Você está na página 1de 1194

DIR CONSTITUCIONAL

LIVRARIA UNIVERSITÁ RIA

LOJA 01 = Pca. Clementino Procopio ao lado do posto da CELB = CENTRO F.322­5241 LOJA 02 = FACULDADE DIREITO ­UEPB FONE. S71=2353 A GRANDE =PB 03 ­FAC.DE DIREITO FONE. 522­1626 A=PB

Todos os exemplares são rubricados pelo autor

JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO

Professor da Faculdade de Direito de Coimbra

DIREITO CONSTITUCIONAL

6." edição revista LIVRARIA ALMEDINA COIMBRA • 1993

O livro e o ambiente

A defesa do ambiente é , hoje, uma tarefa de todos os cidadã os. Os pequenos gestos, os pequenos passos, as iniciativas modestas podem ser importantes para a consciencializa ção dos problemas ecológicos e ambientais. O Autor, a Editora Almedina e a Gráfica de Coimbra assumem aqui a sua cumplicidade — O Direito Constitucional passa a ser impresso em papel ecoló gico "amigo do ambiente" totalmente livre de cloro.

Execução Gr áfica: G.C. ­ Gr áfica de Coimbra, Lda. Tiragem: 3000 ex. Novembro, 1993 Depósito Legal N. ° 72675/93

Toda a reproduçã o desta obra, por fotoc ópia ou por outro qualquer processo, sem pr évia autorizaçã o escrita dos Autores e do Editor, é il ícita e pass ível de procedimento judicial contra os infractores. Reservados todos os direitos para a Língua Portuguesa LIVRARIA ALMEDINA — COIMBRA — PORTUGAL

À memória de meus pais A memória de meu irmão Mário

NOTA PR ÉVIA À 6." EDI ÇÃO

O Autor prepara uma nova edição com substanciais alterações de forma e de conteúdo. Todavia, em virtude de a 5." edição (já com duas reimpressões) se encontrar esgotada, vimo­nos obrigado a recorrer a uma "edição intercalar". Embora não represente uma refundição substancial relativamente ao texto precedente, ela introduz algumas inovações. Indicaremos, a titulo de exemplo, os desenvolvimentos consagrados ao conceito funcional de norma para efeitos de controlo e ao processo de controlo de normas em desconformidade com regras de direito internacional. Aproveitamos a oportunidade para aditar um índice ideográfico e para eliminar algumas gralhas mais rotundas. Freiburg i.Br. Agosto de 1993

SIGLAS DE REVISTAS E OBRAS COLECTIVAS

ACP Archivfiir die Zivilistische Praxis AnDC e P Anuário de Derecho Constitucional e Parlamentario AnDP e Est. Pol. Anuário de Derecho Publico e Est údios Políticos AIJC Annuaire internationale de Justice Constitutionnelle Ac. Doutr. Ac órdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo AÓR Archiv des ôffentlichen Rechts Ac TC Ac órdãos do Tribunal Constitucional APSR American Political Science Review ARSP Archivfiir Rechts­und Sozialphilosophie BFDC Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra BMJ Boletim do

Minist ério da Justiç a CC Constitutional Commentary DD Democrazia e diritto Doe. Adm. Documentación Administrativa Dir O Direito DÓV—Die Óffentliche Venvaltung DUR Demokratie und Recht DVBL Deutsches Verwaltungsblatt ED Estado e Direito EdD Enciclopédia dei Diritto EuGRZ Zeitschrift Europàische Grundrechte Fo It Foro italiano G. Cost. Giurisprudenza Costituzionale JiaõR Jahrbuch fur internationales und auslandisches òffentliches Recht J ÓR Jahrbuch des ôffentlichen Rechts der Gegenwart JUS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung NDI Nov í ssimo Digesto italiano NJWNeue Juristische Wochenschrift NVwZ Neue Zeitschrift fur Verwaltungsrecht ÒZÕR Õsterreichische Zeitschrift fur òffentliches Recht PS —Political Studies PVS Politische Vierteljahresschrift QC Quaderni costituzionali PD —Política dei Diritto RA Revue Administratif RaDP Rassegna di Diritto Pubblico

Direito Constitucional RAE Revista de Assuntos Europeus RAP Revista de Administración Publica RDA Revista de Direito Administrativo RD Publico Revista de Direito Público RbrDP Revista brasileira de Direito Público RbrEP Revista brasileira de Estudos Políticos RCP Revista de Ciência Política RDE Revista de Direito e Economia RDES Revista de Direito e Estudos Sociais RFDL Revista da Faculdade de Direito de Lisboa RDP Revista de Derecho Político RDPSPRevue du Droit Public et de Ia Science Politique REDA Revista espànola de derecho administrativo REDC Revista Espahola de Derecho Constitucional REP Revista de Est údios Políticos RFSP Revue Franç aise de Science Politique RIDC Revue Internationale de Droit Compare RJRevista Jurí dica RHI Revista de Hist ória das Ideias RJ Revista Jurí dica AFDL RLJ Revista de Legislação e Jurisprudência RMP Revista do Minist ério Público ROA Revista da Ordem dos Advogados RIFD Rivista Internazionale di Filosofia delDiritto RTDC —Rivista Trimestrale de Diritto Civile RTDP — Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico RTDPC Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile Rth Rechtstheorie TJ Tribuna da Justiç a WDStRL Ver ôffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechts­ lehrer ZOAR Òsterreichische Zeitschrift flir auslãndisches Recht und Volkerrecht ZSR Zeitschrift fiir schweizerisches Recht

SIGLAS DE DIPLOMAS NORMATIVOS

CEDH — Convenção Europeia dos Direitos do Homem DUDH — Declaração Universal dos Direitos do Homem

DP — L 43/90, de 10/8 (Direito de Petição)

ECE — L 31/84, de 6/9 (Estatuto dos membros do Conselho de Estado) EEL — L 29/87, de 30/6 (Estatuto dos eleitos locais) ED — L 3/85, de 13/3 (Estatuto dos deputados)

Direito Constitucional

EDO — L 59/77, de 9/8 (Estatuto do Direito de Oposição) EOM — L l/76,de 17/2 (Estatuto Org ânico de Macau) EPJ — Lei 9/91, de 94 (Estatuto do Provedor de Justiç a) ER Aç. — L 9/87, de 26/3 (Estatuto Político­Administrativo da Região

XI

Aut

ónoma dos Aç ores) ERM — L 13/91, de 5/7 (Estatuto Político­Administrativo da Região

Aut

ónomo da Madeira) ETAF —DL 129/84, de 27/4 (Estatuto dos Tribunais Administrativos e

Fiscais) LAL — DL n.° 100/84, de 29/3 (Lei das atribuições e compet ências das autarquias locais)

LC 1/ 82 — Lei da 1.' Revis ão da Constituição LC 1/89 — Lei da 2} Revis ão da Constituição

LCResp. — Lei 34/87, de 16/7 (Lei dos crimes de responsabilidade dos titulares dos cargos polí ticos) LDNFA — L 29/82, de 11/12 (Lei de Defesa Nacional e das For ç as Armadas)

LEA — DL 701­B/76, de 29/9 (Lei eleitoral das autarquias locais) LEAR — L 14/79, de 16/5 (Lei Eleitoral da AR) LEPR — DL 319­ A/76 de 3/5 (Eleição do PR) LN — L 37/81, de 3/10 (Lei da Nacionalidade) LPP — DL 595/74, de 7/11 (Lei dos Partidos Polí ticos) LRESE — Lei 44/86, de 30/9 (Lei do regime do estado de sítio e do estado de emergência) LTC— L n. ° 28/82, de 15/11 (Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional) PD — L 6/83, de 29/7, e L 1/91, de 2/1 (Publicação, identificação e formulário dos diplomas normativos) PIDCP — Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos PIDESC — Pacto internacional

dos direitos económicos, sociais e culturais Reg. CE — Regimento do Conselho de Estado (in DR, 1,10­11­84) Reg. AR —

Regimento da Assembleia da República

OUTRAS SIGLAS

Ac — Ac órdão

Air

— Assembleia legislativa regional

AR

— Assembleia da República

CC

— Comiss ão Constitucional CRP — Constituição da República Portuguesa de 1976

DL

— Decreto­lei DLR — Decreto legislativo regional

DR

— Diário da República

XII

Direito Constitucional DRre — Decreto regulamentar regional L aut. — Lei de autorização LO— Lei orgânica LR— Lei refor ç ada MR — Ministro da República PR — Presidente da República Ref. — Referendo TC — Tribunal Constitucional

VISÃO GLOBAL DA LITERATURA SOBRE DIREITO CONSTITUCIONAL*

A. Direito Constitucional Português

I — COMENT ÁRIOS

CANOTILHO, J. J. G. / MOREIRA, V. — Constituição da República Portuguesa, Anotada, 3 a ed., Coimbra, 1993. MAGALH ÃES, J. —Dicionário da Revisão Constitucional, Lisboa, 1989. MORAIS, I. / FERREIRA DE ALMEIDA, J. M. / LEITE PINTO, R. — Constituição da República Portuguesa, anotada e comentada, Lisboa, 1983. NADAIS, A. / VITORINO, A. / CANAS, V. — Constituição da República Portuguesa. Texto e Coment ários à Lei n." 1/82, Lisboa, 1982.

II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS

CANOTILHO, J. J. G. —Direito Constitucional, 6.' ed., Coimbra, 1993. MIRANDA, J. — Manual de Direito Constitucional, 4 vols.: Vol. 1, 4 a ed., Coimbra, 1990; Vol. II, 3 a ed., Coimbra, 1991; Vol. III, 2 a ed., Coimbra, 1987; Vol. IV, 2 a ed., Coimbra, 1993. SOUSA, M. R. — Direito Constitucional. Introdução à Teoria da Constituição, Braga, 1979. CANOTILHO J. J./MOREIRA, V. —Fundamentos da Constituição, 2­ ed., Coimbra, 1993.

III — MONOGRAFIAS

MIRANDA, J. —A Constituição de 1976. Formação, estrutura, princ í pios fundamentais, Lisboa, 1978. PIRES, F. L. —A Teoria da Constituição de 1976. A transição dualista, Coimbra, 1988.

* A literatura que aqui se refere é uma literatura seleccionada de acordo com os seguintes critérios: (1) globalidade de tratamento dos problemas constitucionais, motivo pelo qual apenas são indicados tratados, manuais e livros de estudo; (2) actualidade e actualização das obras, raz ão que aponta para a refer ê ncia a literatura que essencialmente diz respeito ao direito constitucional vigente nos respectivos países ou, pelo menos, foca problemas considerados actuais; (3) proximidade problem ática e influência doutrinal das obras, o que obrigou a uma limitação das refer ê ncias bibliogr áficas aos autores e praxis de países que, directa ou indirectamente, têm tido influência no direito constitucional português.

XIV

Direito Constitucional

IV — OBRAS COLECTIVAS

Estudos sobre a Constituição, coord. de JORGE MIRANDA, 3 vols., Lisboa, 1977,1978

e 1979.

Nos dez anos da Constituição, org. de JORGE MIRANDA, Lisboa, 1987. Portugal. O Sistema Polí tico e Constitucional, org. de M.

BAPTISTA COELHO, Lisboa,

1989.

La Justice Constitutionnelle au Portugal, org. de P. LE BON, Paris, 1989. Études de Droit Constitutionnel Franco­Portugais, org. de

P. LE BON, Paris, 1992. Estudos sobre a Jurisprudência do Tribunal Constitucional, pref. de J. M. CARDOSO DA COSTA, Lisboa, 1993.

V — JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL

Pareceres da Comissão Constitucional, 21 vols., Lisboa, 1976­1982. Ac órdãos da Comiss ão Constitucional, publicados em apêndices ao Diário da Repú blica. Ac órdãos de Tribunais superiores e Pareceres da Procuradoria Ceral da República publicados no Boletim do Minist ério da Justiç a. Pareceres da Comissão de Assuntos Constitucionais da Assembleia da República, 2 vols. Ac órdãos do Tribunal Constitucional, publicados, at é ao momento, 12 volumes (1983­­1988). Ac órdãos do Tribunal Constitucional, publicados na I a e 2 a s éries do «Diário da República».

VI — COLECTÂNEAS DE DIPLOMAS DENSIFICADORES DA CONSTITUI ÇÃO

GOUVEIA, J. B. —Legislação de Direitos Fundamentais, Coimbra, 1991. SEARA, F. R. / BASTOS, F. L. / CORREIA, J. M. / ROCEIRO, N. / PINTO, R. L. —Legisla ção de Direito Constitucional, Lisboa, 1990. MARTINEZ, P. R. — Textos de Direito Internacional Público,

Coimbra, 1991.

B. Direito Constitucional Alem ão

I — COMENT ÁRIOS

GIESE, F. / SCHUNCK, E. — Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949, 9 a ed., Frankfurt/ M., 1976. HAMANN, A. / LENZ, H. — Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland, 3­ ed., Neuwied/Berlin, 1970. JARASS / PIEROTH Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland, Munchen, 2 S ed., 1992.

Direito Constitucional

XV

LEIBHOLZ, G. / RINCK, H. J. HESSELBERGER Grundgesetz fiir die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar an Hand der Rechtsprechung des Bundesverfassungs­ gerichts, 6 S ed., Kõln, 1978. MANGOLDT / KLEIN / STARCK Das Bonner Kommentar, Kommentar zum Bonner

Grundgesetz, Vol. I, 2 a ed., Frankfurt/Berlin, 1966; Vol. II, 2 a ed., Frankfurt/ /Berlin, 1964; Vol. III, 2 a ed., Múnchen, 1974; Vol. I (Starck), 3 S ed., Múnchen, 1985; Vol. 14 (Campenhausen), 3 a ed., Múnchen, 1981. MAUNZ, T. / DÚ RIG, G. / HERZOG, R. / SCHOLZ, R. / LERCHE, P. / PAPIER, H. / RANDELZHOFER, A. / SCHMIDT­ASSMANN, E. — Grundgesetz, Kommentar, Miinchen, 1958 (com actualizações). MODEL, O. / MULLER, K. — Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland, 9 a ed., Kõln / Berlin / Bonn / Múnchen, 1981. MUNCH, J.

V. (org.) — Grundgesetz Kommentar, 3 vols., Frankfurt/M, Vol. I, 3 â ed., 1985; Vol. II, 2 a ed., 1982; Vol. III, I a ed., 1983. SCHMID­

BLEIBTREU, B. / KLEIN, F. — Grundgesetz fiir die Bundesrepublik, 7 a ed., Neuwied, 1990. WASSERMANN (org.) — Kommentar zum Grundgesetz fiir die Bundesrepublik Deutschland, Reihe Alternativ Kommentar, 2 vols., Luchterhand, 2 a ed., 1989.

II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS

ARNIM, H. H. —Staatslehre der Bundesrepublik, 1984. ARNDT, H. W. / RUDOLF, W. — Ôffentliches Recht, Múnchen, 1977. BADURA, P. — Staatsrecht, Miinchen, 1986. BATTIS/GUSY, Einfiihrung in das Staatsrecht, 2 a ed., Heidelberg, 1986. BENDA, E. / MAIHOFER, W. / VOGEL, H. J. — Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Berlin/New York, 2 S ed., 2 vols., 1993. BLECKMANN, A. — Staatsrecht, II, Die Grundrechte, Kõln, 3 8 ed., 1989. DEGENHART, CH Staatsrecht, 8 a ed., Heidelberg, 1992. DENNINGER, E.—Staatsrecht, Vol. I, Reinbeck, 1973; Vol. II, 1979. DOEHRING, K.—Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 3 a ed., Frankfurt/M., 1984. ERICHSEN, H. U. — Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, Vol. I, 3 a ed., Múnchen, 1982; Vol. II, Bochum, 1979. HAMEL, W. —Deutsches Staatsrecht, Vol. I, Berlin, 1971; Vol. II, Berlin, 1974. HESSE, K. — Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 18 8 ed., Karlsruhe/Heidelberg, 1991. ISENSEE / KIRCHHOF (coord.), Handbuch

des Staatsrechts, vols. I, II, III, IV, V, VI e VIII, Heidelberg, a partir de 1987. KRIELE, M. —Einfiihrung in die Staatslehre, 4 a ed.,

1990. MAUNZ, TH. / ZIPPELLIUS R.—Deutsches Staatsrecht, 28 a ed., Mtinchen/Berlin, 1991. MUCK, J. (org.) —Verfassungsrecht,

Opladen, 1975. MUNCH, I. v. —Grundbegriffe des Saatsrechts, Stutggart / Berlin / Kõln / Mainz, Vol. I, 4 a ed., Stuttgart, 1986, Vol. II, 4 a ed., Stuttgart, 1987. PETERS, H. — Geschichtliche Entwicklung und Grundfragen der Verfassung, Berlin, 1969. IEROTH/SCHLINK, Staatsrecht, II, 8 a ed., Heidelberg, 1992. SCHRAMM, Th. — Staatsrecht, 3 vols., Vol. I, 2 a ed., Kõln, 1977; Vol. II, 2 a ed., 1979; Vol.

III, 2 a ed., 1980. XVI Direito Constitucional SCHUNCK C. / CLERK, H. —Allgemeines Staatsrecht und Staatsrecht des Bundes und derLànder, 14 a ed., 1993. STAFF, J. —Verfassungsrecht, Baden­Baden, 1976. STEIN, E. —Lehrbuch des Staatsrechts, 13 a ed., Tiibingen, 1991. STERN, K. — Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Vol. I, 2 a ed., Miin­ chen, 1982; Vol. II, I a ed., 1980; Vol. III/l, 1989. WEBER­FAS, R. — Das Grundgesetz, Berlin, 1983. ZIPPELIUS, R. —Allgemeine Staatslehre, 11 a ed., Múnchen, 1991.

C) Direito Constitucional Argentino

I — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS

BIDART CAMPOS, G. —Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1964. — Manual de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires,

1979. GONZALES CALDERON, J. — Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 6 a ed., 1978. LINARES QUINTANA, A. — Tratado de Ia

Ciência dei Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1953. QUIROGA LAVIE, H. —Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1984. RAMELLA, P. —Derecho Constitucional, 3 a ed., Buenos Aires, 1986. REINALDO VANOSSI, J. — Teoria Constitucional, Buenos Aires,

1975.

D) Direito Constitucional Austr í aco

I — COMENT ÁRIOS

ERMACORA, F. —Die õsterreichischen Bundesverfassungsgesetze, 9 a ed., 1980. KELSEN, H. / FR Ò ELICH, H. / MERKL, A. — Die Bundesverfassung vom 1. Oktober 1920, 1922. KLECATSKY, H. / MORSCHER Die òsterreischische Bundesverfassung, 1981. RINGHOFER Die òsterreischische Bundesverfassung, 1977. SCH ÃFFER (org.) — Òsterreischische Verfassungs­und Verwaltungsgesetze, 1981.

II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS

ADAMOVICH / FUNK Ósterreichisches Verfassungsrecht, 2 a ed., Wien/New York, 1984. ADAMOVICH, L. / SPANNER, H. — Handbuch des õsterreichischen Verfassungsrechts, 6 a ed, Wien/New York, 1971. ERMACORA, F. — Ósterreichische Verfassungslehre, Wien,

1970. KLECATSKY, H. —Das ósterreichische Bundesverfassungsrecht, 2 a ed., 1973. KLECATSKY / MORSCHER, Das òsterreischische

Bundesverfassungsrecht, 3 a ed. 1982. KOJA, F. —Das Verfassungsrecht der õsterreichischen Bundeslànder, Wien, 1967. WALTER,

R. — Ósterreichisches Bundesverfassungsrecht, Wien, 1972. WALTER / MAYER Grundriss des ôsterreischischen

Bundesverfassungsrechts, 4 a ed, Wien, 1982

E) Direito Constitucional Brasileiro

I — COMENT ÁRIOS

BASTOS, C. R. / MARTINS, I. G. — Coment ário à Constituição do Brasil de 1988, 6 vols., em curso de publicação, S. Paulo. CRETELLA J Ú NIOR, J. — Coment ários à Constituição Brasileira de 1988, em curso de publicação, Rio de Janeiro. FERREIRA FILHO, M. G. — Coment ários à Constituição Brasileira, em curso de publicação, S. Paulo.

II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS

ACCIOLI, W. — Instituições de Direito Constitucional, 3 a ed., Rio de Janeiro, 1984. ANDRADE, A. —Lições de Direito Constitucional,

Rio de Janeiro, 1973. BASTOS, C. R. —Elementos de Direito Constitucional, S. Paulo, 1975. —Curso de Direito Constitucional, 12 a ed., 1990. BONAVIDES, P. — Curso de Direito Constitucional, 6 a ed., S. Paulo, 1983. — Direito Constitucional, Rio de Janeiro, 3 a ed.,

1988. FERREIRA FILHO, M. G. — Curso de Direito Constitucional, S. Paulo, 9 a ed., 1985.— Direito Constitucional Comparado ­ Poder

Constituinte, S. Paulo, 1974. FRANCO, A. A. de M. — Curso de Direito Constitucional, 2 vols., Rio de Janeiro, 1958. JACQUES, P. — Curso de Direito Constitucional, 9 a ed., Rio de Janeiro, 1974. NETO, S. —Direito Constitucional, S. Paulo, 1970. RUSSOMANO, R. —

Curso de Direito Constitucional, 2 a ed., S. Paulo, 1972. SILVA, J. A. — Curso de Direito Constitucional Positivo, & ed., S. Paulo,

1990.

III — OBRAS CL ÁSSICAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

BARBOSA, R. — Coment ários à Constituição Federal Brasileira, 6 vols., São Paulo, 1932­34. PIMENTA BUENO, J. A. — Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império, 2 vols., Rio de Janeiro, 1857. PONTES DE MIRANDA Coment ários à Constituição de 1946, 2­ ed., 1953.

F) Direito Constitucional Espanhol

I — COMENT ÁRIOS À CONSTITUI ÇÃO DE 1978 ANUA J. / AULESTIA E. / CASTELLS, M. — La Constitución espahola, S. Sebastian,

1978.FALLA, G. F. — Coment ários a Ia Constitución, Madrid, 1980. GOYANES, S. E. — Constitución espahola comentada, Madrid,

1979. PREDIERI, A. / ENTERRIA, G. E. — (org.) La Constitución espahola de 1978, Madrid, 1980. RODRIGUES, F. T. —Lecturas sobre Ia

Constitución Espahola, 2 vols., Madrid, 1978. VILLAAMIL ALZAGA, Ó. —La Constitución espanola de 1978 (Comentário Sistemático) Madrid, 1978. VILLAAMIL, A. (org.) — Coment ários a Ias Leys Polí ticas, Constitución Espanola de 1978,12 vols., Madrid, 1988.

II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS

AGUILERA DE PRAT / P. VILANOVA Temas de Ciência Polí tica, Barcelona, 1987. ALZAGA, O. / TORRES DEL MORAL Derecho Constitucional, Madrid, 1983. ACOSTA SANCHEZ, J. — Teoria del Estado y Fuentes de Ia Constitución, Cordoba, 1989. ÁLVAREZ CONDE, E. — Curso de Derecho Constitucional, 2 Vols., Madrid, 1993. APARICIO, M. A. — Introducción ai sistema polí tico y constitucional espanol, 1980. CLIVILL ÉS, F. M. —Introdución ai Derecho Constitucional espanol, Madrid, 1975. ESTEBAN, J. — Curso de Derecho Constitucional Espanol, 3 vols., Madrid, 1992 e 1993. GONZALEZ CASANOVA, J. — Teoria del Estado y Derecho Constitucional, Barcelona, 3 a ed., 1987. OTTO J. —Lecciones de Derecho Constitucional, Oviedo, 1980. — Derecho Constitucional I Sistema de Fuentes, Barcelona, 1987. PEREIRA MENAUT, A. C. —Lecciones de Teoria Constitucional, Madrid, 2 5 ed., 1987. SERRANO, P. N. — Tratado de Derecho Polí tico, Madrid, 1976. SOSPEDRA M. —Lecciones de Derecho Constitucional Espanol, I —La Constitución, Valência, 1981. — Aproximación ai Derecho Constitucional Espanol. La Constitución de 1978, Valência, 1981. TORRES DEL MORAL, A. —Princí pios de Derecho Constitucional, Madrid, 1992. VERDU, L. P. — Curso de Derecho Político, Vol. I, 2 a ed., Madrid, Vol. II, 3 a ed., Madrid, Vol. IV, Madrid.

G) Direito Constitucional dos Estados Unidos

I — COMENT ÁRIOS

CORWIN, E. — The Constitution of the U.S.A. Analysis and Interpretation, Washington, 1959. SCHWARTZ, B. — A Commentary on the Constitution of the U.S., 5 vols., New York, 1963/68.

II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS

LOCKMART / KAMISAR / CHOPER / SHIFIN Constitutional Law, 6 a ed., 1986. NOVAK, J. E. / ROTTUNA, R. / J. YOUNG Constitucional Law,

1978. PRITCHETT, C. H. — The American Constitution, 3 a ed., New York, 1977. SCHWARTZ, B. —American Constitutional Law,

Cambridge, 1955. —Constitucional Law. A Textbook, New York, 1978. TRIBE, L. —American Constitutional Law, New York, 1978.

III — JURISPRUDÊNCIA

FORRESTER, M. R. — Cases on Constitutional Law, S. Paul, 1959.

FREUD, P. / SUTHERLAND, A. / HOWE, M. / BROWN, E. —Constitutional Law. Cases

and other Problems, 3 a ed., Boston/Toronto, 1967. GUNTHER, G. — Cases and Materials on Constitutional Law, 9 a ed., Brooklyn,

1979.

H) Direito Constitutional Francês

I — COMENT ÁRIOS

LUCHAIRE, F. / CONAC, G. — La Constitution de Ia Republique Franç aise, 2­ ed. Paris, 1987.

II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS

AMSON, D. —Droit Constitutionnel, Les Cours de Droit, 1990.­ ARDAND, Ph. —Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Paris,

1991. BOURDON, J. / DEBBASCH, C. / PONTIER, J. M. / Rica, J. C. —Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, 2 a ed., Paris, 1986.

BURDEAU, G. — Trait é de Science Politique, 2­ ed., Paris, 1978. — Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, 17 a ed., Paris,

1987. BURDEAU, G./HAMON, F./TROPER, M. —Droit Constitutionnel, 22 a ed., Paris, 1991. CABANNE, J. C. — Introduction à Vétude du

Droit Constitutionnel et de Ia Science Politique, Toulouse, 1981. CADART, J. — Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, 2 vols., 2 a ed., Paris, 1990. CADOUX, CH.—Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, 2 vols., Paris, 1982­88 CHANTEBOUT, B. — Droit Constitutionnel et Science Politique, Paris, 1991. DUVERGER, M. — Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, 2 vols. 16 a ed., Paris, 1982. FABRE, M. H. — Prí ncipes républicains de droit constitutionnel, Paris, 4 a ed., 1984. GABORIT, P. / GAXIE, D. — Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Paris, 1978. GICQUEL Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, T ed., 1987. GUCHET, Y. —Elements de Droit Constitutionnel, Paris, 1981. HAURIOU, A. (com a colaboração de J. GICQUEL e P. G ÉLARD) — Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, 11 a ed., Paris, 1991. JEANNEAU, B. — Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, 7 a ed., Paris, 1987. LECLERCQ, C. —Droit Constitutionnel, Institutions Politiques, 5 S ed., Paris, 1987. PACTET, P. — Institutions Politiques, Droit Constitutionnel, 10 a ed., Paris, 1991. PR ÉLOT M. / BOULOUIS, J. — Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, 11 a ed., Paris, 1990. TURPIN, D. —Droit Constitutionnel, Paris, 1992. VIALLE P. — Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Lyon, 1984.

XX

Direito Constitucional

III — JURISPRUDÊNCIA

FAVOREU, L. / PHILIP, L. — Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel, 3 a ed., Paris, 1983.

I) Direito Constitucional Holandês

I — COMENT ÁRIOS

HASSELT, W. J. C. — Verzameling van Nederlandse Staatsregelingen en Grondwetten.

II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS

BELINFANTE, A. D. / REEDE, J. L. — Beginselen van Nederlands Staatsrecht, 10 a ed., 1987. HAERSOLTE, R. A. V. — Inleiding tot het Nederlandse Staatsrecht, 8 a ed., 1983. KOOPMANS, T. — Compendium van het Staatsrecht, 4 a ed., 1983. KORTMANN, C. A. J.—De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, 2 a ed., 1987. POT, C. W. VAN Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, 11 a ed., 1983.

J) Direito Constitucional Ingl ês

I — HIST ÓRIA CONSTITUCIONAL

GOUG, J. W. —Fundamental Law inEnglish Constitutional History, London, 1958. MAITLAND, F. W. — The Constitutional History ofEngland, London, 1908, (Reimp., Cambr í dge, 1961).

II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS

DICEY, A. V. — Introduction to the study of the Law of the Constitution, 10 a ed., London, 1959. JENNINGS, J. — The Law and the Constitution, 5 a ed., London, 1959. LÕ EWENSTEIN, K. — Staatsrecht und Staatspraxis von Grossbritain, 2 vols., Berlin / / HEIDELBERG / New York, 1967. MARSHALL, G. — Constitutional Theory, Oxford, 1980. MITCHELL, J. D. B. — Constitutional Law, 2 a ed., Edinburgh,

1968. PHILLIPS, O. H. — Constitutional and Administrative Law, 5 a ed., 1973. YARDLEY, D. C. M. — introduction to British

Constitutional Law, 6 b ed., London, 1984. WADE, E. C. S. / PHILLIPS, G. S. — Constitutional Law, T ed., London, 1965.

KEIR, D. / LAWSON, F. H. — Casei Constitutional Law, 6 a ed., Oxford, 1979. WILSON, G. — Cases and Materials on the Constitutional and Administrative Law, Cambridge, 1966. PHILLIPS, O. M. —Leading on Constitutional Law, 2 a ed., London, 1957.

Direito Constitucional

L) Direito Constitucional Italiano

XXI

I — COMENT ÁRIOS

AGRO, A. S. / LAVAGNA, C. / SCOCA, F. / VITUCCI, P. —La Costituzione Italiana, Torino, 1979. AMORTH La Costituzione italiana. Commento sistemático, Milano, 1948. BRANCA, G. (org.) — Commentario delia Costituzione, 11 vols., Bologna, 1975/1982. CALAMANDREI, P. / LEVI, A. — Commentario sistemático alia costituzione italiana, Firenze, 1950. CRISAFULLI V. / PALADIN, L. — Commentario breve alia Costituzione, Padova, 1990. FALZONE, W. / PALERMO, F. / COSENTINO, F. — La Costituzione delia Repubblica Italiana, Milano, 1980.

II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS

AMATO / BARBERA (org.) — Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1986. BARILE, P. —Istituzioni di diritto pubblico, I, 5 a ed., Padova, 1987. Bozzi, A. — Istituzioni di diritto pubblico, Milano, 1977. CUOCOLO, F. —Istituzioni di diritto pubblico, 7 a ed., Milano, 1992. CRISAFULLI, V. —Lezioni do diritto costituzionale, 6 a ed., 3 vols., Padova, 1993. FALCON, G. — Lineamenti di Diritto Pubblico, 2, Padova, 1989. MAZZIOTI, M. — Lezioni di Diritto Costituzionale, 2 vols., 2 a ed., Milano, 1993. LAVAGNA, C. —Istituzioni di diritto pubblico, 6 S ed., Torino, 1988. MARTINES, T. —Diritto Costituzionale, T ed., Milano, 1992. GHETTI/VIGNOCCHI, Corso di Diritto Pubblico, 4 a ed., Milano, 1991. MAZZIOTI, M. —Lezioni di diritto costituzionale, 2 vols., 2 a ed., Milano, 1993. MORTATI, C. — Istituzioni di diritto pubblico, 2 vols., 9 a ed., Padova, 1975. Musso, E. S. —Diritto Costituzionale, Padova, 1986. PALADIN, L. —Lezioni di Diritto Costituzionale, Padova, 1988. PERGOLESI, F. —Diritto Costituzionale, 2 vols., 16 a ed., Padova, 1962/68. PIZZORUSSO, A. —Lezioni di diritto costituzionale, Roma, 1978. — Sistema istituzionali di diritto pubblico italiano, Napoli, 1988. RESCIGNO, G. — Corso di Diritto Pubblico, 2­ ed., Bologna, 1984. RUFFIA, P. B. — Diritto Costituzionale ­ Istituzioni di diritto publico, 15 a ed., Napoli, 1989. VIRGA, P. —Diritto Costituzionale, 9 a ed., Milano, 1979. ZAGREBELSKY, G. — Manuale di Diritto Costituzionale, Torino, 1987.

M) Direito Constitucional Su íço

I — COMENT ÁRIOS

BURCKHARDT, W. — Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29 Mai 1874, 3 á ed., Bem, 1931.

II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS

AUBERT, J. — Trait é de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel, 1967. BRIDEL, M. —Pr écis de droit constitutionnel et public suisse, Lausanne, 1965. FLEINER, F. / GIACOMETI, Z. — Schweizerischen Bundesstaatsrecht, Zurich, 1949, 2 a ed., 1965.HÂFELIN / HALLER Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2 a ed, 1988. HANGARTNER, Y. — Grundzuge des schweizerischen Staatsrechts, Vol. I, Zurich, 1980; Vol. II, Zurich, 1982.

RECOLHA DE TEXTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

I Em lí ngua portuguesa:

MIRANDA, J. — Textos constitucionais estrangeiros, Lisboa, 1974.

Constituições políticas de diversos paí ses, 3 a ed., Lisboa, 1986/87.

Constituições Portuguesas, 3 a ed., Lisboa, 1991. GOUVEIA, J. B. — Constituições de Estados Lusófonos, Lisboa, 1993.

II Em l íngua francesa:

BERLIA, G. / BASTID, P. — Corpus Constitutionnel, Leyde, 1970. Recolha mundial das constituições em vigor, 2 tomos, 5 fascí culos. Obra importantí ssima, mas ainda incompleta, contendo a publicação dos textos constitucionais na lí ngua originária e em lí ngua francesa.

DUVERGER, M. — Constitutions et documents politiques, 10 a ed

GODECHOT, J. — Les constitutions de Ia France depuis 1789, Paris, 1977.

Les constitutions du Proche et du Moyen Orient, Paris, 1957. GONIDEC, P. F. — Les constitutions des États de Ia Communaut é,

Paris, 1959. LAVROFF, D. G. / PEISER, G. —Les Constitutions Africaines, Paris, 1961. PUGET, H. —Les Constitutions d'Asie et d'Australie, Paris, 1965. REYNTJENS, F. (org.) — Constitutiones Africae, Bruxelles / Paris, 1988.

Paris, 1986.

III

Em lí ngua espanhola:

ESTEBAN, J. — Constituciones Espaí iolas y Estrangeras, 2 vols., Madrid, 1977. CASCAJO CASTRO, J. L. / GARCIA ALVAREZ, M. — Constituciones extranjeras contemporâneas, 2 a ed., Madrid, 1991.

IV Em l íngua inglesa:

BLAUSTEIN, P. / FLANZ, G. — Constitutions ofthe Countries ofthe World, New York. PEASLEE, A. — Constitutions ofNations, 3 a ed., 6 vols., L'Aja, 1965/70.

V Em lí ngua italiana

RUFFIA, P. B. di — Constituzioni Stranieri Contemporanee, 4 a ed., Milano, 1985.

CAPITULO 0

COMO LER E COMPREENDER ESTE LIVRO

1.

Orientação profissional e orientação académica

O

"Direito Constitucional", agora submetido em nova edição à publicidade crítica, mantém a sua

concepção originária. Não é nem um tratado nem um manual. Debalde se procurará nele um tratamento

exaustivo e global da "imensidão" de matérias hoje incluídas nos tratados de direito constitucional ou de direito político. Por outro lado, não possui a concisão e a estrutura discursiva de um manual universitário.

A obra foi pensada com a finalidade de fornecer uma abordagem teórica e dogmática dos principais padrões estruturantes do direito constitucional vigente.

Sucede, porém, que a sua utilização pelos alunos como livro de texto nem sempre é fácil. A experiência pedagógica de largos anos alertou­nos para as principais dificuldades: (1) ­ estilo de linguagem concentrado e conotativo; (2) ­ constante articulação de problemas da teoria da constituição (memórias, histórias e teorias) com questões de direito constitucional positivo (interpretação e aplicação de normas, dogmática jurídico­positiva); (3) ­ excesso de informação com a consequente falta de "redução da complexidade".

Não obstante estas deficiências, sobretudo pedagógicas, o livro continua igual nos seus objectivos. Ensinar direito constitucional é um acto de cultura e de humanismo e mau seria privar os alunos de sugestões e insinuações incentivadoras de um melhor e mais profundo conhecimento dos problemas. Acresce que, num contexto jurídico­­cultural onde escasseiam obras especializadas e o público crítico se estende para além dos muros universitários, mais vale fornecer elementos de discussão, informação e comunicação, favorecedores da ideia de constituição como processo público, do que encerrar os esquemas discursivos no universo repetitivo dos anos escolares.

Esta opção está, de resto, intimamente ligada ao paradigma formativo da Faculdade de Direito de

Coimbra. A ciência jurídica ensinada nas "Escolas de Direito" oscila entre duas orientações fundamentais:

a "orientação profissional" e a "orientação académica". A primeira procura fornecer um saber colocado

directamente ao serviço do jurista prático e das suas necessidades. A segunda, sem perder a dimensão praxeológica (irrenunciável ao direito), visa proporcionar um discurso com um nível teorético­científico (no

plano dos conceitos, da construção, da argumentação) que compense a "cegueira" do mero prati­cismo e evite a unidimensionalização pragmático­positivista do saber jurídico.

2.

"Leitura dogmática" e "leitura teorética"

O

modo como se estruturam os capítulos permite fazer a articulação entre a teoria e a dogmática, ou seja,

entre a teoria da constituição e o direito constitucional vigente. A iluminação de muitos problemas jurídico­ constitucionais carece de um background explicativo e justificativo que só pode ser fornecido por uma reflexão teórica sobre o próprio direito constitucional. Eis aqui um ponto importante — concebida como

teoria (e não como prática) e, simultaneamente, como meta­teoria (reflexão sistemática sobre a própria teoria do direito constitucional), a teoria da constituição possibilita a clarificação dos problemas do direito constitucional. Vários exemplos poderiam ser aqui trazidos à colação. Não é possível, por exemplo, discutir o conceito de constituição sem se falar em "teorias da constituição".

Seria metodologicamente empobrecedora uma análise dos direitos fundamentais sem uma prévia exposição das "teorias dos direitos fundamentais". No mesmo sentido, abordar o princípio democrático sem o suporte teórico das "teorias da democracia" implicaria o esquecimento da força sinergética das "ideias sobre a democracia".

Nem sempre os dois planos — o teórico e o dogmático, o da teoria da constituição e o do direito constitucional — são facilmente isoláveis. Assim, e para nos limitarmos a um exemplo, a discussão das funções ou multifunções dos direitos fundamentais (cfr. infra, Parte IV, Cap. 5) é indissociável da discussão teórica sobre as dimensões subjectiva e objectiva destes mesmos direitos.

As limitações de tempo e a necessidade de fornecer os padrões estruturais do direito constitucional vigente (em virtude do seu interesse prático) obriga, muitas vezes, a deixar na sombra ("matéria não preleccionada", "matéria não sumariada") a "metateoria" da teoria da constituição.

Todavia, a mensagem do texto é outra. Sem as teorias de Newton não se teria chegado à Lua — assim o diz e demonstra Sagan; sem o húmus teórico, o direito constitucional dificilmente passará de vegetação rasteira, ao sabor dos "ventos", dos "muros" e do praticismo. Mas o inverso também tem os seus perigos:

a hipertrofia teorética (e filosófica) pode insinuar a transformação de modelos teorético­consti­tucionais e filosóficos em normas superconstitucionais, esvaziando ou minando a força normativa da constituição.

3. Normatividade e Fundamentalismo

As considerações antecedentes permitem já adiantar o fio condutor — o Leitmotiv — do presente curso. Procura­se compreender a normatividade de uma constituição positiva que aqui se pressupõe (cfr. infra, Parte I, Cap. 4 S , D) como integradora dos princípios fundamentais de justiça, ou seja, como "reserva" e "garantia" da justiça. O direito constitucional não se esgota na positividade das normas da constituição; deve ser um direito justo. A função de "reserva de justiça" do direito constitucional, se fornece o impulso para uma vigilância crítica relativamente aos conteúdos do direito "posto" e "imposto", também é um limite para quaisquer transcendências ("fundamentos últimos", "essências", "naturezas") clara ou encapuçadamente conducentes a fun­damentalismos ideológicos, filosóficos ou religiosos.

4.

"Leitura estruturante" e discurso "historicista" e "compara­tístico"

O

direito constitucional é um intertexto aberto. Deve muito a experiências constitucionais, nacionais e

estrangeiras; no seu "espí rito" transporta ideias de filósofos, pensadores e políticos; os seus "mitos"

pressupõem as profundidades dos arquétipos enraizados dos povos; a sua "gravitação" é, agora, não um singular movimento de rotação em torno de si próprio, mas um amplo gesto de translação perante outras galáxias do saber humano. No entanto, o direito constitucional não se dissolve na "história", na "comparatística", nos "arqué tipos"; é um direito vigente e vivo e como tal deve ser ensinado.

A compreensão acabada de referir explica o recurso a padrões estruturais expositivos, ordenadores dos

principais módulos proble­máticos. A captação dos padrões básicos procura superar um modelo expositivo histórico­político e político­constitucional, demasiado onerado com factores genéticos e nem sempre imune à dissolução em fragmentários "factos políticos".

5. Estruturas teóricas e dogmática jurídica

Como em qualquer ciência (seja ciência da "natureza" seja ciência "social"), a Ciência do Direito Constitucional utiliza conceitos que, não raras vezes, obrigarão a suspensões na leitura e à procura desesperada do seu significado nos dicionários. Este ponto é sistematicamente salientado pelos alunos:

dificuldade de compreensão de conceitos, obstáculos frequentes no entendimento do "dito" textual.

O problema, como é óbvio, prende­se com a questão mais geral de saber quais são as "memórias" culturais que os alunos devem "armazenar" para frequentar cursos universitários. Não raro acontece que se dá por ensinado aquilo que nunca se ensinou e se consideram aprendidas coisas nunca explicadas. Por último — há que reconhecer — existem sérias dificuldades de articulação (e comunicação!) entre os encarregados de várias disciplinas, criando­se sistemas de "reen­vios" formais: considera­se o ensino de certas matérias da competência de outros colegas que, por sua vez, dão como pressuposto elas serem ensinadas noutras cadeiras.

Independentemente destes obstáculos e desentendimentos, há certos pontos de partida categoriais e conceituais que os alunos devem conhecer. Fornecer uma "gramática" ou um "dicionário" do discurso não se coaduna com o tipo de ensino universitário, além de não ser razoável que um texto­base de direito constitucional se transforme em "dicionário de termos e palavras jurídicas". De qualquer modo, a descodificação de alguns conceitos estruturantes pode constituir um alerta feito aos alunos contra a interpretação naif de enunciados conceituais. Neste sentido, revelar­se­ á o "segredo" (hoje dir­se­ia

"fornecer o código" ou fazer a "descodificação") das estruturas teóricas subjacentes à economia narrativa deste texto e que se pretendem como vocabulário Íntersubjectivamente válido para tentar estruturar uma

"ciência".

I. Teoria: sistema de definições, leis, axiomas, com a ajuda dos quais se tentam compreender determinados fenómenos (ex.: o fenómeno do Estado através de teorias do Estado;

Como ler e compreender este livro

o fenómeno partidário através de teorias sobre partidos e sistemas eleitorais) x .

II. Metateoria: designa um conjunto de reflexões ou de proposições teoréticas sobre conhecimentos

teóricos (ex.: as "teorias de constituição" são um conjunto de proposições de natureza teórica sobre o conceito de constituição).

III. Dogmática: complexo de conceitos e proposições (particularmente lógicos) que permite organizar e

captar determinados "factos jurídicos" (ex.: a dogmática dos direitos fundamentais permite­nos captar as dimensões objectiva e subjectiva dos direitos fundamentais na ordem jurídica positiva portuguesa). Neste

sentido, a dogmática jurídica deve afastar­se quer dos "dogmas religiosos" ("sentido da verdade revelada por Deus") quer do dogmatismo jurídico (sistema de normas, princípios e conceitos que estabelecem e fixam irrefutavelmente decisões de valores, existentes independentemente dos factos: o dogma da plenitude lógica do ordenamento jurídico, o dogma da unidade da ordem jurídica).

IV. Estrutura: conjuntos pré­relacionantes e conformativos da realidade (captados, muitas vezes,

intuitivamente). Ao referirmos as "estruturas organizatórias", por ex., pretende­se pré­seleccionar os dados da realidade juridico­política referentes à organização do poder político; ao aludir­se a "estruturas subjectivas" procuram­se captar as "grandezas" englo­badoras dos direitos, deveres, situações e interesses do homem e do cidadão 2 .

V. Modelo: é uma estrutura teórica que procura "representar" domínios ou âmbitos objectivos não

teoréticos (ex.: no Cap. 2 da Parte I, falar­se­á em "modelos geo­económicos" e em "modelos geo­

políticos" para explicar o fenómeno do "desenvolvimento político").

1 Algumas vezes, estas teorias podem ser objecto de formalização matemática. Assim, por ex., a regra do sistema proporcional — a cada um o que lhe é devido —, assenta no seguinte axioma: a percentagem de mandatos deve ser idêntica à percentagem de votos ou M = V ou (M/V) = 1 (M = mandatos e V = votos).

2 Note­se que a moderna "teoria da ciência" de cariz estruturalista concebe mesmo as teorias cientí ficas como "estruturas". Cfr. W. STEGMULLER, Hauptstr õ­mungen der Gegenwartsphilosophie, II, 1979, p. 480.

VI. Paradigma: "consenso científico" enraizado quanto às teorias, modelos e métodos de compreensão do mundo (ex.: neste sentido nos vamos referir, logo no Cap. I, aos paradigmas da "modernidade" e da "pós­ modernidade").

PARTE I

TEORIA DA CONSTITUIÇÃ O:

A CONSTITUIÇÃ O COMO ESTATUTO JUR ÍDICO DO POLÍTICO

CAPITULO 1

MODOS TRANSITIVOS:

OS PARADIGMAS DA MODERNIDADE E DA P ÓS­MODERNIDADE NO ÂMBITO DO DIREITO CONSTITUCIONAL E DA CIÊ NCIA POL Í TICA

Sumario

I

Novos "paradigmas", novos "saberes", novos "direitos"

II

— As palavras viajantes

1.

Constitui ção

2.

Estado

3.

Lei

4.

Invençã o do "território" e do "Estado­Nação"

5.

Direitos individuais

6.

Os pactos fundadores

III

O paradigma do informal — O Estado Constitucional informal

1.

Refluxo pol ítico e refluxo jurídico

2.

As regras constitucionais informais

Este capítulo introdutório é um apontamento tópico sobre algumas refracções do movimento do pós­modernismo no Direito Constitucional. O seu estudo pressup õe a leitura dos intertextos fundamentais:

J. F. LYOTARD, La Condition Postmoderne, Paris, Minuit, 1979 (existe trad. portuguesa, A Condi çã o P ós­modern à). G. VATTIMO, La Fine delia Moderni íà, Garzani, 1985 (existe trad. portuguesa: O fim da modernidade, Presenç a, 1987). KOSLOWSKI, Die postmoderne Modern, Munchen, 1988. J. HABERMAS, Der Philosophische Diskurs der Moderne, Suhrkamp, Frankfurt,

1986.

Na literatura nacional podem ver­se:

BOAVENTURA SOUSA SANTOS, Introdução a uma Ci ência P ós­Moderna, Afrontamento, Lisboa, 1989.

— "P ós­Modernismo e Teoria Crítica", in Revista Crítica de Ci ências Sociais, Mar ç o, 1988.

— "Modemo/P ós­Moderno", in Revista de Comunicação e Linguagem, n.° 6/7.

— "Os direitos humanos na pós­modernidade", in Direito e Sociedade, 4/1989, p. 3ss.

MANUEL MARIA CARRILHO, Elogio da Modernidade, Lisboa, 1989. MIGUEL BATISTA PEREIRA, Modernidade e Tempo. Para uma Leitura do Discurso Moderno, Coimbra, 1990.

I — Novos "paradigmas", novos "saberes", novos "direitos"

Ao iniciar­se um Curso de Direito Constitucional e Ciência Polí tica nos finais da década de 80 e começos da década de 90, poder­se­­ia repetir, ponto por ponto, aquilo que um autor português escreveu há vinte anos: "à nossa volta tudo mudou".

Fazendo a mise au point da situação do Direito Público no fim da década de 60, escreveu ROG ÉRIO SOARES, Direito Público e Sociedade Técnica, Coimbra, 1969: "se fosse possí vel a um jurista particularmente interessado pelas coisas do direito público entrar no sono da princesa da f ábula, não precisaria de deixar correr os cem anos para descobrir atónito que à sua volta tudo mudou. Bastava­lhe ter esperado pelo desencanto dos últimos vinte anos e verificaria que o seu castelo de construções e os seus servidores estavam irremediavelmente submersos no silvado de uma nova realidade perante a qual se encontram indefesos. E o dramático, quase trágico, é que não há for ç as benfazejas que rasguem novas clareiras e tracem novas sendas para um regresso ao velho mundo, como numa readmissão do paraíso e, apesar de tudo, de muitos lados se nota um esforç o para mergulhar na realidade com um arsenal obsoleto, e, pior ainda, com umpathos dissonante com os tempos".

Passada uma vintena de anos, os problemas que hoje se põem ao estudioso do direito constitucional e da ciência política são semelhantes, mas num contexto e espaço discursivos completamente outros. Em termos interrogativos: qual o instrumentarium, o corpus teórico e o discurso dos juspublicistas para captarem as transformações e deslocações do "espaço político" nestes últimos vinte anos? E com que "espírito", com que "alma", com que "fé", com que "pré­com­preensão", eles enfrentam os desafios de uma época que se pretende não já moderna, mas.sim pós­moderna? Terão chegado também ao campo do direito público, e, sobretudo, ao direito constitucional, novos "paradigmas", novas "modas" e novos "saberes"?

Adiantando algumas indicações que, ao longo do curso, terão outros desenvolvimentos, salientar­se­ á que as inquietações de um jurista constitucional obrigam a uma abertura aos novos motes do direito e da política e à disputabilidade intersubjectiva desses novos motes. Em crise estão muitos dos "vocábulos designantes"­"Constituição", "Estado", "Lei", "Democracia", "Direitos Humanos", "Soberania",

"Nação"­que acompanharam, desde o início, a viagem do constitucionalismo. Começar o Curso por algumas dessas palavras viajantes significa não só apresentar aos alunos alguns dos core terms ("concei­ tos centrais") da nossa disciplina, mas, também, confrontá­los com os novos "arquétipos", os novos "discursos" e os novos "mitos" do universo político.

Ultrapassaria as possibilidades de um Curso de Direito Constitucional e de Ciência Polí tica embrenharmo­nos na complexa quest ão da caracterização do "pós­moderno" e da "pós­modernidade". A utilização do termo "pós­­moderno" começ a nas querelas liter árias da década de 30, nos Estados Unidos, transita para a história (A. TOYNBEE), prossegue na arquitectura (Ch. JENCKS), é absorvido pelos sociólogos da "pós­hist ória" (A. GEHLEN) e da sociedade pós­­industrial (H. FREYER, DANIEL BELL), e culmina num poderoso movimento filosófico­cultural em que desempenham papel fundamental autores franceses como MICHEL

FOUCAULT, GILLES DELEUZE, JEAN BAUDRILLARD, JACQUES DERRIDA, JEAN­FRAN Ç OIS LYOTARD, MICHEL SERRES. Para os alunos que desejarem ir

mais longe aconselha­se a leitura de J. F. LYOTARD, La Condition postmoderne, 1979 (trad. port. A Condição pós­moderna); GIANNI VATTIMO, La Fine delia Modernit à, 1985 (existe trad. portuguesa); W. WELSCH, Unsere Postmodern Modern, 1987; P. KOSLOWSKI, Die postmoderne Kultur, Miinchen, 1988.

Na doutrina portuguesa consultem­se sobretudo os trabalhos de BOA­VENTURA DE SOUSA SANTOS: O Social e o polí tico na transição Pós­Moderna (1988); Introdução a uma Ciência Pós­Moderna (1989). Cfr. também a útil colect ânea em lí ngua espanhola de J. Pico, Modernidad y Postmodernidad, Madrid, 1988, e o número da revista de filosofia espanhola DOXA ' 6 , (1989).

II — As "palavras viajantes"

1. Constituição

No centro do nosso estudo vai estar a "palavra" Constituição. Independentemente de saber qual foi a "arqueologia" deste conceito (cfr. infra, cap. 3.°), pode avançar­se com uma noção habitual e

tendencialmente rigorosa de Constituição:

"Constituição é uma ordenação sistemática e racional da comunidade política, plasmada num documento escrito, mediante o qual se garantem os direitos fundamentais e se organiza, de acordo com o princípio da divisão de poderes, o poder político".

O Direito Constitucional entre o moderno e o pós­moderno

13

Não se discutirá aqui o processo genético de tal conceito 1 . Salientar­se­ á a sua consonância com a ambitio saeculi, isto é, com as pretensões da modernidade e do sujeito moderno: os homens são capazes de construir um projecto racional, condensando as ideias básicas desse projecto num pacto fundador — a constituição. Em termos mais filosóficos, dir­se­ia que a ideia de constituição é indissociável da ideia de subjectividade projectante, ou, se se preferir, da ideia de razão iluminante ou/e iluminista 2 .

Subjectividade, racionali­dade, cientificidade, eis o background filosófico­político da génese das constituições modernas 3 . Através de um documento escrito concebido como produto da razão que organiza o mundo, iluminando­o e iluminando­se a si mesma, pretendia­se também converter a lei escrita (= lei constitucional) em instrumento jurídico de constituição da sociedade.

As coisas colocam­se, para os juristas pós­modernos, em termos substancialmente diferentes. A ideia de constituição como "centro" de um conjunto normativo "activo" e "finalístico", regulador e directivo da sociedade, é posta em causa de várias formas. Em primeiro lugar, assinalam­se os limites da regulação dos problemas sociais, económicos e políticos através do direito. O "direito só regula a sociedade, organizando­se a si mesmo" (TEUBNER). Isto significa que o direito — desde logo, o direito constitucional — é, não um direito activo, dirigente e projectante, mas um direito reflexivo auto­­limitado ao estabelecimento de processos de informação e de mecanismos redutores de interferências entre vários sistemas autónomos da sociedade (jurídico, económico, social e cultural). Por isso se diz que o direito, hoje, — o direito constitucional pós­moderno é um direito pós­intervencionista (= processualizado", "dessubstantivádo", "neo­­corporativo", "ecológico", "medial") 4 .

1 Cfr., entre n ós, per todos, ROG ÉRIO SOARES, "Constituição", in Dicionário Jur í dico da Administração; idem, "O conceito ocidental de Constituição", in RLJ, 119 (1986), p. 36 ss.; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, p. 20 ss

2 Uma exposição magistral das categorias da modernidade ver­se­á em MIGUEL BATISTA PEREIRA, Modernidade e Tempo, para uma leitura do discurso moderno, Coimbra, 1990, págs. 39 ss.; P. KOSLOWSKI, Diepostmoderne Kultur, cit., pp. 32 ss.

3 Cfr. BRUNO ROMANO, Soggettivit à, diritto e postmoderno, Una interpreta­zione con Heidegger e Lacan, Bulzoni, 1981, p. 104 ss.; P. KOSLOWSKI/R. SPAEMANN/ /R. Low (org.), Moderne oder Postmoderne?, Heidelberg, 1986, p. XII. 4 Cfr., por todos, G. TEUBNER, Recht ais autopoietisches System, Frankfurt/M, 1989, p. 82.

Em segundo lugar, e em conexão com o que se acaba de dizer, a constituição deixa de ser possível conceber­se com um pacto fundador e legitimador de uma acção prática racionalmente transformadora. Por outras palavras: a constituição deixa de inserir­se no processo histórico de emancipação da sociedade (quer como "texto" de garantias individuais e arranjos organizatórios de tipo liberal, quer como "programa dirigente" de cariz marxizante). Como se concebe, então, a constituição na época pós­ moderna? Em termos tendenciais, adiantar­se­á a seguinte caracterização:

A Constituição é um estatuto reflexivo que, através de certos procedimentos, do apelo a auto­regulações, de sugestões no sentido da evolução político­social, permite a existência de uma pluralidade de opções políticas, a compatibilização dos dissen­sos, a possibilidade de vários jogos políticos, a garantia da mudança através da construção de rupturas (TEUBNER, LADEUR).

A posição que se vai adoptar neste Curso é ainda a da modernidade. Acredita­se na consciência projectante dos homens e na força conformadora do direito, mas relativiza­se "a constitucionalização da programação da verdade "(cfr. infra, Parte I, Caps. 2 Q /B, 3 fi e 4 Q /C e D). Eis aqui uma premissa importante

de muitos dos desenvolvimentos subsequentes: à constituição de um Estado de direito democrático terá de continuar a solicitar­se uma melhor organização da relação homem­mundo e das relações intersubjectivas (entre e com os homens) segundo um projecto­quadro de "estruturas básicas da jus­ ti ça" (J. RAWLS), moldado em termos de uma racionalidade comunicativa selectiva (HABERMAS).

2. Estado

Desde o século passado (cfr. infra, cap. 2°) que o conceito de Estado é assumido como uma forma histórica (a última para os modernos, porventura a penúltima para os pós­modernos) de um ordenamento jurídico geral (GIANNINI) cujas características ou elementos constitutivos eram os seguintes: (1)­ territorialidade, isto é, a existência de um território concebido como "espaço da soberania estadual"; (2)­ população, ou seja, a existência de um "povo" ou comunidade historicamente definida; (3)­politicidade:

prossecução de fins definidos e individualizados em termos políticos. A organização política do Estado era, por sua vez, uma parte fundamental ("parte orgânica") da Constituição. Esta articulação do "Estado" com o "texto"­daí a tradicional designação de "Constituição do Estado" ­é também questionada nos esquemas de representaçã o da pós­modernidade. Vejamos como.

A organização política não tem centro: (1) é um sistema de sistemas autónomos, auto­organizados e reciprocamente interferentes; (2) é multipolar e multiorganizativa. Com efeito, ao lado do "Estado", existem, difusos pela comunidade, entes autónomos institucionais (ordens profissionais, associações) e territoriais (municípios, regiões). Daí a referência à perda do centro (do Estado concebido como organi­ zação unitária e centralizada) e a existência de um direito sem Estado, isto é, de modos de regulação (contratos, concertação social, negocia ções) constitutivos daquilo a que se poderá chamar reserva normativa da sociedade civil.

Encontra­se o "eco" das ideias acabadas de referir nos trabalhos de JOSÉ LAMEGO: "A sociedade sem 'centro': instituições e governabilidade em NIKLAS LUHMANN", in Risco 5/1987, p. 29 ss.; "Racionalização Social e Ac ção Comunicativa: o Balanç o da 'Modernidade' na Teoria Crítica", in Risco 4/1986, p. 17 ss

Como se irá ver no próximo capítulo, o Estado não desaparecerá totalmente do discurso político­ constitucional: ele constitui a forma de racionalização e generalização do político nas sociedade modernas, sendo nesta perspectiva que se devem interpretar muitas das referências deste Curso à categoria política do Estado (cfr. infra, cap. 2.°).

3. Lei

Um outro conceito nuclear para a compreensão do direito constitucional da modernidade é o conceito de lei que, numa primeira aproximação (cfr. infra, Parte IV, Padrão IV), se poderia definir da seguinte forma. "Lei é um acto normativo geral e abstracto editado pelo Parlamento, cuja finalidade essencial é a defesa da liberdade e propriedade dos cidadãos".

No quadro de referências do Estado Constitucional moderno, a lei era a "forma" de actuação do Estado que fixava duradoura, geral e abstractamente, as "decisões" fundamentais do poder político, estabelecia o âmbito e limites da actuação normativa do poder executivo e materializava as ideias de justiça da maioria parlamentar.

Algumas destas dimensões continuam a ser válidas no contexto do Estado constitucional democrático actual (cfr. infra, Parte IV, Padrão IV). Todavia, assiste­se também a uma relativização do papel da lei e proclama­se sem rebuços a "crise" da lei. Porquê?

Assinala­se, desde logo, o facto de a lei transportar, à semelhança da ideia de Constituição, a ambição iluminista­racionalista do "sujeito" moderno: "codificar"a ordem jurídica e "armazenar" duradouramente as

bases gerais dos regimes jurídicos. Posteriormente, acentua­se ainda mais o carácter instrumental da lei como meio da "razão planificante". Os impulsos iluminista e planificante para a lei acabam por gerar uma espécia de juridicização do mundo, a parlamentarização legiferante da vida, a regulamentaçã o perfec­ cionista (= detalhada, pormenorizada) dos problemas sociais, com a consequente perda ou declínio do seu valor normativo.

Por outro lado, a lei carrega as sequelas do "centralismo e direc­cionismo" jurídico dos modernos, esquecendo a existência de equivalentes funcionais reguladores, alternativos do direito, como, por ex., o mercado, no plano económico, a autonomia contratual, no plano interprivado, os negócios ou agreements informais no plano da barganha política, as soluções comunitárias de conflitos, como, por ex., os "tribunais de bairro".

Também neste aspecto, o presente Curso de Direito Constitucional não fará tábua rasa do papel da lei perante as pressões deslegaliza­doras dos pós­modernos. Alguns princípios estruturantes como o prin­ cípio da prevalência da lei, o princípio da reserva de lei e o princípio da legalidade da administração (cfr. infra, Parte IV, Padrão IV) continuarão a merecer um relevo significativo na arquitectónica constitucional democrática. Mas alguma coisa fica das críticas e sugestões dos pós­modernos, designadamente a ideia da necessidade de tomar em consideração os mecanismos de auto­regulação da sociedade, conducentes:

(1) à libertação de determinados domínios da vida de uma regulamentação racionalmente finalística através do direito (des­juridificação através da deslegalização);

(2) acolhimento de regras extralegais e de equivalentes funcionais do direito, como, por ex., a "concertação de interesses", a governação através de "persuasões" e de "consultas", a recepção de "códigos de ética", a adesão a "recomendações" e "normas técnicas";

(3) direcção ou autodirecção situa­tiva através de um direito reflexivo que fixe as regras do jogo aos "actores"sociais, sem impor autoritariamente soluções substantivas.

Repare­se, porém: esta abertura aos processos de polarização regulática