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O NOVO REGIME JURÍDICO DO DIVÓRCIO EM AVALIAÇÃO

O NOVO REGIME JURÍDICO DO DIVÓRCIO EM AVALIAÇÃO

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Boaventura de Sousa Santos
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AS INOVAÇÕES LEGAIS

Como já referimos, o regime jurídico do divórcio sofreu, em Portugal,

profundas alterações que reflectem as mudanças de concepção sócio-políticas

no âmbito da família. Se o regime instituído pelo Decreto de 3 de Novembro de

1910, conhecido como “Lei do Divórcio”, foi considerado como

verdadeiramente inovador, o regime jurídico do divórcio observou um

retrocesso com a assinatura da Concordata entre a Santa Sé e a República

Portuguesa em 194056

. Passou-se de um regime, que admitia o divórcio por

mútuo consentimento e o divórcio litigioso, quer fundado em causa objectivas

quer em causas subjectivas, para um regime instituído pelo Decreto-Lei n.º

30615, de 24 de Julho de 1940, aprovado na sequência daquela Concordata, e

que proibiu qualquer forma de divórcio para os casamentos católicos

celebrados após 1 de Agosto de 1940. Esta solução para os casamentos

católicos foi acolhida no Código Civil de 1966, aprovado pelo Decreto-Lei n.º

47344, de 25 de Novembro de 1966, que restringiu, ainda, as possibilidades de

divórcio nos casamentos civis, eliminando aqueles que se fundassem em

causas objectivas, bem como a possibilidade de divórcio por mútuo

consentimento.

56

Assinada a 7 de Maio de 1940.

O Novo Regime Jurídico do Divórcio em Avaliação

46

A mudança do contexto político e social na sequência da Revolução de

Abril de 1974 propiciou as alterações legislativas ao regime do divórcio que

paulatinamente foram levantando os obstáculos à dissolução do casamento

pelo divórcio, quer através do alargamento das possibilidades para o seu

pedido, quer através da desjudicialização dos divórcios em que houvesse

consentimento de ambos os cônjuges.

Na esteira dos Principles of European Family Law Regarding Divorce

and Maintenance Between Former Spouses57

e dos Principles of European

Family Law Regarding Parental Responsabilities, desenvolvidos pela

Comission on European Family Law, a Lei 61/2008, de 31 de Outubro veio

consagrar um novo tipo de divórcio – o divórcio sem consentimento de um dos

cônjuges – e aboliu o divórcio litigioso, em termos muito próximos àqueles

princípios. O regime jurídico do divórcio de 2008 determina, assim, o fim da

culpa como fundamento para a dissolução do casamento por divórcio. Esta é a

marca mais significativa do regime em avaliação.

57

Os Principles of European Family Law Regarding Divorce and Maintenance Between Former
Spouses estão divididos em duas partes: Parte I – Divórcio e Parte II – Direito a Alimentos
entre os Cônjuges. Por sua vez, a Parte I está dividida em 3 capítulos (I – Princípios Gerais; II –
Divórcio por Mútuo Consentimento; III – Divórcio sem o consentimento de um dos cônjuges). A
Parte II, também se encontra dividida em 3capítulos (I – Princípios gerais; II – Condições de
atribuição dos alimentos; III – Questões Específicas)

O Divórcio sem Consentimento de um dos Cônjuges

47

O divórcio pode ser por mútuo consentimento ou sem
consentimento de um dos cônjuges.

Cfr. Artigo 1773º, nº1do Código Civil.

São fundamento do divórcio sem consentimento de um dos
cônjuges:

a) A separação de facto por um ano consecutivo;

b) A alteração das faculdades mentais do outro cônjuge, quando
dure há mais de um ano e, pela sua gravidade, comprometa a
possibilidade de vida em comum;

c) A ausência, sem que do ausente haja notícias, por tempo não
inferior a um ano;

d) Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos
cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento.

Cfr. Artigo 1781 do Código Civil

Em consonância com aqueles princípios, o actual regime jurídico permite

o divórcio sem consentimento de um dos cônjuges sempre que os mesmos

estejam separados de facto há pelo menos um ano (Principle 1:8 e artigo

1781.º, n,º 1, alínea a)) e, ainda, independentemente do preenchimento

daquele requisito temporal, quando quaisquer outros factos mostrem a ruptura

definitiva do casamento (Principle 1:9 e artigo 1781.º, alínea d)).

A opção do legislador, em linha com a tendência dogmática europeia,

pelo corte com o princípio da culpa, é claramente assumida na exposição de

motivos das alterações ao regime jurídico do divórcio (Projecto de Lei nº

509/X), segundo a qual “sendo a ruptura conjugal, com muita frequência, um

processo emocionalmente doloroso, a tendência tem sido também, ao nível

legislativo, e nos países europeus que nos vão servindo de referência, para

retirar a carga estigmatizadora e punitiva que uma lógica de identificação da

culpa só pode agravar”, em convergência com o regime jurídico de partilha do

ideário consagrado pela Commission on European Family Law. Aí destaca-se

O Novo Regime Jurídico do Divórcio em Avaliação

48

que “a eliminação a qualquer referência à culpa é consistente com a evolução

da lei e da prática nos sistemas legais europeus analisados. Em muitos desses

sistemas a culpa foi abandonada. Mesmo os poucos que, de forma parcial, a

mantêm, na prática, tendem a evoluir na direcção do divórcio sem culpa”.

O regime jurídico do divórcio de 2008 determinou, assim, o fim do

divórcio litigioso

(Pinheiro:2008), agora designado de “divórcio sem

consentimento de um dos cônjuges”58

, eliminando-se “totalmente a relevância

da verificação de um ilícito conjugal culposo em contexto de divórcio” (Xavier:

2009). Embora mantenha o catálogo dos deveres conjugais59

, o legislador

aboliu, deste modo, o divórcio fundado na sua violação culposa, afastando a

tutela reforçada de que aquelas situações jurídicas conjugais activas

beneficiavam. Não obstante, como adiante se verá, a violação dos deveres

conjugais não deixa de ter efeitos jurídicos, mas já não para decidir ou não o

divórcio. A sua violação pode ser apreciada nos tribunais comuns, nos termos

gerais da responsabilidade civil. Face a esta previsão legal, Xavier (2009: 24),

questiona-se “se a mudança terminológica irá ser acompanhada de alguma

substância, uma vez que neste caso o divórcio continua a ser contencioso”.

A nova lei encurtou, ainda, todos os prazos para concessão do divórcio,

sem consentimento de um dos cônjuges, fundado em causas objectivas, prazo

esse que passa a ser, para as diferentes situações, de um ano e veio

consagrar uma causa geral objectiva, não dependente de qualquer prazo:

“Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges,
mostrem a ruptura definitiva do casamento”.

58

O artigo 3.º da Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, veio proceder às necessárias alterações
de epígrafes e designações, muito embora não tenha contemplado a epígrafe da Subsecção III,
que se mantém, assim, “Divórcio litigioso”, quando, em consonância com o novo regime,
deveria ser: divórcio sem consentimento de um dos cônjuges.

59

Artigo 1672.º do Código Civil.

O Divórcio sem Consentimento de um dos Cônjuges

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