrogeant, les exceptions qui sont des exceptions purement personnelles. Sur ce point,
on a un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 18 octobre 2005117. Dans cet
arrêt, il s'agissait d'une action en nullité relative pour dol et la Cour de cassation a considéré dans
cette affaire que cette exception de nullité pour dol ne pouvait pas être invoquée par le subrogé à
l'encontre du subrogeant, ceci en se fondant sur la règle selon laquelle l'action en nullité est une
action qui est réservée à la victime du dol. À partir de là, il s'agit donc d'une exception purement
personnelle.

Il reste à envisager l'hypothèse où la créance a été payée, pour laquelle la subrogation devait avoir
lieu, n'existait pas. Si la créance payée n'existait pas, il n'y a aucun texte, il n'y a aucun recours
prévu du subrogé contre le subrogeant. Le texte ne prévoit aucun recours car il n'y a aucune
obligation de garantie à la charge du subrogeant. Cela peut amener à poser la question: pourquoi n'y
a-t-il pas de recours en garantie de prévu? Cette absence de recours en garantie s'explique elle-
même par l'idée selon laquelle la subrogation est avant tout un mode de payement, et non un mode
de transfert de créance.
Ceci pour dire que dans l'hypothèse où le subrogé aurait payé une dette qui n'existe pas, la seule
possibilité qu'il aurait à l'encontre donc du subrogeant serait une action en répétition de l'indu.

117
N° 04-16.832
 Chapitre 2
La circulation des obligations par création d'obligations
nouvelles
Chaque fois qu'une obligation nouvelle est mise en place pour remplacer une obligation ancienne, la
nouvelle obligation ne naissant que pour cela, il y aura circulation de créance.

Si l'obligation nouvelle est identique à l'obligation ancienne pour ce qui concerne ses
caractéristiques économiques, il y a transfert ou circulation d'obligation. Ainsi, la différence
fondamentale est que ce sont des mécanismes dans lesquelles il n'y aura pas une mais deux
obligations. Sous l'angle du créancier, ce qu'il cherche c'est à être payé, et il s'en fiche au plan
économique que ce soit au titre d'une obligation ancienne ou nouvelle. Économiquement, on aboutit
au même résultat que pour une cession de créance au sens classique du termes.

On trouve deux mécanismes pour assurer de tels transferts: la novation et la délégation.

 Section 1
La novation
C'est l'opération par laquelle les parties décident de substituer une obligation nouvelle à l'obligation
ancienne qui est éteinte de ce fait, du fait de cette substitution. Cette novation peut se réaliser de
trois manières, article 1271 Code Civil.
On trouve d'abord la novation par changement de dette. Ce qui est caractéristique, c'est que cette
novation ne suppose que deux personnes. Il y a novation par changement dette lorsque le débiteur
contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est substitué à l'ancienne.

Par exemple, soit une personne qui s'est portée caution envers une banque. La caution est mise en
jeu, c'est-à-dire qu'elle est mise en demeure d'honorer ses engagements. Elle ne peut pas payer
immédiatement, et donc, pour s'acquitter de son obligation, elle contracte alors un emprunt auprès
de la même banque pour laquelle elle s'est portée caution, ceci pour satisfaire à son engagement de
caution. Au niveau de la banque, c'est un jeu d'écriture: la créance au titre du cautionnement va être
remplacée par une créance au titre d'un emprunt.
Dans cet exemple, la création nouvelle a remplacé l'ancienne: le débiteur ne doit plus rien à titre de
caution, mais emprunte à titre d'emprunteur.

Il y a novation lorsqu'un nouveau débiteur est substitué à l'ancien qui est déchargé par le créancier.
En fin de compte, par rapport au créancier, c'est l'équivalent d'une cession de dette.

Enfin, il peut également se produire une novation lorsque par l'effet d'un nouvel engagement, un
nouveau créancier est substitué à l'ancien envers lequel le débiteur se trouve déchargé.

L'élément fondamental que l'on retrouve dans toute hypothèse, c'est le fait qu'il y a une
indissociabilité entre l'extinction de l'obligation ancienne et de la création de l'obligation nouvelle.
Autrement dit, on ne peut pas concevoir une novation sans qu'il y ait l'un et l'autre. Si l'un des deux
manques, on n'est plus en présence d'une novation.

Cette idée se retrouve au niveau des conditions et effets d'une novation.

À propos de l'origine de la technique de la novation: Cette technique est issue du droit romain. Cette
technique a été inventée pour contourner l'obstacle de l'intransmissibilité du lien obligatoire. À
l'époque, la créance était analysée avant tout comme un lien, et non pas comme une valeur. Par la
suite, du fait de la reconnaissance de la cessibilité des créances, de la patrimonialisation des
créances, on a admis le procédé de la cession de créance, ce qui fait que la novation par changement
de créancier a perdu pratiquement tout intérêt.
En revanche, la novation par changement de débiteur ou par changement d'obligation conservent
des intérêts pratiques.
La novation par changement de créancier a été inventée parce qu'on ne pouvait pas céder une
créance. À partir du moment où on a admis qu'il était possible de transmettre la créance, la novation
par changement de créancier avait perdu tout intérêt.

§1. Les conditions

Elles sont au nombre de trois, si l'on met de côté le fait que la novation suppose une convention,
répondant les exigences de validité de l'article 1108 du Code Civil.
La convention novatoire doit répondre à trois conditions.

A) Une obligation ancienne

La nécessité d'une obligation ancienne est une évidence, car une nouvelle obligation ne peut se
substituer à une ancienne qui si elle existait.

Cela mérite d'être rappelé parce que l'obligation ancienne est la cause de l'obligation nouvelle. Cela
veut dire que si l'obligation ancienne est annulée, la nouvelle obligation est dépourvue de cause et
ne peut donc plus produire d'effets.

On retrouve l'exemple vu précédemment118. Si la caution arrive à démontrer après l'opération de

novation que son obligation était nulle, il n'y a plus de cause à la convention et donc nullité du prêt.
Mais encore faut-il qu'il ne s'agisse pas d'une nullité relative, parce que si la convention novatoire
est souscrite en connaissance de cause, cela voudrait dire qu'il y aurait confirmation, et donc plus de
possibilité d'invoquer la nullité de la première convention.

B) Une obligation nouvelle

Là encore, si il n'y a pas d'obligation nouvelle, il ne peut pas y avoir de novation. S'il y a annulation
de l'obligation nouvelle, du fait de la rétroactivité de cette annulation, l'obligation ancienne va
retrouver toute sa force.

La nouveauté de l'obligation peut résulter d'un changement de l'une des parties, ou alors d'un
changement au niveau de l'obligation.

1) La novation par changement de créancier

C'est une opération très proche de la cession de créance, mais cela se distingue tout de même de la
cession de créance, parce que la novation suppose l'accord du débiteur et elle suppose la volonté de
l'ancien créancier de décharger. Cela signifie donc qu'il faut l'accord des trois. Ensuite, l'autre
grande différence est le fait qu'il y a création d'une obligation nouvelle, alors que dans la cession de
créance, il n'y a pas création d'une obligation nouvelle. On a des conséquences concernant la
transmission des accessoires: ils ne sont pas transmis dans la novation.

C'est une opération qui est moins souple encore que la cession de créance du droit commun. En fin
de compte, elle est très rarement utilisée. On préfèrera en général la cession de créance, parce que
l'accord du débiteur n'est pas nécessaire et que le débiteur cédé peut opposer les exceptions au
cédant et que enfin, dans le cadre d'une cession de créance, il y a transmission des sûretés et
accessoires.

2) La novation par changement de débiteur

Le texte dispose: lorsqu'un nouveau débiteur est substitué à l'ancien qui est déchargé par le
créancier. Si on veut être plus précis concernant cette notion, il faut distinguer deux cas.

Le premier cas est visé par l'article 1274 Code Civil qui concerne l'hypothèse de l'ex promissio.

118
Civ 1ere 17 novembre 1995
C'est le cas du tiers qui accepte de s'engager envers le créancier moyennant la libération par celui-ci
du débiteur primitif. Dans ce cas, l'intervention du débiteur primitif n'est pas nécessaire, ainsi que
cela résulte du texte même de l'article 1274 du Code Civil.

Le deuxième cas résulte de l'article 1275 a contrario. L'hypothèse visée alors est celle de la
délégation parfaite. C'est l'hypothèse d'un débiteur A qui va demander à un tiers B, généralement
son propre débiteur, de s'obliger envers un créancier C qui, de ce fait, va accepter de décharger A.
Dans ce deuxième cas, il faut un double accord: l'un pour créer une obligation nouvelle, l'autre pour
éteindre l'obligation ancienne, ce qui veut dire qu'il faut donc l'accord des trois.

3) La novation par changement de l'obligation

Dans ce cas, les parties restent les mêmes mais elles décident de substituer à l'obligation ancienne
une obligation nouvelle. Par exemple, on substitue une obligation de prêt à une obligation au titre
d'un cautionnement. En fait, c'est le type de novation qui pose le plus de problèmes car le
changement doit être suffisamment important, une simple modification n'étant pas suffisante. On a
ici un problème de notion: comment distinguer le changement de la modification?

En cas de changement d'objet: c'est l'hypothèse où le créancier accepte que le débiteur lui fournisse
une prestation différente de celle qui avait été prévue initialement. Par exemple, on substitue une
rente viagère à une dette en capital.
Dans certains cas, cela posera des problèmes de distinction avec la dation en payement. Le critère
de distinction est toujours cette idée de création d'une obligation nouvelle. Si une prestation
différente est exécutée en même temps qu'elle est convenue, dans ce cas-là, il y a dation en
payement, ceci tout simplement car il n'y a pas de création d'une obligation nouvelle.

En cas de changement de cause, c'est l'hypothèse où le débiteur s'engage envers un créancier pour
une prestation dont l'objet ne change pas, mais dont le fondement est un titre différent.
L'exemple serait l'hypothèse d'un locataire en retard pour le payement de ses loyers. Le bailleur
accepterait dans cet exemple que le locataire conserve les montants dus au propriétaire, mais ceci au
titre d'un prêt. Le locataire recevra donc une quittance au titre des loyers à payer, mais il sera tenu
de rembourser le prêt. En fin de compte, les obligations du locataire vont être remplacées par des
obligations en tant qu'emprunteur, chacune étant soumise à ses règles propres, par exemple en
prescription.

En cas de changement dans les modalités, c'est la question qui pose le plus de problème en
jurisprudence. Elle est souvent invoquée par un débiteur pour essayer d'échapper à ses obligations.
La tendance de la jurisprudence est de n'admettre la novation que si le changement affecte
l'existence même de l'obligation. Cela veut dire que la tendance est de n'admettre cette novation que
dans l'hypothèse de l'adjonction d'une condition suspensive ou d'une condition résolutoire, puisque
le jeu de la condition peut affecter l'existence de l'obligation.
L'arrêt de principe concernant cette hypothèse de novation est un arrêt ancien119. « Il ne suffit pas
d'augmenter ou de diminuer la dette, de fixer un terme plus long ou plus court, d'ajouter ou de
retrancher une hypothèque ou une autre sûreté, ou même de changer l'espèce de l'obligation à
moins que les parties n'expriment une intention contraire ». Cela veut dire, par exemple, qu'il n'y
aura pas de novation en cas d'adjonction d'une clause de novation, ou encore dans l'hypothèse d'une
transaction, qui par définition met fin à un litige, en principe sans créer d'obligations nouvelles, ceci
sauf intention contraire des parties120.
119
Req. 8 novembre 1875 D. périodique 1876 I 438; GAJC
120
Civ 1ere 21 janvier 1997 BC I n° 25 n° 94-13.826
C) L'intention de nover (animus novandi)

C'est l'intention des parties de remplacer l'obligation ancienne et donc de créer une obligation
nouvelle qui viendra à la place de l'ancienne. La seule succession de deux obligations entre le
mêmes parties est insuffisante: il faut en plus qu'il y ait cette intention qui aboutit à lier
définitivement les deux opérations. Le texte est formel: « la novation ne se présume point, il faut
que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte ». Pour la jurisprudence, cela signifie une
volonté claire, dénuée d'équivoque, qui peut cependant être tacite à condition d'être certaine. La
preuve de l'intention de nover peut être rapportée par tout moyen.

Cette question de l'existence d'une intention de nover relève de l'appréciation souveraine des juges
du fond, mais la Cour de cassation vérifie que les juges du fond ont bien tiré les conséquences de
leurs constatations. Est-ce cependant une condition suffisante?

Dans l'hypothèse où on n'aurait qu'un changement mineur entre deux contrats qui se succèdent, il
faudrait également que les parties aient clairement manifestés leur intention de nover. Qu'en est-il
dans cette hypothèse? La question est discutée en doctrine; en jurisprudence, la solution est posée
par l'arrêt de la chambre des requêtes de 1875.
Cette solution semble être contredite par un arrêt du 20 novembre 1967121.

Que choisir entre les deux? En fait, il semblerait que ce soit la solution de principe posée par la
chambre des requêtes qui doive triompher. Parce que par application de la liberté contractuelle, rien
n'interdit aux parties de décider de supprimer une obligation ancienne pour la remplacer par une
obligation nouvelle, obligation nouvelle dont les termes seraient très légèrement différents de
l'obligation ancienne, ceci en établissant expressément un lien entre les deux opérations.

§2. Les effets

Les effets principaux sont déjà connus: c'est l'extinction de l'obligation ancienne et la création de
l'obligation nouvelle.
Ces deux effets sont liés. Cela veut dire que l'obligation ancienne n'est éteinte que si l'obligation
nouvelle a été valablement créée; inversement, cela signifie que la création de l'obligation nouvelle
est subordonnée à la disparition de l'ancienne.

En ce qui concerne les effets secondaires, ils ne sont que la conséquence des effets principaux; cela
concerne la question de l'inopposabilité des exceptions.

A) L'inopposabilité des exceptions

Puisqu'il y a création d'une obligation nouvelle, cela veut dire que le débiteur ne peut pas opposer
au créancier des exceptions tirées de l'obligation ancienne. Cette solution de principe comporte une
exception dans l'hypothèse de la nullité de l'obligation ancienne puisque s'il y a nullité de
l'obligation ancienne, l'obligation nouvelle est dépourvue de cause. On précise tout de même que si
la nullité de l'obligation ancienne est une nullité relative, encore faut-il que la partie qui pouvait
invoquer cette nullité n'ait pas souscrit l'obligation nouvelle en connaissance de cause, sinon elle
aurait confirmé tacitement la nullité.

121
BC n° 335
Cela étant, les parties peuvent toujours faire échec à la règle de l'inopposabilité des exceptions en
convenant de réserver telle ou telle exception; pas toutes car sinon on pourrait se demander s'il y
aurait bien création d'une obligation nouvelle.

B) Les sûretés

On trouve ensuite la question des sûretés. S'il y avait des sûretés attachées à l'obligation ancienne,
son extinction entraîne la disparition de ces sûretés.
Mais l'article 1278 Code Civil précise que le créancier a la possibilité de réserver le bénéfice des
sûretés dans la convention novatoire.

S'il s'agit de sûreté consenties par un tiers, par exemple un cautionnement, cette réserve est à elle
seule insuffisante. Dans cette hypothèse, il faudra également l'accord du tiers. C'est une solution qui
a été appliquée notamment en matière bancaire.

Dans les cas de novation par changement par débiteur, l'article 1279 al. 2 prévoit qu'il faudra
l'accord de l'ancien débiteur pour le maintien des sûretés qu'il avait consenties. Autrement, celles-ci
tombent du fait de la création de l'obligation nouvelle. S'il a donné son accord, cela voudra dire qu'il
restera tenu en tant que garant.
 Section 2
La délégation
Le mécanisme de la délégation permet d'expliquer le mécanisme de la lettre de change.
C'est l'opération juridique par laquelle une personne, le délégué (B), va s'obliger envers une autre
personne, le délégataire (C), ceci sur instruction d'une autre personne, le déléguant (A).

Généralement, cette délégation est mise en place entre les personnes qui sont déjà tenues par des
liens juridiques préexistants. Dans le cas le plus fréquent, si le délégué accepte de s'obliger envers le
délégataire, c'est parce que le délégué est lui-même le débiteur du déléguant A. Si le déléguant A
donne cette instruction au délégué, c'est parce que lui-même est débiteur de C, délégataire.

Pourquoi est-ce que le déléguant demande au délégué de payer une certaine somme au délégataire?
Tout simplement parce que, dans le cas le plus fréquent, le délégué est déjà le débiteur du déléguant.
« Paye à X la somme que tu me dois ». Et pourquoi le déléguant dit au délégué de s'obliger envers
le délégataire? Simplement parce que le déléguant est lui-même le débiteur du délégataire. « Paye à
X la somme que tu me dois, parce que je lui dois la même ».

Il n'est absolument pas nécessaire que ces rapports juridiques soient préexistants. Dans le cas le plus
fréquent ils existent, mais cela n'est pas nécessaire. Par exemple, A peut très bien demander à B de
payer C, tout simplement parce que A veut faire un cadeau à C, est animé d'une intention libérale. Il
n'y a dans ce cas-là pas de rapport juridique préexistant.

Cette délégation n'est traitée dans le Code Civil que de façon incidente parmi les dispositions
relatives à la novation, plus précisément dans le cadre des articles 1275 et 1276 Code Civil.

Cette délégation doit être distinguée des mécanismes voisins. Elle doit d'abord être distinguée du
mécanisme de l'indication de payement. L'indication de payement est visée par l'article 1277 Code
Civil, qui dispose que la simple indication faite par le débiteur d'une personne qui doit payer à sa
place n'opère pas novation. Il en est de même de la simple indication faite par le créancier d'une
personne qui doit recevoir pour lui.
L'indication de payer est un mandat de payer ou de recevoir qui ne fait naître aucun droit au profit
du créancier, ceci à la différence de la délégation. Dans l'exemple, il y aurait simple indication de
payement si A disait à C: « c'est B qui va payer à ma place ».

Elle doit également être distinguée de la stipulation pour autrui. La stipulation pour autrui, tant
qu'elle n'a pas été acceptée par son bénéficiaire, elle est toujours révocable. La stipulation pour
autrui ne suppose donc que l'accord de deux personnes. Au contraire, la délégation suppose l'accord
des trois personnes, A, B et C.
Même une fois que la stipulation pour autrui a été acceptée par son bénéficiaire, il existe une grande
différence. Dans la stipulation pour autrui, le promettant peut toujours opposer au bénéficiaire les
exceptions qu'il aurait pu opposer au stipulant.
Au contraire, la délégation fait naître une obligation nouvelle à la charge du délégué.

La cession de créance est très voisine. Par ses effets, la délégation se rapproche d'une cession de
créance puisque dans l'une et l'autre opération, le bénéficiaire, c'est-à-dire le délégataire en cas de
délégation ou le cessionnaire en cas de cession de créance, pourra agir contre le débiteur: le délégué
ou le cédé.
Si on se place sous l'angle des rapports entre A et C, A était le créancier de B à l'origine, et à la
sortie c'est C qui va être le créancier de B. S'il s'agissait d'une créance de 100€, cela veut dire que en
fin de compte, c'est exactement la même chose au niveau des effets que si la créance avait été cédée.
Mais on trouve une différence fondamentale: en cas de cession, on a une même créance du début à
la fin, alors qu'en cas de délégation, on a deux obligations juridiquement différentes. On a création
d'une droit nouveau du délégataire à l'encontre du délégué. Cela entraîne des conséquences
importantes.

Cela étant, il existe plusieurs types de délégation. En fait, on a deux distinctions qui doivent être
établies.
La première distinction est celle entre la délégation simple ou imparfaite et la délégation
novatoire, également appelée parfaite.

Le principe est celui de la délégation simple. Il y a délégation simple lorsque l'engagement du

délégué à l'égard du délégataire ne libère pas le déléguant. Au contraire, il y a délégation parfaite
lorsque l'engagement du déléguant entraîne la libération du déléguant. Cela veut dire que dans ce
cas-là, la délégation va produire les mêmes effets que la novation. Cela suppose la volonté exprès
du délégataire de décharger le déléguant.
Donc, dans la délégation simple, si le délégué ne paye pas, le délégataire pourra se retourner contre
le déléguant. Le déléguant (A) reste en tant que garant.

Une deuxième distinction s'opère entre délégation certaine et incertaine. Dans le cadre d'une
délégation certaine, l'obligation du délégué est totalement détachée des rapports juridiques pré-
existants. Ces rapports juridiques pré-existants éventuels peuvent concerner l'obligation du délégué
à l'égard du délégataire, ou l'obligation du déléguant.
L'exemple le plus simple est le cas où au titre d'une délégation, voilà que le délégué s'engage à
payer telle somme précise au délégataire.
Au contraire, dans le cadre d'une délégation incertaine, l'obligation du délégué est définie par les
parties en fonction des rapports juridiques préexistants. B délégué, au lieu de s'engager à payer une
somme précise au délégataire, va s'engager à payer au délégataire C ce qu'il devait au déléguant A.
Mais le délégué ne s'engage que en fonction de ce qu'il devait lui-même au déléguant.

Ces deux distinctions peuvent se combiner. Une délégation peut être certaine ou incertaine, en
même temps que parfaite ou imparfaite.

La diversité des types de délégation ainsi que la souplesse du mécanisme permettent à cette
délégation de remplir de multiples fonctions. La délégation donne lieu à de multiples utilisations.
Une à laquelle on ne songe pas est tout simplement le mécanisme des cartes de crédit. Les cartes de
crédits comportent une garantie de payement par l'établissement émetteur. Cela, c'est une délégation
imparfaite dans laquelle le déléguant est l'utilisateur de la carte; le délégué est l'émetteur de la carte
et le délégataire est le commerçant que l'on a payé.

Si on essaye de systématiser ces utilisations et que l'on met de côté l'hypothèse où l'opération a pour
objet de réaliser une donation indirecte, cette délégation va servir comme instrument de payement
simplifié; elle peut aussi constituer l'instrument d'un transfert d'obligation et elle peut enfin
constituer un instrument de garantie.

En quoi est-ce que cela peut être un instrument de payement simplifié? Cela peut en être un dans
l'hypothèse où avant l'opération, le déléguant était le débiteur du délégataire et le créancier du
délégué. Dans une telle hypothèse, si la créance et la dette sont d'un même montant, la délégation va
permettre d'éteindre ces deux obligations. C'est ce qui explique le fait que dans certains manuels, la
délégation est traitée dans le cadre de l'extinction des créances.

On peut également réaliser un transfert d'obligation par voie de création nouvelle qui va
s'apparenter à un transfert de créance puisque par le biais de la délégation, le déléguant va transférer
au délégataire sa créance contre le délégué. Avant, A était créancier de B; à la sortie, C est créancier
de B. Si l'obligation n'a pas changée dans ses caractéristiques, c'est comme une cession de créance.
Si on prend la même opération sous l'angle du délégué B, cela se rapproche d'une cession de dette,
ceci lorsque le délégué s'oblige à payer au délégataire ce que le déléguant devait au délégataire.
Par le biais d'une délégation imparfaite, le créancier délégataire va bénéficier d'une garantie en ce
sens qu'il va avoir deux débiteur.

§1. Les conditions

Il faut distinguer selon qu'il s'agit d'une délégation simple ou parfaite.

A) La délégation imparfaite (simple)

Aucune formalité n'est requise, que ce soit comme condition de validité ou au titre de l'opposabilité
aux tiers. Au fond, la délégation est une opération à trois personnes qui suppose l'accord de ces trois
personnes.

Il doit nécessaire y avoir accord de la part du déléguant, cela ne pose pas de problème car
généralement, le déléguant est l'initiateur de l'opération.

Autre personne dont il faut l'accord, c'est l'accord du délégué, ceci pour être engagé à l'égard du
délégataire. Cet accord doit être certain, mais il peut être tacite. Cet accord du délégué peut être pur
et simple: « je m'engage à payer » ou être assorti de modalités, de réserves, ou même de conditions.
Par exemple, on accepte de s'engager en qualité de délégué à la condition qu'une opération
immobilière X dégage un bénéfice. Cet exemple est tiré d'un arrêt de la première chambre civile de
la Cour de cassation du 9 décembre 1981122.

Reste la dernière personne dont il faut envisager l'accord: le délégataire. C'est le fait que le
délégataire accepte l'engagement du délégué à son profit. Si ce n'est pas le cas, ce n'est qu'une
stipulation pour autrui ou une indication de payement, voire même d'une offre de délégation.

Cette acceptation peut très bien être donné dans le cadre d'un accord triangulaire, où les trois
personnes donnent leur accord au même moment. Mais cet accord peut également intervenir par un
acte distinct passé entre le délégué et le délégataire, acte qui peut même être postérieur à l'accord
entre le déléguant et le délégué.
Cet accord du délégataire dans ces conditions peut être fait par assignation123. Ainsi, A et B se
mettent d'accord pour que B paye à C, qui reste en dehors des débats. C n'a encore rien dit. Voici
que un jour, le délégataire C assigne B en justice au titre de cet engagement pris entre A et B. Dans
ce cas là, il donne son accord en fin de compte à la délégation pour accepter que le délégué B soit
engagé à son égard. On procède ainsi dans l'hypothèse où A serait insolvable.

Cette acceptation peut être expresse ou tacite. Mais il n'est pas nécessaire que cette délégation se
greffe sur des rapports juridiques préexistants. Aucune autre condition que l'accord des trois acteurs

122
BC I n° 374
123
Civ 3eme 15 mars 2008 n° 06-19.237
n'est requis.
Il n'est pas nécessaire qu'existe une dette du déléguant à l'égard du délégataire. À défaut, on serait
alors en présence d'une donation indirecte.

De même, il n'est pas nécessaire que préexiste une dette du délégué à l'égard du déléguant, ce qui
est notamment le cas dans l'hypothèse où la délégation est utilisée comme technique de garantie
personnelle. Si le délégué accepte de s'engager sur ordre d'un déléguant, mais que cela ne fait pas
disparaître la dette du déléguant à l'égard de C délégataire, cela veut dire qu'en fin de compte, C
délégataire aura deux débiteurs, le déléguant et le délégué.

B) La délégation parfaite

Une idée doit être retenue: la délégation parfaite est une délégation simple accompagnée d'une
novation. Au niveau des conditions, on trouve donc l'idée que la délégation parfaite remplisse à la
fois les conditions de la délégation et les conditions de la novation.

Ainsi, il faut en plus l'intention de nover (animus novandi). À propos de cet animus, l'article 1275
Code Civil dispose que le créancier, donc le délégataire, doit avoir expressément déclaré qu'il
entend décharger son débiteur qui a fait la délégation, c'est-à-dire le délégant. On retrouve le
schéma de la novation: un rapport juridique vient se substituer à un autre rapport juridique puisque
le délégant ne doit plus rien au délégataire: c'est ici une novation par changement de débiteur.

L'intention de nover doit être selon l'article 1275 certaine et non équivoque. Là on va plus loin:
l'accord ne peut plus être tacite, il doit expressément déclarer son intention de décharger le délégant
dans la convention novatoire.
Signifie ainsi que sont exclues les manifestations de volonté tacite, contraitement à ce qui est admis
en matière de novation. Il s'agit en quelques sorte d'une exigence renforcée au niveau de cet animus
novandi. Cela explique qu'il y a de nombreuses décisions de la Cour de cassation qui précise: « la
simple acceptation par le créancier d'un nouveau débiteur, même si elle n'est assortie d'aucune
réserve, n'implique pas, en l'absence de déclaration expresse, qu'il ait entendu décharger le
premier débiteur »124.

Il faut simplement ajouter qu'il résulte de la définition même de la délégation parfaite que celle-ci
ne peut se concevoir sans l'existence d'une dette préalable du délégant à l'égard du délégataire.

§2. Les effets

Concernant les effets, en fin de compte, on a trois personnes. En fin de compte, il faut voir
successivement les rapports existants entre chacun des acteurs125.

A) Les rapports déléguant/délégué (AB)

1) La délégation simple

Pour examiner les rapports, il faut établir une sous-distinction. Il faut en fait établir une distinction
en fonction de la question de savoir si avant il existait un rapport juridique entre le délégué et le
déléguant ou s'il n'en existait pas.
124
Civ 3eme 12 décembre 2001 BC III n°153 D. 2002 p. 984; Com. 12 février 2002 n° 99-18.728
125
Les trois côtés du triangle ABC
(a) Le déléguant était antérieurement créancier du délégué

Dans cette hypothèse, l'engagement pris par le délégué à l'égard du délégataire n'emporte pas
extinction de la dette du délégué à l'égard du déléguant, tout simplement parce que il n'y a pas de
novation.

La question qui se pose est celle de savoir si en fin de compte, le déléguant peut exiger l'exécution
du délégué à son égard en dépit de la mise en place de la délégation. D'un côté, une délégation a été
mise en place; de l'autre, le déléguant en dépit de cette délégation demande au délégué B d'exécuter
son obligation.
Cette idée se heurte au moins implicitement au fait que le déléguant a renoncé à ses droits contre le
délégué sous la condition que le délégué s'exécute de son obligation nouvelle à l'égard du
délégataire. Si le délégué a accepté de s'engager à l'égard du délégataire, c'est bien parce que il y a
en fin de compte ce rapport juridique préexistant entre le délégué et le délégataire, et le délégué n'a
pu s'engager que parce que implicitement le déléguant a renoncé à exiger sa dette au délégué.
Cette idée est importante: si le déléguant A peut agir contre B, sa créance est encore dans son
patrimoine. Les créanciers de A pourront alors être intéressés126.

Sur cette question est intervenue un premier arrêt du 16 avril 1996 de la chambre commerciale127: si
la créance du déléguant sur le délégué s'éteint non pas du fait de l'acceptation par le délégataire de
l'engagement du délégué à son égard128 mais seulement par le fait de l'exécution de la délégation; ni
le déléguant ni ses créanciers ne peuvent avant la défaillance du délégué envers le délégataire exiger
payement.
Cet arrêt est assez riche: il dit à quel moment peut s'éteindre la créance du déléguant sur le délégué.
Elle ne s'éteint pas du fait de la mise en place de la délégation, elle s'éteint du fait de l'exécution de
la délégation. Mais ni A ni ses créanciers ne peuvent exiger la créance avant défaillance du déléugé.
Ce n'est que si le délégué est défaillant que A et ses créanciers pourront exiger la dette.

L'idée est que par la mise en place de la délégation, le déléguant a renoncé à l'exécution de sa
créance; cette renonciation est opposable aux tiers, notamment aux créanciers du déléguant. Une
autre explication proposée par MM. Terré et Simmler, qui disent que la créance du déléguant sur le
délégué continue à exister mais n'est plus qu'une créance conditionnelle, la condition suspensive est
alors la défaillance du délégué129.
Par la suite, cette solution a été confirmée par deux arrêts130. Dans le premier arrêt concernant une
saisie-attribution: la saisie-attribution effectué entre les mains du délégué par le créancier du
déléguant ne peut avoir pour effet de priver le délégataire de son droit exclusif dès son acceptation à
un payement immédiat par le délégué, sans concours avec les autres créanciers du déléguant.
Cet arrêt a encore été confirmé131.

Lorsque le délégué exécute son obligation envers le délégataire, il se libère également de sa dette
initiale envers le déléguant, ceci au moins à concurrence du montant réglé par le délégué au
délégataire.

(b) Sans créance entre le délégué et le déléguant

126
Action oblique?
127
BC IV n° 120
128
= du fait de la mise en place de la délégation
129
op. JPB opposé car la condition serait potestative
130
Com. 14 février 2006 D. 2006 p. 650
131
Com. 24 avril 2007 n° 06-10.944
C'est le cas où la délégation est utilisée à titre de garantie. Dans ce cas, le délégué qui a payé le
délégataire et a ainsi éteint la dette du déléguant à l'égard du délégataire, le délégué qui ne l'a pas
fait par intention libérale peut exercer un recours contre le déléguant pour lui demander de le
rembourser du montant qui a été payé.

Si le délégué a agi par intention libérale, il ne peut évidemment rien demander au déléguant.

2) La délégation parfaite

La question qui se pose est celle de savoir si du fait de la mise en place d'une délégation parfaite,
l'obligation du délégué à l'égard du déléguant existe ou si elle est supprimée. La réponse est non:
cette obligation n'est pas touchée par l'effet novatoire qui ne concerne que les rapports entre le
déléguant et le délégataire. L'obligation entre A et C est touchée, mais pas l'obligation entre A et B.
Il est impossible de considérer le contraire, de dire que l'obligation entre A et B disparaîtrait aussi,
puisque cela voudrait dire qu'il y aurait alors novation: or la novation ne se présume pas.

La solution est juridiquement fondée. Il faut reconnaître que cette solution est paradoxale puisque
c'est grâce à l'engagement du délégué à l'égard du délégataire C que le déléguant A va être libéré à
l'égard du délégataire; si on veut, si on ne raisonne pas d'un strict point de vue juridique, on peut
s'étonner qu'il n'y a pas de rapport entre le délégué et le déléguant. D'un point de vue pratique, c'est
un inconvénient que l'on peut gommer facilement: on peut prévoir expressément la disparition de ce
rapport entre le délégué et le déléguant.

B) Entre le déléguant et le délégataire (AC)

Une précision préliminaire s'impose: cette question ne peut se poser que dans l'hypothèse où avant
la mise en place de la délégation, le délégataire est le créancier du déléguant. Là encore, on
distingue délégation simple et parfaite.

1) La délégation simple

On a une idée essentielle: on a l'idée de la survie de la créance du délégataire à l'encontre du

déléguant.

En fait, du fait de la mise en place de la délégation simple, le délégué est en quelque sorte chargé de
payer à la place du déléguant, mais ce dernier reste néanmoins tenu de la dette.
La question qui se pose est celle de savoir si une fois que la délégation est mise en place, le
déléguant est tenu en tant que débiteur principal ou tout simplement en tant que débiteur accessoire.
Sur cette question, la jurisprudence n'est pas claire et on a des oppositions en doctrine. En fait, les
principes conduisent à considérer qu'à défaut de précisions de la part des parties, le déléguant reste
tenu en tant que débiteur principal. Le délégué intervient en tant que garant; le déléguant reste le
débiteur principal.
Le déléguant ne pourra évidemment pas faire valoir à l'encontre du délégataire les exceptions tiré de
ses rapports avec le délégué.

Si maintenant le délégué paye, le déléguant est libéré envers le délégataire. Cette solution est
admise en jurisprudence; pour ce qui concerne son fondement, il y a des incertitudes en
jurisprudence et en doctrine. Comment expliquer que le déléguant A n'est plus tenu à l'égard de C
du fait du payement de B?
Selon certains auteurs comme P. Simmler, le délégataire du fait de la délégation a une seule créance
mais deux débiteurs. Cela veut dire que si il est payé, la créance disparaît et il n'y a plus de débiteur.
Selon d'autres comme M. Billiau, il y a l'inverse: deux créances mais le délégataire n'a droit qu'à un
seul payement. Cela veut dire que si le délégué paye, cela emporte remise de la dette du déléguant
envers le délégataire.

2) La délégation parfaite

En raison même de l'effet novatoire, il va y avoir extinction immédiate de l'obligation du déléguant

envers le délégataire, ceci dès la mise en place de la délégation parfaite. Il va y avoir perte des
sûretés qui garantissaient l'obligation qui a été éteinte.

Il y a deux limites posées par l'article 1276 Code Civil: le délégataire peut exercer un recours contre
le déléguant dans le cas où la délégation a été mise en place à un moment où le délégué était déjà en
faillite ou en difficulté; deuxième hypothèse: lorsque le délégataire s'est réservé ce recours dans la
convention de délégation en cas de défaillance du délégué. Mais ce recours n'est alors qu'un
recours subsidiaire. La nature juridique de ce recours est controversé; selon certains, l'action
découle de la créance primitive; selon d'autres, il s'agirait d'un recours nouveau, qui serait donc
purement chirographaire.

C) Les rapports entre le délégué et le délégataire (BC)

Cela concerne la caractéristique majeure de la délégation à savoir la création d'une obligation

nouvelle et autonome à la charge du délégué. La question des rapports entre délégué et délégataire
ne présente un intérêt que dans l'hypothèse où il y a des rapports juridiques préexistants à la
délégation.

1) La délégation simple

Il y a mise en place d'une obligation entre délégué et délégataire: la conséquence majeure qui en
résulte est qu'il y aura application de la règle de l'inopposabilité des exceptions. Cela signifie tout
d'abord que le délégataire ne peut pas se voir opposer par le délégué les exceptions que ce dernier
peut tirer de ses rapports avec le déléguant. Autrement dit, le délégué ne peut pas opposer au
délégataire les exceptions que le délégué tire de ses rapports avec le déléguant.
La solution est classique, constante en jurisprudence depuis 1872. Un arrêt de la chambre
commerciale du 22 avril 1997 le démontre encore.

De plus, le délégué ne peut pas opposer au délégataire les exceptions que le déléguant aurait pu
opposer au délégataire. Donc, le délégataire est protégé de tous côtés par la règle de l'inopposabilité
des exceptions.
En ce qui concerne ce second niveau, ce n'est pas aussi évident que cela parce que il y a eu des
décisions de la Cour de cassation qui sont apparemment tout à fait discordantes. Mais elles ont été
rendues à un mois d'intervalle. Un arrêt de la chambre commerciale du 25 février 1992132: « en cas
de délégation imparfaite, le délégué ne peut sauf clause contraire opposer au délégataire les
exceptions dont le déléguant pouvait se prévaloir à l'égard de celui-ci ».
En fait, dans cet arrêt la question était de savoir si le délégué pouvait invoquer la compensation que
le déléguant pouvait lui-même opposer au délégataire.

132
JCP 1992 II n° 21922 note Billiau
Un mois plus tard, on aun arrêt de la première chambre civile du 17 mars 1992133. Le motif est
presque à l'opposé: « sauf convention contraire, le délégué est seulement obligé au payement de la
dette du déléguant envers le délégataire et il se trouve déchargé de son obligation lorsque la
créance de ce dernier est atteinte par la prescription ».
Chacun y est allé de son explication; l'explication la plus simple134 consiste à utiliser la distinction
entre délégation certaine et incertaine135. On peut faire valoir que dans l'arrêt du 17 mars, il s'agissait
d'une délégation incertaine, ce qui permettait au délégué d'invoquer les exceptions relatives à
l'obligation elle-même. Cela lui permet d'invoquer le fait que le délégataire a été payé, ou comme
dans cet arrêt la prescription.
Mais cette explication n'est toutefois pas entièrement convaincante car si telle est la bonne
explication, cela signifie que la règle de l'inopposabilité des exceptions pour ce qui concerne les
exceptions tirées des rapports entre le déléguant et le délégataire est d'une portée plus que réduite
puisque en fin de compte, cela voudrait dire que la règle de l'inopposabilité des exceptions entre B
et C ne pourrait jouer que s'il s'agissait d'une délégation incertaine.

Depuis, on a eu un autre arrêt de la chambre commerciale du 7 décembre 2004136. La chambre

commerciale persiste et signe: « l'obligation du délégué est une obligation personnelle et
indépendante de l'obligation du déléguant, de sorte que l'extinction de la créance du délégataire à
l'encontre du déléguant pour défaut de déclaration au passif de la liquidaiton judicaire du
déléguant laisse subsister l'obligation distincte du délégué ».

Donc, ce qui dit la Cour de cassation dans ce dernier arrêt est que l'obligation qu'a souscrit le
délégué à l'égard du délégataire est une obligation indépendante des rapports entre le déléguant et le
délégataire, de telle sorte que l'extinction de la dette est sans incidence sur l'obligation qu'a souscrite
le délégué B à l'égard du délégataire C.
Jusqu'en 2005, dans l'hypothèse où un commerçant fait l'objet d'une procédure collective, il devait nécessairement
déclarer sa créance; à défaut, celle-ci était éteinte. Depuis 2005, ce n'est plus le cas. Là, le délégataire C avait omis de
déclarer sa créance, qui était éteinte. Il a alors cherché à réclamer l'argent au délégué B.

La chambre commerciale persiste et signe. À partir de là, on retrouve deux possibilités: soit on dit
que la contradiction a disparu, ce qui semble léger; soit on considère qu'il y a opposition entre les
deux chambres. Il faut attendre que la première chambre civile redonne sa position.

2) Délégation parfaite

Pour ce qui concerne le rapport entre B et C, la délégation parfaite est un effet novatoire. Du fait de
cet effet novatoire, on va aboutir à une sorte de conflit: on ne peut en effet pas concevoir de
novation en cas de nullité de l'obligation ancienne. D'autre part, au titre de la délégation, il y a
création d'une obligation nouvelle qui interdit au délégué d'opposer toute exception tirée des
rapports entre le délégué et le déléguant, ou entre le déléguant et le délégataire.

Si maintenant on fait prévaloir l'effet novatoire, cela aurait pour conséquence de permettre au
délégué d'invoquer la nullité de l'obligation primitive du déléguant à l'égard du délégataire (AC),
ceci pour faire tomber l'obligation nouvelle qu'il a souscrite à l'égard du délégataire.
Si on fait prévaloir la délégation, on aboutit à la solution contraire puisque les exceptions tirées de
la nullité de la créance primitive sont inopposables.

133
JCP ibid, D. 1992 p. 481 obs. Haynès
134
op. JPB: la meilleure
135
Payer X € ou payer ce que le déléguant doit au délégataire
136
BC IV n° 214 D. 2005 AJ p. 79
Dans le cas de l'effet novatoire, cela voudrait dire que la délégation parfaite pourrait tomber alors
que cela ne serait pas possible dans le cadre d'une délégation simple. On pourrait faire plus dans le
cadre d'une délégation simple que dans le cadre d'une délégation novatoire.
Ce résultat, tout le monde s'accorde à considérer qu'il est inadmissible.

Il n'y a pas de jurisprudence sur cette question. En doctrine, certains en tirent argument pour nier
tout effet novatoire en cas de délégation parfaite; d'autres comme M. Simmler en tirent la
proposition suivante: s'il y a nullité de l'obligation primitive AC, cela va empêcher l'effet novatoire
de se produire, c'est-à-dire l'effet extinctif de ce rapport entre déléguant et délégataire. Mais si cela
atteint l'effet novatoire, cela n'atteint pas l'effet de délégation: cela veut dire que la délégation n'est
plus novatoire et donc, qu'elle ne produire que les effets d'une délégation simple, ce qui veut dire
que en fin de compte dans cette hypothèse, on est ramené aux mêmes effets que la délégation
simple: inopposabilité des exceptions pour le délégué dans le cadre des deux rapports.
 PARTIE 3
L'EXTINCTION DES OBLIGATIONS
L'article 1234 du Code Civil énumère les causes d'extinction des obligations: paiement, novation...
Parmi ces causes, certaines sont connues: la perte de la chose, la nullité et la résolution. D'autres ont
été vues: le payement, la novation...

D'une manière générale, les causes d'extinction peuvent être classées en trois catégories. On a tout
d'abord ce qui relève de l'extinction par satisfaction directe: c'est le fait de recevoir ce qui est du.
L'exemple typique est le payement. Ensuite, on a l'extinction par satisfaction indirecte. Là, en fin de
compte, on reçoit quelque chose de satisfaisant mais ce n'est pas ce qui avait été prévu à l'origine.
On trouve la novation et la dation en payement. Enfin, on trouve l'extinction sans qu'il y ait de
satisfaction: c'est l'hypothèse de la prescription.

Chapitre 1
L'extinction de l'obligation par satisfaction indirecte
Il y a extinction par satisfaction indirecte chaque fois que le créancier obtient satisfaction du fait de
l'exécution d'une autre obligation que celle qui avait été convenu à l'origine. Cela peut résulter d'une
novation par changement de l'obligation; cela peut résulter d'une délégation, au moins dans certains
cas; cela peut enfin résulter d'une opération appelée la dation en payement.

Il y a également satisfaction indirecte dans l'hypothèse d'une compensation puisque dans ce cas-là,
les parties à la compensation ne reçoivent rien, mais ne doivent plus rien. Enfin, il peut encore y
avoir extinction par satisfaction indirecte en cas de confusion, c'est-à-dire de réunion des qualités
de créanciers et de débiteur sur la même tête.
 Section 1
La dation en payement
C'est le fait pour le débiteur en accord avec le créancier de remettre une chose autre que celle qui
était prévue au terme de la convention. Par exemple, c'est l'hypothèse où le débiteur d'une somme
d'argent se libère en remettant un bien qui lui appartient.
Il n'existe aucune réglementation d'ensemble de la dation en payement. On trouve juste quelques
textes qui y font allusion. Par exemple, l'article 1581 et 2315 Code Civil. Fondamentalement, la
dation en payement constitue une exception à la règle selon laquelle le créancier ne peut être forcé à
recevoir une chose autre que celle qui lui est due. Donc, cela signifie que la dation suppose l'accord
du créancier.

Dans le silence des textes, c'est à la jurisprudence qu'il a appartenu de préciser le régime juridique
de cette opération.
En doctrine, il y a des oppositions quant à la nature juridique de cette dation en payement. En
schématisant, on a trois opinions.

La première consiste à y voir une vente. On dit simplement que le bien qui est remis au créancier à
la place de celui qui avait été convenu lui est vendu pour un prix égal au montant de sa créance. De
ce fait, le débiteur va devenir créancier du prix et en fin de compte, la créance et la dette vont se
compenser.
Cette analyse aboutit à scinder l'opération en deux, alors que cette opération est unique dans la
volonté des parties.

La seconde opinion consiste à dire que la dation n'est pas une vente, c'est un payement. Le
raisonnement est le suivant: la permission donnée par le créancier au débiteur de s'acquitter par
équivalent régularise l'opération au regard de l'article 1243 Code Civil, ce qui permet alors
d'assimiler la dation à un véritable payement.

La troisième opinion consiste à ramener la dation à une novation par changement d'objet. La
dation est une novation par changement d'objet. Dans cette opinion, on considère que le créancier
accepte que son ancienne créance soit éteinte, moyennant la création d'une obligation nouvelle
ayant un objet différent.

Aucune de ces analyses ne permet d'expliquer toutes les règles qui ont été dégagées par la
jurisprudence en matière de dation en payement. En fait, la dation doit être considérée comme un
mécanisme sui generis, parce que cette opération relève des trois mécanismes: c'est à la fois une
vente, une novation et un payement. Aucune des notions précisées par la doctrine ne permet
d'expliquer toute les règles, mais chacune contient une part de vérité.

La dation relève de trois idées: c'est une convention, emportant modification du mode d'exécution
d'une obligation; enfin, c'est une convention ayant un effet translatif.

§1. Le caractère conventionnel

La dation est une convention destinée à réaliser un payement.

Ce qui caractérise la dation en payement, c'est que celle-ci a pour objet d'effacer et d'éteindre une
dette exactement comme un payement.
En tant qu'exception à l'article 1243, elle suppose un accord de la part du créancier, accord qui
supposera une convention.
Cette convention est soumise aux conditions de validité de droit commun des contrats, article 1108
Code Civil. Ainsi par exemple, cette convention de dation peut très bien être annulée en cas de vice
du consentement du débiteur. Si le créancier fait pression sur le débiteur pour contraindre ce
débiteur à livrer un objet d'un montant bien supérieur au montant de la dette, par exemple. Dans ce
cas-là, cela permettra d'annuler la dation, et donc cela permettra au débiteur de reprendre l'objet
qu'il avait livré. De même, on peut imaginer une hypothèse de dol si le créancier aurait usé de
manoeuvres pour tromper le débiteur sur la valeur de tel objet. Dans tous ces cas, il y a possibilité
d'annulation de la convention de dation.
On peut imaginer l'hypothèse inverse, un vice de consentement du créancier.

Comme la convention de dation a pour objet in fine de réaliser un payement, c'est la capacité
nécessaire pour réaliser et recevoir un payement qui est exigée, c'est-à-dire la capacité de disposer.
Comme l'objet de la dation est de réaliser un payement, la dation suppose nécessairement une dette
préexistante137.

La dation aura pour effet de libérer le débiteur dans la mesure de la satisfaction donné au créancier.
Elle libère également la caution (article 2315 Code Civil).

Cette dation emporte modification du mode d'exécution d'une obligation.

§2. Modification du mode d'exécution de l'obligation

En jurisprudence, on trouve de nombreuses décisions relatives à l'exigence d'une modification du

mode d'exécution d'une obligation, ceci pour admettre l'existence d'une dation en payement. En
général, cela procède de la volonté de pouvoir ensuite faire annuler l'opération au titre de la nullité
des opérations effectuées en période suspecte dans le cadre des règles applicables dans le cadre des
procédures collectives en cas d'apurement du passif.
Pour retarder l'ouverture de la procédure collective, le débiteur peut utiliser certains moyens, comme essayer de
désintéresser le créancier le plus menaçant. C'est ce qu'on appelle la période suspecte: c'est la période située avant
l'ouverture de la procédure collective: les opérations suspectes comme la dation en payement pourra être annulée. Ainsi,
si on veut faire annuler une opération, l'un des moyens possible est d'arriver à faire qualifier l'opération de dation en
payement138, un des cas prévus pour l'annulation.

Cela veut dire qu'il n'y a pas de dation en payement dans une opération que la pratique qualifie de
dation en payement qui est celle de la cession d'un terrain à un promoteur moyennant la remise d'un
ou plusieurs appartements. Dans cette hypothèse, on n'a pas de dation en payement puisqu'il n'y a
aucune modification par rapport à une obligation préexistante.
De même, en cas d'obligations alternatives ou facultatives, il n'y a pas de dation puisque tout est
prévu dès l'origine.

En revanche, il y aura dation en payement lorsqu'il y aura remise de marchandise pour éteindre une
dette d'argent. Il y aura également place pour une dation en payement dans l'hypothèse où à la place
du corps certain promis par le débiteur, ce dernier remet un autre corps certain de même nature. Par
137
Com. 5 juin 2007 n° 06-10.342 (à propos d'une procédure collective)
138
Par exemple Schutzenberger: cette brasserie possédait deux joyaux immobilier: le terrain à Schiltigheim, mais
creusé comme du gruyère et surtout l'ex-palais de la Bière place Kléber. Certains créanciers ont voulu prendre cet
immeuble. La CA Colmar a annulé l'opération car faite en période suspecte. C'est le même schéma.
exemple, le promoteur s'était engagé à remettre l'appartement n° 25 dans tel immeuble et
finalement, il remet avec l'accord du créancier l'appartement n°5 du même immeuble ou encore un
autre appartement dans un autre immeuble139.

Cela étant, aux yeux du législateur, cette modification présente un caractère suspect car elle peut
permettre une fraude ou de manière plus générale peut conduire à des abus. Cette suspicion du
législateur va expliquer certaines solutions.

Tout d'abord, l'action paulienne est admise en matière de dation alors que le payement normal ne
peut être remis en cause dans le cadre d'une action paulienne. Dans le cadre de cette action
paulienne, il faudra démontrer une disproportion matérielle contre l'étendue de la dette et
l'importance de la chose remise.

Ensuite, ce caractère suspect explique aussi que dans le cadre du droit des procédures collectives,
les dations en payement effectuées par le débiteur en état de cessation des payements sont nulles
comme étant des modes anormaux de payement140.

On avait également à ce titre l'interdiction du pacte commissoire en matière de gage141. C'est le fait
de prévoir, au moment de la constitution du gage, que la chose remise en gage appartiendra de plein
droit au créancier si la dette garantie n'est pas payée à l'échéance.

§3. Une convention translative

Il faut se placer dans l'hypothèse où la dation a pour objet une chose et que cette dation n'est pas
affectée d'un terme, l'obligation de livrer est parfaite dès l'échange des consentements. Cela veut
dire que du seul fait de cette convention de dation, c'est le créancier qui devient propriétaire de la
chose. Cela signifie en fin de compte que cette dation produit les mêmes effets qu'une vente142.

Toujours du fait de ce caractère translatif, la Cour de cassation admet la rescision pour lésion
supérieure aux 7/12eme dans le cas d'une dation en payement sous la forme de la remise d'un
immeuble. Cette solution est d'autant plus remarquable que les textes relatifs à la lésion ne visent
que la vente et le partage: sur ce point, on a assimilation de la dation à la vente143.

Toujours par assimilation avec la vente, la Cour de cassation considère que celui qui a reçu une
chose en dation bénéficie en fait de la garantie d'éviction telle que prévue par l'article 1626 Code
Civil en matière de vente.

On retrouve donc bien chacune des conceptions doctrinales dans le régime de la dation.

139
Ass. Plen. 22 avril 1974 D. 1974 p. 613
140
L. 632-1 Code de commerce
141
2078 Code Civil
142
Civ 1ere 27 janvier 1993 JCP 1994 II n° 22 195 note Petel et Teyssié
143
Civ 3eme 4 juillet 1968 BC III n° 324
 Section 2
La compensation
Il résulte de 1289 Code Civil: Lorsque deux personnes se trouvent débitrices l'une envers l'autre, il
s'opère entre elles une compensation qui éteint les dettes réciproques de la manière et dans les cas
« ci-après exprimés ». Ce faisant, les deux dettes vont s'éteindre, l'une à hauteur de l'autre.

Il y a deux intérêts majeurs. D'abord, cela simplifie les payements puisque cela évite deux
payements; ensuite, la compensation joue surtout un rôle de garantie. Pourquoi une garantie? Le
créancier qui peut invoquer la compensation, de ce fait, évitera d'avoir à procéder au recouvrement
de sa créance; de plus, cela supprimera le risque d'insolvabilité de son débiteur. Cela lui permettra
également d'éviter tout concours avec des créanciers privilégiés.

Pour un exemple classique: A doit 75 à B et également 100 à C et 100 à D. Elle doit en tout 275. Si
B doit lui-même 100 à A, il va y avoir compensation entre A et B, compensation qui fait que à la
sortie, B ne devra plus que 25 à A. De ce fait, B va être payé à hauteur de 75, alors même que C et
D bénéficieraient de créances privilégiées. Si pas de compensation possible entre A et B et que C et
D sont privilégiées, si A a en tout et pour tout 200 dans son porte-monnaie, ce sont C et D qui vont
être payés, puisque ce sont des créanciers privilégiés; B n'aura rien. Donc, le jeu de la compensation
est intéressant.

Si on raisonne en terme de créanciers les uns par rapport aux autres, cela veut dire que la
compensation va à l'encontre du principe d'égalité entre les créanciers. Donc, cela explique que la
compensation est limitée dans le cadre des procédures collectives d'apurement du passif.

Si l'on reprend les textes du Code Civil n'est envisagée que la compensation légale; la pratique
connaît également la compensation conventionnelle et les compensations judiciaires.
 Sous-section 1
La compensation légale

§1. Les conditions

L'idée à la base des dispositions du Code Civil est que dans le Code Civil, la compensation est
considérée comme un double payement automatique. Pour que ce double payement puisse
s'effectuer, encore faut-il que toutes les conditions soient remplies. Parmi ces conditions, on a une
condition positive et des conditions négatives.

A) Les conditions positives

Il y en a 4.

1) L'existence de dettes réciproques

Cela signifie que les deux personnes en présence doivent être simultanément et personnellement
créancières l'une de l'autre. Cette condition est exigée même dans l'hypothèse où une même
personne agit en deux qualités différentes. On peut donner comme exemple l'hypothèse du gérant
d'une société. Il n'y a pas de compensation possible entre la créance d'une personne sur la société et
la créance du gérant de cette société sur cette même personne, tout simplement car il n'y a pas de
réciprocité. Ce qu'il faut voir, c'est que cela sera le cas même dans l'hypothèse où le gérant de la
société détient toutes les parts de celle-ci.

De même, il n'y aura plus de réciprocité si l'une des créances réciproques est sortie du patrimoine de
son titulaire avant que la compensation ne puisse jouer. Ce serait l'hypothèse où l'une des créances a
cédé cette créance a un tiers; mais si on raisonne en terme de cession de créance, mais encore faut-il
que cette cession puisse être opposable.

2) Les dettes doivent être fongibles

L'article 1291 al. 1 Code Civil dispose que la compensation n'a lieu que entre deux dettes qui ont
également pour objet une somme d'argent ou une certaine quantité de choses fongibles de la même
espèce, par exemple du blé. Si ce sont des sommes d'argent, pas de problème. Mais si on doit
fournir des objets, il faut que ce soient des objets fongibles. Il ne sera pas possible de compenser
une créance d'argent et la créance qui résulte d'un prêt à usage d'objet. Une somme d'argent et des
bons de caisse anonymes ne sont pas compensables144.

L'alinéa 2 prévoit une exception: la compensation est possible entre une somme d'argent et des
grains ou denrées dont le prix est fixé par des mercuriales. Ce sont des barèmes de prix officiels; à
partir de là, la créance de denrée peut être facilement évaluée en argent.
Ce texte est interprété restrictivement par la jurisprudence puisque c'est un texte d'exception.

3) Les créances réciproques doivent être liquides et certaines

C'est l'article 1291 qui l'affirme: une dette ou une créance est liquide lorsque elle est déterminée

144
Civ 1ere 24 février 1998 BC I n°82
dans son montant ou du moins lorsque le titre contient tous les éléments permettant son évaluation.
Cette dette doit également être certaine; elle ne doit pas être affectée d'une condition, ou encore être
contestée. Il faut encore une créance sérieuse pour que la dette devienne certaine.

4) Les dettes doivent être exigibles

Les dettes réciproques doivent être exigibles. En fait, dans le Code Civil, la compensation est
considérée comme un payement. L'exigence de cette exigibilité est écartée dans l'hypothèse où il y a
eu des délais de grâce. Pourquoi cela? Le Code Civil dit que le terme de « grâce » n'est point un
obstacle à la compensation lorsque le débiteur a les moyens d'acquitter sa dette, ce qui est le cas
lorsque ce débiteur a lui-même une créance non exigible à l'encontre de son créancier.

B) Les conditions négatives

Il faut qu'il n'y ait pas d'obstacle à la compensation. Parfois, ils sont placés par le législateur:
l'article 1293 exclut ainsi de la compensation les créances alimentaires. Elles excluent le jeu de la
compensation légale en raison de leur fondement; ce caractère vital interdit que le créancier
d'aliments puisse se voir opposer la compensation par son débiteur. D'un autre côté, le créancier
d'aliments peut toujours se libérer en invoquant la compensation. Cette possibilité vaut également
pour toutes les autres créances insaisissables. La jurisprudence a par analogie étendue cette solution
à toutes les créances insaisissables de par la loi, comme le salaire.

Toujours dans cet article 1293, on interdit également la compensation concernant les créances de
restitution. Il s'agit de celle qui résulte d'un dépôt ou d'un prêt à usage. Cela vaut également pour la
créance de restitution d'une chose dont le propriétaire a été injustement dépouillé145.

On trouve ensuite les créances visées par l'article 3251-1 du Code du travail: le texte vise
l'hypothèse des créances de salaires, même pour la fraction saisissable, sauf s'il s'agit de créances
pour fournitures d'outils, d'instruments de travail ou de matériaux. Cette créance de salaire ne peut
pas être compensée par l'employeur avec une autre créance. Cela vise l'hypothèse du salarié qui
achète à crédit auprès de son employeur146.

Parmi les créances qui ne peuvent pas être compensées, ce n'est plus l'article 2293 Code Civil: on
trouve les créances fiscales de l'État et des collectivités. Cela veut dire que on ne peut pas
compenser la dette d'impôt avec une créance que l'on aurait à l'encontre de l'État. On explique cette
impossibilité par l'idée selon laquelle l'État est un débiteur solvable et ensuite par l'idée selon
laquelle les créances de l'État sont des créances qui sont affectées au besoin de la collectivité.

Dans tous les cas, il y a exclusion de la compensation en raison de la nature de la créance, par
exemple une créance d'aliments, ou en raison des caractères de l'une des créances. Par ailleurs, la loi
fait également échec à la compensation légale dans un souci de protection des tiers. L'article qui
pose cette règle est l'article 1298: la compensation n'a pas lieu au préjudice des droits acquis à un
tiers.
En fait, il s'agit de quels droits? Il s'agit des droits acquis par un tiers qui rendent indisponible une
créance ou qui font sortir cette créance du patrimoine de la personne à laquelle la compensation est
opposée. Cela vise l'hypothèse des saisies. En cas de saisie conservatoire portant sur l'une des
créances, cela entraîne un effet d'indisponibilité; s'il s'agit d'une saisie-attribution, la créance est
carrément sortie du patrimoine du saisi.
145
Illicite
146
Fin XIXème siècle
Dans les deux cas, il faut que cette saisie ait produit ses effets avant que la compensation n'ait pu
elle-même produire effet.

Toujours concernant les droits acquis, on a l'hypothèse d'une cession de créance à compter de la
signification de cette cession au débiteur cédé, ceci toujours à condition que cette signification
intervienne avant que la compensation n'ait pu produire ses effets.
Parmi les tiers, on a également l'hypothèse de la subrogation. C'est l'hypothèse où le payement
subrogatoire est intervenu avant que la compensation n'ait pu produire ses effets.

En dehors des cas prévus par 2293 ou de ceux où il y a impossibilité pour protéger les tiers, on
trouve d'autres hypothèses où la compensation ne pourra pas se produire du fait de la survenance
d'une procédure collective d'apurement du passif. Il faut imaginer en effet que deux personnes, une
des parties fait l'objet de l'ouverture d'une procédure avant que la compensation n'ait pu produire ses
effets. Pour produire effet, la compensation légale doit opérer avant le jour du jugement d'ouverture
de la procédure147 148. Pourquoi cette règle? La compensation est contraire à l'égalité des créanciers;
or, lors d'une procédure collective, il est impossible de payer une créance antérieure à l'ouverture de
la procédure en privilégiant un créancier et la compensation est vue comme un payement.

§2. Les effets de la compensation

La compensation a un effet extinctif. L'article 1290 précise ce qu'il faut entendre par cet effet
extinctif. Ce texte de l'article 1290 dispose que la compensation s'opère de plein droit par la seule
force de la loi, même à l'insu des débiteurs; les deux dettes s'éteignent réciproquement à l'instant où
elles se trouvent exister à la fois jusqu'à concurrence de leur quotité respective. En cas de montant
différents, la plus forte subsistera pour partie.

L'extinction se fait avec les accessoires, donc avant les sûretés garantissant la créance. Comme le
payement, la compensation interrompt la prescription149.

Par ailleurs, selon l'article 1297 Code Civil, lorsqu'il y a plusieurs dettes compensables par une
même personne, on doit suivre les mêmes règles que celles relatives à l'imputation des payements.
Si A à 2 créances et que B n'a qu'une seule créance, pour choisir laquelle des créances de A va
s'éteindre, on va appliquer purement et simplement les mêmes règles d'imputation150.

La compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu du débiteur. De
surcroit, la formule est trompeuse. Encore faut-il que l'un des débiteurs se prévalent de la
compensation pour qu'elle puisse jouer. Seul le débiteur peut invoquer le bénéfice de cette
compensation: la compensation est une exception personnelle. Si le débiteur est lui-même créancier
du créancier, les autres débiteurs solidaires ne pourront pas invoquer la compensation.
On trouve une exception concernant la caution: elle peut opposer la compensation de ce que le
créancier doit au débiteur principal, selon l'article 1294 alinéa 1.
Pourquoi cette exception en ce qui concerne la caution? La caution a une obligation accessoire à la
147
Il faut donc que les deux dettes soient exigibles avant
148
Com. 18 septembre 2007 D. 2007 p. 2464: hypothèse d'un banquier créancier d'une association qui voulait
rembourser la créance en la compensant avec un virement effectué au bénéfice de cette association; le problème ests
que par application des règles du virement, à quel date le virement produit-il ses effets? Par application des règles du
virement, il a produit effet le jour de la procédure collective; or, il ne pouvait plus y avoir compensation le jour de
son ouverture. Cela a beaucoup intéressé la pratique lors de la faillite de Lehman Brothers, ce type de situation s'est
présenté souvent
149
Com. 30 mars 2005 n° 04-10.407
150
Com. 24 juin 2003 RTDCiv obs. Jacques Mestre p. 512
dette principale, et elle peut invoquer les exceptions inhérentes à la dette principale.

En outre, le texte est trompeur car la compensation n'est pas véritablement automatique puisque un
débiteur peut renoncer à la compensation. La renonciation peut être expresse ou tacite. Ainsi,
l'article 1295 Code Civil concernant la cession de créance: si le débiteur cédé a accepté la cession
par acte authentique, il a dans le même temps renoncé à opposer au cessionnaire la compensation
qu'il aurait pu opposer au cédant.

Une telle renonciation effectuée en connaissance de cause ne peut nuire aux tiers, ceci par
application de l'article 1299 Code Civil. Cela veut dire que le créancier qui, en connaissance de
cause, peut renoncer à une compensation légale dont il pourrait bénéficier. Dans ce cas-là, celui qui
a renoncé perd les sûretés qui garantissaient la créance si ces sûretés ont été consenties par un tiers.

En fait, le seul élément d'automaticité dans la compensation légale réside dans sa rétroactivité. Ce
n'est pas le fait qu'il faut l'invoquer; c'est à partir du moment où elle est invoquée qu'elle doit jouer.
Si la compensation légale est invoquée pour des créances réciproques, celles-ci sont censées être
éteintes au jour où les conditions de la compensation sont réunies et non pas au jour où de l'accord
constatant la compensation ou au jour du jugement qui constaterait la compensation. Ainsi, si les
conditions de la compensation sont réunies en septembre mais que les débiteurs se sont rencontrés
et ont décidé de la compensation légale en novembre, celle-ci rétroagit à septembre pour empêcher
la compensation. Voilà la véritable signification de la règle du Code Civil.

Cela veut dire en pratique que la compensation pourra être opposée après la prescription de l'une
des créances, ceci si les conditions de la compensation étaient réunies avant qu'elle ait joué. C'est
une conséquence de l'effet rétroactif151.

151
Com. 30 mars 2005 RTDCiv 2005 p. 599
 Sous-section 2
Les compensations conventionnelles et judiciaires

§1. La compensation conventionnelle

On est sur le terrain de la liberté contractuelle; les parties peuvent décider d'une compensation
lorsque certaines conditions de la compensation légale font défaut. Les parties vont considérer que
leurs créances ou leurs dettes réciproques se compensent, alors même que les conditions légales de
la compensation ne sont pas réunies. Ce sera par exemple le cas lorsqu'il y a deux dettes mais que
l'une d'entre elles n'est pas encore exigibles, ou encore que leur objet est différent.

Mais la compensation n'est pas possible en l'absence de réciprocité et à partir du moment où il n'y
aurait pas de disponibilité, par exemple si la créance fera l'objet d'une saisie.

Contrairement à la compensation légale, la compensation ne peut produire effet que à compter de la

date de la convention. Cette compensation conventionnelle est un mécanisme qui permet au
débiteur d'avantager l'un de ses créanciers. Le créancier avec qui on peut compenser est avantagé
par rapport aux autres. Cela veut dire que dans le cadre d'une procédure collective, la compensation
conventionnelle constitue un mode anormal de payement qui peut être annulé s'il intervient en
période suspecte152.

§2. La compensation judiciaire

Comme la compensation conventionnelle, la compensation judiciaire permet à la compensation de

produire ses effets lorsque toutes les conditions légales ne sont pas remplies. Il faut la distinguer de
la compensation judiciaire pour dettes connexes, qui est une forme spéciale de compensation
judiciaire.

A) La compensation judiciaire proprement dite

Dans le cadre de la procédure civile, le CPC permet au défendeur à la demande principale de faire
une demande reconventionnelle: c'est une demande nouvelle en sens contraire; celle-ci peut être
formée si elle se rattache à la demande principale par un lien suffisant. Ce serait par exemple
l'hypothèse où on aurait une demande principale en payement contre une caution, cette dernière
formant une demande reconventionnelle pour mettre en jeu la responsabilité ,du créancier pour lui
avoir fait souscrite un cautionnement dans des conditions fautives.

Le CPC permet également de former des demandes reconventionnelles en compensation en

l'absence d'un tel lien.
Partant, la compensation évoquée par ces textes n'est certainement pas la compensation légale du
Code Civil qui pourra être invoquée. C'est donc nécessairement une compensation qui doit
intervenir lorsque les conditions de la compensation légale ne sont pas réunies. Cela veut dire que le
juge peut accorder la compensation demandée reconventionnellement, alors même que les
conditions de la compensation légale ne sont pas réunies.

Depuis le début du XXème siècle, les tribunaux se reconnaissent cette possibilité d'ordonner une
152
L. 632-1 et -2 code de commerce
compensation judiciaire. Le cas le plus fréquent dans lequel les tribunaux vont ordonner une telle
compensation est le cas de l'absence de liquidité de l'une des créances, par exemple d'une créance
de dommages et intérêts. Dans ce cas-là, le juge va parfaire les caractères de la créance en la
liquidant, en rendant liquide cette créance: il va créer les conditions de la compensation légale.

En revanche, le juge ne peut pas passer outre aux obstacles tenant à l'absence de réciprocité ou de
fongibilité, ou de certitude.

Ce qui est très important en ce qui concerne cette compensation judiciaire, c'est qu'elle ne constitue
qu'une faculté pour le juge. Les juges du fond ont un pouvoir discrétionnaire pour accorder ou
refuser cette compensation. Lorsque cette compensation est prononcée, elle ne va produire ses effets
qu'à compter du jour du jugement.

B) La compensation pour dette connexe

Dans le cadre du droit des procédures collectives s'est développé une solution particulière, c'est la
suivante.

En cas de connexité entre les créances réciproques, la compensation peut produire son effet extinctif
après l'ouverture de la procédure collective, ceci alors même que les conditions de la compensation
légale ne sont pas réunies. Cette solution est aujourd'hui consacrée par le législateur; l'article actuel
est l'article 622-7 Code de commerce. Ce texte dispose que le jugement d'ouverture emporte de
plein droit l'interdiction de payer toute créance; mais antérieurement au jour d'ouverture cette
interdiction ne fait pas obstacle au payement par compensation de dettes connexes.

En matière de procédure collective jusqu'à très récemment, l'absence de déclaration d'une créance
entraînait l'extinction de celle-ci, ce qui signifiait que pour que l'on puisse invoquer la compensation
pour dette connexe, il fallait nécessairement que la créance à l'encontre du débiteur en redressement
judiciaire ou en liquidation judiciaire ait été déclarée.

Un changement a été opéré par la loi de sauvegarde de 2005: il n'y a plus extinction de la créance
non-déclarée, elle est simplement inopposable à la procédure collective. Cela fait que en fin de
compte en dépit de ce changement résultant de la loi, la même solution continue à s'appliquer: il
faut nécessairement que la créance invoquée à l'encontre du débiteur en sauvegarde ou redressement
ait été déclarée.

En fait, cette solution a été adoptée pour des hypothèses de créances connexes; la même solution a
été admise lorsque l'une des créances a fait l'objet d'une subrogation, d'une cession ou encore d'une
saisie. Cela veut dire que la compensation pour dette connexe peut également être invoquée à
l'encontre d'un subrogé, d'un cessionnaire ou d'un créancier saisissant.

Si les conditions de la compensation légales sont réunies, on n'a pas de problème. La compensation
pour dette connexe n'a d'intérêt que si les conditions sont réunies. En fait, c'est une solution dégagée
dans un premier temps par les tribunaux, puis reprise à l'article 622-7 du Code de commerce.
Il résulte de ce texte que si l'un des débiteurs vient à faire l'objet d'une procédure collective, la
compensation va tout de même pouvoir jouer, alors même que les conditions de la compensation
légale ne sont pas réunies.

Pour que cette compensation puisse jouer, il faut que la créance invoquée à l'encontre du débiteur
faisant l'objet de la procédure collective ait été déclarée. Si elle ne l'a pas été, elle est inopposable à
la procédure collective; avant 2005, elle était même nulle.

Cette compensation pour dette connexe a par la suite fait l'objet d'extensions jurisprudentielles,
d'abord à l'hypothèse de la subrogation. C'est un arrêt de la chambre sociale du 7 mai 1997153; il
résulte de cet arrêt que le débiteur peut opposer au créancier subrogé une créance postérieure dès
lors que cette créance est connexe avec celle que le créancier subrogeant avait contre lui.

Par la suite, cette solution a également été étendue à l'hypothèse de la cession de créance. C'est un
arrêt de la troisième chambre civile du 12 juillet 1995154. « La cession qui n'a point été acceptée par
le débiteur mais qui lui a été signifiée n'empêche que la compensation des créances postérieures à
cette notification, et elle n'interdit pas d'opposer au cessionnaire une créance postérieure dès lors
qu'elle était connexe avec celle que le cédant avait sur lui ».

Si on reprend ce texte, cela veut dire qu'on va pouvoir opposer au cessionnaire de la créance la
compensation que l'on pouvait invoquer à l'encontre du cédant, ceci s'il y a un lien de connexité
entre la créance du cédant sur nous, le débiteur cédé, et notre créance sur celui-ci155.

La compensation va pouvoir être opposée alors même qu'il n'y a plus de véritable réciprocité, ceci
parce qu'il y a connexité. Ce qui est remarquable, c'est que cette compensation va pouvoir jouer
même après la notification156 ou la signification157.

Cette solution est en fin de compte très avantageuse pour celui qui peut ainsi invoquer la connexité.
Quel est le fondement de cette solution? Il réside dans le fait que la compensation pour dette
connexe est avant tout une garantie et que cette garantie doit pouvoir jouer en dépit de l'ouverture
d'une procédure collective ou d'un transfert de l'une des créances.

La question fondamentale est celle de savoir ce que l'on entend par connexité, ce que recouvre la
notion de connexité. Il n'y a aucun doute sur la connexité lorsque les créances réciproques sont
issues d'un même contrat. Dans ce cas, on peut faire jouer la compensation pour dette connexe alors
que l'une des créances issues de ce contrat aurait été cédé ou encore alors que l'une des parties ferait
l'objet d'une procédure collective158.

La jurisprudence va encore plus loin puisqu'elle considère qu'il y a également connexité entre des
créances et des dettes nées d'opérations d'achat et de vente conclues en exécution d'une convention
ayant défini entre les parties le cadre du développement de leur relation d'affaire, ou, deuxième
possibilité, dans le cas où plusieurs conventions constituent les éléments d'un ensemble contractuel
unique servant de bases à ces relations.
On vise ici les créances qui ne sont pas nées d'un même contrat, mais nées de l'exécution de contrats
distincts pris en application d'une convention-cadre, puis on élargit à la notion d'ensemble
contractuel.

Ces exceptions résultent d'un arrêt de la chambre commerciale du 9 mai 1995159. C'est une
convention par laquelle en fin de compte la première société livrait à la seconde des canetons, à
153
BC V n° 294
154
D. 1995 J p· 95
155
La compensation légale ne peut plus jouer pour défaut de réciprocité
156
Cessation Daily
157
Cession du droit commun
158
Assez proche de l'exception d'inexécution: si A a une créance sur B et B sur A au titre du même contrat. On peut
s'attendre à ce que la compensation joue
159
D. 1996 p. 322
charge pour la seconde de les engraisser, puis de lui revendre pour faire du foie gras. Il y avait donc
deux conventions distinctes. Dans cette affaire, il s'agissait de savoir si les deux contrats formaient
un ensemble contractuel unique. La réponse a été affirmative, et donc la compensation pouvait jouer
entre les deux dettes.

On a par la suite de nombreuses décisions de jurisprudence. La Cour de cassation a notamment été

amenée à préciser qu'il ne peut y avoir de connexité lorsque l'une des deux dette est délictuelle, elle
procédait d'une escroquerie160.

Cette compensation pour dette connexe a pour effet de permettre d'écarter les conditions de liquidité
et d'exigibilité, en ce sens que ce sera alors au juge de parfaire les créances. Mais encore faut-il que
les créances ou les dettes soient certaines161.

On peut comparer à la compensation judiciaire proprement dite. Pour ce qui concerne les effets, on
trouve deux grandes différences: lorsque le juge a admis la connexité, il est ensuite obligé de
prononcer la compensation, il ne dispose plus d'aucun pouvoir d'appréciation. Deuxième différence
encore plus importante: la compensation pour dette connexe a un effet rétroactif.
Mais le mécanisme de la compensation pour dette connexe va donc constituer une garantie pour
celui qui va pouvoir se prévaloir de la connexité. De manière générale, c'est cette idée de garantie
qui constitue le fondement de toutes les solutions adoptées en matière de compensation pour dette
connexe. L'idée fondamentale est que la compensation constitue une garantie pour chacune des
parties, garantie sur laquelle chacune des parties est en droit de pouvoir compter.

160
Com. 19 mai 1996 BC IV n° 133; Com. 15 mars 2005 n° 02-19.129
161
Com. 28 avril 2009 n° 08-14.756 rappellant que chacune des créances doit être certaine mais que la connexité
n'éxigeait pas la réunion des conditions de liquidité et d'exigibilité
 Section 3
La confusion
Dans le Code Civil, on n'a que deux articles: les articles 1300 et 1301 Code Civil. L'article 1300
dispose que lorsque la qualité de créancier et de débiteur se réunissent dans la même personne, il se
fait une confusion de droit qui éteint les deux créances. En fin de compte, la confusion est la
réunion au plan juridique des qualités de créancier et de débiteur sur une seule et même tête.

C'est par exemple l'hypothèse où l'une des parties à l'obligation devient héritière de l'autre. S'il n'y a
qu'un seul héritier, dans ce cas-là, on va hériter de la totalité et il y aura extinction totale. Mais si
maintenant il y a plusieurs héritiers, il n'y aura que extinction partielle. Par exemple, un père prête
de l'argent à l'un de ses deux enfants et vient à décéder. Dans cette hypothèse, la dette de l'enfant qui
a emprunté est éteinte pour moitié162.

Autre hypothèse: dans l'hypothèse de la circulation d'une même créance lorsque le débiteur
originaire, à la suite des différentes cessions, devient le cessionnaire de la créance.

Autre situation, donnant lieu au plus de décisions: c'est l'hypothèse de l'achat par un locataire de
l'immeuble qui lui était loué. Dans ce cas-là, il est à la fois bailleur et locataire, il y a extinction du
bail par confusion.

En droit des affaires, on trouve aussi l'hypothèse de la fusion de société qui, avant l'opération,
étaient chacune créancière de l'autre. Comme le patrimoine de l'absorbée est transférée
universellement au patrimoine de l'absorbante, on trouve à la fois la créance et la dette, d'où
confusion.

§1. Les conditions

Il doit s'agir d'une créance et d'une dette qui sont issues d'un même rapport d'obligation qui se
retrouvent dans un patrimoine unique. Par exemple, la réunion des droits locatifs et de propriété sur
la tête d'une même personne éteint le bail.

En revanche, dans l'hypothèse d'une sous-location, la disparition du bail principal par voie de
confusion n'entraîne pas ipso facto celle du contrat de sous-location. Ce sont en effet des rapports
contractuels différents163.

Ensuite, pour que la confusion puisse jouer, il faut bien sûr que la créance soit disponible, ce qui ne
serait pas le cas si celle-ci faisait l'objet d'une saisie conservatoire.

§2. Les effets

D'après l'article 1300 du Code Civil, la confusion a un effet extinctif puisque en fait, il y a
extinction de la créance et de la dette. Cet effet extinctif va entraîner la disparition des sûretés. C'est
ce que rappelle l'article 1301 al. 1 qui dispose que la confusion qui s'opère dans la personne du
débiteur principal profite à ses cautions.
Mais cette extinction peut n'être que partielle. Il en est ainsi lorsque l'obligation incombait à
162
L'autre moitié étant due à son frère
163
Civ 3e 2 octobre 2002 D. 2002 p. 937
plusieurs codébiteurs solidaires et que la confusion, en fin de compte, ne jouait que pour l'un d'entre
eux. Si la confusion joue pour l'un d'entre eux, celui-ci est libéré; mais celui qui est libéré peut
réclamer aux autres leur part contributive, l'article 1301 al. 3 précisant que la confusion ne profite
aux débiteurs solidaires que pour la portion dont le bénéficiaire de la confusion était débiteur.

Cet effet extinctif n'est cependant que relatif, à tel point qu'une partie de la doctrine y voit plutôt
une neutralisation ou une impossibilité d'exécution. Tout ceci signifie que l'on doit tenir compte de
la créance ou de la dette en dépit de l'effet extinctif lorsque l'impossibilité d'exécution n'est pas en
cause. Cette analyse permet d'expliquer certaines solutions en matière de confusion.
Parmi les solutions que cela permet d'expliquer, on trouve les solutions suivantes. Pour ce qui
concerne l'évaluation des droits de succession, il faut tenir compte de la créance ou de la dette qui
sera éteinte par confusion164. On applique la même solution concernant le calcul de la quotité
disponible et la réserve héréditaire165: on tient compte des créances et dettes qui seraient éteintes par
confusion à la succession.

Dans certaines hypothèses, le droit qui a fait l'objet de la confusion peut renaître; cet effet extinctif
n'est donc que relatif.
L'idée à la base de tout cela est que la confusion jouerait à chaque fois qu'il y a impossibilité
d'exécution du fait de la réunion de la même qualité sur la même tête; chaque fois qu'il n'y a pas
impossibilité, le droit doit renaître.

Elle n'éteint pas de manière absolue le droit qu'elle concerne, en ce sens qu'elle laisse au titulaire du
droit la faculté de l'opposer au tiers qui voudraient porter atteinte aux droits découlant de la
situation antérieure à la confusion. L'hypothèse de base est celle que l'on avait déjà rencontré dans
un arrêt de la première chambre civile de 2002166: il y avait un contrat de bail, de sous-location, et il
y avait une confusion qui résultait de ce que le locataire avait acheté le local loué. Dans cette
hypothèse, le sous-locataire ne peut invoquer la confusion intervenue au niveau du bail principal
pour se soustraire à ses obligations au titre du contrat de sous-location.
À l'inverse, le titulaire de la confusion ne peut invoquer celle-ci pour porter atteinte aux droits
légitimement acquis par des tiers lors de la confusion. Dans cette hypothèse, le locataire, après la
confusion, ne peut pas invoquer la disposition à l'égard de la confusion.

Enfin, toujours au titre du caractère relatif de la confusion, la confusion n'a qu'un caractère
provisoire dans certaines hypothèses, dans certaines situations. Il en est ainsi chaque fois que le ou
les droits neutralisés par la confusion peuvent renaître lorsque la confusion est anéantie
rétroactivement. Dans cette affaire, il y avait eu confusion parce que le locataire avait racheté
l'appartement qu'il louait. Or, cette opération résulte d'un contrat, qui est susceptible d'être anéanti
rétroactivement par le jeu de la résolution. En l'espèce, il y avait eu résolution de la vente qui avait
entraîné la confusion. Comme la disparition de la confusion est rétroactive, cela entraîne la
renaissance du droit167.
En revanche, il n'y aura pas eu renaissance du droit lorsque la confusion n'a lieu que pour l'avenir.
Toujours dans l'hypothèse du locataire qui rachète l'immeuble, si par la suite le locataire devenu
propriétaire vient à revendre le bien qu'il a acheté, dans cette hypothèse, il ne peut pas invoquer le
bail qui existait avant l'achat contre l'acquéreur.

164
Il faut tenir compte de l'argent en banque plus de la créance, alors même qu'elles seraient confondus (1 million à la
banque, dette d'un million sur le fils ==> la succession prote sur 2 millions)
165
Partie réservée pour la succession
166
D. 2003 p. 137
167
Civ 3e 22 juin 2005 D. 2005 JP p. 3003
 Chapitre 2
L'extinction sans satisfaction du créancier
Si l'on met de côté l'extinction de l'obligation par perte de la chose par cas fortuit et l'hypothèse de
déchéance légale, il y a extinction sans satisfaction du créancier en cas de remise de dette ou si la
prescription extinctive vient à jouer.

Section 1
La remise de dette
C'est l'acte par lequel le créancier libère volontairement le débiteur de tout ou partie de sa dette, ceci
sans que le créancier ait obtenu ce qui lui était du.

En fait, c'est l'acte par lequel le créancier libère volontairement en tout ou partie le débiteur, sans
avoir reçu lui-même satisfaction.
Il résulte de cette définition que la remise de dette constitue un acte juridique, ce qui suppose donc
une acceptation de la part du débiteur. Cette remise de dette est prévue par les articles 1282 à 1288
Code Civil.

Pour une partie de la doctrine, une remise de dette ne peut procéder que d'une intention libérale.
Pour une autre partie de la doctrine, certes dans la plupart des cas la remise de dette va s'expliquer
par une intention libérale, mais elle peut aussi intervenir à titre onéreux. Cela serait par exemple le
cas dans l'hypothèse dans laquelle la remise de dette constitue l'un des éléments d'une transaction.
La transaction suppose nécessairement des concessions réciproques; à partir du moment où, pour
obtenir telle concession, on va accorder une remise de dette, cela veut dire qu'on n'est plus dans un
acte à titre libéral mais dans un acte à titre onéreux.

Cela peut également être le cas lorsque la remise de dette intervient dans le cadre d'une dation en
payement, ceci dans l'hypothèse où ce qui vient en remplacement de la première obligation est d'une
valeur moindre que la première obligation. Dans cette hypothèse, il y a une remise de dette, mais en
même temps, le créancier obtient satisfaction.

Dans ces deux hypothèses, il faudra que la remise de dette obéisse aux règles propres à chacune de
ces techniques. S'il s'agit d'une remise de dette qui s'insère soit dans le cadre d'une transaction, soit
dans le cadre d'une dation en payement, il faudra qu'elle s'inscrive dans une règle propre aux
mécanismes auxquels elle s'intègre.
On peut également considérer qu'une remise de dette intervient à titre onéreux dans l'hypothèse où
le créancier agit dans son propre intérêt en allégeant la dette, ceci pour mieux recouvrer ce qui lui
reste dû. Dans la vie des affaires, c'est quelque chose de très fréquent.

Cette remise de dette conventionnelle doit être distinguée des abandons de créance consenties lors
des mécanismes d'apurement du passif. Ce problème s'est posé à propos des cautions. Est-ce que la
caution d'un débiteur qui a obtenu des abandons de créance dans le cadre de la procédure collective
dont il est l'objet est toujours tenu? Par exemple, un débiteur avait une caution mais fait l'objet d'une
procédure de redressement judiciaire; ainsi, une dette de 100 000€ a été réduite à 50 000€: pour
combien reste tenu la caution?
Dans le système antérieur à la réforme de 2005, la question était de savoir si la caution d'un débiteur
en redressement judiciaire pouvait se prévaloir des remises et des délais consentis dans le cadre du
plan de redressement? La réponse aurait été positive en cas de remise de dette. Pour éviter cela, la
Cour de cassation a considéré qu'il ne s'agissait pas de véritable remise conventionnelle, mais qu'il
s'agissait en fin de comptes de réductions qui participent de la nature judiciaire des dispositions du
plan arrêté pour permettre la continuation de l'entreprise. Cela interdit à la caution de se prévaloir
des remises et des délais consenties dans le cadre du plan168.

Le même problème s'est ensuite posé dans le cadre des procédures de surendettement. On avait le
même problème, et une solution identique. La première chambre civile a eu la même solution dans
un arrêt du 3 mars 1998169.

Au-dessus de ces solutions est intervenues la loi de 2005. Cette solution a été remise en cause en
matière de sauvegarde des entreprises puisque l'article 622-11 du Code de commerce autorise « les
cautions personne physique à se prévaloir des dispositions du plan en matière de sauvegarde »,
alors qu'en cas de redressement judiciaire, la solution posée par la chambre commerciale a été
maintenue et conservée.
Cela a été inspiré par la loi sur les faillites aux États-Unis, qui permet à une entreprise de se placer sous main de justice
pour éviter d'avoir une procédure de redressement judiciaire: le « chapter XII ».
Ce distinguo a été fait pour protéger l'entrepreneur qui s'est porté caution de sa société.

§1. Les conditions

Comme c'est un acte juridique, la remise de dette doit remplir les conditions de droit commun de
l'article 1108 Code Civil. Par ailleurs, aucune condition de forme n'est requise et on estime que le
consentement tant du créancier que du débiteur peut être tacite.

Pour ce qui est du consentement du débiteur, on peut considérer que l'offre est faite dans l'intérêt
unique du destinataire de cet offre, on peut donc se passer d'une acceptation expresse du débiteur.
Mais si l'on va jusque là, on a un effet pervers: dans ce cas-là, il n'y a aucune rétractation de l'offre
qui est possible170.

On a encore une question concernant la capacité. La capacité requise est celle qui est exigée pour
l'opération que la remise de dette entend réaliser. En fait, la capacité requise est celle qui correspond
à la nature réelle de l'opération. Une remise de dette peut s'intégrer dans le cadre d'une transaction
ou s'intégrer dans une opération libérale. Cela veut dire que si il s'agit d'une remise de dette dans le
cadre d'une transaction, il faut avoir la capacité de transiger; de même, s'il s'agit d'une remise de
dette qui procède d'une intention libérale, il faudra avoir la capacité de disposer.

§2. La preuve
La remise de dette est un acte juridique et on va appliquer les règles de preuve des actes juridiques,
règles de preuve en matière civile; en matière commerciale, on a la liberté de preuve. Mais par
ailleurs, il existe une particularité à la remise de dette en ce que il existe une présomption posée par
les articles 1282 et 1283 Code Civil.

« La remise volontaire du titre original sous seing privé par le créancier au débiteur fait preuve de
la libération ». « La remise volontaire de la grosse du titre fait présumer la remise de la dette ou le
payement ».

Dans les deux cas, il y a remise volontaire. La remise volontaire de dette ne peut s'expliquer que par
168
Com. 17 novembre 1992 BC IV n° 355
169
D. 1998 p. 421
170
Sur hypothèse de rétractation: CA Colmar 27 mars 1980 D. 1981 IR p. 32
la volonté de renoncer aux poursuites.

Il y a cependant une différence entre les deux textes: dans le premier, on « fait preuve » de la
libération: la présomption est irréfragable; le second ne pose qu'une présomption simple.

Dans le premier cas, le créancier se dessaisit du seul moyen de faire valoir sa créance, en remettant
l'original, alors que dans le deuxième cas, on ne remet que la grosse171. Cela veut dire que s'il s'agit
d'une copie dont il existe toujours un original; il est donc toujours possible d'obtenir sous conditions
une deuxième copie exécutoire. C'est la raison pour laquelle, dans l'hypothèse visée, en cas de
remise de la grosse, cela ne fait que présumer la remise de dette où le payement172.

Les conditions figurent dans le texte: il faut que la remise soit volontaire et il faut que la remise se
fasse par le créancier ou son représentant. Ensuite, cette remise doit porter sur l'objet, soit l'acte
original sous seing privé, soit la grosse.

Si ces conditions sont réunies, on débouche sur une alternative puisque on peut avoir remis
volontairement le titre, soit au titre d'un payement, soit au titre d'une remise de dette. S'il y a
contestation sur ce point, c'est à celui qui prétend qu'il y a payement ou remise de dette qui devra
rapporter la preuve de ce qu'il allègue.

§3. Les effets

Il produit les effets que les parties voulaient réaliser. Elle a aussi et surtout un effet extinctif:
extinction de l'obligation et des sûretés qui la garantissaient. Cet effet sera total ou partiel selon ce
que les parties auront voulu.

Que se passe-t-il s'il y avait plusieurs débiteurs? S'il s'agit d'une dette conjointe ou solidaire, la
remise accordée à l'un ne profite qu'à celui-ci. S'il s'agit maintenant d'une dette solidaire, la remise
accordée à l'un des débiteurs libèrera en principe les autres, mais une stipulation contraire est tout à
fait possible. Il est donc tout à fait possible de prévoir que les autres ne seront libérés qu'à
concurrence du montant qui a bénéficié à celui qui était le destinataire de la remise.

Autre difficulté qui peut se poser: c'est l'hypothèse où coexiste un cautionnement et une remise de
dette. Il y a eu une dette, un cautionnement, et voilà qu'il y a remise de dette. Un texte envisage les
différentes situations: c'est l'article 1287 Code Civil qui distingue trois hypothèses. La première est
l'hypothèse d'une remise de dette accordée au débiteur principal et va libérer la ou les cautions.
Ensuite, on a l'hypothèse inverse de la remise de dette accordée à la caution; dans ce cas-là, le
débiteur principal n'est pas libéré. On trouve encore l'hypothèse de la remise de dette accordée à
l'une des cautions; dans ce cas-là, cette remise de dette ne libère pas les autres.

Récemment est intervenu un arrêt de la chambre commerciale du 22 mai 2007. Cet arrêt distingue la
remise de dette de la renonciation par le créancier à agir contre le débiteur principal. Cet arrêt
distingue la remise de la renonciation à agir, ceci pour décider que dans le second cas, il reste
possible de poursuivre la caution.
Cet arrêt est critiqué en doctrine pour des raisons tirées du droit du cautionnement173.

171
Copie d'un acte authentique, la minute, qui reste toujours entre les mains du tribunal ou du notaire
172
Civ 1ere 20 décembre 2000 BC I n°340
173
Voir Houtcieff, D. 2997 p. 2201; Rontchevsky Banque & Droit octobre 2007 p. 67
 Section 2
La prescription extinctive
C'est un mode d'extinction d'un droit résultant de l'inaction de son titulaire pendant un certain laps
de temps. C'est ce que dit l'article 2219 Code Civil.

Cette prescription extinctive s'oppose à la prescription acquisitive qui est, elle, un moyen d'acquérir
un droit ou un bien par l'effet de la possession pendant un certain temps. L'exemple le plus patent
est l'usucapion.

Cela veut dire que la prescription des actions en nullités des actes juridiques n'est pas abordée.
Certes, cette prescription a pour effet d'éteindre le droit de critique d'un contrat régulièrement
formée.

Il faut également exclure la question relative aux délais préfix ou forclusion. C'est un délai accordé
pour accomplir un acte ou pour exercer une action en justice, délai dont l'inobservation est
sanctionné par la forclusion ou la déchéance. On a l'article L. 311-37 du code de la consommation,
qui institue un délai de 2 ans pour les actions en payement en matière de crédit à la consommation.

Autre exemple dont on a parlé: c'est l'article 1676 Code Civil qui est relatif au délai pour agir en
rescision pour lésion.

Ce qui caractérise ces délais de forclusion, c'est le fait qu'il s'agit de délai d'ordre public que le juge
peut relever d'office. Le fondement qui est à la base de tous ces délais est la volonté d'obliger les
créanciers titulaires du droit à agir rapidement.
Ces délais de forclusion sont donc à écarter; à propos de ces délais de forclusion, il se pose un gros
problème: le fait de trouver un critère de distinction entre les délais de forclusion ou préfix et le
délai de prescription. Le problème est tout simplement que jusqu'à présent, il n'existe pas de
véritable critère de distinction, ce qui fait que en fait, on est placé devant l'alternative suivante: ou
bien le législateur a pris lui-même position et il n'y a pas de difficulté, ou bien alors le législateur est
muet et c'est à la jurisprudence de se prononcer.

En fait, la matière de la prescription extinctive est une matière qui a fait l'objet d'une réforme
intervenue par une loi du 17 juin 2008. Cette réforme s'explique par le fait que la situation qui
résultait des textes anciens était une situation assez chaotique car on avait de multiples délais de
prescription, plus de 250 délais différents.

À partir de là, on s'est dit qu'il fallait réformer cette prescription extinctive, ceci sans bouleverser le
fondement de la prescription acquisitive: le fondement dans le cadre de la loi nouvelle sont le même
que sous l'empire de la loi ancienne. Le premier fondement est de protéger la paix sociale en évitant
des procédures qui portent sur des faits qui remontent trop loin dans le temps. On estime que au
bout d'un certain temps, il valait mieux mettre le couvercle sur la marmite. En l'absence de tels
délais, le débiteur devrait conserver indéfiniment les preuves de sa libération.

Pourquoi la réforme? D'abord, pour essayer de mettre de l'ordre dans les délais en vigueur. Il
s'agissait ensuite de s'aligner sur les droits étrangers, ou de tenir compte des travaux effectués à
l'échelle européenne.

Avant la réforme, un seul et même article traitait de la prescription extinctive et acquisitive. Depuis,
on distingue les deux et la prescription extinctive figure au titre XX du livre III Code Civil.

S'agissant de la prescription extinctive, on peut faire 4 remarques générales.

D'abord, la loi de 2008 ne prend pas parti entre conception processuelle ou la conception
substantielle. La prescription est à la fois le droit et l'action en justice qui permet de faire triompher
ce droit. Ensuite, on a la conception processuelle, qui elle repose sur l'idée de l'extinction de la seule
action en justice: le droit continue à vivre, on ne peut simplement plus le faire valoir.
La jurisprudence semble se rattacher à la conception processuelle174.

L'article 1220 précise que les délais de forclusion ne sont pas régis par le titre XX, sauf disposition
contraire.
Ensuite, en ce qui concerne la question du droit international privé, l'article 2320 règle le problème
en soumettant la prescription extinctive à la loi qui régit le droit que la prescription affecte.

On trouve aussi l'application de la loi dans le temps. Là, c'est une question réglée par l'article 2222
Code Civil, qui dispose que la loi est d'application immédiate: elle est entrée en vigueur depuis le
19 juin 2008.
Le texte vise deux hypothèses. Dans l'hypothèse où le délai est réduit par la loi nouvelle, le nouveau
délai entre en vigueur au jour de l'entrée en vigueur de la loi, sans que le délai total puisse excéder
la durée prévue par la loi antérieure.
Ensuite, deuxième hypothèse, c'est celle où la loi nouvelle allonge le délai, on applique
immédiatement la loi nouvelle mais, pour le calcul du nouveau délai, on tiendra compte du temps
qui s'est déjà écoulé sous l'empire de l'ancienne réglementation.

§1. La durée de la prescription

Au niveau de la durée de la prescription, il n'y a finalement pas eu de grands bouleversements.

Avant la réforme, il y avait plusieurs délais et on distinguait la prescription trentenaire de droit

commun, applicables à toutes les dettes pour lesquelles la loi n'avait pas prévu un autre délai; on
avait ensuite la prescription décénale pour la responsabilité des constructeurs et la prescription en
matière commerciale. À côté, on avait les prescriptions « moyennes », de 3 à 5 ans, et les courtes
prescriptions inférieures à 3 ans.
C'était les règles du Code Civil; à côté, on trouvait encore d'autres délais de prescription: la
prescription biennale en matière de transport et de baux commerciaux; la prescription annale en
matière de transport.

La loi du 17 juin 2008 a institué un délai de droit commun à 5 ans avec un point de départ flottant.
Elle a également prévu des délais et des points de départ particulier; enfin, elle a mis en place un
délai butoir.

A) L'institution d'un délai de droit commun de 5 ans avec point de départ

flottant

1) Le nouveau délai de droit commun

En fait, l'article qui pose ce délai est l'article 2224. Cet article 2224 dispose que les actions
personnelles ou mobilières se prescrivent par 5 ans. Cet article est placé dans le cadre d'une section
174
N° 08-16.894
intitulée « du délai de droit commun », ce qui signifie qu'il remplace l'ancien délai de droit commun
de l'article 2262, de trente ans.

Cela entraîne une conséquence importante: cela a notamment pour conséquence que concernant les
actions en nullité absolue, maintenant, le délai est de 5 ans. Le délai est le même pour nullité
absolue et relative.

Aujourd'hui, le délai est beaucoup plus court qu'avant; dans bien des cas, des gens risquent de ne
pas faire valoir leur droit dans le délai. Donc, ils vont essayer d'expliquer que leur action n'est pas
personnelle ou mobilière. En fin de compte, le problème se pose en ce qui concerne les actions
mixtes. L'exemple de l'action mixte est que c'est une action en nullité ou en résolution qui aurait
pour objet à la fois la constatation de la nullité ou de la résolution et les restitutions subséquentes,
qui résultent de la nullité.
Est-ce que l'action mixte relève de droit commun? A priori non, puisqu'on est plus en présence
d'une action personnelle, mais on pourrait également répondre qu'il faut prendre en considération
l'objet principal de l'action; on voit que à partir de là, on est bien dans le cadre de l'article 2224.

Cela étant, ce délai de prescription de droit commun n'a vocation à s'appliquer que à défaut de
délais spéciaux prévus par d'autres textes. Cela veut dire tout simplement que toutes les
prescriptions édictées par d'autres textes, y compris celles qui figureraient dans un droit du Code
Civil, ne sont pas touchées dès lors qu'elles n'ont pas été modifiées ou supprimées par la loi du 17
juin 2008.

De même, il est des actions en payement des salaires qui ne sont pas touchées.

Par ailleurs, cette loi du 17 juin 2008 a supprimé certains délais, ou bien les a remplacés par le délai
de droit commun, le délai de 5 ans.
Premier exemple intéressant au premier chef: c'est tout simplement la prescription édictée par
l'article L. 110-4: c'est le fait que dorénavant, la prescription décennale est remplacée par une
prescription quinquennale de 5 ans.

Autre cas où les délais ont été supprimés et remplacés par la loi du 17 juin 2008: c'est l'hypothèse
des courtes prescriptions des anciens articles 2271 à 2278 Code Civil. Cela vise toute une série
d'hypothèses: c'est l'action des hôteliers à l'encontre de leurs clients; des maîtres et des instituteurs à
l'égard de leurs élèves, et l'action des avocats ou des médecins en payement de leurs honoraires.
Dans tous ces cas, les prescriptions plus courtes ont été remplacées par des prescriptions de 5 ans.

Parmi elles, il y en avait une qui existait: l'action des professionnels contre les consommateurs et
des marchands contre leurs clients: là, le délai de prescription a été remplacé par un nouveau délai
de 2 ans.

(b) Point de départ du délai de droit commun

Dans le système antérieur à 2008, il n'y avait pas de règle générale posée par la loi où la
jurisprudence.

Dans le système nouveau, il y a au contraire une règle générale posée dans le cadre de l'article
2224 Code Civil. Le délai court à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait du
connaître les faits lui permettant de l'exercer.
C'est à ce propos que on a dit que la loi nouvelle a en fin de compte un point de départ flottant;
certains parlent d'un point de départ glissant.

D'après le texte même de l'article 2224, ce point de départ n'est que le point de départ du délai de
droit commun de 5 ans. Problème: cette solution va-t-elle être généralisée?

Si on considère effectivement que ce point de départ n'est que celui du délai de droit commun, cela
voudrait dire que pour tout ce qui concerne les délais de prescription édictés par des textes
particuliers, il faudrait appliquer le point de départ tel que prévu par ce texte, ou alors tel que
dégagé par la jurisprudence dans le cadre de l'interprétation de ce texte.

Si l'on revient au point de départ de droit commun, le jour où on aurait du connaître les faits, on
peut de prime abord penser que c'est une solution qui n'est pas très judicieuse, car elle débouche sur
beaucoup d'insécurité. Il faut bien voir que dans la plupart des hypothèses, cela ne posera pas de
véritable problème. Par exemple, pour une créance, ce sera toujours le jour de l'exigibilité, et on ne
pourra pas prétendre qu'on ne connaissait pas le jour d'exigibilité de la créance.

Mais, dans bien d'autres hypothèses, le recours à ce point de départ subjectif constitue une source
d'incertitude. C'est le cas dans l'hypothèse où l'on a subi un dommage: la question est de savoir à
quel moment on aurait du se rendre compte qu'on a subi ce dommage. Dans des hypothèses comme
l'amiante, on a du mal à dater la contamination.

Ces incertitudes ont des conséquences pratiques importantes, non seulement pour ce qui concerne la
question de l'exercice de l'action, mais c'est également important pour les professionnels pour ce qui
concerne la question de savoir combien de temps ils doivent conserver leurs archives: les archives
et la comptabilité servent à faire preuve des actes.

Le point de départ flottant, chaque fois que l'on est pas dans des hypothèses classiques, peut poser
problème.

B) Des délais et point de départ particuliers prévu par la loi du 17 juin 2008

On peut simplement citer ces délais, on en a quatre.

Le premier est en matière de dommage corporel: le texte est l'article 2226 Code Civil: l'action qui
est née à raison d'un événement ayant entraîné un dommage corporel engagé par la victime directe
ou indirecte des préjudices qui en résultent se prescrit par 10 ans à compter de la date de
consolidation du dommage initial ou aggravé.

On a également un alinéa 2: il vise d'autres hypothèses qui, en fin de compte, a donné lieu à
beaucoup de discussions parlementaires. Cela vise les actions pour harcèlement sexuel175 ou actes
de torture et de barbarie: le délai est porté à 20 ans.

Si on relit le texte, on s'aperçoit que ce texte ne distingue pas selon la source du dommage. Cela
veut dire que ce délai joue autant en matière de responsabilité contractuelle que délictuelle; si on le
relit encore, l'action en responsabilité née à raison d'un événement ayant engagé un dommage
corporel des préjudices qui en résultent; on s'aperçoit que ce délai s'applique non seulement à
l'action en réparation du préjudice corporel, mais également pour les dommages matériels qui sont
résulté de cet événement qui avait donc donné lieu à un préjudice corporel. Tout simplement, ce
sont toutes les actions qui découlent de cet événement qui va être soumis à ce délai, qu'il s'agisse de
175
op. JPB contraire
la réparation du préjudice corporel ou matériel176.

On trouve également un texte particulier pour le droit de la construction: tout ce qui ne concerne
pas les garanties dues par le constructeur, le délai est de 10 ans qui court à compter de la date de
réception des travaux.

On a également une solution particulière en matière de titre exécutoire. La loi du 17 juin 2008 a
institué un nouvel article 3-1 dans la loi du 9 juillet 1991. On avait déjà parlé de cette grande loi en
matière de voies d'exécution. Ce texte dispose que pour ce qui concerne l'exécution des titres
exécutoires constitués principalement par des décisions de justice civile ou administrative, celle-ci
ne peut être poursuivie que pendant 10 ans, sauf si les actions en recouvrement qui y sont constatées
se prescrivent par un délai plus long. Cela veut dire concrètement qu'une décision de justice, qu'elle
soit civile ou administrative, ne peut être exécutée que pendant un délai de 10 ans, ceci sauf dans
l'hypothèse où le titre exécutoire du jugement constate une créance dont le délai de prescription est
plus long.
En fait, cela concerne les décisions de justice. Le texte ne mentionne pas les actes notariés revêtus
de la formule exécutoire177, ce qui signifie selon toute probabilité qu'il va falloir continuer à
appliquer la solution dégagée par la jurisprudence en 2006: il faut tenir compte de la nature de la
créance pour déterminer le délai de prescription concernant l'exécution de cet acte notarié. Si il
s'agit d'une créance qui relève du droit du crédit à la consommation, le délai est de 2 ans; en fin de
compte, ce ne serait que 2 ans.

Le dernier cas178 concerne la matière environnementale, on a un nouveau texte. Article 152-1 du

Code de l'environnement: « les obligations financières liées à la réparation des dommages causés à
l'environnement se prescrivent par 30 ans à compter du fait générateur du dommage ».
On dira que c'est simple: si on raisonne sur le naufrage de l'Erika, la date est claire. Cette obligation
financière se prescrit par 30 ans. Mais le texte ne dit pas cela, il ne parle pas des actions en
responsabilité, il parle des obligations financières qui sont liées à la réparation des dommages
causés à l'environnement. Donc, là, on ne comprend plus!

Parce que le point de départ du délai est flottant, il peut arriver que le dommage ne soit révélé que
20 ans, 30 ans après et que en fin de compte, et que ce n'est qu'à ce moment-là que la prescription
commencerait à finir. On s'est dès lors dit qu'il faudrait installer un butoir, à partir de laquelle il ne
serait plus possible d'agir.

C) Le délai butoir

C'est le délai à partir duquel on ne peut de toute façon plus agir, même si le délai de prescription
n'est pas encore écoulé.

Avant la réforme de 2008, il y avait quelques dispositions qui prévoyaient déjà un délai butoir.
C'était par exemple le cas pour la responsabilité du fait des produits défectueux (article 1386-16): le
délai butoir était un délai de 10 ans à compter de la mise en circulation du produit. L'innovation a en
fin de compte été de généraliser ce délai butoir. Ce n'est fondamentalement que la conséquence de
l'adoption d'un point de départ flottant et d'autre part de l'augmentation des causes d'interruption et
de suspension. Cela vise à empêcher l'insécurité juridique du point de départ flottant.

176
Par exemple, accident automobile ayant causé des blessures
177
Alsace-Lorraine; en minute ailleurs
178
JPB: moi j'ai pas compris
En fait, l'article 2232 du Code Civil dispose dans son alinéa 1 que le report du point de départ,
l'interruption ou la suspension de la prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai de
prescription extinctive au-delà de 20 ans à compter du jour de la naissance du droit. En tout état de
cause, le délai ne peut pas excéder 20 ans à compter du jour de la naissance du droit.

Si l'on compare le point de départ du délai de droit commun de la prescription avec le délai butoir,
on s'aperçoit que ce point de départ est fixé au jour de la connaissance du droit, alors que le délai
butoir prend le point de départ au jour de la naissance du droit. Cela peut aboutir dans certaines
hypothèses à la situation où le délai butoir va jouer alors que le délai de prescription, lui, n'aura pas
encore commencé à courir.

Ce délai s'appliquera à tous les délais de prescription, sauf dans le cas où la loi exclut expressément
le jeu du délai-butoir.
Ces exceptions, c'est d'abord l'action en responsabilité née d'un événement ayant entraîné un
dommage corporel; cela vise les actions en responsabilité médicale, les créances conditionnées ou à
terme, les actions entre époux ou entre pacsés, également l'exécution des titres exécutoires; enfin, le
délai butoir ne jouera pas chaque fois qu'il est interrompu par un acte d'exécution forcée ou une
décision de justice.

§2. Le régime de la prescription

Pour le calcul des délais, les articles 2228 à 2229 qui s'appliquent. Rien n'a changé: la prescription
se compte par jour et est acquise le dernier jour du terme, à minuit. Une prescription qui aurait
commencé à courir le 1er décembre 2009 sera acquise le 2 décembre 2014.

On trouve pour le restant trois questions: les causes d'allongement, la possibilité de renonciation et
les aménagements conventionnels.

A) Les causes d'allongement des délais

On a tout d'abord les causes de report ou de suspension des délais.

1) Les causes de report

En fait, le texte de base est l'article 2230 du Code Civil qui dispose que la suspension de la
prescription arrête temporairement le cours de celle-ci sans effacer le délai déjà couru.
Les cas de report ou de suspension sont énumérés par les articles 2233 à 2239 Code Civil. Parfois,
la loi confond la question du délai avec celle du point de départ de la prescription, mais l'effet est le
même à la sortie.

Les points de suspension ou de recul sont généraux: les causes anciennes ont été maintenues avec
modifications mineures et il y a en plus deux nouveautés.

Les causes qui existaient déjà et que l'on retrouve dans les textes actuels sont, selon l'article 2233
Code Civil, la créance conditionnelle jusqu'à ce que la condition arrive.
2234: la prescription est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un
empêchement de la loi, de la convention ou de la force majeure: contra non valentem agiere non
currit prescriptio179.
179
Cause la plus importante
Cela recouvre beaucoup de situations; l'exemple le plus simple est celui des époux: tant qu'ils sont
mariés, il ne peuvent pas se faire de procès180.
Aujourd'hui, la question que l'on peut se poser: est-ce que, en fin de compte, le délai de 5 ans ne
serait pas absorbé par le délai butoir?

Autre cause: l'article 2235 dispose que la prescription ne court pas ou est suspendue contre les
mineurs non émancipés, et les majeurs en tutelle, ceci sauf pour les créances périodiques payables
par années ou par délai plus court.
L'article 2236 vise le cas des époux et pacsés.
Enfin, l'article 2237 dispose que la prescription ne court pas ou est suspendue contre l'héritier qui a
accepté la succession à concurrence de l'actif net, ceci pour les créances qu'il a contre la
succession181.

Les causes nouvelles sont prévues par les articles 2238 et 2239. Cela vise l'hypothèse où les parties
ont décidé de recourir à la médiation ou à la conciliation. Elles ont, plutôt que portée le litige
devant un tribunal, elles se sont adressées à un médiateur. Dans cette hypothèse, il n'est pas une
victime du fait du manque du délai de prescription.

Enfin l'article 2239 prévoit une autre cause de suspension bienvenue: la prescription est suspendue
dans le cas où le juge a fait droit à une demande de mesures d'instruction présentée avant tout
procès.

Pour ces deux causes nouvelles, les textes précisent que la prescription qui recommence à courir ne
peut être inférieure à 6 mois. Donc, le régime normal est de l'interruption pendant 13 mois; à la
sortie, on n'aura pas 5 ans plus 13 mois.

2) Les causes d'interruption

Contrairement à la suspension, l'interruption efface le délai déjà couru et fait courir un nouveau
délai de même durée que l'ancien. Ce texte, l'article 2231, condamne ce que l'on appelle le système
de l'interversion de prescription, que la jurisprudence, sous l'empire de l'ancienne loi, faisait jouer
pour les prescriptions courtes, fondées sur une présomption de payement. L'idée est de dire que
pour les prescriptions courtes, fondées sur une présomption de payement comme les médecins à
l'encontre de leur patient, l'interversion faisait que ce ne serait plus le délai spécifique à cette action
mais le délai de droit commun, de 30 ans.

En fait, ce système de l'interversion de prescription est condamné par l'article 2231 Code Civil. La
question qui se pose est celle de savoir si la condamnation vaut pour toutes les hypothèses où la
jurisprudence faisait jouer le système de l'interversion de prescription, ou si cela doit être limité par
exemple aux prescriptions édictées par le Code Civil. A priori, la première solution doit s'imposer.

On trouve toute une série de texte pour les causes d'interruption: articles 2240 à 2246.
Première cause: la reconnaissance du droit de celui contre lequel il prescrivait. Ce texte vise
l'hypothèse où on prétend avoir une créance. Dans ce cas-là, la prescription de cette créance est
interrompue. Pour ce qui concerne la jurisprudence ancienne, elle sera certainement maintenue.
Cela veut dire que cette reconnaissance peut être expresse ou tacite; cela veut dire aussi qu'une
reconnaissance partielle suffit, en ce sens qu'elle va jouer pour toute la créance, y compris pour la
partie non-reconnue.
180
Soc. 1er avril 1997 BC V n° 130 pour un autre exemple
181
Cité juste pour être complet, pas à l'examen
Cette reconnaissance peut résulter du payement d'un acompte; elle peut également résulter du fait
que l'on va invoquer l'exception de compensation; cela peut également résulter de la demande d'un
délai de grâce. De manière plus générale, la reconnaissance résulte de tout comportement qui est
révélateur et ne peut s'expliquer que par un aveu de la dette.

Les articles 2241 à 2243, valant tant pour la prescription que pour la forclusion, visent la demande
en justice, même faite en référé, ou portée devant une juridiction incompétente ou si l'assignation
est annulée par l'effet d'un vice de procédure, interrompt la prescription. Mais cet effet interruptif
est non avenu lorsque le demandeur se désiste ou encore s'il laisse périmer son instance ou que sa
demande est rejetée.

L'article 2244 dispose que la prescription est interrompue par un acte d'exécution forcée au sens de
la loi du 9 juillet 1992. Un acte d'exécution forcée, c'est un acte d'huissier qui vise à obtenir
l'exécution d'un titre exécutoire, par exemple un commandement de payer. Il faut signaler que ce
texte s'applique également aux délais de forclusion.

Enfin, l'article 2245 et l'article 2246 du Code Civil disposent en substance que l'interruption à
l'égard de l'un des codébiteurs solidaires vaut également à l'égard de l'autre et que l'interruption de
la prescription à l'égard du débiteur principal vaut également pour la caution.

B) La renonciation à la prescription

Il n'y a aucun changement: la renonciation est possible mais on ne peut renoncer que à un droit
acquis, donc que à une prescription acquise: article 2250 Code Civil. Cette solution s'explique
d'autant plus facilement que par ailleurs, la prescription est un moyen que le juge ne peut pas
soulever d'office: on peut donc disposer du droit, mais uniquement si la prescription est acquise.

En fait, cette renonciation peut être expresse ou tacite selon l'article 2251 et enfin, il faut signaler
que l'article 2253 précise que cette renonciation ne peut pas préjudicier aux droits des tiers. Cela
veut dire que les créanciers, ou tout autre personne qui y aurait intérêt, peut, si la prescription est
acquise, l'opposer ou l'invoquer alors même que le débiteur y a renoncé.

C) Les possibilités d'aménagement conventionnelle

Là, l'idée générale est que la loi opère un élargissement des possibilités d'aménagement, mais ce
n'est qu'une solution dégagée par la jurisprudence sous l'empire des anciens textes.

Dans le système antérieur, il était toujours possible par une convention d'abréger le délai, ceci à
condition que le délai laissé au créancier ne soit pas excessivement bref. En cours de délai, on
pouvait toujours convenir de le suspendre; il était également possible d'ajouter aux causes
d'interruption.

Dans le système antérieur, la seule obligation était celle d'allonger directement le délai. En fait, ce
qu'on voulait, c'était éviter que l'on puisse renoncer par avance à la prescription.

Le système actuel est posé par l'article 2254 Code Civil. Il pose un principe: ce principe est que la
durée de la prescription peut être allongée ou abrégée par l'accord des parties, elle ne peut toutefois
être étendue à plus de 10 ans ou être réduite à moins d'un an.
Le texte dispose que les parties peuvent également ajouter ou supprimer aux causes d'interruption
ou de suspension.
On trouve cependant plusieurs exceptions à ce principe.
L'article 2254 al. 3 vise les actions en payement ou en répétition des créances périodiques visées par
ce texte: ce sont notamment les créances alimentaires, les loyers et les intérêts des sommes prévues.
Là encore, la volonté est d'ajouter aux causes prévues.
Autre exception à l'article L. 114-2 du Code des assurances: pour ce qui est des assurances, les
aménagements conventionnels sont interdit.
Enfin, l'article L. 137-1 du Code de la consommation visant les actions des professionnels pour les
biens ou services fournis au consommateur.

En conclusion, les premiers commentateurs de cette réforme ont été assez critiques à l'égard des
textes nouveaux. M. Malaurie considère que cette loi est un trompe l'œil parce que on nous a
annoncé une diminution sensible des délais de prescription, et en fin de compte le nombre des délais
n'a pas changé.
Pour ce qui concerne les délais réduits, on peut se demander si en fin de compte le délai sera
réellement réduit, en raison du point de départ et des nombreuses exceptions au délai butoir.

Cela étant, il s'agit d'un texte nouveau et l'expérience montre que dans un premier temps, les
premiers commentateurs ne découvrent que la partie émergée de l'iceberg, pour le reste, cela
soulève des problèmes non vues. Pour le moment, le bilan ne peut être que provisoire avant de
pouvoir dire si cette loi est bonne ou mauvaise.