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EMERJ – CPI C DIREITO CONSTITUCIONAL AULA DO DIA 02/03/04 PROF: Marcelo Tavares

TEMA 01
BIBLIOGRAFIA Para concurso: - Direito Constitucional – Alexandre de Moraes - ed: Atlas -Curso de Direito Constitucional – André Ramos Tavares - ed: Saraiva - Direito Constitucional – Nagib Slaibi Filho (principalmente para magistratura estadual). Sobre especificamente o tema de hoje: 1) Teoria do Poder Constituinte - Do Poder Constituinte – Manoel Gonçalves Ferreira Filho - A Constituinte burguesa – Emanuel Sieyès 2) Teoria da Constituição - Curso de Direito Constitucional e Teoria da Constituição - Canotillo - Livro do Jorge Miranda Filho. Volume específico sobre Teoria da Constituição. OBS: O livro do Guilherme Peña 1º volume abrange os dois temas de hoje (os outros dois volumes ainda não foram publicados). TEORIA DO PODER CONSTITUINTE O que vem a ser essa teoria? Qual a natureza dessa teoria? Qual a finalidade dela? A Teoria do Poder Constituinte busca justificar o exercício do poder. É uma teoria de legitimação do poder. Essa é a finalidade da teoria, ou seja, legitimar o exercício do poder. O exercício do poder é da natureza das organizações sociais. Desde que o homem passa a viver em sociedade, alguns começam a liderar esse grupo e passam a exercer o poder sobre os demais membros dessa sociedade. Então, podemos até afirmar que Poder Constituinte sempre houve na história das organizações sociais. Mas a preocupação com uma teoria para explicar o exercício daquele poder é relativamente recente na história da humanidade. Ela começa a surgir nos séculos XVII e XVIII. Até então, não se explicava esse exercício, ele era atribuído como um dogma. Um grupo exercia o poder porque era a própria Divindade na Terra ou porque era delegado desta Divindade. As monarquias absolutistas tinham como fundamento essa teoria embrionária, de natureza divina. Essa teoria, muitas vezes, sequer foi justificada ou teve algum tipo de explicação, como, por exemplo, na obra de São Tomas de Aquino, que se esforçou para construir uma Teoria do Poder Divino, afirmando que o exercício do poder pelos homens é uma permissão de Deus. Isso acaba por sustentar a monarquia absolutista, que culmina com a frase de Luis XIV “O Estado sou eu”. Essa teoria divina prevalece até mesmo nas sociedades mais evoluídas até a metade do século XX. No Japão, até recentemente, acreditava-se que o imperador era a reencarnação de Deus. Por que um homem ou um determinado grupo pode liderar a organização social? Os iluministas (Locke, Rousseau) começam a elaborar uma teoria sobre Poder Constituinte, ou com base na nação ou com base no povo, e essa teoria do Poder Constituinte nacional ou popular é concretizada na Revolução Francesa. A Revolução Francesa tinha por base a Teoria do Poder Constituinte ao deslocar a força da criação do Estado da vontade do rei para a vontade da nação. É, então, estruturada, de forma concreta, a Teoria Nacional do Poder Constituinte, que funda a criação do Estado na vontade da nação, por isso Teoria Nacional. Mais ou menos na mesma época, Rousseau sustenta algo parecido, mas que difere na titularidade do Poder Constituinte. Ele afirma que o Poder Constituinte não é da nação, mas sim do povo. A diferença entre o Poder Constituinte Nacional e o Poder Constituinte Popular reside na forma de representação. Na Revolução Francesa prevalece a Teoria Nacional, só visando proteger os direitos de liberdade, aqueles que interessavam à burguesia e não ao povo. A Teoria popular só começa a ser concretizada no século XIX, com o fortalecimento dos direitos sociais e com a universalização do voto, o que é recente na história do Direito Constitucional. Se considerarmos que a Constituição é o ato normativo de criação do Estado, o Poder Constituinte preexiste à Constituição. O Poder Constituinte é o poder de criar. A partir do momento que o Estado é criado pela Constituição, existem poderes constituídos – no Brasil, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Na realidade, a compreensão da teoria do Poder Constituinte nesses termos – que a Constituição cria poderes que, a partir daí, são constituídos – é o embrião da aceitação de um princípio que vai ser desenvolvido para a interpretação da Constituição, que é o Princípio da Supremacia da Constituição, pressuposto do controle de constitucionalidade.

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A aceitação de que o Poder Constituinte é o poder de criar e organizar o Estado é um pressuposto para que depois possa ser desenvolvida a idéia de que a Constituição está no ápice do ordenamento jurídico, que é a norma jurídica mais importante em relação às demais. O produto criado pelos poderes constituídos deve obediência à Constituição, exatamente porque a ela tem supremacia. A Constituição é o ato inaugural do Estado. PODER CONSTITUINTE é o poder de criar o Estado, de reformar a Constituição e, nos Estados Federais, de organizar os Estados Federados. Guilherme Peña : poder de produção das normas constitucionais, por meio do processo de elaboração e/ou reforma da Constituição, com o fim de atribuir legitimidade ao ordenamento jurídico do Estado. CLASSIFICAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE

1) ORIGINÁRIO - está ligado ao núcleo verbal do conceito de Poder Constituinte “criar o Estado”. 2) DERIVADO - pode ser subdividido em:
a) Poder Reformador - é aquele que altera, reforma ou modifica a Constituição Federal, que se dá através de EMENDA (artigo 60, §4º da CF) ou de REVISÃO (artigo 3º ADCT). b) Poder Decorrente - é aquele que organiza os Estados Federados. Pode ser INSTITUCIONALIZADOR (cria o Estado Federado) ou REFORMADOR (reforma as Constituições Estaduais). OBS: A maioria da Doutrina entende que o Poder Constituinte Derivado tem natureza de Poder Constituinte, mas essa visão não é pacífica. Existe uma minoria (Prof. Nelson Saldanha) que sustenta que o Poder Constituinte Derivado não é Poder Constituinte, pois isso seria um contra-senso. Uma característica do Poder Constituinte Derivado é o fato de ele ser subordinado à Constituição. Na realidade, o Poder Constituinte Derivado seria um Poder Constituinte Constituído. Assim, ele entende que algo não pode ser criador e criatura ao mesmo tempo, mas essa é uma visão mais extremada. O Poder Constituído Derivado Decorrente está previsto na CF no artigo 25 para os Estados e artigo 32 para o Distrito Federal. Possibilita a auto-organização desses entes do Estado Federado mediante Constituições ou, no caso do Distrito Federal, através de Lei Orgânica. ATENÇÃO: Então, hoje, nós temos duas correntes a respeito do Poder Constituinte Originário: 1) PODER CONSTITUINTE NACIONAL (Sieyès) - tem por base a nação; sua característica é que o voto é sectário, não é universal. 2) PODER CONSTITUINTE POPULAR (Rousseau) - baseado no voto universal. - BRA O Brasil adotou a Teoria Nacional nas duas primeiras Constituições (1824 e 1891). A partir de 1934, o voto se torna praticamente universal e passa-se a adotar a teoria de Rousseau. Isso fica claro na nossa Constituição (artigo 1º parágrafo único). O poder pertence ao povo e não à nação. FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 1) REVOLUÇÃO É a forma mais pura de manifestação do Poder Constituinte Originário. Caracteriza a quebra institucional do Estado com uma nova organização baseada na vontade do povo. Guilherme Peña: na revolução o poder constituinte é expresso por meio do comando revolucionário, considerado este como movimento social com repercussão na ordem jurídica. 2) ASSEMBLÉIA ou CONVENÇÃO É convocada uma assembléia e a partir dali, edita-se uma Constituição organizando o Estado. É a forma mais comum. É o que teria acontecido com a constituinte que deu origem à Constituição de 1988. Guilherme Peña: o poder constituinte é expresso por representantes eleitos. Manoel Gonçalves de Ferreira Filho tem uma posição bastante radical, entendendo que a CF de 1988 não é fruto do Poder Constituinte Originário. Seu argumento é o de que não poderia ter havido manifestação desse Poder, já que alguns membros da Assembléia Nacional Constituinte eram senadores biônicos, estavam na segunda parte do mandato e haviam sido nomeados sem representação popular pela vontade da ditadura que estava sendo derrubada. Isso descaracterizaria completamente o exercício do Poder Constituinte. Essa também foi uma crítica feita ao Supremo Tribunal Federal, pois a Suprema Corte do país era toda composta por juízes nomeados na época da ditadura, e eram eles que iriam interpretar a nova Constituição, o que não fazia sentido. O STF deveria ter uma nova composição. Para o professor, essa foi uma causa primordial para o fracasso do Mandado de Injunção, pois, no seu entendimento, aquela composição inicial do STF não estava preparada espiritualmente para tratar desse remédio extremamente especial.

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3) BONAPARTISTA ou CEZARISTA Muito comum na época de Napoleão. A Constituição por esse método era elaborada por um colégio de iluminados e submetida à apreciação popular, antes ou depois da elaboração. Guilherme Peña: a validade da norma constitucional é condicionada á consulta anterior ou posterior à sua elaboração. Nesta ordem de idéias, os dois institutos da democracia semidireta são precisados à luz do critério temporal, dado que o plebiscito é anterior, enquanto que o referendo é posterior, à produção da norma. A Constituição de 1988 não foi ratificada pelo povo. PODER CONSTITUINTE DERIVADO Ele recebe esse nome por encontrar respaldo na Constituição. No Brasil, pode ser objeto de manifestação por emenda ou revisão. Esse Poder é limitado, condicionado à própria Constituição. O Poder Constituinte Derivado Decorrente também é limitado. Os Estados têm que observar os princípios estabelecidos na Constituição, o que está muito claro em seu artigo 25. O Estado também não pode elaborar uma Constituição como quiser, existem normas que são de observação obrigatória, os chamados Princípios Constitucionais Sensíveis. Guilherme Peña: Há ainda os princípios estabelecidos (extraídos da DF, uma vez que contribuem para a limitação da auto-organização dos estados) e os princípios extensíveis, que são normas de organização da União, sujeita à aplicação obrigatória do Estado. Estes princípios importam na reprodução de normas de imitação ou reprodução da CF veiculadas pela CE. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO A Constituição é o estatuto que funda a existência do próprio Estado. É o conjunto de normas que organizam a estrutura política fundamental do Estado. O que vem a ser estrutura fundamental do Estado? A estrutura fundamental do Estado, basicamente, é a organização dos chamados poderes constituídos, dos órgãos de poder, como se assume, se mantém e se transmite o poder, quais são as atribuições de cada órgão do poder. Isso faz parte de um dos itens da estrutura fundamental do Estado, que é a organização. A segunda parte trata dos direitos fundamentais, ou seja, esses direitos fundamentais integram a estrutura essencial do Estado. O que varia no tempo é o que tem relação com esses direitos fundamentais. Os primeiros direitos que aparecem como direitos fundamentais são os direitos que protegem a liberdade, a intimidade, a privacidade. Em 1789, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, quatro direitos foram eleitos como direitos fundamentais: o direito à vida, o direito à liberdade, o direito à propriedade e o direito de resistência. Ela não elenca direitos sociais. TIPOLOGIA DAS CONSTITUIÇÕES As Constituições podem ser classificadas com base em diversos parâmetros. 1) Quanto à ideologia A) LIBERAIS - são aquelas que computam como direitos fundamentais apenas os direitos relativos à liberdade. Ex: Constituição Americana, que nos seus 7 artigos só tratou da organização do Estado. Os direitos individuais americanos passam a ser protegidos por Emendas, principalmente pelas dez primeiras, chamadas de Bill of Rights, tendo como a mais famosa a emenda nº 5, que instituiu o devido processo legal. B) SOCIAIS - os direitos sociais passam a ser adotados como direitos fundamentais. No Brasil, se analisarmos as Constituições Brasileiras, veremos que as duas primeiras são extremamente liberais. Os direitos sociais só passam a ser garantidos pela Constituição de 1934. A primeira constituição nitidamente social é a Constituição Mexicana de 1917. 2) Quanto à forma A) ESCRITA – é organizada num único documento. Ex: Brasil. B) NÃO ESCRITA – não é organizada num único documento. Ela possui normas escritas, ou não sistematizadas e também é integrada por costumes e precedentes jurisprudenciais. O termo “não escrita” não indica exatamente o que parece à primeira vista, ou seja, que nenhuma norma está escrita, não é isso! São Constituições não sistematizadas, que são integradas por normas escritas, mas não organizadas num único documento, além de normas consuetudinárias e precedentes jurisprudenciais. 3) Quanto à extensão A) SINTÉTICAS – são reduzidas. B) ANALÍTICAS - são pormenorizadas. 4) Quanto à elaboração A) HISTÓRICAS – são integradas por institutos desenvolvidos ao longo do tempo. Ex: Constituição do Reino Unido. B) DOGMÁTICAS – representam o pensamento político num momento e não numa evolução.

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OBS: Há uma relação entre a Constituição escrita e dogmática e a Constituição não escrita e histórica. As Constituições não escritas são Constituições históricas, pois elas são elaboradas por vários documentos. Quando o povo elabora uma Constituição e com isso cria um novo Estado, elaborando um documento, aquilo representa o pensamento político num instante. As Constituições dogmáticas podem ser: B.1) COMPROMISSÓRIAS – não adotam uma ideologia definida. Elas são fruto da composição entre ideologias. A Constituição Brasileira é uma compromissória, em parte. Ela não tem uma ideologia muito clara, e acaba adotando valores que moralmente são antagônicos. Nos incisos do artigo 1º, ela protege a livre iniciativa e o valor do trabalho, a propriedade e a limitação decorrente do interesse social. Esses são valores antagônicos ideologicamente. Isso permite que governos ideologicamente contrários se sucedam sem a ruptura da ordem constitucional, por ser uma Constituição compromissória. B.2) DIRIGENTES – adota uma ideologia e pretende dirigir, gerenciar a atuação do Estado para atingir uma finalidade específica. A nossa CF é dirigente quando cuida dos direitos econômicos e dos direitos sociais, pois nesses pontos ela é mais intervencionista. 5) Quanto à estabilidade, para a maioria da Doutrina A) RÍGIDAS – exigem um processo legislativo de reforma mais rigoroso que o processo legislativo comum. Nesse sentido, nossa CF é rígida. Impõe a observância de determinadas limitações formais. Para aprovar uma emenda constitucional o processo é mais rigoroso do que para aprovar uma legislação comum. B)FLEXÍVEIS – admitem um processo de reforma pelo processo legislativo comum. É o caso da Constituição Argentina. C) SEMI-RÍGIDAS ou SEMIFLEXÍVEL – ela em parte pode ser modificada pelo procedimento comum e em outra parte necessita de um processo legislativo mais rigoroso. Ex: CF de 1824 , na combinação dos artigos 174 e 178. OBS: Alexandre de Moraes adiciona duas espécies além dessas três: D) IMUTÁVEIS – não admitem processo de reforma, como exemplo as Constituições Napoleônicas. Na opinião do professor, essas Constituições são uma ilusão, pois são as primeiras a serem objetos de revolução. Tudo aquilo que é muito rígido não resiste durante muito tempo. E) SUPER RÍGIDA – são aquelas que, pelo menos em parte, não admitem reforma. Ele dá como exemplo a CFRB de 1988, com base nas cláusulas pétreas, mas isso não é muito aceito, porque, na realidade, as cláusulas pétreas não impedem a modificação de normas, elas vedam a emenda que cause uma ruptura na proteção de determinados valores. A Doutrina mais moderna admite, dentro de determinados parâmetros, até a redução da proteção de alguns valores, desde que não seja atingido o núcleo essencial. 6) Quanto à efetividade A) NORMATIVAS – são aquelas que possuem máxima efetividade, suas normas são praticadas pelo Poder Público e pela sociedade. È uma Constituição conhecida e praticada. Ex: Constituição Americana, que é ensinada nas escolas. B) NOMINAIS – é menos efetiva que a normativa. É relativamente praticada, mas possui pontos críticos quanto à efetividade. Ex: CF de 1988 C) SEMÂNTICAS - é chamada por Fernando Lassale de folha de papel. Normalmente são feitas a partir de golpe de Estado. São constituições ilegítimas, que ninguém cumpre. O que acontece na sociedade é algo completamente diferente do que está no texto constitucional. Ex: a Constituição Brasileira de 1937. A CF/88 é formal, escrita, legal, dogmática, promulgada, rígida (super-rigida) e analítica – Alexandre de Moraes. CASOS PRÁTICOS 3ª QUESTÃO O Princípio da Rigidez Constitucional é aquele que determina que a reforma constitucional deve observar um processo mais rigoroso do que o processo comum. A CF/88, para a maioria, se classifica como uma Constituição rígida, ressalvando a posição de Alexandre de Moraes, que a classifica como super rígida. 2ª QUESTÃO Não. Constituição formal é o conjunto de normas que integram o documento chamado Constituição. Constituição material é o conjunto de normas formalmente constitucionais ou não que cuidam da estrutura fundamental do Estado. Os países que não adotam constituições escritas só admitem o conceito de constituição material, e os países que adotam constituição escrita rígida, praticamente desprezam o conceito de constituição material. Qual a finalidade de saber quais são as normas materialmente constitucionais? A maioria da Doutrina está entendendo que há uma aproximação entre o conceito de preceito fundamental com o que seriam normas materialmente constitucionais. O que se entende como preceito fundamental para fins de ADPF é o conjunto de direito fundamentais e as normas que fazem a organização do Estado. Existem normas materialmente constitucionais que não são protegidas como cláusulas pétreas, como, por exemplo, a norma que protege o presidencialismo. Inconstitucionalidade formal e material é algo completamente diferente. A inconstitucionalidade é um vício de validade na verificação de adequação de um ato normativo em relação à Constituição. Se ela estiver fundada num vício do processo legislativo de elaboração do ato, é uma inconstitucionalidade formal. Já a inconstitucionalidade material é um vício ideológico, de substância. É uma inadequação entre a matéria tratada pelo ato normativo e a idéia da Constituição.

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1ª QUESTÃO Um dos princípios de interpretação constitucional é o princípio da Supremacia da Constituição, que dispõe que a Constituição, como norma, prevalece sobre as demais no ordenamento jurídico. No fundo, o controle de constitucionalidade é um método de solução de conflito entre normas que não possuem a mesma hierarquia. Otto Bachof, autor alemão, desenvolve uma teoria de que dentro da Constituição haveria normas super constitucionais. Sustenta que algumas normas constitucionais têm supremacia em relação a outras porque veiculariam valores mais relevantes do que outros. A Doutrina brasileira aceita em parte essa afirmação porque existem normas constitucionais que protegem valores morais, éticos mais importantes do que outros. O Brasil não aceita essa teoria a partir do momento que se passa a construir uma escala hierárquica. Não há, no Brasil, hierarquia formal entre as normas constitucionais, porque entre normas constitucionais não se aplica o princípio da supremacia da Constituição, mas sim o princípio da Unidade da Constituição (outro princípio de hermenêutica constitucional). As normas constitucionais, se estiverem em colisão, devem ser sistematizadas. Na questão, o governador argumenta que a imposição do limite mínimo e máximo de deputados agride o princípio da isonomia, mas, na realidade, cria uma exceção ao princípio da isonomia plana, existe uma isonomia da representação ser proporcional. Só que há uma exceção na imposição do limite mínimo e máximo, e isso tem que ser sistematizado, as normas devem ser compatibilizadas. Isso faz com que seja inviável a declaração de inconstitucionalidade de uma norma constitucional. OBS: E na relação entre emenda constitucional e norma constitucional? Serão aplicados os dois princípios. A emenda constitucional só pode ser declarada inconstitucional por vício de forma ou se o vício for de matéria, por agressão à cláusula pétrea. Diferentemente do que ocorre com a lei, a lei que dispõe contra a Constituição é materialmente inconstitucional. A emenda não, pois é atribuição da emenda dispor contra a Constituição, sua finalidade é alterar a Constituição. Então a emenda não pode ser inconstitucional por dispor contra a Constituição, senão não será emenda. O Princípio da Supremacia será aplicado quando se admitir a inconstitucionalidade formal da emenda ou inconstitucionalidade material por agressão à cláusula pétrea. Se não há irregularidade formal e a emenda não contraria cláusula pétrea, na relação entre emenda e norma constitucional aplica-se o princípio da Unidade Constitucional. Havendo conflito, esse será solucionado pelo critério temporal: a norma mais nova revoga a mais antiga. Quando a emenda colide com a norma constitucional e não agride cláusula pétrea, aplica-se a norma da emenda. Exemplo de conflito entre norma de emenda e norma constitucional: artigo 77, caput e § 3º da CF. Prevalece o caput, pois foi alterado por emenda, que revogou tacitamente o § 3º quanto à data da realização do segundo turno de votação. EMERJ – CPI C DIREITO CONSTITUCIONAL AULA DO DIA 02/03/04 PROF: Guilherme Peña

TEMA 02
Antes de começarmos a falar especificamente sobre o tema de hoje, que é MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL, é necessário que se atente para algumas premissas a respeito do tema Poder Constituinte. PODER CONSTITUINTE é o poder de instituição ou reforma da Constituição. Quando se diz instituição, está se fazendo menção à criação de uma Constituição nova, enquanto quando se diz reforma, está se fazendo a alusão a uma operação numa Constituição que já existe. OBS: Poder Constituinte é diferente de poderes constituídos. Poder Constituinte é exatamente o que acima definimos, ou seja, o poder de criar ou modificar uma Constituição. Sendo assim, é matéria exclusiva de Direito Constitucional. Poderes Constituídos são poderes que criam ou alteram as legislações, ou seja, as leis em geral, não sendo matéria exclusiva de Direito Constitucional, pois também são estudados em outros ramos do Direito. Os Poderes Constituídos do Estado são o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. CLASSIFICAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE A classificação seguida hoje pela maioria da Doutrina foi dada pelo Prof. Nelson de Souza Sampaio. Segundo ele, o Poder Constituinte é um gênero, que pode ser divido em duas espécies: 1) PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 2) PODER CONSTITUINTE DERIVADO. Pode ser: 2.1) Reformador, que pode ser por emenda ou revisão; 2.2) Decorrente, que pode ser institucionalizador ou de reforma estadual. Toda essa classificação gira em torno de dois critérios: objeto e origem. A distinção realizada entre esse Poder Constituinte é feita de acordo com o objeto (criação de nova Constituição ou reforma) ou a origem (Constituição Federal e Constituição Estadual) que esse Poder Constituinte possui.

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DICA: Os números 1, 2 e 2.1 só se referem a Constituição Federal, ao passo que o nº 2.2 corresponde a Constituição Estadual. NATUREZA JURÍDICA DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL A Lei Orgânica do Município seria uma Constituição? Ela veicula normas constitucionais ou seria uma lei do tipo ordinário? Existe Poder Constituinte Municipal? Não! Então não pode haver Constituição Municipal. Assim, para a melhor Doutrina brasileira, Lei Orgânica de Município não tem natureza jurídica de Constituição, ela é lei ordinária municipal, produzida por um poder constituído municipal, o legislativo municipal. Já existe jurisprudência sobre isso. (ver TJ/SP). Quando se diz que ela é uma lei ordinária municipal significa dizer que não há hierarquia formal entre ela e as outras leis municipais, mas não quer dizer que não exista hierarquia material, porque a matéria que uma Lei Orgânica versa é muito mais importante do que qualquer outra lei municipal. NATUREZA JURÍDICA DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL Ver artigo 32 da CF. Menciona que o DF tem Lei Orgânica. É Constituição? A priori, a resposta é igual à da pergunta anterior, porque também não existe Poder Constituinte do tipo Distrital, então não há como ter uma Constituição Distrital. Esse é o ponto de vista doutrinário. Só que há um complicador. A Lei 9868/99, que regula a Ação Declaratória de Constitucionalidade e Ação Direta de Inconstitucionalidade, em seu artigo 30, admite o controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo distrital perante a sua Lei Orgânica, ou seja, poderia haver o controle de constitucionalidade de uma lei ou ato normativo distrital perante a Lei Orgânica do DF, numa ADIN que seria proposta perante o TJ/DF. Portanto, pelo menos sob a ótica desse dispositivo, a Lei Orgânica do DF seria uma Constituição, pelo menos enquanto vigorar esse artigo 30. No momento ainda não há nenhuma ADIN questionando a inconstitucionalidade desse dispositivo. Então, sendo feita essa pergunta, ela deve ser respondida abordando o aspecto doutrinário e o aspecto legal. O tema da nossa aula, que é MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS, é um tema ligado ao Poder Constituinte Derivado Reformador, aquele onde reforma é um gênero e emenda e revisão são espécies. CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO 1) DERIVAÇÃO – indica que o produto desse Poder Constituinte deriva da Constituição Federal, ou seja, ele busca fundamento de validade na CF. 2) CONDICIONAMENTO – o produto do Poder Constituinte Derivado está submetido a formas de manifestações já pré-estabelecidas. Esse Poder será manifestado através de formas que a CF já prescreve. 3) LIMITAÇÃO – o produto do Poder Constituinte Derivado está sujeito às restrições impostas pelo Direito Positivo em vigor. Essas restrições são exatamente as limitações ao poder de reforma. Agora, passará a ser analisada cada uma dessas características, retirando as questões polêmicas. 1) DERIVAÇÃO Se o produto busca o seu fundamento na CF, ele pode encontrar ou não. Se encontrar, a norma é válida; se não encontrar, a norma é inválida. Existem, no Brasil, normas constitucionais inconstitucionais? Aplica-se a Teoria do Professor Otto Bachof? Não Essa questão será respondida no tema 04. 2) CONDICIONAMENTO O Poder Constituinte não se manifesta de qualquer maneira, ele deve respeitar formas já determinadas. Quais são essas formas? Emenda e Revisão. Qual a diferença técnica entre elas? A CF não possui nenhum dispositivo expresso quanto a isso. A melhor Doutrina faz menção a duas diferenças: há uma diferença de matéria e há também uma diferença de forma, ou seja, procedimento. Sob o ponto de vista material, a grande diferença é que emenda é sempre pontual, ou seja, incide sobre tema certo. Ex: emenda da Previdência, emenda do Judiciário. Já a revisão é global, ela pode atingir a CF como um todo, ressalvadas aquelas matérias que estão sob alguma proteção. Sob o ponto de vista formal, a emenda prevê seu procedimento no artigo 60 §2º da CF, e a revisão prevê seu procedimento no artigo 3º do ADCT. Do artigo 60 § 2º, podemos tirar três conclusões importantes: 1) diz em “cada” casa , então são sessões isoladas. A Câmara se reúne separadamente do Senado; BICAMERALIDADE 2) “cada casa, dois turnos”, então são 4 turnos. 2 turnos na Câmara e dois turnos no Senado; 3) para aprovação, exige a maioria de 3/5 dos votos. Do artigo 3º/ ADCT, que menciona a respeito da revisão: 1) sessão unicameral; 2) não há sequer menção a turno, então, é 1 turno só. 3) Aqui, exige-se a maioria absoluta (1º nº inteiro depois da ½).

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QUADRO COMPARATIVO QUANTO ÀS DIFERENÇAS FORMAIS EMENDA CONSTITUCIONAL Sessões isoladas 4 turnos de votação Maioria de 3/5 exigida REVISÃO CONSTITUCIONAL Sessão unicameral 1 único turno Maioria absoluta exigida

Diferença entre maioria simples e maioria absoluta – na maioria simples, leva-se em consideração os membros presentes, enquanto que na maioria absoluta leva-se em consideração o nº de membros existentes. Tanto na simples, como na absoluta, maioria significa o 1º nº inteiro depois da ½. Tanto a emenda, como a revisão são processos formais de mudança da CF, alteram o texto constitucional. Como emenda e revisão são espécies do gênero reforma, reforma constitucional é sinônimo de processo formal de mudança da constituição. Existem também processos informais de mudança da Constituição, esses processos informais são chamados de MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS. Segundo Uadi Lammego Bulos, mutação constitucional é a alteração de contexto sem alteração do texto, ou seja, a norma constitucional continua tendo o mesmo texto, mas pelo fato do contexto que circunda essa norma ter sido alterado, ela adquire uma nova interpretação. Essa nova interpretação é justamente a MUTAÇÃO. Ex: art 226 §3º da CF, que faz menção à união estável - ele hoje é o mesmo de 1988, não houve nenhuma alteração no dispositivo legal, mas não se discute que após 15 anos, a interpretação que a Doutrina dá para esse dispositivo é completamente diferente. Qual a diferença entre MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL e FILTRAGEM CONSTITUCIONAL? São fenômenos muito assemelhados, porém distintos. Tanto mutação como filtragem são hipóteses de nova interpretação. A diferença técnica é que na mutação a norma constitucional é da própria constituição, já na filtragem, é uma norma legal anterior a Constituição, que vai ingressar na nova Constituição e será lida, interpretada, conforme o novo ordenamento jurídico. Ex: leis anteriores à CF de 1988, relativas ao concubinato. Se elas estiverem materialmente compatíveis com a CF serão recepcionadas e relidas. Filtragem constitucional é muito badalada hoje em PROCESSO PENAL porque há muitas normas anteriores à Constituição que precisam ser relidas. 2ª QUESTÃO (CASOS CONCRETOS) A resposta mais completa teria que abordar emenda e revisão, especificar as diferenças entre elas (tanto material quanto formal) e dizer que esses processos de mudança formal não se confundem com os processos de modificações informais, que são mutação e filtragem constitucional. Encerra aqui esse caso concreto. Houve uma discussão se o art 2º /ADCT estaria vinculado ao artigo 3º ou não. O artigo 3º fazia menção à revisão constitucional, e o art 2º fazia menção ao plebiscito, para possível mudança de forma de governo e sistema de governo. Caso ficasse entendido que havia vinculação entre uma norma e outra, a revisão só poderia ter sido feita se houvesse modificação no plebiscito, ou seja, se o povo tivesse modificado ou a forma ou o sistema de governo, porque essa revisão seria justamente para adequar a CF à nova forma ou sistema de governo. Mas se ficasse entendido que não havia vinculação entre um dispositivo e outro, a revisão poderia ser feita, mesmo que não houvesse sido eleita nova forma ou sistema de governo. O STF julgou que não havia vinculação nenhuma, tanto que é que houve revisão da CF em 1993, quando em 1992, o plebiscito não impôs nenhuma mudança. (ver ADIN 981) ATENÇÃO: Alexandre de Moraes afirma que a reforma constitucional se dá por emenda, reforma ou plebiscito. Isso é absolutamente equivocado, porque o texto constitucional não vai ser alterado por plebiscito. 1ª QUESTÃO O pedido autoral não procede porque ele pretende que se obste a revisão constitucional, afirmando que existe vinculação entre os artigos 2º e 3º do ADCT, e de acordo com a ADIN 981, o STF afirmou que não há nenhuma vinculação entre esses artigos. Portanto, à época, a revisão constitucional poderia ter sido feita mesmo sem ter o plebiscito alterado a forma e o sistema de governo. Não houve por parte da CF distinção técnica de conteúdo de emenda e de revisão. Mas distinção de procedimento foi estabelecida, e pode ser extraída da comparação entre os artigos 60 §2º/ CF e 3º do ADCT. LIMITAÇÃO O Poder Constituinte Derivado é limitado a restrições impostas pelo Direito Positivo. Que restrições são essas? TIPOS DE LIMITAÇÕES 1) TEMPORAL – impede a reforma constitucional durante um certo intervalo de tempo. A nossa CF em vigor não possui nenhum tipo de limitação temporal. OBS: O art 3º do ADCT não é limitação temporal, esse dispositivo impede que uma espécie de reforma constitucional seja feita durante cinco anos, mas não impede a reforma como um todo, porque durante esses 5 anos tinha possibilidade de emenda à CF. 2) CIRCUNSTANCIAL (art 60 §1º/ CF) – não pode reformar a constituição durante a ocorrência de algumas circunstâncias anômalas, excepcionais (estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal).

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O que é INEFETIVIDADE DA INTERVENÇÃO FEDERAL? Existem Estados, como por exemplo o RJ, que incidiram em várias causas de intervenção, mas não houve a intervenção, mesmo havendo a causa para tanto, ou seja, a intervenção federal tornou-se inefetiva, em que há causa, mas não foi decretada. As causas de intervenção estão no art 34 da CF. Por que essa intervenção tornou-se inefetiva? Havia interesse do Governo Federal passado e há interesse do Governo atual de reformar a CF, e se for decretada intervenção federal em algum estado brasileiro, está abortado o poder de reforma inteiro, até que a intervenção seja exaurida. Ou seja, a decretação de uma intervenção federal ensejaria total abortamento de reforma constitucional, o que é totalmente contrário ao interesse do governo, então o governo cria a chamada “INTERVENÇÃO BRANCA”, que é a criação de mecanismos que não estão previstos na CF para tentar desviar a possibilidade de decretação de intervenção, tornando-a inefetiva. Ex: uso de força tarefa, o uso de força militar. 3) MATERIAIS – impedem a reforma da constituição sobre determinada matéria. Podem ser implícitas ou explícitas, conforme elas estejam previstas na CF ou decorram do sistema. Limitação material explícita a CF prevê. É sinônimo de cláusula pétrea (art 60 §4º). E há outras que mesmo não expressas na CF, decorrem do sistema, são as limitações materiais implícitas. Há muita discussão na Doutrina sobre quais seriam, mas há duas unanimidades: a) titularidade e exercício do Poder Constituinte, ou seja, não pode ser alterado o art 1º, parágrafo único. O titular do Poder Constituinte é o povo, e o exercício desse Poder é feito pelos representantes do povo. Nada está escrito na CF quanto a isso, mas decorre do sistema que não pode haver alteração sobre esse tema. b) a segunda limitação material implícita é quanto ao processo de reforma constitucional, ou seja, não pode haver alteração do processo de reforma da CF (art 60, salvo §4º). QUESTÕES POLÊMICAS QUANTO A LIMITAÇÃO MATERIAL EXPLÍCITA 1) QUANTO A EXTENSÃO DESSAS LIMITAÇÕES Art 60§4º, IV/CF. Nem todo direito fundamental é direito individual stricto sensu, ou seja, existem outros direitos que não são individuais e são também fundamentais, como por exemplo os Direitos Coletivos, que a própria CF menciona, os Direitos Sociais, etc. O inciso IV deve ser lido como direito individual ou como direito fundamental? 2 correntes: a) Para o Prof Sílvio Motta é direito individual. Essa posição é isolada. b) Para a maioria, é direito fundamental. O STF não possui acórdão específico quanto a isso, mas no julgamento da ADIN 1934, o STF menciona que “salvo a propriedade, que, inclusive, não pode ser abolido por emenda”. Então, se o direito social não pode ser objeto de emenda, isso leva a crer que o STF entende que o inciso IV deve ser lido como direito fundamental. 2) QUANTO À PROFUNDIDADE DESSAS LIMITAÇÕES É questão referente ao próprio §4º do art 60/CF. O que seria “tendencioso a abolir”? Ninguém discute que a emenda à CF pode acrescentar direitos. Agora, há uma discussão na Doutrina se a emenda pode alterar a CF em pequena monta. O que seria alteração de pequena monta? É uma alteração do texto constitucional que não desconfigura o direito, ou seja, a emenda constitucional altera o modo como aquele direito vai ser exercitado, mas não desconfigura o direito. É possível alteração de pequena monta ou essa alteração de menor escala já seria tendenciosa a abolir? 2 correntes: a) Geraldo Ataliba só admite acréscimo, não seria possível alteração de pequena monta. Para ele, essa alteração de menor monta já é tendenciosa a abolir. b) Nagib Slaibi Filho admite tanto o acréscimo quanto a alteração de menor escala porque ele entende que essa alteração de menor monta não seria tendenciosa a abolir nenhum direito. MAGISTRATURA. 3º QUESTÃO a) De um lado tem um direito social, de outro tem alteração de menor intensidade, então temos que resolver o caso 1º quanto à extensão, onde há duas posições. Para a maioria, direito social é um direito fundamental, mas há uma posição isolada de que somente o direito individual é direito fundamental. Entretanto, o STF entende que os direitos sociais são direitos fundamentais. Quanto à profundidade, colocar as duas posições existentes. Considerando que era uma prova de magistratura, que o titular da banca é o Nagib, deveria ser considerado o seguinte: de um lado, com relação à extensão, direito social é protegido, e quanto à profundidade é cabível alteração de menor intensidade, e o que caso traz seria alteração de pequena monta, portanto, admissível. b) O controle de constitucionalidade pelo Judiciário, no Brasil, é, em regra, repressivo. O Poder Judiciário só exerce o controle após a norma já ter adquirido vigência. SÓ HÁ UMA HIPÓTESE NO BRASIL QUE O STF ADMITE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE JUDICIAL E PREVENTIVO, QUE É ATRAVÉS DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA PROPOSTA DE EMENDA QUE VIOLE CLÁUSULA PÉTREA. Nesse caso concreto, há uma violação de cláusula pétrea, então, caberia Mandado de Segurança por parte de membro do Congresso Nacional perante o STF. QUESTÕES POLÊMICAS QUANTO À LIMITAÇÃO MATERIAL IMPLÍCITA

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1) O que é dupla reforma? É o modo indireto de violação de uma cláusula pétrea. Teve origem em Portugal. O art 60§4º diz que as normas constitucionais que versam sobre essa matéria não podem ser objeto de reforma através de emenda ou de revisão, mas em nenhum momento foi dito que o §4º não pode ser alterado. Se eu instituísse no Brasil uma emenda tornando o voto público, essa emenda seria inconstitucional. Mas eu posso violar a cláusula pétrea por duas emendas, daí dupla reforma: 1ª emenda: fica revogado o art 60§4º. 2ª emenda, sucessiva à 1ª: fica criado o voto público. No momento que surge a 2ª emenda já não há mais cláusula pétrea sobre aquilo, ou seja, é modo de violar por modo oblíquo a cláusula pétrea. Isso é constitucional? Aqui existe uma terceira limitação implícita, há uma limitação material implícita sobre a enumeração das normas materiais explícitas, para evitar a dupla reforma e torná-la inconstitucional. Então, hoje o §4º do artigo 60 é uma limitação material implícita. Então, quando surgir a 1ª emenda, ela já é inconstitucional. 2) Poderíamos ter hoje uma emenda à CF alterando forma de governo ou sistema de governo, mesmo após o plebiscito de 1992? A rigor o constituinte derivado estaria substituindo a vontade do titular do poder? 2 posições: Gustavo Just Costa e Silva defende a possibilidade de alteração da forma e/ou sistema de governo. Nada impediria que uma emenda à CF alterasse a forma ou o sistema de governo, principalmente se essa emenda fosse antecedida por um outro plebiscito, que não seria necessário, mas daria legitimação para essa alteração. O fundamento dele é de que não há nenhuma restrição explícita quanto a isso. A Doutrina majoritária defende que há uma 4ª limitação implícita, que seria a forma e o sistema de governo, ao argumento de que o representante popular não pode substituir a vontade do titular do Pode Constituinte. 3) Existe possibilidade de nova revisão à CF, o que o nosso Presidente chama de mini-constituinte? 2 posições: a) Manoel Gonçalvez Ferreira Filho defende a possibilidade, mas essa revisão teria que ser convocada por uma emenda. b) Josaphat Marinho (majoritária) afirma que não há possibilidade de nova revisão constitucional porque o art 3º do ADCT fala em “a revisão constitucional”, e esse a é um artigo definido singular, o que significa que é uma só, e que já foi feita, portanto, o art 3º estaria exaurido. Na ADIN 981, o STF decidiu que revisão constitucional só cabe UMA vez. Resumindo: Em relação a limitações materiais implícitas, há duas unânimes, ou seja, titularidade e exercício do Poder Constituinte (art 1º p.u) e processo de reforma constitucional (art 60, salvo §4º) e três majoritárias, que são: a possibilidade de limitação implícita da enumeração das limitações materiais explícitas, para evitar a dupla reforma, a forma ou sistema de governo e a terceira seria quanto à impossibilidade de uma segunda convocação para revisão da CF.

TEMA 03
Emerj CPI – C Aula do dia 03/03/04 Constitucional – Professor Guilherme Peña TIPOLOGIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS NORMA CONSTITUCIONAL será conceituada como norma formalmente constitucional, ou seja, a norma que está incluída no texto da Constituição, ainda que não verse sobre o tema propício dela, sobre matéria própria de Constituição, até porque o tema que cada norma versa é aqui irrelevante. O primeiro tema que deve ser visto quando se começa a estudar normas constitucionais é uma distinção que deve existir entre três conceitos clássicos de direito constitucional: vigência, validade e eficácia, e acrescentar outros dois conceitos recentes, a aplicabilidade e efetividade. VIGÊNCIA – é igual existência. Norma que possui vigor possui existência. Não se questiona nenhuma compatibilidade com norma superior, ou possibilidade de produzir efeitos jurídicos. Quando se questiona vigência, só se quer saber se a norma tem existência ou não. Em que momento a norma começa a existir? Qual é o termo inicial de vigência de qualquer norma jurídica? Em que momento deixamos de ter um projeto e passamos a ter a lei? O processo legislativo pode ser dividido em 3 fases, que, por sua vez, podem ser subdivididas em 6 atos: 1) INTRODUTÓRIA – é formada somente por um ato, que é a iniciativa. 2) CONSTITUTIVA – 3 atos: deliberação ou discussão, votação e sanção ou veto. 3) COMPLEMENTAR – 2 atos: promulgação e publicação. Caio Mário diz que é com a promulgação, já Maria Helena Diniz diz que é com a publicação. Artigo 66, §1º/ CF – faz menção à possibilidade de veto, sendo esse veto motivado por dois fatores: ou uma possível inconstitucionalidade, ou um possível interesse público contrariado. Esse dispositivo é pertinente à fase constitutiva. Já teve um projeto que foi votado, aprovado e foi encaminhado para sanção ou veto. Esse dispositivo fala em projeto. Comparando esse §1º com o §7º, verificamos que este último prevê que houve sanção, agora a lei foi encaminhada para ser promulgada. Portanto, se após a sanção passa a chamar lei, o termo inicial é a sanção ou rejeição ao veto. Assim, desde de 1974, quando foi publicado o primeiro

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livro no Brasil sobre o tema, não se entende mais que o termo inicial de vigência da norma é a publicação, nem a promulgação, MAS A SANÇÃO OU REJEIÇÃO AO VETO, pela simples comparação entre o §1º e o §7º do artigo 66 da CF. No §5º há um erro técnico. Se o veto não for rejeitado já existe lei, então é essa que será enviada, e não o projeto. Esse erro já existia na CF passada e foi mantido na atual. A norma começa a existir a partir do momento da sanção, mas ela só se torna obrigatória, só adquire coercibilidade, a partir do momento da ficção jurídica de que todos tomaram conhecimento de seu conteúdo, ou seja, com a publicação. ATENÇÃO: os civilistas não fazem distinção entre vigência, validade e eficácia, tratando dos três como sinônimos. Assim, em direito civil há algumas construções esdrúxulas, como, por exemplo, casamento inexistente. Como vamos dizer que não houve casamento se houve celebração? Ele pode não ser válido, mas existiu. Por não fazerem essa distinção, os civilistas acabam usando termos atécnicos. VALIDADE – é a compatibilidade com a norma imediatamente superior. Se a norma é compatível com aquela imediatamente superior, ela é válida; se não, é inválida. Constitucionalidade e legalidade são sinônimos de validade, depende se a norma superior considerada é uma norma constitucional ou uma norma legal. Nunca confundir revogação com declaração de inconstitucionalidade. São dois conceitos completamente diferentes. A revogação atinge a norma no campo da vigência, a norma deixa de existir. Mas a declaração de inconstitucionalidade atinge a norma no campo da validade. Norma declarada inconstitucional continua existindo, mas, por não ter validade, não vai produzir efeitos jurídicos. Isso tem uma razão lógica: não se pode conceber que um ato do poder judiciário retire a existência de ato de um poder diferente, sob pena de estar quebrada a independência e harmonia entre os poderes do Estado. Theotonio Negrão, em seu Código, quando a norma é declarada inconstitucional, ele retira aquele dispositivo, o que é completamente equivocado. Pode haver a revogação de norma declarada inconstitucional? Para que uma norma seja revogada, basta que ela tenha vigência. A norma declarada inconstitucional tem vigência, só não tem validade e, conseqüentemente, eficácia. Assim, é admissível a revogação da norma declarada inconstitucional, até por segurança jurídica. Por exemplo: se é criada no Brasil uma lei instituindo a pena de morte e o STF imediatamente a declara inconstitucional, para evitar que alguém se confunda e execute essa pena, pode ser que surja uma lei que revogue aquela norma inconstitucional. EFICÁCIA – é a aptidão para produzir efeitos jurídicos. Esta questão está ligada à vacatio legis. Quando a norma está em vacatio legis, ela diz que entrará em vigor em X dias. A rigor, ela já está em vigor, pois já foi sancionado ou teve seu possível veto rejeitado. Quando se lê “entrará em vigor”, entenda-se “se tornará eficaz”. Ou seja, vacatio legis é o intervalo de tempo em que a norma possui vigência, é válida (pela presunção de validade dos atos públicos), mas não é eficaz. Após a vacatio ela é vigente, válida e eficaz. ATENÇÃO: A LICC, na parte pertinente a eficácia, foi revogada pela Lei Complementar 95/98. Assim, a LC 95/98 derrogou a LICC, ou seja, revogou parcialmente. Essa lei, em seu artigo 8º, prevê que para a norma ser considerada válida, ela deve ter duas cláusulas mínimas: POSIÇÃO DE GUILHERME PENA e PAULO RANGEL - controvertido - cláusula de revogação expressa – A LICC admitia a revogação tácita, ou seja, uma lei posterior poderia revogar tacitamente a lei anterior. A LC 95/98 diz que a cláusula de revogação deve ser expressa, ou seja, cabe à lei indicar quais outras leis ela está revogando. - cláusula de eficácia expressa – a LICC previa que quando a lei não dispusesse sobre sua vacatio legis, presumia-se de 45 dias. Com a LC 95/98, se não tiver cláusula de eficácia, presume-se com não tendo vacatio. Isso terá aplicação importante no direito civil e penal. O NCC tem cláusula de eficácia expressa, mas não tem cláusula de revogação expressa. Ele fez menção ao prazo de vacatio de um ano, mas não menciona a lei que ele revoga. Seu último dispositivo diz que ele revoga o Código Civil anterior, a primeira parte do Código Comercial e as lei que forem contrárias, mas em nenhum momento diz quais leis ele está revogando. Assim, apesar de ninguém ter dito isto ainda, hoje a vigência do ECA, da Lei do Divórcio, da União Estável, do Código do Consumidor é duvidosa. E ainda que elas estejam em vigor, estariam em que medida? Quais artigos estariam em vigor? A rigor, direito empresarial no Brasil não existe ainda, porque o Código Civil revogou a primeira parte do Código Comercial e manteve a vigência de uma outra, onde a figura principal não é empresário, mas comerciante. Inclusive o NCC tem uma questão quanto a um possível retrocesso perante normas que a ordem jurídica anterior a ele consubstanciava. A hipótese de sucessão no NCC, em algumas situações, por exemplo, é menos benéfica do que no Código anterior. Assim, questiona-se se o NCC retrocedeu ou não, se isso seria constitucional ou não. Essa questão tem aplicação importante também em direito penal, como por exemplo: qual lei de tóxicos vigora hoje? A lei nova possui alguns institutos que beneficiam o réu e outros inconstitucionais. Há 3 correntes, de acordo com cada concurso: 1) Para a Magistratura do Rio de Janeiro (Des. Eduardo Mayr) é aplicável a lei anterior inteiramente. A lei nova é inaplicável porque no artigo 1º ela fala que regula os crimes nela previstos, mas a parte de crimes foi toda vetada. Assim, ela se aplica ao que não existe, ao nada, sendo assim, inaplicável. 2) Para o Ministério Público (Prof. Jevan Almeida) é aplicável a lei antiga inteira por haver uma inconstitucionalidade da lei nova porque ela não tem cláusula de revogação e nem de eficácia expressas, pois o Presidente, além de vetar os dispositivos sobre crimes, vetou os dois últimos. Então, ela não tem os requisitos pra ser considerada válida. É o argumento que nos parece mais pertinente, pois não foi elaborada de acordo com o artigo 59, parágrafo único da CF, regulamentado pela LC 95/98. Assim, ela acaba violando a Constituição, pelo menos reflexamente. 3) Para a Defensoria (Damásio de Jesus) a lei antiga deve ser aplicada para matéria penal e a lei nova para a matéria processual penal, pois a lei posterior revoga a anterior. A lei nova não possui norma penal, mantendo-se a norma antiga, mas tem norma processual, que revoga a anterior. É a mais usada na prática.

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Por decorrência a lógica, a posição do STF deverá ser a 1 ou a 2, porque quando ele julgou o artigo 366 do CPP, onde se discutia se o processo ficaria suspenso junto com o prazo, ele entendia que se houvesse combinação de leis, suspendendo o processo, e não o prazo, beneficiaria-se o réu. Assim, o STF entendeu que não é possível a combinação de leis, ao argumento de que o juiz não pode legislar positivamente. Não cabe ao juiz combinar as duas leis, devendo aplicar uma lei ou outra, por isso deve ser escolhida a lei antiga, pois se escolher a nova haverá abolitio criminis. Mas na prática a posição 3 tem sido mais seguida, mas não de forma unânime no Estado do RJ. No interior do estado há várias comarcas aplicando a lei antiga, como São Gonçalo e Niterói. Com relação àquela questão do Juizado Especial Criminal, se o crime de menor potencial ofensivo é o de um ano ou dois, quase todas as comarcas aplicam o conceito de dois anos, mas também não há unanimidade. A aplicabilidade e a efetividade são qualidades da eficácia, não formando conceitos autônomos. APLICABILIDADE – (José Afonso da Silva) - Aptidão da norma para ser aplicada a casos concretos. É possível a existência de uma norma eficaz e não aplicável porque ela pode não se adequar àquele determinado caso, como uma norma de direito penal eficaz que não é aplicável a um caso concreto de direito civil. Eficácia é sempre teórica, enquanto que aplicabilidade é sempre prática, depende de um caso concreto. “Eficácia é ligada à potencialidade (potencialidade para gerar efeitos), ao passo que aplicabilidade é ligada a realizabilidade”. EFETIVIDADE – (Luiz Roberto Barroso) – esse conceito é antigo, o termo é que é novo. Kelsen já fazia menção, chamando de eficácia social. É a qualidade que a norma tem de ser efetivamente cumprida no meio social. Há normas que “pegam” e normas que não “pegam”. Quando o cidadão comum diz que a lei “pegou”, significa que a lei é eficaz e efetiva. Por exemplo, o CTB, na parte ligada à possibilidade de um pedestre ser multado, é inefetivo. Essa norma tem eficácia, mas não tem efetividade. Esse conceito resolve uma questão que os penalistas nunca resolveram, pois eles discutem se os artigos 236 e 240 do CP – bigamia e adultério – foram revogados ou não. Damásio de Jesus chegou a dizer que esses crimes sofreram revogação social, o que é absurdo, pois costume não revoga norma, somente lei pode revogar. Esses artigos são vigentes, presumem-se válidos, têm eficácia, mas não são efetivos, pois não são cumpridos no meio social. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Na prática, só nos interessa a classificação moderna, mas alguns concursos ainda perguntam sobre o critério de classificação clássica. Mas todas as classificações seguem o critério da eficácia e da aplicabilidade. 1) Segundo a doutrina clássica (Manoel Gonçalves Ferreira Filho e, no exterior, Thomas Cooley): • Norma auto-aplicável (“self executing”) – a aplicabilidade não está condicionada à existência de uma norma legal sobre o tema. É norma constitucional que pode ser aplicada a casos concretos independentemente de que tenha uma lei para regular. Ex: artigo 1º, §1º da CF – para que o poder emane do povo, não é preciso que tenha uma lei para regular; o mesmo serve para o artigo 2º. • Norma não auto-aplicável (“not self executing”) – a aplicabilidade está condicionada à existência de uma norma legal que a regule. Ex: artigo 134, parágrafo único da CF (prevê a Defensoria Pública); artigo 201 da CF. Há mais de 100 anos essa classificação foi superada por duas críticas: A) Nem toda norma auto-aplicável é totalmente auto-aplicável B) Nem toda norma não auto-aplicável é totalmente não auto-aplicável. Você pode ter uma norma classificada como auto-aplicável, mas que pode ter sua aplicação contida por uma norma legal. Essa norma legal é facultativa, que se existe é para conter ou reduzir os efeitos da norma constitucional. Ex: artigo 5º XIII é norma auto-aplicável. A lei não é obrigatória para que a norma tenha aplicabilidade, pois ela já tem. A lei é facultativa, com a finalidade de conter os efeitos daquela norma constitucional. Assim, se não houvesse a lei, qualquer trabalho seria admitido. Como existe a lei, que no caso é a CLT, a norma constitucional será aplicada nos casos que a CLT não excluir. Outro ex: artigo 93, IX da CF – “podendo a lei” – essa norma já era aplicável antes do CPP e CPC fazerem menção ao segredo de justiça. Aqui, então, temos a primeira crítica, pois temos normas auto-aplicáveis que não são totalmente auto-aplicáveis por terem sua aplicação contida por outra norma legal. Da mesma forma, as normas não auto-aplicáveis não são totalmente auto-aplicáveis, já que toda norma constitucional produz no mínimo dois efeitos: um chamado efeito revogatório, segundo o qual a simples existência da norma revoga a existência da norma contrária, ainda que não seja incompatível; e o efeito inibitório, que inibe o legislador futuro de dispor em sentido contrário, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade. Por conta desses efeitos, mesmo a norma não auto-aplicável produz 2 efeitos mínimos, não sendo totalmente não auto-aplicável. Por conta dessas duas críticas, essa classificação caiu. 2) Segundo classificação moderna (José Afonso da Silva e, no exterior, Vezio Crisafulli): Há o gênero normas constitucionais, que é subdividido em três espécies: • De eficácia plena – ex: artigo 1º, parágrafo único e artigo 2º. • De eficácia contida – ex: artigo 5º XIII e 93 IX da CF • De eficácia limitada - que se divide quanto ao seu conteúdo, podendo ser: - de princípio institutivo ou organizatório – institui ou organiza órgão público – artigo 134, parágrafo único. - de princípio programático – tem como conteúdo programa de governo, que será posto em prática depois, tanto é que seus verbos estão no futuro – artigo 201.

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Norma de eficácia plena corresponde às normas auto-aplicáveis. As de eficácia limitada correspondem às não auto-aplicáveis. A eficácia contida é para responder à primeira crítica, já que ela é justamente aquela norma que tem seus efeitos contidos pela norma legal. A segunda crítica foi respondida com o termo ‘eficácia’, já que no mínimo tem-se a norma de eficácia limitada, não uma norma de “eficácia inexistente”. ATENÇÃO: Essa teoria é aplicável sempre, SALVO nas hipóteses de direitos fundamentais. Ela é chamada de TEORIA DO DESENVOLVIMENTO E EFETIVAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, que só não é aplicável aos direitos fundamentais. Em se tratando de direitos fundamentais, aplica-se o artigo 5º, §1º da CF. Esse artigo é muito mal interpretado e muitos autores dizem que ele quer dizer que as normas que definem direitos fundamentais são normas de eficácia plena, mas não é isso que dispositivo pretende, tanto é que acabamos de ver uma hipótese de norma do artigo 5º que é de eficácia contida. As normas que afirmam direitos fundamentais, independentemente da classificação abstrata que tenham, dão ensejo à prestação jurisdicional naquilo que comportarem. É assim que o artigo 5º deve ser interpretado. Ainda que precise de lei complementar, a jurisdição não pode ser negada. OBS: Há uma discussão em filosofia do direito se os direitos fundamentais são instituídos pelas normas constitucionais ou declarados por elas, dependendo, para a resposta, se é adotada a corrente juspositivista ou jusnaturalista. Para não entrarmos no mérito, devemos falar normas que afirmam direitos fundamentais, pois esse termo é neutro. O mesmo cuidado deve ser adotado quando não se sabe se a questão trata de medida cautelar ou tutela antecipada, hipótese em que se deve usar o termo medida liminar, que serve para ambos os casos. Há uma grande discussão se os direitos sociais são direitos fundamentais. Juridicamente, segundo a própria disposição da Constituição, os direitos sociais são considerados fundamentais. (Desdobramentos dos direitos fundamentais). CASOS CONCRETOS: IMPORTANTE !!!! 1ª Questão: O artigo 196 da CF é o fundamento da pretensão. É norma constitucional de EFICÁCIA LIMITADA E PROGRAMÁTICA, é um programa do governo de fornecer saúde naqueles termos, não regulamentado em lei. Não há hoje nenhuma lei sobre distribuição gratuita de medicamentos. Como se trata de direito fundamental, aplica-se o artigo 5º, §1º da CF, ou seja, deverá ser prestada a jurisdição naquilo que ela comportar. Assim, SERÁ CABÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO de FAZER. Até caberia Mandado de Segurança, mas não é o mais adequado, pois não se condenaria o Estado a fornecer medicamentos de forma contínua, mas uma única vez. A mais correta é a ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada. Não é obrigação de dar, porque a parte não quer só a entrega do medicamento, mas uma política pública na área de saúde em relação a ela, ou seja, o fornecimento de medicamento, acompanhamento de tratamento, etc. Essa tutela antecipada não será requerida com base no artigo 273 do CPC, MAS NO 461, §3º, que faz menção à chamada tutela inibitória, podendo ser requerida astreinte. Em face de quem será proposta a ação? O STF tem jurisprudência pacífica no sentido de que o ARTIGO 196 É HIPÓTESE DE OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA ENTRE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. Assim, a União pode ser proposta em face de um só, de alguns ou de todos (União, estados e municípios). Qual o critério que vai orientar o Ministério Público, quando oferece o parecer, e o juiz, quando prolata a sentença? Qual o critério que irá guiá-los na fixação do quantum? Aqui, podemos fazer menção aos mais novos princípios constitucionais: PRINCÍPIO DO MÍNIMO EXISTENCIAL, PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL E VEDAÇÃO DO RETROCESSO. Os dois primeiros aplicam-se ao caso. Sob o ângulo do autor, incide o mínimo existencial, ou seja, ele está postulando O MÍNIMO PARA UMA VIDA DIGNA, PARA SUA EXISTÊNCIA. Sob o ângulo do réu, deve ser usada a RESERVA DO POSSÍVEL, ou seja, não adianta condenar o Estado àquilo que se mostra impossível. Na ponderação desses dois princípios, nasce o quantum que será estabelecido. Essa idéia de ponderação de interesses não é nova, e já existia no direito civil, quando tratava de alimentos, ao estabelecer o binômio necessidade/possibilidade. EM RAZÃO DESSA PONDERAÇÃO É QUE SE ADMITE A EXCLUSÃO DO DISPOSTO NA LEI 9494, QUE PREVÊ QUE A TUTELA ANTECIPADA CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SÓ PODERÁ SER CONCEDIDA APÓS ELA SER OUVIDA. *Um concursando alega que não tem dinheiro para custear taxas de inscrição em concurso público, pedindo isenção, quando o próprio edital veda. A situação é a mesma, a dificuldade está em encontrar o dispositivo, que está no ADCT da Constituição Estadual do Rio de Janeiro, artigo 72. A situação é idêntica de norma constitucional de eficácia limitada e também preserva direito fundamental, que é o direito de acesso a cargo público – aplica-se o artigo 5º, §1º da CF. Nesse caso, o Mandado de Segurança seria mais apropriado. 2ª Questão: Esse caso hoje não tem importância prática, só histórica, pois a Emenda Constitucional 40 alterou a norma que dava ensejo a essa questão. Essa questão só tinha importância antes da Emenda, pois o artigo 192, §3º fazia menção a um limite de juros de 12% ao ano, configurando crime de usura a cobrança acima desse percentual. A EC acabou com a taxa de juros e houve inclusão das instituições financeiras como parte do sistema financeiro nacional. Havia uma discussão se o artigo 192, §3º era de eficácia plena ou limitada. Se fosse eficácia plena, a cobrança acima de 12% já configuraria crime de usura. Se fosse de eficácia limitada, os juros eram livres, porque ainda não havia lei regulamentando, e só seria restrita a 12% ao ano quando surgisse a lei. Segundo José Afonso da Silva, essa seria uma norma constitucional de eficácia plena. A segunda posição, de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que nos parece mais correta, defende que essa norma era de eficácia limitada. Essa também foi a posição do STF, o que foi criticado porque mesmo sendo norma de

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eficácia limitada, o STF desrespeitou o artigo 5º, §1º da CF, que diz que essas normas devem ser aplicadas imediatamente, argumentando que taxa de juros não é direito fundamental. * As garantias constitucionais são cláusulas pétreas. Então, não podem ser objeto de emenda. À luz da maioria da doutrina, essa Emenda 40 é inconstitucional por violar o artigo 60, §4º, IV da CF. O artigo 192, §3º era considerado uma garantia constitucional, que produz o mesmo efeito de direitos fundamentais. O Princípio da vedação do retrocesso é outra argumentação para defender a inconstitucionalidade da EC 40. Esse princípio é o seguinte: existe uma norma constitucional de eficácia limitada, da qual não se extraiu nenhum direito e a lei regulamentadora concede o direito. Vedar o retrocesso é impedir que essa norma legal seja revogada por outra norma legal sem política substitutiva, ou seja, sem conceder uma situação igual ou mais benéfica. Quanto ao artigo 192, §3º, não se pode falar tecnicamente em vedação ao retrocesso, porque esse só ocorre quando há uma norma legal e o direito era dado pela própria Constituição. Apenas dois autores falam em princípio da vedação do retrocesso, mas não citam exemplos. UM EXEMPLO QUE PODERIA SER DADO É QUANTO À INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE SERVIÇOS ESSENCIAIS. É possível a interrupção do fornecimento de um serviço essencial? Isso é um caso justo de vedação ao retrocesso. Artigo 5º, XXXII – norma constitucional de eficácia limitada programática não atributiva de direitos. Artigo 22 da Lei 8078 – direito à continuidade na prestação do serviço público quando ele for essencial. Os autores de direito do consumidor afirmam que serviço público essencial é aquele ligado à vida cotidiana rural ou urbana: água, luz, telefone, etc. Artigo 6º §3º, II da Lei 8987 de 95 – o serviço público pode ser interrompido se houver aviso prévio. Essa norma é um retrocesso. Ela só se aplica a serviço público não essencial, porque se for essencial configura retrocesso, o que é vedado. Esse princípio é desconhecido do STF e do STJ. Ele surgiu em 2002 num Tribunal alemão e só chegou no Brasil há um ano. O STF terá que decidir se esse princípio existe na nossa CF ou não, pois se for considerado um princípio constitucional, essa questão dos serviços públicos ficará esclarecida e terá uma aplicação importantíssima no Código Civil. A CF prevê uma norma genérica para a união estável: artigo 226, §3º. Existiam leis sobre união estável, e uma delas atribuía igualdade na sucessão entre conviventes em relação aos cônjuges. O NCC diferencia a sucessão do cônjuge para a do convivente, trazendo uma situação menos benéfica a este, ou seja, retrocedeu. Se o STF entender a vedação do retrocesso como princípio constitucional, será declarada a inconstitucionalidade do Código Civil em toda a parte de sucessão de convivente. Essa ADIN já foi proposta, mas ainda depende de decisão do STF. A ADIN foi proposta sob o argumento da igualdade entre o convivente e o cônjuge. TEMA 04 EMERJ – CPI C DIREITO CONSTITUCIONAL AULA DO DIA 03/03/04 PROF: Guilherme Peña Normas constitucionais II. Inconstitucionalidade da norma constitucional. Existe inconstitucionalidade das normas constitucionais? O Poder Constituinte Originário tem três características: inicialidade, incondicionamento e ilimitação. Já o Poder Constituinte Derivado não é inicial, mas derivado, condicionado e limitado. Assim, tem-se duas regras: 1ª regra) Não existe a possibilidade de normas constitucionais originárias serem inconstitucionais, porque elas são produzidas por um Poder ilimitado, incondicionado e inicial. Não se inicia uma coisa sem restrição de forma inválida. Então, no Brasil não é acolhida a teoria de Otto Bachof, autor do livro “Normas Constitucionais Inconstitucionais”. Ele admite a possibilidade de normas constitucionais originárias inconstitucionais desde que elas contrariem aquilo que ele chama de supradireito, ou seja, há certos princípios, que estão acima dos direitos, e se essas normas violassem esses princípios poderiam ser inconstitucionais. No Brasil, se a norma é criada pelo Poder Constituinte Originário, ela não é inconstitucional. Não há restrição jurídica, imposta pelo direito positivo, mas pode haver uma restrição ética. Por exemplo, pelo ponto de vista jurídico, poderia ser adotado o nazismo, mas pelo ponto de vista ético não. Quando se diz que o poder é ilimitado quer-se dizer que ele não é limitado pela Constituição. A rigor a diferença entre o que Otto Bachof entende e o que o STF entende é que aquele é jusnaturalista e este, juspositivista. Não existe hierarquia formal entre uma norma constitucional e outra, pois todas decorrem do mesmo Poder Constituinte Originário, mas existe uma HIERARQUIA AXIOLÓGICA, DE VALORES. Ex: a norma do artigo 3º tem a mesma hierarquia formal que a norma do artigo 242, §2º, mas não a mesma hierarquia axiológica. Tanto há essa hierarquia axiológica, que existe a argüição de descumprimento de preceito fundamental, ou seja, as normas axiologicamente mais importantes, que são os direitos fundamentais, têm ação própria de tutela. Quando não for fundamental, cai na vala comum, que é a ADIN. Essa hierarquia axiológica fica clara no artigo 102, §1º da Constituição Federal. Como solucionar o conflito entre duas normas constitucionais originárias? Pode ser a ponderação, mas nem sempre, pois ela é um método próprio para princípio e nem toda norma constitucional tem estrutura de princípio, pode ter estrutura de regra. A rigor, a solução se dará por interpretação harmoniosa. As normas deverão ser harmonizadas para permitir a aplicação conjunta delas. O melhor exemplo de harmonização entre normas diz respeito ao Ministério Público. Artigo 61, §1º, II, d / Constituição Federal – A organização do Ministério Público se dá através de uma lei ordinária, cujo projeto é de iniciativa do Presidente da República. Conflitando essa norma com outra norma originária, o artigo 128, §5º/Constituição Federal, verificamos que

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esta última diz que a matéria se dá por lei complementar cuja iniciativa é facultada ao Procurador Geral. Como harmonizar? É por isso que o MP tem duas Leis Orgânicas, a Lei Complementar 75/93, que é a Lei Orgânica do MP da União e a Lei 8625/93, a Lei Orgânica Nacional do MP. A primeira organiza o Ministério Público da União e a última fixa normas gerais para os estados organizarem seus Ministérios Públicos. Em relação à Lei 8625/93, já que não havia interesse do Procurador Geral da República na organização do MP dos estados, optou-se pela forma de lei ordinária com projeto de iniciativa reservada ao Presidente da República. Já no caso da Lei Complementar, o PGR tinha interesse direto, razão pela qual optou-se pela forma de lei complementar, com iniciativa concorrente entre o Presidente e o PGR, havendo aplicação direta do artigo 128, § 5º. Essa solução não está imune a críticas, tanto é que alguns a criticam sob o argumento de que há hierarquia entre leis ordinárias e leis complementares, mas é pacífico que não há essa hierarquia. 2ª regra) Existe a possibilidade de inconstitucionalidade em normas constitucionais produzidas pelo Poder Derivado. Há duas hipóteses: a) Norma constitucional federal veiculada por emenda ou revisão, que viole limitação ao poder de reforma constitucional. Se violar será inconstitucional. Ex: uma Emenda Constitucional que instituísse a pena de morte seria inconstitucional, em razão do artigo 60, §4º, IV c/c artigo 5º, XLVII, a. b) Norma constitucional estadual que viole norma constitucional federal de repetição obrigatória pelos estados, ou seja, norma estadual que viole o PRINCÍPIO DA SIMETRIA. Essa repetição obrigatória é importante até para não quebrar o princípio federativo. Ex: Constituição do estado que não preserva igualdade entre sexos. Nas duas hipóteses, as regras são decorrentes do Poder Constituinte Derivado. Na 1ª hipótese o reformador e na 2ª, o decorrente. Isso confirma a primeira regra de que não há norma constitucional originária inconstitucional. O STF já declarou inconstitucional uma norma constitucional derivada. O artigo 2º, §2º da Emenda Constitucional nº 03/93 foi declarado inconstitucional perante o artigo 150, III, b / Constituição Federal. ADIN 934. Essa Emenda criou o IPMF permitindo que ele fosse cobrado naquele mesmo ano, o que violava o princípio da anterioridade tributária. Qual a importância desse precedente? Ao declarar inconstitucional o artigo 2º, §2º da EC 03/93, o STF, em outras palavras, afirmou que os princípios tributários são cláusulas pétreas, porque são garantias constitucionais do contribuinte. – artigo 60, §4º, IV/Constituição Federal. Assim, as Emendas 29, 39, 41 são emendas tributárias que, em doutrina, são consideradas inconstitucionais por violarem princípios tributários. Emenda nº 29 - institui o IPTU progressivo, de acordo com a localização do bem. O artigo 182, §4º, II da Constituição Federal prevê o princípio tributário que determina que o IPTU progressivo é sanção a quem não exerce a função social da propriedade, tanto é que se dirige ao proprietário de solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado. A função extrafiscal do IPTU é a aplicação de sanção. Então, a EC 29 seria inconstitucional porque determina alíquota diferenciada, baseada somente no local, sem levar em consideração o uso, a destinação dada ao imóvel. Não pode incidir em sanção aquele que tem um imóvel em área nobre. Além disso, essa alíquota diferenciada configura bis in idem, já que, teoricamente, o IPTU de imóvel localizado em área nobre já possui uma base de cálculo maior. Então, são duas incidências para um mesmo fato. Há uma ADIN pendente, mas ainda não há declaração de inconstitucionalidade. Emenda nº 39 – contribuição de custeio para iluminação pública. Isso nada mais é do que taxa de iluminação pública, o que o STF já declarou diversas vezes como inconstitucional. Viola o princípio constitucional do artigo 145 da Constituição Federal, que prevê que taxa não pode ter base de cálculo própria de imposto. Taxa é própria para serviço público divisível e específico. Iluminação pública é serviço indivisível e genérico. Ou seja, ela só poderia ser cobrada através de imposto. Mas é taxa, e taxa não pode ter base de cálculo própria de imposto. Além disso, viola também o princípio da tipicidade tributária, já que nenhum autor brasileiro reconhece contribuição de custeio como tributo e a Constituição Federal sequer o menciona. Emenda nº 41 – contribuição previdenciária do servidor público inativo. Aposentado paga 11% para se aposentar quando já é aposentado. O sistema previdenciário brasileiro é fundamentado na chamada base assalarial. A pessoa contribui na justa medida do que visa receber. Assim, ela paga hoje para ter uma contraprestação no futuro. Se for exigido dele hoje uma contribuição, sem que haja uma retribuição, estará configurado confisco, que é inconstitucional – artigo 150, IV da Constituição Federal. Quando essa EC ainda era proposta, foi impetrado Mandado de Segurança, mas o STF a declarou constitucional aplicando o princípio da solidariedade. Hoje já há ADIN, mas a lógica é que seja declarada constitucional por causa do julgamento anterior. Essa questão é importante porque no Rio de Janeiro essa cobrança já começou a ser feita. Detalhe: essa cobrança estava condicionada à disposição de lei complementar que não foi feita ainda, ou seja, está sendo feita cobrança sem disposição legal. OBS: Em 2004 o STF julgou, por maioria, constitucional a cobrança dos inativos. Uma das questões mais badaladas de Simetria versa sobre foro especial por prerrogativa de função. Existe a possibilidade de a constituição estadual estabelecer foro especial por prerrogativa de função no TJ a autoridades estaduais cujos equivalentes federais não disponham do mesmo foro? O artigo 102, I, ‘b’ e ‘c’ da Constituição Federal é de repetição obrigatória pelos estados? Está submetido à simetria? No RJ a Constituição estadual atribuiu foro especial por prerrogativa de função a quatro autoridades estaduais, quando seus equivalentes federais não possuem. São eles: Defensores Públicos, Procurador Geral do Estado, Procuradores da Assembléia Legislativa e Delegado de Polícia Civil. Essa é uma norma assimétrica. O TJ/RJ e o STJ sempre entenderão que normas como essas são inconstitucionais, porque normas de foro especial seriam normas de repetição obrigatória. O STF já adotou três posições quanto a essa questão e a Súmula editada está de acordo com a primeira posição: 1) A norma é constitucional, ressalvada a competência do Tribunal do Júri. Essa posição foi extremamente criticada, pois permite desigualdade entre funções essenciais da Justiça, que são análogas. Ex: Tenho um homicídio duplamente qualificado praticado por um Defensor do Rio de Janeiro em Juiz de Fora e uma hipótese idêntica praticada por um Promotor do RJ. O Promotor será julgado pelo TJRJ e o Defensor, pelo Tribunal do Júri de Juiz de Fora. Assim, tem-se duas funções essenciais à Justiça tratadas de forma diferente. Essa posição foi abandonada.

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2) A norma é constitucional, salvo o Júri, excluída a possibilidade do delegado civil ter foro especial porque isso impediria o controle externo feito pelo MP. Continua a crítica da 1ª posição, que é a desigualdade, e nasce uma nova crítica quanto ao controle feito pelo MP, pois este não se dá sobre o delegado de polícia, mas sobre a atividade policial. Não existe hierarquia entre o MP e a polícia. O controle não é hierárquico, mas funcional, tanto é que se for verificada irregularidade na atividade, o MP não poderá aplicar punição. 3) A norma é inconstitucional porque foro especial por prerrogativa de função submete-se ao princípio da simetria. O Princípio da Simetria é adotado sob o argumento de que a adoção de norma distinta pode afetar o princípio federativo. A posição do STF foi tomada em medida liminar, numa ADIN contra a Constituição do Estado de Goiás, mas não tem poder vinculante ainda. Assim, se essa questão cair em prova, não será perguntado se a norma é constitucional ou não, pois isso já foi decidido pelo STF. O que poderá ser perguntado é se aquelas autoridades ainda possuem foro especial por prerrogativa de função. No RJ ainda existe o foro especial, que só deixará de existir se houver uma liminar para o RJ, ou se for julgada definitivamente a ADIN com efeito vinculante. CASOS CONCRETOS 2ª Questão: A) Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias, mas existe hierarquia entre norma constitucional originária e derivada. B) Sim, ver as duas hipóteses. C) O Poder Constituinte Originário é inicial, já o derivado é caracterizado pela derivação, ou seja, o produto desse poder busca sua validade na Constituição Federal. Nessa questão deveria ser estabelecida as características dos Poderes Constituintes. D) O STF não pode atuar como legislador positivo, mas pode atuar como legislador negativo, ao invalidar normas que se mostrem contrárias à Constituição Federal. Essa é função de guardião da Constituição. E) Podem. Normas constitucionais federais podem ser declaradas inconstitucionais se violarem alguma das limitações. 1ª Questão: É uma ADIN contra uma Emenda. Essa norma é tendenciosa a abolir o princípio federativo? A sujeição de servidor público estadual ao regime geral de previdência social afeta a autonomia da Estado? Isso não é nem alteração de menor monta, não é em nenhum momento tendenciosa a abolir a forma federativa do Estado. Tanto não há afetação que a Constituição originária já submetia os servidores estaduais e municipais ao regime geral de previdência social, que é federal. Não procede o pedido, porque em nenhum momento a emenda é tendenciosa a abolir o conceito de federação. Quanto aos limites materiais, vamos adotar a posição do Prof. Nagib Slaibi Filho, que admite a modificação de menor monta. O limite é o núcleo essencial. A Emenda pode alterar em menor escala, mas não pode alterar o núcleo essencial do instituto, sob pena de desconfigurá-lo. É possível a alteração de menor monta por não reduzir o direito. ADIN 2024, Min. Sepúlveda Pertence.

TEMA 05
EMERJ – CPI C DIREITO CONSTITUCIONAL AULA DO DIA 04/03/04 PROF: Paulo André Espírito Santo Hermenêutica constitucional I. Princípios da interpretação constitucional. Interpretação conforme a Constituição. Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de invalidação. Declaração de inconstitucionalidade com ou sem redução do texto. Hermenêutica é a ciência que estuda os critérios de interpretação. O estudo da hermenêutica constitucional não se limita ao estudo da Constituição Federal. O direito constitucional é um ramo amplíssimo que não se limita ao texto, ao documento da Constituição. Isso é importante porque muitas vezes o Código estabelece o instituto como sendo uma coisa, mas o direito o trata como outra. Exemplo disso é a denunciação da lide, que o CPC trata como intervenção de terceiros, enquanto o direito processual o entende como ação autônoma. E isso também ocorre com o direito constitucional, pois a Constituição se baseia num direito positivo, enquanto a ciência de direito constitucional não se preocupa tanto com as normas escritas. A hermenêutica constitucional estabelece alguns princípios para explicar a unidade do sistema constitucional. PRINCÍPIOS PRÓPRIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL A função dos princípios é unir as normas, pondera-las, resolver seus conflitos, de forma a tornar o sistema uno. O sistema só é sistema por causa dos princípios. Através da interpretação, busca-se alcançar o verdadeiro sentido da norma. Muitas normas, até por causa da falibilidade humana, são abertas, incompletas, cabendo ao intérprete alcançar seu sentido. A doutrina elenca critérios comuns, aplicados tanto ao direito constitucional como a outros ramos do direito: 1) Interpretação literal – busca-se o sentido da norma através de seu preceito, de sua letra, sua literalidade, através daquilo que está escrito. O princípio da interpretação literal é altamente falho, pois a lei, como fruto da vontade humana, é muitas vezes falha.

16 2) Interpretação teleológica – busca atingir a finalidade da norma, independentemente de sua literalidade. Busca descobrir para que serve a norma, porque ela foi criada. O direito constitucional moderno rompe com a doutrina conservadora de que o Estado tem como elementos simplesmente o território, povo e Governo. Hoje o Estado tem também a soberania e a finalidade. Estado Democrático de Direito é o Estado que se baseia num direito legítimo, democrático, razoável, visando atingir finalidade legítima. É através da interpretação teleológica que o intérprete busca atingir essa finalidade da norma. 3) Interpretação sistemática – o intérprete busca alcançar o sentido da norma não isoladamente, mas dentro de um conceito único de Constituição. A norma constitucional não é uma norma isolada dentro de um texto jurídico, ela é um mandamento dentro de um sistema coeso, completo, uno. Através da interpretação sistemática, busca-se compatibilizar a norma constitucional com outras, para se dar validade à mesma. 4) Interpretação histórica – é típica da Constituição Federal. O intérprete busca alcançar o sentido de uma norma constitucional através dos fatos pretéritos que a justificaram. Muitas vezes vamos nos deparar com normas constitucionais que têm o intuito de afastar algum fato lesivo ocorrido na história recente do país. Ex: Imunidade tributária a livros e periódicos - Artigo 150, §6º - o que justifica essa imunidade? Na ditadura, a imprensa era massacrada, as obras eram censuradas e para evitar um controle político, conferiu-se imunidade, para que não tributassem de forma mais pesada aqueles que fossem contra o governo. Ex²: Artigo 5º, XVI – direito de reunião, de passeata – a passeata não pode ser impedida, salvo excepcionalíssima razão. O que ele pode fazer é regular o seu exercício. Essa norma é para evitar o que acontecia no passado, pois quando havia passeatas contra o Governo, havia danos a terceiros, guerras, violências, etc. OBS: Há uma discussão na doutrina a respeito da extensão ou não dessa imunidade tributária aos chamados livros eletrônicos. Parte da doutrina entende que não se pode estender porque a imunidade é uma exceção à tributação, e deve receber uma interpretação restritiva. Outra parte da doutrina defende a possibilidade da imunidade aos livros eletrônicos, porque a interpretação do direito deve ser feita de acordo com a evolução da sociedade. A imunidade deve ser estendida em razão da finalidade da norma, evitando que uma forma de publicação fosse tributada. Além disso, a não extensão contribuiria para o não desenvolvimento da sociedade, o que é princípio constitucional previsto no artigo 3º. A divergência maior se dá no STJ que, em casos semelhantes, tem entendido que só há imunidade no papel, no jornal, mas no maquinário inerente à fabricação do papel ou do jornal não há imunidade porque seria estender indevidamente o que é excepcional. 5) Interpretação dogmática – busca alcançar o sentido da norma através da escolha feita pelo Poder Constituinte Originário. Se o Poder Constituinte Originário criou um dogma, ele deve ser supremo, seja ele indevido, odioso, etc. Ex: se o Constituinte colocou que o Estado pagará suas dívidas por precatório, esse precatório deve ser encarado como um dogma. Por esse critério, pega-se os valores adotados para a fixação da norma e os coloca como parâmetro para interpretação. 6) Interpretação social – busca interpretar as normas constitucionais no caráter mais coletivo, social, possível. Busca coletivizar da forma mais ampla possível as normas constitucionais, ainda que elas tratem de direitos individuais. A norma de direito de propriedade do artigo 5º é uma norma que segue a interpretação social. Mas não seria o inciso seguinte, o XXXIII, que estaria de acordo com esse critério? A doutrina entende que não, mesmo no inciso XXII ele está presente. Entende-se a função social da propriedade como o uso em compatibilidade com o interesse coletivo, ou seja, usar sem perturbar ninguém, sem exercer atividade ilícita. A Constituição Federal de 1988 rompeu com a idéia de Estado social direito. O Estado Social de Direito, que ganhou força a partir da Constituição de 1934, era aquele que buscava tomar para si toda e qualquer atividade econômica para implementar os direitos sociais. Após a 1ª Guerra, houve um movimento de estatização, que, aliás, é a época em que começa a surgir a idéia de administração indireta. A Constituição Federal de 1988 prega um Estado Democrático de Direito. Ele se preocupa com a questão social, mas não interfere diretamente nas atividades econômicas, apenas as incentiva. Assim, hoje já se verifica o fenômeno da desestatização. 7) Critério da unidade constitucional – busca utilizar a norma constitucional em compatibilidade com as demais normas da Constituição. Mas isso não seria a mesma coisa que a interpretação sistemática? Há divergência. Há quem diga que o princípio da unidade é utilizado para valorizar a supremacia da Constituição sobre as demais normas. Ele não visa adequar a norma dentro de um sistema. A maioria não faz diferença entre esses critérios, já que ambos procuram tornar a Constituição Federal uma unidade só, sem conflito entre normas internas. A maioria da doutrina entende que, por força do artigo 5º, §2º, os tratados que versam sobre direitos fundamentais integram a Constituição Federal. Todavia, a jurisprudência do STJ entende que o tratado, independentemente da matéria, entra no ordenamento como norma infra-constitucional, equipara-se a lei, em razão do critério da unidade constitucional. Isso porque não se pode permitir que um tratado afaste a aplicação de uma norma constitucional. Alguns tratados versam matérias de forma diferente da Constituição. A alteração da Constituição passa por um processo rigorosíssimo. Para que uma emenda constitucional seja aprovada, ela precisa de dois turnos em cada casa, por voto de 3/5 de seus membros, ou seja, quatro turnos de votação no mínimo, com um quorum de 3/5. Já o tratado, para ser incorporado em nosso ordenamento, precisa de um decreto legislativo (artigo 59) que ratifique seu conteúdo; as cláusulas que não são aceitas são as chamadas cláusulas de reserva. Depois, vai para o Executivo para fazer um decreto que incorpora o tratado ao ordenamento. Essa é a chamada teoria da incorporação, segundo a qual o tratado incorpora-se ao nosso ordenamento jurídico. O que é mais fácil: aprovar uma emenda ou aprovar um tratado? O tratado, e é por isso que não se pode, segundo o STJ, equiparar as normas do tratado ás normas constitucionais. 8) Interpretação simétrica – busca interpretar normas inerentes à organização administrativa do Estado de maneira similar, equilibrada. Busca tornar simétrica a organização da União, estados, municípios e Distrito Federal. Na Constituição temos normas gerais para funcionamento dos poderes. Pelo princípio da simetria, exige-se que as formas estaduais, municipais e distritais sejam simétricas às federais. A União deve servir de espelho na sua organização administrativa.
CASOS CONCRETOS

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1ª Questão: Na ADIN 2209 o STF entendeu que a norma da Constituição Estadual do Piauí era inconstitucional porque houve uma violação expressa ao princípio da simetria constitucional. Os estados, municípios e Distrito Federal, apesar de serem entes autônomos, não podem inovar na composição de seus órgãos. Então como se explica a Assembléia Legislativa Estadual, que é unicameral, enquanto a Assembléia Legislativa Federal é bicameral? Isso não seria inconstitucional? Não, pois essa composição unicameral já está na Constituição. Para o Município, temos a Lei Orgânica; para os estados, a Constituição Estadual; para o Distrito Federal, a Lei Orgânica; e para a União? A Constituição Federal é também considerada a Constituição da República. Qual a diferença entre norma federal e norma nacional? A norma federal se aplica apenas a uma categoria da União. A norma nacional se aplica em todo o território nacional. Então a nossa Constituição é federal e nacional e por isso a melhor denominação não é Constituição Federal, mas Constituição Federal da República. Pode a Constituição Estadual criar uma ação declaratória de constitucionalidade estadual? A maioria entende não ser possível a criação de uma ação declaratória de constitucionalidade estadual, não se aplicando a simetria, pois na Emenda nº 03/93 firmou-se que a ADC é de competência exclusiva do STF. A ADC busca apaziguar a discussão jurisprudencial quanto à constitucionalidade de uma lei. Como o Constituinte silenciou quanto ao estado na Emenda nº 03/93 é porque não quis criar instrumento similar para o estado. É diferente da ADIN, pois nesse caso é previsto um instrumento similar, que é a representação de inconstitucionalidade. A minoria da doutrina entende ser possível a ADC estadual, pois, como os entes são equilibrados, não se poderia impedir que o estado criasse um instrumento similar. Essa é a tese do prof. Nagib, que é muito importante, já que ela está na banca. Questão diferente se dá quanto à medida provisória, que o STF entendeu ser possível que o Governador edite. Algumas autoridades estaduais têm foro por prerrogativa de função em virtude de expresso dispositivo da Constituição Estadual. O STF tem derrubado todos esses dispositivos das Constituições Estaduais, porque essa disposição fere o princípio da simetria. Outra questão diz respeito à Representação de Inconstitucionalidade no TJ/DF. O artigo fala em relação ao estado. Pode haver RI perante o TJ/DF? Essa questão não tem precedente jurisprudencial, mas a doutrina se divide. A tese majoritária entende ser cabível, com fundamento no artigo 32, §1º da Constituição Federal – o DF tem a competência dos estados e municípios. A tese minoritária diz que a RI é um instrumento excepcional, só cabendo aos estados. Se a Constituição Federal quisesse englobar o DF, teria feito expressamente. Essa argumentação é falha e segue a interpretação literal da norma. OBS: O município não deveria ser considerado ente federativo. Isso porque o Estado tem 3 funções básicas: legislativo, executivo e judiciário. O Município não tem Judiciário e por isso alguns criticam que o Município seja considerado ente federativo. CRITÉRIOS PRÓPRIOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL 1) Interpretação simples – a norma constitucional deve sofrer a interpretação da forma mais coloquial, mais popular possível. A interpretação da norma constitucional não deve ser feita de forma técnica. Isso porque a Constituição Federal é a típica carta do povo, e como tal deve sofrer interpretação simples, de fácil entendimento da população, ao contrário dos códigos. Ex: para se entender o que é propriedade territorial urbana não se pode adotar critérios outros que não o comum, que todos identificam. Alguns institutos, em situações raríssimas, devem sofrer uma interpretação técnica, para buscar o sentido da norma. Ex: depositário infiel. 2) Interpretação restritiva – busca interpretar exceções da forma mais restrita possível. Deve ser utilizada naquelas normas que tratam de situações excepcionais. A interpretação extensiva deve ser dada aos direitos e garantias fundamentais. Ex: artigo 5º, XI, interpreta-se o termo casa não só como local apto à moradia, mas também como o local onde se exerce atividade laborativa. Os direitos fundamentais devem ser interpretados da forma mais ampla possível. Outro exemplo é o inciso XXXVI do artigo 5º. O Decreto, a Medida Provisória, a Emenda Constitucional também não podem atingir o direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito. A expressão lei abrange qualquer norma jurídica. No que tange à Emenda Constitucional, há uma divergência se ela pode atingir o direito adquirido ou não. Outro exemplo é o artigo 60, §4º, IV, que trata como cláusulas pétreas apenas os direitos individuais. Deve-se interpretar extensivamente, abrangendo também os direitos sociais. 5ª Questão: Por que se diz direito fundamental? Diz respeito a fundamento. A pessoa só tem dignidade humana se tiver um direito que fundamente essa dignidade. Direito fundamental vem de legitimação, pis eles legitimam a atuação do Estado. Quais são os princípios fundamentais? As normas que tratam da organização do Estado, de organização dos poderes e dos direitos fundamentais. Apesar da divergência já apontada, a maioria da doutrina entende que a imunidade tributária é um direito fundamental do contribuinte, é limitação ao poder de tributar e, por conta disso, deve ser objeto de interpretação extensiva, mesmo sendo a imunidade uma exceção. OBS: O Estado não pode adotar uma religião, mas ele incentiva a religião, tanto que o preâmbulo fala em Deus. Os feriados religiosos são legitimados por questões culturais, não religiosas. 3) Interpretação evolutiva – defendido pelo prof. Luis Roberto Barroso. A norma constitucional deve evoluir na sua interpretação de acordo com a evolução da sociedade. Aplica-se ao caso do livro eletrônico. O direito não é estático, como nos ensinam, o que é estático é a lei. O direito tem por obrigação evoluir, acompanhar a evolução da sociedade. A Constituição

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Americana, desde 1787, diz que todo homem é igual perante a lei. Naquela época ainda havia escravidão no país, mas a interpretação que se fazia da norma era de que o escravo não era homem, era coisa, moeda de troca. Ao abolir-se a escravidão, o que mudou foi a interpretação da norma. A lei continua a mesma, a interpretação é que passa a ser outra. No Brasil não se adota o critério da interpretação evolutiva, o que se faz é o fenômeno da mutação constitucional. Ao invés de se reinterpretar a norma, faz-se outro texto. Ex: A Medida Provisória, pela CF/88, se não fosse aprovada em trinta dias, seria implicitamente rejeitada. Assim, o STF entendeu que a MP poderia ser reeditada, eternizando-se o que era provisório. Com essa interpretação do STF, o Legislativo editou a Emenda Constitucional 32 para acabar com o abuso, estipulando que a MP, se não fosse aprovada em sessenta dias, seria prorrogada por mais sessenta. Mas se ela não for aprovada nesse prazo, ocorre o trancamento da pauta, ou seja, nenhum outro projeto poderá ser votado enquanto não se decidir sobre aquela MP. Assim, a interpretação evolutiva é um mecanismo de se adequar o direito à realidade. Para o professor, a mutação constitucional é a evolução do direito através da modificação do texto. Normalmente ela é comparada com a interpretação evolutiva, mas nesta não há modificação do texto. INTERPRETAÇÃO “CONFORME” Há duas formas de interpretação conforme: a interpretação da lei conforme a Constituição e a interpretação da Constituição conforme a lei. São dois critérios elencados na doutrina como critérios de interpretação da Constituição. Mas, ATENÇÃO! A interpretação da lei conforme a Constituição não é um critério de interpretação que incide sobre a norma constitucional, mas sobre a norma legal. Assim, alguns autores elencam esse como um critério de interpretação da norma legal. 1) Interpretação da lei conforme a Constituição Federal – É o critério que busca a interpretação que mais se compatibiliza com a Constituição. Se tenho cinco formas de interpretar e só uma delas segue a Constituição, é essa que deverá ser seguida. É o critério que busca dar um sentido à norma que a torne constitucional. 3ª Questão: A interpretação conforme a Constituição não seria um critério que viola a separação de poderes? Não se estaria dando ao Judiciário o poder de desviar eventual finalidade do legislador? A doutrina majoritária entende que não. A interpretação conforme é um meio de efetivação do Princípio da Separação dos Poderes. É um meio de efetivação do controle de um poder sobre outro. Essa interpretação conforme busca controlar um excesso ou uma omissão indevida do Legislativo. Visa concretizar o seu efetivo objetivo. Por isso geram dois sub-princípios: - Interpretação com redução de texto - Interpretação sem redução de texto Ex: É proibido cachorro no metrô. Como fica o cego que depende do cão guia para se locomover? E o direito de locomoção garantido pelo Constituição? Poderá declarar a norma inconstitucional, se ela é aparentemente válida? A norma é constitucional desde que não se aplique ao cego. Esse é um típico caso de interpretação conforme a Constituição Federal. Isso foi o que o STF fez com a Lei 9494/97 que proibia antecipação de tutela contra a Fazenda. O STF considerou constitucional, desde que não impeça o acesso à Justiça. Ex: é possível a concessão no caso de um aidético necessitando de algum medicamento, pois impedir a tutela antecipada nesse caso, é impedir o acesso à Justiça. Há hipótese de constitucionalidade na procedência de uma ADIN? Como, se a procedência da ADIN é justamente a declaração de inconstitucionalidade? É constitucional para não ser inconstitucional, ou seja, o STF tenta, de todas as interpretações possíveis, encontrar aquela que mais se compatibiliza com a Constituição Federal em razão do principio da presunção de constitucionalidade das leis. A declaração de inconstitucionalidade só se dá em casos excepcionais, tanto é que no julgamento de uma ADIN, ele está exercendo uma função atípica do Poder Judiciário porque ele está atuando como legislador negativo. A interpretação conforme a Constituição Federal COM REDUÇÃO DE TEXTO é normalmente utilizada quando a lei é totalmente constitucional, mas tem algum excesso que merece ser afastado. Assim, o STF diz que a lei é constitucional, desde que não aplique determinada parte da norma. O STF fez isso numa ADIN que julgava o artigo 7º da Lei 8987. Declarou a norma como constitucional desde que não se aplicasse a expressão “desacato contra o juiz”, pois conceder imunidade nessa hipótese seria um excesso. Interpretação conforme SEM REDUÇÃO DE TEXTO tem como exemplo o artigo 14 da EC 20/98. Esse artigo prevê que todo e qualquer benefício previdenciário não pode ser superior a R$2.400,00, mas a legislação previdenciária sempre excluiu do teto o salário-maternidade. Para não prejudicar a mulher na busca do emprego, entendeu-se que o salário-maternidade se equipararia ao seu vencimento. Porque a previdência institui um teto? Porque ela não pode cobrir o risco de pagar integralmente salários de pessoas que recebem R$50.000,00 por mês, por exemplo. Se não excluísse o salário-maternidade do teto, nenhum empregador se arriscaria a contratar uma mulher. O STF, ao invés de dizer que o artigo 14 era inconstitucional, fez a interpretação conforme sem redução de texto, porque o artigo é constitucional, desde que não se aplique ao salário-maternidade. Esse é um critério que visa preservar a constitucionalidade da norma. O artigo 28 da Lei 9868 trata da interpretação sem redução de texto como inconstitucionalidade parcial. OBS: O Prof. Gilmar Ferreira Mendes pregou uma tese inovadora de que o efeito vinculante da ADIN abrangeria não só o dispositivo da decisão, mas também a fundamentação, em razão da peculiaridade deste processo. Essa tese tem fundamento, pois a interpretação conforme a Constituição muitas vezes é feita de acordo com a fundamentação da ADIN. OBS: O STF costuma dizer que a lei foi revogada pela Constituição Federal de 88, inclusive quando trata de recepção. Isso não é muito técnico, pois a revogação atinge a lei no plano da vigência e a declaração de inconstitucionalidade, no plano da eficácia.

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2) Interpretação da Constituição Federal conforme a lei não é submeter a Constituição à vontade da lei. Essa interpretação busca extrair da norma constitucional o seu sentido de acordo com a definição dada na lei. Ex: depósito infiel. O intérprete vai buscar na lei civil/processual civil o sentido técnico da expressão depósito infiel para poder aplicar o dispositivo previsto na Constituição Federal. Na verdade não é aquele instituto tecnicamente definido pela lei, mas definido pelo direito. Se você coloca que a interpretação da norma constitucional está adstrita à definição técnica da lei, você pode dar permissão ao legislador de, a qualquer momento, alterar o sentido técnico da lei e, por conseqüência, alterar o sentido da norma constitucional. Por isso a definição técnica é feita pelo direito, não pela lei. É uma interpretação conforme o direito infra constitucional. Esse critério é muito utilizado também em direito tributário, pois muitas vezes temos leis que fazem incidir ICMS sobre algo que não representa mercadoria. Há uma grande discussão na doutrina, e isso chegou ao STF, sobre a questão da importação de bens por pessoa física, se incide ou não ICMS. O STF sempre entendeu que não, pois o sentido de mercadoria para fins de ICMS está ligado ao direito comercial/empresarial. Assim, não é qualquer bem móvel que será considerado mercadoria. Assim, quando a Constituição Federal quer que incida o ICMS, quer que seja sobre aquela mercadoria definida no direito comercial. Mas há uma Emenda Constitucional, nº 33, que contraria a jurisprudência do STF e coloca a expressão “inclusive pessoa física que importa veículo para uso próprio”. Outro exemplo é o artigo 34/CF. A definição do que seja dívida fundada está no artigo 98 da Lei 4320. OBS: O decreto 911, sobre alienação fiduciária em garantia, prevê a figura do depositário infiel. Se você fez alienação fiduciária em garantia, é citado para depositar e não depositou, é depositário infiel, cabendo prisão. Essa questão chegou ao STF e ele entendeu que esse depósito infiel era válido para fins de prisão civil por dívida. A lei aqui criou outra definição de depósito infiel. Isso contraria a interpretação conforme a lei. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO Basicamente se direciona a direitos fundamentais, mas pode ser aplicada perfeitamente em outras situações. A Constituição, ao prever direitos e ao permitir que o legislador regulamente esses direitos, deve incentivar a ampliação dos mesmos, e não a sua restrição. Assim, uma lei que, modificando outra, restrinja o exercício de um direito constitucional, estaria violando o critério da vedação ao retrocesso. Se amanhã diminuírem o prazo de prescrição do consumidor de 5 para 1 ano, essa lei seria inconstitucional por retroceder. Vamos supor que uma nova Emenda crie um novo inciso para o artigo 5º, assim como a reforma do judiciário vai incluir o inciso LXXVIII. Poderia depois uma Emenda revogar esse inciso, esse direito fundamental? Não, porque uma vez colocado um direito fundamental, não pode retirá-lo (artigo 60, §4º). Mas existe uma outra tese que diz ser possível retirar sob o fundamento de que o artigo 60, §4º é uma proteção à norma constitucional originária, não se aplicando à norma constitucional derivada. Se incluiu, pode retirar. Segundo o professor, esse princípio é utilizado também no plano infraconstitucional, como, por exemplo, no caso de uma lei revogadora de outra, que não substitui a revogada, abolindo o direito nela previsto. EMERJ – CPI C DIREITO CONSTITUCIONAL AULA DO DIA 04/03/04 PROF: Paulo André R. de Lima Espírito Santo. TEMA 06 Hermenêutica Constitucional II. Teoria da Proporcionalidade. Razoabilidade. Princípio da recepção. Desconstitucionalização da norma. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE Esse Princípio encontra-se implícito na Constituição Federal na expressão “Estado Democrático de Direito”. RAZOABILIDADE vem de legitimidade, bom senso, justiça no seu sentido vulgar, e por conta disso, muitas vezes, a teoria da razoabilidade norteia o controle de constitucionalidade. Muitas vezes, não se tem aparentemente nenhum conflito expresso por norma constitucional, mas essa norma pode vir a ser declarada inconstitucional, por não ser razoável. A norma é aparentemente legal, constitucional, porém ilegítima, do ponto de vista prático. Razoabilidade, nada mais é do que a busca do bom senso, a busca da legitimidade. Então, normalmente, os autores vinculam o termo razoabilidade a outros como legitimidade, democracia, bom senso, justiça, no sentido vulgar, proporcionalidade. RAZOABILIDADE/ PROPORCIONALIDADE No direito Constitucional, existem duas grandes escolas sobre essa teoria. 1) Influência Americana, que prega a razoabilidade como gênero e a proporcionalidade como uma espécie, um aspecto da razoabilidade. A proporcionalidade é colocada como um dos elementos da razoabilidade, um dos critérios para se aferir se uma norma é razoável ou não. Verifica-se se o meio utilizado é proporcional ao fim a que se destina. 2) Influência Alemã, prefere utilizar a teoria como proporcionalidade. Essa teoria só será utilizada quando estivermos diante de um conflito, seja num conflito entre a lei e a Constituição ou num conflito entre as próprias normas da Constituição.

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Então, essa teoria da razoabilidade/ proporcionalidade, isso as duas escolas concordam, é utilizada numa situação de conflito de normas, podendo esse conflito ser entre normas de diferentes hierarquias (lei X CF), ou entre normas de mesma hierarquia (CF X CF). É uma teoria aplicada tanto no plano constitucional, como no plano infraconstitucional. Para o professor, proporcionalidade é um termo mais próximo do instituto do que razoabilidade, mas isso é mera nomenclatura ! Outro artigo muito citado pelos autores como base para essa teoria é o artigo 5º, LIV da Constituição Federal, aquele que trata do devido processo legal. Temos um devido processo lega processual, aquele que está ligado ao processo, aos procedimentos judiciais e administrativos (ampla defesa, contraditório) e um devido processo legal material, substantivo, que é a razoabilidade das normas, dos atos administrativos. Um ato administrativo, mesmo sendo baseado em lei, pode não ser razoável, porque a lei também pode não ser razoável. Ex: vamos imaginar uma lei que crie a possibilidade do fisco quebrar o sigilo telefônico diretamente, sem decisão judicial e mesmo para fins não criminais. Aí o fisco vai e quebra o sigilo telefônico do contribuinte. Seria razoável esse ato administrativo, legal? Legal ele é porque está compatível com a lei, porém esse ato é ilegítimo, pois apesar de estar baseado em lei, esta viola a CF, que determina que o sigilo telefônico só pode ser quebrado com autorização judicial e para fins criminais. Da mesma forma, posso ter uma lei compatível com a CF que não seja razoável. 2ª QUESTÃO Essa norma é inconstitucional. Aparentemente a lei está implementando a proteção ao trabalhador, pois de acordo com a CF, o trabalhador deve ter as melhores condições possíveis de trabalho, para que este seja incentivado. Só que seria razoável uma lei tratar dessa forma (café da manhã nutritivo e constituindo um nº mínimo de calorias)? Essa pergunta não pode ter outra resposta senão a razoabilidade. A lei aparentemente se adequa à CF, mas pode ser declarada inconstitucional por lhe faltar razoabilidade. Não tem por quê o legislador exigir do empregador um café da manhã com um nº mínimo de calorias. É uma situação que apesar de ter sido crida por lei se encontra cercada de ilegitimidade, de desproporção, viola o devido processo legal substantivo ou material. 3 ASPECTOS PARA IDENTIFICAÇÃO DA RAZOABILIDADE/ PROPORCIONALIDADE DA LEI 1) ADEQUAÇÃO ou NECESIDADE DA NORMA A lei é adequada, ela é necessária para o exercício de um direito? Através desse critério, busca-se saber se determinada norma é essencial para o exercício de um direito previsto na CF. 2) CUSTO/ BENEFÍCIO DA OPÇÃO ELEITA Será que a imposição de alguns custos a mais para a sociedade traria algum benefício proporcional ou até maior? 3) PROPORCIONALIDADE Existe proporção entre o meio utilizado pela lei e o fim a que ela se destina? Esse critério busca observar a compatibilidade do meio e do fim, afinal de contas, a finalidade é elemento essencial do Estado. Deve ser observado se o meio utilizado para atingir determinado fim foi proporcional ou se existia outro meio mais viável. Obviamente, quem utiliza esses critérios são os autores de influência americana, que adotam a teoria da razoabilidade. A razoabilidade, como já foi dito, é utilizada para resolver conflitos entre normas constitucionais originárias, porque sabemos que uma norma constitucional derivada pode ser declarada inconstitucional. Ex: EC nº 03, que tratou do IPMF foi considerada inconstitucional em parte porque o IPMF incidiu diretamente sem respeitar o princípio da anterioridade, que de acordo com o STF é um direito fundamental do contribuinte, portanto a EC desrespeitou cláusula pétrea. As normas constitucionais originárias são idênticas, não há hierarquia formal entre elas. Elas nasceram ao mesmo tempo, então, não adianta dizer que uma revoga outra. Elas não têm grau de especialidade, ou seja, não se pode utilizar o critério da especialidade para conflito de normas, como se adota no Direito Penal e no Direito Civil, onde temos leis especiais e leis genéricas. A CF não possui uma parte geral e uma parte especial, não existe essa divisão, então o critério da especialidade se torna falho. O critério da novidade também é falho, uma norma não é mais nova que a outra, pois todas nasceram no mesmo momento (05/10/1988). Também não podemos utilizar o princípio da hierarquia, pela razão já mencionada. Então, como resolver um aparente conflito de normas? ATENÇÃO: o conflito é aparente porque não existe conflito entre normas originárias, já que não existem normas originárias inconstitucionais. Como resolver esse conflito? A Doutrina explica. Através da teoria da razoabilidade ou proporcionalidade, teoria da ponderação de interesses. Através da razoabilidade, diante de um conflito de normas constitucionais originárias, eu vou aplicar aquela norma mais razoável num determinado caso concreto. É a teoria adotada pelo nosso ordenamento jurídico. Só que na Doutrina internacional nem sempre é assim. Os autores costumam citar, além do critério da razoabilidade, outros dois critérios de solução de conflito de normas constitucionais originárias. São eles: 1) CRITÉRIO DA HIERARQUIA ESTÁTICA Esse critério diz que uma norma é inconstitucional em relação a outra em determinadas situações de conflito. Esse critério coloca algumas normas hierarquicamente inferiores a outras, ou seja, à Constituição, independentemente dos casos concretos que venham a ocorrer na sociedade. Ela genericamente distingue as normas superiores das normas inferiores. Não é aplicado no nosso sistema jurídico, pois não há hierarquia entre as normas. 2) CRITÉRIO DA HIERARQUIA DINÂMICA Ela determina que em conflitos determinados pela Constituição, uma norma prevalecerá sobre a outra. Ex: num conflito entre o direito de intimidade e o direito de liberdade de imprensa, sempre prevalecerá o direito à intimidade.

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Se um agente público é flagrado traindo a sua esposa e é fotografado, pode ter esse fato na 1ª folha do jornal de ampla circulação? Se a Constituição adota esse critério da hierarquia dinâmica e diz que nesses casos o direito à intimidade sempre prevalece sobre o direito à informação, então jamais poderia haver a publicação dessa matéria no jornal. Veja bem: aqui, abstratamente, eu digo que um direito é inconstitucional se estiver em conflito com outro, ou seja, um direito fundamental será preterido quando conflitar com outro. O Brasil também não adota esse critério. ATENÇÃO: O Brasil adota a Teoria da Razoabilidade, um direito vai prevalecer sobre o outro, dependendo do caso concreto, devendo sempre ser analisado os três critérios de identificação da razoabilidade da norma (adequação ou necessidade da norma, custo/benefício e proporcionalidade). O estudo da razoabilidade é um estudo que depende do caso concreto, não adianta dizer que sempre que um agente público for flagrado cometendo adultério, ele terá a sua privacidade conservada. O princípio da razoabilidade não dá critérios objetivos ao constituinte, ou seja, o constituinte deixa em aberto, ele não diz qual será a solução em eventual conflito de normas. Aqui, no caso citado, prevalece a imprensa ou prevalece a intimidade? Temos fundamentos para os dois lados. Podemos dizer que se é um agente público o que interessa para a sociedade é tão somente o exercício do seu cargo público, não interessa a sua vida amorosa, isso não seria um fato relevante para ser divulgado. Ele pode ser um adúltero e ser um excelente político, por exemplo. Por outro lado, alega-se que interessa para o eleitor saber a moralidade do indivíduo, saber o que é normal para esse indivíduo. Como se resolveria esse caso, já que o agente político, sabendo da publicação que iria ocorrer, ingressa com uma ação cominatória de obrigação de fazer para não divulgar a matéria? Devem ser utilizados aqueles três critérios na ponderação dos interesses. Seria adequado à sociedade a publicação desse fato? Interessa à sociedade saber desse fato? É necessário para a sociedade saber disso? Aí depende de cada um (para alguns interessa, para outros não). Em relação ao custo/benefício. O que traria mais benefício à sociedade? A divulgação ou não divulgação desse fato? É proporcional o ato? O meio é proporcional ao fim a que se destina, ou seja, publicar vai atingir a finalidade da informação, que é levar conhecimento à sociedade de um ato moralmente indevido, até criminoso, de um pretendente a um cargo político? A teoria da razoabilidade busca concretizar o princípio da interpretação sistemática, uma norma não pode ser interpretada isoladamente, porque se as normas forem interpretadas isoladamente, não será resolvido nenhum conflito de normas constitucionais, porque, de um lado uns vão alegar o direito de informação e outros vão alegar o direito de intimidade. A eventual decisão que privilegie um direito não está dizendo que o preterido é inconstitucional, mas sim que naquele caso concreto, em razão da relatividade dos direitos fundamentais, um direito fundamental será aplicado em detrimento de outro naquele caso concreto, pelas razões tais. 4ª QUESTÃO Para o professor não há uma resposta certa ou errada, o que vale é a fundamentação. Deve ser aplicado, no caso, a ponderação de interesses. O professor acredita que, nesse caso, o gabarito deve ter privilegiado o direito de informação, porque não está sendo violado nenhum direito dos menores, o fato está sendo apenas narrado, narrar o fato não gera nenhum prejuízo, pelo contrário, gera benefícios à sociedade, que fica sabendo que menores estão praticando assaltos com emprego de armas, no local tal, nos dias tais e nos horários tais. O STF julgou esse caso e prevaleceu a liberdade de informação, porque não se fala na divulgação de fotos, o nome dos menores, apenas na narrativa do fato. Na verdade, deve se aplicar a ponderação de interesses, já que há uma relativização dos direitos fundamentais, podendo prevalecer tanto um quanto o outro, porque os direitos fundamentais são relativos. 1ª QUESTÃO Essa lei estaria ferindo a autonomia partidária? Ver ADIN 1407. O STF indeferiu a liminar, pois entendeu que a autonomia partidária se destina apenas à composição da pessoa jurídica chamada partido político. Refere-se apenas à organização institucional, ou seja, a lei não pode direcionar ou condicionar ideologia, composição, estruturação do partido, possibilidade de fusão. Agora, o processo eleitoral é possível de ser implementado, ainda que esse processo eleitoral oriente, de alguma forma, a atuação funcional, estatutária do partido político. O STF faz uma distinção entre a organização abstrata do partido e o processo eleitoral, que é o objetivo, ou seja, a proteção partidária do artigo 17 é abstratamente considerada, ou seja, abstraindo os casos concretos não pode haver lei limitando ou condicionando a estruturação do partido, salvo aquelas previstas na CF. Outra coisa é o tratamento legal do processo eleitoral. A lei 9.100/95 tratava de uma eleição específica, e, portanto, é legítima, é razoável que imponha algumas condições eleitorais para o exercício das eleições. A princípio pode se pensar que a autonomia está sendo violada, mas o que diretamente a lei está fazendo é regular o processo eleitoral, ela não está visando o comprometimento da atividade partidária, mas sim a regulação direta de um processo eleitoral. 3ª QUESTÃO Estaria recepcionada essa norma ou não? A princípio, o gabarito seria pela não recepção da norma, já que a norma contida na CF no art 226, §6º, é expressa ao falar que prevê o prazo de 1 ano, nos casos previstos em lei. Essa parte “nos casos previstos em lei” é que se questiona se

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deve ser recepcionada ou não, já que a finalidade do artigo não foi essa de criar condições para o não divórcio. Então, a princípio, não haveria a recepção da norma alegada pela mulher. RECEPÇÃO É o recebimento de uma lei anterior por uma nova ordem constitucional. A recepção constitucional é um exame de compatibilidade de uma lei anterior com a nova Constituição. Sabemos que a finalidade da Constituição é inaugurar um novo Estado, então como seria válida uma lei anterior? A recepção constitucional é uma teoria que busca compatibilizar a teoria da inovação da ordem jurídica com a teoria da econômica atividade legislativa, ou seja, a recepção é uma medida de economia legislativa em compatibilidade com a teoria da inauguração da ordem jurídica. Para se evitar que o legislador faça todas as normas novamente, a Constituição recepciona aquilo que for com ela materialmente compatível. Uma norma pode ser incompatível do ponto de vista formal e ser recepcionada. O que importa é o conteúdo. Ex: CPP, assim como o CP é um Decreto Lei, o CTN, que é lei ordinária, porém tem eficácia de lei complementar. É um erro falar que o CTN foi recepcionado como lei complementar, ele foi recepcionado como lei ordinária porque o seu conteúdo está compatível com a Constituição, a forma é que não está compatível porque sabemos que a Constituição, no artigo 146 diz que normas gerais de Direito Tributário são fixadas por lei complementar, e as normas gerais estão no CTN e este é uma lei ordinária. A norma inconstitucional não pode ser recepcionada pela constituição ou pela emenda constitucional, ainda que se adeque a essa nova norma, ou seja, a lei que nascer inconstitucional jamais poderá se tornar constitucional ou compatível com a nova ordem constitucional. ATENÇÃO: Não há recepção de norma inconstitucional! Como saber se uma norma é recepcionada ou não pela CF? Vamos ter que percorrer todo o caminho daquela norma ao longo das constituições. Se nesse percurso, ela encontrar alguma incompatibilidade, não será recepcionada porque o direito constitucional internacional não admite a TEORIA DA CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE, que admite que uma norma que nasceu inconstitucional seja recepcionada pela nova ordem constitucional. Ex: a lei está incompatível com a CF de 1967 e com a CF de 1988 ela passa a ser adequada. Essa lei não é recepcionada, pois não há recepção de norma inconstitucional ou que não foi recepcionada por uma ordem constitucional anterior. Existe inconstitucionalidade superveniente, ou seja, uma lei que se torna inconstitucional devido à alteração da Constituição. Ex: aposentadoria por tempo de serviço, que vigeu até 1998, com a Emenda nº 20, essa aposentadoria foi extinta e passou-se a exigir o tempo de contribuição. Então, a aposentadoria por tempo de serviço deixou de existir, pois a lei que a previa não foi recepcionada pela EC nº 20. O que diferencia a lei não recepcionada da lei inconstitucional? É o tempo. Inconstitucional é sempre norma posterior à Constituição ou à emenda constitucional. Então, se eu digo que uma lei é inconstitucional é porque ela nasceu após a Constituição e com ela se tornou incompatível. No caso, eu tenho uma lei, Lei 8213/91, que apesar de ter nascido em 1991, ou seja, após 1988, se tornou incompatível em 1998. Na verdade, ela não é uma lei inconstitucional, é uma lei constitucional, mas que não foi recepcionada pela nova ordem, que foi criada pela EC nº 20. O STF adota a seguinte expressão: “a norma anterior incompatível foi revogada”. Tecnicamente, isso não é correto porque revogação atinge o plano da existência, e a lei mesmo incompatível continua existindo. Além disso, decisão judicial não revoga lei, lei só é revogada por lei. Inconstitucionalidade superveniente também não é um termo técnico porque, na verdade, é a não recepção por outra norma constitucional derivada. DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO É a consideração da Constituição passada como norma infraconstitucional, ou seja, ao invés da Constituição nova revogar a Constituição anterior, ela busca modificar a sua eficácia. É a transformação das normas da Constituição passada em normas infraconstitucionais. Nós temos esse fenômeno no Direito Brasileiro? Temos com relação às emendas, pois algumas desconstitucionalizaram alguns assuntos, ou seja, alguns assuntos saíram do plano constitucional e passaram para o plano legal. CUIDADO: Algumas situações são postas pela Doutrina como desconstitucionalização, mas não são. Uma coisa é você revogar um artigo e deixar só a lei regular aquela questão. Ex: artigo 192 §3º (juros reais) foi revogado pela emenda de maio de 2003. A matéria juros bancários está no plano legal. Isso não é desconstitucionalização! Só seria desconstitucionalização se a emenda dissesse que o artigo 192 tem eficácia de lei. QUESTÃO 04 (TEMA 05) Aqui é inconstitucionalidade superveniente. Há uma constitucionalidade no tempo, uma situação que pode levar à inconstitucionalidade. Ver informativo 272 do STF (RE 341.717) EMERJ – CPI C DIREITO CONSTITUCIONAL AULA DO DIA 05/03/04 PROF: João Batista Berthier Leite Soares

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TEMA 08 Controle de Constitucionalidade II. Controle Incidental. Aspectos procedimentais. Efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade incidental. Papel dos órgãos de controle da constitucionalidade. O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE NA VIA INCIDENTAL Quando se trata de via incidental, o controle se fará pelo sistema difuso, ou seja, os órgãos integrantes do Poder Judiciário, variando cada um sua competência, poderá, de maneira incidental, declarar a inconstitucionalidade de certa lei ou ato normativo a fim de, a partir dali, dar solução ao caso concreto. Quando se pensa em controle pela via incidental, uma das primeiras idéias que nós temos em mente é o Judiciário como um todo, todas as projeções do Poder Judiciário, desempenhando um papel de defesa da supremacia constitucional. Quando se pensa no controle incidental de sistema difuso, nós vemos os juizes participando deste processo de afirmação da Constituição. Apenas os juizes participam deste processo? Em uma obra de um autor alemão chamado Peter Häberle, fala-se em uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição. Interpretar a Constituição vai muito além das instâncias oficiais do Poder Judiciário. Um advogado, quando ajuíza uma ação ou quando formula uma contestação frente a pedido formulado pelo autor, pode dar uma determinada interpretação à Constituição. Se ela vai prevalecer ou não, é uma outra história. Um Tribunal, quando julga um eventual recurso, vai ver tese do recorrente, tese do recorrido e muitas vezes a discussão foi exatamente sobre a constitucionalidade ou não da lei, sobre o sentido que a Constituição tem e, a partir de um sentido, se o ato normativo em tela violou ou não a Constituição. O sistema difuso amplia a nossa idéia de interpretação da Constituição quanto aos sujeitos que a realizam. Quando a imprensa eventualmente trata de uma questão discutida no Tribunal que envolve constitucionalidade, é a maior prova de que esta abertura alcança até órgãos que não vão propriamente julgar, mas minimamente participam deste processo de discussão. Como se compara sistema concentrado e sistema difuso, via direta e via incidental? Concentrado – direto – ato em tese – questão principal – erga omnes – inconstituc. no dispositivo Difuso - incidental – caso concreto – questão prejudicial – inter partes – inconst. na fundamentação Quando se fala em sistema concentrado, se está pensando no controle feito por um único órgão. No Brasil, o sistema concentrado em âmbito federal, na tutela da Constituição Federal, recai nas mãos do Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, se formos ao sistema difuso, a competência pertence a todo e qualquer órgão jurisdicional quando tiver certo caso concreto a enfrentar, certo caso concreto a julgar. E pode ser que, para resolver aquele caso concreto, tenha que passar pela questão da constitucionalidade ou não de uma determinada lei, de um determinado ato normativo. Como seriam os outros tópicos para se fazer um paralelo completo? Qual seria o objeto do processo? Em uma ação direta de inconstitucionalidade qual é o objeto do processo? O ato normativo é encarado de que maneira? Em tese. Numa ação direta de inconstitucionalidade o que se tem é o ato normativo, seja ele uma lei ou qualquer outro ato normativo, encarado em tese. É um confronto entre, de um lado a Constituição e do outro o ato normativo e o juízo de compatibilidade ou não entre os dois. Havendo incompatibilidade, a prevalência é da Constituição por sua posição de supremacia. E na via incidental? Qual é o objeto daquele processo? O magistrado tem que resolver um caso concreto. A situação pode ser a seguinte: certa autoridade fiscal praticou aquele ato administrativo chamado lançamento, (há quem diga que lançamento é procedimento, mas para o professor continua sendo ato administrativo) afirmando a ocorrência do fato gerador e fixando valor como crédito tributário. Contudo, este ato de lançamento pode estar fundado em uma lei que seja inconstitucional. Pode ser que esta lei tenha sido elaborada com violação ao princípio da anterioridade. Nada impede que este contribuinte, travestido agora de autor, ingresse com uma ação anulatória de lançamento. Se for uma autoridade pública federal, a ação será ajuizada na Justiça Federal. Mas, de outro lado, a União defenderá a validade do mesmo. Estará sendo resolvido um caso concreto, mas quem for o juiz deste caso obrigatoriamente, por questão de ordem lógica, para chegar a verificar se o ato é nulo ou válido, primeiro deverá verificar se aquela lei foi elaborada em respeito à anterioridade, sendo constitucional, ou se ela violou o principio da anterioridade, o que levaria à sua inconstitucionalidade. Quando se está diante do sistema pela via direta, quando o ato normativo é encarado em tese, o pedido é a declaração de inconstitucionalidade. Quem ajuíza uma ADIN está pedindo declaração de inconstitucionalidade. Logo, a questão da constitucionalidade aqui é uma questão principal. Naquele caso concreto não. A questão principal se define a partir do pedido. Naquela ação mencionada o pedido formulado pelo contribuinte foi a anulação do lançamento. Essa é a questão principal. É a razão de ser do processo, se pensarmos no aspecto teleológico. Quem ajuizou aquela ação postulava a anulação do ato de lançamento dizendo que aquele ato se fundava em lei inconstitucional, já que violava o princípio da anterioridade. Aqui a questão principal é a anulação do lançamento, só que para aferir se o lançamento é valido ou nulo, que é a questão principal, existe uma outra questão que é o antecedente de ordem lógica. Quando certo tema jurídico de mérito é antecedente de ordem lógica para apreciar a questão principal, temos uma questão prejudicial. A decisão proferida na ADIN terá efeito erga omnes. Na via incidental, a decisão alcança as partes. O quadro acima procura verificar conceitualmente como definir um dos sistemas de controle e a sua via própria e o outro sistema de controle e a sua via própria. Em um sistema concentrado, quando o controle se faz por via direta, o ajuizamento da ação em defesa da Constituição implica em encarar o ato normativo em tese, já que se pediu a declaração da inconstitucionalidade dele, o que faz com que esta questão seja a principal e a decisão final será erga omnes. Por outro lado, em um sistema difuso, juizes em geral, Tribunais em geral, de maneira incidental, fazem controle da constitucionalidade ao julgarem casos concretos que, para serem resolvidos, no caminho lógico da decisão judicial demandam a

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apreciação de uma prejudicial que envolve saber se certo ato normativo é compatível ou não com a Constituição, e o que vier a ser decidido vale para as partes. Na ADIN, como o pedido foi a declaração da inconstitucionalidade, a declaração de que a lei é inconstitucional estará no dispositivo. Se estamos no controle difuso, aí é um mero fundamento a decidir. O controle incidental pode ser feito por qualquer órgão jurisdicional, ao julgar casos concretos, incidentalmente, como questão prejudicial, um antecedente lógico para resolver o caso concreto, o que for decidido vale para as partes e a apreciação da inconstitucionalidade estará na fundamentação. É uma mera razão de decidir, tanto é que, entrando em uma questão interessante de um eventual concurso, há uma discussão em termos teóricos, em termos processuais. Há quem diga que na via incidental não haveria declaração de inconstitucionalidade. Na verdade, o que você teria seria apenas uma apreciação de que aquela lei ou aquele ato normativo é inconstitucional. Pensem na sentença daquele juiz da ação anulatória de lançamento: Relatório: "Trata-se de ação ordinária ajuizada pelo contribuinte ‘X’ em face da União objetivando anular o lançamento feito com base na lei ‘X’, ao argumento de que a mesma seria inconstitucional". Fundamentação: "Efetivamente nossa Constituição, objetivando a proteção do contribuinte, objetivando uma não surpresa para o contribuinte, fixa uma regra no artigo 150, em consonância com a qual, editada a lei instituindo o tributo e majorando a cobrança, implica no ano seguinte. Acontece que esta lei foi publicada em 2004, e o lançamento se efetivou em 2004, razão pela qual a lei de fato é inconstitucional”. Isto posto, foi julgo procedente o pedido para anular o lançamento. Há quem diga que aqui não haveria propriamente declaração de inconstitucionalidade, mas uma simples apreciação como mero fundamento da decisão. Alexandre Câmara é um dos que afirmam que não há aqui uma declaração. Por outro lado, se for consultado o Barbosa Moreira, adversário de peso, se poderá ver que este vai por uma outra linha. Na afirmativa do Alexandre Câmara poderá se perceber que há uma maior razão. Não há ali realmente uma declaração, não há realmente uma resposta jurisdicional em função de uma provocação. O que há ali é aquela velha noção de jura novit curia. O juiz tem que dar solução para o caso concreto. E, às vezes, para dar solução ao caso concreto, se o livre convencimento permite que avance, até para apreciar uma lei que sequer foi mencionada. A questão de apreciar se a lei é constitucional ou não pode vir à tona em função da fundamentação que o juiz busca, mesmo que as partes não tenham mencionado, porque ele tem o livre convencimento, ele tem uma dose de guarda da Constituição e pode exerce-la em um caso como esse. CASO CONCRETO: 1ª Questão: Aqui há vários aspectos a analisar, várias questões a apreciar. Caso concreto entre partes, juiz provocado por autor que ajuizou a ação, ele aprecia a prejudicial quanto a lei sendo ou não inconstitucional, formula o seu convencimento, decide apreciando a prejudicial e julgando na questão principal. Acontece que temos hoje na nossa ordem jurídica a chamada ação civil pública. Ela serve para defender os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Ela se presta para aquela tutela coletiva que Mauro Capeletti, nos anos 70, dizia que era o caminho para a jurisdição nas sociedades da modernidade. Qual é o problema que encontramos nesta ação? Temos uma ação civil pública ajuizada pelo MP do estado, postulando a condenação do município a não inserir o seu corpo legislativo mais do que o número de vereadores que a Constituição autoriza. O pedido é para cumprir obrigação de não fazer. O fundamento do Ministério Público é que a única razão pela qual ingressaram 21 e não 14, como seria o teto constitucional, foi o fato de haver na lei orgânica do município a previsão desse número excessivo de vereadores. O pedido é feito pelo Ministério Público, o réu é o município, a pretensão é não permitir que ingressem no legislativo mais do que o número de legisladores que a Constituição Federal autoriza. O fundamento do pedido é o fato de a lei municipal ser inconstitucional. Qual é o drama que isso traz quando se pensa nessa lógica de sistema concentrado de um lado e sistema difuso? O efeito da ADIN é erga omnes. E o efeito de uma decisão na via incidental é para as partes. Mas na ação civil pública uma parte é o MP que defende interesse sociais relevantes. Outra parte é um ente municipal, com sua câmara de vereadores. Assim, aquela decisão afetará a vida da coletividade, dos cidadãos que são eleitores naquele município e enfrentarão um problema sério, pois irão votar e eleger somente 14 e não 21. A dificuldade encontrada na doutrina para enfrentar este tipo de questão é que havia quem dissesse que na ação civil pública não era possível apreciar incidentalmente a constitucionalidade ou não de leis. Porque se na ação civil pública isso acontecesse, eu acabaria, ao julgar um caso concreto, produzindo uma decisão com efeitos erga omnes. Haveria um problema de usurpação de competência do STF. Tanto é, que no nosso caso concreto o instrumento usado está certo. Se eu entendo que alguém está usurpando competência do STF ou desautorizando a supremacia de suas decisões, o instrumento é a reclamação perante o STF. Agora a questão que se coloca aqui é a seguinte: será que a ação civil pública de fato não pode envolver a apreciação incidental de inconstitucionalidade de leis e atos normativos? O que vem dizendo o nosso STF? Pode haver controle incidental ou não pode? Pode, pois não há outra saída. Deve-se abandonar a perspectiva de uma tutela meramente individual e reparatória e começarmos a buscar provimentos judiciais que sejam coletivos e inibitórios. É preciso agir provendo interesses de forma ampla e evitando ocorrência de danos; danos que nossa sociedade produz ao consumidor, danos ambientais. Nós temos que perceber que o caminho da jurisdição seria por aí. Mais ainda, o STF inicialmente titubeou nesse assunto, mas há algum tempo vem dizendo que a ação civil pública, como qualquer outra ação, que pode ser manuseada em um sistema difuso pode perfeitamente envolver declaração incidental de inconstitucionalidade. O STF entende que numa ação civil pública não se pode pedir que a lei seja declarada inconstitucional. Deve-se demonstrar por meu pedido que eu estou defendendo interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo. Então o que se pede é a condenação a fazer, não fazer, dar. Eu posso formular pedidos tal como em uma ação de conhecimento, mas o objeto que eu defendo é o interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo, sendo que às vezes, para defender

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tal interesse, preciso que uma lei seja declarada inconstitucional. O que não pode acontecer em uma ação civil pública é requerer que uma lei seja declarada inconstitucional. Esse pedido, a declaração da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo como questão principal, só pode ser formulado perante o STF. Entretanto, pode-se pedir algo que implique defesa de interesse difuso, necessitando, para tanto, que uma lei seja declarada inconstitucional. No caso em questão o MP pediu que na câmara municipal o ingresso se faça pelo limite dos 14 mais votados. A obrigação é de não fazer. Para que eu imponha esta obrigação de não inserir mais de 14, eu vou ter que obter a declaração de que é inconstitucional a lei orgânica municipal quando prevê a presença de 21. Então, a declaração aqui é visivelmente incidental. O pedido é feito ao MP; como é ação civil pública, na vara com atribuição de Fazenda Pública; a questão principal é um caso concreto (não haver número de vereadores excessivos na Câmara Municipal). O juiz terá que dizer se assiste razão à Câmara ou ao MP, que quer reduzir o número, mas antes deverá decidir acerca da inconstitucionalidade. Sendo a lei flagrantemente inconstitucional, na fundamentação faz-se a declaração e julga o pedido procedente. Seria cabível uma ADIN no caso? Não. Se fosse para ajuizar algo, seria a argüição de descumprimento de preceito fundamental. Se fosse para dizer que a atribuição do STF estava sendo usurpada, e trata-se de uma lei municipal, o controle que o STF pode fazer aqui é por argüição de descumprimento de preceito fundamental. Outro exemplo de ação civil pública, que envolve exatamente declarar que uma lei é inconstitucional na via incidental: certo município contrata empresas terceirizando algumas atividades como limpeza e vigilância, assim como qualquer outro ente da administração pública, mas não fiscaliza nada. Porém, paga às empresas pelos serviços prestados. As empresas, por sua vez, não assinam carteira, não recolhem FGTS, não pagam férias e contraem dívidas, até que um dia um empregado ajuíza reclamação trabalhista, cobrando da empresa que é empregadora, e o poder público traz responsabilidade subsidiária, conforme Enunciado 331 do TST. O Tribunal de Contas do Estado faz uma representação no Ministério Público do Trabalho, dizendo que aquele município está criando uma dívida, por culpa in vigilando. Em defesa o Município alega o artigo 71 da Lei de Licitações e Contratos, que prevê que a administração pública não tem responsabilidade por dívidas trabalhistas das empresas que contratar. Então, este município não está vigiando porque a lei federal que versa sobre licitações, criando normas gerais, de fato prevê que aquele município não é obrigado. Por que irá fiscalizar se a lei diz que não há responsabilidade? O professor ajuizou uma ação civil pública explicando essa situação e dizendo que o que se queria na ação civil pública é que o município fosse condenado a cumprir com a obrigação de fazer, para fiscalizar as empresas que contratar. Para ter boa qualidade do serviço (interesse difuso); para fazer com que os empregados terceirizados recebam o que lhes são devidos (interesse difuso); para preservar o erário quanto à responsabilidade subsidiária (interesse difuso). O fundamento do pedido seria que o suporte legal para o município não fiscalizar é uma lei federal que é, na visão do professor, inconstitucional porque esta lei ofende a razoabilidade, o princípio da moralidade administrativa. O artigo 1º da Constituição coloca que o trabalho é um valor social. Tem que preservar acima dos interesses do erário, principalmente acima de um direito a inércia que o estado não tem. Isso ofende a moralidade, a própria isonomia. Se qualquer um que terceiriza tem responsabilidade, o Estado não pode produzir uma lei em causa própria, eximindo-se da responsabilidade. O Estado, enquanto terceirizador, está na posição de qualquer outro, com mesmas responsabilidades. Um dos grandes vícios do ato de legislar no Brasil, é que o Estado legisla em causa própria. ATENÇÃO! Não dá para ajuizar ação civil pública e pedir que a lei seja declarada inconstitucional com eficácia erga omnes. Se o meu pedido é declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, aí sim estou invadindo um campo de atuação que é próprio dos órgãos concentrados no sistema pela via direta. Agora, se eu quero condenar alguém a alguma coisa, o município, por exemplo, do caso dado, eu posso formular um pedido e fundar no fato de que uma lei é inconstitucional. OBS: O TST entende que o artigo 71 é constitucional, mas ele só afasta a responsabilidade solidária, não a subsidiária. O artigo será constitucional se interpretado conforme. Assim, poderia ser utilizada essa tese como segundo fundamento para o pedido. O STF aceitou a idéia de que a lei é inconstitucional. Para impor ao município a obrigação de não fazer. ATENÇÃO para os conceitos de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Alguns livros costumam conceituar de forma errônea esses institutos. O exemplo a seguir ajuda a explicar o conceito de cada um: Certo tipo de carro é comprado por pessoas e pega fogo. Os consumidores saem prejudicados. Aí o MP ajuíza uma ação civil pública formulando três pedidos: 1) Obrigação de fazer: eu quero que aquela montadora mude o seu processo de montagem para evitar dano dos futuros carros que vão ser montados. Interesse DIFUSO. Quando estes carros forem montados, alguém comprará. Não sei quem é, mas alguém vai comprar. 2) Um recall: obrigação de fazer. Quem comprou um carro no período tal do tal a tal do tal, números de série tal, terá direito gratuitamente a ser chamado e ter o reparo feito. Quando o carro foi comprado, nasceu uma relação jurídica entre quem vendeu e quem comprou. Se há uma relação jurídica, eu posso identificar quem são. DIREITO COLETIVO. 3) A condenação da montadora a reparar prejuízo quanto aos 45 proprietários cujos carros viraram cinzas. Danos de origem comum, logo, INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. A situação é uma só: o processo produtivo naquela fábrica. O problema é que eu atuo quando alguns já sofreram dano, outros estão na iminência de sofrer e futuramente pessoas que eu não sei que são também sofrerão. Quando se tem um exemplo como este, percebe-se o seguinte: individual homogêneo, difuso e coletivo se diferenciam não tanto na essência, mas sim em razão do momento em que eu atuo. Se eu atuasse antes que qualquer carro fosse vendido, meramente difuso seria o interesse. Mas se algum já vendeu, entra em cena o coletivo. E se algum pegou fogo, individual homogêneo. Na verdade, esses três conceitos são três momentos de uma só realidade e tudo vai depender do momento em que eu ajuízo a ação e dos pedidos que eu formulo. A tutela é coletiva lato senso.

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Algumas pessoas falam o seguinte que quando é interesse difuso e coletivo é ação civil pública, quando é individual homogêneo, ação civil coletiva. É tudo ação civil pública. Porque o interesse coletivo lato senso engloba todas essas realidades. E aliás, ação não tem nome. A ação é padrão. É uma ação de conhecimento, não mais do que isso. Voltando agora ao caso concreto. E os vereadores que já estão eleitos e estão acima do 14º? O que entendeu a decisão judicial? Só poderão permanecer 14. O que fazer com os 7 que não têm amparo na Constituição e a lei que os amparava foi declarada inconstitucional? Entra em cena uma outra questão que temos que analisar porque é tópico da aula, que são os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o que nos remete à própria natureza do ato inconstitucional. Será que os sete vereadores restantes estão perdendo os mandatos deles? Ou eles permanecem lá? Quando um ato contraria a Constituição, ele é nulo ou anulável? Há discussão, mas o STF entende que é nulo. Ele é nulo porque seus efeitos não são reconhecidos para que prevaleça constantemente as normas da Constituição. Isso significa que a declaração de inconstitucionalidade vai ter eficácia ex tunc, ou seja, retroativa. Será que o STF não vai ter que mudar a sua posição em razão da atual lei sobre a ADIN no seu artigo 27? Segundo ela, o STF por dois terços pode salvaguardar alguns efeitos da lei inconstitucional. OBS: o ato contrário à Constituição, seja lei ou ato normativo, por ser inconstitucional, é tido como nulo. Se é nulo, é porque a declaração da nulidade produziu eficácia ex tunc, é porque o ato não tem efeitos juridicamente reconhecidos. Logo, desconstitui-se tudo aquilo que o ato produziu. Esse é o entendimento do STF. Só que em 99 veio a lei da ADIN, que prevê que na ADIN o STF pode declarar a inconstitucionalidade do ato a partir de certo momento, salvaguardando efeitos anteriores. Será que em um caso concreto o juiz pode fazer isso? Ou seja, o juiz julga uma caso concreto, e ao julgar o caso concreto declara a lei inconstitucional, mas preserva alguns de seus efeitos. Isso é possível na via incidental? Na via direta é, pois está expresso na lei. Para sabermos se é possível preservar efeitos do ato em uma decisão na via incidental, precisamos perceber que quando a lei 9868 que regrou a ADIN inseriu no artigo 27 essa lógica, foi tentado consagrar no Brasil a seguinte idéia: quando você preserva efeito de um ato inconstitucional, não é em respeito ao ato inconstitucional em si, mas a valores que estão na própria Constituição. Ex: A nossa legislação previdenciária, a 8.213/91, previa que até certo valor do INSS quando condenado em juízo pagava sem precatório. Só que na época, o artigo 100 da Constituição, tinha sua redação original, que exigia, segundo a interpretação do STF, que qualquer pagamento se faria por precatório. Sabemos hoje que o artigo 100 tem uma redação flexibilizada e é possível o pagamento da parcela pública sem precatório em determinadas situações. Quando o artigo 100 da Constituição entrou em vigor, esta possibilidade não existia. A idéia era: qualquer decisão judicial condenatória que implica em pagamento de dinheiro, a Fazenda Pública pagará por precatório. Se for verba alimentar, haverá uma ordem cronológica específica para precatórios alimentares. Mas havia uma lei mandando o INSS pagar sem precatório. E o INSS pagava sem precatório até aquele valor. Foi ajuizada uma ação direta de inconstitucionalidade, de número 1252. Enquanto a ação tramitava porque não se definiu liminar, o que fazia o INSS? Pagava, quando condenado em juízo, sem precatório. O artigo 100 hoje permite pagar sem precatório, mas a redação original não permitia. Veio então o julgamento do STF na ADIN dizendo que a lei é inconstitucional. Logo, qualquer pagamento feito em função de sentença condenatória pelo INSS implica pagamento por precatório. E há três anos e meio o INSS pagava sem usar o precatório. Declarada a lei inconstitucional será que se ia reaver tudo aquilo que se pagou sem precatório? Para depois pagar tudo de novo por precatório? Aqui a própria idéia de razoabilidade, a própria força da situação fática criada demandavam o que do STF? A lei é inconstitucional, mas pagamentos feitos no valor correto refutam-se válidos. Quando o STF declarou inconstitucional em ADIN o artigo 128 da lei 8.213, ele declarou porque havia uma incompatibilidade com o artigo 100. Mas quando ele ressalvou os pagamentos feitos com base na lei declarada inconstitucional, ele não estava prestigiando a lei inconstitucional em si, e sim valores que estão na própria Constituição. A clientela do INSS é composta só aposentados, idosas, acidentadas. Você não pode se quer cogitar de reverter situação fática que as beneficiou porque a dignidade humana da Constituição impede. Quando for analisado o artigo 27 da lei da ADIN, não vejam ali uma busca por prestígio no que é inconstitucional, mas sim uma ressalva de que, às vezes, em nome de algum valor da Constituição, mais vale preservar o efeito do ato inconstitucional do que qualquer outra coisa. Na última prova da PGE foi perguntado se a lógica do artigo 27 pode ser usada na linha incidental. O STF considera que sim e Gilmar Ferreira Mendes, quando exemplifica isso, pega este caso dos vereadores. Ele diz que o Brasil é um estado democrático de direito. Sabendo que eram 21 as vagas, isso orientou a votação das pessoas, o planejamento estratégico partidário. Além disso, não podemos esquecer que a lei se presume constitucional. Então, em volta daquele número de 21, prevista na lei orgânica municipal, todo o processo democrático se realizou e aquelas pessoas foram eleitas. E tem uma dose de representatividade da sociedade, especificamente dos munícipes. Gilmar Ferreira Mendes diz o seguinte: em casos como esse, a lei vai poder ser declarada incidentalmente inconstitucional na ação civil pública, mas é a típica situação que, mesmo estando no sistema difuso, no controle por via incidental cabe a lógica do artigo 27. Declara-se a lei inconstitucional, mas o número certo que é de 14 valerá para as próximas eleições, porque quem foi eleito, os 21, permanecerão como vereadores. Quando o artigo 27 da lei da ADIN criou essa lógica, de dar efeito à lei inconstitucional, não se tratava de uma peculiaridade da ADIN, mas sim de algo que é próprio de uma Constituição que é repleta de valores. Tem-se que retroagir para desconstituir o que foi contrário à Constituição, se isso for possível, porque às vezes retroagir implicará violar valor que a própria Constituição também se compromete com a defesa. Não há a menor dúvida de que aqui vocês constatam que esta lógica de relativizar a retroação ex tunc vale para a via direta, mas vale também para a via incidental. Na prova da PGE não havia dúvida de que a resposta que se queria era esta: na via incidental, pode-se usar a lógica do artigo 27.

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Imagine que uma lei determine que a pessoa, para recorrer, deve se recolher à prisão. Essa norma traz grande discussão na doutrina e jurisprudência, uns achando que ela é constitucional, outros achando que ela é inconstitucional. Um certo indivíduo não se recolhe à prisão, mas recorre, pois entende que essa lei é inconstitucional. Supondo que a lei venha a ser declarada constitucional, mas o sujeito não atrapalhou a instrução processual, não dificultou a produção de provas, mas não se recolheu à prisão. Você deixa de apreciar o recurso dele? Há dúvidas, pois se o indivíduo não dificultou o processo, não apreciar seu recurso seria excessivo. Muitas vezes a injustiça não está na norma, mas no caso concreto. Pode ser que a norma não viole a Constituição, mas o caso concreto sim. Outro ponto importante é o aspecto procedimental desse controle pela via incidental. Já vimos como se passa na primeira instância. Naquele exemplo da ação anulatória de lançamento, o autor ajuíza a ação, a União contesta, vem a sentença do juiz federal, apreciando se a lei é ou não inconstitucional no fundamento e decidindo ou não pela anulação do lançamento na parte dispositiva da decisão. E aí, recurso ao TRF. Vai entrar em cena aquele incidente que o Código de Processo Civil prevê, que é o incidente da argüição de inconstitucionalidade. Não podemos esquecer que o artigo 97 da Constituição Federal prevê que só pela maioria absoluta do pleno ou do órgão especial, onde houver, Tribunais poderão declarar que a lei é inconstitucional ou qualquer outro ato normativo de eficácia erga omnes. No artigo 97, temos a cláusula de reserva de plenário, segundo o qual um Tribunal só poderá declarar que uma lei é inconstitucional ou um outro ato normativo, se assim pronunciar pela maioria absoluta, ou outros membros do Tribunal pleno ou onde houver o respectivo Órgão Especial. Em grau de recurso, chega esta ação anulatória ao TRF. Para julgar o recurso, o que deverão dizer os membros do TRF? Se a lei é inconstitucional ou não. Entra em cena então essa argüição de inconstitucionalidade em segunda instância. Não há maior problema em primeira instância por questão de um órgão jurisdicional monocrático. Mas agora, temos um Tribunal, colegiado, com órgãos fracionários e temos uma cláusula de reserva de plenário a cumprir. O magistrado que é relator, o MP, uma das partes, terceiro interessado, qualquer um pode suscitar essa argüição de inconstitucionalidade. E aí o relator leva a isso a julgamento no órgão fracionário. Vamos imaginar que o órgão fracionário reputa a lei constitucional. Mandará pro Órgão Especial ou para o pleno? Se eles não vêem motivo para a declaração de inconstitucionalidade, julgam aquela apelação como qualquer outra apelação. Digamos que eles, juizes do TRF, após a argüição de inconstitucionalidade, considerem que essa lei não é inconstitucional, não há o que se discutir, portanto nega-se provimento ao apelo. E se aquela argüição tiver consistência? Entra em cena o artigo 97. Deverá ser lavrado acórdão dessa constatação de que há questão constitucional a resolver e é possível declarar a inconstitucionalidade e, aí sim, do órgão fracionário do Tribunal, os autos com o acórdão que reconheceu essa situação caminham para o pleno ou Órgão Especial, variando aí de Tribunal para Tribunal. O que o órgão especial ou o Tribunal pleno vai apreciar? O apelo? NÃO! Tão somente a questão prejudicial. O Tribunal pleno ou o Órgão Especial irá se pronunciar sobre a questão prejudicial. Voltando ao exemplo: foi ajuizada a ação anulatória de lançamento, a União contestou e o juiz julgou o pedido procedente. Se o juiz julgou o pedido procedente anulando o lançamento, é porque na fundamentação ele considerou a lei inconstitucional. Só que a União recorre. A Turma do TRF que vai apreciar o apelo defere o seguinte: para manter a sentença e negar provimento ao apelo, tem que declarar que a lei de fato é inconstitucional. Lavra-se o acórdão da argüição de inconstitucionalidade e remete-se para o Órgão Especial ou Tribunal pleno. E o Tribunal pleno se limitará a dizer se aquela lei é constitucional ou não. Se o Órgão Especial ou Tribunal pleno disserem que a lei é constitucional, quando voltar para a Turma, a tendência será dar provimento ao recurso da União e o lançamento será válido. Se este órgão declarar a lei inconstitucional, aí a Turma recebe o apelo de volta e negará provimento, mantendo a sentença. Aqui tem-se uma decisão judicial que é ato complexo. O que é na teoria geral do direito um ato complexo? É aquele que se forma pela manifestação de vontade convergente de dois órgãos. É o caso. Quem apreciou a prejudicial foi o Tribunal pleno ou o Órgão Especial e quem julgou o pedido formulado no recurso foi a Turma do TRF. Observação importante: Do acórdão que reconhece que existe a questão de constitucionalidade, e do acórdão do pleno ou do Órgão Especial que decidi a argüição, cabe recurso? Não, cabe apenas embargos de declaração. Recurso caberá no ato complexo como um todo quando vier a decisão do órgão fracionário sobre o pedido formulado no recurso. O que se tem entre o órgão fracionário e o Tribunal pleno ou Órgão Especial é uma repartição de competências sob o ângulo funcional, é o que alguns chamam de cisão de competência funcional no plano horizontal. Cisão de competência porque o ato é complexo, são os dois órgãos que se conjugam para tomar a decisão. Então há uma cisão de competência de fato funcional, porque é uma competência quanto ao momento processual de atuar. Além de cisão de competência funcional, é em plano horizontal porque a instância é uma só. O nível de jurisdição a ser prestada é um só. Quando se falar sobre o assunto via incidental, existe um outro tópico muito interessante que pode também pintar em um concurso, que é a questão ligada ao chamado recurso extraordinário. Sempre que se fala em recurso extraordinário, se está, em princípio, no âmbito do sistema difuso, controle pela via incidental. O recurso extraordinário se presta para levar ao STF matéria constitucional. É aquele momento final do julgamento do caso concreto. E sempre que se fala em recurso extraordinário para o STF, se diz que em recurso extraordinário se apresenta matéria de direito, pertinente à interpretação da Constituição. Portanto, não há exame de provas. Mas, como tudo que envolve o direito, há exceções. Ex: Determinado Estado ingressa com ação de desapropriação. Qualquer inicial de ação de desapropriação implica em estipular o valor a título de justa e prévia indenização. Citado, o réu expropriado não contesta. Portando, ocorre a chamada revelia. O Estado diz: se o réu não contesta, o valor da indenização é o valor que estipulei na inicial. Vocês, se fossem juizes, dariam a sentença de plano ou não? Há quem diga que justiça da indenização é requisito constitucional para a validade da desapropriação. Aí, o juiz designa perícia para aferir se aquele valor é justo (aqueles poderes de instrução que o juiz tem na defesa de uma garantia constitucional e de uma obrigação de não desapropriar a não ser que seja por um valor justo). Aí vem o laudo, dando o valor. Proferida a sentença, o revel aparece e apela afirmando que o valor não é justo. O Tribunal mantém por acórdão a decisão no sentido de que a decisão é justa sim. E agora, o expropriado oferta recurso extraordinário alegando que a indenização não foi fixada em valor justo. Esse recurso extraordinário está

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examinando matéria de fato ou matéria de direito? Há contrariedade com o texto da constituição. Só que nesse caso, para ver que a contrariedade existe, o que se terá que analisar? As provas! Aqui se enfrenta o problema que é a justa indenização. É matéria de fato ou matéria de direito? Porque a Constituição exige que a indenização seja justa, o que nos leva à matéria de direito, de índole constitucional. Mas saber se ela é justa ou não no caso concreto demanda ver prova pericial para saber que imóvel é, o que disse o perito, o réu em seu recurso, o que afirmou o Estado em sua inicial. Isso é o que o ministro Marcos Aurélio Melo chama de incindibilidade entre a matéria de fato e a matéria de direito. É verdade que em recurso extraordinário não se aprecia matéria de fato e sim matéria de direito ligada à interpretação da Constituição, mas não se pode descartar uma coisa: nem sempre é possível fazer esta cisão entre o que é aspecto fático e o que aspecto de direito. Só mesmo no auge da cultura positivista, porque esta é uma Constituição positivista, era que você diferenciava a norma dos aspectos fáticos, fazendo o operador de direito um amplificador da norma tão somente. Aqui vocês têm uma incindibilidade da matéria de fato com a matéria de direito. A justiça da indenização é um requisito condicional. Eu só posso aferir se foi cumprido analisando as provas. Tanto é que o Marco Aurélio, sempre que vai tratar desta questão, dá esse exemplo de recurso extraordinário que pode possibilitar a apreciação de provas, desde que esta prova seja um aspecto fático incindível da questão de direito. Dito isso, chega-se a um último momento do controle pela via incidental, que envolve o papel do Senado. No artigo 52, X, veremos que o Senado pode suspender a eficácia de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. Tal como vimos, o julgamento da ADIN tem eficácia erga omnes por si só. O julgamento feito no controle por via incidental vale para as partes, mesmo que seja o julgamento em grau de recurso extraordinário no STF. Continua sendo um recurso extraordinário, a apreciação por parte do STF no caso concreto e o julgamento valerá para as partes. Quando o artigo 52, X fala em decisão definitiva, é porque, evidentemente, querem que o controle aqui seja o controle pela via difusa, porque na ADIN, a decisão do STF não é definitiva. Ela é a decisão, a única. Então aqui fica bem clara a idéia de que o artigo 52, X se volta para o controle por via incidental. CASO CONCRETO 2ª Questão: Pode. Por que escolheram o Senado? O Senado foi escolhido para suspender a eficácia de qualquer ato normativo que o STF venha a declarar inconstitucional, porque o Senado é a Casa representativa da Federação. Se analisarmos a Câmara dos Deputados, quanto maior o eleitorado de um estado maior o seu número de deputados federais. Mas, à luz do artigo 46 da Constituição, cada estado tem 3 senadores e o Distrito Federal outros 3 senadores. O papel acabou sendo incumbência do Senado porque ele é a Casa que trata os membros da Federação com isonomia. Seja a lei federal, seja a lei estadual, seja a lei municipal, ou ato normativo de qualquer destas instâncias, se o STF declarou inconstitucional pela via de controle difuso, através de recurso extraordinário, o Senado Federal pode suspender a eficácia e dar à decisão que valia para as partes uma eficácia agora erga omnes. A resolução do Senado fundada no artigo 52, X, vem para fazer com que a decisão do recurso extraordinário que valia para as partes tenha agora eficácia erga omnes. OBS: A simbologia do senado para por aí? O Senado é só a Casa de representação da Federação, ou ele tem algum outro papel no Brasil? Isso pinta muito em prova oral. O examinador pergunta: qual o papel do Senado? O Senado tem um papel dúplice, primeiro é o já sabido. Mas o ele tem outro papel. Qual é a idade mínima para ser deputado federal? 21. E para ser senador? 35. Quanto tempo fica no poder um deputado federal? 4 anos.E o senador? 8 anos. De quatro em quatro anos temos eleições para todas as vagas da Câmara. O Senado não! De quatro em quatro anos eu elejo um terço ou dois terços. Conclusão: O Senador tende a ter mais idade. O Senador fica lá o dobro do tempo (8 e não 4 anos ). E o senador integra uma Casa que nunca se renova por inteiro, ela se renova sempre parcialmente, ou dois terços ou um terço. Daí porque o Senado além de ser a casa que representa a Casa dos membros da Federação, é também a Casa conservadora. O Senado é a Casa que cumpre o papel dúplice. Representa a natureza federativa do Estado e representa aquela figura conservadora que existe em toda e qualquer sociedade. Aliás, quando Oscar Niemeyer fez o Congresso, a cúpula virada para baixo é o Senado, fechado em si mesmo como qualquer um que seja conservador. Já, quando se vira para cima a semi-esfera, aberta para o mundo é a Casa receptiva a idéias novas, logo, a Câmara dos Deputados. O STF tem discricionariedade para decidir se encaminha seu julgado ou não ao Senado? É, não é porque se julgou um recurso extraordinário que se vai fazer encaminhamento ao Senado até porque o supremo tem duas Turmas. Na verdade, não só o STF tem discricionariedade para ver quando é oportuno encaminhar a sua postura ao Senado, como também o próprio Senado possui discricionariedade. É tranqüilo, não só no âmbito do Senado, como na jurisprudência do STF, que o Senado Federal age com discricionariedade quanto a lei ou ato normativo que o STF tenha declarado inconstitucional. Ele pode perfeitamente ser conhecedor da jurisprudência pacificada no STF por vários recursos extraordinários que lá chegam e ainda assim permanecer inerte, de tal maneira que aquela lei, mesmo sabidamente inconstitucional, formalmente continua no nosso ordenamento jurídico, não houve suspensão de eficácia por parte do senado. Esse é o primeiro ponto: mesmo que o STF tenha uma jurisprudência sólida, consistente, pacífica, de que a lei é inconstitucional, o ato normativo é inconstitucional, o Senado pode permanecer inerte mantendo aquele ato inconstitucional em vigor, portanto, agindo de forma discricionária. A decisão é dele. Outra questão importante quanto a essa resolução, diz respeito à sua eficácia. Quando se fala que o Senado está suspendendo a eficácia da lei, essa eficácia é ex tunc ou ex nunc? Dizer que a eficácia de um ato foi suspenso, dá idéia de ex nunc. Mas se formos à jurisprudência do STF, verificaremos que para o STF, que considera que o ato inconstitucional é nulo e que a suspensão de eficácia opera erga omnes, ele entende que produz efeitos ex tunc. Isso é nítido em matéria tributária. Ex: o artigo 22 da lei 8213 foi declarado inconstitucional na via incidental, via recursos extraordinários. Nesse caso a eficácia foi suspensa e aqueles que pagaram, mesmo antes da suspensão, tiveram direito à restituição,

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por causa da eficácia erga omnes e do efeito ex tunc. Essa idéia é a melhor, mas o problema está na nomenclatura do instituto, que dá idéia de que os efeitos não retroagem. Em princípio, o artigo 52, X, dispõe que poderá ser suspenso no todo ou em parte, fazendo referência ao texto. Assim, a lógica do artigo 27, que é a de fazer valer valores da CF, poderia perfeitamente ser aplicada ao Senado. O STF é o guardião da CF, mas não é absoluto, pois se ele declara a norma inconstitucional, ela só perderá a eficácia se o Senado assim se pronunciar. Sendo suspensa a eficácia, o que prevalece no STF é que aquela norma não só perde a eficácia, mas ela nunca valeu. Deve-se ter atenção, pois muitos autores afirmam que a eficácia opera ex nunc, mas a posição do STF é de que é ex tunc. É possível que essa resolução seja revogada, para que o ato tenha eficácia suspensa volte a vigorar? A resolução é um ato produto de processo legislativo. O artigo 59 prevê que aqueles atos, incluindo a resolução, são passíveis de revogação. Seria possível revogar a resolução? O STF, assim como a doutrina, entende não ser possível, pois essa resolução é uma competência discricionária que o Senado esgota ao exercer. Se suspendeu a eficácia, agiu discricionariamente, mas esgotou o seu campo discricionário, que fica vinculado a partir daquele momento. Então, se o Senado edita resolução suspendendo eficácia de uma lei, não poderá depois revogar a resolução e a lei fica definitivamente banida do ordenamento jurídico. Assim, se é um banimento definitivo, não há porque chamar de suspensão da execução. Na visão da doutrina e do STF, a resolução vem para complementar uma decisão do STF no recurso extraordinário e dar eficácia erga omnes, quando antes era inter partes. Mas, só para fazer o papel de “advogado do diabo”, minimamente dá para ponderar em sentido contrário. Primeiro, a resolução é processo do legislativo, o que já atrai a idéia de revogabilidade. Além disso, o instituto chama-se suspensão de eficácia; suspensão é uma coisa, extinção é outra. Por fim, supondo que a lei, o ato normativo foi declarado inconstitucional, na via incidental, o Senado editou resolução suspendendo eficácia, mas dali a alguns anos muda o texto da Constituição Federal, tornando a lei compatível. Há quem entenda que essa resolução pode ser sim revogada e essa lei pode voltar a ter eficácia antes suspensa, se houver modificação na CF ou na interpretação da Constituição Federal, que torna aquele ato compatível, e isso explicaria a nomenclatura suspensão de eficácia. Mas o que prevalece é a posição anterior. Quanto ao último caso concreto, foi respondido no curso da aula. EMERJ – CPI C DIREITO CONSTITUCIONAL AULA DO DIA 08/03/04 PROF: Cláudio Brandão de Oliveira. TEMAS 09 e 10 TEMA 09 - Controle concentrado I. Natureza jurídica das ações constitucionais. Ação direta de inconstitucionalidade. Atos submetidos ao controle por ação direta. Legitimados. Lei 9.868/99 TEMA 10 - Controle de constitucionalidade I (continuação) CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE Também é chamado de fiscalização abstrata de constitucionalidade. O controle repressivo de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário, será exercido através de dois instrumentos, dois mecanismos diferentes, que são: O CONTROLE DIFUSO e O CONTROLE CONCENTRADO. No sistema difuso, qualquer juiz ou Tribunal, no exame do caso concreto, pode deixar de aplicar uma lei, por considerá-la inconstitucional. Essa decisão só vai produzir efeitos entre as partes. A lei, na verdade, não vai ser aplicada naquele caso concreto, mas por força da presunção de constitucionalidade, ela vai continuar sendo aplicada em outras situações, que não foram alcançadas por aquela decisão. Através do sistema difuso, é possível que essa decisão chegue ao STF, e se este entender que a lei ou ato normativo é de fato inconstitucional, essa decisão do STF no caso concreto vais ser comunicada ao Senado Federal, e aí sim, o Senado Federal poderá ampliar os efeitos dessa decisão, suspendendo a execução da lei. Isso é o controle incidental, que já foi examinado. Era preciso criar também um mecanismo que permitisse um controle mais eficaz, mais rápido, mais produtivo na questão da constitucionalidade da lei ou do ato normativo, e aí, através do controle concentrado é possível atribuir a um único órgão do Poder Judiciário, a competência para declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo em tese, impedindo a aplicação dessa lei. No Direito brasileiro, esse sistema concentrado surgiu antes da CF de 1988, só que na sistemática anterior a CF, só o PGR (Procurador Geral da República) podia acionar o STF pedindo a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, então esse monopólio atribuído ao PGJ também foi objeto de discussão quando da elaboração da nossa constituição, porque a idéia da CF de 1988 era no sentido da preservação do controle concentrado de constitucionalidade, só que ao se atribuir exclusivamente ao PGJ a competência para provocar o STF, existiria o risco de que a decisão do PGJ, entendendo que era constitucional, suprimisse da apreciação do STF uma questão tão importante. Então, a CF de 1988 se caracterizou pela preservação do sistema concentrado, que depois foi ampliado por emendas constitucionais, e pela ampliação dos legitimados para a propositura da ação de inconstitucionalidade, o que significa dizer

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que se retirou do PGJ o monopólio para a propositura da ação, e ainda criou a possibilidade de representação junto ao PGJ, ou seja, as pessoas que não estão legitimadas a propositura dessa ação, elas podem representar junto ao PGJ, pedindo que ele proponha a referida ação. Havia até uma discussão se ele estaria vinculado a esse requerimento ou não, e o entendimento que predominou foi que a representação não vinculava o PGJ. A CF de 1988 manteve os dois sistemas de acesso à justiça no que tange a controle de constitucionalidade , ou seja os sistemas difuso e concentrado, mas ela trouxe uma característica, porque quando só o PGJ podia propor a ação de inconstitucionalidade, o sistema difuso era o principal mecanismo para o controle de constitucionalidade e o sistema concentrado não era muito utilizado já que só uma pessoa poderia provocá-lo. Com a ampliação dos legitimados, a situação inverteu-se. Hoje, dificilmente, um ato de constitucionalidade duvidosa não é submetido de plano ao STF, através de uma ação de inconstitucionalidade. Hoje, isso acontece com pouquíssimas questões; e com isso elas são discutidas através do sistema difuso, até porque, nos últimos anos, os Partidos de oposição descobriram que é mais fácil junto ao STF mudar a posição do Governo do que junto às Casas Legislativas. DIFERENÇAS ENTRE O CONTROLE CONCENTRADO E O CONTROLE DIFUSO O que visa, especificamente, o controle concentrado? Em que ponto ele se diferencia do controle difuso? No controle concreto, os órgãos do Poder judiciário, no exame do caso concreto, podem deixar de aplicar uma lei considerada inconstitucional. Na verdade, existe um processo onde se discute outra questão principal e incidentalmente, o Judiciário pode deixar de aplicar aquela lei. No controle concentrado, o que se busca não é a declaração incidental de inconstitucionalidade. Ele busca uma decisão específica sobre a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo, e o órgão do Poder Judiciário incumbido de decidir essa questão, ao proferir sua decisão, essa atingirá a todos, ou seja, se for declarada a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ela não será mais aplicada. Então, o STF, quando se tratar da CF e os Tribunais de Justiça, quando se tratar de Constituição Estadual, podem declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, pedindo a suspensão da aplicação dessa lei. È um processo que não há conflito de interesses, porque é um processo de natureza objetiva, no qual se busca a manifestação do STF ou de um TJ, da constitucionalidade, em tese de uma lei ou de um ato normativo. O STF foi credenciado no texto constitucional para ser o “guardião da Constituição”. Há um grande problema no Brasil, hoje, porque o STF não é uma Corte exclusivamente constitucional, é inclusive uma crítica que se faz a nossa CF. Além de atuar como guardião da constituição, o STF tem várias outras atribuições, várias outras competências. Ele julga recurso ordinário, recurso extraordinário, ele tem uma série de atribuições dentro da chamada competência originária. PRINCIPAL INSTRUMENTO PARA CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE É a ação de inconstitucionalidade. Não é o único instrumento, mas foi um instrumento originário, previsto na CF. Ela vai ser proposta em relação a lei ou ato normativo federal ou estadual, quando questionados em face da CF. O constituinte evitou falar só em lei para não haver uma interpretação restritiva, podendo, dessa forma, outras modalidades normativas serem submetidas a controle pelo STF. ATENÇÃO: Observem que a CF não atribuiu ao STF competência para julgar ações de inconstitucionalidade de lei municipal em face da CF. Então, não é possível a propositura de ação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, em face da CF. Nesses casos, o TJ de cada Estado vai julgar a Representação de Inconstitucionalidade, que será proposta quando se tratar de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual. Então, é possível que, no âmbito estadual, seja exercido o controle concentrado. Por ação direta não vai ser possível a discussão da constitucionalidade de lei municipal em face da CF. Agora, há uma hipótese interessante: uma lei municipal é confrontada com um artigo da Constituição Estadual, que reproduz artigo existente na CF. Se o TJ for apreciar representação de inconstitucionalidade nesses termos, na prática, o TJ vai estar se manifestando sobre a constitucionalidade de uma lei municipal em face da CF, já que o artigo é uma repetição. Essa dúvida já chegou ao STF que se posicionou no sentido de admitir que o TJ julgue essa representação de inconstitucionalidade, só que a decisão proferida pelo TJ, ela poderá ser submetida ao STF, através de um recurso extraordinário. O efeito da representação vai ser inter-partes? Não, a decisão terá efeito erga omnes, porque decorre de um controle concentrado de constitucionalidade. De acordo com o professor, há inúmeras leis municipais, em decorrência da autonomia que o município recebeu, e, às vezes, ninguém propõe representação de inconstitucionalidade. Hoje, o mecanismo do controle concentrado traz a característica de permitir o efeito vinculante da decisão de mérito que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei, porque antes, se entendia que os juízes, no controle difuso, poderiam aplicar uma lei que o STF já tinha declarado inconstitucional, já que não havia esse efeito vinculante, que, hoje, está expresso na Lei 9.868/99. O propósito do efeito vinculante é não permitir que através do controle difuso haja uma insegurança muito grande, porque o controle difuso é genial, mas ele tem uma “contra-indicação”, que é o risco de decisões diferentes sobre a mesma matéria. Na verdade o que se buscou com a ação declaratória é a certeza, tanto que um dos requisitos para propor essa ação é a existência de decisões diferentes sobre matéria constitucional, porque a função da ação declaratória é a eliminação da incerteza, senão houvesse divergência jurisprudencial, a ação declaratória seria transformada numa consulta, e essa função foi depois atribuída a ação de inconstitucionalidade também, ou seja, o efeito vinculante elimina a incerteza e todos os órgãos do Poder Judiciário serão obrigados a decidir a questão constitucional, de acordo com a decisão proferida pelo STF. Logo após a CF de 1988, alguns Estados inseriram nas suas constituições um mecanismo de controle concentrado de lei municipal em face da CF, e que seria julgado pelo TJ do Estado. O STF declarou a inconstitucionalidade dessas normas, dizendo que os Estados não poderiam criar mecanismos de controle concentrado de lei municipal em face da CF porque a CF não autorizou isso. A questão básica aí é que o STF numa dessas decisões disse que nessa hipótese houve o chamado silêncio eloqüente, o que significa dizer que o constituinte silenciou porque quis, ou seja, ele não quis criar mecanismo dec controle concentrado de lei

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municipal em face da CF. O problema é que foi posteriormente criada pela lei 9.882/99, que cria a argüição de descumprimento de preceito fundamental, e nessa lei foi inserido a possibilidade de controle concentrado de lei municipal em face da CF, e aí o STF vai ter que se posicionar. A CF estabeleceu que os Estados não poderiam criar, mas será que a legislação federal ao instituir a argüição de descumprimento de preceito fundamental poderia ter criado? Então, hoje, em tese, é possível controle concentrado de lei municipal em face da CF, através da argüição de descumprimento de preceito fundamental, mas há uma série dúvida sobre a constitucionalidade dessa norma da Lei 9.882/99. QUESTÃO DA LEI DO DISTRITO FEDERAL O DF não pode ser dividido em Municípios, então ele vai exercer as competências legislativas, que são dos Estados e dos Municípios. Dessa forma, a lei do DF tem a seguinte peculiaridade: se a lei do DF tratar de matéria que é da competência dos Estados, cabe ação de inconstitucionalidade, mas se a lei tratar de matéria da competência municipal, não caberá ação de inconstitucionalidade. É preciso analisar se a lei do DF está tratando de matéria de competência estadual ou municipal. O STF não conhece da ação de inconstitucionalidade proposta contra lei do DF que trata de matéria municipal. O controle concentrado é um controle abstrato, no sentido de que as leis e atos normativos têm a característica da generalidade e da abstração. Só que há um tipo de lei, que é a chamada lei de efeito concreto. LEI DE EFEITO CONCRETO – formalmente é ato legislativo, porque é resultante do projeto de lei, discutido e votado pelo Poder Legislativo, sancionado pelo Executivo, mas materialmente essa lei de efeito concreto se equipara a um ato administrativo, porque o conteúdo dessa lei não traz a característica de generalidade e abstração. Ela trata do que um ato administrativo, a princípio, poderia tratar. Por exemplo, uma lei declarou que um bem é de utilidade pública para fins de desapropriação, ora o que a lei está fazendo é o que um ato administrativo poderia ter feito. Cabe ação de inconstitucionalidade contra essa lei? Não porque a ação de inconstitucionalidade é um mecanismo de controle abstrato, e essa lei não tem de generalidade e abstração. Teve um caso que foi julgado pelo STF que foi o seguinte: uma lei estadual doava bens inservíveis, pertencentes a uma autarquia estadual a uma associação dos servidores daquela autarquia. O governador do Estado vetou esse projeto, entendendo que havia vício nesse artigo e uma série de outras questões, a Assembléia Legislativa derrubou o veto, transformando o projeto em lei. O governador ajuizou uma ação de inconstitucionalidade e o STF não conheceu da ação, porque, na verdade, essa lei é uma doação feita por uma autarquia a uma associação, e sendo uma doação, ainda que formalizada por lei, ela teria que ser controlada na Justiça Estadual. O STF não conheceu dessa ação por entender que se tratava de uma lei de efeito concreto. Um aluno perguntou: Qual seria a via cabível nesse caso? Ou uma ação popular para anular a doação, ou uma ação ordinária, o MP poderia ser acionado nesse sentido. Vai depender de quem propõe e da necessidade de instrução. A competência seria da Justiça Estadual. OBS: A definição dada de que a lei de efeito concreto se equipara materialmente a um ato administrativo não é absoluta, temos como exemplo o caso citado onde a lei se equivale a um contrato. Normalmente, elas se equiparam a um ato administrativo. Outra pergunta: Cabe Ação Civil Pública? Em tese, cabe. O mecanismo de controle da lei de efeito concreto vai depender, como já foi dito anteriormente. Ex: se violar direito líquido e certo de alguém, caberá Mandado de Segurança. No controle difuso, tanto faz, o juiz vai deixar de aplicar uma lei, seja ela de efeito concreto ou não. A diferença é que a questão da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo que tenha característica de generalidade e abstração é que o controle é incidental, já no que se refere a lei de efeito concreto, o controle não será incidental, porque por exemplo, no caso citado, a ação popular será proposta para anular a doação, então a anulação é o próprio objetivo. Não há controle difuso ou concentrado de ato administrativo, então, a lei de efeito concreto deve ser tratada como um ato administrativo, ainda que com uma roupagem de lei. Então toda essa idéia de controle se aplica a lei, na essência dela. LEI OU ATO NORMATIVO ANTERIOR A CF Quando uma nova constituição é feita, torna-se necessária a verificação da compatibilidade das leis e atos normativos anteriores com a nova ordem constitucional. Serão recepcionados as leis e atos normativos anteriores compatíveis com a nova constituição, ou seja, eles vão continuar existindo. Já as leis e atos normativos anteriores a CF que não forem compatíveis com ela, não serão recepcionados e deixam de existir no momento da promulgação da nova constituição. Só que dizer se a lei foi recepcionada ou não, nem sempre é fácil. Algumas leis, mesmo anteriores a CF, continuam sendo aplicadas, mesmo com essa dúvida a respeito da recepção delas. E quanto a isso, o STF adotou o seguinte posicionamento: não cabe ação de inconstitucionalidade em relação a leis ou atos normativos anteriores a CF, com o argumento de que as leis e atos normativos incompatíveis deixaram de existir no momento da promulgação da nova CF. Na prática, isso é muito complicado, porque quem vai afirmar com segurança que aquela lei ou ato normativo não foi recepcionado. Muito cuidado porque na questão de recepção só se considera o conteúdo, o Brasil não adota a chamada inconstitucionalidade formal superveniente., então, ainda que o processo legislativo tenha sido alterado, não interfere na recepção. Pergunta de um aluno: Como se chegaria ao STF, só pelo caso concreto? Hoje, ou pelo controle difuso ou pela argüição de descumprimento de preceito fundamental, que é outro ponto controvertido, porque a lei 9.882/99, em tese, admite a argüição de descumprimento de preceito fundamental anterior a CF. A supremacia da lei complementar sobre a lei ordinária é uma questão muito polêmica. Há uma corrente sustentando que haveria essa supremacia, já que há uma rigidez maior no processo legislativo da lei complementar, quando comparado com o processo legislativo da lei ordinária. Uma outra corrente diz que não há supremacia porque a Constituição hoje define a área de utilização da lei complementar e da lei ordinária, e que não se confundem, então se uma lei complementar tratar de um assunto que é da esfera da lei ordinária, essa lei é inconstitucional.

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ATOS SUBMETIDOS AO CONTROLE POR AÇÃO DIRETA Já foi tratado até o momento da lei de efeito concreto e da lei anterior a CF. Só que a CF fala em lei ou ato normativo. A denominação ato normativo foi utilizada justamente para dar uma amplitude maior a essa questão, então, em princípio, todos aqueles atos legislativos enumerados no artigo 59 da CF podem ser objeto de ação de inconstitucionalidade. ATENÇÃO: É possível que uma emenda constitucional seja inconstitucional porque existem uma série de restrições ao exercício do Poder Constituinte Derivado, limitações circunstanciais, procedimentais, materiais, então, se por acaso for aprovada uma EC que viole uma dessas limitações, ela será considerada inconstitucional Há um caso recente que se enquadra nesse contexto. É a EC nº 19 que alterou o artigo 39 da CF, que tratava do regime jurídico único. A referida emenda retirou essa obrigatoriedade do caput do artigo 39 da CF, então depois dessa EC, a União, os Estados, o DF e os Municípios poderiam manter regimes jurídicos diferenciados. Foi proposta uma ADIN, alegando vício formal (o texto aprovado no 1º turno é diferente do texto aprovado em 2º turno). No momento, 3 Ministros já votaram pela declaração de inconstitucionalidade. A tendência é que essa EC seja declara inconstitucional. Sendo declarada a inconstitucionalidade, será aplicado o efeito repristinatório, ou seja, volta a redação original, porque declaração de inconstitucionalidade, com a pronúncia de nulidade, retroage a decisão, restaurando a situação anterior. Isso causaria problemas sérios, porque muita gente já foi contratada pelo regime celetista, e aí? As Cortes constitucionais precisam ter mecanismos para que a declaração de inconstitucionalidade nem sempre tenha efeito ex tunc porque imagine declarar a inconstitucionalidade de um plano econômico após ele já ter um ano de vigência, então, a lei 9.868/99 atribuiu ao STF o poder para regular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Esse mecanismo, que existe em quase todas as Cortes Constitucionais, é necessário porque, às vezes, há situações em que não é possível dizer “volta tudo e faz de conta que nada aconteceu”. A medida liminar, a princípio, vai ter efeito ex nunc, salvo se o STF dispor de forma diferente (artigo 11 §1ºda Lei 9.868). Dá uma certa discricionariedade ao STF no que tange a liminar. O quorum para regulação dos efeitos é de 2/3, enquanto que para declarar a inconstitucionalidade, exige-se maioria absoluta, ou seja, para regular os efeitos é exigido um quorum mais qualificado ainda. REGRA: Declarada a inconstitucionalidade – efeito ex tunc. Assim como Cautelar – efeito ex nunc. Mas na Cautela, pode ser atribuído efeito ex tunc, e na decisão de mérito, O STF pode regular e produzir efeitos ex nunc. Uma ADIN impugnando uma determinada lei, que é revogada no curso da ADIN? Nesse caso, a ADIN perde o objeto. O efeito vinculante vincula o próprio STF? Se ele declara a inconstitucionalidade, não tem problema porque aí o ato já não existe mais, o problema é quando ele declara a constitucionalidade. Aí entra o caso da LEI AINDA CONSTITUCIONAL, ou seja, existem algumas leis que a constitucionalidade delas está atrelada a uma situação de fato, principalmente leis que tratam do sistema de economia, porque o Brasil adota um sistema de economia, que é o da economia material, ou seja, é constitucional uma lei que trata desigualmente os desiguais, na exata proporção de suas desigualdades. Se com o tempo, essa desigualdade desaparecer, teremos uma lei tratando de forma desigual, os iguais, então essa lei passou a ser inconstitucional. Nesse ponto não vincula. Nas leis que estão atreladas a matéria de fato, é possível que essa lei entes declarada constitucional pelo STF, com o tempo passe a ser inconstitucional. É A CHAMADA LEI AINDA CONSTITUCIONAL ou INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA. É possível o controle de constitucionalidade de outros atos normativos, não enumerados, expressamente no artigo 59/CF. Ex: ato normativo do Poder Judiciário (ver ADIN 2415). O STF admite ADIN para controle do ato normativo do Judiciário, o que se exige para controle dos atos normativos do Executivo e do Judiciário é que sejam atos primários (aquele que pode ser confrontado diretamente com a Constituição. È aquele ato normativo, que entre ele a CF não existe nenhum outro ato). Assim, pode se concluir que não cabe ADIN em face de um regulamento de lei, já que entre o regulamento e a CF existe a lei. O STF já se posicionou entendendo que Súmula de Tribunal Superior não é ato normativo para efeito de propositura da ADIN. A Súmula é, na verdade, uma orientação jurisprudencial e não se revestiria dessa característica de ato normativo. A Medida Provisória pode ser objeto de ADIN porque tem força de lei e é ato normativo, não há nenhuma restrição nesse aspecto. O problema todo é quando a MP perde a eficácia no curso da ADIN. Nessa hipótese, a ADIN é extinta porque não há mais ato normativo a ser regulado. O artigo 21 da Lei 9.868/99 imbutiu a idéia de AVOCATÓRIA na ação declaratória e na argüição de descumprimento de preceito fundamental. O STF determina para parar todos os processos, nos quais se discute a matéria, até que ele decida o mérito e atribua o efeito vinculante. Isso é a avocatória porque todo mundo vai ser obrigado a decidir esses processos que estavam parados do jeito que o STF decidiu. O STF já se posicionou entendendo que esse artigo é constitucional. LEGITIMADOS PARA PROPOR ADIN Antes de 1988, só o PGJ estava legitimado para a propositura da ADIN. Esse monopólio gerava problemas porque se ele entendesse que a lei era constitucional, ele optaria pelo não ajuizamento, e esse juízo feito por ele poderia privar o STF de se manifestar sobre aquela matéria. A CF de 1988 retirou esse monopólio, a ADIN pode ser proposta por vários outros legitimados. Artigo 103/ CF estabelece o rol dos legitimados para propor ADIN. Essa numeração é exaustiva, ou seja, não pode ser ampliada por lei, é uma matéria exclusivamente constitucional. Existem algumas peculiaridades: o cidadão não pode propor a ação, mas ele tem o direito de representar junto ao PGR, pedindo que ele faça o ajuizamento da ADIN, entretanto, feita a representação, o PGR não está obrigado a propor a ação, ele pode promover o arquivamento da representação.

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Outra peculiaridade, em relação aos legitimados é a questão da pertinência temática. O STF construiu o entendimento de que há necessidade de pertinência temática nas ações propostas por Governador de Estado, Mesa de Assembléia Legislativa e Confederação sindical ou Entidade de classe. Através da PERTINÊNCIA TEMÁTICA, o resultado da ação deve estar diretamente relacionado com o interesse específico de quem a propõe. Isso não está previsto na CF, é fruto da interpretação do STF. O STF não exige pertinência temática para o Conselho Federal da OAB, que foi destacado na CF, há um inciso só para ele no artigo 103 da CF, então, esse destaque dado pela CF, fez com que o STF entendesse que não há necessidade de pertinência temática nas ações propostas pelo Conselho Federal da OAB, ou seja, o Conselho não recebeu o mesmo tratamento das outras associações de classes. A entidade deve representar uma classe, e a CUT foi considerada uma entidade híbrida, que representa, na verdade, várias classes, assim como a CGT, a Força sindical, ou seja, o STF entendeu que essas entidades que não representam especificamente uma classe, portanto, não estão legitimadas para propor ADIN. No artigo 103, IX da CF, fala-se em entidade de classe de âmbito nacional. Qual o critério utilizado para definir âmbito nacional? O STF utilizou a definição da Lei de Partidos Políticos, que define partido político de âmbito nacional, que é aquele organizado, em no mínimo, 09 Estados da Federação. O STF entendeu o seguinte: o legislador já disse, ainda que numa outra lei, o que é âmbito nacional, e adaptou essa definição para a ADIN. Em relação à Confederação Sindical, a definição estará na legislação trabalhista. O artigo 103 fala em Governador de Estado, mas não fala em Governador do DF. A lei 9.868/99 expressamente fala em Governador do DF e em Mesa da Câmara Legislativa do DF, mas isso não quer dizer que o legislador da lei 9.868 está ampliando o rol dos legitimados, porque já havia decisão do STF no sentido de que o governador do DF tem as mesmas competências que o governador do Estado tem, então ele vai ter também competência para propor ADIN. Partido Político com representação no Congresso Nacional pode propor ADIN. O Congresso é formado pela Câmara dos Deputados pelo Senado Federal. Considera-se preenchido o requisito pelo Partido Político que tiver no mínimo um deputado ou um senador. Ele precisa ter um representante em pelo menos uma das Casas Legislativas. Se o partido político perder seu representante no Congresso antes do julgamento da ADIN, o STF entende que a ação deverá ser extinta. Se o julgamento já tiver se iniciado, a ação não será extinta. Partidos políticos em coligação tem legitimidade para propor ADIN? A coligação é específica para a disputa de uma eleição, ela não cria uma outra pessoa jurídica, então, não há legitimidade nesse caso. O Presidente da República também pode propor ADIN. Ele pode propor essa ação em relação a uma lei que tenha sido sancionada pelo Presidente da República? Isso não faz muito sentido, mas não há impedimento nenhum, porque ela pode ter sido sancionada por um Presidente e é outro que está propondo a ação, pode acontecer a hipótese da inconstitucionalidade progressiva. Então, o fato de uma lei ter sido sancionada pelo Presidente da República não retira dela a legitimidade para propor uma ADIN. OBSERVAÇÕES A RESPEITO DE RELAÇÕES PROCEDIMENTAIS DA LEI 9.868/99 Essa lei procurou regulamentar o processo da Ação de Inconstitucionalidade, antes essa questão era disciplinada pelo Regulamento Interno do STF. Essa lei nos traz uma série de peculiaridades: • Não há a possibilidade de formulação do pedido de desistência. Isso já era uma posição jurisprudencial que foi incorporada ao texto da lei. Uma vez proposta a ação, a parte autora não pode desistir. • Não cabe recurso contra a decisão de mérito proferida pelo STF, com exceção do recurso de Embargos de Declaração. Os Embargos podem ter efeitos infringentes? O Professor não vê outra alternativa, mas ainda não teve nenhuma decisão nesse sentido. Antes da lei, aposição do STF era de que cabia embargos infringentes, quando a decisão por maioria de votos decidia a ADIN. • A lei atribuiu ao relator da ADIN uma maior discricionariedade na condução do processo, então, ela vai determinar uma série de providências, entre elas, vai determinar ao órgão ou entidade responsável pelo ato impugnado que preste informações para justificar a prática do ato, e aí, sem dúvida nenhuma, está a grande defesa, porque ninguém melhor do que a entidade que criou o ato para defender a constitucionalidade desse. A CF impõe ao Advogado Geral da União a defesa da constitucionalidade do ato impugnado. Há até uma certa crítica a essa imposição porque na fase de informações, a entidade já vai ter defendido o ato. 2 etapas do processo: 1) o órgão responsável presta informações 2) o AGU faz a defesa do texto constitucional. • Necessidade de manifestação do PGR • O relator na ADIN pode designar uma audiência pública para ouvir depoimentos de especialistas sobre a aquela matéria que está sendo discutida, porque muitas vezes, a legislação não trata apenas assuntos jurídicos, englobando também assuntos técnicos. Então, o relator pode determinar a oitiva de especialistas naquela matéria, assim como o juiz de 1º grau faz com o perito (artigo 9 §1º da lei). O relator tem uma liberdade maior na instrução do processo quando houver necessidade, em razão da especialidade da matéria. Antes o Regimento Interno do STF não permitia essa maior discricionariedade do relator na ADIN. • É possível a providência cautelar Às vezes, é proposta a ação e, de plano, é necessário suspender o ato impugnado, antes mesmo da instrução para não permitir o surgimento de relações jurídicas resultantes daquela lei, que pode vir a ser declarada inconstitucional. Em princípio,

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essa medida vai produzir efeito ex nunc, salvo se o STF ao deferir essa providência expressamente declare que ela terá efeito ex tunc. A regra é que declarada a inconstitucionalidade será restaurada a regra da norma, que a princípio, teria sido revogada pela lei ou ato normativo impugnado. É o chamado efeito repristinatório. Não é repristinação porque repristinação está atrelada a revogação, e a não decisão judicial. Mas o STF pode declarar também que não vai ocorrer o efeito repristinatório, aí haveria uma situação sem normatização por um tempo, isso pode ser feito devido à discricionariedade conferida ao STF. Há uma discricionariedade também quanto a manifestação prévia dos interessados. De um modo geral, antes de deferir a cautelar, o Tribunal deve ouvir o órgão responsável pelo ato, o AGU e o PGR, mas, em face da urgência, o tribunal pode se manifestar de plano sobre a medida cautelar. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Se o pedido for julgado procedente, será declarada a inconstitucionalidade da norma, se o pedido for julgado improcedente, a lei é constitucional, por que a lei tratou, o que, a princípio, é óbvio? Porque no início, julgado improcedente o pedido na ADIN, através do controle difuso, os juízes poderiam continuar deixando de aplicar determinada lei por considerá-la inconstitucional. Então, está expresso na lei para que qualquer decisão de mérito proferida pelo STF passa a vincular todos os demais órgãos do Poder Judiciário e do Executivo também. A única ressalva a ser feita é na hipótese de lei ainda constitucional, ou seja, o reconhecimento de que a mudança na situação de fato pode levar a declaração de inconstitucionalidade de uma lei que antes tinha sido considerada inconstitucional. O STF para regular os efeitos, ou seja, para mudar o efeito natural da declaração de inconstitucionalidade, ele precisa se manifestar expressamente, dar os fundamentos: segurança jurídica ou relevante interesse social e um quorum qualificado de 2/3. O parágrafo único do artigo 28 da lei 9.868/99 não menciona o efeito vinculante para o Poder Legislativo, mas vincula no sentido que o Poder Legislativo não pode reproduzir uma norma idêntica àquela que foi declarada inconstitucional.

CASOS CONCRETOS TEMA 09 1ª QUESTÃO O que há é uma nova redação da Constituição Estadual estabelecendo limites para a remuneração de vereadores, prefeitos. Hoje, a própria CF já foi modificada. O art 29 e 29 A criaram uma série de limitações referentes aos gastos dos Municípios com a Câmara Municipal como um todo, mas essa hipótese ocorreu antes da EC que alterou a CF. Ver RI nº 24/99 TJ/RJ Des Rel: Silvio Capanema. O que o Prefeito quer, na verdade, é a declaração de inconstitucionalidade da emenda em face da CF, e aí o prefeito não estaria legitimado para propor a ação adequada, que é ADIN. Essa decisão foi por unanimidade. O meio escolhido não foi o meio adequado. O Prefeito poderia representar junto ao PGR ou tentar solicitar a um partido político para que proposse a ação. 2ª QUESTÃO Ver Ação de Inconstitucionalidade nº 2001.007.00028 TJ/RJ. Foi declarada inconstitucional por vincular a remuneração do Prefeito à arrecadação, não é um modelo muito convencional de se estabelecer remuneração, teoricamente, essa remuneração poderia ser superior ao teto do Governador. TEMA 10 1ª QUESTÃO A) O Estado não pode legislar sobre trânsito, ele pode até estabelecer matéria sobre educação no trânsito, mas dispensar os alunos do exame teórico não, porque aí é competência exclusiva da União, até sob o fundamento de que isso é padronizado no Brasil, porque é a Carteira Nacional de Habilitação. B) A União é competente par legislar sobre trânsito. C) Sobre trânsito, a União. O Estado poderia até inserir como matéria de 2º grau, formação no trânsito, porque aí é questão de educação; só não poderia dispensar do exame. D) Se não for deferida a liminar, vai ter um monte de gente com Carteira de Habilitação e depois se for declarada a inconstitucionalidade, teoricamente eles não estariam aptos para dirigir, então como é plausível a tese de gerar riscos de situações jurídicas complicadas, estando presentes tanto a relevância jurídica quanto a conveniência da suspensão. E) Em princípio, efeito ex nunc, só que o STF poderia, de acordo com a Lei 9.868/99, atribuir efeito ex tunc a essa declaração. EMERJ – CPI C DIREITO CONSTITUCIONAL AULA DO DIA 09/03/04 PROF: Rodrigo Lopes Lourenço

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TEMA 11 Controle concentrado da constitucionalidade II. Efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade por omissão. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Quase nunca observamos um dado delicado que nos remete ao problema dos sistemas de controle de constitucionalidade que o Brasil adotou, que é o seguinte: uma lei inconstitucional é nula? Essa é a concepção americana. Eles desenvolveram o controle de constitucionalidade fundados na idéia de que a lei inconstitucional era nula. O sistema americano é 115 anos mais velho que o sistema austríaco. No Brasil, esse sistema de controle de constitucionalidade foi consagrado pela Constituição de 1891, enquanto o sistema austríaco, que é uma obra exclusiva de Kelsen, entrou em nosso ordenamento em novembro de 1965, por meio da Emenda nº 17 à Constituição de 46. O sistema austríaco não é tão antigo quanto o americano. O sistema americano de controle de constitucionalidade foi desenvolvido com aquele famoso caso, Marbury X Madison, no qual o juiz tinha que aplicar a lei, mas também tinha que aplicar a Constituição. Se aplicasse a Constituição deixaria de aplicar a lei; se aplicasse a lei, deixaria de aplicar a Constituição. Assim, entendeu-se que deveria ser aplicada a Constituição, e não a lei. No controle de constitucionalidade americano essa questão é muito simples, pois é um sistema de controle de constitucionalidade no caso concreto. No sistema americano, se uma lei é declarada inconstitucional, isso é feito num caso concreto. Na hipótese de recursos sucessivos, a lei poderá ser declarada inconstitucional pela Suprema Corte. Quando importamos o modelo americano para o Brasil, esquecemos que esse modelo copia o modelo britânico, que condena uma pessoa por homicídio sem que haja lei escrita. O juiz brasileiro descende do juiz europeu, que não condena sem que haja lei escrita. As decisões da Suprema Corte americana exercem influência brutal sobre a magistratura, independentemente de se discutir se há efeito vinculante. No Brasil, o juiz decide de acordo com a lei escrita e a sua própria consciência. Como no sistema americano só há o controle concreto de constitucionalidade, as decisões vão ser tomadas caso a caso. Não vai haver imediatamente uma situação de inexistência de norma. Pois pode ser que alguém, embora prejudicado, não ingresse em juízo. Ou, por exemplo, numa ação de declaração de inexistência de débito tributário, a parte pode esquecer de pedir a restituição. Assim, no controle concreto de constitucionalidade não temos certas perplexidades do controle abstrato como o que ocorre quando, em caráter geral, se declara a inconstitucionalidade de uma lei e há um vácuo jurídico, há uma situação de anomia, de falta de norma. Veremos quais problemas essa situação pode criar. No controle austríaco (Kelsen) a lei inconstitucional é, a priori, anulável. Ele sustenta o caráter constitutivo da decisão da Suprema Corte. Segundo ele, em regra, a eficácia é ex nunc, excepcionalmente será ex tunc. Isso com fundamento na idéia de que não se pode desprezar o princípio da segurança jurídica. Um cidadão que sabe da existência da lei e sempre a cumpriu não tem que antever a decisão da Suprema Corte que declara aquela lei inconstitucional. A idéia era de que não teria efeito retroativo a declaração de inconstitucionalidade. Só em situações excepcionais em que a segurança jurídica não fosse afetada, poderia teria efeito retroativo. Se alguém, por exemplo, argüisse a inconstitucionalidade do Código Civil porque ele não foi aprovado no Congresso, ou seja, inconstitucionalidade formal, isso traria grandes problemas nas relações de direito privado, afetando a segurança jurídica. Então a idéia kelseniana, na sua origem, é de que a lei inconstitucional é anulável; excepcionalmente poderá ser declarada nula com efeitos retroativos. Nós importamos os sistemas americano e austríaco e convivemos com os dois ao mesmo tempo. O sistema austríaco foi desenvolvido em resposta ao americano; eles não são complementares, são antagônicos. O sistema austríaco não convive com outro. Na Áustria o sistema é sempre concreto. Portugal também tem os dois sistemas, mas é muito diferente, pois se, por três vezes o Tribunal Constitucional declarar uma lei inconstitucional no caso concreto, o Ministério Público é obrigado a propor o controle abstrato. No Brasil temos uma convivência delicada entre os dois sistemas. O que nós desenvolvemos no país? Durante o período entre 1965 e 1988, o PGJ era o único legitimado para propor a ADC. Nós mantivemos, até doutrinariamente, o conceito de que a lei inconstitucional era nula. A posição do STF é de que a liminar é produzida com efeito ex nunc e a decisão de mérito é produzida com efeito ex tunc. Isso em regra. Essa idéia era tranqüila, até a ADIN 596, em que pela 1ª vez o STF concedeu liminar na ADC com caráter retroativo. Assim, já se admitia teoricamente uma liminar com efeitos retroativos. Isso veio muito antes da Lei 9868 dizer expressamente no artigo 10 que o Tribunal poderia conceder medidas cautelares com eficácia retroativa. Demorou muito para que ocorresse de novo, e foi uma decisão administrativa do STJ que reconhecia a não incidência de uma contribuição previdenciária para seus servidores. Essa decisão foi impugnada numa ADIN e a liminar foi concedida com efeitos retroativos. Onde o problema se torna delicado? Numa ADIN proposta pelo PCdoB em 1996. Naquela época as leis eleitorais eram elaboradas para aquela eleição. O PCdoB propôs ADIN em face da Lei eleitoral de 96, discutindo a violação da isonomia dos partidos políticos em relação à repartição do tempo na TV. O artigo 16/Constituição Federal prevê que a lei eleitoral entra em vigor na data da publicação, mas só se aplica depois de um ano. Isso era para garantir uma não surpresa com a lei. A argumentação do PCdoB foi sendo aceita pelos Ministros em 96, para a eleição de 96. Se os Ministros julgassem o pedido procedente, a lei seria inconstitucional e a nova lei não poderia ser feita, pois ela alteraria a ordem eleitoral e isso prejudicaria alguém, que alegaria sua inconstitucionalidade por ela só poder ser aplicada no ano seguinte. Então, haveria uma situação de anomia, não haveria lei para repartir o tempo na TV. Não há que se falar em efeito repristinatório, pois aquelas leis eram feitas para serem exauridas, eram temporárias, já que eram aplicadas para aquela eleição. Como resultado prático tem-se que o STF reconheceu o pedido improcedente, já que eles não tinham a saída do artigo 27 da Lei 9868, apesar de os Ministros entenderem justo o pedido. A segurança jurídica pode ser bastante afetada por falta de lei; mais afetada do que com a convivência com uma lei inconstitucional. Casos como esse devem ser resolvidos com o critério da ponderação de interesses. O que é pior para o país: realizar

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as eleições com uma lei inconstitucional ou não ter eleições? Deve ser analisado se a maior lesão a princípio constitucional está na convivência com a alei inconstitucional ou na violação do princípio da segurança jurídica. O princípio da segurança jurídica é expressamente adotado no caput do artigo 5º da Constituição Federal. A segurança de que trata o artigo 5º não é a segurança pública, pois esta se encontra no artigo 144. Essa segurança é contra o abuso estatal. Assim, é possível manter a validade de uma lei inconstitucional quando, após uma ponderação de interesses, quiserse proteger a segurança jurídica. Isso é exatamente o que diz o artigo 27 da Lei 9868, que permite que o STF, no controle abstrato de constitucionalidade, pondere e declare a inconstitucionalidade a partir de uma data por ele fixada. O artigo 27 da Lei 9868 é quase igual à lei que regula o Tribunal austríaco. A única diferença é que o sistema austríaco fixa um prazo máximo para a lei continuar a ser aplicada. Em circunstâncias excepcionais, o efeito da medida cautelar pode ser retroativo e, em situações excepcionais, a decisão de mérito pode não ter uma eficácia retroativa, podendo até estabelecer uma eficácia para o futuro. Esse artigo 27 da Lei 9868 foi objeto de ADIN, que ainda vai demorar algum tempo para ser julgada. O STF nunca aplicou o artigo 27 devido à ADIN proposta. Ele decidiu que não vai aplicar esse artigo até a decisão da ADIN. CASOS CONCRETOS 1ª Questão: Aqui envolve duas questões. Há duas maneiras de se entender a convivência de uma lei anterior com a nova Constituição. Se a lei foi recepcionada, ela é válida. Se a lei for incompatível, não sendo recepcionada, aí sim temos problema. Há quem sustente que é caso de inconstitucionalidade superveniente. Se for adotada essa tese, está sendo permitindo o controle de constitucionalidade dessas normas. Mas muito antes da CF/88, o STF já dizia que se a lei é incompatível, há uma mera revogação. Isso é um perigo, pois não se pode falar em revogação se a Constituição Federal tem uma posição hierárquica superior. Mas prevaleceu esse entendimento do STF, pelo argumento banal de que lei posterior revoga lei anterior. Adotando essa tese da pura revogação, ele impede ajuizamento de ADIN de leis anteriores à Constituição Federal, por se tratar de caso de revogação e, num passo seguinte, ele diz que se hoje há uma ADIN de 2001 e houve uma emenda, e se essa lei estiver tratando da mesma matéria, a EC revoga a lei e a ADIN será extinta por falta de objeto. Ex: todas as leis estaduais que versem sobre limite salarial, que tenham sido publicadas até 2003, porque isso é normatizado pela EC nº 41. A) A ação está extinta por perda do objeto. B) a liminar estava em vigor. Então, o contribuinte que não recolheu estava resguardado pela decisão do STF. Essa EC em matéria tributária não pode ter caráter retroativo, sob pena de violar cláusula pétrea. Essa EC passou a fundamentar a constitucionalidade da lei com a data de hoje. Ela não atingiria a situação pretérita. Então, os tributos não recolhidos estavam com base na lei anterior. A lei não está mais suspensa, pois a ação foi extinta sem julgamento de mérito. Os tributos já recolhidos naquela fase anterior à Emenda, o contribuinte poderia pleitear o recolhimento do indébito, em razão da suspensão da eficácia da lei por causa da liminar. Esse caso aconteceu de forma semelhante no RJ. Uma Emenda constitucional estadual estabeleceu teto para prefeito e vereador. Primeiro teve uma ADIN da Associação Brasileira de Câmaras Municipais. Como Câmara Municipal não é classe, o STF extinguiu sem julgamento de mérito. Depois entrou uma ação do PST, que obteve uma liminar unânime. Essa liminar foi dada com eficácia ex nunc. Depois veio a EC federal que tratava do tema remuneração de prefeito e vereador, que extinguiu a estadual. O STF declarou inconstitucional o teto para prefeito e extinguiu para vereador. O Tribunal de Contas até hoje impõe o teto para vereador sob o argumento de que está extinta a ação, a liminar perdeu o objeto, o teto é obrigatório. 2ª Questão: Isso é literalmente o que está no artigo 27 da Lei 9868. Não existe lei federal regulando o processo da Representação por inconstitucionalidade nos estados. Se esse processo for considerado judicial, então só a União pode legislar sobre o tema e é possível a analogia, aplicando-se a lei 9868. O legislador da 9868 diz expressamente que se ela se aplica à Representação por inconstitucionalidade no TJ/DF. Com base no artigo 27 da Lei 9868, a hipótese da questão seria possível, porque o Estado aplicaria analogicamente. 4ª Questão: É melhor a expressão efeito repristinatório. O conceito de repristinação que é de direito civil, pressupõe 3 leis válidas. Temos aqui a situação de um efeito repristinatório, com duas leis, uma constitucional e outra que foi declarada inconstitucional com efeito ex tunc, permanecendo a lei 1. Por exemplo: há uma lei 1, que consagra a tortura como método de investigação policial e uma lei 2, que estabelece que a tortura só é aceitável no caso de crimes hediondos, expressamente revoga a lei 1. Pode ser ajuizada uma ADIN somente em face da lei revogadora? Não, pois se isso ocorrer, teremos o efeito repristinatório, voltando a valer a primeira. O STF entende que em situações em que o próprio requerente considera a lei revogada inconstitucional, ele tem que fazer os dois pedidos na ADIN. A questão decorre da idéia de que não pode a declaração de inconstitucionalidade criar uma situação ainda mais inconstitucional. Se a lei revogadora é declarada inconstitucional, é como se ela nunca tivesse existido. Assim, voltam os efeitos da lei revogada. O efeito repristinatório é automático. OBS: a expressão extinção sem julgamento de mérito não é utilizada pelo STF, que usa a expressão não conhecimento.

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INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO O problema da inconstitucionalidade por omissão ocorre no Brasil e em Portugal. Estamos presos por um dispositivo constitucional expresso, o artigo 103, §2º. O constituinte originário fez uma distinção entre órgãos que compõem os Poderes e os órgãos meramente administrativos. Os portugueses utilizam para Poderes a expressão órgão de soberania, que é muito melhor, pois os poderes têm uma parte da soberania do Estado. Quando se trata desses órgãos independentes, será feita apenas a comunicação. A distinção haveria se inconstitucionalidade decorresse de um órgão meramente administrativo, o que é difícil de acontecer, pois é pouco provável que um órgão administrativo venha a regular, em razão do princípio da separação dos poderes. O STF estabeleceu regras básicas para a Ação de inconstitucionalidade por omissão, como: 1) não cabe liminar, pois como pode uma medida comunicar cautelarmente uma omissão? 2) não há papel para o AGU, pois ele não estaria defendendo a constitucionalidade de uma lei, estaria defendendo a inconstitucionalidade do nada. O problema maior recai sobre o Mandado de Injunção e os efeitos dele. Se quisermos entender de onde vem a decisão do STF no Mandado de Injunção, devemos ver o Mandado de Injunção nº 107 (ver no site do STF), em especial o voto do Ministro Moreira Alves. Na verdade, houve fundamentalmente três formas de se interpretar os efeitos do MI: 1ª) O STF, julgando procedente o pedido, elaboraria a norma. Não vingou porque isso violaria a separação dos poderes; 2ª) Julgando procedente o pedido no MI, o STF supriria a omissão no caso concreto, para o impetrante. Nesse caso, alguns sustentam que o STF intimaria os poderes omissos a elaborar a lei em tantos dias; não elaborando, ele resolveria o caso concreto. Outros dizem que não, pois ele estaria negando jurisdição, devendo resolver o caso concreto imediatamente. Essa é uma discussão menor dentro dessa segunda corrente. 3ª) Pela posição do MI 107, que é a posição do Min. Moreira Alves, a função do MI é a comunicação ao poder omisso. No voto do Min. Moreira Alves, é dito que é razoável subentender o pedido de sustação de qualquer processo judicial ou administrativo que tenha relação com a omissão. Ex: Um servidor está sendo processado administrativamente por greve e pede a suspensão do processo por não haver lei que regulamente a greve. Essa posição não foi explorada doutrinariamente, mas consta do voto do Ministro. Essa posição não é utilizada na prática. 5ª Questão: O que se pretende é uma declaração de inconstitucionalidade por omissão de forma incidental, obtendo-se uma medida de conteúdo positivo. Isso seria impossível até numa ação de inconstitucionalidade por omissão. Se for adotada a tese concretista, o caso seria de Mandado de Injunção. Pode o Judiciário, a título de isonomia, produzir normas? Você tem uma lei que concede pensão à mulher do servidor, mas não concede ao marido da servidora. Pode o judiciário, para respeitar a isonomia, produzir norma? Há Súmula sobre isso. O principal problema da inconstitucionalidade por omissão é a violação do princípio da isonomia por omissão parcial. No caso concreto, não era possível ação de inconstitucionalidade por omissão. Seria caso de Mandado de Injunção. Mesmo a título de isonomia, o Judiciário não pode legislar. 3ª Questão: A) Não. A Câmara não pode declarar a inconstitucionalidade, devendo remeter ao Órgão Especial, mas para rejeitar a alegação de inconstitucionalidade, ela não precisa do Órgão Especial. Para acolher a constitucionalidade de lei, ninguém precisa de vinculação, em razão da presunção de constitucionalidade das leis. Não preciso ir ao artigo 97 da Constituição Federal. B) Não, pela mesma razão. O artigo 97 da Constituição Federal só se aplica no caso da declaração de inconstitucionalidade. EMERJ – CPI C DIREITO CONSTITUCIONAL AULA DO DIA 09/03/04 PROF: Sylvio Clemente da Motta Filho. TEMA 12 Ação declaratória de constitucionalidade. Origem. Legitimados. Efeitos da decisão. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE É uma das modalidades de controle de constitucionalidade abstrato. O sistema brasileiro é peculiar, é um sistema que valoriza o controle repressivo e consegue idealizar, regulamentar, 5 modalidades diferentes de controle abstrato. MODALIDADES DE CONTROLE CONSTITUCIONAL ABSTRATO 1) ADIN, que existe em todos os sistemas de controle abstrato

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2) ADIN por omissão, que visa declarar inconstitucional lei que não existe, visa declarar inconstitucional a omissão, a ausência de norma regulamentadora, e a lei não existindo não garante aquele dispositivo constitucional que dela carece para ter eficácia plena. 3) PREPERSENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA – a legitimação ativa é singular do PGR. 4) AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE- esse nome por si só, já assusta qualquer estudante de direito, devido ao princípio da presunção de constitucionalidade. Por que existe uma ação para declarar constitucional, aquilo que já se presume? 5) ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL O que existe, na verdade, são cinco modalidades de controle abstrato, o que é um recorde, não existindo nada semelhante do Direito Comparado. A maioria adota uma única modalidade, que é a ADIN. Por que o controle abstrato é tão valorizado no ordenamento jurídico vigente? Por uma razão muito simples, não há um compromisso muito sério do controle preventivo. As Comissões de Constituição e Justiça, tanto da Câmara, como do Senado apresentam pareceres absolutamente inconsistentes, sob o ponto de vista jurídico, declarando constitucionais projetos de emenda que agridem o ato jurídico perfeito, como foi o caso da EC nº 41(Emenda da Previdência). O nº de projetos de leis inconstitucionais que não sofrem o controle repressivo e se transformam em leis. A estatística comprova que esse nº é muito grande. Isso é muito diferente do que ocorre na França, onde não existe tradução da expressão “lei inconstitucional”, devido à crença que o povo francês tem no seu Poder Legislativo. A lei quando sai do Parlamento francês, sai dotada de uma credibilidade tão grande, que não existe o sistema de controle de constitucionalidade abstrato na França. A única possibilidade é de declaração incidental. Toda vez que for se falar de modalidade de controle abstrato, é conveniente que se idealize uma relação processual, que é representada no plano geométrico através de um triângulo, de preferência eqüilátero, que devido a imparcialidade do juízo processante,ele deve ficar eqüidistante de autor e de réu; pode ser um triângulo isósceles também, mas um triângulo. A segunda preocupação é com a identificação desses três vértices do triângulo, lembrando sempre, que ao contrário de uma relação jurídica comum, aqui, eu não tenho autor, nem réu. Não há partes litigantes, não há contraditório, não há instrução probatória possível. Esses processos têm uma natureza jurídica híbrida porque são meios judiciais, porque utilizamos termos específicos de processo, como legitimidade ativa, interesse de agir, causa de pedir, mas também são processos que tem uma conseqüência inegavelmente legislativa. Os constitucionalistas, diferentemente dos processualistas, não admitem a coisa julgada em processo abstrato, e não admitem porque partem da premissa que o controle abstrato, ele tem uma natureza jurídica dicotômica. O STF ao definir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei, ele legisla atipicamente, já que a função típica dele não é essa, ele legisla negativamente, tendo em vista que a decisão dele ao declarar improcedente o pedido do agente provocador numa ADC significa que a decisão dele revoga lei federal, naquilo que ele entendeu inconstitucional, no todo ou em parte. Tem efeitos oponíveis a todo, e decisão judicial típica não produz efeito erga omnes. Todas as ações que produzem esse efeito, tem um conteúdo legislativo inegável. PERSONAGENS DESSE “TRIÂNGULO”, OU SEJA DESSA RELAÇÃO JURÍDICA. 1) Quem funciona, ou quem é que pode funcionar como agente provocador numa Ação declaratória de constitucionalidade? Basta leitura do artigo 103 §4º da CF, que admite uma legitimação ativa pluralizada, mas não tão extensa como ocorre na ADIN. Há uma coisa em comum a esses 4 legitimados ativos: todos eles são legitimados ativos universais Legitimados ativos especiais são aqueles que devem explicitamente demonstrar a relação de prejudicialidade entre a lei que quer ver declarada inconstitucional e a classe que representa. O STF denomina de pertinência temática. O relator de uma ADIN ao receber a petição inicial, ele verifica se a pertinência temática foi satisfeita; na ADC não há essa necessidade, pois todos os legitimados ativos são legitimados universais, então, não preciso dessa pertinência temática. No entanto, substituindo essa pertinência temática há um pré-requisito de admissibilidade na ADC que não existe na ADIN. O art 14, III da Lei 9.868/99 coloca um 2º requisito de admissibilidade da petição inicial da ADC. Há uma desnecessidade da Lei 9.868/99, pois tanto a ADIN como a ADC eram normas constitucionais de eficácia plena, a única forma de controle abstrato que precisa de lei reguladora para eclodir no mundo jurídico, era a argüição de descumprimento de preceito fundamental. O relator ao receber a petição inicial da ADC faz as seguintes perguntas: aquele que me provoca, pode me provocar? A) Há que se satisfazer algum vício de representação, porque alguns Ministros do STF entendem que o Presidente da República, quando apresenta uma forma de controle abstrato deve ter a sua assinatura junto à do AGU, porque lê não tem capacidade postulatória. Há julgados nos dois sentidos: tanto pela necessidade de representação pelo AGU, como pela não necessidade. Se a resposta da primeira pergunta realizada for afirmativa, há um segundo crivo de admissibilidade. B) Aquele que me provoca apresenta controvérsia judicial em nº relevante que justifique a provocação? Esse crivo de admissibilidade nunca vai ocorrer na ADIN porque na ADIN, o agente provocador requer que o STF declara aquilo que não se presume, ou seja, que a lei é inconstitucional. Gilmar Ferreira Mendes afirma que a ADC é uma ADIN com o sinal trocado, e é exatamente isso, mesmo havendo diferenças muito claras entre essas ações. O controle abstrato é um processo legislativo disfarçado de um processo judicial onde o STF legisla e não julga.

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O objeto da ADC exige tanto um limite espacial (a lei tem que ser federal), como um limite temporal. A EC nº 03 foi promulgada no dia 17/03/93, portanto, só leis federais produzidas a partir dessa data de qualificam como objeto plausível da ADC. Esse princípio de hermenêutica é conhecido como princípio da irretroatividade da norma constitucional. A regra na hermenêutica é que a norma não retroage para alcançar fato anterior à sua vigência. É o mesmo princípio que explica que eu não posso ter como objeto de ADIN uma lei anterior a 05/10/1988. Então quando analiso o objeto da ADC, eu tenho que perceber se todos os requisitos estão presentes. REQUISITOS DA ADC a) a norma dever ser genérica e abstrata, não pode ser um ato tipicamente regulamentar b) tem que emanar da União c) tem que ter sido editada depois de 17/03/93. Toda lei surge com uma presunção de constitucionalidade. A Lei 9.494/97, no artigo 1º proíbe que o juiz antecipe tutela em execuções contra a Fazenda Nacional. Essa lei nasceu e começou a produzir efeitos, aí os contribuintes passaram a entrar com argüição incidental de inconstitucionalidade desse artigo, querendo que o juiz reconhecesse incidentalmente a inconstitucionalidade do art 1º, porque agredia aos princípios do acesso ao judiciário, da segurança jurídica, etc, e alguns juízes entendiam que essa lei era inconstitucional e concediam as suas decisões efeitos ex tunc, ex nunc. Outros não entendiam inconstitucional. Começou a surgir a controvérsia jurisprudencial de nº relevante. Voltando ao 2º requisito da ADC. O agente provocador tem que colocar junto à petição inicial várias decisões, em nível incidental, de juízes de 1ª instância e Tribunais, uns entendendo que esse artigo ou dispositivo ou até mesmo a lei federal é constitucional e outros afirmando a inconstitucionalidade. A controvérsia jurisprudencial de nº relevante se caracteriza nessa instrução da petição inicial. C) Aquilo que ele quer que eu declare constitucional pode? É o objeto. É uma lei federal, genérica e abstrata, posterior a 17/03/03, então posso declarar constitucional, caso contrário, não posso. 2) Quem está no ápice do triângulo? Artigo 102, I “a”, última parte da CF. Num primeiro momento, eu percebo aqui o STF, sistema concentrado. A pergunta é será que esse sistema é concentrado ou ultraconcentrado de competência? Para responder essa pergunta tem que analisar a possibilidade de as Constituições Estaduais instituírem no seu texto, através de EC uma ADC. Na ADIN, o sistema é concentrado, tanto o STF quanto o STJ podem conhecer de uma ação direta de inconstitucionalidade. Na ADPF há o sistema ultraconcentrado, os Estados Membros não podem instituí-la em suas Constituições. No âmbito da ADC, há controvérsias. Nagib, assim como Sylvio Motta entendem que é possível ADC, no âmbito estadual, porque não há nada que proíba, e tudo aquilo que a CF não veda expressamente, ela admite tacitamente (princípio da taxatividade). Essa posição é majoritária, embora, há outros autores que entendem que não é possível instituir uma ADC estadual. Dessa forma, admitindo que no ápice do triângulo pode figurar tanto o TJ como o STF, estamos diante de um controle concentrado. Haveria efeito vinculante no âmbito estadual? O professor entende que não porque isso implicaria em agressão ao pacto federativo. O efeito vinculante só pode ser estabelecido pelo STF. 3) Quem está na base do triângulo do lado contrário ao agente provocador? O AGU não, porque ele esta ali, obrigatoriamente na ADIN para defender o texto constitucional. O STF só libera o AGU dessa defesa do texto impugnado quando já há alguma outra decisão anterior em lei semelhante ou igual, onde tenha sido declarada a inconstitucionalidade. O PGR funciona como custus legis, quando não for o agente provocador, devido a aplicação do artigo 103 §1º da CF. Na ADIN ele funciona como custus legis, até mesmo quando ele é o agente provocador, fazendo uma espécie de réplica ao que o AGU arrolou, mas na ADC não faz sentido, já que ninguém está presente neste vértice do triângulo. Geraldo Ataliba capitaneou uma corrente que pugnava pela inconstitucionalidade da ADC, alegando a falta de contraditório, ele redigiu a petição inicial de uma ADIN, querendo declarar inconstitucional a EC nº 03, na parte em que ela criou a ADC. Só que o PGR promoveu uma ADC. ADC nº 01 teve como objeto declarar constitucional a EC nº 03, na parte que criou a própria ADC. Quando há uma ADIN e uma ADC com o mesmo objeto, o relator do primeiro processo abstrato fica prevento, e os outros processos tramitam apensados. E aí surgiu uma discussão no STF sobre quem ocupava aquele vértice? Prevaleceu a tese de Moreira Alves, que alegava que ADC era uma modalidade de controle abstrato, portanto, não há necessidade de contraditório, pois não há contraditório em processo objetivo, havendo uma desnecessidade de pólo passivo na ADC. (ver ADC nº 01). Muito tempo depois surgiu uma possibilidade de alguém figurar naquele vértice do triângulo. Artigo 7º §2º da Lei 9.868/99 criou a figura do amicus curiae . Essa figura também é encontrada no artigo 6º §2º da Lei 9.882/99. Essa figura é possível tanto na ADIN, como na ADC, como na ADF. O amicus curiae funciona como o amigo do curador, o amigo do juiz; é uma figura muito comum na Corte Suprema Americana, mas que, até, então, o STF não admitia, sendo produzida pela Lei 9.868 e 9.882. Recentemente, numa decisão, o SFT declarou constitucional essa figura, admitindo, inclusive, que ele venha a fazer sustentação oral, desde que o Ministro relator, por despacho irrecorrível o admita. Essa figura se apresenta como qualquer pessoa do povo, que, em razão, da sua qualidade, representatividade deva ser ouvido, por escrito ou verbalmente. ATENÇÃO: A figura do amicus curiae não se confunde com intervenção de terceiros. Não cabe intervenção de terceiros em nenhuma hipótese de controle abstrato. Cabe a concessão de liminar, também na ADC. A 1ª ADC onde o STF concedeu medida cautelar foi na ADC nº 04, com os seguintes efeitos ex nunc, vinculante e erga omnes, dado esses efeitos , aquela presunção tênue de constitucionalidade ele se converte numa presunção quase absoluta, a partir da concessão da medida cautelar. Devido ao efeito vinculante, nenhum juiz pode incidentalmente entender que aquela lei é inconstitucional. O efeito vinculante, na medida cautelar, tem como objetivo, de cima para baixo, uniformizar o entendimento dos órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo, não atinge ao Poder Legislativo. A cautelar

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na ADC declara a constitucionalidade daquela lei, sendo que um juiz ou Tribunal julgar incidentalmente aquela lei como inconstitucional, corre o risco de ser vítima do instituto da Reclamação no STF. Na ADC nº 10 que analisou a constitucionalidade do plano de racionamento energético. Naquela época, Gilmar Ferreira Mendes, então, AGU, foi até o plenário do STf e se habilitou como amicus curiae e fez sustentação oral, em nome do Governo FH da constitucionalidade do plano energético. O STF julgou procedente a ADC nº 10. Lembrando: a decisão do STF converte a presunção relativa numa presunção quase absoluta de constitucionalidade. Alexandre de Moraes afirma que essa presunção passa a ser absoluta, o que Sylvio Motta não concorda, pois dentro de uma corrente doutrinária, não admite que nada no Direito seja absoluto, pois é incompatível com a ciência jurídica, que é uma ciência não cartesiana, a idéia de algo absoluto. Em algumas decisões, tem se percebido a aplicação do princípio da Insurgência, que se manifesta toda vez que uma decisão incidentalmente entende inconstitucional algo que o STF já declarou constitucional numa ADC. Ex; o artigo 1º da Lei 9.494/97 que proíbe a antecipação de tutela em execuções contra a Fazenda, aí uma senhora de Porto Alegre foi até o diretor da Caixa Econômica Federal pedir que para que fosse liberado seu FGTS para que ela pudesse custear as despesas com o seu filho que se encontrava em estado terminal, portador do vírus HIV. O diretor da CEF indeferiu o pedido por falta de amparo legal. Aí essa senhora vai até ao juiz de 1ª instância, impetra MS com pedido de liminar, querendo que o juiz antecipe a tutela para ela, determinando que o FGTS dela fosse resgatado. O juiz respeitando a decisão do STF na ADC nº 04 declarou que ele não podia antecipar a tutela, proposto Agravo de Instrumento, o Desembargador Araquém de Assis decide de forma contrária a decisão do STF, fundamentando a decisão no princípio da razoabilidade. Entre a pretensão patrimonial da Fazenda Pública e a vida humana é mais razoável que se sacrifique o direito patrimonial para salvaguardar a vida e antecipa a tutela. Princípio do Mínimo Essencial – o mínimo essencial é algo que vai além da necessidade de sobrevivência, o direito à sobrevivência é um direito fundamental, mas a dignidade da pessoa humana extrapola o direito à sobrevivência, e a dignidade da pessoa humana deve ser preservada, não obstante os efeitos vinculantes de uma decisão do STF. Seria o acesso à alimentação, à saúde, à educação, à segurança, ao lazer. Esses autores defendem que toda vez que uma decisão judicial qualquer com efeito vinculante ou não, atingir o mínimo essencial deve prevalecer o princípio do mínimo essencial. Na ADC podem acontecer duas coisas: ou o pedido é julgado procedente ou é julgado improcedente , em parte. Se julgado improcedente, o STF estará declarando inconstitucional, com os mesmos efeitos vinculantes e oponíveis a todos, o dispositivo de lei federal objeto da demanda ou uma palavrinha dentro de um parágrafo da lei federal ATENÇÃO: A declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade pode recair sobre palavra ou expressão isolada. OBS: Não confundir veto parcial com declaração de inconstitucionalidade com redução de texto. O veto parcial não admite mais que o Presidente da República vete uma expressão isolada (art 66 §2º da CF), já a declaração de inconstitucionalidade parcial, simplesmente não implica nessa impossibilidade, se o STF quiser declarar inconstitucional só uma palavra é perfeitamente possível. Os efeitos vinculantes da ADC, hoje, também existem na ADIN. O artigo 28, parágrafo único da Lei 9.868/99 foi declarado constitucional pelo STf com efeito vinculante; e esse artigo estende para as decisões em ADIN. DIFERENÇAS ENTRE ADIN E ADC 1) AMPLITUDE DO OBJETO Na ADIN é muito mais amplo tanto espacial, quanto temporalmente, pode ser qualquer lei, estadual, federal, distrital de controle estadual, produzida depois de 05/10/1988. Na ADC, o objeto é bem mais restrito. Deve ser lei federal produzida depois de 17/03/1993. 2) LEGITIMIDADE ATIVA Na ADIN, a legitimação ativa é muito mais ampla. São os noves do caput do artigo 103/ CF. Na ADC somente os 4 do §4º do artigo 103/ CF. 3) QUANTO A NECESSIDADE OU NÃO DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA Na ADIN existem legitimados especiais, por outro lado, aqui eu devo demonstrar a controvérsia judicial de nº relevante, o que não é necessário na ADIN Na ADC não existem legitimados especiais 4) AGU Na ADIN, o AGU deve figurar obrigatoriamente Na ADC, ele não tem papel nenhum. Às vezes, como amicus curiae. 5) PÓLO PASSIVO Na ADIN, eu tenho um pólo passivo obrigatório, que é o AGU. Na ADC há uma desnecessidade do pólo passivo. Quem defende que não cabe AD , em âmbito estadual, afirma que é uma competência originária do STF, e essa competência não pode ser dilatada no âmbito estadual, mas essa fundamentação é muito fraca. Deve ser usada a idéia de simetria, se cabe ADIN, cabe a ADC, limitando-se a lei estadual co o objeto. A lei municipal não pode ser objeto de ADC porque a Lei Orgânica do Município não é uma Constituição Municipal. Agora, essa Lei Orgânica do Município é rígida, por força do artigo 29 da CF, e uma lei municipal contrária a ela estabelece um conflito de ilegalidade abstrata. CASOS CONCRETOS

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1ª QUESTÃO Sim. A cautelar é daquele ponto para frente, ela não atinge decisões já transitadas em julgado. 2ª QUESTÃO

a) Sim. O STf tem vários julgados nesse sentido. Ver ADIN 2468. A MP tem força de lei, onde o Chefe do Executivo legisla atípica e positivamente. Em rigor, a MP entra em vigor no momento de sua publicação,mas mesmo em período de vacatio legis, que é raro, ela pode ser objeto de ADC, se estiver enquadrada nas condições impostas para ser objeto da ADC. b) Sim, se presume no silêncio do STF que os efeitos são ex nunc. c) Não, o AGU não tem nenhum papel, a não ser que seja admitido por despacho irrecorrível do relator como amicus curiae.
3ª QUESTÃO Pode, desde que os argumentos sejam diversos, aí depende, basicamente da causa de pedir, se a causa de pedir vem com outros argumentos aí pode sim. EMERJ – CPI C DIREITO CONSTITUCIONAL AULA DO DIA 10/03/04 PROF: Guilherme Braga Peña de Moraes. TEMA 13 Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Lei 9.882/99. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Qual a fundamentação normativa que essa ação possui hoje? A fundamentação constitucional é dada pelo artigo 102 § 1º da Constituição Federal. É o único dispositivo constitucional que menciona essa ação. A fundamentação legal é a Lei 9.882/99. 4 OBSERVAÇÕES PRELIMINARES 1) Qual a influência que essa ação possuiu? Onde o legislador brasileiro buscou inspiração para prescrever a argüição nos seus termos? Essa ação tem duas grandes influências: a queixa constitucional alemã (artigo 93 § 1º nº 4 “a” da Constituição Alemã) e o recurso de amparo espanhol (artigo 161, nº 1 “b” da Constituição Espanhola). 2) A argüição de descumprimento de preceito fundamental, prevista no artigo 102§1º da Constituição Federal é a única norma sobre competência do STF que não tem eficácia plena, ela é uma norma constitucional de eficácia limitada. 3) Não há possibilidade de inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias, ou seja, não há essa possibilidade porque não há hierarquia formal entre elas. Todas as normas que decorreriam de um mesmo Poder Constituinte Originário teriam o mesmo grau hierárquico, mas isso não quer dizer, que, inclusive, entre as normas constitucionais originárias não exista hierarquia axiológica, ou seja, existe hierarquia de valores, uma norma prescreverá algo certamente mais importante que a outra. Temos como exemplo o artigo 3º da CF, que faz menção a dignidade da pessoa humana, confrontado com o artigo 242 da CF, que faz menção ao Colégio Pedro II. O valor que a norma do artigo 3 º prescreve é muito mais importante do que o valor que a norma do artigo 242 prescreve. A argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) revela a existência dessa hierarquia axiológica. Tanto existe hierarquia de valores, que aquelas normas,que forem manifestadas como preceitos fundamentais terão tutela específica, através de uma ação própria que é argüição de descumprimento. Já as normas que não manisfetarem preceitos fundamentais, caíram na vala comum, que é a ADIN. As normas axiologicamente superiores, que o legislador chamou de preceitos fundamentais, merecem tutela específica, através de uma ação própria, agora as normas que não forem do ponto de vista axiológico, superiores não teram essa tutela específica. 4) Essa observação diferencia essa ação de todas as outras estudadas no que tange ao controle de constitucionalidade. Qual o objeto dessa ação? Qual a finalidade dela? O objeto dessa ação é ampliação da jurisdição constitucional, essa ação pretende ampliar a atividade jurisdicional sobre normas constitucionais, essa ampliação se revela pelo PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE, que é o grande detalhe dessa ação. Se tivéssemos que escolher um artigo da Lei 9.882/99 seria o artigo 4º §1º, que é o dispositivo que indica a grande característica dessa ação.

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Essa ação é aquilo que Nelson Hungria chamava de “soldado de reserva”. Só cabe quando não couber outra. O objetivo dela é ampliar a prestação jurisdicional, tanto ela está ampliando que ela só cabe em casos que não são cabíveis ou eficazes outras ações. Lei não fala em quando não houver outro meio cabível, mas sim quando não houver outro meio eficaz, o que não quer dizer a mesma coisa. Pode até ser que exista um meio cabível, e esse meio cabível não se mostre eficaz, nesse caso, a ADPF será admissível. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE Ele se cristaliza em duas regras, que vão indicar as hipóteses de cabimento dessa ação. 2 regras: 1ª REGRA: Inexistência de meio admissível na via de ação direta, ou seja, essa ação só é cabível quando não existir outro meio na via de ação direta. Dois exemplos: artigo 1º, parágrafo único da Lei 9.882/99. Neste artigo, sublinhar as expressões “municipal” e “anteriores a CF”, essas são duas hipóteses de inexistência de meio admissível na via de ação direta. Nunca houve possibilidade de controle por ação direta de lei ou ato normativo municipal perante a CF e lei ou ato normativo anterior a CF, agora existe. Cabe ADPF contra lei ou ato normativo municipal quando o controle se dá perante a CF. Cuidado!!! Poderão ser criadas três perguntas de maneiras diferentes que vão criar três respostas diferentes. a) existe a possibilidade de controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal perante a CF por via de ação direta? (é a mais restrita possível porque nela existe indicação do objeto, do parâmetro e da via) R: Se essa pergunta fosse feita antes da lei 9.882/99, a resposta seria não. Após a Lei, só é cabível quando a hipótese versar sobre preceito fundamental, onde caberá ADPF. b) é cabível o controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal pela via de ação direta? (não houve indicação do parâmetro) R: Se não houve indicação do parâmetro, terá que se considerar os dois, tanto em relação a CF quanto em relação a Constituição Estadual. Na constituição estadual, sempre coube, que é a representação de inconstitucionalidade (artigo 125 §2º da CF), a ADIN estadual, que sempre foi cabível. Agora, perante a CF , a resposta é idêntica a da letra a. c) lei ou ato normativo municipal perante CF? (não houve indicação da via) R: se não houve a indicação da via, tem que se considerar as duas cabíveis, ou seja, via de ação direta e via de exceção. Pela via de exceção, há a possibilidade (artigos 480 a 482 do CPC), agora na via de ação direta , a pergunta volta a ser a mesma formulada na letra a, tendo resposta idêntica, ou seja, em regra não, mas excepcionalmente, se a hipótese tratar de preceito fundamental, que caberia ADPF. Reparem que, a rigor, é uma pergunta só desdobrada em três., conforme ela seja mais ampla ou menos ampla. O segundo caso de inexistência de meio admissível na via de ação direta é de lei ou ato normativo anterior a CF. A partir dessa lei vai continuar a existir o fenômeno da recepção. Agora, há uma tendência jurisprudencial a modificação da posição do STF quanto ao efeito da não recepção. O STF tem posição consolidada que a norma não recepcionada, considera-se revogada. Para o STF, o efeito da não recepção é a revogação. Se a norma está revogada, o STF entendia que não cabia controle de constitucionalidade sobre norma anterior a CF, pois não poderia haver controle sobre norma que não mais existia, só que agora surge uma norma que diz expressamente que cabe controle de constitucionalidade sobre norma anterior a CF, então de duas uma: ou o STF declara essa norma inconstitucional ou considera a norma como válida e se isso acontecer, vai ter que mudar a jurisprudência porque ele não pode admitir que a norma deixa de existir e depois efetuar o controle de constitucionalidade sobre ela. A tendência do STF, se considerar a norma como válida, será entender que o efeito dessa não recepção deixara de ser revogação e passará a ser inconstitucionalidade superveniente, esse seria o único instituto lógico que admitiria esse controle, ou seja, a norma produzida em 1987 de forma válida, durante a vida dele, supervenientemente, haveria a criação de uma constituição nova, que a tornaria inconstitucional, que seria declarada agora. Com esse instituto da inconstitucionalidade superveniente seria admissível que a norma continuasse a sofrer controle, porque ela continuaria existindo. Quando o STF julgar a 1ª ADPF, no mérito, o que não ocorreu até o presente momento, ou ele declara o artigo 1º parágrafo único inconstitucional ou ele considera o dispositivo como válido e altera a jurisprudência, porque seria incongruente entender que esse efeito seria revogação e admitir o controle sobre uma norma que não existe. Essa posição entendendo que o efeito da não recepção não era a revogação sempre foi a posição isolada do Ministro Sepulvida Pertence no STF. Agora, ou o STF declara esse artigo inconstitucional ou consubstancia a idéia dele. Os dois casos práticos mais claros de inexistência de meio admissível na via direta são esses dois: leis ou atos normativos anteriores a CF e leis ou atos normativos municipais. OBS: Alexandre de Moraes cita um acórdão, que já teria declarado a inconstitucionalidade desse dispositivo, mas esse acórdão não existe. Existe uma ADIN, está sendo apreciada a liminar da ADIN, e já foi dado um voto do Ministro Nery Silveira, entendendo que ela seria inconstitucional, mas não foi dada sequer liminar. A discussão sobre essa ação é essa: é uma ação que teria ampliação de competência legal. Agora, em relação a norma da ADIN, como é norma de eficácia plena, não pode a lei ampliar o cabimento da ação para leis ou atos normativos anteriores a CF, porque seria alei ampliando uma competência taxativa do STF. 2ª REGRA: inexistência de meio eficaz na via de exceção. Pode até ser que na via de exceção exista meio admissível ou cabível, mas se esse meio cabível não se mostrar eficaz naquela situação de fato será admissível a ADPF. Ver ADPF nº 33. é uma das liminares dadas. Um caso de meio, embora cabível, mas ineficaz, na via de ação exceção, seria o caso pertinente ao recurso extraordinário, onde pode ser o caso que na situação de fato, seja cabível o recurso extraordinário que não se mostre eficaz naquela situação pelo decurso de tempo que ele vai ter que aguardar para ser julgado, mesmo o STF tendo admitido efeito suspensivo, ainda assim a tramitação mínima dele demanda um grande tempo, essa demora tornaria o meio cabível ineficaz.

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Ex: um Mandado de Segurança impetrado por um candidato aprovado na UERJ, em janeiro de 2004, ao argumento de que ele foi excluído da Faculdade pela aplicação do sistema de cotas, apresenta como autoridade coatora o reitor da universidade, argüindo a inconstitucionalidade da Lei Estadual sobre cotas. Desse Mandado de Segurança, virá uma sentença, da qual caberá apelação, contra-razões, acórdão, contra esse acórdão, se a matéria estiver pré-questionada, caberá recurso extraordinário e desse caberá ainda agravo interno, ou seja, até o julgamento dessa matéria, o ano letivo já acabou. Nesse caso, existe recurso admissível, mas nessa situação de fato, mesmo com o efeito suspensivo, ele seria ineficaz, porque não haveria tempo hábil para julgar a questão, sem que ao houvesse pelo menos, ameaça ao direito fundamental envolvido, então, nessa situação caberia ADPF. O princípio da subsidiariedade se cristaliza nessas duas regras. CASOS CONCRETOS 1ª QUESTÃO O ato impugnado foi o ato de nomeação e posse. Investidura é o conjunto, ou seja, nomeação, posse e exercício. Então, a rigor, está sendo impugnado a nomeação e a posse de seis membros do Tribunal de Justiça. Havia outro meio eficaz na via de exceção? Havia um meio cabível na via de ação direta? Nesse caso concreto, caberia Ação Popular, ou seja, ele está impugnando esse fato ao argumento que ele é inválido e lesivo ao patrimônio público. A ação popular tem duas condições específicas: a invalidade do ato impugnado, o ato tem que ser inválido, o que não quer dizer somente ilegal, e a lesividade desse ato, ou seja, o ato deve ser inválido e lesivo ou ao patrimônio público, ou ao patrimônio histórico, cultural ou ambiental. O STF entende que são condições cumulativas. Nesse caso concreto, ele poderia afirmar por ação popular que existiria um ato inválido, porque ele entende que viola a CF e lesivo ao patrimônio público, até porque esses membros do TJ receberiam remuneração, sendo, então o ato inválido e lesivo ao patrimônio público caberia ação popular, inclusive com pedido de liminar (artigo 5º LXXII da CF e lei 4.117/65), que seria tão eficaz quanto qualquer outra ação. Dessa forma, há meio cabível e eficaz na via de exceção, então não cabe ADPF com base no princípio da subsidiariedade, previsto no artigo 4º § 1º da Lei 9.882/99. Esse caso concreto foi decidido na ADPF nº 17(Ministro Celso Mello). 2ª QUESTÃO Em regra, não. Mas o artigo 1º parágrafo único, I in fine da Lei 9.882/99 criou essa possibilidade, desde que a matéria verse sobre preceito fundamental. CLASSIFICAÇÃO DA ADPF 2 espécies: 1) ARGUIÇÃO DIRETA OU AUTÔNOMA (artigo 1º, caput da Lei 9.882/99). Ato do Poder Público que ameaça ou lesa preceito fundamental. Nessa situação pode ser cabível uma ADPF para levar a questão diretamente ao STF. 2) ARGUIÇÃO DIRETA OU INCIDENTAL (artigo 1º, parágrafo único, I da Lei 9.882/99). Processo versando sobre um preceito fundamental, e nesse processo houve argüição de inconstitucionalidade, ou seja, foi instaurado um controle de constitucionalidade pela via de exceção, é cabível que incidentalmente seja proposta uma ADPF pra levar a questão incidentalmente ao STF. Do ponto de vista prático, temos o seguinte: um processo tramitando perante um Juízo ou Tribunal que versa sobre um preceito fundamental, e nesse processo houve argüição de inconstitucionalidade. Se for instaurado um controle de constitucionalidade pela via de exceção, esse processo, tem no mínimo, duas partes: o mérito e a questão prejudicial a ele, que é justamente a argüição de inconstitucionalidade, o que se visa aqui é incidentalmente sobre esse processo haver incidentalmente uma questão prejudicial para levar essa questão ao STF. Toda argüição de inconstitucionalidade suscita uma questão prejudicial ao mérito. ARGUIÇÃO DIRETA OU AUTÔNOMA 1) NATUREZA JURÍDICA – ação direta de controle de constitucionalidade. É ação direta, em consideração, portanto, instaura processo objetivo. A decisão proferida numa ADIN faz coisa julgada? Para Guilherme Peña, a decisão proferida na ADIN faz coisa julgada. Ver informativo 306 do STF, onde há acórdão do Ministro Gilmar Ferreira Mendes que exauri o entendimento dele sobre o efeito vinculante, afirmando que o efeito vinculante é a ampliação de limite subjetivo ou objetivo da coisa julgada, então se efeito vinculante é a ampliação da coisa julgada é porque coisa julgada existe, tanto existe que na ADIN, ele é ainda maior; não é só trânsito em julgado, ela é coisa julgada formal e material ampliada porque não se restringe às partes, mas também atinge os demais setores do Poder Judiciário e do Poder Executivo, e não se limita ao dispositivo porque amplia o limite objetivo, no sentido da fundamentação, então alcança normas idênticas. Havia ADIN pendente contra os bingos, digamos que houvesse uma decisão do STF com eficácia vinculante, declarando as casas de bingos como permitidas. Poderia o Presidente da República editar Medida Provisória contrariamente a uma decisão do STF? Isso é o que alguns autores vêm chamando de possível revogação da decisão judicial por uma Medida Provisória. Isso é cabível ou atenta contra o princípio da separação dos poderes? Quando a CF fala em efeito vinculante (artigo 102§2º), ela fala em demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo, então essa Medida Provisória é inconstitucional, pois viola o efeito vinculante da decisão proferida anteriormente pelo STF.

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A mesma situação seria válida, se assim fosse: não seja feita uma Medida Provisória, mas seja oferecido um projeto de lei com o mesmo conteúdo, ou seja, proibindo o bingo, esse projeto de lei pode ser constitucional, pelo menos, sob o ponto de vista formal. Foi oferecido por um Deputado, aprovado na Câmara e no Senado, remetido à sanção do Presidente, que veta por estar submetido ao efeito vinculante, aí volta para a Casa, que derruba o veto e promulga a lei. O Legislativo não está vinculado a esse efeito da decisão do STF,para dar atenção ao princípio da liberdade e conformação legislativa, ou seja, o Legislativo deve ter a liberdade de escolher momento e conteúdo, assim como o próprio STF também não fica vinculado. O efeito vinculante não atinge o STF e o Legislativo como um todo, pó isso é que o Presidente não pode emitir Medida Provisória, mas o Legislativo sem a participação dele pode produzir a lei. ADC nº 01 decidiu sobre a constitucionalidade do efeito vinculante e a extensão desse efeito para liminar consta no informativo 303 do STF. Se a decisão com efeito vinculante for descumprida cabe Reclamação perante o STF (artigo102 I “l”). O artigo 10 §3º da lei 9.882/99 foi declarado inconstitucional pelo STF porque este dispositivo mencionava que o efeito vinculante atingia a todos os órgão do Poder Público, o que não pode, pois o STF e o Legislativo deveriam ser excluídos. 2) LEGITIMADOS ATIVOS – artigo 2º da Lei 9.882/99. A legitimação ativa é idêntica a da ADIN. Assim como ocorre na ADIN, qualquer pessoa do povo pode representar a um dos legitimados, exercendo o direito de petição para que a ação seja deflagrada por um dos legitimados. Então, de certa maneira, o veto ao inciso II do artigo 2º da Lei 9.882/99, que estendia a legitimação ativa ao cidadão, acabou sendo ineficaz, porque o cidadão não pode manejar a ação, mas ele pode representar junto a um dos legitimados ativos para que ele proponha a ação. 3) HIPÓTESE DE CABIMENTO – ato do Poder Público que ameaça ou lesa um preceito fundamental. Ato está colocado no dispositivo, no sentido de conduta, então seja ato positivo ou negativo, comissivo ou omissivo. É a única hipótese de controle concentrado que não exige ato normativo. É ato, seja normativo ou concreto. É ato sem qualquer limitação porque se o legislador não distinguiu não cabe ao intérprete restringir. Poder Público é qualquer Poder Público. Pode ser federal, estadual ou municipal. Que ameaça ou lesa , significa, então, que aqui há uma finalidade preventiva e repressiva. Se a hipótese é de ameaça, a finalidade é preventiva, pretendendo prevenir uma futura lesão. Se a hipótese é de lesão, a finalidade é repressiva, ou seja, se pretende reprimir a lesão que já foi causada. Então, ameaçar ou lesar indica uma dupla finalidade. PRECEITO FUNDAMENTAL – Melhor autor sobre isso é o professor Oscar Dias Correa, que possui uma posição que deve sempre ser citada. Ele diz que preceito fundamental compreende quatro matérias: a) princípios fundamentais (artigos 1º ao 4º da CF) b) direitos fundamentais (artigos 5º ao 14º da CF) c) princípios informativos da administração pública (art 37, caput) d) cláusulas pétreas (art 60 §4º da CF). essas normas, são segundo o professor Oscar Dias Correa, os preceitos fundamentais, ou seja, são aquela normas que possuem hierarquia axiológica sobre outras. Ver ADPF nº 32. O Ministro Gilmar Ferreira Mendes relator dessa ação, na liminar, confirmou essas 4 espécies e acrescentou uma 5ª, que são os princípios constitucionais sensíveis (art 34, VII da CF). Além desse autor, José Afonso da Silva comenta o que é preceito fundamental, que afirma em seu livro, em apenas uma frase que preceito não é princípio, o que é evidente porque se preceito fosse princípio não seria preceito, mas sim princípio. Tentando corrigir o que ele diz, não é que preceito não seja a mesma coisa que princípio, é que preceito compreende princípio, porque preceito é mais amplo, já que princípio é uma espécie de preceito. ARGUIÇÃO INDIRETA OU INCIDENTAL Aqui, temos um processo tramitando perante um Juízo ou Tribunal que versa sobre um preceito fundamental e houve uma argüição de inconstitucionalidade. Ação está sendo proposta incidentalmente para levar a questão ao STF. Não temos uma ação direta, porque anterior a ela havia um processo subjetivo instaurado. Existe uma diferença entre processo incidental e incidente processual, que é uma questão que surge no curso do processo e é resolvida dentro do mesmo processo, já processo incidental é uma questão que surge no curso do processo e será resolvida em processo distinto. A rigor, aqui temos aqui um incidente processual, pois é uma questão que surge no curso do processo e será resolvida dentro do mesmo processo, ainda que por outro Tribunal, tanto é resolvida no curso do processo, que a questão retorna ao Juízo para que ele julgue no mesmo processo. É um incidente sobre uma possível inconstitucionalidade. 1) NATUREZA JURÍDICA – incidente de inconstitucionalidade, ou seja, incidente processual sobre possível inconstitucionalidade. Esse incidente vai gerar certo efeito, que vai receber da Doutrina dois nomes diferentes, conforme se siga a Doutrina Portuguesa ou a Doutrina Brasileira. No Brasil: a) Cisão funcional de competência em plano vertical – A rigor, esse Juízo ou Tribunal tinha competência para a causa inteira, mas em função dessa argüição indireta teve a sua competência cindida, ou seja, manteve a competência para o mérito e perdeu para a questão prejudicial a ele, que vai para o STF, houve, dessa forma, uma cisão funcional de competência porque o órgão teve sua competência cindida. Essa cisão é no plano vertical porque existe hierarquia entre o órgão do qual o processo sai para o órgão que ele vai. A questão sobe para o STF, então, está no plano vertical. b) Cisão funcional de competência no plano horizontal (arts 480 a 482 do CPC) – Uma Câmara, por exemplo, não tem competência para declarar uma norma inconstitucional, então ela remete a questão para Plenário ou para o Órgão Especial. A rigor, a mesma coisa, ela tinha competência para a causa inteira, mas em função do próprio princípio da reserva de plenário, mantém

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para o mérito, mas a perde para a prejudicial. É uma cisão em plano horizontal porque não existe hierarquia entre órgão do mesmo TJ. Não há hierarquia entre Câmara, Plenário e Órgão Especial. Em Portugal, isso é chamado de controle de constitucionalidade misto, o que significa a mesma coisa, porque temos os dois controles (abstrato e concreto) no mesmo processo. 2) LEGITIMAÇÃO ATIVA – Aqui, temos um caso concreto que antecede a ação. Aí, surge a seguinte questão: a legitimação ativa continua sendo só daqueles legitimados da ADIN ou essa ação pode ser proposta pela parte do processo principal? 2 correntes: Segundo Walter Claudius Rottenburg, a legitimação ativa é dada exclusivamente aos legitimados da ADIN, alegando que não existe posição expressa que autorize a parte a promover a ação. Já para André Ramos Tavares a legitimação ativa não é só dos legitimados para ADIN, mas também da parte do processo principal, fundamentando que não há norma expressa proibindo, então se não há nada expressamente proibindo, até pelo amplo acesso à justiça, cabe a parte do processo, que é prejudicada, manejar a ação, ou seja, os dois poderiam legitimar a ação. 3) HIPÓTESE DE CABIMENTO – processo tramitando perante Juízo ou Tribunal, e nesse processo houve argüição de inconstitucionalidade incidental, e esse processo tem como objeto um preceito fundamental. OBS: Essa argüição incidental é constitucional ou não? Os autores têm afirmado que a CF só teria autorizado uma argüição direta, já que ela fez menção a uma ação direta de controle, a CF não teria viabilizado sequer a existência de uma argüição incidental. É constitucional a norma do artigo 1º, parágrafo único, I da Lei 9.882/99? Alexandre de Moraes afirma que essa norma é inconstitucional, argumentando que houve uma ampliação legal da competência constitucional do STF, que pelo artigo 102 §1º da CF, só teria competência para ação direta e não para argüição indireta, então, quando a Lei cria a argüição indireta ela estaria ampliando uma competência constitucional, portanto, essa norma é inconstitucional. Para André Ramos Tavares que entende que a norma é constitucional, utilizando como argumento o princípio do amplo acesso à justiça. Para ele, tudo que amplia o acesso à jurisdição deve ser presumidamente aceito como válido. Ele defende que a norma é válida por atender o princípio de acesso à justiça amplo e efetivo. Para Guilherme Peña, ele não deu o principal fundamento, que seria o seguinte, se a norma do artigo 102 §1º é de eficácia limitada, não há que se falar em ampliação de competência, porque, nessa hipótese, a competência do STF não está definida na CF, pois foi relegada a lei, que fez. Só se pode falar em ampliação de competência se a norma for de eficácia plena, porque aí ela já está definida na CF. Ver ADIN 2231 que foi proposta contra esse dispositivo, com o argumento defendido por Alexandre de Moraes, mas não há decisão liminar. O que existe é apenas um voto do Ministro Nery da Silveira, que já saiu do STF, no sentido de que esse artigo seria inconstitucional, então a norma não teve sua eficácia suspensa. EMERJ – CPI C DIREITO CONSTITUCIONAL AULA DO DIA 10/03/04 PROF: Guilherme Peña TEMA 14 Representação de Inconstitucionalidade de leis e atos normativos municipais e estaduais. Esta ação está fundamentada na Constituição Federal, artigo 125, § 2º e na Constituição Estadual do RJ no artigo 161, IV, a e artigo 162. Conceito: nada mais é do que uma ação direta de inconstitucionalidade em âmbito estadual, tanto é que é instituída por simetria perfeita. Não é julgada no STF, mas no TJ. Em Portugal, o autor Jorge Miranda faz distinção entre o que seja apreciação de inconstitucionalidade, inaplicação por inconstitucionalidade e declaração de inconstitucionalidade. Apreciação de inconstitucionalidade – foi questão de prova para a Magistratura Federal: pode o TCU apreciar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal? A maioria dos candidatos disse que não, pois o TCU nem é Órgão Judiciário. O problema é que não se perguntou se o TCU poderia declarar, mas se poderia apreciar a inconstitucionalidade, e apreciar qualquer intérprete pode. A apreciação de inconstitucionalidade pode ser feita por qualquer intérprete; declarar, só um órgão judicial. Hoje há um livro muito “badalado” em direito constitucional do professor Peter Häberle chamado sociedade aberta de intérpretes da Constituição, em que ele diz que os intérpretes da Constituição não formam uma sociedade fechada, mas aberta, pois inclui todos os intérpretes da norma. A sociedade de intérpretes engloba os intérpretes formais, que são os órgãos judiciais, e os intérpretes informais, que são todos os que vivem sob a égide da norma. Inaplicação por inconstitucionalidade - Pode o Governador do estado deixar de aplicar uma lei federal que ele entenda inconstitucional sem propor ADIN? O STF entende que é sempre possível, desde que seja aplicada pelo chefe do Executivo em relação a uma entidade federativa de maior hierarquia, assim como o prefeito pode deixar de aplicar uma lei ou ato normativo federal ou estadual desde que

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entenda inconstitucional. Entende-se que pode porque o chefe do Executivo tem o poder-dever de proteger a Constituição. Ele pode exercer seu poder-dever por qualquer mecanismo, inclusive esse. Só que ao deixar de aplicar a lei, ele incide o estado em uma possível responsabilidade civil, pois se depois a lei for declarada constitucional e tiver sido gerado dano a alguém, haverá culpa objetiva do estado. Não é responsabilidade pessoal do agente político, pois em direito administrativo só há responsabilidade pessoal na hipótese de dolo ou culpa extremamente grave, que se aproxima do dolo eventual. Guilherme Peña entende isoladamente que essa posição deveria ficar restrita a prefeito municipal em relação a lei e atos normativos federais. No caso de governador que entende haver inconstitucionalidade perante lei ou ato normativo federal ou estadual, cabe ADIN com pedido de liminar se a situação for urgente, para que não cumpra a lei. Se for o caso de prefeito que entende haver inconstitucionalidade perante lei ou ato normativo municipal ou estadual, a ele cabe a Representação de Inconstitucionalidade com pedido de liminar. A única hipótese em que não há legitimidade para propor a ação é no caso do prefeito que entende haver inconstitucionalidade perante lei ou ato normativo federal. Nesse caso não restaria outra alternativa senão a não aplicação da lei. Poderia ser impetrado Mandado de Segurança contra o ato que deixou de cumprir a lei. Nesse caso, com a decisão judicial o governador estaria obrigado a cumprir a norma. Pode-se ter um mesmo fato que dá ensejo a várias ilicitudes. Nesse caso há cinco ilicitudes: crime contra a administração da justiça, que é ilícito penal; improbidade administrativa, que é ilícito civil; crime de responsabilidade, que é ilícito político-administrativo; ilícito civil que enseja responsabilidade civil e ilícito administrativo que dá ensejo a sanção disciplinar. Isso acaba refletindo naquela questão de foro especial em matéria de improbidade. O foro especial na ação de improbidade é absolutamente inconstitucional, pois ele confunde ilícito penal com ilícito civil. O foro especial é para ilícito penal, não para ilícito civil. Apesar de ambos existirem em razão de um mesmo ato, cada um seguirá ação própria. OBS: O descumprimento da norma pelo governador caracteriza seu poder-dever de defesa da Constituição. Não caracteriza ilícito nem é causa de intervenção no estado. O descumprimento de ordem judicial que determina o cumprimento da norma é que caracteriza causa de intervenção, conforme artigo 34, VI da Constituição Federal. Assim, a inaplicação por inconstitucionalidade é própria do chefe do Poder Executivo. Declaração de inconstitucionalidade – é ato privativo do Poder Judiciário. Só se declara a inconstitucionalidade por órgão judicial competente. CASO CONCRETO 2ª Questão: OBS: Deve haver algum engano nesse caso concreto, pois, segundo ele, uma lei ordinária estaria revogando uma lei complementar. Pior: a lei ordinária é estadual, que está revogando lei complementar federal! A) É possível a não aplicação, em razão do poder-dever dele de defender a Constituição. O problema é que ele inaplicou e deu efeito ex tunc. B) e C) A inaplicação só pode ter efeito ex nunc. Se tiver efeito ex tunc, não será inaplicação, mas declaração. O efeito ex tunc, nesse caso, afronta a segurança jurídica, boa-fé e a razoabilidade. Ver TJ/RJ MS nº 1999.004.01117. Há autores que estendem essa possibilidade a outros chefes de poder, o que é radical. Caso prático que chegou no Ministério Público: há uma lei estadual que impõe que a norma de que um órgão público não pode cobrar pagamento indevido, se este pagamento tiver sido feito com base em parecer da PGE do RJ. Isso viola vários princípios constitucionais: independência financeira do Ministério Público, tutela do patrimônio público, ... Poderia o PGJ descontar em folha de pagamento? Não, pois estaria inaplicando uma norma estadual que entenderia inconstitucional. Deveria requerer medida cautelar para autorizá-lo a descontar em folha. A declaração de inconstitucionalidade pode ocorrer por vício formal ou material. Existe uma distinção entre inconstitucionalidade material e inconstitucionalidade formal. Toda norma jurídica tem três elementos que permitem sua identificação: 1 - órgão competente 2 - procedimento adequado 3 - declaração prescritiva (conteúdo) Se o vício recai sobre os dois primeiros elementos, teremos inconstitucionalidade formal. Ex: Congresso Nacional editou medida provisória (1) ou lei complementar aprovada por maioria simples (2). Se o vício é sobre a declaração prescritiva, teremos inconstitucionalidade material. Ex: norma que diz quer homens e mulheres não são iguais perante a lei (3). CASO CONCRETO 3ª Questão: 1) Pode haver emenda parlamentar sobre projeto de lei de iniciativa reservada? Se se entender que não pode haver, então é hipótese de inconstitucionalidade formal, pois a Casa legislativa estaria suprimindo ou alterando a vontade do titular dessa iniciativa. Se se entender que há possibilidade, não haverá inconstitucionalidade. O STF entende que pode sofrer emenda parlamentar sobre projeto de lei com iniciativa reservada, desde que essa emenda não crie aumento de despesa. Isso é extraído de uma interpretação a contrario senso do artigo 63, I da Constituição Federal. No caso concreto não há nenhum indicativo de que houve aumento de despesa. Criou-se uma nova classe mantendo a despesa que estava no orçamento. Assim, não há inconstitucionalidade formal. Se se entendesse que não poderia haver emenda, estaria-se quebrando a separação de poderes.

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2) Não há que se falar em violação ao princípio da igualdade, então, não há inconstitucionalidade material. Só haveria se tivesse concedido aumento a uma classe e não concedesse a outras. Se essa classe criada fosse superior à classe mais alta, poderia o titular do cargo que estava na última classe postular, em sede de mandado de segurança, a reclassificação dele, ao argumento de que estava na última classe? A posição do STJ é a de que a reestruturação orgânica da administração pública não gera direito adquirido a reclassificação. O que não pode é ele ter seu vencimento reduzido. Quanto à declaração de inconstitucionalidade, existe na Constituição Federal autorização a duas ações estaduais: ação direta de inconstitucionalidade e ação direta de inconstitucionalidade interventiva. A primeira é a Representação de Inconstitucionalidade, prevista no artigo 125, § 2º. A segunda é chamada de Representação Interventiva, está prevista no artigo 35. CASO CONCRETO 1ª Questão: Há três diferenças: 1 – Quanto à legitimação ativa: - Na RI é difusa. Cabe à Constituição do estado regulamentar, mas ela é concorrente (artigo 162, caput, da Constituição Estadual). A legitimação é difusa ou concorrente entre dois ou mais órgãos que a Constituição indicar. - Na R. Interventiva a legitimação é exclusiva do PGJ. Artigo 173, IV da Constituição Estadual e artigo 129, IV da Constituição Federal. 2 – Quanto ao objeto: - Na RI o objeto é lei ou ato normativo estadual ou municipal (artigo 161, IV, a, Constituição Estadual). - Na R. Interventiva o objeto é ato municipal que viola princípio constitucional sensível. Esse ato nem sempre é ato normativo, pode ser ato material. (artigo 355, IV da Constituição Estadual). 3 – Decisão de mérito: - Na RI a decisão limita-se, se procedente, a declarar a norma inconstitucional (artigo 162, §4º da Constituição Estadual). - Na R. Interventiva declara a norma inconstitucional e requisita intervenção estadual no município ao Governador (artigo 356, VI da Constituição Estadual). É admissível a criação de outras ações, por simetria, pelo estado? ADIN por omissão e ADPF podem. A dúvida é na ADC. 1 – Prof. José Afonso da Silva diz ADC não pode ser instituída em âmbito estadual. A norma constitucional federal sobre essa ação (artigo 102, I, a, in fine) não seria norma nacional, mas sim federal, então só a União pode criar essa ação, os Estados não. 2 – Nagib e todos os outros doutrinadores entendem que pode ser criada, desde que esteja expressa na Constituição Estadual e por simetria perfeita, sob o argumento de que a lei é nacional e não federal, alcançando os estados. Se o estado está expressamente autorizado a criar ADIN, não pode estar ele impedido de criar ADC, pois se trata de mesma ação, só que de forma invertida. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Natureza Jurídica – ação direta de controle de constitucionalidade, em âmbito estadual, portanto instaura processo objetivo perante o TJ. Legitimação ativa – ver ADIN 558, Min. Sepúlveda Pertence. O Estado pode conferir a legitimação ativa a outras autoridades ou deve respeitar por simetria perfeita o previsto para a ADIN? O STF entende que não há vinculação alguma. O estado pode atribuir a legitimação a quem ele quiser. Ele só está sujeito a dois limites: não pode atribuir a qualquer pessoa e não pode converter em ação exclusiva de inconstitucionalidade (artigo 125, § 2º). Não pode submeter a qualquer pessoa, nem a um único órgão. OBS: Hoje fala-se muito em simetria, que é um conceito com o qual deve-se ter cuidado, pois só deve ser utilizado em casos extremos. Quanto mais o estado adota a simetria, menos ele é autônomo, pois mais repete a Constituição Federal e menos cria normas novas. Simetria deve ficar restrita a situações que envolvam equilíbrio do vínculo federativo, ou seja, a adoção de norma diferente poderia comprometer o equilíbrio federal. Nesse caso concreto, o STF entendeu que o fato de um estado prever legitimação ativa diferente do outro não coloca em risco o vínculo federativo, não sendo norma submetida ao princípio federativo. Outra questão: A legitimação ativa pode ser dada ao PGE, que é equivalente ao AGU. O AGU, a nível federal, é o curador da presunção de constitucionalidade. Pode-se ter a seguinte situação prática: ADIN proposta pelo PGE, que depois tem que atuar como curador da constitucionalidade. Esse problema ocorre aqui no Rio de Janeiro. Como sair dessa? Ele poderia afirmar que a norma é inconstitucional e constitucional ao mesmo tempo, não sendo membro do Ministério Público, que tem essa possibilidade sendo custus legis? O Ministério Público, mesmo como parte, não se despe da condição de custus legis. Se ele propõe ação, ele não atua depois como curador da presunção de inconstitucionalidade, por ser posição incompatível. Não há vício processual nisso, pois quando defende, ele não defende o estado, até porque o estado não é parte. O que ele defende é a norma. Isso não significa que a norma não será defendida, pois qualquer um pode defender a norma. Hipótese de cabimento – lei ou ato normativo estadual ou municipal perante Constituição Estadual. 2ª hipótese de controle misto – lei municipal que contraria a Constituição Estadual, que reproduz texto da Constituição Federal.

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Exemplo: Lei municipal do RJ sobre apart-hotéis violava a Constituição do Estado quando tratava do uso do solo urbano, sendo que nessa parte o texto é literalmente igual ao da Constituição Federal. Qual ação será cabível? RI tomando a Constituição estadual como parâmetro, ou ADIN tomando a Constituição Federal como parâmetro? Não cabe ADIN por dois motivos: para efeito de fixação de competência, não se leva em consideração o conteúdo da norma, mas sim a origem dela e porque não há ADIN de lei municipal. A ação cabível é a RI. Nesse caso, por haver repercussão federal, o STF admite R. Extraordinário do acórdão proferido pelo TJ na RI. Essa questão é muito perguntada em prova oral! É o 2º caso de controle misto. Até o R. Extraordinário era ação direta, depois, com o R. Extraordinário, foi instaurada via de exceção. No 1º caso, antes era via de exceção e depois por ação direta. Nos dois casos há controle misto, mas são invertidos. Esse é o único caso que o R. Extraordinário numa ação individual tem efeito erga omnes e é o único caso que um efeito dado por um órgão nacional (STF) tem efeito estadual. Se recurso é o desdobramento da ação, ele deve ter no máximo o mesmo efeito daquela decisão impugnada. Se o efeito da decisão impugnada se opera no estado do Rio de Janeiro, a decisão do STF também atingirá apenas o Estado do Rio de Janeiro. Esse caso demonstra que não existe unidade no Ministério Público. Só há unidade dentro do MP estadual e unidade dentro do MP da União. Não há unidade interinstitucional, só intrainstitucional. São duas instituições distintas. Essa RI pode ser proposta pelo PGJ, que é chefe do MP do estado. Em todas as constituições estaduais ele é legitimado ativo. Mas só quem atua perante o STF sustentado qualquer razão do MP, é o PGR, que é chefe do MP da União. Se houver igualdade entre os Ministérios Públicos, o PGJ, por ter maior conhecimento de causa, é quem deveria sustentar as razões. Ou seja, há o chefe do MP da União sustentando razões de um recurso contra uma decisão de uma ação que foi proposta por outro Ministério Público, o do estado. Mas o artigo 102 diz que só quem atua é o PGR, ou seja, não há igualdade entre eles. Assim, essa questão é muito perguntada em prova, pois tem importância em direito constitucional, processo civil e princípios do Ministério Público. Por fim, discute-se hoje se o procedimento da RI é submetido à lei que versa sobre o procedimento da ADIN ou a um procedimento que o Tribunal disser. Essa questão envolve saber se essa lei é federal ou nacional. Se a lei é nacional, alcança o estado, e a RI deverá seguir essa lei, aplicada ao estado. Se se entende que essa lei é federal, ela é aplicada à União, não atingindo o estado, que vai ter que regular por lei própria esse procedimento. Lei nacional – lei que expressa vontade da Federação. Aplica-se a todos os habitantes do território nacional. É o caso dos Códigos Penal, Civil, etc. Lei Federal – é norma que expressa vontade da União, como unidade federativa, portanto, só é aplicada aos jurisdicionados da União, com aqueles que possuem vínculo jurídico com a União. Ex Lei 8112/91 – regime jurídico dos servidores da União. Há um acórdão (RI 51/TJ de 1999) que entendeu que a RI está submetida a essa lei. Assim, apesar de não ter sido dito expressamente, afirmou que essa lei é nacional, portanto aplicável aos estados. Essa é uma boa questão para cair em prova por dois motivos. Primeiro porque a posição do órgão especial não foi explícita ao dizer se a norma é nacional ou federal. Segundo, porque há divergência entre dois titulares de banca na Magistratura. Há acórdão da 1ª Câmara Cível do TJ, Des. Rel. Maurício Caldas que entendeu que é norma nacional e se aplica aos estados. Mas a 16ª Câmara Cível, Des. Jessé Torres, entendeu que a norma é federal, portanto, o estado estaria submetido a outra lei. Aa posição do TJ/RJ, através de seu órgão especial, é a primeira.

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