AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN (apropiación ilícita).

Por el contrario, si el dominio del hecho se encuentra

Un sector de la doctrina considera que estamos frente a un delito de dominio, en manos del extraneus, este responderá como autor del delito de
mientras que otro sector afirma que es un delito de infracción de deber. apropiación ilícita, mientras que el funcionario o servidor público será
La Teoría Del Dominio Del Hecho partícipe del delito de peculado.
Según los lineamientos del dominio del hecho, en el delito de peculado es autor Esta postura, pese a que tiene la ventaja de impedir que los particulares
quien tiene el dominio de la acción típica en su fase ejecutiva, luego quien sean considerados autores cuando concurren con un funcionario a la
simplemente colabora material o sicológicamente en el hecho es partícipe. Sin comisión del delito de peculado, tiene grandes deficiencias.
embargo, en el seno de la teoría del dominio del hecho hay diversas posiciones o
variantes, de las cuales hay dos tesis que merecen ser analizadas:
 Degenera las reglas de la participación, ya que viola el principio
1. Teoría De La Ruptura De La Unidad De Imputación; Según esta tesis el
de accesoriedad. En el ejemplo analizado, cuando el funcionario
punto de partida para delimitar la autoría de la participación se encuentra
tiene el dominio del hecho, la imputación del particular a título de
en la institución jurídica de la incomunicabilidad de las circunstancias
partícipe por el delito de apropiación ilícita carece de fundamento
(artículo 26 del CP peruano), la cual consagra la exigencia de impedir que
ya que se sanciona la conducta de este sin que exista un
la imputación del partícipe extraneus se fundamente en el tipo penal
extraneus que tenga el dominio del delito común, es decir, se
especial de peculado, sino en un delito común.Argumentan que los tipos
imputa la participación de un delito inexistente, pues sin autor, no
penales especiales, como el peculado, solamente irradian su campo de
puede haber participación. Lo mismo ocurre cuando al
acción sobre los funcionarios o servidores públicos, mas no respecto de
funcionario o servidor público se imputa la participación en el
los particulares. Por tanto, según este planteamiento, los particulares que
delito de peculado, debido a que es el extraneus es quien tiene
contribuyen a la realización del delito de peculado, únicamente,
el domino del hecho. En dicho supuesto, también se viola el
responden sobre la base de un delito común, ya sea como autores[11] o
principio de accesoriedad, ya que tampoco existe un autor
partícipes.
principal, pues no existe un intraneus que tenga el dominio del
Entonces podríamos decir por dicha lógica que cuando un funcionario o
hecho de dicho delito.
servidor público se apropia o utiliza caudales o efectos, cuya percepción,
 Esta teoría no protege adecuadamente el bien jurídico objeto de
administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, con la
tutela; por el contrario, deja abierta la posibilidad de lesionar la
contribución de un particular, ocurre que el funcionario o servidor público
Administración Pública, tanto por los particulares como por los
será autor del delito de peculado si ha tenido el dominio, y el extraneus,
mismos funcionarios. 
que no ha tenido el dominio del hecho, será partícipe del delito común
2. Teoría De La Unidad De Imputación; Esta teoría sostiene que el
extraneus, no puede ser autor del delito especial, pero sí puede ser
partícipe de dicho delito, pues si los principios que determinan la autoría y
la participación nos dicen que es autor quien tiene el dominio y partícipe
quien solo colabora, no hay ningún impedimento para que los extraneus
respondan como partícipes de un delito especial.En dicha concepción
tanto los extraneus como los intraneus responderían, o bien por el delito
común o bien por el delito especial, según quien tenga el dominio del
hecho sea el extraneus o el funcionario; pero de ninguna manera pueden
responder por delitos distintos. En ese sentido, si en el delito de peculado,
el dominio del hecho lo tiene el funcionario, este será autor, mientras que
el particular sería partícipe del mismo delito. Contrario sensu, si el
dominio del hecho lo tiene el extraneus, este sería autor de un delito
común, y el intraneus partícipe del mismo ilícito.
Asimismo, esta teoría sortea las falencias dogmáticas que aquejan a la
teoría de la ruptura de la unidad de imputación, pues no viola el principio
de accesoriedad, ya que reconoce la existencia de un autor –sea en el
delito especial o en el delito común– como conditio sine qua non de la
participación.
Sin embargo, no tiene una respuesta eficaz sobre los comportamientos
omisivos de los funcionarios o servidores públicos, ya que, según sus
criterios de imputación, en dichos supuestos los intraneus solo
responderían como partícipes, y los que responderían como autores
serían los extraneus. Así, por ejemplo, si un funcionario o servidor
público, en forma dolosa, deja que un tercero se apropie o utilice
caudales que están destinados a fines asistenciales y que se encuentran
bajo su tutela, por razón de su cargo, solo respondería como partícipe del
delito de apropiación ilícita agravada, pues el autor de dicho delito sería el
particular.
Teoría De Infracción De Deber
En lo que respecta al delito de peculado, este tipo penal es de carácter especial
impropio, por lo que solo los funcionarios o servidores públicos pueden ser objeto
de una imputación jurídico-penal a título de autores. Esto se debe a que el artículo
387 del CP se refiere a aquellos sujetos que pertenecen a un determinado círculo
de ciudadanos.
El problema surge cuando se trata de determinar si los extraneus pueden ser
considerados partícipes. Al respecto, los partidarios de la teoría de la infracción del
deber sostienen que los ciudadanos particulares que colaboran con el intraneus en
la comisión del delito de peculado responden jurídico-penalmente como partícipes
de dicho delito, independientemente de quien haya tenido el dominio del hecho
durante la comisión del hecho delictivo.
Este planteamiento no es del todo correcto, porque si bien es cierto que el delito
de peculado es un delito de infracción de deber y, por lo tanto, la autoría se
fundamenta en la infracción de un deber por parte del sujeto especial, también es
cierto que la participación de los extraneus no se fundamenta en la infracción de
un deber, ya que:
1. Los ciudadanos particulares que no ocupan una posición tutelar dentro de
la Administración Pública no tienen deberes positivos, pues dichos
deberes son propios de los funcionarios y servidores públicos. Es decir,
los particulares no tienen el deber positivo de tutelar la correcta
Administración Pública, sino únicamente el deber negativo de no dañarla.
2. La tesis que afirma que la imputación de los particulares como partícipes
se debe a que infringen un deber positivo mediato, que surge de la
infracción del deber por parte del sujeto especial, violando el principio de
 responsabilidad por el hecho propio, ya que se está trasladando al
particular cualidades que pertenecen únicamente al funcionario, y con
ello, se lo hace responsable por un hecho que no le pertenece (en este
caso por el hecho del funcionario), mas no del suyo.
3. Si fuera posible que el extraneus, a través de la infracción del deber del
funcionario, adquiriese un deber positivo mediato, entonces no
respondería como partícipe, sino como autor. Porque la infracción de un
deber positivo (mediato o inmediato) fundamenta la autoría, mas no la
participación.
4. Lo sustentado por dicha concepción viola el principio de legalidad, pues
mediante la asignación de deberes positivos al extraneus se está
convirtiendo a este en funcionario y, por lo tanto, en autor, mas no en
partícipe, lo cual es inaceptable, porque la ley señala que los extraneus
no pueden ser autores.