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A) LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL
§ 1.— CONCEPTO
(346] BLPSTAMANTE ALSINA, J., La sanción resarcitoria, Buenos Aires, 1966. MAJORCA, C ,
1 fondamenti della responsabültá. Milano, 1990. MARTINS MATEIRO, M. J., "Un abordaje
outópoietíco de la responsabilidad", en ALTERIM, A, A. - LÓPEZ CABANA, R. M. (dir.). La
responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires, 1995.
NEGRI, H., "La responsabilidad civil como problema antropológico", enALTERiNi, A. A. -LÓPEZ
CABANA. R. M. (dir.), La responsabilidad. Homenaje at pro/esor doctor Isidoro ff. Goldenberg,
Buenos Aires, 1995. NICOLAU, N. L., "Panorama de la responsabilidad civil en el mundo
occidental", en ALTERIM, A. A. - LÓPEZ CABANA, R, M. (dir.), La responsabilidad. Homenaje
al profesor doctor Isidoro H, Goldenberg, Buenos Aires, 1995. NIÑO, C. S., "El concepto de
responsabilidad", en ALTERINI, A. A. - LÓPEZ CABANA. R. M". (dir.), La responsabilidad.
Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Ajres, 1995.
144 VIH. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO
351. Concepto.— Los principios son ciertas proposiciones básicas que sirven
como primeras premisas del sistema, o como reglas que permiten elaborarlo.
Estas proposiciones son evidentes o son convencionales, y dan un punto de
arranque para construir determinado sistema. Por ejemplo, en la lógica formal
son clásicos los principios de identidad, de no contradicción, de tercero excluido
y de razón suficiente, que coherentemente significan que hay una realidad, que
es ella y no otra, que al juzgarla se está en la verdad o en el error, y que esa
realidad, como universo, tiene partes tan íntimamente relacionadas entre si que
permiten pasar de la una a la otra.
Para encontrar los principios en la responsabilidad civil —cuestión que ahora
nos ocupa— podemos andar dos caminos. Cabe deducirlos de la noción de
justicia, aprehendiéndolos por el sentido común, o por la conciencia jurídica.
El sentido común, la naturae rationalis inclinatio, esa inclinación racional que
reside en toda naturaleza racional, comporta una creencia racional de la que
emerge la racionalidad de la proposición. En Derecho más bien que la raciona-
lidad es determinante la razonabilidad, porque la razonabüidad presupone
circunstancias que son significativas en la órbita jurídica: una realidad social
concreta; que ella sea debidamente conocida y valorada: y que —por fin— sea
adecuada congruentemente en la medida de lo posible. La conciencia jurídica
es la versión del sentido común en el ámbito del Derecho, y es propia, pero no
exclusiva, de los juristas, es decir de quienes dedican sus afanes al estudio de
la ciencia del Derecho.
Otro camino hacia los principios es inducirlos. Esta inducción responde al
análisis del contexto de la legislación nacional, de los sistemas de legislación
comparada, o de la doctrina de los autores.
352. Virtualidad.— El previo hallazgo de ciertos principios que rigen —o
deben regir— 5a responsabilidad civil resulta fruto de una exigencia lógica, pues
la virtualidad de tales principios es realmente proficua. En primer lugar, sirven
para armar el sistema, de jure condendo, mientras se lo elabora. En segundo
lugar, para juzgar al áistema elaborado cuando se trata de analizarlo de jure
condito, vale decir tal cual es. Finalmente, para interpretarlo congruentemente
en sus lagunas o silencios, o en sus desarmonías, y para desentrañar su sentido;
es que, como afirmaba CARNELUTTI, así como la metafísica sirve para llenar el
vacío entre las cosas, la dogmática jurídica sirve para llenar el vacio entre las
leyes.
LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL 147
Tan vigoroso es este principio que BIBILONÍ, cuando puso la nota al articulo
1380 de su Anteproyecto, con cita del artículo 19 de la Constitución Nacional,
escribió: "No porque se cause un daño se constituye e] acto obrado en acto
ilícito".
356.— (3) Neminem laedere. Otro principio corresponde a uno de los
tres contenidos del Derecho para los romanos: neminem laedere (no
dañar a nadie); alterum non laedere (no dañar a otro). Es norma
implícita de los sistemas que incriminan el daño injusto; y es conse-
cuencia, también, de la relatividad de los derechos subjetivos.
Este neminem laedere rige con independencia de cualquier estipulación a!
respecto, por la mera convivencia social; es una garantía de paz en ella.
357.— (4) Se debe responder por actos propíos, no ajenos. Otro
principio es el de la responsabilidad por actos propios: se responde por
actos propios, no por actos ajenos. Esto aparece consagrado respecto
de los actos positivos y de los actos negativos; atañe al problema de la
causalidad como respuesta a quién o qué rva desencadenado un conse-
cuente; y rige, inclusive, en la responsabilidad indirecta en que, por lo
general, hay como subsuelo cierta acción u omisión de la persona en
quien se refleja la responsabilidad y a quien se le exige el deber de
reparar.
Pero el Derecho civil no contempla, ciertamente, igual concepto de autor que
el Derecho penal. Así, por ejemplo, piénsese en el envenenamiento que se
produce por usar condimentos en mal estado al servir comida en un restaurante:
genera responsabilidad civil, pero no hay delito penal de homicidio, a pesar del
desorden en la cocina y del condimento de la comida con veneno, si no es posible
juzgar que hubo previsibilidad del resultado dañoso con la certeza requerida
por el Derecho penal para incriminar esa conducta (ver J.A., 1963-IV-462).
358.— (5) ¡mputabüidad subjetiva. Como se verá infra, número 422,
clásicamente ha sido sostenida la vigencia de un principio de imputa-
bilidad subjetiva, según el cual no hay responsabilidad sin culpabilidad;
a la vez que no puede haber culpabilidad sin que el acto principie por
ser voluntario en sentido jurídico, esto es. obrado con discernimiento,
intención y libertad (núm. 421). Pretender armar la responsabilidad sin
culpabilidad, decía ESMEIN, en esa línea de pensamiento, semeja a un
hombre sin cabeza, a un automóvil sin motor, o a un silogismo sin
premisas.
El Código Civil enroló básicamente en ese criterio (núm. 423). con el apoyo
generalizado de la doctrina tradicional, que consideró valioso asignar sustento
moral a la atribución del deber jurídico de resarcir un daño. En efecto, si
culpable es quien obra sin la debida diligencia (art. 512, Cód. Civ,), va de suyo
que su ligereza de proceder lo hace moralmente reprochable.
En la actualidad es evidente la tendencia contraria (núm. 63): campea la
atribución de responsabilidad con criterio objetivo, fundada en la mera causa-
lidad material, sin que sea exigido un desajuste de conducta en grado genérico
de culpa, o en grado específico de dolo. La ley 17.711 introdujo claramente esos
conceptos en el Código Civil, a través del nuevo artículo 1113,
LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL 149
359.— (6) Agravación del tratamiento para el dolo. Otro principio que
aquí interesa es el de la agravación de la responsabilidad en caso de
dolo.
Tanto el Derecho Romano, como el antiguo Derecho francés, la legislación
de Partidas y el Código Napoleón, establecieron un máximo reproche para el
autor de dolo. IHERING fue quien lo concibió con mayor amplitud: el doloso >
—según él— debe responder de manera absoluta por todo el daño: y ARISTÓTELES
(Etica a Nicómaco). cuando se refería a lo injusto, decía algo que está en el fondo
de nuestra cultura y en las bases del Derecho: que es distinto ser injusto que
ser malvado, que el culposo es injusto, pero "cuando se obra por elección
deliberada, se es injusto y malvado". De ello se sigue que el Derecho no puede
tratar igualmente a quien comete un entuerto por descuido y a quien lo comete
con la conciencia del mal que quiere causar, o con un obrar deliberado, que
normalmente va a llevar a ese daño.
360.— (7) Pacta sunt servanda. Rebus sic stantibus. El pacta sunt
servanda emana del neminem laedere. Arrancó en DOMAT; fue ignorado
por POTHIER; lo recogió el Código Civil francés cuando en el artículo 1134
estableció que los contratos tiennent lieu de lois, tienen lugar de ley; y
rige en el artículo 1197 del Código Civil: las convenciones tienen fuerza
obligatoria equivalente a la ley general.
Hay en esto un profundo contenido ético: hacer honor a la palabra empeñada;
y evitar, mediante el cumplimiento exacto de la obligación asumida —como
establece la última parte del artículo 505 del Código Civil—, que a través de ese
incumplimiento se dañe a otro. Para la vigencia del neminem laedere no se exige
un pacto previo; el pacta swit servando, implica, en cambio, que no hay que
dañar a los demás a través del incumplimiento de la palabra empeñada —con
fuerza equivalente a la ley— en la convención de !as partes,
Pero pacta sunt servanda siempre que rebus sic stantibus, es decir,
siempre que las cosas sigan siendo así. Este principio tiene su germen
muy remoto en el Derecho Romano, en el cual fue sostenido por
distintos autores; PAULO, AFRICANO, NERACIO, SÉNECA, CICERÓN; lo desa-
rrollaron los glosadores y los postglosadores; fue completado por ALCIA-
TO y los cardenales MANTICA y D E LUCA, y asimismo por GROCio; fue
desdibujado en el Derecho privado; y renació en este convulso siglo XX,
a través de las figuras francesas del houleversement, e italiana del
scortLiolgimento, que implican el trastorno de la situación que, por ser
distinta, merece un tratamiento especifico.
El principio fue recogido en el Derecho privado, en el siglo xvm, por el Código
Maximiliano de 1756 y el Código de Prusia de 1774, y luego también por el
Código austríaco de 181 i. Tiene, pues, viejo linaje legislativo. El Derecho
internacional público hace uso constante de él; el caso más conocido de
aplicación de esta regla es la repudiación por Rusia de la neutralidad del Mar
Negro, que había sido impuesta en 1856 en la Paz de París. Y Pío XII, el 20 de
octubre de 1939, en la encíclica Summi Pontíficatus, también admitió esta
cláusula rebus sic stantibus.
A esta altura de la evolución del pensamiento jurídico, y ante esta realidad
del siglo xx, es inadmisible la opinión de Henri DE PAGE que, siguiendo el molde
de aquel otro famoso pensamiento de PASCAL sobre el amor, expresaba que la
150 VIO. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO
[3651 BUERES, A. J., "La unidad sistemática del resarcimiento de daños", en La Revista
del Foro de Cuyo, 4-7, Mendoza, 1992, BUSTAMANTE ALSINA, J., "La responsabilidad delictual
o aquiliana es de Derecho común y la contractual es de excepción", en J.A., I989-JV-474.
ESPINOSA, E. J,, "Reflexiones en torno a la unificación de los regímenes de la responsabi-
lidad civil y extracontractual", en Revista del FOTO, año LXX1X, núm. 2, Lima, 1991, pág.
225. GOLDENBERG, [. H., "La unicidad de lo ilícito. Su problemática", en Revista Jurídica de
San Isidro, t. 1-75, San Isidro, 1967. TRIGO REPRESAS, F. A., "Unificación de la responsabi-
lidad por daños", en TRIGO REPRESAS, F. A. - STIGLITZ, R. S. (dir.), Derecho de daños. Primera
parte. Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pág. 73, ALTERINI, A. A. -
LÓPEZ CABANA, R. M.r "Responsabilidad contractual y extracontractual: de la diversidad a
la unidad", en Derecho de daños, Buenos Aires, 1992, pág. 33.
154 VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO
de no dañar y el articulo 1107 del Código Civil", en J.A.. 1986-111-892. ALTERINI, A. A..
"Opción aquilíana ante el incumplimiento contractual", en Revista Jurídica de Buenos
Aires, 1965-111-141.
15 6 VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO
(1) Opción amplia. Así opinan quienes admiten la opción en todos los casos
de incumplimiento contractual (SAVATIER, DE CUPIS).
(2) Opción restringida. En este sector de doctrina se ponen ciertas cortapisas
para ¡a opción, como la existencia de un incumplimiento contractual doloso
(LALOU, DEMOGUE); O la exigencia de que tal incumplimiento comporte un delito
de Derecho criminal (AUBRY-RAU, GIORGI): O, más aún, que sea a la vez delito de
Derecho civil y de Derecho criminal (LAURENT, DEMOLOMBE).
(3) Opción forzosa. En rigor se excluye la opción, porque se impone exclusi-
vamente la responsabilidad aquiliana (LABBÉ).
370. Sistema argentino.— Como se ha visto (núm. 366) el sistema
argentino enrola^n el grupo que admite la opción con restricciones, a
través de la exigencia de que el incumplimiento contractual implique
delito penal. ,
En tal situación el acreedor tiene derecho a optar, a su arbitrio,, por
la vía contractual o por la aquiliana.
El delito criminal puede ser doloso ci^ulposo y si, por una u otra razón, el
juez en lo criminal no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la existencia
o inexistencia de delito, el juez en lo civil puede calificar el hecho a los fines de
habilitar la opción; verbigracia si el acusado penalmente falleció (art. 59, Cód.
Pen.), o está ausente (art. 1101, Cód. Civ.), casos en los cuales el juez en lo civil
no dicta condena con alcances penales, sino que se limita a tener por configu-
rado el presupuesto de la opción —el delito penal— que es el pasaporte para
cruzar la frontera de las responsabilidades contractual y ext rae o ntr actual.
370 bis. Hacia la unidad de las responsabilidades contractual y
extracontractual Los proyectos de reforma.— El distingo entre la res-
ponsabilidad contractual y extracontractual tiene origen histórico: en
Roma, aquella estaba regida por la Ley de las XII Tablas, y ésta, por la
Ley Aquília (ALLENDE).
Su unificación ha sido reclamada insistentemente en numerosos encuentros
jurídicos: III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961): V Jornadas
(Nacionales) de Derecho Civil (Rosario, 1971): Jornadas Australes de Derecho
(Comodoro Rivadavia, 1980); II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comer-
cial y Procesal (Junín, 1986); 111 Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil {San
Juan, 1986): Jornadas Nacionales sobre Unificación de las Obligaciones Civiles
y Comerciales (Buenos Aires, 1986); XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Bariloche, 1989); 131 Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de
La Pampa (1991).
En el Derecho comparado esta unificación ha sido realizada en leyes moder-
nas: Checoslovaquia (1964), Senegal (1967), Yugoslavia (1978), Canadá [Que-
bec] (1980), etcétera.
^ Actualmente se considera que, de las diferencias de régimen enun-
ciadas en el número 365, "muy pocas son auténticas" (YZQUIERDO
TOLSADA) y que carecen "la mayor parte de las veces de justificación
racional" (TUNC). De ellas, las más significativas conciernen a la exten-
sión del resarcimiento y a los plazos de prescripción liberatoria (XII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cits.j, pero en la realidad jurídica
moderna van quedando diluidas:
ÓRBITAS CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL 157
C) PRESUPUESTOS DE IRRESPONSABILIDAD