JOSE AFONSO

DA SILVA

CURSO DEDIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

25Q ediciio, revista e atualizada nos term as da Reforma Constitucional, rJ8ndaConstitucional n. 48, de 10.8.2005

MALHEIROS :::EDITORES

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
©
JOSE AFONSO DA SILVA

POSITIVO

I'! ediciio, 1976 - 2'! ediciio, 1984 - 3'! ediciio, 1985 - 4'! ediciio, I'! tiragem, 1987, 2'! tiragem, 1988 - 5'! ediciio, 1989 - 6'! ediciio, I'! tiragem, 03.1990; 2'! tiragem, 08.1990 - 7'! edicdo, 1991 8'! ediciio, 1992 - 9'! ediriio, I'! tiragem, 08.1992; 2!! tiragem, 03.1993; 3!! tiragem, 04.1993 e 09.1993; 4'! tiragem, 02.1994, 04.1994,07.1994 e 09.1994 -10!! ediciio, 1995 -II'! ediciio, 02.199612'! edicio, 05.1996 -13'! edicio, 01.1997 -14'! ediciio, 08.1997IS!! edicdo, 01.1998 -16'! edicao, 01.1999 - 17'! ediclio, 01.2000; 18'! edicao, 03.2000; 19'! ediriio, 01.2001; 20'! eduiio, 01.2002; 21 '! edicdo, 08.2002; 22'! edicdo, 01.2003; 23!! ediciio, 01.2004; 24'! ediriio, 01.2005

ISBN 85.7420.686-5

Direitos reservados desta ediriio por MALHEIROS EDITORES LTDA. Rua Paes de Araujo, 29, conjunto 171 CEP 04531-940 - Siio Paulo - SP Tel.: (Oxxl1) 3078-7205 -Fax: (Oxx11) 3168-5495 URL: WWW.malheiroseditores.com.br e-mail: malheiroseditores@terra.com.br Composiciio
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A HELENA AUGUSTA, minha [ilha, encanto que a misterio da divindade pas na minha vida.

Capa Nadia Basso Em mem6ria do sempre lembrado RONALDO PORTO MACEDO que ate na dar e no sofrimento ensinou felicidade e esperanca; no morrer ensinou a viver; ate no momenta da morte nos deu, a nos seus amigos, profunda liriio de vida; e, assim, perpeiuou-se entre nos.

Impressa no Brasil Printed in Brazil
08.2005

INFORMA(AO AO LEITOR

Esta 2S!!edicao do nosso Curso corresponde a 21!!em face da Constituicao de 1988, que ja sofreu 6 Emendas Constitucionais de Revisao, em 1994, e mais 48 Emendas Constitucionais desde 1992.1 As edicoes anteriores, as vezes com mais de uma tiragem, tiveram extra ordinaria aceitacao, tanto que se esgotaram rapidamente. Esta edicao foi submetida a uma revisao cuidadosa, para adequa-la as alteracoes do texto constitucional e para correcao de defeitos que as anteriores ainda apresentavam - e, por certo, alguns ainda serao encontrados pelo leitor atento. Substituimos algumas passagens e suprimimos outras em decorrencia da atualizacao procedida, procurando clarear textos que ainda manifestavam obscuridade, sempre na tentativa de aperfeicoar 0 livro, mantendo, porem, suas caracteristicas basicas de livro destinado a estudantes e a estudiosos do Direito Constitucional, fundado nos conceitos mais modernos e atuais da disciplina. Devemos, no entanto, ponderar que a multiplicidade de Emendas agem retalhando a Constituicao, com dificuldade para uma atualizacao impecavel. 56 apos terminar esse processo de retalhacao, chamado reforma constitucional, e que teremos a oportunidade de reelaborar 0 texto a fim de lhe dar coerencia em face do que sobrar da Constitucao. Esforcamo-nos, por isso, no sentido de nao alongar demasiadamente 0 volume. A Constituicao da Republica Federativa do Brasil de 1988 suscita transformacoes formais e de fundo que importam a adocao de nova ideia de direito que informa uma concepcao do Estado e da Sociedade diferente da que vigorava no regime constitucional revogado. Quer urn Estado Democrdiico de Direito e uma Sociedade livre, justa e solidaria. Tudo isso exigia urn tratamento novo da materia constitucional, que tentamos traduzir neste volume. Por certo que multiples problemas, postos pelo novo texto, mereceriam, quem sabe, uma reflexao mais
1. Observe-se que a essencial das emendas foram incorporadas ao texto, exceto quando apenas introduziram mudancas no ADCT, como, p. ex., a parte da EC-37/2002 que prorrogou a CPMF e modificou textos sabre precat6rios, e a EC-38/2002, que dispos sabre a incorporacao dos policiais militares do antigo Territ6rio de Rondonia aos quadros da Uniao,

6

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

aprofundada e mais demorada. Isso demandaria mais tempo, sem que, assim mesmo, tivessemos a certeza de que defeitos fossem evitados. Por essa razao, nao quisemos retardar mais a publicacao desta edicao, com esperan<;amesmo de que os professores, estudantes, estudiosos e leitores em geral nos apontem as falhas para que sobre elas reflitamos nas pr6ximas edicoes deste volume que tern merecido boa acolhida dos meios juridicos. Pareceu-nos ainda conveniente dar uma visao global do conteudo da Constituicao, pelo que 0 livro continua abrangente, de modo a que cada professor, que 0 honrar com sua adocao em seus cursos, possa encontrar informacoes basicas para os respectivos programas de ensino, ao mesmo tempo em que os estudantes tenham nele fonte de seus estudos e de esclarecimentos de suas duvidas mais comuns, e juizes, promotores e advogados possam dele servir-se no exercicio de suas atividades. o constituinte fez uma opcao muito clara por uma Constituicao abrangente. Rejeitou a chamada constituicao sintetica, que e constituiriio negativa, porque construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta a autoridade, modelo de constitui<;aoque, as vezes, se chama de constituidio-garantia (ou constituicaoquadro). Afum;iio garantia nao 56 foi preservada como ate ampliada na Constituicao, nao como mera garantia do existente ou como simples garantia das liberdades negativas ou liberdades-limite. Assumiu ela a caracteristica de consiiiuicdo-dirigenie, enquanto define fins e programa de acao futura, menos no senti do socialista do que no de uma orientacao social democratica, imperfeita, reconheca-se. Por isso, nao raro, foi minuciosa e, no seu compromisso com a garantia das conquistas liberais e com urn plano de evolucao politica de conteiido social, nem sempre mantem uma linha de coerencia doutrinaria firme. Abre-se, porem, para transformacoes futuras, tanto seja cumprida. E ai esta 0 drama de toda constituicao dinamica: ser cumprida.
JAS

5uMARIO

PRIMEIRA

PARTE

DOS CONCEITOS

E PRINCIPIOS

FUNDAMENTAlS

TiTULO

I E DA CONSTITUIc:;:Ao I

DO DIREITO

CONSTITUCIONAL Capitulo

Do Direito Constitucional 1. Natureza e conceito

;: g~~et~ud·~·~i~~tii;~~·::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::=.:': ~~ ..::: ::::::::..
Capitulo II Da Constituiciio I. 1. 2. 3. 4. 5. II. 6. 7. 8. III. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. CONCEITO, OBJETO E ELEMENTOS Conceito de constituicao Concepcoes sobre as constituicoes Classificacao das constituicoes Objeto e conteudo das constituicoes Elementos das constituicoes SUPREMACIA DA CONSTITWC;AO Rigidez e supremacia constitucional Supremacia material e suprema cia formal Supremacia da Constituicao Federal CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Inconstitucionalidades , "'" " Inconstitucionalidade por acao Inconstitucionalidade por omissao Sistemas de controle de constitucionalidade Criterios e mod os de exercicio do controle jurisdicional Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade Efeitos da declaracao de inconstitucionalidade 37 38 40 43 44

33

45 45 46

46 47 47 49 49 50 52 56

IV AC;Ao DECLARAT6RIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16. A questao constitucional

8

CURSO

DE DIRElTO

CONSTITUCiONAL

POSITIVO

SUMARIO

9

17. Finalidade e objeto da acao declaratoria de constitucionalidade 18. Legitimacao e competencia para a acao 19. Efeitos da decisao da acao declaratoria de constitucionalidade V 20. 21. 22. 23. 24. EMENDA A CONSTITUIC;AO Terminologia e conceito Sistema brasileiro Poder constituinte e poder reformador Limitacoes ao poder de reform a constitucional Controle de constitucionalidade da reforma constitucional Capitulo III Da Etioluciio Politico-Constitucional 1. 1. 2. 3. 4. 5. II. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. III. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. do Brasil

57 59 60 61 63 64 65 68

3. Conceito e conteudo dos prindpios fundamentais 4. Prindpios fundamentais e principios gerais do Direito Constitucional 5. Funcao e relevancia dos principios fundamentais Dos Principios I. 1. 2. 3. 4. 5. 6. II. 7. 8. 9. 10. 11. 12. III. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. Capitulo II Constitucionais do Estado Brasileiro

93 95 95

FASE COLONIAL Capitanias hereditarias Governadores-gerais Fragmentacao e dispersao do poder politico na colonia Organizacao municipal na colonia Efeitos futuros FASE MONARQUICA Brasil, Reino Unido a Portugal Influencia das novas teorias politicas e 0 movimento constitucional A Independencia e 0 problema da unidade nacional A Constituicao imperial Centralizacao monarquica Mecanismo politico do poder central Os liberais e 0 ideal federalista Vitoria das forcas republicano-federalistas FASE REPUBLICANA Organizacao do regime republicano A Constituicao de 1891 A Revolucao de 1930 e a questao social A Constituicao de 1934 e a ordem economic a e social 0 Estado Novo Redemocratizacao do pais e a Constituicao de 1946 Regime dos Atos Institucionais A Constituicao de 1967 e sua Emenda 1 A Nova Republica e a Constituicao de 1988 0 plebiscite, a revisao e emendas constitucionais
TiTULO

REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 0 Pais e 0 Estado brasileiros Territorio e forma de Estado Estado Federal: forma do Estado brasileiro Forma de Governo: a Republica Fundamentos do Estado brasileiro Objetivos fundamentais do Estado brasileiro PODER E DIVISAo DE PODERES 0 principio da divisao de poderes Poder politico """""''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' Governo e distincao de funcoes do poder Divisao de poderes Independencia e harmonia entre os poderes Excecoes ao prindpio 0 ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO Democracia e Estado de Direito Estado de Direito Estado Social de Direito 0 Estado Democratico Caracterizacao do Estado Democratico de Direito A lei no Estado Democratico de Direito Principios e tarefa do Estado Democratico de Direito Capitulo III e Garantia dos Direitos Fundamentais

97 98 99 102 104 105 106 106 107 108 109 111 112 112 115 117 119 121 122

69 70 70 72 72 72 73 74 74 75 76 76 77 77 78 81 81 82 83 86 86 88 90

Do Principio Democratico

1. REGIME POLiTICO 1. Conceito de regime politico 2. Regime politico brasileiro II. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. DEMOCRACIA Conceito de democracia Pressupostos da democracia Principios e valores da democracia 0 poder dernocratico e as qualificacoes da democracia Conceito de povo e democracia Exercicio do poder democratico Democracia representativa " 0 mandato politico representativo Democracia participativa Democracia pluralista Democracia e direito constitucional brasileiro

123 125 125 126 129 133 134 136 137 138 141 143 145

II

DOS PRINCIPIOS FUNDAMENTAlS
Capitulo I Dos Principios Constitucionais
1. Principios e normas 2. Os principios constitucionais

positivos

91 92

10

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

SUM ARlo

11

SECUNDA PARTE

DOS DIREITOS

E GARANTIAS TiTULO I

FUNDAMENTAlS

3. 4. 5. 6. 7. 8. II. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

Direito a integridade fisica Direito a integridade moral Pena de morte Eutanasia Aborto Tortura DIREITO A PRIVACIDADE Conceito e conteudo Intimidade Vida privada Honra e imagem das pessoas Privacidade e informatica Violacao a privacidade e indenizacao Capitulo III Direito de Igualdade

199 201 201 202 203 203 205 206 208 209 209 210

A DECLARA~Ao

DE DIREITOS

Capitulo I Formacao Hist6rica 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. das Declaraciies de Direitos 149 149 151 153 155 157 159 161 166 170

Generalidades Antecedentes das declaracoes de direitos Cartas e declaracoes inglesas A Declaracao de Virginia A Declaracao Norte-Americana A Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao A Declaracao do Povo Trabalhador e Explorado Universalizacao das declaracoes de direitos Declaracao de direitos nas constituicoes conternporaneas Declaracao de direitos nas constituicoes brasileiras Capitulo II Teoria dos Direitos Fundamentais do Homem

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Inspiracao e fundamentacao dos direitos fundamentais Forma das declaracoes de direitos Conceito de direitos fundamentais Natureza e eficacia das normas sobre direitos fundamentais Caracteres dos direitos fundamentais Classificacao dos direitos fundamentais Integracao das categorias de direitos fundamentais Direitos e garantias dos direitos TiTULO II DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAlS Capitulo I Fundamentos Constitucionais E COLETIVOS

172 175 175 179 180 182 184 186

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

Introducao ao tema Igualdade, desigualdade e justica Isonomia formal e isonomia material 0 sentido da expressao "igualdade perante a lei" Igualdade de homens e mulheres 0 principio da igualdade jurisdicional Igualdade perante a tributacao Igualdade perante a lei penal Igualdade "sern distincao de qualquer natureza" Igualdade "sem distincao de sexo e de orientacao sexual" Igualdade "scm distincao de origem, cor e raca" Igualdade "sem distincao de idade" Igualdade "sem distincao de trabalho" Igualdade "sern distincao de credo religiose" Igualdade "sem distincao de conviccoes filos6ficas ou politicas" 0 principio da nao discriminacao e sua tutela penal Discriminacoes e inconstitucionalidade Capitulo IV Direito de Liberdade

211 212 214 215 217 218 221 222 223 223 224 225 225 226 226 227 227

1. 2. 3. 4. 5.

Conceito de direito individual Destinatarios dos direitos e garantias individuais Classificacao dos direitos individuais Direitos coletivos Deveres individuais e coletivos Do Direito

190 191 193 195 195

a

Capitulo II Vida e do Direito

a Privacidade
197 198

I. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

0 PROBLEMA DA LIBERDADE Liberdade e necessidade Liberdade intern a c liberdade externa Conteudo hist6rico da liberdade 0 problema da conceituacao Liberdade e liberacao Liberdade e democracia

230 231 232 232 233 234

I. DIREITO A VIDA 1. A vida como objeto do direito 2. Direito a existencia

II. LIBERDADE E LIBERDADES 7. Formas da liberdade 8, Liberdade de acao e legalidade

,."".,.,."""""""., .. 234 , 235

12

CURSO

DE DIREITO

CONSTITUCIONAL

POSITIVO

SUMARIO

III. 9. 10. 11. 12.

LIBERDADE DA PESSOA F[SICA Nocao e formas Liberdade de locomocao Liberdade de circulacao A seguranca pessoal - Remissao

236 237 239 240 241 241 242 243 243 244 245 246 248 248 253 255 255 256 257 258 258 259 260 261 262 263 266 268 269 269

II. 6. 7. 8.

PROPRIEDADES ESPECIAIS Consideracoes gerais Propriedade autoral Propriedade de inventos, de marcas e de nome de empresas 9. Propriedade-bem de familia LIMITA(:OES AO DIREITO DE PROPRIEDADE Conceito e classificacao Restricoes Servidoes e utilizacao de propriedade alheia Desapropriacao FUN(:Ao SOCIAL DA PROPRIEDADE Questao de ordem . Conceito e natureza Funcao social e transforrnacao do regime de propriedade Trruto III DIREITOS SOCIAlS Fundamentos 1. 2. 3. 4. Capitulo I Constitucionais dos Direitos Sociais

275 275 277 278 279 279 280 281 281 281 283

IV LIBERDADE DE PENSAMENTO 13. Conceito e formas de expressao 14. Liberdade de opiniao 14.1 Escusa de consciencia 14.2 Formas de expressao 15. Liberdade de comunicacao 15.1 Nocao e principios 15.2 Liberdade de manifestacao do pens amen to 15.3 Liberdade de inforrnacao em geral 15.4 Liberdade de inforrnacao jornalistica 15.5 Meios de comunicacao 16. Liberdade religiosa 17. Liberdade de expressao intelectual, artistica e cientifica e direitos conexos 18. Liberdade de expressao cultural 19. Liberdade de transmissao e recepcao do conhecimento V 20. 21. 22. VI. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. VII. 30. 31. 32. LIBERDADE DE A(:Ao PROFISSIONAL Liberdade de escolha profissional: conceito e natureza Acessibilidade a funcao publica Regras de contencao OS DIREITOS COLETIVOS Direitos coletivos e liberdade de expressao Direito a inforrnacao Direito de representacao coletiva Direito de participacao Direito dos consumidores Liberdade de reuniao Liberdade de associacao coletiva

Ill. 10. 11. 12. 13. IV 14. 15. 16.

Ordem social e direitos sociais Direitos sociais e direitos econ6micos Conceito de direitos sociais Classificacao dos direitos sociais Capitulo II Direitos Socia is Relativos aos Trabalhadores

285 286 286 287

i. QUEST Ao DE ORDEM 1. Especies de direitos relativos aos trabalhadores
II. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. DIREITOS DOS TRABALHADORES Destinatarios Direitos reconhecidos Direito ao trabalho e garantia do emprego Direitos sobre as condicoes de trabalho Direitos relativos ao salario Direitos relativos ao repouso e a inatividade do trabalhador Protecao dos trabalhadores Direitos relativos aos dependentes do trabalhador Participacao nos lucros e co-gestae

288 288 289 289 292 293 295 295 297 298 300 301 301 302

REGIME DAS LIBERDADES Tecnica de protecao das liberdades Eficacia das normas constitucionais sobre as liberdades Sistemas de restricoes das liberdades individuais Capitulo V Direito de Propriedade

t. DIREITO

1. 2. 3. 4. 5.

DE PROPRIEDADE EM GERAL Fundamento constitucional Conceito e natureza Regime juridico da propriedade privada Propriedade e propriedades Propriedade publica

270 271 272 274 275

III. DIREITOS COLETIVOS DOS TRABALHADORES 11. Caracterizacao 12. Liberdade de associacao ou sindical 12.1 Associacao e sindicato 12.2 Liberdade e autonomia sindical 12.3 Participacao nas negociacoes coletivas de trabalho

14

CURSO

DE DIREITO

CONSTITUCIONAL

POSITIVO

SUMARIO

15

13. 14. 15. 16.

12.4 Contribuicao sindical 12.5 Pluralidade e unicidade sindical Direito de greve Direito de substituicao processual Direito de participacao laboral Direito de representacao na empresa

303 303 304 305 306 306

3. 4. 5. 6. 7. 8.

Os brasileiros natos Os brasileiros naturalizados Condicao juridica do brasileiro nato Condicao juridica do brasileiro naturalizado Perda da nacionalidade brasileira Reaquisicao da nacionalidade brasileira

326 330 331 332 332 333 no Brasil no Brasil 335 335 337 338 339 339 340 341 342 342

Capitulo III
Direitos Sociais do Homem Consumidor I. 1. 2. 3. 4. 5. II. 6. 7. 8. 9. III. 10. 11. 12. DIREITOS SOCIAlS RELATIVOS Consideracoes gerais Seguridade social Direito a saude Direito a previdencia social Direito a assistencia social

Capitulo III
Condiciio Juridica do Estrangeiro 307 307 308 310 310 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 0 estrangeiro Especial condicao juridica dos portugueses Locomocao no territorio nacional Aquisicao e gozo dos direitos civis Cozo dos direitos individuais e sociais Nao aquisicao de direitos politicos Asilo politico Extradicao Expulsao Deportacao
TiTULO V

A

SEGURIDADE

DIREITOS SOCIAlS RELATIVOS A EDUCA(:Ao E Significacao constitucional Objetivos e principios informadores da educacao Direito a educacao Direito a cultura OIREITO SOCIAS RELATIVOS Fundamento consitucional Significacao e conteudo Condicao de eficacia

A CULTURA

311 311 312 313 314 314 315

A MORADIA

DlREITO

DE CIDADANIA

Capitulo I
Dos Direitos Politicos 1. 2. 3. 4. Conceito e abrangencia Direitos politicos, nacionalidade e cidadania Modalidades de direitos politicos Aquisicao da cidadania 344 345 346 346

IV DIREITO AMBIENTAL 13. Direito ao lazer 14. Direito ao meio ambiente V DIREITOS SOCIAlS DA CRIAN(:A E DOS IDOSOS 15. Protecao a maternidade e a infancia 16. Direitos dos idosos
TiTULO IV

315 316 316 317

Capitulo II
Dos Direitos Politicos I. CONCEITO E INSTITUI(:OES 1. Conceito 2. Instituicoes II. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. DIREITO DE SUFRAGIO Conceito e funcoes do sufragio Formas de sufragio Natureza do sufragio Titulares do direito de sufragio Capacidade eleitoral ativa Exercicio do sufragio: 0 voto Natureza do voto Caracteres do voto Organizacao do eleitorado 0 corpo eleitoral Elegibilidade e condicoes de elegibilidade Os eleitos e 0 mandato politico - Rernissao Positivos 348 348 349 350 355 355 356 356 357 358 364 365 366 367

DlREITO

DE NACIONALIDADE

Capftulo I
Teoria do Direito de Nacionalidade 1. 2. 3. 4. 5. Conceito de nacionalidade Natureza do direito de nacionalidade Nacionalidade primaria e nacionalidade Modos de aquisicao da nacionalidade 0 polipatrida e 0 "heimailos" 318 319 320 320 321

secundaria

Capitulo II
Direito de Nacionalidade Brasileira 324 325 1. Formacao do povo brasileiro 2. Fonte constitucional do direito de nacionalidade

16

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

SUM ARlO

17

lII. SISTEMAS ELEITORAIS 15. As eleicoes 16. Reeleicao 17. 0 sistema majoritario 18. 0 sistema proporcional 19. 0 sistema misto IV PROCEDIMENTO ELEITORAL W.N~e~ 21. Apresentacao das candidaturas 22. 0 escrutinio 23. 0 contencioso eleitoral Capitulo III Dos Direitos Politicos Negativos I. 1. 2. 3. II. 4. 5. 6. 7. III. 8. 9. 10. IV 11. 12. 13. 14. 15. SIGNIFICADO Conceito Conteudo Interpretacao PRIVAr;Ao DOS DIREITOS POLiTICOS Modos de privacao dos direitos politicos Perda dos direitos politicos Suspensao dos direitos politicos Competencia para decidir sobre perda e suspensao de direitos politicos REAQUISIr;AO DOS DIREITOS POLiTICOS Condicoes de reaquisicao dos direitos politicos Reaquisicao dos direitos politicos perdidos Reaquisicao dos direitos politicos suspensos INELEGIBILlDADES Conceito de inelegibilidade Objeto e fundamentos das inelegibilidades Eficacia das norm as sobre inelegibilidades Inelegibilidades absolutas e relativas Desincornpatibilizacao Capitulo IV Dos Partidos Politicos I. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

368 369 370 371 376

8. 9. 10. 11. lII. 12. 13. 14.

Condicionamentos it liberdade partidaria Autonomia e democracia partidaria Disciplina e fidelidade partidaria Sistema de controles dos partidos brasileiros PARTIDOS E REPRESENTAr;Ao POLiTICA Partidos e elegibilidade Partido e exercicio do mandato Sistema partidario e sistema eleitoral TiTuLO VI GARANTIAS CONSTITUCIONAIS Capitulo I Direitos e suas Garantias

405 405 406 .407 408 408 409

m

378 379 379

381 381 382 382 383 384 386 386 387 387 388 388 389 390 392

1. 2. 3. 4.

Garantias dos direitos Garantias constitucionais dos direitos Confronto entre direitos e garantias: a licao de Ruy Barbosa Classificacao das garantias constitucionais Capitulo II Constitucionais

412 412 413 .417

Garantias

Individuais 419 419 420 421 422 424 425 427 428 429 429 430 430 431 431 431 432 433 434 435 436

I. BASES CONSTITUCIONAIS 1. Conceito 2. Classificacao II. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. III. 13. 14. 15. 16. 17. IV 18. 19. 20. 21. 0 PRINCiPIO DA LEGALlDADE Conceito e fundamento constitucional Lei e a expressao "em virtude de lei" Legalidade e reserva de lei Legalidade e legitimidade Legalidade e poder regulamentar Legalidade e atividade administrativa Legalidade tributaria Legalidade penal Principios complementares do principio da legalidade Controle de legalidade PRINCiPIO DA PROTEr;Ao JUDICIARIA Fundamento Monop6lio judiciario do controle jurisdicional Direito de acao e de defesa Direito ao devido processo legal Direito a uma duracao razoavel do processo ESTABILIDADE DOS DIREITOS SUBJETIVOS Seguranca das relacoes juridicas Direito adquirido Ato juridico perfeito Coisa julgada

IDEIA DE PARTIDO POLiTICO Nocao de partido politico 394 Origem e evolucao dos partidos 395 Sistemas partidarios 397 Institucionalizacao juridico-constitucional dos partidos. Controles .. 399 Funcao dos partidos e partido de oposicao 401 Natureza juridica dos partidos 403 PARTIDARIA ··· 404

II. PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORGANIZAr;Ao 7. Liberdade partidaria

a coletivo Mandado de injuncao coletivo Acao popular GARANTIAS DOS DIREITOS SOCIAlS Normatividade dos direitos sociais Tutela jurisdicional dos hipossuficientes Sindicalizacao e direito de greve Decisoes judiciais normativas Garantias de outros direitos sociais 458 458 459 461 462 465 465 465 466 466 466 467 I. 7.484 484 I. Colocacao do tern a II.493 493 494 495 495 496 496 497 497 TERCEIRA PARTE DA ORGANIZA(AO DO ESTADO TITULO I E DOS PODERES DA ESTRUTURA Das Entidades BAslCA DA FEDERAc. A posicao dos Territ6rios Formacao dos Estados Os Munidpios na federacao Vedacoes constitucionais de natureza federativa 473 473 474 476 Capitulo II Da Reparticiio de Competencias 1. 10. 4. III. 7. 6. 6. 9. 10. GARANTIAS DOS DIREITOS COLETIVOS Esc1arecimentos previos Mandado de seguranc. Componentes do Estado Federal 3. 6. III. GENERALIDADES 1. 6. 7. Consideracoes gerais 23. 7. Definicao do tema . 10.18 CURSO DE DIREITO CONsTiTUCIONAL POsITIVO SUM ARlo 19 V DIREITO A SEGURAN(:A 22. Brasilia . 6. 3. Seguranca em materia tributaria VI. Sociais e Politicos 437 437 438 438 441 4.a individual Mandado de injuncao "Habeas data" Garantias Capitulo III dos Direitos Coletivos. 32. 9. 4. 31. II.Ao Capitulo I Componentes da Federaciio Brasileira 471 471 472 1. 33. 3. 0 problema da reparticao de competencias 0 principio da predorninancia do interesse Tecnicas de reparticao de competencias Sistema da Constituicao de 1988 Classificacao das cornpetencias Sistema de execucao de services Gestae associada de services piiblicos Da lnteruenciio federativas 477 478 478 479 479 482 483 442 442 444 444 446 448 453 Capitulo III nos Estados enos Municipios . 2. 2. 28.Remissao 12. 3. 2. 4. Autonomia e equilibrio federativo 2. REMEDIOS CONSTITUCIONAIS Remedios. Seguranca das cornunicacoes pessoais 25. AUTONOMIA E INTERVEN(:Ao 1. 8. Casos e finalidades 485 Pressupostos formais. Responsabilidade civil 489 INTERVEN(:Ao NOS MUNIC!PIOS Fundamento constitucional Motivos para a intervencao nos Municipios Competencia para intervir TiTULO II 489 490 490 IV GARANTIAS DOS DIREITOS POLiTICOS 11. acoes e gar anti as Direito de peticao Direito a certidoes "Habeas corpus" Mandado de seguran<. 5. 30. 7. 9. 5. Questao de ordem 2. Seguranca em materia penal 26. 29. 5. 4. 8. INTERVEN(:Ao FEDERAL NOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL Pressupostos de fundo da intervencao. Seguranca do domicilio 24. 8. 27. Natureza da intervencao II. 3. NATUREZA DA UNIAo Significado e conceito de Uniao Uniao federal e Estado federal Posicao da Uniao no Estado federal Uniao e pessoa juridica de Direito Intemacional Uniao como pessoa juridica de direito intemo Bens da Uniao COMPETtNCIAS DA UNIAo Nocao e classificacao Competencia intemacional e competencia politica Competencia administrativa Competencia na area de prestacao de services 492 . Eficacia dos direitos fundamentais DO GOVERNO DA UN lAo Capitulo I Da Uniiio como Entidade Federativa I. 5. 0 ato de intervencao: limites e requisitos 486 Controle politico e jurisdicional da intervencao 487 Cessacao da intervencao: consequencias 488 0 interventor. 1. 5.

Sistema de go verno Capitulo IV Do Poder [udiciario I.Policia .Foro das causas de interesse da Uniao 570 571 573 542 542 543 573 574 575 .Services Administrativos 511 5. 3. Composicao 20.Promulgacao e publicacao da lei 13. Sumulas vinculantes. 7.Procedimento legislativo sumario . guard a da Constituicao e Corte Constitucional 6. 18. Disciplina das sumulas vinculantes 12. sumulas impeditivas de recursos e efeito vinculante 10. Eleicao e mandato do Presidente da Republica Privilcgio de foro 534 537 538 539 NACIONAL DE JUSTIC. Nocao e formas 2. JURISorC. ORGANIZAC. Competencia 21. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 5. Incompatibilidades 18. 4.Comissoes . Cornposicao do STF 7. Competencia em materia urbanistica Competencia econ6mica Competencia social Competencia financeira e monetaria Competencia material comum Competencia legislativa DA UNIAo 499 500 500 501 501 502 504 505 4. SUMULAS VINCULANTES 9. Funcionamento do Congresso Nacional: Legislatura . Procedimentos legislativos: Procedimento legislative ordinario .Sess6es Legislativas . 1. Descumprimento de preceito constitucional fundamental III. ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS 14.Extincao Capitulo III Do Poder Executivo 1. Atos do processo legislativo: Iniciativa legislativa . SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIC. 24. Surnulas vinculantes e assentos da jurisprudencia 11.Emendas Votacao . JUSTIC.Reunioes . 8. Prerrogativas: Inviolabilidade . [urisdicao constitucional. 16. CONSELHO 14. 22. 5. FUNCIONAMENTO E ATRIBUIC. 16. PROCESSO LEGISLATIVO 11. 2. Comissao representativa 516 553 554 555 556 II. IV. Conselho da [ustica Federal VI. 17.Ao 0 Congresso Nacional 509 A Camara dos Deputados 510 0 Senado Federal 511 Organizacao interna das Casas do Congresso: Regimento Interno Mesa . 15. Direitos: subsidio 17. Perda do mandato: Cassacao .A Controle externo do Poder Iudiciario Composicao do Conselho Funcionamento Cornpetencia Ouvidorias 567 568 568 569 570 V.Sancao e veto .20 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 21 11.Competencia . 1.Ao A funcao jurisdicional [urisdicao e legislacao [urisdicao e administracao Orgaos da funcao jurisdicional Capitulo II Do Poder Legislativo I. 2. Atribuicoes do Congresso Nacional 8. Chefe de Estado e Chefe de Governo 3. 4. 12. 13. 15. Sumulas impeditivas de recurso 13.Competencia Juizes Federais: Organizacao da justica federal de primeira instancia . Competencia 8. 6.AO DOS PODERES 17. Substitutos e sucessores do Presidente Subsidies Percla do mandato do Presidente e do Vice Atribuicoes do Presidente da Republica Classificacao das atribuicoes do Presidente da Republica Responsabilidade do Presidente da Republica 545 546 547 548 549 550 III. Conteudo 15. 3.A 19. Conceito e objeto 12.Imunidade Isencao do service militar 16. 9.Quorum para deliberacoes 7. Poderes da Uniao 18. Atribuicoes privativas da Camara dos Deputados 9. Efeito vinculante 557 559 559 562 563 564 565 566 566 IV.A FEDERAL Seus orgaos Tribunais Regionais Federais: Composicao .OES 6. ORGANIZAC. 14. Atribuicoes privativas do Senado Federal 10.Procedimentos legislativos especiais 517 520 521 521 523 524 524 529 534 II. 23. Convocacao e comparecimento de Ministros III.

5. 21. IV 20. Municipio. Organizacao e competencia 29. 622 622 627 631 634 da justica " " 595 596 597 597 599 601 602 603 605 606 606 0 MINI STERID PUBLICO Natureza e principios institucionais Estrutura organica " Garantias Funcoes institucionais Conselho Nacional do Ministerio publico A ADVOCACIA PUBLICA Advocacia-Geral da Uniao """"""'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' Representacao das unidades federadas . 17. "Nemo iudex sine actore" 2. FUNClONAMENTO DA /USTlC:. Mecanismos de aceleracao dos processos 39. 2. 11. REPOSlc:. 12. ESTATUTO DA MAGISTRATURA E GARANTIAS CONSTITUCIDNAIS DO PODER /UDICIARIO 34.22 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 23 VII.Ao CONSTlTUCIONAL DOS ESTADOS Autonomia dos Estados " " "".A 1. /USTIC:. AUTONOMIA MUNICIPAL 3. 9. 24. 8.Ao DO MUNICiPIO NA FEDERAC:.AMILITAR 30. 10. Competencia 580 581 582 582 608 609 610 611 612 613 617 617 618 618 619 619 620 622 X. 7. /USTIC:.Remissao " Defensorias Publicas e a defesa dos necessitados "'''''''''''''''''''''''''''''''' 636 637 637 638 638 Capitulo II Dos Municipios I. 15. 5. 12. 25. 7.A DO TRABALHO Organizacao Competencia Recorribilidade das decisoes do TST TITULO III " 577 579 580 DOS ESTADOS. II. Carreiras juridicas e isonomia concreta II. Recorribilidade de suas decisoes IX. Composicao 31. Fundarnentos constitucionais 2.Administrativas . Juizados especiais 33. IV 11..Financeiras 14. 18.AO 1.Ao ESTADUAL Consideracoes gerais Elementos limitativos Elementos organicos Elementos socio-ideologicos Conclusao "" " Sociais Capitulo V Das Funciies Essenciais I. 9. ADVOGADO Vma profissao 0 advogado e a administracao Inviolabilidade Ii [ustica 594 595 Ill. 4. Competencia legislativa ORGANIZAc:. Escolas de magistrados " 583 583 " " " 583 588 588 590 591 592 COMPET£NCIAS ESTADUAIS Questao de ordem Competencies reservadas aos Estados Competencias vedadas aos Estados Competencia exclusiva especificada Cornpetencias estaduais comuns e concorrentes Competencies estaduais materiais: Economicas . Garantias institucionais do [udiciario 37. 3. Garantias funcionais do [udiciario " 38. DOS MUNICIPIOS E DO DlSTRITO FEDERAL Capitulo I Dos Estados Federados I. Especies de garantias do [udiciario " 36. 6. 6. Principios estatutarios da magistratura 35. 26. [ustica de paz Xl. /USTIC:. 3. 4. 1. /UIZADOS ESPECIAIS E DE PAZ 32. 13. 16. 10. Base constitucional da autonomia " 639 640 municipal 640 . 13. III. Auto-organizacao e Poder Constituinte Estadual Formas de expressao do Constituinte Estadual Limites do Poder Constituinte dos Estados Principios constitucionais sensiveis " Principios constitucionais estabelecidos Interpretacao dos principios limitadores da capacidade organizadora dos Estados Vlll. FORMAc:. 19. entidade federada? " II.Ao DOS GOVERNOS ESTADUAIS Esquema constitucional Poder Legislativo estadual Poder Executivo estadual Poder [udiciario estadual Funcoes essenciais a Iustica estadual CONTEUDO DA CONSTITUIc:. 22. 27. 23. 8.A ELEITORAL 28.

5. 12. 3. 8. 11. 11. vinculacao e equiparacao de vencimentos Vedacao de acumulacoes remuneradas Servidor investido em mandato eletivo SERVIDORES PUBLICOS Execucao de services na Federacao e organizacao do funcionalismo Aposentadoria. Lei Organic a propria 6. 6. II. 20. 16. III. 2. GOVERNO PUBLICA Publica 654 655 655 657 657 658 658 659 659 659 Capitulo I Estruturas Basicas da Administraciio I. 8.24 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 25 4. 7. 3. 10. 19. 6. 14. 5. 4. V. 4. 5. 8. 7. 2. Colocacao Principios Principio Princtpio Principio Principio Principio Principio Principio Principio Principio Constitucionais da Administra. Capacidade de auto-organizacao 5. AGENTES ADMINISTRATIVOS Agentes politicos e administrativos Acessibilidade it funcao administrativa Investidura em cargo ou emprego Contratacao de pessoal ternporario Sistema remuneratorio dos agentes publicos Acrescimos pecuniarios e regras de sua singeleza Isonomia. paridade. 7. 13. 3. II. PRINC/PIOS ORGANIZACIONAIS Natureza Autonomia Auto-organizacao Cornpetencias DO DISTRITO FEDERAL Poder Legislativo Poder Executivo Poder [udiciario Funcoes essenciais it [ustica no Distrito Federal TiTuLO IV DA ADMINISTRAC. municipal 642 642 643 644 644 646 647 GOVERNO MUNICIPAL Poderes municipais Poder Executivo municipal Poder Legislativo municipal Subsidio de Prefeitos. 12. 11. Vice-Prefeitos Do Distrito IV. 6RGAOS SUPERIORES ESTADUAIS E MUNICIPAlS Organizacao administrativa de Estados e Municipios Secretaries de Estado Orgaos superiores municipais REGIOES Regi6es e microrregi6es Organismos regionais Regionalizacao orcamentaria Regi6es metropolitanas 662 663 663 e Vereadores Federal Capitulo III I. 1. 9. 8. 7. 1. 9. 18. 8. 4. 6. 2. 2. 10. 9. 10. 10. 5. 9. 3. Competencies municipais III.Ao 664 664 664 665 Capitulo II 649 649 650 650 651 651 652 653 Dos Principios 1. ORGANIZA(:Ao ADMINISTRATIVA Nocao de Administracao Organizacao da Adrninistracao Administracao direta. 7. 6. pensao e seus proventos Efetividade e estabilidade Vitaliciedade 6RGAOS SUPERIORES DA ADMINISTRA(:Ao FEDERAL Natureza e posicao Os Ministros no parlamentarismo e no presidencialismo Atribuicoes dos Ministros Condicoes de investidura no cargo Responsabilidade dos Ministros [uizo competente para processar e julgar os Ministros Os Ministerios CONSELHOS Generalidades Conselho da Republica Conselho de Defesa Nacional Conselho de Comunicacao Social 677 678 679 681 681 687 687 689 689 660 661 661 662 691 691 697 699 .ao Publica 666 667 667 668 669 671 672 673 673 675 675 II. 13. 21. indireta e fundacional do tema da legalidade e da finalidade da impessoaJidade da moralidade e da probidade administrativas da publicidade da eficiencia da licitacao publica da prescritibilidade dos ilicitos administrativos da responsabilidade civil da Administracao da participacao da autonomia gerencial Capitulo III Dos Servidores Publicos I. 15. 17. 4. 1.

DlSCRIMINA(:Ao DAS RENDAS PEW PRODUTO Reparticao de receitas e federalismo cooperativo Tecnicas de reparticao da receita tributaria Normas de controle e disciplina da reparticao de receita tributaria FISCALIZA(:AO E SISTEMAS DE CONTROLE A funcao de fiscalizacao Formas de controle 0 sistema de controle interno 0 sistema de controle externo TRIBUNAlS DE CONTAS Instituicao do Tribunal de Contas da Uniao Organizacao e atribuicoes do Tribunal de Contas da Uniao Participacao popular Tribunais de Contas estaduais e municipais Natureza do controle externo e do Tribunal de Contas Prestacao de contas 749 750 751 752 721 722 725 728 730 730 732 753 754 757 757 758 759 TiTULO VI DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIC. Competencia tributaria dos Municipios v 15. Poder de tributar e suas limitacoes 8. Formulacao dos principios orcamentarios 8.. 735 737 701 702 705 BASES CONSTITUCIONAIS Capitulo I Do Sistema Tributtirio Nacional DlSPOSI(:OES GERAIS DA TRIBUTA(:Ao Questao de ordem Componentes Emprestimo compuls6rio Contribuicoes sociais Normas de prevencao de conflitos tributaries Elementos do sistema tributario nacional II. Sindicalizacao e greve de servidores publicos 15. Orc. LlMITA(:OES DO PODER DE TRIBUTAR 7. Sistema discriminat6rio brasileiro DAS RENDAS TRIBUT ARIAS 719 720 I. 2. 746 746 747 Capitulo III Da Fiscaiizaciio 1. DlSCRIMINA(:AO CONSTITUCIONAL 9. 16. 0 principio da exclusividade 9. 3. 8. 17. 17. 4. 738 738 739 740 740 741 742 743 744 dos creditos 745 706 706 707 708 709 712 712 712 ELABORA(:Ao DAS LEIS OR(:AMENTARIAS Leis orcamentarias Processo de formacao das leis orcamentarias Rejeicao do projeto de orcamento anual e suas consequencias . Instrumentos normativos do sistema orcarnentario 5. 1. 3. Natureza e conceito 10. 2. 4. 0 principio da anualidade 12. Financeira e Orcament dria IV DISCRIMINA(:Ao DAS RENDAS POR FONTES 11. 16. 6. 1. 9. DOS MILITARES Conceito Direitos e garantias constitucionais dos servidores militares Direitos trabalhistas extensivos aos servidores militares TITuLO V DAS INSTITUIC. 6. 0 principio da programacao 10. 7.. 3. 0 principio do equilibrio orcamentario 11. 5.amento-programa III. PRINC[PIOS OR(:AMENTARIOS 6. Capitulo I Do Estado de Defesa no Estado de Sitio SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES Defesa do Estado e compromissos democraticos Defesa das instituicoes democraticas Tipos de estados de excecao vi gentes 760 761 763 . Direitos trabalhistas extensivos aos servidores III.26 CURSO DE D1REITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 27 14. 0 principio da universalidade 14.:OES DEMOCRATICAS Capitulo II Das Financas Publicas e do Sistema Orcamentdrio I. 0 principio da unidade 13. 18. Principios da nao-vinculacao e da quantificacao orcamentarios IV 16. 10. 1. 18. Competencia tributaria dos Estados 14. NORMAS SOBRE FINAN(:AS Colocacao do tema Normas gerais Puncao do Banco Central PUBLICAS 734 734 735 1. 17. Principios constitucionais da tributacao e sua classificacao III. Atribuicao constitucional de competencia tributaria 12. 3. 5. ESTRUTURA DOS OR(:AMENTOS PUBLICOS 4. 0 principio da legalidade 15.:OES FINANCEIRAS 699 700 II. 1. Conteudo dos orcamentos 7. 2. 2. Competencia tributaria da Uniao 13. II.. Conttibil.

10. 2. Polfcia e seguran<. Base e objetivo da ordem social 3. 7.AO ECON6MICA E SEUS PRINCiPIOS Ideia de constituicao econ6mica Principios da constituicao econ6mica formal Soberania nacional econ6mica Liberdade de iniciativa econornica Livre concorrencia e abuso do poder econ6mico Principios de integracao Empresa brasileira e capital estrangeiro ATUAC.a publica Organizacao da seguran<. 5. do subsolo e de recursos naturais Propriedade de embarcacoes nacionais Politica urbana e propriedade urbana Propriedade rural e reform a agniria Capitulo III Do Sistema Financeiro Nacional 812 812 813 815 815 816 816 819 QUARTA PARTE DA ORDEM ECONOMICA E DA ORDEM SOCIAL TiTuLO I DA ORDEM ECONOMICA 1. 11. 6. 9. 2. Generalidades As alteracoes da EC-40/2003 Lei complementar e recepcao constitucional Sentido e objetivos Participacao do capital estrangeiro nas instituicoes financeiras Cooperativas de credito TiTULO II DA ORDEM SOCIAL 824 824 825 826 826 827 Dos Principios I. 17. 5. 5. I Capitulo I Gerais da Atividade Econiimica 785 786 787 788 788 BASES CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECON6MICA Questao de ordem Constitucionalizacao da ordem economics Elementos s6cio-ideol6gicos Fundamento e natureza da ordem econ6mica instituida Fim da ordem econ6mica Capitulo I lntroduciio it Ordem Social 1.a publica Policias federais Policias estaduais Guardas municipais 777 779 780 781 781 1. 14. 5. 3. Consideracoes gerais 2. 3. objetivos e conceito Efeitos do estado de sitio Controles do estado de sitio Capitulo II Das Forcas Armadas '" 763 764 765 765 766 768 769 II. 7. 18. 4. 5. 3. 10. 6. 6. ESTADO DE DEFESA Defesa do Estado e estado de defesa Pressupostos e objetivo Efeitos e execucao do estado de defesa Con troles EST ADO DE SiTIO Pressupostos. 13. 4. Conteudo e principios da ordem social 828 828 828 ill a . 9. 15. CONSTITWC. 2. 16. 2. 5. 1. Destinacao constitucional Instituicoes nacionais permanentes Hierarquia e disciplina Componentes das Forcas Armadas Fixacao e modificacao dos efetivos das Forcas Armadas A obrigacao militar Organizacao militar e seus servidores Capitulo III Da Seguranca Publica 771 772 773 773 774 774 776 799 801 804 804 805 807 809 1. Ill. Ill. 3. 4. 12. 19. 4.28 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 29 II. socialismo e estatismo Service publico e atividade econ6mica estatal Modos de atuacao do Estado na economia Exploracao estatal de atividade econ6mica Monop6lios Intervencao no dorninio econ6mico Planejamento econ6mico Capitulo II Das Propriedades na Ordem Economica 790 791 792 793 795 796 797 1. 8. 7. 8. 3. 4. 7. 6. 2. 4. 6.Ao ESTATAL NO DOMiNIO ECON6MICO Capitalismo. 0 prindpio da propriedade privada Propriedade dos meios de producao e propriedade socializada Funcao social da empresa e condicionamento 11 livre iniciativa Propriedade de interesse publico Propriedade do solo. 8.

da Crianfa. 11. 6. 3. 8. do Adolescente 1. 5. 8. 10. 7. 4. 7. e do Idoso 848 849 849 DOS CONCElTOS E PRINCiPlOS FUNDAMENTAlS Fundamentos constitucionais dos direitos indigenas Organizacao social dos indios: comunidade. 3. 3. 5. 2. 2. 4. Questao de ordem Educacao Principios basicos do ensino Autonomia universitaria Ensino publico Ensino pago e ensino gratuito Cultura e direitos culturais Desporto Ciencia e tecnologia Comunicacao social Meio ambiente da Cultura 837 837 838 838 839 840 842 844 844 844 845 PRIMElRA PARTE Capitulo IV Da Familia. 9.30 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO Capitulo II Da Seguridade Social 1. principios Saude Previdencia social Assistencia social e financiamentos da seguridade social 830 831 832 836 Capitulo III Da Ordem Constitucional 1. 2. etnia e nacao Direitos sobre as terras indigenas Terras tradicionalmente ocupadas pelos indios 0 indigenato Posse permanente Usufruto exclusivo Mineracao em terras indigenas Demarcacao das terras indigenas Defesa dos direitos e interesses dos indios QUINTA PARTE 851 851 854 855 856 858 859 859 860 860 CONCLUSAO Capitulo llnico BIBLIOGRAFIA iNDICE ALFABETICO-REMISSIVO GERAL 865 867 893 . 6. A familia 2. Conteudo. 4. Tutela dos idosos Capitulo V Dos indios 1. Tutela da crianca e do adolescente 3. 9. 10.

sem perder de vista a totalidade de suas manifestacoes. Essas unidades estruturais ou dogmatic as do sistema [uridico constituem as dioisiies do Direito. pode ser estudado por unidades estruturais que 0 compoem. Conteudo cientifico. Consiste num sistema normativo. Natureza e conceito. comportando subdivisoes conforme mostra 0 esquema seguinte: (a) Constitucional (b) Administrativo (c) Urbanistico (d) Econ6mico (1) Publico (e) Financeiro (f) Tributario (g) Processual (h) Penal ( i) Internacional (publico e privado) DIREITO (2) Social (a) do Trabalho (b) Previdenciario (3) Privado ! (a) Civil (b) Comercial . 2.Titulo I Do Direito Constitucional e da Constituiciio Capitulo I DO DIREITO CONSTlTUCIONAL 1. Objeto. Como tal. 3. que a doutrina denomina ramos da ciencia juridica. ou ordenacao normativa da conduta segundo uma conexao de sentido. 1. realidade ordenada. Natureza e conceito o Direito e fen6meno hist6rico-cultural.

cuja existencia pode ser assegurada pel a observacao de varias sernelhancas nos sistemas comparados. 1974. indubitavelmente. que dao lugar as seguintes disciplinas: (a) Direito Constitucional Posit iva au Particular. Conteudo cientifico conteudo cientifico do Direito Constitucional abrange tres aspectos. de urn Estado determinado. Derecho constitucional comparado. 13. Afonso Arinos de Melo Franco. compreende a interpretacao. Jorge Xifras Heras. e assim por diante. 3" ed. d. a articula<. limites de sua atuacao. Sendo ciencia. ob. ha de ser for<. 4. Distingue-se dos demais ramos do Direito Publico pel a natureza especifica de seu objeto e pelos principios peculia res que 0 informam. sua efi1. p. Mas essa evidencia. Manuel Garcia-Pelayo. 5' ed. Dai que 0 Direito Constitucional se manifesta como urn tronco do qual se separam os demais ramos do Direito. Luis Sanchez Agesta. Diritto costituzionale comparaio." 5. Direito Constitucional Positivo au Particular eo que tern por objeto o o estudo dos principios e norm as de uma constituicao concreta. A conclusao esta urn passo mais alem. para 0 aprimoramento do Direito Constitucional interno. P: 95. Milano. CEDAM. ele concorre para as conclusoes do chamado Direito Constitucional Geral e. Maurice Direito Constitucional Comparado. sistematiza<. isto e. . Cf. preocupando-se em destacar as singularidades e os contrastes entre eles ou entre grupos deles". Secci6n de Publicaciones... Ainda sobre 0 Direito Constitucional Comparado. .ob. 3. interpreta e sistematiza as principios e normas fundamentais do Estado. direitos fundamentais do homem e respectivas garantias e regras basicas da ordem economica e social. Principios gerais do direito constztuclOnal moderno. Jorge Xifras Heras. I/99.. 1970. Principios de derecho publico y constitucional. pode-se afirmar. Configura-se ' como Direito Publico fundamental por referirse diretamente a organizacao e funcionamento do Estado. mexicano etc.' Acima. pertence ao setor do Direito Publico. admitimos. Pinto Ferreira. extrair a evidencia de semelhancas entre elas. 6. 20. modo de aquisicao e exercicio do poder. p. como 0 faz Pinto Ferreira.. Cf. t." e urn metodo. "cuja missao e 0 estudo te6rico das normas juridico-constitucionais positivas (mas nao necessariamente vigentes) de varies Estados. Introduzione al diritto costituzionale comparaio. que envolve criterios estimativos de interpretacao. 1/95. nao e. 3. o." o Direito Constitucional. Paolo Biscaretti di Ruffia. p. Como esses principios e normas fundamentais do Estado compoem 0 conteudo das constituicoes (Direito Constitucional Objetivo). ou costumeiros..osamente urn conhecimento sistematizado sobre determinado objeto. Na medida em que 0 metoda comparativo permite a formulacao de leis ou relacoes gerais e a verificacao de estruturas governamentais semelhantes.. cii. Mas esse estudo sistematizado nao ha de ser tornado em sentido estrito de mera exposi<. Universidad de Madrid.ao e critica das normas juridico-constitucionais desse Estado. que nele encontram suas 'tetes de chapi2 tre' (Pellegrino-Rossi)". por si s6. ou particular". atraves do cotejo. com a dinamica s6cio-cultural que os informa. Podemos defini-Io comoo ramo do Direito Publico que expiie. 1991.aodos elementos primaries do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura politica. estabelecimento de seus orgaos. mais que uma ciencia especial. Facultad de Derecho. ' t. Compreendera tambem a mvestigacao de seu valor. Curso de derecho constitucional comparado. que cabe ao Direito Constitucional 0 estudo sistematico das normas que integram a constituicao do Estado. Curso de direito constitucional brasileiro II ~e~. 2. uma conclusao cientifica. de modo geral. tal como configuradas na Constituicao vigente.34 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DlREITO CONSTITUCIONAL 35 como se ve. 2.ao do conteudo dessas normas e regras fundamentais. cacia. frances. Giuseppe de Vergottini. (c) Direi to Constitucional Geral. de acordo com as respectivas constituicoes). "Suas norm as constituem uma ordem 'em que repousam a harmonia e a vida do grupo. Cf. Giuffre. Cf. 2' ed. ainda. que consiste em "cotejar instituicoes politicas e juridicas para. 2. sempre correlacionando os esquemas normativos escritos. Padova. Curso de derecho constitucional. (b) Direito Constitucional Comparado. Cf. Cf.. porque estabelece equilibrio entre seus elementos' (Sanchez Agesta) e na qual todas as demais disciplinas [uridicas centram seu ponto de apoio.0bjeto objeto a constituicao Hauriou declara que 0 Direito Constitucional tern por politica do Estado. Esta assertiva seria essencialmente verdadeira nao fosse 0 sentido tao restrito que ele empresta ao conceito de eonstituicso politica. 2" reirnpressao. nos seus legados hist6ricos e sua conexao com a realidade s6cio-cultural existente (ex. Esta na relacao que se estabelece em funcao da comparacao: na afirmacao de urn tipo generico de orgao ou de funcao. Jorge Xifras Heras. que 0 Direito Constitucional e a ciencia positiva das constituicoes. ingles. pelas normas relativas a estrutura do Estado.: Direito Constitucional brasileiro. cii. e este e constituido pelas normas fundamentais da organizacao do Estado. Madrid. forma de governo.

II. Teoria constitucional geral.O I. 1959). 1. Conceito de constitui¢o. Ariel.). Modern Library. cit. Terminologia e conceito. Objeto e conteudo das consiituicoes. trad. Taurus. J. 2l. a consiituiciio de uma comissao". tambern Geoffrey Marshall. Controle de constitucionalidade da reforma constitucional. a de organiza<. que e 0 simples modo de ser do Estado. de conceitos e de instituicoes que se acham em varies direitos positivos ou em grupos deles para classifica-los e sistematiza-los numa visao unitaria".). Karl Loewenstein. Legitimariio e competmcia para a arao. ed.ao. SUPREMACIA DA CONSTITUI<. . 5. trad. suas fontes. 1928. a teoria da constituicao (conceito. La Democratie constitution nelle. Principios de direito constitucional geral. de Heitor Almeida Herrera (original. Sistemas de controle de constitucionalidade . Alexander Hamilton.e eritidadas. Exprimem. Ed. 21. Curso de politica constitucional.AO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONA. Madrid. de que existe traduc. C. Poder constiiuinte e poder reformador. lB. natureza de suas normas.. s. 3. 0 Federalisia. no mesmo sentido. 11.: Ernesto Saa Velasco.. Oxford. seu conteiido. ab. 1983. tipos. Cf. B. francesa de dAndree Martinerie e outros. 1977.d. Obra classica de Direito Constitucional Geral e a de Carl Schmitt. ja o Direito Constitucional Geral e uma ciencia. III. ao mesmo tempo. Criierios e modos de exercicio do controle jurisdlclonal. v. de renda. Inconstitucionalidade por omissdo. Depalma. Mohr. ab. Editorial Revista de Derecho Privado. mud ancas. Pod em os ainda acrescentar 0 famoso livro de Benjamin Constant. defesa. Supremacia da Constituiriio Federal. PUF. 1982. seria. Efeitos da decisiio da arao declarat6ria de constitucionalidade. uma instituicao: a constiiuiciio da propriedade". IV A<. entao. 2 vols. extincao. OBIETO E ELEMENTOS 1. (d) ato de es. Conceito de constituit. formacao. Finalidade e objeto da ar~o declaratona de con~tltuCIO!!alldade. a ideia de modo de ser de ~lguma coisa e. Oxford University Press. Jorge Reinaldo A. Giuffre. trad. 2 vols. _A constituifiio ~o Esiado. Teoria da Constituiciio (Verfassungslehre. considerada sua lei fundamental. Rigidez e supremacia constitucional. Libre de Pereira y Medellin. 1984. Inconstitucionalidades. 24. UnB. Buenos Aires. de Yturbe). igualmente famosa e a obra de Santi Romano. trad. a teoria do poder constituinte etc. Madrid. as categorias gerais do Direito Constitucional. de F. New York. 15.d. a orgaruzacao dos seus elementos essenciais: urn sistema de . estrutura normativa etc. 22. seu objeto generico.tabelecer jurid icamente: a consiiiuiciio de dote. 12. }9. interpretacao e aplicacao das normas constitucionais. Madrid. p.iio A pal. RT.13. 7. classificacao.ao interna de ser~s . e Carl J. hermeneutica. a consiituiciio dos corpos solidos": (b) "Temperamento~ compleicao do corpo humano: uma constituiciio psicol6gica expl~sl\~a~ uma constituicao robusta": (c) "Organizacao. Principios gerais do direito constitucional moderno. Pinto Ferreira. Sistema brasileiro. Editorial Espasa-Calpe.. Aquestiio constitucional. OBIETO ~ ELEMENTOS: 1. Cf. Conc~roes sobre as CO~S!ltulroes.36 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO Direito Constitucional Geral "e aquela disciplina que delineia uma serie de principios. Munchen. L. Classificariio das constituicoes. sao Paulo. Barcelona." Constituem objeto do Direito Constitucional Geral: 0 pr6prio conceito de Direito Constitucional. todas. Teoria constitucional. tais c?~O~ (a) CO~Junto dos elementos essenciais de alguma coisa: a consiiiuicao do umv~r_so. Verfassungslehre. Friedrich. The Federalist. 8. tambem. Nesse sentido e que se diz que todo Estado tern consiituiciio. 1965. Vanossi. James Madison e John Jay. s. Efeitos da deciaracao de inconstitucionalidade. Principii di diritto costituzionale generale. espanhola de Alfredo Gallego Anabitarte (original alemao. Ed. formacao: a :onstltul~ao de uma as. Sao Paulo._14. 23. 10. 1958. que visa generalizar os principios te6ricos do Direito Constitucional particular e. CONCEITO. Supremacia material e supremaaa [ormal.).? "Se 0 Direito Constitucional Comparado [diz Afonso Arinos] e apenas urn metoda de trabalho. o Todas essas acepcoes . Guillaume. Paris. 4. Inconstitucionalidade por ariio. 17. Saraiva. 1968.. Garcia-Pelayo. 1975.. trad. por extensao. V EMENDA A CONSTITUI<. CC!NCEITO. Teoria de la constitucion. a evolucao do constitucionalismo. Paris.se~~leia. Brasilia. 6" ed.~vra ~onstitlli~iio e empregada com varies significados.ao espanhola.AO: 6. de Ramon Garcia Cotarelo). 1947 (traducao brasileira de Maria Helena Diniz. Tiibingen. Milano.LIDADE: 16. 1971 (traducao espanhola. Teoria de la constituci6n. Cours de poiitique constiiuiionnelle. 7. 1/36.AO: 20.sao anal6gicas. Barraquilla. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: 9. Ediciones Universidades Simon Bolivar. Elementos das consiiiuiciies. Limiiaciies ao poder de reforma constitucionat. 1872 (edicao espanhola. 2" ed. Capitulo II DA CONSTlTUI(:A. Teoria constitucional. constatar pontos de contato e interdependencia do Direito Constitucional Positivo dos varies Estados que adotam formas semelhantes de governo". 1977). 2. de uma socle~ade an~nin:a": (e) "Conjunto de normas que regem ~ma ~orpora<. Constitutional theory. SIstema bras!lelro de controle de constitucionalidade. suas relacoes com outras disciplinas. cii. (f) A lei fundamental de urn Estado".

0 modo de aquisidio e 0 exercicio do poder. 3. 269 a 290. II/12. 65 e 55. Diritto costituzionale. e dada cod munida de (d. urn complexo de normas (escritas ou costumeiras). que nao contenham matena de decisao politic a fundamental. finalmente. vida democratic a etc. Balladore Pallieri. por isso. de Harold J. fazendo distincao entre constiiuicao e leis constitucionais. trad. 19 e 55. Certos autores. cuja funcao e servir de fundamento l6gico transcendental da validade da constituicao juridico-positiva que equivale a norma positiva suprema. nao passando a constituicao esc rita de uma "folha de papel". Que es una constituci6n?.ao global das relacoes socia is e~tre os membros de uma dada popula{:iio sobre urn dado territ6rio (d. Giorgio Balladore Pallieri. no politico ou no puramente juridico? Ferdinand Lassalle as entende no sentido sociol6gico. Cf. Teoria de la constituci6n. 1950. pp. liderada por Hans 1. p. a forma de seu governo. nao de partes que se adicionam ou se somam. Una interpretaci6n econ6mica de la constituci6n de los Estados Umdos. considerando-as como deci- Kelsen.). concebendo-a em sentido que revele conexao de suas normas com a totalidade da vida coletiva. as leis constitucionais sao os demais dispositivos inscri. A concepcao de Kelsen tom a a palavra constituicao em dois sentidos: no l6gico-juridico e no juridico-positivo. assim. emprestam-lhes sentido politico. 7 e 55. bern como a concepcao marxista. de Hector Saenz y Quesada.4 Essas concepcoes pecam pela unilateralidade. pp. se nao se tiver em mente essa estrutura.que a considera no seu aspecto normativo. os quatro elementos constituttvos. 5. e v. a constituicao de urn pais e. a realizacao dos valores que apontam para 0 existir da comunidade. Elementos de teoria geral do Esiado. sem qualquer pretensao a fund amentacao sociol6gica. Bear. 61 e 62. no mesmo sentido. pp. os direitos fundamentals do homem e as respectivas garantias. assim. 20 e 55. Laski. Pois bern..r~alizacao do bern com urn. pp. 123 e 55. os limites de sua actio. PUF. como Alexandre Groppali. 64 a 104. Pinto Ferreira. de acordo com 0 primeiro. lei nacional no seu mais alto grau. 100. ve-as apenas no sentido juridico. puro deoer-ser. Derecho consiiiucional comparado. tern tentado formular conceito unitario de constituicao. como e tudo aquilo que integra urn conjunto de valores. P?rece-nos cabivel ~ considerac. Cf. direitos individuais. contudo. consiiiuiciio total. 1950.' 2. p.t~s no texto do documento constitucional. entao. . 20 a 25. a conduta humana motivada pelas relacoes sociais (economic as. concebido 0 Estado como uma entidade de fins p~eClsos e determinados: regular globalmente em todos os seus aspectos. considerada norma pura. 24. "mediante a qual se processa a integracao dialetica dos varies conteudos da vida coletiva na unidade de uma ordenacao fundamental e suprema'T Busca-se. mas de elementos e membros que se enlacam num todo unitario. Teoria del Estado. e La crisis de la democracia. 2 Outros. pp. considerada como conexiio de sentido. formando os elementos constiiucionais do grupo social. n0550 Aplicabilidade das normas constitucionais. P: 10). visando a .)... pp. 101 e 111. govemo constitucional. mas como norma em sua conexao com a realidade social. Doutrina do Estado. politicas. sociol6gica tarnbem e a posicao de Charles A. conjunto de normas que regula a criacao de outras normas. politic a ou filos6fica. nao como norma pura. 20. Principios gerais do direito constitucional moderno. Buenos Aires. 14). 2. tambem Dalmo de Abreu Dallari. como Ca~l Schmitt. Ed. A doutrina distingue tres elementos constitutivos do Estado: terriiorio. Cf. nao expressa senao uma ideia parcial de seu conceito.ao da finalidade. destacando. escritas ou cosiumeiras. Teoria Pura do Direito. 1953. uma conexao de sentido. Cl~. Teoria General del derecho y del Esiado. formular uma concepiiio esirutural de consiiiuir. A constituicao e algo que tern. Concepciies sobre as constituiciies Essa nocao de constituicao estatal. Trata-se de urn complexo. Araiu. a soma dos fatores reais do poder que regem nesse pais. e Da Constituicdo. Le gouvernement parlementaire en Angtcterre. 5 e 55. decisiio concreta de conjunto sobre 0 mod~ efo~ma de existencia da unidade poliiica.:AO 39 normas juridicas. Em siniese. que the da o conteudo fatico e 0 sentido axiol6gico. que 0 constituinte intui e revela como preceitos normativos fundamentais: a consiituuiio. em essencia. pp. como forma. aquela 56 se refere a decisao politica fundamental (estrutura e orgaos do Estado. Nao pode ser compreendida e interpretada.' Outra corrente. a constituiciio e 0 conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. uma ordenaciio que tern por Jim especifico e essencial a regulamentac. e. como causa criadora e recriadora. religiosas etc. Cf. 0 poder que emana do povo. a vida sOCIal. sem conexao com 0 conjunto da comunidade. popula¢o e governo. Manuel Garcia-Pelayo. constituicao e. trad. Sigle Vemte. que envolve urn conjunto de valores.. 0 Estado e. Hermann Heller. Mas aqui sur~e urn campo de profundas d~ve:g_encias doutrinarias: em que seniido se deve conceber as constituicoes: no sociol6gico. 2. de Jacques Cadart e Jacqueline Prelot.38 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. admite~ outro elemento _ a finalidade (d.iio. 1550nao 4. v. quando deve ser concebida como uma estrutura normativa.). 1/1. pp. t. como conieudo. entre ?s quais 0 termo or~ena¢o da a ideia de poder institucionalizado. embora sob orientacao diferente. Varios autores. se a apreciarmos desgarrada da totalidade da vida social. ob. como [im. stio politica fundamental. 0 sentido juridico de constituicao nao se obtera. trad. que regula a forma do Esiado. Cf. Buenos Aires. porque a toma como algo desvinculado da realidade social. de Armando Bazan. 0 esta~elecimento de seus 6rgiios. Ed. 135 e 147. Paris. constituicao significa norma fundamental hipoieiica. certos modos de agir em sociedade transformam-se em condutas human as valoradas historicamente e constituem-se em fund amento do existir comunitario. na definicao. Para ele. sendo esta a constituicio real e efetiva. l/31.

ou do lado do conteudo.por si ou por interposta pes so a ou instituicao. ou dos valores assegurados. que nao e propriamente outorgada. . mas tampouco e democratica. eleitos para 0 fim de as elaborar e estabelecer. Imperador. mesmo que integrem uma constituicao escrita. a organizacao dos poderes constituidos. Constituiciio dognuitica. nao havendo uniformidade de pontos de vista sobre 0 assunto. identifica-se com a organizacao total do Estado. e aos direitos politicos e individuais dos cid~daos. A doutrina apresenta varies modos de classificar as constituicoes. com regime politico. do lento evoluir das tradicoes. reduzido. No primeiro. Lembre-se da concepcao de Carl Schmitt. os direitos fundamentais (politicos. constituicao s6 existe no conceito material (decis6es politicas fundamentais). e a elaborada por urn orgao constituinte. 1967 e 1969. quanta ao conteudo 1 1 1 (b) formais (a) escritas (b) nao escritas (a) dogmaticas (b) historicas (a) populares 2. e sistematiza os dogmas ou ideias fundamentais da teo ria politica e do Direito dominantes no momento. quanta ii origem (democraticas) (b) outorgadas (a) rigid as 5. coletivos. constituicao 56 se re6. em real verdade. a urn documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificavel por processos e formalidades especiais nela propria estabelecidos. 178 da Constituicao do Imperio. Constituiciio hist6rica ou costumeira. a resultante de lenta formacae historica. a organizacao de seus orgaos e os direitos fundamentals.:AO 41 impede que 0 estudioso de preferencia a dada perspectiva. Poder-se-ia acrescentar aqui outro tipo de constituicao. 0 mais entra no conceito de leis constitucionais (d. 0 art. 1937. 178. Adotamos a seguinte: (a) materiais 1. imp6e. quanta ii estabilidade (b) flexiveis (c) semi-rigid as A consiiiuitiio material e concebida em sentido amplo e em sentido estrito. sob forma escrita. ainda que criada com participacao popular. outorga. elaborado reflexivamente e de urn jato por urn orgao constituinte. mas se baseie principaimente nos costumes. dos fatos socio-politicos. Nesse sentido e que a Constituicao do Imperio do Brasil. designa as norm as constitucionais escritas ou costumeiras. 1934. CLASSIFICAC. definia como constitucional s60 que dissesse respeito aos limites e atribuicoes respectivas dos poderes politicos. Considera-se escrita a constituiciio. que distingue constituicao de leis consiitucionais. e 0 exemplo ainda vivo e 0 da Constituicao inglesa. encerrando todas as norm as tidas como fundamentais sobre a estrutura do Estado. 3. Presidente. Po de estuda-la sob 0 angulo predominantemente formal. concede ao povo. ao contrario. quando codificada e sistematizada num texto unico. sempre escrita. No segundo. o conceito de consiiiuidio dognuiiica e conexo com 0 de constituicao escrita. e a constituiciio cujas normas nao constam de urn documento unico e solene. como e a Constituicao inglesa. como sao exemplos as Constituicoes brasileiras de 1891. individuais. na jurisprudencia e em convencoes e em textos constitucionais esparsos. nao esc rita. Outorgadas sao as elaboradas e estabelecidas sem a participacao do povo.OES 4. seu modo de exercicio e limites de atuacao. Nao se consideravam constitucionais as demais normas nela inseridas que nao tratassem daquela materia. Para ele. que regulam a estrutura do Estado.Rei. economicos e sociais). 1946 e 1988. quanta ii forma 3.Ao DAS CONSTITUIC. como 0 de constiiuicao hisiorica 0 e com constituicao nao escrita." A constituiciio formal e 0 peculiar modo de existir do Estado. Claesificacdo das constituiciies fere a materia essencialmente constitucional.40 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. nos termos de seu art. Ditador . Sao populares (ou democraticas) as consiiiuicoes que se originam de urn orgao constituinte compos to de representantes do povo. e. quanto ao modo de elaboraciio Niio escrita. as demais. inseridas ou nao num documento escrito. acima mencionado). Podemos 7. aquelas que 0 govemante . que se cristalizam como normas fundamentais da organizacao de determinado Estado. nao seriam constitucionais. Junta Govemativa. como foram as Constituicoes brasileiras de 1824." Neste caso. ao contrario. ou da interferencia do poder.

mais c'est a tort. pois. Diz 0 citado art. diferentes e mais dificeis que os de formacao das leis ordinarias ou complementares. Deve-se assegurar certa estabilidade constitucional. que 0 admitido para a alteracao da legislacao ordinaria. rna is especificamente. J. Nao ha constituicao imutavel diante da realidade social cambiante. entre constituicao em sentido material e constituicao em sentido formal. diz-se que siio constitucionais apenas do ponto de vista formal. 67. seu exercicio e aos direitos do homem e respectivas garantias. Tal fato se verifica.42 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. as prescricoes das constituicoes. em consequencia de nao se arrolarem os fins e os objetivos do Estado entre os elementos essenciais que 0 constituem. certa permanencia e durabilidade das instituicoes. nao pode significar imutabilidade.:AO 43 chama-la constiiuiciio cesarista.As constituicoes hist6ricas sao juridicamente flexiveis. ou. 9. Ao contrario. alem do mais. "cujo conteudo hist6rico e variavel no espa<. a 'multiplicidade no uno' das instituicoes econ6micas. algo de novo entra nos textos constitucionais. reformas e revisoes. sociais e culturais. tambem. limites de sua atuacao. considerando a ampliacao das funcoes estatais atualmente. sem as formalidades referidas (nos arts. Raramente sao modificadas. p. solenidades e exigencies formais especiais. porque formada por plebiscito pOpUlar sobre urn projeto elaborado por urn Imperador (plebiscitos napoleonicos) ou urn Ditador (plebiscito de Pinochet. Curso de Direito Constitucional. ao governo e as finalidades do Estado e suas relacoes reciprocas. pelas legislaturas ordinarias". Pinto Ferreira. pp. mas devera se-lo. Meirelles Teixeira. A despeito dis so. Na verdade. 173 a 177). da eooluciio e do bem-esiar social. que nao se referiam a estrutura do Estado. pois podem ser modificadas pelo legislador ordinario. assegurar os direitos e garantias dos individuos. 106e 108. concebido que a finalidade (fins e objetivos a realizar) se insere entre os elementos constitutivos do Estado e. a pr6pria lei ordinaria contrastante mud a 0 texto constitucional.8 A estabilidade das constituicoes nao deve ser absoluta. para compreender as normas fundamentais da ordenacao estatal. A participacao popular. chegaremos a conclusao inelutavel de que 0 conceito de Direito Constitucional tambem se ampliou. perfeita adaptaiiio das consiituiciies as exigtncias do progresso. Quase a unanimidade dos autores acolhe essa doutrina. 4. mas sem prejuizo da constante. como fora a Constituicao do Imperio do Brasil. Nao destacamos esse tipo no esquema. a organizacao de seus orgaos. Semi-rigida e a consiituiciio que contem uma parte rigida e outra flexivel. . Principios gerais do direito constitucional moderno. permitimo-nos ponderar que esse apego ao tradicional revela incompreensao das dirnensoes do Direito Constitucional contemporaneo. Ora. 12. pois visa apenas ratificar a vontade do detent or do poder. de progresso social. car la constitution n'a pas Rigida e a constiiuicao somente alteravel mediante processos. nao e democratica. direito constitucional material e direito constitucional formal. a populacao. A rigidez relativa constitui tecnica capaz de atender a ambas as exigencies. Droit constitutionnel et institutions politiques. ja vista. Diante disso." 10. mas normalmente sao politica e socialmente rigidas. para regular os principios basicos relativos ao territ6rio. no Chile). tanto quanto possivel. Nem sempre tiveram as constituicoes objeto tao amplo. porque bern pode ser considerado urn modo de outorga por interposta pessoa. Tern havido exemplos de constituicoes escritas flexiveis. p. a vista de seu art. Cf. permitindo emendas. Segundo a doutrina tradicional. Cf.o e no tempo. H. 8. Objeto e conteudo das constituicoes As constituicoes tern por objeto estabelecer a estrutura do Estado. juridicas. bern como os fundamentos dos direitos econ6micos. mas impondo processo especial e mais dificil para essas modificacoes formais. por isso. nem 0 de constituicao flexivel com 0 de constituicao hist6rica. Cf. referindo-se as disposicoes sociais (legislacao do trabalho notadamente) e as econ6micas das constituicoes atuais. Georges Burdeau. 178: "£ s6 constitucional 0 que diz respeito aos limites e atribuicoes respectivos dos poderes politicos. politicas e sociais na 'unidade multipla' da lei fundamental do Estado".'? A ampliacao do conteudo da constituicao gerou a distincao. diz que: "On les considere souvent comme etrangere au contenu logique d'une constitution. para adaptar as normas constitucionais as novas necessidades sociais. fixar 0 regime politico e disciplinar os fins socio-economicos do Estado. embora 0 mais comum e que sejam rigidas." Cumpre. na expressao lapidar de Bergson. perde substancia a doutrina que pretende diferencar constituicao material e constituicao formal e. e aos direitos politicos e individuais dos cidadaos: tudo 0 que nao e constitucional pode ser alterado. finalmente. nao confundir 0 conceito de constituicao rigida com 0 de constituicao escrita. 0 modo de aquisicao do poder e a forma de seu exercicio. a organizacao dos poderes. 11. 56 sao constitucionais em virtude da natureza do documento a que aderem. nesses casos. pois nao e ela apenas urn instrumento de ordem. Este vern estendendo-se com 0 correr da hist6ria. a consiiiuiciio e flexivel quando pode ser livremente modificada pelo legislador segundo 0 mesmo processo de elaboracao das leis ordinarias. integrando. A cada etapa desta. 178.

82 e S5. integram os elementos organicos): a (5) elementos formais de aplicabilidade. sobre os Direitos seulement a definir Ie statut organique de l'Itat. que revelam 0 carater de comprorrusso das con~htuicoes modemas entre 0 Estado individualista e 0 Estado S?c~al. d 12. pois e nela que se encontram a pr6pria estruturacao deste e a organizacao de seus orgaos: e nela que se acham as normas [undameniais de Estado. les prescriptions qu'elle commando". Conforme tambem J. Ob. I.mas que ~nciden: sobre materias de natureza e finalidades as mars diversas. a defesa da constituicao. premunindo os meios e tecnicas contra sua alteracao e infringencia. Cf. ab. mais encore a exprimer l'idee de droit directrice de l'activite etatique. Or. . H. (2) elementos Iimiiatioos. que se contern nas n~rn:a: que regulam a estrutura do Estado e do poder. "e reputado como uma pedra angular.13 Significa que a constituicao se coloca no vertice do sistema juridico do pais. de que se ongmou 0 tema denominado elementos das constitui~oes. IV (Da Organiza~iio dos Poderes e do SIstema de Gover~o): Capitulos II ~ III do Titulo V (Das Forcas Armadas e da Seguranca Publzca) e _VI (l?a Tnbllta~iio e do Crcamenio." que assim se definem: (1) elementos orgi'micos.s qu. no dizer de Pinto Ferreira. sob a rubnca Dos Direitos e Garantias Fundamentais. pp. nos Titu~os III (Da Organiza~iio d. Essas normas. cmco categonas de elemenios. 102. na atual Constituicao. sao os que se acham consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicacao das constituicoes. consubstanciados ~as normas s~cio-ideo16gicas. entendemos que a ge~erahdade ?-as constituicoes revela. capi:ulos e sccoes.. e 60 (Processo de emendas Constituiciioi.oEstado). e 56 nisso se notara sua superioridade em relacao as demais normas juridicas. De nossa parte. a lei suprema do Estado. enfim. p. que se manifestam nas norma. Supremacia material e supremacia formal A doutrina constituicao. par quelques exemples concrets..l~ e ss. (3) elementos s6cio-ideol6gicos. p. direitos de nacion~lidade e dir~it?s politicos e democratic os. . A doutrina diverge quanto ao numero e a caract~rizac. . nosso Aplicabi/idade das normas constztuClOnazs. 102 e 103 ijuriedicdo constitucional) e Titulo V (Da Defesa do Estado e das lnstituicoes Democrdiicas. que en tram na categoria seguinte. geralmente agrupadas em ytulos. em sua estrutura normativa. distingue supremacia material e supremacia formal da 13. dao carater polifacetico as constituicoes.oes no. 7. 0 principio da supremacia da constiiuiciio que. do Estado e das instituicoes democraticas. e. si elle ressort impliciternent du ChOlX des organes. a que confere validade. consagrados nas normas destinadas a assegurar a solucao de conflitos constitucionais. 90. Rigidez e supremacia constitucional A rigidez constiiucional decorre da maior dificuldade para sua modificacao do que para a alteracao das demais normas juridicas da ordenacao estatal. nosso Aplzcabzlzdade das narmas constiiucionais. elle sera plus nette encore si l'on indique. Da rigidez emana. segundo 0 qual as nornzas definidoras dos direitos e garantias [undamentais tem aplicaciio imediata. nos arts. excetuando-se os Direitos Socials (Capitulo II). sao denominados limitatzvos porque limitam a acao dos poderes estatais e dao a tonica do ~st~d_o de Direito. como vimos. e as dos Titulos VII (Da Ordem Economica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social). intervencionista. slstemahzadas num todo unitario e organizadas coerentemente pela acao do poder constituinte que as teve como fundamentais para a coletividade estatal. como as do Capitulo II do Titulo II. em Iuncao da conexao do conteudo especifico qu~ as vmcula. on e mostramos que esses elementos foram integrando-se nas constltul<. Socia is. especialmente 0 Capitulo I. predominantemente.:Ao 45 5. 5 . cii. 34 a 36 (Da Inieroenciio nos Estados e Municipios). E. a (a~iio de inconstitucionaiidades. 33.44 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. Cf. . Q assim tambem a do § 1Qdo art. e que todos os poderes estatais sao legitimos na medida em que ela os reconheca e na proporcao por ela distribuidos. cii. assim. 0 preambulo.onsubstanciam 0 elenco dos direitos e garantias fundamentals: direitos individuais e suas garantias. Elementos das constituiciies Em decorrencia do que acaba de ser dito.. concentramse. e sao encontrados no art. I. decorrer da evolucao hist6rica e a medida que 0 Estado ia absorvendo novas fmahdades. DA CONSTITUI(:Ao II. porque os Capitulos II e III.nor. as constituicoes contemporaneas apresentam-se recheadas de . ~chamse eles inscritos no Titulo II de nossa Constituicao.e c. Meirelles Teixeira. como primordial consequencia. pp. 0 dispositivo que contem as clausulas de promulgacao e as disposicoes constitucionais transit6rias. em que assenta 0 edificio do modemo dire ito politico" . que constituem aspectos da orgaruzacao e funcionamento do Estado).ao desses elementos. (4) elementos de estabiiizaciio constitucional. SUPREMACIA 6. 59.

Aftali6n. I. acrescentando que a previsao de urn modo especial de revisao constitucional da nascimento it dis tincao de duas categorias de leis: as leis ordinaries e as leis constitucionais. Essa conformidade com os ditames constitucionais. 200 e ss.:Ao 47 Reconhece a prime ira ate nas constituicoes costumeiras e nas flexiveis. pp.) com a constituicao e 0 que. o 11. Mas. pois a incompatibilidade vertical resolvese em favor das normas de grau mais elevado. 102. 56 e concebivel a supremacia formal. preve 0 direito de participacao dos trabalhadores nos 17. . Essa incompatibilidade nao pode perdurar. que se ap6ia na regra da rigidez. 196 e ss. p. e III. 15. como reuntiio de normas vinculadas entre si par lima [undameniadio uniuirial" III.46 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. d." 1550e certo do ponto de vista sociol6gico. 103 e seus §§ 12 a 32). que e a constituicao. todas as norm as que integram a ordenacao juridica nacional s6 serao validas se se conformarem com as norm as da Constituicao Federal. e que se manifesta sob dois aspectos: (a) [crmaimenie. Exercem suas atribuicoes nos termos nela estabelecidos. do ponto de vista juridico.. Supremacia da Consiituiciio Federal Nossa Constituicao e rigida. o pr6prio Burdeau. 18. De fato. entendido. tambern.15 8. nosso Aplicabilidade das normas consiitucionais. 1. porque todos sao limitados. porque contrasta com o principio da coerencia e harmonia das normas do ordenamento juridico. e art. ob. Idem. de fa to. nosso Aplicabilidade das normas consiitucionais. 10.Inconstitucionalidade por omissiio Verifica-se nos casos em que nao sejam praticados atos legis lativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicave is normas constitucionais. decretos etc. a. 201. 0 fundamento dessa inconstitucionalidade esta no fato de que do principio da supremacia da constituicao resulta 0 da compatibilidade vertical das normas da ordenacao juridica de urn pais. express a ou implicitamente. Muitas destas. pois omitir a aplicacao de normas constitucionais. Em consequencia. tambem constitui conduta inconstitucional. requerem uma lei ou uma providencia administrativa ulterior para que os direitos ou situacoes nelas previstos se efetivem na pratica. p. Cf. se chama inconstitucionalidade das leis au dos atos do Poder Publico. Para rna is pormenores sobre 0 tema. a Constituicao de 1988 reconhece duas formas de inconstitucionalidades: a inconstitucionalidade par a~iio (atuacao) e a inconstitucionalidade par omissiio (art. que funcionam como fundamento de validade das inferiores. de que e 0 primeiro e principal corolario. cit. pelas normas positivas daquela lei fundamental. a. tal como tambern se lhes admite rigidez s6cio-politica. Inconstitucionalidade por actio Ocorre com a producao de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou principios da constituicao." Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis. As que nao forem compativeis com ela sao invalidas. quando a Constituicao assim a determina. nem os governos dos Estados. Cf. por isso mesmo. que fala na supremacia material. P: 76. nem os dos Municipios ou do Distrito Federal sao soberanos. 14. Exige mais. Igualmente para a Federacao mexicana. as leis complementares. 5' ed. b e c. 16. por exemplo. 1959.. d. A Constituicao. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais. Nem 0 governo federal.Inconstitucionalidades principio da supremacia requer que todas as situacoes juridicas se conformem com os principios e preceitos da Constituicao. e a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Mexico. 75. p. EnriqueA. pp. Miguel Lanz Duret. Georges Burdeau. 32. agora.. cit. no sentido de que as normas de grau inferior somente valerao se forem compativeis com as normas de grau superior. p. Fernando Garcia Olano e Jose Vilanova." Por outro lado. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 9. Agora. quando 0 conteudo de tais leis ou atos contraria preceito ou principio da constituicao. nao se satisfaz apenas com a atuacao positiva de acordo com a constituicao. Derecho constiiucional mexicano . realca que e somente no caso da rigidez constitucional que se pode falar em supremacia formal da constituicao. Toda autoridade 56 nela encontra fundamento e 56 ela confere poderes e competencias governamentais. tecnicamente. quando tais normas sao farmadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pel a constituicao: (b) materialmente. Introducci6n al derecho. Companhia Editorial Continental.

ex. pOlS a acao popular de inconstitucionalidade e conhecida em outros paises (Alemanha. 4) e 0 Conseil Constiiuiionnel da vigente Constituicao frances a de 1958 (arts. 56 a 63). 0 jurisdicional eo misto." 19. 196 e 205). em se tratando de orgiio administrativo. e 0 segundo." Ai a vigente Constituicao foi abeberar-se. Ocorre. 283. sem duvida. uma ar.iiode inconstitucionalidade por omissao. conciliar-se-iam 0 principio po- riio. ao sistema jurisdicional das Cortes Constitucionais. preceitos ou principios constitucionais.a ou. Foi timida tambem a Constituicao nas consequencias da decretacao da inconstitucionalidade por omissao. e as leis locais sob 0 controle jurisdicional. Contudo. que. declarada a inconstitucionalidade Para defender a supremacia constitucional contra as inconstitucionalidades. Jose Luiz de Anhaia Mello. na verdade. com fu~damento em violacao de direitos das regi6es autonomas. se nao se produzirem os atos legislativos e administrativos indispensaveis para que se efetivem tais direitos em favor dos interessados. onde as leis federais ficam sob controle politico da Assembleia Nacional. dos presidentes das assembleias regionais. a mera ciencia ao Poder Legislativo pode ser ineficaz. 103). se s6 for deferido ao tribunal de cupula do Poder [udiciario ou a uma corte especial. Cf. 12. sera dada ciencia ao Poder competente para a adociio das prouidencias necessarias e. 0 pressupost~ pa~a a propositura de. e esta bern que assim seja. E. 0 Tribunal Constitu. a preve no seu art. do Proved or de J~sti<. pessoas e entidades que a p. dara disso conhecimento ao orgao legislativo competente. e apenas urn aspecto relevante da [urisdiciio Constitucional. 0 que e uma falha. 103 que. A inconstitucionalidade A Constituicao portuguesa por omissao ja existe em outros paises. Quando 0 Tribunal Constitucional verificar a existencia de inconstitucionalidade por omissao. Da separaciio de poderes ii guarda da ConstituiSao Paulo. o conirole [urisdicumai. reconhecesse a omissao inconstitucional ja pudesse dispor norrnativamente sobre a materia ate que a omissao legislativa fosse suprida.odem prop or. art. denominado judicial review nos Estados Unidos da America do Norte. Ha tres sistemas de controle de constitucionalidade: 0 politico. Mas isso nao impedina que a ~enten<. generalizado hoje em dia. mas ai nao incluiu 0 cidadao. Sistemas de controle de constitucionalidade "1. todo dedicado ao controle de constitucionalidade das leis. ja que ele nao esta obrigado a legislar. 13.o~issiio inconstitucional do Poder Publico que possibilita a interposicao da acao de inconstitucionalidade por omissao (art. entao. Nao avancou muito mais do que a Constituicao portuguesa. mas. o controle politico e 0 que entrega a verificacao da inconstitucionalidade a orgaos de natureza politica.teren:'-0s urna . mas.). 0 principio da discricionariedade do legisla~or continua intacto. Nos termos estabelecidos. ou urn orgao especial. "2. como 0 Presidium do Soviete Supremo da ex-Uniao Sovietica (Constituicao da URSS. 1968. Preve as autoridades. Ed. de modo especial.48 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. 121. Mas perdeu uma boa oportunidade de ir alem. In verbis: litico da autonomia do legislador e a exigencia do efetivo cumprimento das normas constitucionais. que por omissiio de medida para tornar efetiva norma constitucional. . RT. A requerimento do Presidente da Republica. ai tamb~~. hoje. e verifi~a o. Com isso. visando obter do legislador a elaboracao da lei em causa. conforme definido em lei.[aze-lo em trinta dias. urn grande passo. por omissiio do legislador em produzir a lei ai referida e necessaria a plena aplicacao da norma. como ocorre na Suica.a que. e a faculda- de que as constituicoes outorgam ao Poder [udiciario de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Publico que contrariem. por nao ter instituido o Tribunal Constitucional. tal omissao se caracterizara ~omo inconstitucional. Criterios e modos de exercicio do controle jurisdicional Os sistemas constitucionais conhecem dois criterios de controle da constitucionalidade: 0 conirole dijuso (ou [urisdicao constitucional difusa) e 0 controle concentrado (ou jurisdicao constitucional concentrada). Ficou mesmo aquern. a propria Constituicao estabelece tecnica especial.nao cumprimento da Constituicao por orrussao das medidas legislativas necessarias para tornar exequiveis as normas constitucionais . Outro exemplo: a Constituicao reconhece que a saude e a educacao sao direitos de todos e dever do Estado (arts. n.ci~nal aprecia. Apenas disp6s no § 2Qdo art. Verifica-se 0 primeiro quando se reconhece 0 seu exercicio a todos os componentes do Poder [udiciario. que a teoria do Direito Constitucional denomina controle de constiiucionalidades das leis. formal ou materialmente. p.:Ao 49 lucros e na gestae das empresas. se esse direito nao se realizar. mas. solucao predominante na Europa no seculo passado. tais como: 0 pr6prio Poder Legislativo. para. o conirole misto realiza-se quando a constituicao submete certas categorias de leis ao controle politico e outras ao controle jurisdicional.

que perdurou nas constituicoes sucessivas ate a vigente. Gian Galeazzo Stendardi. ainda sobre 0 tema. aos poucos. de alguma autoridade. 76. ou incidental. as Mesas do Senado Federal. acao popular). de 6. Madrid. acolhera o criterio de controle difusoporvia de exceciio. II/321 e ss. Cf. de competencia originaria do Tribunal de [ustica.que criou uma nova modalidade de a(iio direta de inconstitucionalidade.93:a a(iio declaratoria de constitucionalidade. Giuffre. 1985. de sorte que. mas a Constituicao de 1969 instituiu a a(iio direta interventiva para a defesa de principios da constituicao estadual. A acao direta de inconstitucionalidade compreende tres modalidades: (1) a interventiva. v. em conflito com a constituicao estadual (art. Belo Horizonte. La corte costituzionale. 0 sistema se afastara do puro criterio difuso corn a adocao de aspectos do metoda concenirado. veja-se Oscar Dias Correia. no todo ou em parte. para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal. Forense. Supremo Tribunal Federal: Corte Constitucional do Brasil. 13-15. este de competencia do Supremo Tribunal Federal. El Derecho constitucional del poder. Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade o sistema e 0 jurisdicional instituido com a Constituicao de 1891 que. combinando os criterios difuso e concentrado. seja de que natureza for. cf. sem. Antes. a e b. aproximar-se do europeu. 19). 15. cf. qualquer interessado podera suscitar a questiio de inconsiiiucionalidade.3. Eduardo Garcia de Enterria. Agora. 0 controle por iniciativa do juiz (Richterklage dos alemaes. federal ou estadual. 105 e ss. na indicacao de Bidart Camposr" e por iniciativa popular (Popularklage. trouxe tres inovacoes importantes: a a(iio direta de inconstitucionalidade interventiva (art. ambos defendendo a criacao de Corte Constitucional no Brasil. pp. a e b). a vista da Constituicao vigente. em senti do contra. nos sistemas de criterio concentrado. por isso. segundo 0 qual cabe ao demandado arguir a inconstitucionalidade.. e estatuiu que a lei poderia estabelecer processo. 14. k). 1987. ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. ou instituicao ou pessoa do povo (acao popular). Admite-se. contudo. Com essas observacoes. ao governador de Estado e do Distrito Federal. e 0 controle de constitucionalidade e 0 jurisdicional. "Tribuna is constitucionais e jurisdicao constitucional". isto e. De acordo com 0 controle por excecao.Esta ultima inovacao nao prosperou tal como previsto.:AO 51 o controle jurisdicional subordina-se ao principio geral de que nao ha juizo sem autor (nemo iudex sine actore).65. de iniciativa do interessado. Editorial Civitas. sob a influencia do constitucionalismo norte-americano. Outra novidade veio com a EC 3. d). 1981.50 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<.aopara a propositura de acao direta de inconstitucionalidade. 1955. de lei ou ato declarado inconstitucional em decisao definitiva. Portanto. 72. temos a inconstitucionalidade por acao ou por omissao. Ve-se. § 32. 179)e a atribuicao ao Senado Federal de competencia para suspender a execucao. que 0 exercicio por via de excecao e pr6prio do controle difuso e os outros. por acao ou omissao (art. Pena nao ter incluido 0 cidadao. quando apresenta sua defesa num caso concreto. RPGE. de carater generico. pp. rio. na Reuisia Brasileira de Estudos Politicos. 20. essa legitimacao s6 pertencia ao Procurador-Geral da Republica. cabe tambem ao Presidente da Republica. em qualquer processo.I. A Constituicao de 1988 introduziu mais duas novidades: previu a inconstitucionalidade por omissiio (art. Em suma. ao atribuir competencia ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente a representacao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. que pode ser federal por proposta exclusiva do Procurador-Geral da Republica e de com- . foram introduzindo novos elementos. a partido politico com representacao no Congresso Nacional e a confederacao sindical ou entidade de classe de ambito nacional. ou por eleoaciio da causa. § 2Q) ampliou a legitimae <. (c) por iniciativa do juiz dentro de urn processo de partes. que e rigorosamente seguido no sistema brasileiro. como geralmente ocorre nos paises que ado tam 0 criterio de controle difuso. no entanto. desde logo. Sao Paulo. German Jose Bidart Campos. do controle concentrado. temos 0 exercicio do controle por via de excedio e por acao direta de inconstiiucionalidadee ainda a referida acdodeclaratoria de constitucionalidade. promovida pelo Chefe do Ministerio Publico do Estado e de competencia do Tribunal de [ustica (art. alern dele. apresentada pelo Procurador-Geral da Republica (art. 103. num processo proposto contra ele. qualouer que seja 0 [uizo. e tambem chamado controle concreto. da Camara dos Deputados das Assernbleias Legislativas dos Estados e da Camara Legislativa do Distrito Federal. 60 e 61. Milano. n. podemos resumir que se reconhecem no Direito Constitucional Comparado tres modos de exercicio do controle de constitucionalidade: (a) por via de exceciio. As constituicoes posteriores a de 1891. (b) por via de a(iio direta de inconstitucionalidade. Sob a Constituicao de 1946foram introduzidas duas outras novidades por meio da EC 16. membros OS tribunais poderiam declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Publico (art.12. 22. 103). que merecera consideracao em t6pico separado adiante. mantendo as regras do criterio difuso em seu art. La constitucion como norma y el Tribunal Constitucional. de 17. Essas tres inovacoes se incorporaram definitivamente no Direito Constitucional brasileiro. tambem nosso "[urisdicao constitucional no Brasil e na America Latina". a regra de que s6 por maioria absoluia de votos dos seus sustenta deveria ser adotado no Brasil. Rio de Janeiro. A Constituicao de 1934.

128. do art.ao. a p. 36.ao do [udiciario nao e declarar nula a lei. a. como o art. ate que 0 Senado Federal suspenda sua executoriedade nos term os do art. a proposito do assunto.O 53 petencia do Supremo Tribunal Federal (arts. 24. teoricamente. Buzaid acha que toda lei. nosso Aplicabilidade das nonnas constitucionais. 125. impondo 0 dever de audiencia de Advogado-Geral da Uniao que obrigatoriamente defendera 0 ato ou texto impugnado. P: 49 . (2) a generica: (a) de competencia do Supremo Tribunal Federal. especialmente nos casos em que a lei e requerida pela Constituicaor" (b) do administrador. se a lei nao for criada 0 sa Iiirio nao tera a prote. de fato ou na realidade. Diz 0 art. IV). porque destinadas a promover a intervencao federal em Estado ou do Estado em Municipio. Essa presuncao foi reforcada pela Constituicao pelo teor do art. conforme 0 caso. 132.. I. 7". e. federal ou estadual. niio simplesmente anulduel. em tese. Nasceu morta.. Milita presuncao de validade constitucional em favor de leis e atos normativos do Poder Publico.. nenhum unico momento de validade". importa suprimir a eficacia e aplicabilidade da lei ou ato..ao dos constitucionalistas norte-americanos.. de lei declarada inconstitucional por decisao definitiva do Supremo Tribunal Federal". que uma lei decla- decide a inconsiiiucionalidade lugar. nao importa por si s6 na ineficacia da lei. I. IV). cit. 15. dependente da forma da lei) etc. incisos e § 3Q). que estabeleceu urn contradit6rio no processo de declaracao de inconstitucionalidade. 36. (3) a supridora de omissiio: (a) do legislador. visando a declaracao de inconstitucionalidade. na via indireta~ nao anula a lei nem a revoga. e absolutamente nula. 0 ato ou lei inconstitucional nenhum efeito produz. e absolutamente nula. 97). 23. adversa a Constitui . concluira: "Por isso nao se deve dizer. por principio. fere-a ab initio..25 A questao demanda distincoes que faremos mais adiante. que desrespeite preceitos constitucionais e. de sua essencia. Nesse caso.suspender a execu . 1/430.ao.ao traz iruimeros exemplos de norm as dependentes de lei. A Constitui . 87. sem outro objetivo senao 0 de expurgar da ordem juridica a incompatibilidade vertical. que busca a simples verificacao da existencia ou nao do vicio alegaEm primeiro rada inconstitucional e nenhuma e portanto deve ser tida como inexistente". em realidade. como nota Themistocles Brandao Cavalcanti. 169 e 170. adversa a Constituicao. XI (participacao no lucro. X. 103. a p. a lei continua em vigor. calcado na 21.ao). em tese. que toda lei. e que se resolve pelos principios processuais. 179 da Constituicao de 1934. afirma que a fun . pois que inexiste de direito ou e para 0 Direito como se nunca houvesse existido". A declaracao de inconstitucionalidade. como veremos nas distincoes feitas em seguida. e 103. mas subtrair-lhe a aplica . e 129.:A. IV. doutrina e jurisprudencia norte-americanas. nao simplesmente anuuioel/? Ruy Barbosa. de lei ou ato normativo. legislativa ou executiva. 22. A p. 52. § 2!!). Ob. nula. eficaz e aplicavel.. e 129. Eis 0 texto: "Urn ato ou uma lei inconstitucional e urn ato ou uma lei inexistente.dependendo da previsao nesta. uma lei inconstitucional e lei aparente. ou estadual por proposta do Procurador-Geral da [ustica do Estado (arts. temos que discutir a eficticia da sentenca que na via da excedio. III.ao. pois que. e acao que visa exclusivamente a defesa do principio da supremacia constitucional (arts. 103. mas. 85. interventivas. Ela nao chegou a viver. 0 professor e explicito no dizer. 25. Cf. destinada a obter a decretacao de inconstitucionalidade. em tese.ao para atividades penosas. nao 0 e.26 a declaracao na via direta tern efeito diverso. Ob. que s6 se desfaz quando incide 0 mecanismo de controle jurisdicional estatuido na Constituicao. 52: "Compete privativamente ao Senado Federal: X . a arguicao da inconstitucionalidade e questao prejudicial e gera urn procedimento incidenter tan tum.. Efeitos da declaraciio de inconstitucionalidade Problema debatido e 0 dos efeitos da declaracao de inconstitucionalidade. como foi vis to. A Constituiciio e os atos inconstitucionais. que nao adote as providencias necessarias para tomar efetiva norma constitucional (art. (b) de competencia do Tribunal de [ustica em cad a Estado. nulo ou anulavel. que deixe de criar lei necessaria a eficacia e aplicabilidade de normas constitucionais. achamos que 0 constitucionalismo brasileiro estruturou tecnica peculiar de controle. cit. v. a. 26. Nao teve. dependente de definicao legal) e XXIII (adicional de remunera . pois. pelo menos no sistema brasileiro. cit. que nao comporta a teoria norte-americana." A n6s nos parece que essa doutrina privatistica da invalidade dos atos juridicos nao pode ser transposta para 0 campo da inconstitucionalidade. 102. Direito Constitucional. Contudo. pp. § 2!!). onde. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no berco. e logo adiante. X (a lei protegera 0 salario.. p.. Ai. adotando uma formula simplista. de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituicao Estadual (art. § 3!!.f Francisco Campos sustenta que urn ato ou uma lei inconstitucional e inexistente. a mesma doutrina e reafirmada. A Constituicao mantem a regra segundo a qual somenie pelo voto da maioria absoluta de seus membros au dos membros do respectivo 6rgiio especial poderiio as tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei au ato normativo do Poder Publico (art..52 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. 102. no todo ou em parte. a declaracao de inconstitucionalidade em nenhum momenta tern efeitos tao radicais. Cf. . de conformidade com a li. tambem dissera que toda medida. Cf. cujo deslinde depende da solucao da grave controversia sobre a natureza do ato inconstitucional: se e inexistente. regra salutar que vern. como posicao propria: "Sempre se entendeu entre nos.

mas in concreto.:Ao 55 do. t. Nao ha de se limitar a mera ciencia sem consequencia. enquanto 0 Senado Federal. Esse sentido mandamental e mais acentuado em relacao a orgao administrativo. declarada a inconstiiucionalidade por omissiio de medida para tamar efetiva norma constitucionaI. Agora 0 novo enunciado do § 22do art. que vincula as autoridades aplicadoras da lei.iiodo ato impugnado. e isto tern valor geral. ate entao. produziu validamente seus efeitos. e vincula a todos. ao estatuir que.a eficacia da sentenca tern exatamente esse efeito. No que tange ao caso concreto. ob. Dai se ve que a decisao. Dai provem que a sentenca que reconhece a inconstitucionalidade por omissao e declaratoria quanto a esse reconhecimento. ate que 0 Senado suspenda sua executoriedade. No caso. Portanto. alem de decretar a inconstitucionalidade do ato. ao estatuir que as decisoes definitivas de merito. devera ter eficacia erga omnes (generica) e obrigat6ria. em se tratando de 6rgiio administrativo. evidentemente. enfrentar a nova questao relativa aos efeitos da declaracdo de inconstitucionalidade por omissdo. parece inequivoco que a condenacao na intervencao acaba transmudando em verdadeiro efeito constitutivo da sentenca que faz coisa julgada material erga omnes. nosso Aplicabilidade das nonnas consp. 168 e ss. E certo que. Comenttirios ii Constituipio de 1967 com a Emenda n. p. 0 objeto do decreto e a intervencao. porque qualquer tribunal ou juiz. mediante a intervencao. Nao se cogitara.iio das prouidincias necessdrias e. ou seja. proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. p. qualquer que seja 0 tribunal que a proferiu. d. agora. pp. Foi 0 que escrevemos anteriormente. Se existiu. mas simples mente lhe retira a eficacia. Visa nao apenas obter a declaracao de inconstitucionalidade. que nao ocorrera se 0 ato for suspenso. ex nunc. a declaracao surte efeitos ex tunc. Faz coisa julgada no caso e entre as partes. como seria desejavel" . titucionais. mas tambem restabelecer a ordem constitucional no Estado. 136. cit. a de que nao se produziu uma medida (lei. problema deve ser decidido. do seguinte modo: "Essa acao. No entanto. por resolucao. como ja vimos. ja nao cabe ao Senado a suspensao da execucao do ato inconstitucional. 0 efeito esta traduzido no § 22do art. 144.54 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. nas esferas federal. pois. A sentenca ja nao sera meramente declarat6ria. cit. ob. mas determinacao diretamente dirigida a urn Poder. Se nao fosse assim. Em suma. isto e. que nao revoga nem anula a lei. ai." Qual a eficdcia da sentenca proferida no processo da ar. cii. se essa medida bastar ao resiabelecimenio da normalidade. que fundamenta 0 decreto de intervencao. revelou eficacia. pois. ou Municipio. Mas a Constituicao nao the deu esse efeito.iio direta de inconstiiucionalidade generica? Essa indagacao foi respondida. que nao poderao mais dar-lhe execucao sob pena de arrostar a eficacia da coisa julgada. nao suspender sua executoriedade. acolhendo nossa tese. 132. de acao direta de constitucionalidade o Oiferente e a efeito da sentence proferida no processo da aciio de ininterventiva que e proposta pelo Procurador-Geral da Republica ou pelo Procurador-Geral da [ustica do Estado. d. 103 da Constituicao.. decreto etc. segundo a EC-45/2004. Pelo texto constitucional. considerando-se dois aspectos. Resta. fulmina a relacao juridica fundada na lei inconstitucional desde 0 seu nascimento. estadual e municipal..ao estadual em Municipio. seria praticamente inutil a previsao constitucional inconstitucionalidade generica. Mas. se nao 0 fizer. Pois. ob. Oobjeto do julgamento consiste em desfazer os efeitos normativos (efeitos gerais) da lei ou ato . a lei existiu. podera aplica-la por entende-la constitucional. Alfredo Buzard. dai por diante. faz coisa julgada material. que decrete a inconstitucionalidade.. conforme 0 caso) se limitara a suspender a execu- r. a lei continua eficaz e aplicavol. Pontes de Miranda. Nao se trata de verificar inconstitucionalidade em tese. qualquer decisao. como vimos. E a sentenca e declarat6ria. Se 0 Poder Legislativo nao responder ao mandamento judicial.621.e 0 texto prosseguia na dernonstracao daquela afirmacao. Pelo menos tera que dar alguma satisfacao ao [udiciario. foi aplicada. prati- e . de efeito erga omnes. nas acoes diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. deu solucao expressa a questao. 27. tern por objeto a pr6pria questao de constitucionalidade. para faze-lo em trinta dias. nas edicoes anteriores. incidira em omissao ainda mais grave. explicitamente. Mas ele existe tambem no tocante a ciencia ao Poder Legislativo. III. em principio. a sentenca. relativamente aos demais orgaos do Poder [udiciario e a Administracao Publica direta e indireta. 1 de 1969. s6 tern efeitos. portanto. uma vez que a declaracao de inconstitucionalidade em tese visa precisamente a atingir 0 efeito imediato de retirar a aplicabilidade da lei.. Nisso tudo. E isso e 0 que se da na pratica. nota-se que a suspensao da execucao do ato impugnado nao e 0 objeto do decreto.) concretamente requerida pela norma constitucional. mas ruio meramenie decIarat6ria. apesar da indefinicao da Constituicao. essa manifestacao do Senado. a Constituicao de clara que 0 decreto (do Presidente da Republica ou do Govemador do Estado. 102 da Constituicao. porque dela decorre urn efeito ulterior de natureza mandamental no sentido de exigir do Poder competente a adocao das providencias necessarias ao suprimento da omissao. sera dada ciencia ao Poder competente para a ador. no sistema brasileiro. Themistocles Brandao Cavalcanti. Sobre 0 tema. conforme se trate de intervencao federal em algum Estado ou de interven<. nao faz ela coisa julgada em relacao a lei declarada inconstitucional. Lucio Bittencourt. produzirao eficacia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante. entao. tern urn efeito condenat6rio.

contrarias a posicao governamental. 103. A inovacao imediatamente suscitou controversias sobre sua legitimidade politico-constitucional. portanto. p. Nesse sentido. a rigor nao se trata de processo sem partes e so aparentemente e processo 28. ab.28 Tal como Celso Bastos. do devido processo legal (art. "A ac. Entao. XXXV). . que e constitucional.m pre. 16. segundo 0 voto do Min. 'M 'AI 32 nal. cessos concretos reconhecendo a mconstttuclOnahdade de lei em Sltuacao oposta a interesses governamentais. LV). 60. Tendo isso em consideracao e que se afirma que 0 exercicio da acao pode gerar ofens a ao principio ~o c~nt~adit6r~o e ~a ampla ~e£esa. A¢o dec/aratoria de constiiucionalidade. Esse. porque visa desfazer decisoes proferidas entre partes.:AO 57 camente nada se podera fazer. 0 pressuposto de sua criacao. Carlos Veloso. Se isso acontecer. Cf. 52. III e IV). 3. quer confirme as decisoes prof~ridas concluindo-se.56 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. Em sintese. A questiio constitucionai A a~iio declarat6ria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal foi introduzida pela EC 3/93 na aline a a do inc.. Viram-se nela irnimeras inconstitucionalidades.sol~cionar esse estado de controversia generalizado por via da coisa [ulgada vinculante. pois nao ha como obrigar 0 legislador a legislar. IV. Finalidade e objeto da aciio declarat6ria de constitucionalidade A a~iiodeclarat6ria de constitucionalidade. do contradit6rio. no caso de inconstitucionalidade por omissao." Tambem nao a descartamos por completo como 0 fez Gilmar Ferreira Mendes. nos termos do voto do Min. pp. e sem as contra-razoes das partes contrarias. gera urn processo constitucional contencioso. e a legitimacao conferida as autoridades referidas no art. 51 e ss. Cf. § 42. Essa e a lde~a q~e subjaz no voto do Min. estao as relacoes materiais controverttdas que servem de pressupostos de fato da acao.. 0 teor do venerando Acordao em Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes.' 32. 29. gen~rahzadas e." Trata-se de uma acao que tern a caracteristica de urn meio paralisante de debates em torno de questoes juridicas fundamentais de interesse coletivo. Ilmar Calvao.. por violacao dos principios do acesso a justica (art. se a acao declarat6ria de constitucionalidade for urn instrumento de decisao definitiva que paralise 3froces~os ~o~. dai a ideia que deixamos expressa acima de que ela se caracteriza como urn meio de paralisacao de debates em torno de questoes juridicas de interesse coletivo. tem-se uma aplicacao inconstitucional da acao. no mesmo volume citado supra. cit. Cf. havera. Visa ela. Ilmar Calvao no julgamento da const~tuCl~nalidade da EC 3/93. A sentenca normativa teria esse efeito. Mas 0 legislador constituinte nao quis dar esse passo a frente. todos protegidos pelas malchamadas clausulas petreas da Constituicao (art.. A('AO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONALIDADE objetivo. 0 que e aferido diante da existencia de urn grande numero de acoes on~e a constitucionalidade da lei e impugnada" e sua finalidade imediata consiste na rapida solucao dessas pendencias. com 0 mesmo objeto das contestacoes apresentadas nos processos concretos. Tera como pressuposto fatico a existencia de decisoes de constitucionalidade. mediante sua propositura por uma delas. sustentando a constitucionalidade da lei ou ato normativo federal. no fundo. ela tern verdadeira natureza de meio de impugnacao antes que de acao. pois. da ampla defesa (art. Seu exercicio. precisame~te porque seu exercicio pressupoe a existencia ~e deci~oes. Saraiva. Cf. sem essas restricoes. de 1993".cretos sem 0 contradit6rio e 0 devido processo legal. porque. ~a~co Aurelio 0 STF J' lgou constitucional a referida emenda constituciou . com a redacao da EC-45/2004. 1994. Se hou~er ?ecis~o de acolhimento. com 0 que se encerram 31. Contudo. propugnaramos por uma decisao judicial normativa.). em definitivo. pela inconstitucionalidade da lei. pp.36. 52. I do art. reforca 0 voto do ~m. no seu processamento. como lembra~o. Se houver decisao de reJel~a? da acao. "Ac. na nota anterior. LIV). "pres~ supoe controversia a respeito da constituciox:alidade da l~l. Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (coords. com a eficacia estabelecida no § 22. 102. mas pode ter aplicacao inconstitucional se.aodeclarat6ria de constitucionalidade: a inovacao da Emenda Constitucional n. Por isso e que. para valer como lei se apos certo prazo 0 legislador nao suprisse a omissao. 52. Sao Paulo. foi 0 que escrevemos em "Nota de Atualizacao" para a 4' tiragem da 9' edicao deste volume. do principio da separa~ao dos poderes. Vale dizer que a questao constitu~ional se desloca pa~a_a hip6t~s~ ~e decisiio constitucional interpretattva. na ob. "e indispensavel na acao de constitucionalidade". contra esses votos e mais 0 voto do Mm.aodeclarat6ria de constitucionalidade". e "indispensave~ a configuracao de qualquer processo judicial". nao sustentamos que a acao declarat6ria de constitucionalidade seja de per si e para sempre inconstitucional. cii. nao ha inconstitucionalidade. nao se atend~r a l_lm~mlmo de contradit6rio. de fato. oreira yes. para amplo debate sobre a materia. acrescentado ao mesmo artigo. 17. 30. no substrato d~ realidade juridica em causa. em processos concretos. 183 e ss. .

mas suscitado a partir da questao de inconstitucionalidade num processo concreto de partes. por visar a preservacao da presuncao de constitucionalidade do ato normativo que e seu objeto. Moreira Alves: "No processo da acao declarat6ria de constitucionalidade. nao ha razao para que oAdvogado-Geral da Uniao atue como curador dessa mesma presuncao. Nao tern ela por objeto a verificacao da constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual nem municipal. salvo por razoes de competencia entre entidades interestatais. 0 controle concentrado nao e. quer reforme essas decisoes c_?m.58 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. 18.iio o A EC-45/2004 revogou 0 § 42 do art. de ajustes dialeticos do ordenamento ao viver social. definido que a podem propor as mesmas pessoas ali arroladas. sustenta a sua validade constitucional. a acao declarat6ria de constitucionalidade equivale a urn meio de fazer subir ao Pret6rio Excelso 0 conhecimento da questao constitucional controvertida em processos co~cretos. se ela. no caso. eventualmente. pois essa audiencia e . Nisso ela corta 0 i~er de controle de constitucionalidade pelo metodo difuso que se vinha desenvolvendo naqueles processos. Tern razao 0 Eminente Ministro. com a finalidade de defender a legitimidade do ato impugnado. tern 0 efeito de inverter 0 sentido daquelas decisoes. entende que a acao declarat6ria de constitucionalida- de se insere "no sistema de controle em abstrato da constitucionalidade de normas. Alias. 3 a esse respeito. que consiste no fato de uma lei existente adquirir inconstitucionalidade em face de mudan<. porque a intervencao do Advogado-Geral da Uniao so tern cabimento na acoes que visem a declaracao de inconstitucionalidade. em tal caso.~~ da constitucionalidade da lei. a afastar a ideia de que houve omissao. Tern razao tambem 0 Eminente Ministro quando afirma que tambem na acao declarat6ria de constitucionalidade Iaz-se mister a previa audiencia do Procurador-Geral da Republica. nao cabendo intervencao doAdvogado-Geral da Uniao no seu processo.it. A participacao do Advogado-Geral da Uniao. 103 da Carta Magna. mas certamente a afericao da constitucionalidade em face de urn caso concre. 103 da Constituicao e incluiu a acao declarat6ria de constitucionalidade no caput desse artigo. Essa e uma doutrina que encara a questao de urn ponto de vista puramente processual formalista.ucionais semanticas. Mas ~ar~ce c~rto que essa acao. nem esta prevista a possibilidade de sua criacao nos Estados. ficando. 0 sistema europeu resolveu a quest~o~ admitindo urn elemento do controle difuso no sistema de jurisdicao concentrada. dai a sua natureza mais de meio de impugana<. ela se destina a tutelar direito subjetivo da Uniao. Moreira Alves. de modo que uma lei que formalmente aparece como em contraste com enunciados constitucionais pode nao estar em conflito com urn sentido axio16gico das normas supremas. Ao contrario. porque. Por isso e que. a acao declarat6ria nao impugna a lei ou ato normativo federal. poe urn problema relevante relativamente a compreensao das normas e valores constitucionais em correlacao com a realidade social. nao formaria 0 contradit6rio que justifica a sua intervencao no processo que tenha por objeto a declaracao de inconstitucionalidade. objetivando desfazer seus efeitos. 0 silencio da Emenda Constitucional n. E tal a importancia disso que hoje se reconhece a existencia de iter de inconstitucionalizacao.:Ao 59 o~ processos concretos em favor dos autores. que ela veio como substitutivo da avocatoria que existiu no sistema constitucional revogado e que mereceu sempre muita repulsa dos meios juridicos. na verdade. no v. como ja decidiu 0 STF. nao se destinando diretamente a tutela de direitos subjetivos". bern sabido. Ora. assim. urn confronto formal. sobre a lei em tese. mais do que a acao generic a de inconstitucionalidade. Legitimaciio e competiincia para a ar. incluindo efeitos desiguais a litigantes em process os diferentes. em prejuizo de uma visao material da justica. por inadvertencia". controle de constitucionalidade pelo criterio difuso tern irui~eros defeitos. nesses termos. a prop6sito. ja que a declaracao de constitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado naqueles processos concretos serve a seus interesses. 0 voto vencedor do Min. cuja finalidade unica e a defesa da ordem juridic a. a rigor. num caso concreto. Esse corte nao me parece que seja infringente de regras ou principios constitucionais. com prejuizo. nao obstante tenha incluido urn § 451 no art. vale dizer. Acordao ja citado.a declara<. de conteudos normativos.~sconst. o objeto da acao e a verificacao da constitucionalidade da lei ou ato normativo federal impugnado em process os concretos. Em principio nao ha acao generic a de inconstitucionalidade. Dai certo sentido avocat6rio que persiste nessa acao.to possibilita urn confronto de sentidos. que nao leva em conta a possivel influencia dos valores sociais no sentido das normas constitucionais. porque a declaracao de constitucionalidade. entao nao e urn controle abstrato da constitucionalidade da norma. de certo modo. se opoe a decisoes proferidas em processos concretos. porque suscita somente urn confronto abstrato de normas. alias. e urn silencio eloquente.ao do que de acao. A prop6sito. 0 termo refermar nao e sem proposito. ate porque. declara 0 voto vencedor do Min.

declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. Ele "fica jungido a sua decisao. outubro/dezembro 1993. qual seja. assim mesmo. com eficacia erga omnes". Pinto Ferreira. 103.ao. Moreira Alves. nas acoes declarat6rias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. paralisando-os com 0 desfazimento dos efeitos das decis6es neles proferidas no primeiro caso ou com a confirmacao desses efeitos no segundo caso. Sao Paulo.t~ori~ da coisa julgada material oponivel a todos os orgaos J~dlclaflos. de sorte que. acrescido pela EC 3/93. dali por diante. pel a interpretacao judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura organica do Estado. usaram os termos reforma. Terminologia e conceito revisiio e ate modificacao constitucional. por meio de atuacao de certos orAs constituicoes brasileiras 33. cabe indagar se tambem fica 0 Pret6rio Excelso vinculado a sua decisao. em que o Supremo Tribunal Federal aprecia a controversia em tese. Diego Valades. 100 e 101. Efeitos da decisiio da actio declarat6ria de constitucionalidade Diz 0 § 22 do art. Ela se insere. claracao. E mais uma passagem precisa do voto vencedor do Min. d. Brasilia. proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. na Acao Dec1arat6ria de Constitucionalidade n. portanto. 191e 192. 179. segundo ainda 0 voto do Min. Pois bern. "Problemas de la reforma constitucional en el sistema mexicano". A questao terminol6gica nessa materia corneca pela necessidade de fazer distincao entre muiaciio constitucional e refoma constitucional? A primeira consiste num processo niio formal de mudanca das constituicoes rigidas. 34. 0 efeito vinculante da acao declarat6ria de constitucionalidade atinge tambem os atos de igual teor produzidos no futuro. serem tidos como constitucionais ou inconstitucionais. adstrita essa eficacia aos atos normativos emanados dos demais orgaos do Poder [udiciario e a Administracao Publica direta ou indireta. efeito vinculante relativamente funcao jurisdicional dos demais orgaos do Poder [udiciario. Como 0 texto fala em efeito vinculante relativamente aos demais orgaos do Poder [udiciario. vale na medida mesma da declaracao proferida na acao declarat6ria de constitucionalidade. e constitucional. Processos informais de mudan~a da Constituuiio: muta~oes constitucionais e mutacoes inconstitucionais. Cf. emenda. A~ao declarat6ria de constitucionalidade. Mas nao alcanca outro ato de igual teor produzido posteriormente. Logo 0 STF nao podera conhecer de processo em que se pretend a algo contrario a sua de- o a . com 0 que se apaga de vez sua eficacia no ordenamento juridico. EMENDAA CONSTITUI(AO 20. do Supremo Tribu- A competencia para processar e julgar a acao declarat6ria de constitucionalidade e exclusivamente do Supremo Tribunal Federal. art. 0 texto quis ser expresso para alcancar tambem os atos normativos desses orgaos que eventualmente tenham sido objeto de uma decisao em acao declarat6ria de constitucionalidade. Nagib Slaibi Filho.. proferido no Acordao que decidiu questao de ordem. Sobre 0 tema. 0 de que a decisao que profere a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo importa na supressao erga omnes da eficacia do ato normativo seu objeto. 1986. Moreira Alves. Para entender essa vinculacao. por via da tradi<. 120. Separata da Revista de Informa~ao Legislatioa. devendo seguir a mesma linha ainda quando se trate de julgamento de constitucionalidade incidental pelo Plenario" . n. A questao e processual e se resolve ~o~ ~. Da Consiituiciio.60 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. que as decis6es definitivas de merito. pp. mister se faz propor outra acao. A eficacia erga omnes significa que declaracao da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da lei se estende a todos os feitos em andamento. 102. sem possibilidade de qualquer outra declaracao em contra rio. Los cam bios constitucionales. Max Limonad.:Ao 61 exigida "em todos os processos de competencia nal Federal" (CF. e tambern Carmen Lucia Antunes Rocha.dos costumes. mas. Assim nenhum juizo ou Tribunal pod era conhecer de acao ou processo em que se postule uma decisao contraria a declaracao emitida no processo da acao declarat6ria de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal nem produzir validamente ato normativo em sentido contrario aquela decisao. § 12). por ele suscitada. 1-1. independentemente de nova acao. ou inconstitucional. Cf." 19. p. incabivel na especie. Cf. Mas quer dizer tambem que 0 ato. V. produzirao eficacia contra todos e efeito vinculante. relativamente aos demais orgaos do Poder [udiciario e ao Poder Executivo. ja decorreria da propria afirmativa da eficacia contra todos. pp. 36. "no sistema de controle concentrado de constitucionalidade das normas. para 0 fim de. 35. in Andueza Acuna et al. "Constituicao e mudanca constitucional: limites ao e~erc~ciodo poder de reforma constitucional". uma vez que ela nao alcanca os atos editados pelo Poder Legislative. nem mesmo em acao rescis6ria. Mexico. de alteracoes empiricas e sociol6gicas." A segunda e 0 processo formal de mudanca das constituicoes rigidas. Anna Candida da Cunha Ferraz. mclusive 0 que proferiu a decisao. ou seja.Distrito Federal. para objetar-se a declaracao de inconstitucionalidade deste.33 A novidade esta na vinculacao da Administracao Publica em geral aos efeitos da decisao. urn esclarecimento e necessario.

em face de constituicoes ante riores. o procedimento varia de pais para pais. expressa e especificamente. em certo sentido. podera propor emendas a esta Constituicao. isso for solicitado por urn quinto dos membros de uma das Camaras ou por quinhentos mil eleitores ou ainda por cinco conselheiros regionais.menda constitucional.:Ao 63 gaos. nao cabera 0 referendo se a emenda for aprovada pela maioria de dois tercos dos membros das duas Camaras na segunda votacao (art. prevista no art. 102. Nos Estados Unidos da America do Norte e previsto no art. nao sendo mais possivel outra revisao nos termos ali previstos. 0 que permite 0 referendo facultativo constituclOnal. na de 1946essa distincao terminol6gica era particularmente expressiva. admitida tambem a iniciativa popular (arts. que a soberania popular sera exercida tambem por referendo e iniciativa populares (art. XV). ab. Ainda que haja alguma tendencia em considerar 0 termo reforma como genero. serao validas para todos os objetivos e prop6sitos como parte desta C~nstit.!ic. Essas leis serao submetidas a urn referendo popular se. No Plenario. que se revelam especialmente mediante 0 procedimento de emenda e 0 procedimento de reoisao. emenda e reoistio constitucional. . A emend a e a modificacao de certos pontos. ja que a revisao constitucional. como norma transit6ria. Na Suica. 21. 37. Sistema brasileiro A Constituicao nao introduziu inovacao de realce no sistema de sua modificacao. V da Constituicao nos termos seguintes: "0 Congresso. excluida a aplicacao desses institutos de participacao popular nessa materia. que importa em estruturar urn procedimento mais dificultoso.II e III) e que cabe ao Congresso Nacional autorizar referendo sem es~eci~icac. a iniciativa e 0 referendo populares em materia de emenda constitucional. podendo 0 Congresso propor urn ou outro modo de ratificacao" . simplesmente porque. Cf. se bern que submetida a obstaculos e formalidades mais dificeis que os exigidos para a alteracao das leis ordinarias. A rigidez e. . Q. entendemos que a expressao reforma. Da Constituiciio. de que sao subtipos a emenda e a revisao. 138 da Constituicao). com significacoes distintas. 49. a supremacia da constituicao repousam na tecnica de sua reforma (ou emenda). exigindo formalidades e processos mais lentos e dificultados que a emend a. e s6 serao consideradas aprovadas quando obtiverem a maioria dos votos validos. contudo. portanto.ao (art. "A reforma e qualquer alteracao do texto constitucional. Na Italia. contudo. p. se ratificadas pelos Legislativos de tres quartos dos diversos Estados ou por assembleias reunidas para este fim em tres quartos destes. as leis de revisao da Constituicao e as outras leis constitucionais sao adotadas pelas duas Carnaras ap6s duas deliberacoes sucessivas. para modifica-la. p. convocara uma assernbleia para propor emendas que. po rem. Nao esta. separadas por urn intervalo de tres meses ou mais. generic a. mas nao vingou. 1 paragrafo unico). a fim de garantir uma suprema estabilidade do texto constitucional". CIt. em qualquer caso. os conservadores derrubaram essa possibilidade clara que constava do § 2Q art. a maioria dos auto res. 132. anteprojetos e projetos admitiam.62 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. Portanto. cit. ja se realizou. cuja estabilidade 0 legislador constituinte nao considerou tao grande como outros mais valiosos. para englobar todos os metodos de mudanca formal das constituicoes. Esta expressamente estabelecido que o poder que emana do povo sera exercido por meio de representantes?u dire!amente (art. Ate a votacao no Plenario. que 0 uso desses institutos. J. devera ainda ser ratificada por referendo popular.~o. como principio permanente. em materia de e. tres meses ap6s sua publicacao. qualquer mudanca formal na Constituicao s6 deve ser feita legitimamente com base no seu art. A Constituicao manteve. 60. esgotando-se em definitivo.. vai depender do desenvolvimento e da pratica da democracia participativa que a Constituicao alberga como Urn de seus principios fundamentais. Ja a revisao seria uma alteracao anexavel. sempre que dois tercos de ambas as CamaQ ras julgarem necessario. abrange a emenda e a reoisno. a tecnica da constituicao revogada. foi aplicada. Meirelles Teixeira. pois. 14. Valedizer. agora como unico sistema de mudanca formal da Constituicao. Pinto Ferreira. 3 do Ato das Disposicoes Constitucionais Transit6rias." Na Constituicao Federal de 1934 e. mediante determinadas formalidades. a pedido dos Legislativos de dois tercos dos varies Estados. ou seja.ao. mencionando apenas as emendas. Como Pinto Ferreira e Meirelles Teixeira. A doutrina brasileira ainda vacila no emprego dos termos referrna. 74 do Projeto aprovado na Comissao de Sistematizado C.. Contudo. empregou indiferentemente os tres termos. ou. e serao aprovadas pela maioria absoluta dos membros das Camaras na segunda votacao. e 0 caso generico. alem da aprovacao de emend a pela Assembleia Nacional (Congresso federal). 118 a 123 da Constituicao). estabelecidas nas proprias constituicoes para 0 exercicio do poder reformador. pelo procedimento das emend as com os limites dali decorrentes. Houve proposta no mesmo sentido para a Constituicao vigente. H.

adaptacao da Constituicao a novas necessidades. ou poder de emenda constitucional. no minimo. Repita-se que esse tipo de iniciativa popular pode vir a ser aplicado com base em normas gerais e principios fundamentais da Constituicao. 155 e 156. ou seja. sem que para tanto seja preciso recorrer a revolucao. prirnariamente. retomando. ja que seria muito complicado ter que convocar 0 constituinte originario todas as vezes em que fosse necessario emendar a Constituicao. II e III. a do proposta de emend a tera que ser subscrita por. ace ita a interpretacao sistematica referida acima. diferentemente da Constituicao anterior. pela maioria relativa de seus membros. que preV via discussao e votacao da emend a em sessao conjunta das duas Casas. visto que previra que tao-56 apos quairo 38. e 0 poder originario. porque regrado por normas da pr6pria Constituicao que the imp oern procedimento e modo de agir. mas ele nao esta especificamente estabelecido para emendas constitucionais como 0 esta para as leis (art. em seu lugar. Pelo citado art. caso em que as percentagens previstas no § 2Q art. regra que nao teve uma unica aplicacao nesses cern anos de Republica. ao estabelecer a Constituicao Federal. Finalmente. aqui. a Carta Magna vigente preve que elas atuem separadamente. a novas impulsos. em dois iumos. § SQ). E inquestionavelmente urn poder limitado. as circunstanciais e as materiais (explicitas e irnplicitas). sem que seja preciso recorrer ao Poder Constituinte constituinte A elaboracao de emendas a Constituicao e simples. a novas Iorcas. que. por esse metodo.a mais acertado falar em compeiencia constituin- A doutrina costuma distribuir as limitacoes do poder de reforrna em tres grupos: as temporals. ou poder de reforma constitucional. de modo indireto. como se ve. embora parec. com nao menos de zero virgula tres por cento dos eleitores de cada urn deles. I. A Constituicao. (3) de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federacao. ve-se que a Constituicao podera ser emendada por proposta de iniciativa: (1) de um terce. § 2Q). ficando mesmo sujeita ao sistema de controle de constitucionalidade. pp. manifestando-se cada uma delas. 60.:Ao 65 A inovacao explicita consiste na ampliacao do nucleo imodificavel por emendas. Nesse sentido. Poder constituinte e poder reformador Discute-se. em ultima analise. . atua em segundo grau. com 0 respectivo numero de ordem. dos quais nao pode arredar sob pena de sua obra sair viciada. pela outorga de competencia a urn orgao constituido para. As limiiacoes temporais nao sao comumente encontraveis na hist6ria constitucional brasileira. distribuido pelo menos em cinco Estados. Limitaciies ao poder de reforma constitucional 22. proceder as modificacoes na Constituicao. (4) popular. a emenda sera promulgada pelas Mesas da Camara dos Deputados e do Senado Federal. que podem ser assim sinteticamente enunciadas: 0 6rgiio do poder de reforma (ou seja. Na verdade. inerente a Constituicao rigida que se destina a modificar essa Constituic. Trata-se de urn problema de tecnica constitucional. Acrescenta-se que a materia constante de proposta de emend a rejeitada ou havida por prejudicada nao podera ser objeto de nova proposta na mesma sessao legislativa (art. que poder de reforma constitucional ou. Por isso. como esse seu poder nao the pertence por natureza. ou sujeito da reforma. 60. mas. deriva de outro (isto e. que a realidade exige." 23. na sua terminologia. originario". Por Dutro Iado. e que tambem se the reserva 0 nome de poder consiituinie derioado. (2) do Presidente da Republica. sera ela discutida e votada em cad a Casa do Congresso Nacional. 56 a Constituicao do Imperio estabeleceu esse tipo de limitacao. 60. 60. instituiu urn poder constituinte reformador. contudo. te derivada ou consiiiuinte de segundo grau. iris quinios dos votos dos membros de cada uma delas (art. em doutrina. permitir a mudanca da Constituicao. cum pre lembrar. sup rim ida pela de 1969. Deu-se. I - 0 Poder Consiituinte. Manoel Goncalves Ferreira Filho. 0 pr6prio poder constituinte originario. a urn orgao constiiuido 0 poder de emendar a Constituicao. urn por cento do eleitorado nacional. 0 Congresso Nacional) hd de proceder nos estritos term os expressamenie estatuidos na Constiiuicao. eja-se que. do poder constituinte originario). em ambos. 61. no minimo.64 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. uma vez aprovada. com 0 Prof. uma regra que vinha desde a Constituicao de 1891. 61 serao invocaveis. poder constituinte de revisao Heaquele poder. sobre os limites do poder de reforma constitucional. que merecera consideracao logo mais. conferiu ao Congresso Nacional a competencia para elaborar emendas a ela. Apresentada a proposta. No fundo. Por isso se the da a denominacao de poder constituinte insiiiuido ou constituido. assim. Esse tipo de regramento da atuacao do poder de reforma configura limitacoes [ormais. Cf. considerando-se aprovada quando obtiver. 0 Poder Constituinte de revisao visa. como consta do art. 0 agente. dos membros da Camara dos Deputados ou do Senado Federal. Direito constiiucionai comparado. § 2Q). ao contrario.ao segundo 0 que a mesma estabelece. § 4Q.

Cf. como admitir que emenda constitucional possa aboli-lo? Os fundamentos que justificam a inclusao da Republica entre as clausulas intangiveis continuam presentes na Constituicao. popularmente consolidada. meditando melhor 50bre a questao. 60.3~ Atribuir a qualquer dos Poderes atribuicoes que a Constituicao so outorga a outro importara tendencia a abolir 0 principio da separacao de Poderes. Mais recente- . E desnecessario lembrar que a revisao constitucional. alias. 109 e 110. em votacao direta. Nao se trata. Assim 0 disse. ge a pretensao de modificar qualquer elemento conceitual da Federa<. que era prevista no art.". Cursa de direita canstitucianal. indica iendencia a abolir a forma federativa de Es~a_do. por minima que seja. devem ser assegurados e observados. universal e peri6dico. Trata-se de responder it seguinte questao: 0 poder de reforma pode atingir qualquer dispositivo da Constituicao. 284). como a periodicidade de mandato.a. nao estando ela expressamente no rol das clausulas intangiveis.. Desde a Constituicao de 1934. que nao era prevista antes (art.Agora s6 existe 0 processo das emendas do art. A revisao terminou e nao ha como revive-la legitimamente. "passa a vigorar a concentracao de Poderes".. tarnbern Pinto Ferreira. n0550 artigo "Limitacoes ao poder de reforma constitucional". 0 voto direto. Cf. optou por maioria esmagadora pela Republica. Emenda que retire deles parcela dessas capacidades. A atual Constituicao nao incluiu a Republica expressamente entre as materias imodificaveis por emenda. qual seja a de que niio se procedera a reforma da Consiiiuicdo na vigen cia do estado de sitio. A Constituicao vigente mudou urn pouco nesse particular." Ha. basta que a proposta de emend a se encaminhe ainda que remotamente. ou de comunicacao ou outro direito e garantia individual. 0 mandado de seguran<. ou ainda "fica extinta a liberdade religiosa. Quanto as limiiacbes materiais implicitas ou inerentes. "tenda" (emendas tendentes.. 0 povo. a fim de que 0 povo decidisse sobre ela. compreende-se facilmente que 0 constituinte originario podera. § 4 que niio sera objeto de deliberacao a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado. a autonomia dos Estados federados assenta na capacidade de auto-organizacao. a qual. 178 e 55.. se esgotou com a malfeita revisao empreendida e concluida com apenas seis modificacoes no texto constitucional. uma tendencia a ampliar Q. A Constituicao de Portugal de clara que pode ser revista decorridos cinco anps sobre a data da publicacao de qualquer lei de revisao (art. 0 poder de rejorma constitucianal. pp. ficava reconhecida 0 direito de formacao de partido monarquista que atuasse no sentido de instaurar a Monarquia mediante emend a constitucional. que certos elementos do conceito de Republica. pode ser objeto emenda a sua abolicao com instaura<. RF 159175. Quanto as primeiras. e 169 e 55. 34. que 56 os afastou por urn momento. Inicialmente tive duvidas e cheguei mesmo a escrever.ou do voto dire to. 0 que significa dizer. nao revelava limitacao temporal..As constituicoes brasileiras republicanas sempre contiveram urn nucleo imodijicaoel.ao ou 0 habeas corpus.aoda forma monarquica de governo. Nao cabe mais falar em revisao constitucional. de simples limitacao implicita. Se a forma republicana constitui urn principio constitucional que tern ~ue ser assegurado. Paulo Benavides..quanta a saber quais os limites materiais do poder de reforma constitucional. 3 das Disposicoes Transit6rias da Constituicao de 1988. a). tornou-se pratica corrente estatuir urn tipo de Iimitaciio circunstancial ao poder de reforma.. cit. por exemplo. de estado de defesa ou de estado de sitio. VII. de autogoverno e de autoadministra<. verifiquei que meu texto. no entanto.:Ao 67 anos de sua vigencia poderia ser reformada (art.. Assim. Nao 0 fez. ou ha certos dispositivos que nao podem ser objeto de emend a ou revisao? Para solucionar a questao.a. Introduziu a vedacao referente a intervencao federal nos Estados. § 1Q). a doutrina distingue entre limitacoes materiais explicitas e limitacbes materiais implicitas. pp. definindo no art.66 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. todos aqueles fund amentos readquiriram plena eficacia de clausulas intocaveis por via de emenda constitucional. mas de limitacao que encontra no contexto constitucional seus fundamentos. A Constituicao. tanto quanta 0 encontraria se a limitacao fosse expressa. Manoel Goncalves Ferreira Filho. pp. em termos que foram bern expostos por Nelson de Sousa Sampaio. E claro que 0 texto nao proibe apenas emendas que expressamente declarem: "fica abolida a Federacao ou a forma federativa de Estado". como dissemos antes. a separaciio dos Poderes. porque previu urn plebiscito para que 0 povo decidisse sobre a forma de governo: Republica ou Monarquia constitucional. 60. Veda emendas na vigencia de inieroenciio federal. nas edicoes anteriores deste manual. 60. Assim. por nao ser vedada emend a tendente a abolir a Republica. diz 0 texto) para a sua abolicao. 141 e 55. legitimando-a de uma vez por todas. e de se perguntar se. ~O'. embora destacasse que a Constituicao inscreve a forma republicana como urn principio constitucional a ser assegurado e obserQ vado (art. secreto. excluir determinadas materias ou conteudos da incidencia do poder de emenda. Ora. ab. preservando a Federacao e a Republica. ou indiretamente restringir a liberdade religiosa. por urn lado.ao. ou de comunica<. "fica abolido 0 voto direto .ao.. 93 e 55. expressamente. Oa Constltul~aa. os direitos e garantias indioiduais. 39. pp. a doutrina brasileira as vinha admitindo. no caso. Como 0 povo 0 fez no sentido de sua preservacao. que. naqueles termos. era contradit6rio.. A controversia sobre 0 tema mais se agu<.". 174). ampliou 0 micleo explicitamente imodificavel na via da emenda. ja que a sua proclamacao nao contou com sua participacao. A vedacao atin.

a 10 de marco de 1534. [oao III. mente. como fez a Constituicao portuguesa. 120/171 e 55. 20. 21. sistema que consistiu na divisao do territorio colonial em doze porcoes irregulares. A Constituiiiio imperial. Capitulo III DAEVOLU(AO POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL I. das quatro categorias de normas constitucionais que.68 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO as hip6teses de limitacoes materiais expressas que. votacao. 16. pois uma reforma constitucional nao pode mudar 0 titular do poder que cria 0 pr6prio poder reformador. as tres seguintes ainda nos parece que 0 estao. 5. estariam implicitamente fora do alcance do poder de reforma. 4. A primeira concessao se deu pela carta de doacao expedida por D. A Consiituicao de 1967 e sua Emenda 1. por certo. 9. feita com desrespeito do procedimento especial estabelecido (iniciativa. FASE COLONIAL: 1. Por certo que deriva desse fato a tendencia ja assinalada de se ampliar. a quem coube a Capitania de Pernambuco. E 0 caso. e agora a nossa. 10. Vit6ria das [orcas republicano-federalistas. 22. Centralizacao nlOnarquica. 23. Governadores-gerais. Reina Unido a Portugal. 8. Controle de constitucionalidade da reforma constitucional I. Efeitos futuros. por razoes logicas. 24. A Nova Republica e a Constituidio de 1988. 0 plebiscito. 18. ha de se tomar essa postura como inadmitindo hip6teses de limitacao implicita. FASE COLONIAL 1. como sejam: se pudessem ser mudadas pelo poder de emend a ordinario. padecera de vicio de inconstitucionalidade formal ou material. segundo Nelson de Sousa Sampaio. 188). pois seria despauterio que 0 legislador ordinario estabelecesse novo titular de urn poder derivado 56 da vontade do constituinte originario: (3) "as relativas ao processo da pr6pria emenda". 2.' Das doze capitanias. para admiti-la quando se tratar de tornar mais dificil seu processo. contribuindo para a formacao de centros de interesses economic os e sociais diferenciados nas varias regi6es do territ6rio da colonia. e sua doacao a particulares (escolhidos entre a melhor gente). A Constituiciio de 1891. A lndependencia e a problema da unidade nacional. da Constituicao portuguesa que arrolou como limites materiais de sua revisao enorme relacao de materias (art. em favor de Duarte Coelho. Fragmentuiiio e dispersiio do poder politico na colonia. rna is e mais. quando a Constituicao Federal enumera materias de direitos fundamentais como insuscetiveis de emend as. quorum etc. Mas nao se tern exemplo desse controle em relacao as emendas que desrespeitem as limitacoes implicitas. Regime dos Atos Institucionais. Os liberais e a ideal federalista. 0 que veio a repercutir na estruturacao do futuro Estado brasileiro. 0 artigo citado de Carmen Lucia Antunes Rocha. 17. Sao elas: (1) "as concernentes ao titular do poder constituinte". Organizaciio municipal na colonia. cf. Capitanias heredittirias A colonizacao do Brasil comecou efetivamente pela organizacao das capitanias herediiarias. 19. lnfluencia das novas teorias politicas e a movimento constitucional. e assim ficara sujeita ao controle de constitucionalidade pelo [udiciario. Redemocraiizaciio do pais e a Constituiciio de 1946. que estivessem decididos a morar no Brasil e fossem suficientemente ricos para coloniza-lo e defende-lo. Brasil. II. 13. 15. 3. Assim tambem. por exemplo. A Consiiiuuiio de 1934 e a ordem economica e social. mas serviram para criar micleos de povoamento dispersos e quase sem contato uns com os outros. . distinguindo-se quanto a natureza da reforma. Toda modificacao constitucional. A Reuoluciio de 1930 e a questiio social. poucas prosperaram. Capitanias hereditdrias. todas confrontando com 0 oceano. Organizaciio do regime republicano. a reoisiio e emendas constitucionais. tern a consequencia de nao !llais reconhecer-se a possibilidade de limitacoes materiais implicitas. tal como se da com as leis ordinarias. de nada adiantaria estabelecer vedacoes circunstanciais ou materiais a esse poder. nao a aceitando quando vise a atenua-Io.as materias insuscetiveis de emendas constitucionais. n. Mecanismo politico do poder central. III. FASE REPUBLICANA: 14. 11. Todavia. 7.) ou de preceito que nao possa ser objeto de emend a. 1. (2) "as referentes ao titular do poder reformador". FASE MONARQUlCA: 6. Separata da Revista de lnformaciio Legislatioa. 12. 0 Estado Novo. conforme 0 caso.

ao sul: e 0 Estado do Maranhiio. 3. abarcando as capitanias do Ceara ate 0 extremo norte. nota 2. surgem autoridades especiais: "capitaes-mores das minas". que.dispunham de poderes quase absolutos. erigindo-se em capitanias autonomas. coexistente com as capitanias diversificadas. os 'comandantes de destacamentos' dos povoados. cii. tambem se libertam das suas metr6poles. e a colonia dividida em dois "Estados": 0 Estado do Brasil. subordinando capitanias secundarias. "Em cada urn desses centros administrativos 0 capitaogeneral distribui os representantes da sua autoridade. por influencia da forma economic a. pouco a pouco. insulados nos seus latifundios. centros autonomos subordinados a poderes politico-administrativos regionais e locais efetivos. Cada capitania divide-se em comarcas. 5. P: 199. condicionando uma organizacao administrativa peculiar. Oliveira Vianna. eximem-se. Euolucdo do povo brasileiro. e estes. Cf. infestado de flibusteiros". encarregado geral dos n_egoc~osda justica: o. "Em torno desse orgao central agrupavam-se outros orgaos elementares e esse~~iais a .Tome de Sousa . Historia do Brasil. Minas destaca-se de Sao Paulo. ." Nas zonas de mineracao. v. por sua vez. por exemplo. sem elo que permitisse qualquer interpenetracao.. e se fazem centros de autoridade efetiva. de fate. Pedro Calrnon. encarnado na alta autoridade do capitao-general". urn elemento unitario na organizacao colonial. os 'capitaesmores' das vilas e aldeias. Governadores-gerais Em 1549. Idem. Introduzse. salvo apenas a fonte comum que era a metr6pole. os tercos de 'ordenancas'. sociais e geograficos esses dois "Estados" fragmentam-se e surgem novos l 2. 214 e 215. que se vao formando na evolu<. Idem. cartas organizat6rias do regime colonial. acabam. ob. Fragmentaciio e dispersiio do poder politico na colonia o sistema unitario. Piaui erige-se em capitania independente do Maranhao. Enfim.ad~inist. os regimentos da 'tropa de linha' das fronteiras. 2. institui-se 0 sistema de governadores-gerais. 215. "Os regimentos dos governadores-gerais tern. onde exerciam seu governo com [urisdiciio civel e criminal. aos orgaos 10cais do governo geral: os 'ouvidores'. 0 governo geral divide-se em governos regionais (Estado do Maranhao e Estado do Brasil). compreendendo todas as capitanias. pela sua mesma inacessibilidade. as 'patrulhas volantes' dos confins das regi6es do ouro". Rio Grande do SuI torna-se capitania etc. que se estendiam desde 0 Rio Grande do Norte ate Sao Vicente.' Formam-se "governiculos locais.os donatarios . Cf. fixando a ordem juridica". que sao como que os seus castelos feudais e as cortes dos seus senhorios".ao: 0 'ouvidor-mor". em tese. embora 0 fizessem por ouvidores de sua nomeacao e juizes eleitos pelas vilas. ao governo-geral da capitania. As pr6prias capitanias se subdividem tangidas por novas interesses economicos. monopolizando a autoridade politica. Seus titulares . os 'capitaes-mores regentes' das regi6es recem-descobertas. representados pela autoridade todo-poderosa dos capitaes-mores das aldeias. porem. em distritos e em termos. encarregado das questoes e mteresses do fisco real. pp.ao colonial. a autoridade judiciaria e a autoridade militar dos poderes constituidos. "casas de fundicao".' p~ra 3. elas constituiam seus dominios. 2 Foram eles.a<.70 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OA EVOLU<. 4. em defesa das populacoes que habitam as convizinhancas das suas casas fazendeiras. a maior ~mportfmcia a hist6ria administrativa do pais: antecipavam-se as cartas politicas. com a funcao da defesa do vasto literal. nas solidoes dos altos sertoes.vern munido de urn documento de grande importancia: 0 Regimento do Governador-Geral. tornando-se praticamente autonomos. os 'chefes de presidios' fronteirinhos. pois. Oliveira Vianna. 0 'capitao-mor da costa'. p. Sob 0 impulso de fatores e interesses economicos. 6. Afinal de contas. I/222. os batalhoes de 'milicianos'. 0 primeiro governador nomeado . "junta de arrecadacao da fazenda real". que retoma a unidade cinco anos depois. forais e privilegios. instituindo-se 0 duplo governo da colonia. A dispersao do poder politico e administrativo era assim completa. os pr6prios caudilhos locais. 217. p.:Ao POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 71 As capitanias eram organizacoes sem qualquer vinculo umas com as outras. inaugurado com Tome de Sousa. subordinados. que conferiam ao governador-geral poderes atinentes ao "governo politico" e ao "govemo militar" da colonia. Assim. em varias capitanias gerais. "intendencias do ouro" ou "dos diamantes". os 'juizes de fora'.' "Estes centros de autoridade local. com isso. Sao eles que guerreiam contra as tribos barbaras do interior. Cf. procurador da fazenda'. rompe-se em 1572. Em 1621. pelo menos na delimitacao das funcoes e no respeito exigido das leis. atenuando 0 arbitrio. a pressao disciplinar da autoridade publica. "guardamorias das minas". perfeitamente independentes do poder central.

representavam os grandes proprietaries rurais. era preciso instalar as reparticoes. e ainda nao de todo desaparecida: a formacao coronelistica oligarquica. orgulhosa. se encontram os fatores reais do poder. urn novo modificador da estrutura politica.o [uizo dos falidos e conservador dos privilegios: ~ Ba~c<:> Brasl. que darao a caracteristica basica da organizacao politica do Brasil na fase imperial enos primeiros tempos da fase republicana.1889. 247. 0 Constitucionalismo. Pouca influencia exerceu no interior do pais. "urn conjunto ainda incoerente de nucleos humanos. 9. os orgaos administrativos. a Democracia. v. a Mesa da Consciencia e Ordens. 56 isso ja importa em mudanca dostatuscolonial. que haveria de influir na formacao politic a desses primeiros tempos. Instalada a corte no Rio de Janeiro. Mas. Cf. [oao VI ao Brasil em 1808. da noite para 0 dia. Brasil. 5. Nem se poderia rnudar. que revolucionam os centros cultos do Rio e de Pernambuco". ja se ve delinear a estrutura do Estado brasileiro que iria constituir-se com a Independencia. a Republica. graduada na sua maio ria pel as universidades europeias. salvo no fim da colonia com a decadencia da mineracao e maior estabilidade populacional. na dispersao do poder politico durante a colonia e na formacae de centros efetivos de poder locais. domina 0 Paco. a Casa da Suplica<. ainda quando D. decretara-se a liberdade da industria. FASE MONARQUICA 6. 0 Desembargo do Paco. II. e vai-se efetivando aos poucos. a Academia de Marinha. que. com a policia. que apresentava um povo disseminado por urn amplissimo territ6rio. Urn passo a frente foi a proclamacae da Independencia a 7. desde os seus fundamentos. que teve profunda influencia no sistema de poderes da colonia. pela lei de 16 de dezembro. que tinham ate ai faltado a colonia.379. sedimentad~s nos tres s. esclarecida pelas ideias novas. Em 1815.la ~tc. a imitacao do sistema de Portugal." Mas essa organiza<. Efeitos futures Nesse sumario. 0 Brasil e elevado. 0 mundo europeu: 0 Liberalismo. formando.9.. 0 Parlamentarismo. salvo as modificacoee que as circunsiimcias locais tornassem necessarias.72 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLUc. Oliveira Vianna. Seus membros eram eleitos dentre os "homens bons da terra".. Influencia das novas teorias politicas e 0 movimento constitucional Mas aqui ja se constituira uma nobreza brasileira "assentada sobre a base dos grandes latifuridios. no Brasil. Abr~ram-se antes os portos. de fato. na realidade. a pr6pria constitui7. Hist6ria do Brasil.. cumpria estabelecer a ordem. . essa organizacao municipal nao encontrou condicoes para prosperar.:Ao POLlTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 73 4. Idem. [oao VI mantinha a sua corte no Rio de Janeiro. Cogitou-se ate de aplicar aqui. e "urn amonto~d~ de q~ase vinte capitanias dispersas. a Impressa~ ReS. cit. P: 245.:ao. a J~n. rica. Il/1. Transferida a sede da Familia Reinante para 0 Rio de Janeiro. pp. Pedro Calrnon." Tudo isso justifica 0 aparecimento do movimento constitucional.:ao do p~der real ~ efetivo perduravam. 0 Conselho Militar. a justica superior. criados e instalados 0 Conselho de Estado." que acorre ao Rei. notamos que.377 8. POSS1bilitara-se a expansao comercial. Organizaciio municipal na colonia Nas zonas de exploracao agricola.11. essa relacao de poder que estava em consonancia com a realidade existente. Assim foi nas zonas acucareiras. Especialmente. Cf. a 1. a Intendencia Ceral de Policia. especialmente a Universidade de Coimbra". com a chegada de D.:ao de poder nao teve efetiva atuacao alem dos limites do Rio de Janeiro. Idem. floresceu uma organizacao municipal. Assim se fez a partir de 1Q de abril. 0 Senado da Camara ou Camara Municipal constituiu-se no orgao do poder local.eculos de vl~a colonial. cit. Foram instituidos.ta~Ceral do Comercio. nas zonas pastoris e mineradoras. que perdurou ate 15. p. ob. Era composto de varies "oficiais". 50cialmente. 0 Federalismo. a categoria de Reina Un ida a Portugal. Reino Unido a Portugal A fase monarquica inicia-se. bern como "uma aristocracia intelectual. como elemento catalisador. muitas delas com uma tradicao mais que secular de autonomia e independencia". pondo em consequencia fim ao Sistema Colonial. a Casa da Moeda.l. 0 Conselho da Fazenda. 10. os tribunais e as comodidades necessarias a organizacao do governo. que sao as novas teorias politicas que en tao agitavam e renovavam. numerosa. que coincidem com 0 aparecimento de urn novo fator.1822. 245 e 246. e monop6lio da Metr6pole. do para auxiliar 0 Erario." 7.a<. onde a fragmentacao e difer:nci. da qual surgiu 0 Estado brasileiro sob a forma de go verno imperial. ganglionarmente distribuidos pela orla de urn litoral vastissim<:> e pelos campos e sert6es do interior".

0 "juiz municipal". Eduardo Espinola. lmportante tambem e a obra de Paulo Bonavides e R. de acordo com 0 postulado do art. 258. Constituicdo dos Estados Unidos do Brasil. Cf. 16 da Declaracao dos Direitos do Ho~em e do Cidadao de 1789. montando.ao ~ a Historic constituci~nal ~o Brasil de Paulo Bona>:ides e Paes de Andrade. de inicio.. Benjamin Constant.:Ao POLlTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 75 <. em que se consubstan~ ciasse 0 liberalismo. e 0 mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituicao oferece" (art. p. para que incessantemente velasse sobre a manutencao da independencia. lugarejos. que efeh. escolhido e nomeado pelo Imperador. nas quais foram transfermadas as capitanias en tao existentes (art. distritos: os "delegados de policia". magnificamente estruturada. ob. a Constituicao trazia uma declaracao de direitos individuais e gar anti as que. 13. Centralizaciio monarquica As provincias foram subordinadas ao poder central. em que se transformaram as milicias locais. que 0 Imperio do Brasil e a 11. Afonso Arinos de Melo Franco. segundo 0 qual niio tem constituiciio a sociedade onde niio e assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separaciio dos poderes. s6lida. v. "E [como nota Oliveira Vianna] uma edificacao possante.realizar~se-ia . lSI).1824. constringindo rijamente nas suas malhas resistentes todos os centros provinciais e todos os n6dulos de atividade politica do pais: nada esca- associacao politica de todos os cidadaos brasileiros. 2Q). Seu governo era monarquico hereditario. e ados senadores. era composto de juizes e jurados (art. Poder Executivo e Poder [udicidrio (art. equilfbrio e harmonia dos demais poderes politicos (art. 0 Poder Moderador.dominavan: no p~~s.12 9. com acao nas localidades.edicao. . integrada de membros vitalicios nome ados pelo Imperador dentre componentes de uma lista triplice eleita por provincia (arts. 179. com atribui<. laco de uniiio ou [ederacao. atraves da Constituicao de 1824. exercido pelos ministros de Estado.ao elaborada Porto. Excelente por sua abundante document. a qual. cit." pelas Cortes portuguesas.ac. 13 e ss. Poder Moderador. No art. 13.74 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. composta de duas camaras: ados deputados. eletiva e temporaria. liS. A. os "subdelegados de policia". p. que se oponha sua independencia (art. constitucional e representativo (art. a 10. 35. tambem escolhido e nomeado pelo Imperador. A Constituiciio imperial ~ sistema foi estruturado pela Constituiciio Politica do Imperio do Brasil de 25. 0 principio da divisao e harmonia dos poderes politicos foi adotado como "principio conservador dos direitos dos cidadaos. 0 Poder Executive. os "inspetores de quarteiroes". Cf. E ha tambem a "Guarda Nacional". pa. corn qualquer outro. A eleicao era indireta e censitaria. 0 territorio do Imperio foi dividido em provincias.40 e 43).por uma constituicao escrita. 98). Curso de direito constitucional brasileiro. como chefe supremo da nacao e seu primeiro representante. 102). 17. E conseguiram-no dentro dos limites permitidos pela realidade vigente.comoprovou ahist6ria do Imperio. pp.oesnao s6 policiais como judiciais ate 1870. ' 12. e do chefe de policia. macica. 3Q). era exercido privativamente pelo Imperador. 1Q). sem deixar de ado tar alguns dos prinC1PlOS basicos da teoria politica em mod a na epoca. Os estadistas do Imperio e construtores da nacionalidade tinham pela frente uma tarefa ingente e dificil: conseguir construir a unidade do poder segundo esses principios que nao toleravam 0 absolutismo. Amaral Vieira Textos politicos da hist6ria do Brasil. A consecucao desse objetivo dependia da estruturacao de urn poder centralizador e uma organizacao nacional que freassem e ate demolissem os poderes regionais e locais. 9Q). tinha como chefe tambem 0 Imperador (art. assegurado por uma declaracao constitucional dos direitos do homem e urn mecanismo de divisao de poderes. Cf. o constitucionalismo era 0 principio fundamental dessa teoria e. urn mecanismo centra liz ad or capaz de propiciar a obtencao dos objetivos pretendidos. A Independencia e 0 problema da unidade nacional Proclamada a Independencia. atraves do seu presidente. permaneceu nas constituicoes posteriores. a partir de 1850. lO}Y 0 Poder Legislativo era exercido pela assembleia geral. Declara. nem 0 rnais remoto povoado do interior. cidades. 0 problema da unidade nacional impoe-se como 0 primeiro ponto a ser resolvido pelos organizadores das novas instituicoes. a sua compressiio poderosa". mas segundo a formulacao quadripartita de Benjamin Constant: Poder Legislativo. que formam uma nacao livre e in de pendente que niio admite. independente. considerado a chave de toda a organizacao politica. Curso de politica constitucional.3. do qual dependiam orgaos menores. ja em 3. publicada pela Imprensa Universitaria do Ceara. chamada Constituicao do 8. 0 "promotor publico".v~men~e. 0 Poder [udiciario. que e 0 melhor hvro sobre a formacao constitucional do Brasil.. E ainda 0 poder central que nomeia 0 "juiz de direito". os "carcereiros" das cadeias publicas e o pessoal subalterno da administracao policial. passou a ser subordinada ao poder central. vilas. nos seus fundament os.

ab. funcionava como 6rgao de reacao contra os movimentos liberais da Camara dos Deputados. e nao mera fragrnentacao e diferenciacao de poder como existentes na colonia. 1Q).1889. A primeira afirmacao constitucional da Republica foi 0 Decreto n.11. 0 republicanismo irrompe com a Inconfidencia Mineira e com a revolucao pernambucana de 1817. No aparelho politico do govemo central. de 15. Edgar Carone. da Colonia ate a Regencia. despontando outra vez em 1831.. ao contrario do sistema ingles. sociais e politicas e fora ja anteriormente reivindicacao e realidade. todo o mecanismo administrativo do pais" . . 262.76 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLUc. 0 Conselho de Estado era urn orgao consultive. Como Poder Moderador. e chega-se a razoavel descentralizacao com oAtoAdicional de 1834. Cf. cuidaram da transformacao do regime. uma simples passeata militar" proclama a Republica Federativa por urn decreto (0 de n. vencem as forcas descentralizadoras. pelo direito de escolha. Ele atua sobre 0 Poder [udiciario pelo direito de suspender os magistrados. como dissera Itaborai. agora tambern aliados aos novos fatores que apareceram e se firmaram na vida politica brasileira: o [ederalismo. ele age sobre 0 Poder Legislativo pelo direito de dissolucao da Camara. Tomba 0 Imperio sob 0 impacto das novas condicoes materiais. para ressurgir com mais impeto em 1870 e desenvolver-se ate 1889." As provincias do Bra16. civis e militares. e permanecem durante todo 0 Imperio. Aideia descentralizadora. Cf. provocando rebeli6es como as "Balaiadas". 0 segundo Reinado abafa-o momentaneamente. Tenta-se implantar. Idem. Aquele. despontara desde cedo na hist6ria politico-constitucional do Imperio. dirige. como regime politico que melhor as segura os direitos humanos fundamentais. jogando com os partidos e cortando os elementos mais exaltados". Ele pode reintegrar 0 funcionario municipal demitido pela Camara. Organizaciio do regime republicano ideal federalista Os liberais lutaram quase sessenta anos contra esse mecanismo centralizador e sufocador das autonomias regionais. 260." 11. Instala-se 0 governo provis6rio sob a presidencia do Marechal Deodoro da Fonseca. FASE REPUBLICANA 14. Ele pode suspender mesmo as resolucoes das Assembleias provincials". que tinha enormes atribuicoes: aconselhava 0 Imperador nas medidas administrativas e politicas e era 0 supremo interprete da Constituicao. esvaziado pela lei de interpretacao de 1840. Ele influi sobre a autonomia das provincias. dos senadores. criando 0 Poder Moderador. e brilha com a Republica de Piratini. 13. Mecanismo politico do poder central Mas a chave de toda a organizacao politica estava efetivamente no Poder Moderador. Os federalistas surgem no amago 14.:Ao POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 77 "Este poder [lembra Oliveira Vianna] nao se limita a agir atraves desses orgaos locais: opulenta-se com atribuicoes. art. mas certamente como projecao daquela realidade colonial que gerou. 15. p. A realidade dos poderes locais. e "urn dia. como chefe do Poder Executivo. que the dao meios de influir sobre os pr6prios orgaos da autonomia local. governava e administraua. como a republicana. os republicanos. "Realmente. onde vigia e vige 0 principio de que 0 Rei reina. Assumindo 0 poder.15 Aqui. p. 0 Rei reinaua.1889. 12. os estadistas do antigo regime armam 0 soberano de faculdades excepcionais. mediante processo constitucional (1823. mas niio governa. Vit6ria das forcas republicano-federalistas Em 1889. I.11. no imenso territ6rio do pais. II. os poderes efetivos e autonomos locais. pp. ainda permanecia regurgitante sob 0 peso da monarquia centralizante. dois orgaos concorriam para reforcar a acao do poder soberano: 0 Senado e 0 Conselho de Estado. a monarquia federalista do Brasil. mais coerentes. 14 e 15. E. como principio constitucional de estruturacao do Estado. por sua vez. sedimentada durante a colonia. a "Republica de Piratini". a democracia. por uma bela martha. reaparece na constituinte. I. as "Sabinadas". de 15. em 1823. Ele influi sobre 0 Poder Executivo pelo direito de escolher livremente seus ministros de Estado e livre mente demiti-los. na lista triplice. que possibilitaram 0 dominio dessas velhas ideias com roupagens novas. por varias vezes. cit. enfeixado na pessoa real. essencialmente conservador. concentrado na pessoa do Imperador. Os liberais e 0 da Constituinte de 1823. pelo direito de adiamento e de convocacao. A Primeira Republica. agora organizadas. que exerce por meio dos seus ministros. Ele pode anular as eleicoes de vereadores municipais e juizes de paz. Nele se traduz velha aspiracao brasileira com a adocao do federalismo que "responde a condicoes economic as. as "Cabanadas".1831).

que se instalara no Palacio Sao Cristovao. proclamara as liberdades democraticas. que lhes nao fosse negado por clausula expressa ou implicitamente contida nas clausulas expressas da Constituicao". Pouco depois. Conveio-se em autolimitar-se. 0 Executivo e 0 [udiciario. nomeou uma comissao de cinco ilustres Republicanos para elaborar 0 projeto de constituicao. resolveu submeter 0 veto ao Senado. que tinha como companheiro Almirante Wandenkolk. Reagira a Armada. a sintese. 68). comecou derrubando os govemadores dos Estados. porem. cit. 1Q). os poderes . 2). Estabilizava a autoridade. entao. "0 poder transformou-o: assim 'modesto e vulgar' como 0 retrataria Quintino .ao. nao conseguira impedir a eleicao do Pai da Republica. Logo." Faltara-lhe. Nao tardou. que dependia ainda de regulamenta<. Deodoro. A Constituiciio de 1891 A Constiiuidio da Republica dos Estados Unidos do Brasil fora promulgada no dia 24. este de chapa oposta a daquele. de 22. E revela-se. "Equilibravam-se. de Montesquieu. A oposicao. 15. estabelecendo como "orgaos da soberania nacional o Poder Legislativo. .como nota Amaro Cavalcanti . e so entregou 0 poder ao Presidente eleito para 0 quadrienio de 189411898. renuncia a Presidencia da Republica. nao teve eficacia social. no exercicio de sua legitima "soberania" . n.aorazoavel. Cf. ob. a 3 de dezembro. promulgada a Constituicao. de Mello.. VI/1. 1Q. eralhes facultado (art. impassivel". que 0 rejeitara e assim tambem a Camara. franqueara aos Estados vida propria.2Q 3Q). indiferente.922.. a 15 de novembro. com pequenas alteracoes introduzidas no projeto do Executivo..disse 0 decreto . nos freios e contrapesos (como nos Estados Unidos).:AO POLlTlCO-CONSTlTUCIONAL DO BRASIL 79 sil. Congresso Constituinte). 15).aocontra Floriano. 65. Nao houve resistencia. em Estados Unidos do Brasil (art. Presidiu-a 0 paulista Prudente de Moraes." Considerado 0 consolidador da Republica. Estala a guerra civil: Custodio J. a oligarquia.Cada uma das antigas provincias formara urn Estado e 0 antigo Municipio neutro se transformara no Distrito Federal. Tanto fosse cumprida!"18 Rompera com a divisao quadripartita vigente no Imperio de inspiracao de Benjamin Constant. Cumercindo Saraiva e outros. Cf. 510. 1Q). e cad a urn desses Estados. e constituia-se. "Proibia-se-lhe qualquer interferencia no govemo (razao do descredito da primeira constituinte imperial) e a discussao de dois pontos pacificos: Republica e federacao". deixando 0 Ministerio da Marinha. Era .A23 de novembro. Por isso. convertera-se a Constituinte em Congresso. Nao demorou 0 conflito de poderes. reunidas pelo laco da federacao. nao fora cumprida.Perfilhouse 0 regime representativo (art. a frente o Almirante Cust6dio Jose de Mello. mas impusera urn Vice-Presidente. constituiram os Estados Unidos do Brasil. para agasalhar a doutrina tripartita 17. Prudente de Moraes. Constituira-se formoso arcabouco formal. Vice-Presidente do Senado.934. v. 2Q). Pedro Caimon. se instala no poder. As provincias aderiram logo ao novo regie me.. p.1891. Cf. v." Pouco mais de tres meses de trabalho e a primeira Constituicao republicana ficara aprovada. como Constituiciio aprovada pelo Executivo. que mandaria nos Estados. a limpidez verbal da Constituicao [.e afinal. Concluida a eleicao.decretaram oportunamente a sua constituicao definitiva e elegeram seus corpos deliberantes e os seus govemos (arts. 0 governo vetara-o. que foi Prudente de Moraes. 20. Idem. Com este. junta-se a revolta da Armada com Saldanha da Cama. Em represalia. urn projeto que definisse os crimes de responsabilidade do Presidente.2.] the garantiam uma dura<. Firmara a autonomia dos Estados.11. p. Deodoro dissolvera 0 Congresso (3. I1160.0 "texto da Constituicao norte-americana completado com algumas disposicoes das Constituicoes suica e argentina". a clareza. em que se escorasse. "para evitar corresse 0 sangue generoso dos brasileiros". Floriano Peixoto. 19. por uniao perpetua e indissohivel das suas antigas provincias. separando-se em Camara e Senado. pretendeu-se destruir 0 govemo pelo impeachment. a rea<. Aparelhara-se.78 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. Anais da Constituinte. 0 govemo proviso rio providenciou a organizacao do regime.1891). 1. 18. Estabeleceu que a Nacao Brasileira adotava como forma de governo a Republica Federativa.6. Pedro Caimon. Previra a autonomia municipal (art."esquivo. aos quais conferira competencies remanescentes: "todo e qualquer poder ou direito.920. que continuou a ser a capital da Uniao (art. Floriano dominou. No dia 15 de setembro do mesmo ana foi eleita a Assembleia-Ceral Constituinte (em verdade. mais tarde Presidente da Republica. Consumado o fato. elegera Presidente da Republica a Deodoro da Fonseca e Vice-Presidente a Floriano Peixoto. vinculacao com a realidade do pais. 1. Sobe 0 Vice-Presidente. no exercicio da Presidencia deste (porque Floriano estava afastado). restringindo-se-Ihe a competencia "ao objeto e termos de sua convocacao". 0 projeto foi publicado pelo Decreto n.1890. A Constituinte. liderada por Prudente de Moraes. que serviria de base para os debates na assembleia constituinte a ser convocada. nao regeu os fatos que previra. harmonicos e independentes entre si" (art. ob. Optou-se pelo presidencialismo a moda norte-americana. cit.

extraordinaria reco~p?s~<. Instituiu-se pura e simplesmente a ditadura. Adotou. qu_: devern ser exercidos nos limites do bern publico: a nacionalizacao de certas atividades e fontes de riqueza. Integralismo: 0 fascismo brasileiro . em principio.:AO POL1T1CO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 83 rendas tributarias entre Uniao. por sua propria natureza refrataria aos processos democratic os. Getulio Vargas. Vinte e uma emendas sofreu essa Constituicao.n~Clo~al. mas ainda quanto a propria claboracao da lei: ehmmar as causas determinantes das lutas e dissidios de partidos. aguerrido e disciplinado. Fora. ob.ore~. Muitos de seus dispositivos permaneceram letra morta.ao rna is direta e eficaz na elaboracao das leis. reformando 0 proc~ss? representativo.ao. Eduardo Espinola. como orgaos de cooperacao nas atividades govemamentais. que legislava por VIa de decretosleis que ele proprio depois aplicava. inscreoeu um titulo sobre a ordem economica e social e outro sobre a familia. e outorga a Carta Constitucional de 10. urn documento de compromisso entre 0 liberalismo e 0 intervencionismo.ao d?s principios constitucionais.ao do pais: Manifesto dos Mineiros. Redemocratizaciio do pais e a Constituiciio de 1946 l . ao lado da representacao politica tradicional. Plinio Sal§ado. admitindo 0 voto feminino (arts.a Acao Integralista Brasileira. Rompeu com 0 bicameralismo rigido. en: sua funcao legislativa. no poder. em certos casos. 0 Estado Novo pais ja se encontrava sob 0 impacto das ideologias que grassavam no mundo do apes-guerra de 1918. Prometeu plebiscito o para aprova-lo. enfim.37. se preparava para empolgar 0 poder. Difel.. 19. barulhento e virulento . como Mussolini e Hitler. Assim se implantou a nova ordem denominada Estado Novo. ofere cern perigo imediato para as instituicoes. a exemplo do que ocorria em quase todos os outros palses. 1/28 e 29. transformando 0 Sen ado Federal em orgao de colaboracao desta (arts. cit. aplicacao regular. 5 reorganiza-se 0 partido comunista. de 1937. com reformulacao de constituicoes existentes 26. 63. protecao ao trabalho nacional. atribuir ao ~oder Ex~cuhVO uma interven<. entretanto. Estados e Municipios. exigindo." A Carta de 1937 nao teve. surgidas em todo 0 mundo. dissolve a Camara e 0 Senado. onde disse entre outras coisas: "Por outro lado. ao lado do Ministerio Publico e do Tribunal de Contas.ncentrado nas maos do Presidente da Republica.do p~rlamento~ como prmClpalmente em materia de sucessao presidencial: c~nfenr. logo comecaram os movimentos no sentido da redemocratiza<. Os partidos politicos assumiam posicoes em face da problematica ideologica vigente: surge urn partido fascista. entrevista de Jose Americo de Almeida etc. de que 0 Brasil participou ao lado dos Aliados contra as ditaduras nazi-fascistas. atraves de leis consiiiucionais. de seguranca e de propriedade do individuo. 1974. porem. eleito que fora pela Assembleia Constituinte para 0 quadrienio constitucional. Sao Paulo. os Conselhos Tecnicos.) Criou a [ustica Eleitoral. podendo expedir ~ecretos-leis: reduzir 0 papel do parlamento nacional. sob a influencia da Constituicao alema de Weimar.11. 82 e ss. Fundamentou 0 golpe deitando proclarnacao ao povo brasileiro. Havia. nao raro. nao somente quanta a sua ativi~ad~ e . com todo 0 Poder Executivo e Legislativo co.). acen~uando.82 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. as novas formacoes partidarias. v. Cf. que a alteravam ao sabor das necessidades e conveniencias do momenta e.dose 0 chefe do govemo em dificuldades para combater pro~ta e eflcl~ntemente as agitacoes intemas. de organizacao e de invencao do individuo.. 23). Instituiu.a nacional e estatuiu principios sobre 0 funcionalismo publico (arts.Ao lado da classica declaracao de direitos e garantias individuais. d. ate do capricho do chefe do govemo. como orgao do Poder [udiciario (arts. ser predominante 0 papel da iniciativa individual e reconhecendo 0 poder de criacao. Helgio Trindade. Regulou os problemas da seguran<. Sobre ° Integralismo. a educaciio e a cultura. Definiu os direitos politicos eo sistema eleitoral. de maneira urgente e proporcional a virulencia dos antagonismos. Em sintese teve a Constituicao dos Estados Unidos do Brasil. como pr~cipais preocupacoes: fortalecer 0 Pod:r Ex~cutivo. Luis Carlos Prestes. cujo chefe. como este. 0 reforco do poder central". 108 e ss. cujo chefe. atribuindo 0 exercicio do Poder Legislativo apenas a Camara dos Deputados. nao somente na elei<.a. Houve ditadura pura e simples. reconhecer e assegurar os direitos de liberda~e. com normas quase todas programaticas. cabe~do-lhe. como orgao do Executivo. 22 e 88 e ss. tambem que ria 0 poder.). p. ~eclarando. a iniciativa e. 159 e 172). Aumentou os poderes do Executivo. ao Estado a funcao de orientador e coordenador da econo~lU. 25. a representacao corporativa de influencia fascista (art. 18. mas nunca 0 convocou. Julg~n. no mundo do p6s-guerra. outorgando a estes base econ6mica em que se assentasse a autonomia que lhes assegurava. revoga a Constituicao de 1934. defesa dos interesses nacionais em face do elemento alienigena. Terminada a II Guerra Mundial. d. da decada de 30.funclOnamento. a maneira de Deodoro. tambern.

os Mffil~tros Mihtares derrubaram Cetulio Vargas. 0 que constituiu 0 maior erro daquela Carta Magna. as fontes formais do passado. 1/105 e 106. ao contrario das outras. uma candidatura militar.se for objeto de estudos quanto a cornposicao social e profissional de seus ~em~ros. que foi constituinte. a exemplo. o Presidente da Republica tomou. em contomos bern definidos.:Ao POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 85 ou pr?mulgac. 0 qual assumiu 0 pod~r. Limitaciies consiitucionais ao poder de tributar. com a clara intencao de respaldar na Perea Aerea Brasileira 0 exito do processo eleitoral. Talvez isso explique o fato de nao ter conseguido realizar-se plenamente.e-se que des~e corpo coletivo jamais poderia brotar texto oposto a propriedade [.revelara que congregava macicamente titulares da propriedade. para sua formacao. Houve euforia. as providencias necessa~ias a r~co~posic. Govemadores de Estado.55). Assume 0 Presidente da Camara dos Deputados. nao deixou de cumprir sua tarefa de redemocratizacao. Cornpreen~. ~e ~egavel prestigio nas Forcas Armadas. capaz de dar ao Municipio 0 que lhe era indispensavel. Parlamento e Assembleias Legislati_va~ Estaduais. Apuradas as eleicoes. entao. contra 0 qual espocam rebelioes golpistas. 0 ditador manifesta 0 entendimento de que 0 parlamento a ser eleito teria funcao ordinaria. 0 Min.45. assim mesmo. a 29. que tambem impede Cafe Filho de retomar a Presidencia (21. que. General Eurico Gaspar ~tra. essencial. Instalou-se a Assembleia Constituinte no dia 2.45. 0 art.9. 238. Nereu Ramos. que . Duarte] "que as correntes de opiniao tinham a preocupacao de assentar.2. do campo economico e social. Nela estavam representadas varias correntes de opiniao: direita. que provaram mal. pelo regime de seus representantes no Senado e na Camara. a revisao do quadro esquematico da declaracao de direitos e garantias individuais.11. a fim de propiciar aquele desiderato. Sob sua egide. ex-Ministro da Guerra de Cetulio. constituinte. Nos considerandos dessa lei constitucional. 4Q dessa lei constitucional e que determinou a fixacao da data das eleicoes e estabeleceu os prindpios a serem observados no processo eleitoral. desde que. a reducao das possibilidades de hipertrofia do Poder Executivo. que se oferecesse a discussao da Assembleia Constituinte.. sucederam-se crises politic as e conflitos constitucionais de poderes.45. os principios cardeais do regime representativo.a propnedade sobretudo imobiliaria. no en tanto. de 18. mediante a eleicao direta do Presidente da Republica e do parlamento. socialistas e comunistas. Consiituiciio brasileira de 1946. Adoece Cafe Filho.a~~ituacion~st~s nao deram por menos e apresentaram tambem urn militar. . Poloma. que entrega a Presidencia a Juscelino Kubitschek de Oliveira. renuncia. faria durante a legislatura as modificacoes na Constituicao. se julgasse cabivel.55). 0 candifoi dato vitorioso foi 0 General e nao 0 Brigadeiro.~O b~llhante e entusiastica.pals e sogros .ao do quadro constitucional brasileiro. e tantas outras). . que influenciaram a reconstitucionalizacao do Brasil. para Presidente. com alguma incerteza. Voltou-se. com nitidez. Jose Linhares. que e deposto por urn movimento militar liderado pelo General Teixeira LoU (11. quando se elegeu Getulio Vargas com urn programa social e econornico que inquietou as forcas conservadoras. ] . 0 Briga~eiro Ed~a~do G. Mas. Sete meses depois. e estabelecer com precisao os rumos pr6prios a harmonia e independencia dos poderes. A campanha da Op~SIC.10. para a eleicao de uma assembl~ia. Cf.84 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. Sobe 0 Vice-Presidente Cafe Filho.46. Alemanha.2. fixando-se-lhes a data de 2. ou vinculados por seus parentes proximos .18 Esse sentimento ficou traduzido nas normas da Constiiuicdo da Republica dos Estados Unidos do Brasil. Jugoslavia. de inicio" [inform a Jose 27. Expediu a LeI Constitucional 9. assim. Cf. As forcas opostas a ditadura apresentaram. que nasceu de costas para 0 futuro. para suceder a Juscelino. fitando saud os amente os regimes anteriores. conservadora. do Supremo Tnbunal Fed~r~l. Elege-se [anio Quadros. onde se teriam de construir. propiciando condicoes para 0 desenvolvimento do pais durante os vinte anos em que 0 regeu. sem artificios. que acabaram provocando formidavel crise que culminou com 0 suicidio do chefe do govemo. Ali?mar Baleeiro. centro-democratico. a fixacao da politica municipalista..ao de outras (Italia. p. A questao evoluiu. da aguda investiga"ao de Charles Beard sobre a Convencao de Filadelfia . das Constituicoes de 1891 e 1934.As forc. Serviu-se. o tratado. progressistas. Carlos Luz. a conservacao do equilibrio politico do Brasil. que se avultaram logo apos 0 primeiro perfodo govemamental. que nem sempre estiveram conformes com a hist6ria real. Sen. Assume 0 Presidente do Senado. predominando a opiniao conservadora. a vida. Nova crise.46.12. de 28. sendo derrotadas as mesmas forcas opostas a Getulio. nao se cogitando de convocar Assembleia Constituinte. as f6rmulas. em que sao modificados varies artig?S da Carta entao vigente. Aquele parlamento ordinario e que.o~es. que presidiu as eleicoes para 0 quinquenio seguinte. desconfiados de que estana ele tramando sua permanencia no poder. mas sem impedirem concluisse seu mandato. Convocaram-se as eleicoes para Presidente da Repubhca. os mais legitimos postulados constitucionais" . em nome e por forca da evolucao e da justica. recebendo a faixa pr~sidencial do Min. Mais de 90% dos :onshtumteseram pessoal~ente proprietanos. nao foi elaborada com base em urn projeto preordenado. diz 0 seguinte: "A Constituinte de 1946 . Franca." "Sentira-se.11. Reacao militar contra 0 Vice-Presidente [oao Gou28. v.:~a ocupando a Presidencia. a autonomia.

Vota-se. Em geral. ou com as ideias de esquerda. Vieram ainda osAI 3 e 4. Expediu-se urn Ato Institucional (9. quando assumia a Presidencia 0 Marechal Arthur da Costa e . Elege-se Presidente 0 Marechal Humberto de Alencar Castello Branco.69.67. As crises nao cessaram. ampliando a tecnica do federalismo cooperativo.8.10. avancou no que tange a limitacao do direito de propriedade. cujas caracteristicas basicas assimilou. Regime dos Atos Institucionais Domina 0 poder urn Comando Militar Revolucionario. ou apenas protestavam contra 0 autoritarismo irnplantado. salvo a de 1937. para urn periodo complementar de tres anos. despreza. Consegue urn plebiscito que se pronuncia contra 0 parlamentarismo e. A 24. 0 que veio resumir as alteracoes institucionais operadas na Constituicao de 1946. 21. mas como ato politico. de 13. e 0 imp acto de quatro atos institucionais e trinta e sete atos complementares. mas impondo varias cassacoes de mandatos e suspens6es de direitos politicos. 1 if. 6. Se convocava a Constituinte para elaborar Constituicao nova que substituiria a que estava em vigor. os conservadores e a esquerda. tendo em vista 0 desenvolvimento e 0 combate a inflacao. que efetua pris6es politicas de todos quantos seguiram 0 Presidente deposto ou simplesmente com ele simpatizavam. como EC n. Ela foi modificada por outras vinte e cinco emendas. Nova crise culminou com oAI 2. retirando-lhe ponderaveis poderes. 20. autorizando a desapropriacao mediante pagamento de indenizacao por titulos da divida publica. que findava ap6s sofrer vinte e uma emend as regularmente aprovadas pelo Congresso Nacional com base em seu art. para entrar em vigor em 30.ao aos mais sensatos. a comecar pela denominacao que se lhe deu: Constiiuuiio da Republica Federativa do Brasil. ao convocar a Assembleia Nacional Constituinte. cujo projeto 0 governo apresentou. Te6rica e tecnicamente. Reduziu a autonomia individual. no que se revela mais autorita ria do que as anteriores. desorienta-se. 26. inseguro e demagogo. em termos mais nitidos e rigorosos. despreparado. nesse aspecto. Se visava destruir esta.1. man tendo a ordem constitucional vigorante.12. nao e emend a constitucional. Perde 0 estribo do poder. Constiiuicao de 1967.85. que.11. a EC n. que tornaram incompulsavel 0 Direito Constitucional positivo entao vigente. afora a de n. e menos intervencionista do que a de 1946. 217. mas. pela volta ao presidencialismo. Escora-se no peleguismo. mas de nova constituicao. Sofreu ela poderosa influencia da Carta Politica de 1937. Durou pouco. do Exercito e da Aeronautica Militar. Silva. constitui. Reformulou. que atribuiu 0 exercicio do Poder Executivo aos Ministros da Marinha de Guerra. permitindo suspensao de direitos e de garantias constitucionais. ate que insidiosa molestia impossibilitara 0 Presidente Costa e Silva de continuar governando. que completaram 0 preparo de novo texto constitucional.63. Jango Goulart tenta equilibrar-se no poder acariciando a direita. as pressas. 26. em relacao a esta.Apesar de tudo. Deu mais poderes a Uniao e ao Presidente da Republica. a rigor. uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado. visando impedir sua posse na Presidencia. propiciando a tecnica do orcamentoprograma e os programas plurianuais de investimento. E veio 0 AI 5. com acentuada centralizacao.64).1. em que fundamentara toda a sua carreira politica. de 27. 4.69. nao pode ser tid a como emenda.65. promulgada em 24.10. E declarado temporariamente impedido do exercicio da Presidencia pelo AI 12.3. Em verdade. por certo nao tern a natureza de emend a constitucional. enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituicao do Brasil.67. fora ela outorgada.:Ao POLtTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 87 lart.86 CURSO DE DJREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. alias. A emenda 56 serviu como mecanismo de outorga. que rompeu com a ordem constitucional. Sem prestar aten<.1. 0 sistema tributario nacional e a discriminacao de rend as. Definiu rna is eficazmente os direitos dos trabalhadores. cai no dia 1 de abril de Q 1964. afinal promulgado em 17. Jango. Atualizou 0 sistema orcamentario. com 0 Movirnento Militar instaurado no dia anterior. a economia nacional prospera. uma emenda constitucional parlamentarista (EC n. Perde-se.69. Instituiu normas de politica fiscal. denominada AtoAdicional). nao se tratou de emenda. pois. com 0 que nao se conformaria. entrou em vigor em 15. e outros atos complementares. de 2. pois esta tern precisamente sentido de manter a Constituicao emendada. porem. Governou com base no ato institucional referido e em atos complementares .10. para votar nova Constituicao. A Constituiciio de 1967 e sua Emenda 1 Essa Constituicao. revogando 0 AtoAdicional. de 31. instavel.61.4. de 23. consistente na participacao de uma entidade na receita de outra. razao por que 0 Congresso aprova a EC n. urn ato politico. que.9. Preocupou-se fundamentalmente com a seguran~a nacional. e a inflacao muito mais. para fins de reforma agraria. ao qual se seguiram mais uma dezena e muitos at os complementares e decretosleis.68.67. de 27. Este regulando 0 procedimento a ser obedecido pelo Congresso Nacional.

ainda desta vez. com inicio a 15 de marco de 1985. comoveu 0 Brasil inteiro. (4) da organizacao dos poderes: Poder LeglS!attvo. das transformacoes de cunho social. deu sequencia as promessas de Tancredo Neves. a Presidencia da Republica.85). hoje. a rigor. eleito em 1986. Sua morte. essa grande esperan<. derrotado 0 parlamentarismo. Era a vez de a direita e de os Conservadores agredirem-na.na sede do Congresso Nacional. C~ntudo.na qual serao feitas. Logo que seu anteprojeto se delineara. e que ele proprio denominara de a Nova Republica. que s6 poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse 0 pacto politico-social. a Nova Republica 'sera iluminada pelo futuro Poder Constituinte. Nomeou. no entanto. economico e politico que requer a sociedade bras ileira'. 26 (promulgada em 27. finalmente.:Ao POLiTiCO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 89 22. decidido e corajoso. nao uma Assembleia Nacional Constituinte. que. que seria instalada sob a Presidencia do Presidente do Supremo Tribunal Federal. dos direitos politicos e dos partidos politicos. a Comissao foi 0 unico foro de debates sobre os ternas constituintes e constitucionais. em dois turnos de discussao e votacao. a partir da eleicao dos Govemadores em 1982. que foi 0 instrumento mais autoritario da hist6ria politica do Brasil.87. como mera colaboracao.a. Enquanto isso. viu-se que era estudo ser~oe progressista. nesta sintese: "A Nova Republica pressup6e uma fase de transicao. Deve-se.Jose Samey. Aprovada como EC n. que comecou seus trabalhos sob intensa critica da esquerda. mas urn Congresso Constituinte. em Assembleia Nacional Constituinte.2. a Consiituiciio Federal.constitui. livre e soberana. de 8. 0 Presidente Jose Samey. entao Govemador de Minas Gerais.aode seu programa de construcao da Nova Republica. as multidoes acorreram entusiasticas e ordeiras aos comicios em prol da eleicao direta do Presidente da Republica.?nal proposta de emend a constitucional convocando a Assembleia Nacional Constituinte. ainda.Sua eleicao. p. seguindo-se urn ca- . Concorreria pela via indireta no Colegio Eleitoral com 0 prop6sito de destrui-lo. reconhecer que a Constituicao por ele produzida constitui urn texto razoavelmente avancado. Assumiu 0 Vice-Presidente.e ~te ~undial. Finalmente. saudada como o inicio de urn novo periodo na hist6ria das instituicoes politicas brasileiras. Tomara. de outra feita. a Constituinte. substituira as malogradas instituicoes atuais por uma Constituicao que situe 0 Brasilno seu tempo. que tambem dirigiria a sessao de eleicao do seu Presidente. deita as bases da Nova Republica em famoso discurso pronunciado em Macei6. Lancam a candidatura de Tancredo Neves. porem.85. as mudancas necessarias: na legislacao opressiva. interpretando 0 sentimento da Nacao. com inovacoes de relevante importancia para 0 constitucionalismo brasileiro. que sempre esteve ao lado das forcas autoritarias e retr6gradas. Por muito tempo. que haveria de ser democratica e social.em verdade. estabeleceu que a Con~tituicao seria promulgada depois da aprovacao de seu texto. de 1988. Prometeu. segundo uma perspec~l\:a mod. livre e soberana.aseram outra vez levadas para 0 alem. Intensificara-se. urn documento de grande importancia para 0 constitucionalismo em geral. que nomearia urna Comissao de Estudos Cons29. administrative. A Nova Republica e a Consiituiciio de 1988 A luta pela normalizacao democratic a e pela conquista do Estado Dernocratico de Direito comecara assim que se instalou 0 golpe de 1964e especialmente ap6s 0 AI 5. Poder Executivo e Poder [udiciario. 0 povo sentiu que suas esperan<.84. a 15. com a manutencao do SIstema presidencialista. as ruas. pela maioria absoluta dos membros da Assembleia Nacional Constituinte.e~a e abrangente dos direitos individuais e coletivos. tambem. por isso. E urn texto modemo. Dispos. contudo. 6. cumprindo mais ~a etapa dos compromissos da transicao." o povo emprestou a Tancredo Neves todo 0 apoio para a execu<.foi. as forcas democraticas.(3) da organizafiio do Estado. no dia 1. Compreende nove titulos. enviou ao Congresso Nac~.Assim se fez. no inicio de 1984. e 0 fizeram com virulencia. Mas ao convocar os membros da Camara dos Deputados e do Senado Federal. dos direitos SOClalS dos trabalhadores. titucionais a que caberia elaborar estudo~ e ~teproj:t~ de Constituicao a ser enviado. Frustrou-se. convocara os membros da Camara dos Deputados e do Senado Federal para se reunirem. a partir da derrota das forcas autoritarias que domina ram 0 pais durante vinte anos (1964a 1984). Cf. nas formas falsas de representacao e na estrutura federal. a Comissao referida. que ele convocaria assim que assumisse a Presidencia da Republica. e 0 que e mais importante 'pelo inicio. assim. nao com boa vontade. conforme mostramos. da nacionalidade. [ornal da Tarde.12. a concretizar-se pela Constituicao que seria elaborada pela Assembleia Nacional Constituinte. fase que 'se definira pela eliminacao dos residuos autoritarios'. Em campanha. em que estrutura a federa~ao ~om seus componentes. antes de assumir a Presidencia. o que se fez foi convocar. quando. Propos construi-la usando metodologia clara. Nao desanimaram. Foi chorado. prepare 0 Estado e a Nacao para os dias de arnanha'". em busca do reequilibrio da vida nacional. Sua estrutura difere das constituicoes anteriores. (2) dos direitos e garantias [undamentais.11. E. 'com prudencia e moderacao'. que cuidam: (1)dos principios jundament~is.88 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<.1. nosso "Urn sistema de equilibrio". Bern examinada.

22. 32. corn todos os meios de comunicacao social. 60. Celso Antonio Bandeira de Mello.90 CURSO DE DIRElTO CONSTlTUCIONAL POSITIVO pitulo sobre as funcses essenciais a [usiica. 56 conseguiu seis alteracoes constitucionais. significa norma que contem 0 ~lCIO ou esquema de urn 6rgao. como vimos. porque teve ampla participacao popular ern sua elaboracao e especialmente porque se volta decididamente para a plena realizacao da cidadania. pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. 1. reunidos ern capitulos.de fr!ncipio progra"!atic~. se empenharem muito para sua realizacao. con tad os da promulgacao da Constituicao.. " 3.. reconhecem. Finalmente. no que the confere a tornca e the da sentido harmonico". La costituzione e ie sue disposizioni di principio.. 0 plebiscito. 107 e ~s. 5. a revisao constitucional foi urn verdadeiro e retumbante fracasso. como sao as normas de principia institutivoe as. vern 0 Ato das Dispoeicoes Transit6rias. apesar de as elites brasileiras. 3.4. (9) das disposicties gerais.93 pela EC-2/92. a pesso~s ~u a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato pr~pno ou exigindo acao ou abstencao de outrem. Presidente da Assembleia Nacional Constituinte que a produziu. A revisao ja se realizou. perfazem urn total de quarenta e oito alteracoes. verdadelro ahcerce dele. Cf. acao ou abstencao ern favor de outrem. . 15. 0 plebiscito teve lugar nessa data. Fundic e relevancla dos pnnctpios fundamentais. Contudo. Esse conteiido distribui-se por 245 artigos na parte permanente. Acontece que 0 povo percebeu que esse empenho visava a retirar da Carta Magna conquistas populares que foram 0 resultado de longas e penosas lutas. RDP. corn expressiva maioria a favor da Republica Presidencialista. 1. Norma de pnnclpl~ (ou ~1~P?sirao de principio)/ por exemplo. e mais 73 artigos na parte transitoria. entidade ou de programa. que. (5) da defesa do Estado e das instiiuiciies democrdiicas. Principios fundamentals . Apresenta a acepcao de comero. por urn lado. dai 0 seu rotunda fracasso. 4. v. d~ !n1. a proposito. (6) da tribuiacao e do orcamenio. Conceit? e conieudo dos principios fundamentals. 23.. 0 povo nao se sensibilizou pela revisao.o e nesse sentido que se acha a palavraprmcfpros da expressaopr!nclplOs f~ndamentais do Titulo I da Constituicao. (7) da ordem econbmica e financeira. e.2 I. "Criacao de secretanas murucrpais . lad~. 0 desejo dessas elites vern se realizando por meio de urn processo de reforma constitucional mediante emendas nos termos do art. Todas elas. advocacia privada e defensoria publica. secoes e subsecoes. a forma (republica ou monarquia constitucional) e 0 sistema de govemo (parlamentarismo ou presidencialismo) que deveriam vigorar no Pais. que geram controversia e debates. corn mecanismos do estado de defesa. incorporadas ao texto original. advocacia publica (da Uniao e dos Estados). jan/mar 1971 e Curso de direito administrativo. disposicao fundamental que se irradia sobre diferentes ~ormas con:p~ndo-lhes 0 espirito e servindo de criterio para sua exata compreens?o e mtehgenCla. Titulo II Dos Principios Fundamentais Capitulo I DOS PRiNCiPIOS CONSTlTUCIONAIS E a Constituiciio Cidadii. Vezio Crisafulli. 450 e 451.O. onde define 0 principio juridico como: "mandamento nuclear d~ urn sistema. por outro. Urn foi 0 art. prevendo a realizacao de revisao constitucional ap6s cinco anos.CI. Cf. Ja sao 42. exatam:nte por definir a l6gica e a racionalidade do sistema normative.Ja. serao objeto de consideracao. corn ministerio publico. pp. sem exito. foi antecipada para 21. nosso Aplicabilidade das normas constitucionats. . . atraves de plebiscite.9. Os principios constituc!onais positivos. do estado de sitio e da seguran<. Principios e normas A palavra principio e equivoca: ~I?arece com se~ti~~s dive~sos. pp.epnnclpios gerais do Direito Constitucional. Principios e normas. a revisiio e emendas constitucionais A Constituicao preordenou dois dispositivos. (8) da ordem social. A data. em sessao unicameral. Principia ai exprime a nocao de "mandamento nuclear de urn sistema" _J As normas sao preceitos que tutelam situacoes subjetivas de vantagem ou de vinculo. nos lug ares pr6prios. n. que determinou que no dia 7. Ooutro dispositivo foi 0 art. neste volume. noAto das Disposicoes Constitucionais Transitorias. Como se nota.93 0 eleitorado definiria. ~~ 2. ::m~ulam pessoas ou entidades a obrigacao de su~meter-se as exigencias de realizar uma prestacao. ou seja. acrescidas das seis de revisao. na expressao de Ulysses Guimaraes. 1. 2.a publica. mediante 0 que se chamou de Emendas Constitucionais de Revisao (ECR)..

p. podem estar positivamente incorporados. cf. cr. P: 179. Decorrem de certas normas constitucionais e. Cf. Direito constitutional. . nas graves discussoes sobre a tipologia desses principios. Mas. ob. Nela se afirma que a norma se distingue do principio porque contem uma regra. 279 e ss. 12. Vale dizer. "os principios. transformando-se em normas-principio e constituindo preceitos basicos da organizacao constitucional. 0 do contradit6rio entre outros. 11. Gomes Canotilho. Direito constitucional." Sao esses principios fundamentais que constituem a materia dos arts. quem concebe regras e principios como especies de norma. "norrnas fundamentais de que derivam logicamente (e em que. cujo conteudo geral veremos mais abaixo. 0 do juiz natural. 12 a 42 do Titulo I da Constituicao. ob. com edicao do mesmo ano." A doutrina reconhece que nao sao homogeneos e revestem natureza ou configuracao diferente. p. e os chamados principiosgarantias (0 do nullum crimen sine lege e da nulla poena sine lege. 7. 50. na concepcao de Carl Schmitt. 352 e ss. ou imposicao imediatamente vinculante para certo tipo de questoes (cf. sobre essa ternatica. tambern. 0 da independencia da magistratura.iente principio da constitucionalidade. decorrente da declaracao dos direitos. a doutrina e diversa. Nao se confundem com a outra nocao lembrada de normas de principia. no entanto. Esse manual nao comporta entrar a fundo nessa questao. em geral. J. deixando assim obscuro seu ensinamento.'? ou. pois. Constituidio dirigenie e vincula¢o do legislador. 0 da protecao social dos trabalhadores. J." A partir dai. de outro quadrante. podemos resumir. p. pp. que comecam por ser a base de normas juridicas. segundo Gomes Canotilho.. pp. do ensino e da cultura. Para uma ampla consideracao sobre 0 assunto.Sao principios constitucionais gerais informadores da ordem juridica nacional.Constituem-se daquelas decisoes politic as fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo. as principios Principios juridico-constitucionais . 6. Consiituidio da Republica Portuguesa anotada. como disseram os mesmos autores. P: 178. cit. Gomes Canotillho. no qual Gomes Canotilho lembra que os principios politicamente conformadores siio principios constitucionais que explicitam as ualoracoes politicas fundamentais do Consiiiuinte..92 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OS DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS 93 Os principios sao ordenacoes que se irradiam e imantam os sistemas de normas. 8. e sao. Teoria de la constituci6n. Jorge Miranda. 49). Nao sera facil. cit." que os principios constitucionais sao basicamente de duas categorias: 4. que a distincao e feita entre principios e normas.. p. escrita em parceria com Vital Moreira. 3. sao [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] 'nucleos de condensacoes' nos quais confluem valores e bens constitucionais". sao de natureza variada. 0 principio da legalidade. J. positivados em normas-principio que "traduzem as opcoes politicas fundamentais conformadoras da Constituicao". razao por que nos contentamos com a singela distincao apresentada acima entre normas e principios. 171 e ss. como 0 principio da supremacia da constituicao e 0 conseqi. Cf. Gomes Canotilho. entao. 0 do devido processo legal. Conceito e conteudo dos principios fundamentais Os principios constitucionais fundamentais. como dissemos. inclusive para estabelecer a distincao entre ambas. principios politico-constitucionais e OS principios juridico-constitucionais. os da organizacao e representacao partidaria. instrucao. 0 principio da autonomia individual. p. A leitura desses autores portugueses e muito importante para a boa cornpreensao de nossa pr6pria Constituicao.. p. que figuram nos incs. 172. pp. pp. 47 e ss. fluinte de declaracao dos direitos sociais. sobre os principios do Estado de Direito Democrdtico. ja se manifestam implicitamente) as normas particulares regulando imediatamente relacoes especificas da vida social"." Manifestam-se como principios constitucionais fundamentais. t. Diretto constiiucional. Observe-se que normas-principio significam normas-matriz. Cf. constituem desdobramentos (ou principios derivados) dos fundamentais.. que sofreu. Nao precisamos entrar. pp. Jorge Miranda.. Manual de Direito Constitucional. constitucionais positivos Quer-se aqui 'apenas caracterizar os prindpios que se traduzem em normas da Constituicao ou que delas diretamente se inferem. Ob. Cf. p.12 os quais serao destacados e examinados nos moment os apropriados. Direito constitucional. Fundamenios da Constituicdo. e depois com mais pormenores. J. sao decisoes politicas fundamentais sobre a particular forma de existencia politica da nacao. pelo vis to." A compreensao dessa doutrina exige conceituacao precisa de normas e regras. XXXVIII a LX do art. Cf. II/195 e ss. neste momento. 200..' Ha. do mesmo autor em co-auto ria com Vital Moreira. 0 principio da isonomia. segundo Crisafulli. com base em Gomes Canotilho. Fundamenios da Constituuiio. 38. fixar-lhes um conceito preciso em 9. cit. 0 da protecao da familia. 52). nao raro. 177 e ss. isto e. em outra obra. e. ainda. Cf. 0 da autonomia municipal.. de modo que a distincao entre regras e principios constitui uma distincao entre duas especies de normas. 0 que os expositores da doutrina nao tern feito. 5. e estas diferem daqueles porque con tern uma regra. Fundamentos da Constituicdo. 10. Gomes Canotilho e Vital Moreira. normas-principio. Principios politico-constitucionais . Contudo. portanto. igualmente. 49.. 2. profunda influencia da Constituicao da Republica Portuguesa de 1976. 24.

. p. principio da soberania popular. das normas constitucionais. Principios gerais do direito constitutional moderno. dos principios estruturantes do regime politico e dos principios caracterizadores da forma de governo e da organizadio politica em geral. a proposito da licao de Crisafulli sobre as normas-principio. paragrafo unico): (e) principios relativos a prestacao positiva do Estado: principio da independencia e do desenvolvimento nacional (art. traduzindo-se em normas fundamentais. e de 15. Relevam a sua importancia capital no contexto da constituicao e observam que os artigos que os consagram "constituem por assim dizer a sintese ou matriz de todas as restantes normas constitucionais. contudo. da niio-interoenciio. dos principios definidores da estrutura do Estado. "que explicitam as ualoracoes politicas fundamentais do legislador constituinte". 12. de importancia secundaria". 108. p. como a classificacao das constituicoes. (d) principios relativos ao regime politico: principia da cidadania. 17. II). principio de conoioencia justa e principio da solidariedade (art. principio da dignidade da pessoa. 1968. 32. Direito constiiucional. 178. 178. if) principios relativos a comunidade internacional: da independencia nacional. (a) principios relativos a existencia. segundo a qual os "principios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a colectividade politica e 0 Estado e enumerar as principais opcoes politico-constitucionais". Cf. 12). Estado Democraiico de Direito (art. relacoes. Eles podem ser reduzidos a urn grupo de principios gerais.14 Para Gomes Canotilho. da igualdade dos Estados. que sao temas do chamado Direito Constitucional geral. do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana. a expressiva licao de Gomes Canotilho e Vital Moreira. Cf. da solu(iio pacifica dos confIitos e da defesa da paz. Euneiio e releoiincia dos principios fundamentais Jorge Miranda ressalta a [uncao ordenadora dos principios fund amentais. com frequencia. que aquelas podem ser direct a ou indirectamente reconduzidas". que servem de base a estruturacao do Estado. constituem-se dos principios definidores da forma de Estado. Direito Consiitucional. 66. soberania. com os principios fundamentais. que podem ter seu estudo destacado da dogmatica juridico-constitucional. objetos. dos (c) principios relativos a organizacao da sociedade: principio da livre organizacao social. Principios fundamentais e principios gerais do Direito Constitucional Temos que distinguir entre principios constitucionais fundamentais e principios gerais do Direito Constitucional. escrevemos que "mais adequado seria chama-las de normas fundamentais. 12a 62 da Constituicao de 1969." Os temas que discutimos no Titulo I sao integrados por conceitos e principios gerais. e dai se justifica a atencao desenvolvida pelos juristas na sua descoberta e elucidacao. 12e 22). que tais principios se cruzam. os referentes ao poder constituinte e ao poder de reforma constitucional etc. Entao. por envolver conceitos gerais. bern como sua acao imediata. no en tanto. rna is uma vez. v. e demos como exemplo as normas dos arts. Ob. normas-sintese ou normas-matriz. III) e principia da niio discrimiruuiio (art. IV16. E certo. nosso Aplicabilidade 5. Gomes Canotilho.94 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO urn enunciado sintetico. de que as normas particulares sao mero desdobramento analitico". cii. p. . 0 principio da rigidez constitucional. 42). ja nos tinhamos pronunciado antes. na medida em que estes possam ser positivacao daqueles.16 normas que contem as decisoes politicas fundamentais que 0 constituinte acolheu no documento constitucional. do repudio ao ierrorismo e ao racismo. principio da [ustica social (art. 14. I). formulas basicas ou postos-chaves de interpretacao e construcao teorica do constitucionalismo. forma. Recorreremos. principio da represeniaciio politica e principio da participa(iio popular direta (art. os grandes principios constiiucionais. Os principios gerais formam tern as de uma teo ria geral do Direito Constitucional. Os principios essenciais assim estabelecidos sao os summa genera do direito constitucional.. 13. da cooperacdo entre as povos e 0 da iniegracao da America Latina (art. IV). 0 da supremacia da constituicao. principio do pluralismo. nos quais se subsumem os principios derivados. (b) principios relativos a forma de governo e a organizacao poderes: Republica e separaciio dos poderes (arts. A ciencia do direito constitucional [diz Pinto Ferreira] induz da realidade historico-social os lineamentos basicos. 32. Vimos ja que os primeiros integram 0 Direito Constitucional positive. Cf. estrutura e tipo de Estado: Republica Federativa do Brasil. Cf. p." No mesmo sentido. 32. cuja l' ed. enquanto diretamente aplica16. em monografia publicada em 1968. 4.1s A analise dos principios fundamentais nos leva a seguinte discriminacao: da Constituicao de 1988 r DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS 95 da autcdeteminaciio dos povos. 32.

158 e 55. 5. 18. 3. Terra de Santa Cruz e. III. Fundamentos da Constituiciio. na justa definicao de Balladore Pallieri. Brasil (terra do pau cor de brasa). Algumas sao normassintese ou normas-matriz cuja relevancia consiste essencialmente na integracao das normas de que sao sumulas. 15. d. A lei no Estado Democratico de Direito. Por outro lado. mas vale tanto quanta afirmar que 0 "Brasil e uma Republica Federativa". 72. Sabre a nocao de pais. que a "acao imediata dos principios consiste. Diriito costituzionale. como as que integram 0 art. Sao Paulo.paragrafo unico." 1550 e certo. Estados Unidos da America do Norte (nome do Estado e do pais). Juan Ferrando Badia. Estado de Direito. em primeiro lugar. Q • Capitulo II DOS PRINCiPIOS CONSTlTUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO I. Temos. estava "ernbora programaticas". Tambern aqui se usava antes "programaticas". Democracia e Estado de Direito. p. 0 ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO: 13. 17. como discutiremos mais adiante. Manual de Direito constitucional. ainda. t. a paisagem territorial. pagos) manifesta a unidade geogrMica. III do art. Caracierizacdo do Estado Democratico de Direiio. do ens inamento de Gomes Canotilho e Vital Moreira. Estado Federal: forma do Estado brasileiro. Divisiio de poderes. 9. e aqui valemo-nos. 19. 14. 19. lndependincia e harmonia entre as poderes. nao raro se utiliza o nome do pais para indicar 0 Estado. E uma norma implicita. inicialmente. ou que as desenvolvem. A afirmativa de que a "Republica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democratico de Direito" nao e uma mer a promessa de organizar esse tipo de Estado. 0 termo pais (de pagus. 6. 1982.' 0 nome do pais pode ou nao coincidir com 0 nome do respectivo Estado: Espanha (nome de pais e de Estado). mas a proclamacao de que a Constituicao esta fundando um novo tipo de Estado. REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 1. hist6rica. Estado Social de Direito. aditando.96 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO veis ou diretamente capazes de conformarem as relacoes politicoconstitucionais. Principios e tarefa do Estado Democratico de Direito. 2· ed. II. e 2Q). pois sao eles que dao coerencia geral ao sistema". que sintetiza as formas de Estado e de govemo. Forma de Governo: a Republica. 16. 1Q. 4. Portugal (pais). Nas ed icoes anteriores. que agora substituimos por "ernbora de sentido teleologico". B. Monte Pascoal. sem relacao predicativa ou de imputabilidade explicita.. Cf. 3 Outras sao definicoes precisas de comportamento do Brasil como pessoa juridica de Direito intemacional. Exceciies ao principia. Ei Estado unitario. 0 Pais e a Estado brasileiros. Pois bem. 20. embora de sentido teleologico. por fim. que fazer algumas distincoes. 0 principia da dioisiio de poderes.A expressao "Republica Federativa do Brasil" e. p. ao habitat. ao torr~o natal. Territorio eforma de Estado. 4Q. el federal y el Estado autonomico. indicam-se-lhe objetivos concretos. 21." como a do inc. mesmo quando nao haja coincidencia. uma ordenaciio que tern por Jim especifico e essencial a regulamentacao global das rela<. 12. RT. II/199. 14. Cf." como as que contern os principios da soberania popular e da separacao de poderes (arts." que mais valem por explicitar conteudos que tal tipo de Estado ja contem. Fundamenios do Estado brasileiro. CE. por reconhecermos que as normas que integram os principios fundamentais tern relevancia juridica divers a. no en tanto. ao pais brasileiro chamou-se. outra vez.0 Pais e 0 Estado brasileiros Pais e palavra que se refere aos aspectos fisicos. porque 0 termo "programatico" nao exprime com rigor 0 sentido dessas norm as e porque se trata de expressao comprometida com teorias ultrapassadas que viam na Constituicao norm as sem valor juridico que davam aquela denominacao. e. . I. 2. pp. Poder politico. 0 Estado Democraiico. Estado e. em funcionarem como criterio de interpretacao e de integracao. Republica Portuguesa (nome do Estado). nosso Aplicabilidade das normas constitucionais. PODER E DIVISAo DE PODERES: 7. d. e norma-sintese e matriz de ampla normatividade constitucional. 2. Objetiuos [undamentais do Estado brasileiro.oes sociais entre os membros de uma dada populacdo sobre urn dado territorio? na qual a palavraordenafiioexpressa a ideia de poder 1. em si. para que nao se atenha a isso apenas em sentido formal." mas tern eficacia plena e aplicabilidade imediata. Ed. Governo e distiniiio de [uncoes do poder. Sobre essa ternatica. substituida par "indicativas dos fins do Estado". REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: 1. 10. uma declaracao normativa. 11. economic a e cultural das terras ocupadas pelos brasileiros. lB. 22. Outras normas dos principios fundamentais sao indicativas dos fins do Estado.

nacional e central. mas de tipo autarquico. Oskar Georg Fischbach. Ela nao instituiu a federacao. s6 adquire a qualificacao de Estado.. como expressa Kelsen: e 0 ambito de validez da ordenacao juridica chamada Estado. como nas federacoes. quando conquista sua capacidade de autodeterminacao. Baseia-se na uniao de coletividades politicas autonomas. A reparticao regional de poderes autonomos constitui 0 cerne do conceito de Estado federal. que nao possui senao urn centro de poder que se estende por todo 0 territ6rio e sobre toda a populacao e controla todas as coletividades regionais e locais. no espa<. Estado de policia e Estado de dire ito. 0 que foi mantido nas constituicoes posteriores. Teoria general del Estado. 0 Estado. nasceu com a Constituicao norte-americana de 1787. A. que indica tratar-se de Estado Federal. terra que amamos. em verdade. "Pairia est ubicumque est bene". com a proclamacao da Republica. autonomia federativa. Republica Federativa do Brasil condensa 0 nome do Estado brasileiro . p. pois. quando formos estudar a organizadio do Estado. 2. Pdtria e termo que exprime sentimentos civicos (Pdtria: terra dos pais. mediante 0 qualificativo Federativa. pp. Juan Ferrando Badia. Territorio nacional. de Lyra Tavares. e "Teoria y realidad del Estado autonomico". Cf. embora 0 federalismo da Constituicao de 1967 e de sua Emenda 1/69 tenha sido apenas nominal. 1Q. Teoria general del derecho y del Esiado. separata da Revista de Politica Comparada. 5. em 1889. caracterizada pela uniao de coletividades publicas dotadas de autonomia politico-constitucional. geralmente.que configura 0 Brasil como uma Republica Federativa. Estado Federal: forma do Estado brasileiro ofederalismo. ou forma de regime polftico: Estado de democracia cldssica. E a constituicno. se divide.5 Se existe unidade de poder sobre 0 territ6rio. vem-se desenvolvendo outra forma de Estado: 0 Estado regional ou Estado autonomico (Italia. 1". e nao uma autonomia politico-constitucional. e a forma de governo . Chile. poder e fins. . quer-se referir a uma forma de Estado. Sobre 0 tema. mas essa descentralizacao.o territorial (divisao espacial de poderes).' 3. que. nao e de tipo federativo. o Brasil. Agora. como se nota. Afedera(iio consiste na uniiio de coletividades regionais autonomas que a doutrina chama de Estados federados (nome adotado pela 6. 4. cujas caracteristicas e conteudo serao objeto de consideracao mais ampla. Alexandre GroppaJi.Brasil -. com populacao superior a cento e setenta milhoes de pessoas. ao contrario. conforme os arts. com os fundamentos. Territorio e forma de Estado Territorio e 0 limite espacial dentro do qual 0 Estado exerce de modo efetivo e exdusivo 0 poder de imperio sobre pessoas e bens. Manteve-a mediante a declaracao. Diritto cosiituzionale. denominado Estado federal ou Federacao de Estados. 2Q e 3Q da Constituicao.98 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINClpIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 99 soberano. ob.aodo territ6rio da origem ao conceito de forma de Estado. 15. entre 0 Estado federal eo unitario. assumindo a condicao de ente com poder soberano num territ6rio de mais de oito milhoes e meio de quilometros quadrados. e nele as coletividades internas ficam na dependencia do poder unitario. E certo que 0 Estado unitario pode ser descentralizado e. como se ve do texto. em Direito Constitucional. Foi 0 que se deu com 0 Estado brasileiro. Valeafirmar que aforma do Estado brasileiro e afederal. objetivos (finalidades) e estrutura previstos nos arts. denominada federa(iio ou Estado federal. prodamado independente em 1822. como vimos. P: 108.' Forma de Estado. como dissemos antes. tem-se Estado uniidrio.Republica. Quando se fala em federalismo. e 0 conjunto de normas que organizam estes elementos constitutivos do Estado: povo. 0 e. Curnpre observar que 0 conceito de forma de Estado aqui e 0 estrutural. 0 poder se reparte. Patria e 0 lugar onde se sente bern). E certo. d. Uruguai. Paolo Biscaretti di Ruffia. A Constituicao de 1988recebeu-a da evolucao hist6rica do ordenamento juridico. constante do art. Estado autoritario e Estado de democracia progress iva ou marxista. Paraguai e outros). Cf. distribuidas regionalmente. pessoas e bens. releva apenas lembrar os principios fundamentais relativos ao Estado federal. gerando uma multiplicidade de organizacoes governamentais. Doutrina do Estado. como expressao do Direito Constitucional. P: 247. institucionalizado. en3.' Ou. por ampla que seja. contramo-nos diante de uma forma de Estado compos to. Universidad Internacional Menendez Pelayo. 18 a 43. cit. Fala-se em forma de Estado em outros sentidos. assumiu a forma de Estado federal.Republica Federativa do Brasil-. tambem. constitui-se de quatro elementos essenciais: urn poder soberano de urn povo situado num territ6rio com certas finalidades. Se. 177 e ss. territ6rio. 140. 0 modo de exercicio do poder politico em fun<. III. Uma coletividade territorial. Espanha). com a independencia em relacao a outros Estados. 1980-1981. que analisaremos no correr deste curso. a forma de Estado. gerando uma forma de autarquia territorial no maximo. Cf. que. Nisso e que ele se distingue da forma de Estado uniidrio (Franca. sao tipos hist6ricos de Estado: Estado patrimonial. n. 0 nome do pais . p.

46 da Constituicao. considerada poder supremo consistente na capacidade de autodeierminaciic. Cf. in Gaston Berger e outros. III). 8. e constituido par Estados-membros dotados de auionomia. d. contudo. 0 todo. explicita urn principio fundamental do Estado federal: a principia da indissociabilidade. Juan Ferrando Badia. que nao seja ridiculamente reduzido. urn minimo. e sobre 0 principio federative. (b) na posse de compeiencias exclusivas. e 0 iinico titular da soberania.enquanto cabe aos Estados-membros participar na formacao da vontade dos orgaos federais (especialmente no Senado Federal. formando urn unico corpo nacional. na Alemanha. tal complexa. enquanto possui um unico territ6rio que.A Unino« a entidade federal formada pela reuniao das partes componentes. Teoria Geral do Federalismo. Foi equivoco do constituinte incluir os Municipios como componente da federacao. Publicacao da Prefeitura do Municipio de Sao Paulo (nova impressao). do Distrito Federal e dos Territ6rios sera examinada depois. esta submetido ao poder da Uniao no exercicio da competencia federal. enxundiando e afeiando 0 art. com incidencia nos respectivos territ6rios e populacoes. Municipio e divisao politica do Estado-membro. entram outros elementos. 10. 0 texto constitucional. art. aut6noma em relacao aos Estados e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. 18 ja indica quais os componentes da federacao. 9. Os limites da reparticao de poderes depend em da natureza e do tipo hist6rico de federacao. pp. 190. dotadas de autonomia e tambem de personalidade juridica de Direito Publico intemo. e tambem pela participacao das Assembleias Legislativas estaduais no processo de formacao das emendas constitucionais. F. Republica e Federaciio no Brasil. 171 e ss. como pessoa reconhecida pelo Direito internacional. ha que destacar-se ainda os Municipios. e bibliografia ali citada. Municipios e Distrito Federal. El [ederalismo. nessa composicao. Nao precisava ser expresso. Com isso constituem-se no Estado federal duas esferas govemamentais sobre a mesrna populacao e 0 mesmo territ6rio: a da Uniao e a de cada Estadomembro. III) e enquanto lhes e conferida competencia para dispor sobre as materias que lhes reserva a Constituicao Federal. isto e. enquanto regida pela constituicao e legisla<. mas alguns constituintes nao sossegaram enquanto nao viram 0 texto expresso. compreendida como govern a proprio dentro do circu10 de compeiencias tracadas pela Constituicao Federal.ao federais. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. mas nao entidade federativa. Apresenta-se. Municipios e Distrito Federal (art. . hoje. Mas 0 Estado federal e considerado uma unidade nas relacoes intemacionais. que apresenta. e da origem a uma estrutura esta7. dotado de personalidade juridica de Direito Publico intemacional. no sistema brasileiro. A autonomia federativa assenta-se em dois elementos basicos: (a) na existencia de 6rgiios governamentais pr6prios. A solucao e: 0 Municipio e urn componente da federacao. Carnen Lucia Antunes Rocha. No Estado federal ha que distinguir soberania e autonomia e seus respectivos titulares. III do tit. Jose Alfredo de Oliveira Baracho. aspectos unitario e federatiyo. sem nada acrescentar. e. Os Estados-membros sao entidades federativas componentes. Prouincias. 92 e ss. Charles Durand. [a esta definido que 0 Estado federal. e ainda uma s6 populacao.100 CURSO OE OlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 101 Constituicao. ou uma federacao de Estados? Faltam outros elementos para a caracterizacao de federacao de Municipios. dando-se aos Estados-membros competencias mais amplas. Mexico e Venezuela. "El Estado federal en el Derecho positive". pois. naArgentina. cap. 18 a 42). A repariioio de compeiencias entre a Uniao e os Estados-membros constitui 0 fulcro do Estado Federal. que se compoe de representantes dos Estados. como os Territ6rios Federais eo Distrito Federal. como um Estado que. El Estado unitario. agora tambem incluidos na estrutura politico-administrativa da Federacao brasileira (arts. Natureza juridica do Estado federal. as vezes.8 Estado federal e 0 todo. na antiga Uniao Sovietica: Landers. que nao dependam dos orgaos federais quanto a forma de selecao e investidura. el federal y el Estado auionomico. No Brasil. Cantiies. Estados Unidos. lQ: Estados. Ele integra 0 conceito de federacao. 35 e ss. Cf. 1Q)." mas. notadamente quanta ao exercicio de capac idade normativa sabre materias reservadas a sua compeiencia. 1948. art.." Veremos que. 0 ceme do conceito de Estado federal esta na configuracao de dois tipos de entidades: a Uniiio e as coletividades regionais autonomas (Estados federados). Os Estados federados sao titulares taos6 de autonomia. lQ e 18). especialmente pp. a urn tempo. pp. ainda ha a esfera govemamental dos Municipios. p. embora dividido entre os Estados-membros. Essas coletividades denominam-se Estados no Brasil. ate porque 0 art. A posicao dos Municipios. E uniuirio. que sao aqueles mesmos indicados no art. E agora temos uma federacao de Municipios e Estados. Estados-membros ou simplesmente Estados (muito usado na Constituicao). Esses pressupostos da autonomia federativa estao configurados na Constituicao (arts. Numas a descentralizacao e mais acentuada. Sabre 0 assunto. Efederativo (associativo). Houve muita discussao sobre a natureza juridica do Estado federal. ao men os." 0 Estado federal brasileiro esta constitucionalmente concebido como a uniao indissohivel dos Estados. 60. constituindo pessoa juridica de Direito Publico interne. embora aparecendo unico nas relacoes internacionais. na Suica: Republicas.

ja que a forma republicana nao mais constitui ruicleo imodificavel por essa via. . §§ XXI e XXII. A Constituicao de 1988 buscou resgatar 0 principio federalista e estruturou um sistema de reparticao de competencies que tenta refazer 0 equilibrio das relacoes entre 0 poder central e os poderes estaduais e municipais. originariamente. Politique d'Aristote.glme e nao forma de governo. s6 a forma federativa continua a se-Io. que e a forma que se contrapoe a monarquia e tambem a aristocracia ainda nos nossos dias. nao vitaliciedade dos cargos politi- ? 6?.DOS PRINClpIOS CONSTITUCIONAIS 102 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO ESTADO BRASILEIRO 103 como nos Estados Unidos da America do Norte. 27. sono stati e so no 0 republiche 0 principati. 29. a forma desviada do governo da maioria e chamada de demagogia. 5. 13." Forma de governo. Cf. Carmen Lucia Antunes Rocha. 1279b. Politica. que nao tern correspondentes na lingua portuguesa e tarnbem porque democracia. m tlrama. 44. 0 que e comum a todos: res publicae sao as diversas coisas da sociedade publica. ou seja: coisa do povo e para 0 pOVO. Aqui ele se refere. que construiu mero federalismo nominal. 1I165. 86. port an to.) e. Recebe-a da evolucao constitucional. e 77). no seu sentido originario de coisa publica. govemo em que 0 povo govema no interesse do pOVO. mas e. § 42. e a republica.l~. No entanto. 29. Comenttirios ii. ou govemo republicano e govemo monarquico. 0 ereditarii. neste sentido. o principio republicano nao deve ser encarado do ponto de vista pU. I e II. implica. Aquele caractenzado pela eletividade peri6dica do chefe de Estado e este por sua hereditariedade e vitaliciedade. como 0 Brasil no regime da Constituicao de 19671969. para Arist6teles. govemo de um s6. todos os domini os que exerceram e exercem poder sobre os homens. Constituuiio Federal brasileira.0 art. prevista a intervencao federal naquele que 0 desrespeitar (art. a area de competencia da Uniao e mais dilatada.obre. Cf. o. eleicoes peri6dicas por tempo limitado que se traduz na temporariedade dos mandatos eletivos (arts. a anstocracia.. III. a existencia de assembleias e ca~aras populares nas tres 6rbitas de govemos da Republica F~d~rahva (arts.0 termo Republica tem sido empregado no sentido de forma de govemo contraposta a monarquia. desde 1889. sim. mas de poucos. ~5. mas. democracia seria. Oa Republica. e dai. I). Forma de Governo: a Republica Conceito . Sobre 0 principio repubhcano. Oa Republica. no dispositivo em exame.. a aristocracia. democracia e considerada como n. a). p. Ruy Barbosa ja dizia que 0 que discrimina a forma repu?hcana nao e apenas a coexistencia dos tres poderes. realmente. Lembra Jhering que res publica. assim. a condicao de que. t. Atualmente.13 11. uma or~a desviada de governo. ' ~rincipio republicano . 34. ele significa mais do que isso. Cf. hoje nao mais protegido contra emenda constitucional. III. Mas 0 principio e protegido contra os Estados. VII. seria 0 desvio do governo da maioria. Cf. publico). a republica. posto que. 1279b. pareceu-nos rna is correto chama-la de republica.ll que se opoe a toda forma de tirania. Cicero. e conceito que se refere a maneira como se da a instituicao do poder na sociedade e como se da a relacao entre govemantes e govemados. § 18. p. I/esprit du droit romain dans les dioerses phases de son developpement. no entanto. pp. E' principati sono. em democrae CIa. a~verte Arist6teles. designativo de uma coletividade politic a com caracteristicas da res publica. restando reduzido campo de atuacao aos Estados. 31: "Tutti gli stati. Es~as tres ~o~as. 5. III. 91 e S5. f 14. indispensavets em todo~ o~ govemos constitucionais. conseqiientemente. como personalidade. Politica. Cf. como nas constituicoes anteriores. Ademais. . 12. especialmente. II principe. Cf. Govemadores de Estado e Prefeitos Municipais (arts. §§ XXI e XXII. nao s6 e viciosa a organizacao. I? . Cf.ao. ob. mas formas institucionais do Estado. menos. 45 e 46). Talvez fosse melhor ate considerar Republica e Monarquia nao simples formas de govemo.1891. 4. em algumas edicoes. I. em oligarquia. Por este motivo.. seria 0 equivalente mais pr6ximo da traducao literal do grego Politia ou Politeia. como tambem se pode afirmar que nao existe especie alguma de Republica. a forma republicana de govemo figura como de ~rm~lplO constitucional. ou republicas ou principados. sim. As federacoes de formacao centripeta costumam ser mais descentralizadas e as de formacao centrifuga. te~ prevalecido a. Cf. na concepcao do Estado da epoca posterior a sociedade gentilica. III. Alguns autores mencionam esta ultima como democracia.classificacao dualista de formas de govemo em republica e monar~uza. 12 da Constituicao nao instaura a Repubhca.(art.s d?~s pnmelfos denvem." Oat por diante. o e sono nuovio". de quah el sangue delloro signore ne sia suto lungo tempo principe. texto frances apresentado e anotado por Marcel Prelot. Cicero. s. tutti e' dominii che hanno avuto e hanno rmpeno sopra ~li u?mini. E de lembrar que publico do latim publicum. quer dizer do poto (populum deu populicum. cf.ram~nte formal. Arist6teles concebeu tres formas basicas de govemo: a monarquia. l!212. Oesde a <:=o~s~itui<. como algo que vale por sua oposicao a forma mon~rqUlca. 28. onde esta 0 tirano. Mantem-na como principio fundamental da ordem constitucional. govemo de mais de um. Responde a questao de quem deve exercer 0 poder e como este se exerce. de eleicoes populares. a uma determinadaforma de govemo. foram. cit. Noutras. as quais todos tern igual direito. Essa doutrma prevaleceu ate que Maquiavel declarou que todos os Estados. podem degenerar-se: a monarq~l. v. Para Arist6teles. Executivo e [udiciario. cits." Isso significa que a forma ~epublicana implica a necessidade de legitimidade popular do Presidente da Republica. e sao.eXl~hrem ~s Poderes Legislativo.

a urn tempo. cii. Quer isso dizer que e fato da vida social.ao de 1988 manteve 0 principio com 0 enunciado urn pouco diferente. 0 Legislativo. Aqueles sao os a quem mcumbe 0 exercicio do poder politico. executiva e jurisdicional e indicam os respectivos orgaos. Dai se ve que 0 poder politico e superior a todos os outros poderes sociais. p. e admitir que pode nos impor certos esforcos custos os. 62 e 63. 76 a 91 e 92 a 135)... de onde parecer improprio falar-se emdivisiio e delegarlio de poderes. summum imperium) significa urn poder politico supremo e independente (p. a fim de efetivar na pratica a dignidade da pessoa humana. as funcoes legislativa. PODER E DIVISAO DE PODERES 7. certas formas. tern tambem 0 seu poder.Paulo Bonavides. que implica. ob. carece de vontade real e propria. German J05e Bidart Campos. instituir orgiios que exerram 0 s~horio de um territorio e nefe criem e imponham normas [uridicas. compreende uma multiplicidade de grupos sociais diferenciados e individuos. Teoria do Estado. Exprimem. Como. A Constitui. Os outros estao em plano hierarquico inferior. visando a ordenar as relacoes entre esses grupos e os individuos entre si e reciprocamente. 0 texto foi aprovado no segundo turno sem a clausula independentes e harmonicas entre si. 167. sem porern indicar as ressalvas ao principio que sempre constavam nas constituicoes anteriores. 0 Executivo e 0 [udiciario. 0 que fica esclarecido com as consideracoes que seguem. e vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuicoes: quem for investido na funcao de urn deles nao pod era exercer a de outro". 2Q que slio poderes da Unilio. conforme descricao e discriminacao estabelecidas no titulo da organizacdo dos poderes (respectivamente. 8. social e cultural. 0 principio da separacao ou divisao de poderes foi sempre urn principio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro. como estrutura social. Jean-William Lapierre. pp.. indivisibilidade e indelegabilidade. Recorde-se que a Constitui. Poder politico sas atividades. Disso decorrem as tres caracteristicas fundamentais do poder politico: unidade.ao entre poderes que de separacao independente. que pode fixar. 169). 9. a urn tempo. as nos22. A sociedade estatal.aoentre os dois ramos do Direito. 61 e 55. pp. no final. chamada tambem sociedade civil. que e 0 poder politico ou poder estatal. 2". Legisiativo. do teor seguinte: "Salvo as excecoes previstas nesta Constituicao. aos nossos desejos. que e urn regime mais de colabora. Governo e distinciio de [unciies do poder o poder e urn fenomeno socio-cultural.. de maneira a manter urn minimo de ordem e estimular urn maximo de progresso a vista do bern com urn. Jean-William Lapierre. Derecho politico. Manifesta-se por seus 6rglios que nao exprimem senao vontade exclusivamente humana. pp. e entao Dep. 324 e 5S.. cujo conjunto se denomina governo ou orgaos govemamentais. Os orgaos do Estado sao supremos (consti~cionais) ou dependentes (administrativos). Michel Temer sugeriu a reinsercao da regra da harmonia e independencia que figura no art. .106 CURSO DE DIRETTO CONSTTTUCIONAL POSITIVO 005 PRINCtPIOS CONSTTTUCIONAIS DO ESTAOO BRASILEIRO 107 como base das prestacoes positivas que venham a concretizar a democracia economica.. Poder Legislatiyo.. aos quais 0 poder politico tern que coordenar e impor regras e limites em funcao dos fins globais que ao Estado cumpre realizar. cujo conjunto forma a Administracao Publica. Cf. cit.22 Algumas consideracoes sobre 0 poder sao necessarias para melhor compreensao do principio. porque estava sendo adotado 0 parlarnentarismo. nos arts. Pertencer a urn grupo social e reconhecer que ele pode exigir certos atos. e para quem a soberania (majestas. E ai se acha 0 ceme da diferencia<. que se pode definir como uma energia capaz de coordenar e impor decisiies visando a realizaciio de determinados fins. Essa superioridade do poder politico caracteriza asoberania do Estado (conceituada antes). 5. Le pouuoir politique. o Estado. Aquela clausula e adequada e conveniente no presidencialismo. independencia em confronto com todos os poderes exteriores a sociedade estatal (soberania externa) e supremacia sobre todos os poderes sociais interiores a mesma sociedade estatal" (soberania intema). Ressalva desnecessaria.ao do Imperio adotara a separacao quadripartita de poderes segundo a forrnulacao de Benjamin Constant: poderes Moderador. 23. II. rege e domina. o Estado. Cf. na Comissao de Redacao 0 Prof. certos sacrificios. Enquanto os primeiros constituem objeto do Direito Constitucional. Executivo e [udicidrio. para quem 0 poder politico "e a faculdade exercida por um pooo de. Poder Executivo e Poder [udiciario sao expressoes com duplo sentido. As demais constituicoes assumiram a forrnulacao tripartita de Montesquieu. 0 principio da divisiio de poderes Esse e urn principio geral do Direito Constitucional que a Constituicao inscreve como urn dos principios fundamentais que ela adotaoConsta de seu art. Marcello Caetano. considerados de natureza administrativa. 44 a 75. este e que prevaleceu. independentes e harmimicos entre si." Tal eo poder inerente ao grupo. ob. como grupo social maximo e total. p. os quais reconhece. os segundos sao regidos pelas normas do DireitoAdministrativo. certos limites e prescrever. dispondo dos necessdTlOS meios de coaciio". por autoridade propria (ntio recebida de outro poder). uma conduta conforme com os fins perseguidos. 24.

que 0 poder politico. a principio da separacao de poderes ja se encontra sugerido em Aristoteles. XI.1787. 1298a. de uma forma de organizacao juridica das manifestacoes do Poder. 5. em dois elementos: (a) especializacao funcional. alem da especializacao funcional. e cabivel dizer que a funcao executiva se distingue em fun~iio de governo. Curso de derecho constitucional. que fundamentalmente sao tres: a legislativa. cap. reserva-se 0 termo governo para 0 poder executivo. Divisiio de poderes Cumpre. que. Jorge Xifras Heras. 28. Valedizer. em oposicao ao legislativo. desenvolveram-se as tecnicas da independencia organica e harmonia dos poderes.Independencia e harmonia entre os poderes A Constituicao manteve a clausula "independentes e harmonicos entre si". German Jose Bidart Campos. Camaras. IV). A divisiio de poderes consiste em confiar cada uma das funcoes governamentais (legislativa. 0 conceito de governo e 0 oferecido no texto. 26. Ensayo sobre el gobierno civil. A ftm~ao jurisdicional tern por objeto aplicar 0 direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse. nao confundir distin~iio de fun~{jes do poder com divisiio ou separaclio de poderes. 31 tanto que atua 1mente se prefere falar em colaboraiiio de poderes. Poliiica. co-legislativas e de decisao. com atribuicoes politicas. com suas tres missoes basicas: interoencao. Se as funcoes forem exercidas por urn orgao apenas. comporta prerrogativas. executiva e jurisdicional) a orgaos diferentes. de acordo com as leis. denominadas leis. sem considerar os orgaos que as exercem. Trata-se. quer estejam concentradas num 6rgao apenas. Em sentido amplo e proprio. XII. (b) independencia organica. a executiva e a jurisdicional. 11. urn dogma constitucional. III do tit. 0 principio nao configura mais aquela rigidez de outrora. portanto. significando que cada orgao e especializado no exercicio de uma funcao: assim. na Comissao de Redacao. 31. com a Revolucao Francesa.. alias. A distincao de funcoes constitui especializacao de tarefas governamentais a vista de sua natureza. a funcao executiva." John Locke" e Rousseau. Cf. III. Hoje. §§ 143 a 148. ou 0 conjunto de orgaos supremos a quem incumbe 0 exercicio das fun~{jes do poder politiCO.9. A divisiio de poderes fundamenta-se. ob." que tambem conceberam uma doutrina da separacao de poderes. impessoais e inovadoras da ordem juridica. uno. se desdobra e se compoe de narias fun~{jes. e [unclio administrativa. 11. expressada e realizada. De /' esprit des lois. Afun~iio legislativa consiste na edicao de regras gerais.34. tem-se conceniracao de poderes. ao Executivo. afinal.. Em sentido estrito e habitual. II/126 e ss. orgao ou poder Executivo e orgao ou poder Judiciario). que e caracteristica do parlamentarismo. como se ve. a ponto de 0 art. pois. como as vezes se diz. embora entre ambas haja uma conexao necessaria. 1. 30. Cf. indivisivel e indelegaoel. significando que. que tomam os nomes das respectivas funcoes.ao. as atividades do Estado contemporaneo imp6s nova d visao da teona da separacao de poderes e novas formas de relacionamento entre os orgaos legislativo e executivo e destes com 0 judicia• no. considera-segoverno apenas 0 6rgao que exerce a [unciio execuiioa. p.Tornou-se. 27. em primeiro lugar. como ainda 0 e. v. pp. quer haja orgaos especializados para cumprir cada uma delas. Cf. Maurice Duverger. tal a compreensao de que ela constituiu tecnica de extrema relevancia para a garantia dos Direitos do Homem. menos 0 [udiciario (orgao ou poder Legislativo. em que 0 governo depende da confianca do Parlamento (Camara dos Deputados). t. IV. pois. propria da divisao de poderes no presidencialismo. Parlamento) se atribui a funcao Legislativa. fomento e seroico publico. 16 da Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao de 1789declarar que nao teria constituicao a sociedade que nao assegurasse a separacao de poderes. nosso Principios do processo de [ormaciio das leis no direiio constitucional. que e exercido pelo Conselho de Ministros (d. Cf. concretizando-se em definitivo na Constituicao dos Estados Unidos de 17. 25. fato que permite falar em disiincao das [uncoes. Droit constitutionnel et institutions politiques. ao [udiciario. as assembleias (Congresso. Nos sistemas de governo parlamentar.aode funcoes. 29. . e nela entram todos os atos e fatos juridicos que nao tenham carater geral e impessoal. 0 que postula ausencia de meios de subordinacao. Du contrat social. I/150 e 55.108 CURSO DE DJREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 109 a governo e. quer dizer que existe sempre distin<. 333 e ss. no presidencialismo. e necessario que cada orgao seja efetivamente independente dos outros. Cf. enquanto. nao se limita a simples execucao das leis. abstratas. veio a ser definida e divulgada por Montesquieu. Afun~iio executiva resolve os problemas concretos e individualizados." 10. A_ ~mplia<.. cit." Teve objetivacao positiva nas Constituicoes das ex-colonias inglesas da America. Cf. em termos diversos. acrescentada. a funcao jurisdicional. 0 conjunto de orgaos mediante os quais a vontade do Estado e formulada. por isso. entao.25Este se manifesta mediante suasfun~{jes que sao exercidas e cumpridas pelos orgaos de governo.

estabelece-se urn processo para sua formacao em que 0 Executivo tern participacao importante. as Carnaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respectivos regimentos internos. agora como antes. por exemplo. cada urn e livre.ao as emendas aprovadas a projetos de sua iniciativa. Se 0 Presidente da Republica nao pode interferir nos trabalhos legislativos. ha de haver consciente colaboracao e controle reciproco (que. de Prefeitura de Capital ou de missao diplomatica temporaria (art. a independencia e autonomia do Poder [udiciario se tomaram ainda mais pronunciadas. entre eles. assim e que cabe ao Presidente da Republica prover e extinguir cargos publicos da Administracao federal. porem.A desarmonia. Se os Tribunais nao podem influir no Legislativo. Por outro lado. estabelece incompatibilidades relativamente ao exercicio de funcoes dos poderes (art. 0 Congresso. e quem Fosse investido na funcao de urn deles nao poderia exercer a de outro. 56 se desenvolverao a born termo. que nao significa nem 0 dominici de urn pelo outro nem a usurpacao de atribuicoes. especificando que era vedado a qualquer dos poderes delegar atribuicoes. em que se consubstanciam as regras de seu funcionamento. dire<. podera rejeitar 0 veto. se 0 Presidente da Republica nao 0 Fizer no prazo previsto (art. do Distrito Federal. cabe assinalar que nem a divisao de Juncoes entre os orgaos do poder nem sua independencia sao absolutas. se da sempre que se acrescem atribuicoes. bern como 0 seu comparecimento espontaneo para expor assunto relevante do seu . Presidente da Republica nao interfere na funcao jurisdicional. enquanto e da competencia do Congresso Nacional ou dos Tribunais prover os cargos dos respectivos services administrativos. sob controle do Senado Federal. Ha interferencias. salvas as excecoes nelas previstas. Chefe do Executivo. estabelecer seus regimentos e regulamentos. Em compensacao. Sao esses alguns exemplos apenas do mecanismo dos freios e contrapesos. Tudo isso demonstra que os trabalhos do Legislativo e do Executivo. e. 66). em compensacao os ministros dos tribunais superiores sao por ele nomeados. 52. (b) que. quer pela sancao e pelo veto. o Presidente da Republica tern 0 poder de veto. Essas especificacoes realmente sao desnecessarias. Agora. bern como de Secretario de Estado. mas tarnbem do [udiciario. e-lhe. caracterizador da harmonia entre os poderes. a permissao de que Deputados e Senadores exercam funcoes de Ministro de Estado. se esses orgaos se subordinarem ao principio da harmonia. exonerar ou demitir seus ocupantes. para evitar distorcoes e desmandos.110 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTAOO BRASILEIRO 111 A independencia dos poderes significa: (a) que a investidura ea perrnanencia das pessoas num dos orgaos do govemo nao dependem da confianca nem da vontade dos outros. pois passou para a sua competencia tambem a nomeacao de juizes e tomar outras providencias referentes a sua estrutura e funcionamento. nos termos dos paragrafos do art.96 e 99). na organizacao dos respectivos services. 50 que autoriza a convocacao de Ministros de Estado per ante 0 plenario das Casas do Congresso ou de suas comiss6es. sao autorizados a declarar a inconstitucionalidade das leis. pelo Presidente do Senado. porem. para obter aprovacao rapida de seus projetos. nao precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorizacao: (c) que. facultado marcar prazo para sua apreciacao. Excecao ao principio e. o 12. faculdades e prerrogativas de urn em detrimento de outro. a busca do equilibrio necessario a realizacao do bern da coletividade e indispensavel para evitar 0 arbitrio e 0 desmando de urn em detrimento do outro e especialmente dos govemados. e porque os limites e excecoes ao principio decorrem de normas que comporta pesquisar no texto constitucional. mas a verificacao de que. que pode exercer em relacao a projetos de iniciativa dos congressistas como em rela<. 64. ate porque a Constituicao. Mas a iniciativa legislativa do Executivo e contrabalancada pela possibilidade que 0 Congresso tern de modificarlhe 0 projcto por via de emendas e ate de rejeita-lo. inclusive em materia orcamentaria (arts. no exercicio das atribuicoes que lhes sejam pr6prias. Exceciies ao principia As constituicoes anteriores estabeleciam 0 principio da divisao de poderes. pelo voto da maioria absoluta de seus membros. integra 0 mecanismo). a que cabe aprovar 0 nome escolhido (art. tambem 0 e a regra do art. bern como exonerar ou demitir seus ocupantes. que vis am ao estabelecimento de urn sistema de freios e contrapesos. 54). observadas apenas as disposicoes constitucionais e legais. sua organizacao. III. nao as aplicando neste caso. prornulgar a lei. especialmente. De outro lado. Se ao Legislativo cabe a edicao de normas gerais e impessoais. a). 56). quer pela iniciativa das leis. alias. A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato reciproco e no respeito as prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos tern direito. 95. ao passo que ao Chefe do Executivo incumbe a organizacao da Administracao publica.ao e policia. que e agente auxiliar do Presidente da Republica.

62). Elias Diaz. contudo. 0 texto citado acha-se a p. Para compreende-le. chegarmos ao conceito sintese e seu real significado. I. p. Cf. 0 que influenciou a Constituinte a acolhe-la na nova Constituicao. como e sabido. A doutrina portuguesa. Ernst Forsthoff. onde. A prop6sito. da elite" que e nosso. contudo.. acrescenta ele. pois e perceptivel que seu significado depende da propria ideia que se tern do Direito. nem sempre de conteudo democratico. 10). Houve. J. p. se tornara insuficiente. cit. pelo que a expressao Estado de Direito evoluira. E por isso que. com forca de lei (art. p. e na autorizacao de delega~iio de atribui~oes legislativas ao Presidente da Republica (art. ampla discussao sobre 0 Estado Etico. 1 como urn conceito-chave do regime adotado. porque. que separe de forma independente e harmonica os poderes Legislativo. Elias Diaz. 62. no entanto. Executivo e [udiciario. mas de urn conceito tendente a realizacao de uma democracia socialista. mas do povo-cidadao: (b) divisiio de poderes. da elite] que controla 0 poder politico e cconomico". 6. 57 e ss. 2Q)e 0 de Estado Social e Democrdiico de Direito da Constituicao Espanhola (art. consoante nota Verdu. como tecnica que assegure a producao das leis ao primeiro e a independencia e imparcialid~de do ultimo em . Democracia e Estado de Direito A democracia. concepcoes deformadoras do conceito de Estado de Direito. composto de representantes do povo. Cf. 37. abstrato.. revela urn conceito novo que os supera." ou de urn Estado de [usiica. espanhola e alerna sobre 0 Estado Democratico de Direito ja fomece uma configuracao desse conceito que foi. Cf. para que se compreenda que nao se trata de mero conceito formal. como realizacao de valores (igualdade. liberdade e dignidade da pessoa) de convivencia human a. 34. Legalidad y legitimidad. nao como simples reuniao formal dos respectivos elementos. Cf. desde logo. que surgiu como expressao juridica da democracia liberaL A superacao do liberalismo colocou em debate a questao da sintonia entre 0 Estado de Direito e a sociedade democratica. que. La lucha por el Estado de Derecho. sendo a lei considerada como ato ema32. outro nacional. no fundo. sem mais qualificativo que the indique conteudo materiaL Em tal caso a tendencia e adotar-se a concepcao formal do Estado de Direito a mane ira de Porsthoff. reafirma que continua a sustentar que 0 Estado de Direito deve ser entendido no sentido formal. As excecoes mais marcantes." a qual. encontra sua matriz no conceito hegeliano do Estado Eiico. outro social. Gomes Canotilho e Vital Moreira. a fim de defini-Io com a devida precisao. Chega-se agora ao Estado Democraiico de Direito que a Constituicao acolhe no art. Estado de Derecho y sociedad democrdiica.32 o Estado Democratico de Direito reune os principios do Estado Democratico e do Estado de Direito. teremos que passar em revista a evolucao e as caracteristicas de seus elementos componentes. espiritualista. A evolucao desvendou sua insuficiencia e produziu 0 conceito de Estado Social de Direito. idealista. amiude. enriquecendo-se com conteudo novo. A concepcao liberal do Estado de Direito servira de apoio aos direitos do homem. e conceito mais abrangente do que 0 de Estado de Direito. Estado de Direito Na origem. Assim. Cf. nado formalmente do Poder Legislativo. 29 e ss. p." Disso deriva a ambigiiidade da expressao Estado de Direito. 0 ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO 13. 94· 35. ab. cujas caracteristicas basicas foram: (a) submissiio ao imperio da lei. dai falar-se em Estado Liberal de Direito. 77. tanto quanta 0 sao 0 conceito de Estado de Direito Democratico da Constituicao da Republica Portuguesa (art. 36. pp. porem. ob. Por isso. com 0 Direito racional e com 0 Direito historico. para. d. aqui." Diga-se. outro burgues. outro estamental. a essa doutrina. que era a nota primaria de seu conceito. que fundamentou a concepcao do Estado fascista: "totalitario e ditatorial em que os direitos e liberdades humanas ficam praticamente anulados e totalmente submetidos ao arbitrio de urn poder politico onipotente e incontrolado. tom ada a justica como urn conceito absoluto.. no final. ha urn Estado de Direito feudal.112 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS 00 ESTAOO BRASILEIRO 113 Ministerio. por certo. Stato di diriito in trasformazione.' f" . no qual toda participacao popular e sistematicamente negada em beneficio da minoria [na verdade. se acham na possibilidade de adocao pelo Presidente da Republica de medidas provis6rias. 0 Estado de Direito era urn conceito tipicamente liberal. cabe razao a Carl Schmitt quando assinala que a expressao "Estado de Direito" pode ter tantos significados distintos como a propria palavra "Direito" e designar tantas organizacoes quanto as a que se aplica a palavra "Estado". respondendo as criticas. 68). J. em verdade.facedos demais e das press6es dos poderosos particulates: (c) enunciado e garantia dos direitos indioiduaisi" Essas exigencies continuam a ser postulados basicos do Estado de Direito. pp. III. Q 14. recorreremos. convertendo os suditos em cidadaos livres. na medida em que incorpora urn componente revolucionario de transforrnacao do status quo. Ressalve-se 0 texto "na verdade. cii. 33. alem de outros conformes com 0 Direito natural. que configura uma grande conquista da civilizacao liberal. 23.

P: 96. les tribunaux y sont independents: et les citoyens y voient garantir certains droits de liberte. d. ele da 0 sentido em que 0 termo e empregado: "En fait cependant. E certo que.44 Mas ainda e insuficiente a concepcao do Estado Social de Direito. 1).. cii. Sobre a diferenca entre Estado de Direito e Estado Legal. servindo de base ao neocapitalismo tipico do Welfare State. ideol6gica enfim (0 que. destr6i qualquer ideia de Estado de Direito. vota significativo desprezo a esse conceito. 165. como norma pura. Por outro lado. cit. 45.114 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINC{PIOS CONSTlTUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 115 que 0 Estado de [ustica. Elias Diaz. en particulier la liberte de conscience et de croyance. 0 Estado de Direito. p. "Estado de Derecho y Derecho fundamental".1/490 a 494. Se 0 principio da legalidade e urn elemento importante do conceito de Estado de Direito. onde 0 "qualificativo social refere-se a correcao do individualismo classico liberal pela afirmacao dos chamados direitos sociais e realizacao de objetivos de justica social". "Espana se constituye en un Estado social y democrdiico de Derecho [.. 53." Caracteriza-se no prop6sito de compatibilizar. que acrescenta: "Mas 0 Estado de Direito. p. d. destituido de qualquer conteudo. Cf. Antonio Enrique Perez Luno. p. Cf. 1). 4: "Por 'Estado Legislativo' se entiende aqui un determinado tipo de comunidad politica. a uma ideia formalista do Estado de Direito ou Estado Formal de Direito. Cf. como Estado Material de Direiio. t. p. anota Elias Diaz. cf. 43. quando definem urn capitulo de direitos economicos e sociais. cit. ainda que seja 38. administrativos e tambem judiciais ficam sujeitos ao controle jurisdicional no que tange a legitimidade constitucional e legal. dois elementos: 0 capitalismo. ob. neutro e individualista. economica. 15. Theorie pure du droit. ha de ser Estado de Direito. para enfrentar a mare social. sem compromisso com a realidade politica. 44. enquanto adota uma dogmatica e pretende realizar a justica social". in Perez Lufio et al." Os regimes constitucionais ocidentais prometem. ob. para transforrnar-se em Estado material de Direito." Em verdade. porern.. A prop6sito. como vimos. sem renunciar ao primado do Direito. 41. Na medida em que ele confunde Estado e ordem juridica... porque a palavra social esta sujeita a varias interpretacoes. Stato di diritto in trasformazione. desvelando a insuficiencia das liberdades burguesas. chega-se. nada tern a ver com Estado submetido ao Poder [udiciario. Estado Social de Direito o individualismo e 0 abstencionismo ou neutralismo do Estado liberal provocaram imensas injustices. nesse sentido. executives. conforme nota Lucas Verdu. desvinculada de qualquer conteudo. que ja nao poderia justificar-se como liberal. ou Estado legislative.. c' est-a-dire par des normes generales qui sont decidees par un Parlement elu par Ie peuple. 95 e 55. Para ele Estado e Direito sao conceitos identicos. En ce sens specifique. a sociedade. J" (art. Ernst Forsthoff. Teoria genera Ie del diritto e della Stato. Primeiro. 0 Estado de Direito passa a ser Estado de Legalidade. avec ou sans la collaboration d'un chef d'Etat qui est place a la tete du gouvernement. Ob. "A Republica Federal da Alemanha e urn Estado Federal. 106. Sua ambigiiidade. Contribution ala theorie genera Ie de l'eiat. ainda que. e os movimentos sociais do seculo passado e deste especialmente. pp. permitiram que se tivesse consciencia da necessidade da justica social. em urn mesmo sistema. sem dificuldade. et ce terme d'Etat de droit represente un pleonasme". Carl Schmitt. em seguida. que e urn elemento importante do Estado de Direito. Carre de Malberg. . despojar-se de sua neutralidade. Pois. 56 e Direito 0 direito positive. Cf. estatuto [uridico y sistema. A concepcao juridica de Kelsen tambem contribuiu para deformar 0 conceito de Estado de Direito. todo Estado acaba sendo Estado de Direito. Como. social. na sua concepcao." Todas as ideologias. ditatorial. La lucha por el Estado de Derecho. e a consecucao do bem-estar social geral.39 Por isso. Cf. como se pode ver destas palavras da versao francesa de sua obra classica: "Des lors que l'on reconnait q~e I'Btat est un Btat de droit. na formulacao indicada. 1. 186. 'l'Btat de droit' est un ordre juridique relativement centralise qui presente les traits suivants: la juridiction et I'administration y sont liees par des lois. Los derechos humanos. em seu seio." 0 que constitui uma reducao deformante. democrdtico e social" (art. integrar. se 0 Direito acaba se confundindo com mero enunciado formal da lei. realizar 0 Estado Social de Direito.. que serve tambem a interesses ditatoriais. significaci6n. les membres du gouvernement y sont responsables de leurs actes. nele nao se realiza completamente.. on repond aux postulats de la dernocratie et de la securite juridique. cit. para ele. Kelsen e expresso. Essa doutrina converte 0 Estado de Direito em mero Estado Legal. 94. deixou de ser formal. ob. e manifesta. se se concebe 0 Direito apenas como urn conjunto de normas estabelecidas pelo Legislative. todo Estado." 'Iransforma-se em Estado Social de Direiio. necessitou. cuya peculiaridad consiste en que ve la expresi6n suprema y decisiva de la voluntad comun en la proclamaci6n de una especie cualificada de normas que pretenden ser Derecho". 20. p. com sua pr6pria visao do social e 40. 42. como forma de producao. no fundo. p. na atualidade. Expressas sao as Constituicoes da Republica Federal Alema e da Espanha. et la liberte d'exprimer leurs opinions". esconde uma ideologia reacionaria). do mesmo autor. revele urn tipo de Estado que tende a criar uma situacao de bem-estar geral que garanta 0 desenvolvimento da pessoa humana. Verdu. definindo os respectivos Estados como sociais e democratic os de Direito. 411. explicita ou implicitamente. p. E tambem uma abstracao confundir Estado de Direito com uma visao jusnaturalista do Estado. 39. Estado submetido ao juiz e Estado cujos atos legislativos.

delimitadora de qualquer passo a frente no sentido socialista. nem sempre caracteriza Estado Democratico. li naciona 1 -SOCla ismo. Ainda que institucionalizado no chamado Estado Social de Direito. p. na verdade. "a ideia essencial do liberalismo nao e a presen<. Por isso. Lo Stato democratico. a Espanha franquista. como lembra Paulo Bonavides. Cf.bern observa Paulo Bonavides . diriamos Estado de Direito Social. a divisao das leis em formais e materiais. como lembramos acima. Cf. visando a evitar.520 postulado da generalidade das leis foi ressuscitado por Carl Schmitt sob a Constituicao de Weimar. que ja tern 46. fosse melhor manter a expressao Estado de Direiio. 16. sobretudo. Nesse sentido. como sejam a democracia." Visa. 123. permanece sempre sob este . no en tanto. Cf. a Franca. em seu lugar. mas. a Inglaterra de Churchill e Attlee. contrapoe-se ao Estado Liberal. na simples formacao das instituicoes representativas. com 0 que se definiria uma concepcao juridica mais progressista e aberta. Dela e so dela defluiria a igualdade.achave e central do Welfare State. menos a ideologia marxista que nao confunde 0 social com 0 socialista. especialmente." Por tudo isso. e se tern den om ina do. qualificando 0 Estado. A generalidade da lei constituia 0 fulcro do Estado de Direito." o Estado de Direito. a expressao Estado Social de Direito manifesta-se carregada de suspeicao. 52. pois que.. p. Mas. e uma criacao do liberalismo. A Alemanha nazista. que reconhece a importancia historic a do Estado Social de Direito. participacao que nao se exaure. pp. a realizar 0 principio democratico como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana. engasta-se aquela tendencia neocapitalista e a petrificacao do Welfare State. a lei e regra para todOS". como lembra Franz 50. 25." 46 Em segun d 0 1 ugar.representada por seus grupos politicos e econ6micos mais reacionarios e violentos essa tendencia e propensao do capitalismo ao controle econ6mico monopolista e a utilizacao de metodos politicos de carater totalitario e ditatorial. e concebida como norma juridica geral e abstrata. Emilio Crosa. nem tampouco a teo ria igualitaria de que todos tern direito igual a essa participacao ou que a liberdade e formalmente esse direito". Estado de Direito e Constituuiio. com base na Constituicao de 1969. 47. p. Cf. Assim diziamos nas edicoes anteriores deste livro. a Italia fascista. 205 e 206. nao satisfeitos." 0 proprio Elias Diaz. repousa na concepcao do Direito natural. com a realizacao dos direitos fundamentais de carater social.116 CURSO DE DJREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS 00 ESTAOO BRASILEIRO 117 do Direiio. 0 importante nao e 0 social." Ele nao descarta essa possibilidade. com a Quarta Republica. Estado democrtiiico e Estado autoritario. para retirar dele 0 sentido liberal burgues individualist a. 53. que constituem urn estagio da evolucao do Estado Democratico. chegando assim a constituir-se como pe<. que realiza o principio da legalidade. isto e. Ob. acrescentamos: por que nao avancar urn pouco mais e chegar a urn conceito de Estado de Direito Econbmicol". neofascismo". Ob.. Portugal salazarista. imutaoel e universal.foram "Estados sociais". conc~ui: "que 0 Esta~o social se compadece com regimes politicos antagomcos. essencia do conceito de Estado de Direito. e entao. e 0 Brasil. uma conotacao democratizante. quer como Estado Liberal de Direito quer como Estado Social de Direito. tambern p. Cf. 122 e 123. cit. em lugar de qualificar 0 Direito. qualificar a palavra Direito com 0 social. cit. 51. em lugar de Estado Social de Direito.a do elemento popular na formacao da vontade estatal. nao deixa de lembrar a suspeita quanto a "saber se e ate que ponto 0 neocapitalismo do Estado Social de Direito nao estaria em realidade encobrindo uma forma muito mais matizada e sutil de ditadura do grande capital.aotern sentido ideologico precise. como veremos. Mas ai. surgindo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Nela se assentaria 0 justa conforme a razao. "Sendo regra geral. Manoel Goncalves Ferreira Filho. 0 fascismo e 0 . podem acolher uma concepcao do Estado Social de Direito. Do Estado Liberal ao Estado Social. apos ter side abandonado sob a influencia de Laband. 21. na doutrina classica. pois. 48. Franz Neumann.f Essa restaura<. mas nao 0 seu completo desenvolvimento". p. p. 121. admitindo que "0 grande capital encontrou facil entrada nas novas estruturas demoliberais. assim. para caracterizar urn Estado nao socialista preocupado. 16. 0 que evi~~ncia. ainda que se tome mais precisa quando se lhe adjunta a palavra democraiico como fizeram as Constituicoes da Republica Federal da Alemanha e da Monarquia Espanhola para chama-lo Estado Social e Democratico de Direito. 60 e 61. pp. desde a Revolucao de 30 . qualquer eventualidade realmente socialista". pp. 49. 70. com 0 conteudo mencionado acima. algo que no fundo poderia denominar-se. dai decorre que a lei. que "impoe a participacao efetiva e operante do povo na coisa publica. . Talvez ate por isso se possa dar razao a Forsthoff quando exprime a ideia de que Estado de Direito e Estado Social nao podem fundir-se no plano constitucional. Idem. . Talvez. mantendo 0 qualificativosocialligado a Esiado. 0 Estado Democratico As consideracoes supra mostram que 0 Estado de Direito. Este se fund a no principio da soberania popular.

62. culturas e etnias" e pressupoe assim 0 dialogo entre opinioes e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivencia de formas de organizacao e interesses diferentes da sociedade. A Constituicao portuguesa instaura 0 Estada de Direita Democratica. 56. 1Q Constituicao de 1988. justa e solidaria (art. A tentativa de corrigir isso. cit. II. a propriedade particular. Idem. Curso de derecho politico. E ai se entremostra a extrema importancia do art. fundante de uma sociedade democratica. Elias Diaz. quando afirma que a Repuda blica Federativa do Brasil se constitui em Estada Democratico de Direito. 0 Direito. porque respeita a pluralidade de ideias. que e sagrada e inviolavel. 204. 1Q. do exercito e da burocracia. XV. a doutrina da vontade geral de Rousseau para fundamentar a afirmativa de que a igualdade s6 pode ser atingida por meio de normas gerais. I a III. foi a construcao do Estado Social de Direito. Idem. 49. ha de ser urn proQ . Cf. 60. mas os supera na medida em que incorpora urn componente revolucionario de transformacao do status quo.. 59. pois a Constituicao ai ja 0 esta proclamando e fundando." Aonde a concepcao mais recente do Estado Democratico de Direito. 29. de acordo com Rousseau. Cf." Invoca-se. arts. na concep<. sob a Constituicao de Weimar. Contudo. p. livro V. 139 e 141. Consiste. 61. "Se for considerada comum a todos os cidadaos. no respeito e na garantia de efetivacao dos direitos e liberdades fundamentais. A democracia que 0 Estado Democratico de Direito realiza ha de ser urn processo de convivencia social numa sociedade livre. Idem.118 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS 00 ESTAOO BRASILEIRO 119 Neumann. embora possa legitimamente tomar a propriedade de todOS". nao como mera promessa de organizar tal Estado. social e cultural e 0 aprofundamento da democracia participativa" (art. aragrafo iinico): participativa. 2Q. De fato. 3 I). com frequencia. e 231. que. quando afirma que ele e "baseado na soberania popular. Caracterizacao do Estado Democrdtico de Direito A configuracao do Estada Democraiico de Direita nao significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democratico e Estado de Direito.59 54. ob. redacao da 2" revisao. arts. tmile. en tao. A nossa emprega a expressao mais adequada.. da nocao da generalidade das leis e sua aplicacao indiscriminada as liberdades pessoais. 61. II/230 Cf.:ao classica. que tern por objectivo a realizacao da democracia econ6mica. qual seja a que instaure urn processo de efetiva incorporar. v. Entao. no entanto. com 0 "democratico" qualificando 0 Direito e nao 0 Estado. ficara sujeita a oolonte generale e podera ser infringida ou negada. . como vimos. esquece-se que ele discutia 0 direito geral com referencia a uma sociedade em que s6 have ria pequenas propriedades ou propriedades comuns. p. 14. foi assim usado como urn dispositivo para restringir 0 poder do Parlamento que ja nao mais representava exclusivamente os interesses dos grandes latifundiarios. dos capitalistas.iia de todo 0 povo nos mecanismos do cantrale das decisses. p. que leva em conta os conceitos dos elementos componentes. politicas e economicas. qual seja a generalidade das leis. 0 direito geral. em que 0 "democratico" qualifica 0 Estado. 1989). ob. pois. citando. e deve ser exercido em prove ito do povo. nao foi capaz de assegurar a justica social nem a autentica participacao democratica do povo no processo politico. 10. Nao tern base material que se realize na vida concreta. Assim 0 soberano nao tern 0 direito de tocar na propriedade de urn ou de diversos cidadaos. na criacao de urn conceito novo. s6 e propriedade ate onde permanece como urn direito individual e discriminado. 0 que irradia os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e.57 Conclui-se dai que a igualdade do Estado de Direito. 17. cunhada pela doutrina." e "0 renascimento. Essa e uma diferenca formal entre ambas as constituicoes. pois. Franz Neumann. e de sua real participaciio nos rendimentas da pradur. cit. 55. a teoria de que 0 Estado s6 pode governar por meio de leis gerais se aplica a urn sistema economico de livre concorrencia. em que 0 poder emana do povo. 1". Pablo Lucas Verdu. era usado para conservar 0 sistema de propriedade existente e para protege-lo contra intervencao sempre que esta fosse julgada incompativel com os interesses dos grupos mencionados acima=. 206. V. 57. imantado por esses valores. 31. Cf. fundamento valido para 0 postulado da generalidade que embasa 0 liberalismo capitalista. se enriquece do sentir popular e tera que ajustar-se ao interesse coletivo. dentro da esfera economic a. na verdade. 198. 58. 61. tambern sobre a ordem juridica.iia. diretamente ou por representantes eleitos (art. XII e XIII. § 3". § 2". no pluralismo de expressao e organizacao politica democratic as. como Estado de legitimidade justa (ou Estado de [ustica material). 0 texto da Constituicao portuguesa da ao Estado de Direito Democratico 0 conteudo basico que a doutrina reconhece ao Estado Democratico de Direito. 17. porque envolve a parp ticipacao crescente do povo no processo decis6rio e na formacao dos atos de governor" pluralista. III. pp. P: 63. III. sob nota 27. se funda num elemento puramente formal e abstrato. 56 Nao e. 61.

cabe dizer que 0 Estado Democratico de Direito aparece como a formula institucional em que atualmente.. onde expressamente esta que a Constituicdo niio chegou a estruturar um Estado Democrtitico de Direito de conteudo socialista. em outra obra. nao apenas quanta ao seu conceito formal de ato juridico abstrato. a lei se elevara de importancia. assim como tambern dissemos ao enunciar seus principios que "a Constituicao nao prometeu a transicao para 0 socialismo mediante a realizacao da democracia o principio da legalidade e tambem urn principio basilar do Estado Democratico de Direito. A lei no Estado Democrdtico de Direito E urn tipo de Estado que tende a realizar a sintese do processo contraditorio do mundo contemporaneo.249. como guiarse na realizacao de seus interesses. enquanto emanada da atuacao da vontade popular.f Pois ele tern que estar em condicoes de realizar. publica do na Revista da PGE-SP 30:70. em essencia. econ6micas e sociais que a sociedade brasileira requer. mediante lei. sendo fundamental expressao do direito positivo. afirmando que Estado Democratico de Direito significa na Constituicao brasileira Estado em transicao para 0 socialismo" (d. pois ele nao pode ficar limitado a urn conceito de lei. v. E se a Constituicao se abre para as trans formacoes politicas. E da essencia do seu conceito subordinar-se a Constituicao e fundar-se na legalidade democratica. 64. El concepto de ley en Ia constituci6n aiemana. Nao obstante a clareza desses textos. pode vir a concretizar-se 0 processo de convergencia em que podem ir concorrendo as concepcoes atuais da democracia e do socialismo. 1/ 18). 0 crescente processo de despersonalizacao e institucionalizacao juridica do poder nos paises de democracia popular.120 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCtPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 121 cesso de liberacao da pessoa humana das formas de opressao que nao depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais. e sem querer chegar com isso apressadamente 'a grande sintese final' ou a qualquer outra forma de 'culminacao da Historia' (isto deve ficar bern claro). mas pela busca da igualizacao das condicoes dos socialmente desiguais. mas especialmente da vigencia de condicoes econ6micas suscetiveis de favorecer 0 seu pleno exercicio. 65. Por rna is vontade que tivesse que assim fosse. p." Significa dizer: a lei nao deve ficar numa esfera puramente normativa. e sobretudo para urn futuro proximo. d. 0 contrario. ser destacada a relevancia da lei no Estado Democratico de Direito. Ob. Nao leu bern 0 meu texto 0 ilustre professor. po is precisa influir na realidade social. 300. Manoel Goncalves Ferreira Filho me atribui declaracao em sentido oposto. 0 Prof. como todo Estado de Direito.. e que a Constituicao de 1988 nao promete a transicao para 0 socialismo com 0 Estado Democratico de Direito. nao pode ser apenas lei de arbitragem. que nao seria correta. superando 0 Estado capitalista para configurar urn Estado promotor de justice social que 0 personalismo e 0 monismo politico das democracias populares sob 0 influxo do socialismo real nao foram capazes de construir. A passagem do neocapitalismo ao socialismo nos paises de democracia liberal e. ja que 0 dificil no socialismo marxista consiste em resolver que organismo administra os bens de producao. caracteriza-se como desdobramento necessario do conteiido da Constituicao e ai exerce funcao transformadora da sociedade. certo. ao imperio da lei. Christian Starck. contudo. porem. de anternao. Cf. apenas abre as perspectivas de realizacao social profunda pela pratica dos direitos sociais. que nao seja uma nova forma de estatismo. como digo. p. cii. define-o como "a institucionalizacao do poder popular ou. Nesse quadrante. na medida em que. A lei e efetivamente 0 ato oficial de maior realce na vida politica. que 0 poder estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta. p. 18.f Talvez urn novo tipo de socialismo. Sujeitase. e ainda pertinente lembrar 0 pronunciamento de Elias Diaz. constituem em sintese a dupla acao para esse processo de convergencia em que aparece 0 Estado Democratico de Direito"Y 0 mesmo autor. meu senso juridico (se e que tenho algum) nao me permitiria dar uma tal interpretacao. pois. A prop6sito. uma vez que 0 Estado falhou nesse desiderio. t o . mas da lei que realize 0 principio da igualdade e da justice nao pela sua generalidade. Deve. 66.. 184. textos tambem repetidos neste volume desde sua 5' ed. como 0 que imperou no Estado de Direito classico. como 0 fez a Constituicao portuguesa". fundado na dignidade da pessoa humana. de nosso artigo "0 Estado Democratico de Direito". W sob a Constituicao de 1988). 133. que se revelou profetico: "Desta forma. obrigatorio e modificativo da ordem juridica existente. e por meio dela. geral. e pelo exercicio dos instrumentos que oferece a cidadania e que possibilita concretizar as exigencias de urn Estado de justice social.f 62. produzida segundo urn procedimento constitucional qualificado. paralelamente. Legitimidad-iegaiidad en el sociaiismo democrtitico. mas tambem a sua funcao de regulamentacao fundamental. politicos e sociais. que ela inscreve. intervencoes que impliquem diretamente uma alteracao na situacao da comunidade. E precisamente no Estado Democratico de Direito que se ressalta a relevancia da lei. 63. 0 texto ja constava. Comentdrios a Constiiuiciio brasileira. Idem. a realizacao democratic a do socialismo't. Ato de decisao politica por excelencia. impondo mudancas sociais democratieconornica . p. de maneira que os membros da sociedade saibam. quando escreve: "Jose Afonso da Silva sustenta.

como dissemos. 5 XXXVIa LXXIII). 373 e ss. a Constituicao nao prometeu a transicao para 0 socialismo mediante a realizacao da democracia economica. RF 176/6. dotada de supremacia. em comparando. como um conjunto de respostas a quatro problemas fundamentais relativos a: (a) auioridade dos governantes e sua obediencia. 12. v. emanada da vontade popular. para a realizacao da democracia social e cultural. (h) principio da seguranfa juridica (art.' Constitui. "Regime politico e a doutrina das formas de govemo". aparecendo. (d) limitaciio dos governantes/ 0 que envolve. REGIME POLiTIco: 1. Exercicio do poder democrdtico. da distincao entre govemantes e govemados. Sao os seguintes: (a) principio da constitucionalidade. se ja nao foram. 193. que. ainda que possa continuar a desempenhar uma funcao conservadora. do poder. Democracia representativa. Q . 8. segundo Duverger. um regime podera valorar-se sempre com normas juridicas e com crite1. timidamente. 2. Sobre a orientacao metodol6gica que fundamenta as tendencies das modernas investigacoes a respeito do regime politico. Raul Machado Horta. Conceito de regime politico o regime politico nao tern encontrado conceituacao uniforme na doutrina. DEMOCRACIA: 3. II. 2Q) da independencia do juiz e (art. Todos sao aplicaveis ao Estado Dernocratieo de Direito brasileiro. (c) estrutura dos governantes. Democracia participaiiua. (d) principio da [ustica social. VII e VIII). 2. 170. sociais e culturais (titulos II. Conceito de povo e democracia. 4. REGIME POLiTICO 1. ha de constituir uma democracia representativa e participativa. 9 e 11 e ss. acrescentando que: (a) como solucao efetiva. garantindo a sobrevivencia de valores socialmente aceitos. em cuja base se acha 0 fenomeno essencial da autoridade. Regime politico. funcionam em dado pais. que desenvolveu os principios do Estado de Direito Democratico portugues com pormenores no livro Direito constiiucional. 7. como 0 faz a Constituicao portuguesa. 1Q). coletivos. d. em primeiro lugar. nessa concepcao. 1/15 e 16. que 0 Estado Democratico de Direito se funda na legitimidade de uma Constituicao rigida. Conceito de democracia. Q . 67. 0 poder democratico e as qualifica~iies da democracia. Mais urna vez recorreremos ao magisterio de Gomes Canotilho. que exprime. Principios e valores da democracia. mas com certeza ela se abre tambem. vincule todos os poderes e os atos deles provenientes. pp. urn conjunto de instituicoes politicas que. referido no art. Principios e tarefa do Estado Democratico de Direito Limitar-nos-emos a indicar esses principios" sem entrar em pormenores. logo percebera. 5 II). Havera alguma diferenca. que. com as garantias de atuacao livre de regras da jurisdicao constitucional. I. social e cultural e 0 aprofundamento da democracia participativa. Q . caput. 10. 13. Os regimes politicos. assim. (j) principios da diuisiio de poderes (art. que 0 leitor. A tarefa fundamental do Estado Democratico de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democratico que realize a justica social. em determinado momento. Capitulo III DO PRINCiPIO DEMocRAnco E GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS I. (c) sistema de direitos fundamentais. sem avancar significativamente rumo a democracia economics: (e) principio da igualdade (art. 11. aos problemas politicos de um povo. Democracia e direito constitucional brasileiro. 5. Droit constitutionnei et institutions politiques. e no art. toda a problematic a constitucional. 0 regime pode coincidir ou nao com 0 sistema de solu~oes estabelecidas pela Constituicao: (b) como solu~aopolitica. 5 caput. Ja Jimenez de Parga concebe-o como a solucao que se da. 95). e que seja a garantia geral da vigencia e eficacia dos direitos fundamentais (art. e I). como se percebe. pp. 9. (g) principio da legalidade (art. . 0 mandato politico representativo. pluralista. 6. (b) principio democratico. Conceito de regime politico. 19. de fato. (b) escolha dos governantes. sera pouco mais ou menos sinonimo de regime constitucional. que compreende os individuais. como principio da ordem economica e da ordem social. porque ao longo deste curso serao estudados no momento proprio.122 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO cas. Democracia pluralista. Cf. Pressupostos da democracia. Regime politico brasileiro. nos termos da Constituicao.

1 0 enunciam Q de mane ira insofismavel. que parte do principio de que 0 regl. II e IV). . Uma democracia. Trata-se assim de urn regime democratico fundado no principio da soberania popular. mostrando a smtese mtegradora das instituicoes. Estado corporativo.8 E ai ja se percebe a relacao entre regime politico e direitos humanos fundamentais. na cidadania. 0 desenvolvimento..vernantes e governados.) que informa todas as instituicoes do Estado e constitui tambem a suprema diretiva de sua atividade.os democraticos . nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo politico. p.~es ent~e 9o. 4.os autocratic os .6es autoritarias e fascistas). das forcas ~ das_ ideias qu~ operam numa sociedade. Teremos a oportunidade de ver mais adiante que se constituem ai os principios fundamentais da democracia representatioa/ participativa e pluralista. 215 a 217). mas e tambem urn conc~ito ativo. pp. 0 preambulo da Constituicao de 1988 funda-se no princie 0 art. com forte conteudo social. 83 e ss. pressup6e a existencia de urn conjunto de instituicoes e prmClplos fundamentais que informam determinada concepcao politic a do Estado e da sociedade. garantia dos direitos fundamentais do homem: individuais e coletivos (arts. justa e solidaria e sem preconceitos (art. em verdade..por isso. existem os regImes democraticos. 59. 29. Cf. monarquia). 0 principio ou diretriz P?hhCa f~nd~~enta~ (~. e 332 e ss. Em verda de.Vanossi. di diritto costituzionale genera le. II. Prefer~os. 3Q.. pois.. ob. Todavia. Ha damocracia sem representa<. a liberdade. ao fato estrutural ha que superpor 0 elemento funcional. a regime representativo p.6es juri~ic~s constitucionais de urn Estado". sempre que a representacao signifique tecnica de subordinacao dos govemantes :t vontade do povo. No mesmo sentido. Conceito de democracia Democracia e conceito hist6rico. organizados de baixo para cima (soberania do 3. Cf. P: ex. Cf. envolven~o sistemas de governo (presidencialismo. II/77 e ss. adotar a concepcao de urn grupo de professor~s da ~~lversldade de Barcelona.me ~ol~tz~o.) e ate for~a de Estado (unit~rio e ~ederal) e de governo (republica. 9Q. ~egundo 0 qual por regim~ se entende 0 go verno enquanto s~ qu~r po~ ~m relevo. pp.." Segundo Xifras. 231 e 232). 1 Q).ao contrario. p. das . 225) e indigenista (arts. Georges Burdeau.aosem democracia (assim rapreseritacao funcional ou profissional e representa<. Cf. brasileiro o regime configuram deierminada concl'. 10 e 11). com fundamento na soberania. Curso de Espanol del Profesorado de Ensenanza Superior-Universidad La estructura del Estado. ante~ d~ ~do. socia is (arts. DEMOCRACIA 3. Nao e diferente 0 pensamento de Santi Romano. portanto. ambiental (art. Estado socialista. estruturados de cima pa~a baixo (so~e~ania do g~vernante. El misterio de la represeniacion politica.' Segundo essa ld~la.r~la<. sempre que 0 regime representativo constitua modo de realizacao da soberania popular. lhes recusam guarida. supondo dinamismo. Burdeau. Regimes ha que lhes sao garantias . nao satisfaz. a igualdade e a justica como valores supremos de uma sociedade fraterna.3 Di~ersa e a concepcao de Guelli. sem ~ed~<. a atual situacao dos reglffies politicos resume-se na dicotomia autocracia-democracia: diante dos regimes autocrdticos. 2. com uma formula sintetica. para quem "0 regime politico e a realizacao de uma concepcao politic a fundamental nas ~n~~itui<. Nao sendo por si um valor-fim." Assim. 143. . 110 e 111. parlamentarismo etc. livre. 71. porque configura urn conceito estatico. pp. 0 conceito de regime politico configura ~ es~ru~ra glo?al d~ ~ealidade politic a com to do 0 seu complexo mshtuclOn~1 e ideologico. 56 por ai se ve que a Constituicao institui urn Estado Democratico de Direito. a regime politico. 5. como q~er Jorge Xifras: conceito amplo que se b~sela numa semelhanca de ideologia e de instituicoes. 226-230). t. V /439 e ss. a caracteristica de determinado regime politico encontra-se principalmente na ~olu<. cit.). vale dizer. a seguranca. 8Q. para conduir que? regIme e urn ~omplexo estrutural de principios e[orcas politicas que pOVO). e que inspiram seu ordenamento juridico. tolhemlhes a realizacao. Regime politico brasileiro pio democrdtico. pois. 0 principio liberal. 275 e ss. Cf. que 0 exerce por meio de representantes. t. Principii 7.ao (democracia direta.ao a uma simples atividade de governo. Traite de science politique. traduz urn tipo de democracia: a democracia representativa. 6Q. Cf. 6. derecho constitucional. mas meio e instrumento de realizacao de valores essenciais de convi8.) e represen~a<. segundo 0 qual todo 0 poder emana do povo. Servicio de Barcelona (org.instrumentos de sua realizacao no plano pratico: outros . cit. 5Q. ex. ab. ou diretamente (paragrafo unico do art. p. na dignidade da pessoa humana. Los regimenes politicos contemporaneos.ao do problema da justificacao do poder e. 193-214. 79. 0 principio democrahco.124 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRATICO E GARANTIA DOS DIREITOS 125 rio~ I?or~is. especialmente. 0 bem-estar. que implica uma atividade e urn fim. culturais (arts. principio do chefe). destinado a assegurar 0 exercicio dos direitos sociais e individuais. 9. 0 prmclplo socialista etc.fI'iO do Estado e da sociedade. Jorge Reinaldo A.a~corporativa que servem as organiza<. nem todo regime representativo e democratico. 1550 pennite destacar os vanos tipos historicos de Estado: Estado liberal.

en cuanto responde a la naturaleza de las cosas y articula la reciprocidad de mando y obediencia" 14. Pressupostos da democracia Uma visao elitista antep6e divers os tipos de pressupostos que julga necessaries a existencia e realizacao da democracia. Cf. em capitulo sobre os pressupostos e condicoes da democracia. pod era entender e adotar os novos padr6es que lhe sao propostos". caps. 29 e 30 (versao 15). t. Por isso sua "democracia" sempre depende de pressupostos notoriamente elitistas. 17. e que podemos aceitar a concepcao de Lincoln de que a democracia. Voltaremos a especificacoes ulteriores. assim.11 isso e que "Por a democracia da antigi.126 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 127 vencia humana. p. 12. voltada para o interesse popular: 0 bern comurn" . pelo povo e para 0 povo. lui de ser exercido. nao e apenas uma posicao distinta da democracia. admitir que a democracia e um processo de conuioencia social em que 0 poder emana do povo. pelo povo e em proveito do povo. pp. govemo do povo. certo amadurecimento social. I e II da Segunda Parte. alem de ser uma relacao de poder politico. A democraCIQ possioel. interpretar os anseios e aspiracoes. "Todas las teorias de la elite descansan en dos supuestos basicos: primero. "no pensamento politico contemporaneo. 51 e s~. como adverte Burdeau. compreende-se que a historicidade destes a envolva na mesma medida. 0 elitismo assenta-se em sua inerente desconfianca do povo. 29. que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem. 4. mas e urn processo de afirmacao do povo e de garantia dos direitos fundamentais que 0 povo vai conquistando no correr da hist6ria. p. mantido sempre 0 principio basico de que ela revela urn regime politico em que 0 poder repousa na vontade do povo. Las elites politicos. pois. "se e verdade que nao ha democracia sem govemo do povo pelo povo.6es. compete as elites a tarefa de promover 0 bern comum. certo desenvolvimento economico. 20. "Pr610go": in ob. Cf." E equivoco pensar que esse chamado "elitismo democratico" se contenta com a tese do govemo da minoria. mas. p. govemo de poucos. Curso de direito constitucional. Bidart Campos. Possuindo urn maior conhecimento da realidade historico-cultural e dos dad os conjunturais. mas e algo a ela oposto. Cf. Auscultando 0 povo." Apesar disso. seres ingovernables. pp. elas tern uma visao mais elaborada dos autenticos interesses nacionais. preparam os fundamentos doutrinarios do voto de qualidade e restritivo. Sob esse aspecto. primeiramente para denotar sua historicidade. en el peor. e tambem urn modo de vida. ha uma for10. de volta. apresentando-os. A democracia possiuel. cii. que son. ou seja. tais como os de que 0 povo precisa ser preparado para a democracia.iidade grega nao e a mesma dos tempos modemos. ha de verificar-se 0 respeito e a tolerancia entre os conviventes. que ele denomina "elitismo democratico". Podemos. Diz-se que e urn processo de convivencia.. Traite de science politique. 13. dedicados a elaborar esses pressupostos e condi<. a democracia nao e urn mero conceito politico abstrato e estatico. nota Bachrach que. "mediante urn processo de 'interacao' com a massa. e reclama que 0 povo seja educado para ela. como regime politico. direta ou indiretamente. enriquecendo-lhe 0 conteudo a cada etapa do evolver social. para quem a "democracia que e possivel na realidade consiste no govemo por uma minoria democratic a. por uma elite formada conforme a tendencia democratic a. Segundo ela. German J. nao e sempre 0 mesmo pOVO". Nesse processo vai-se configurando tambern a nocao hist6rica de povo. Cf. com essas observacoes preliminares. ao povo que. letra i. . Critica de la teoria elitista de la democracia. 11.10 A concepcao de povo tern variado com 0 tempo. te tendencia (talvez predominante) a incorporar a teoria dernocratica OSprincipios fundamentais da teoria elitista". La democracia. Burdeau. 164. portuguesa. renovada de acordo com 0 principio democratico.V /571. Coerente com sua essencia antidemocratica. Peter Bachrach. no relacionamento interpessoal. que las masas son intrinsecamente incompetentes. A democracia. assim. Manoel Goncalves Ferreira Filho. a questao importante esta em saber 0 que e preciso entender por povo e como ele govema" . harmonizando-os com os verdadeiros interesses da Nacao e com 0 Bern Comum. que se limita a sustentar urn "elitismo de dirigentes". depois para realcar que.. Elitismo. segundo 0 qual: "EI elitismo no es incompatible con la democracia. Idem. Cf." e outros semelhantes que. 15. imbuida do espirito democratico. Cabe-lhes. em que. baseado nos manuais da Escola Superior de Guerra. e governo do povo. difusos no meio ambiente. p. 95. Cf. Seguranca e democracia. nem a democracia burguesa capitalista corresponde a democracia popular. que reputa intrinsecamente incompetente. Manoel Goncalves Ferreira Filho. "porque. y segundo. Cf. de que esta pressup6e certo nivel de cultura. p. desse modo sensibilizado. Jose Alfredo Amaral Gurgel. y desenfrenados con una proclividad insaciable a minar la cultura y la libertad".14 Esta foi tambern a doutrina da seguran<.anacional que fundamentou 0 constitucionalismo do regime militar que a atual Constituicao suplantou. E a doutrina do Prof. 16. se sempre e o povo que govema. p. as elites nacionais identificam seus anseios e aspiracoes. no fim das contas." que e fora de duvida uma expressao contradit6ria.

. como algo que ha que instaurar-se de uma vez e assim perdurar para sempre. Jerome Hall. a maioria. 23. 85. 1/171 e 55. A Constituicao estrutura urn regime democratico consubstanciando esses objetivos de igualizacao por via dos direitos sociais e da universalizacao de prestacoes sociais (seguridade. 18. absoluto. a estrutura de modus democraticos (universalizacao e participacao popular). Cf. nao como processo de convivencia. 23. ressalve-se. como qualquer vetor que aponta a valores. descortinam-se novas horizontes ao aperfeicoamento humano. as antiteses. incorporar conteudo novo. era apenas uma aristocracia mais ampla. 25. cultos. 26. Friedrich Engels. assegura as minorias no parlamento 0 direito de representacao." A igualdade. contudo. 56 numa democracia pode 0 povo exigi-los e alcanca-los. 228 e 230. C. 1292a. a cada etapa da evolucao. Cf. 203. Lewis H. Mas em Arist6teles. em verdade. estendendo-se apenas a uma minoria. Claude Julien. VI. 4. abrem-se outras perspectivas. Coloca-as. Finalmente. esperar que essa normatividade constitucional se realize na pratica.0 conceito desse ilustre constitucionalista. nivel de vida digno. 1290b. como se nota. a cad a nova conquista feita. evidentemente. 0 principia da igualdade e 0 principia da liberdade. reflete essa doutrina: "a democracia e a forma constitucional de governo da rnaiona. p." Nao pressupoe que todos sejam instruidos. perfeitos. Cf. e 0 primeiro atributo que os democratas poem como fundamento e fim da democracia. 0 suicidio das democracias. A subordinacao de classes era da essencia de sua constituicao". Por isso. 22. 205. educacao. 201. sendo todos iguais. Se seu govemo emana do povo. ela nunc a se realiza inteiramente. cultura. p. 79. Conceito de dem~cracia. pois. n. acertadamente. previdencia e assistencia sociais." Arist6teles ja dizia que a democracia e 0 govemo onde domina 0 ruimero. ou seja.Resta. para. saude. tambem. Idem." Ademocratizacao dessas prestacoes. Cf. p.a. e. Cf. Principios e valores da democracia afirma que a democracia repousa sobre tres principios principia da maioria. p. 145. A democracia nao precisa pressupostos especiais. 19.classista. Leclercq. 1. 6" e 7' e 194. tudo se amalgama com os direitos sociais. Abaixo dessa rninona ~stavan:' os escravos. enriquecido de novas valores. por isso nao pode tolerar a extrema desigualdade entre trabalhadores e classe dominante. os alojamentos insalubres. educados. A origem da familia. que. Por isso. porque 0 po va. a tese inverte 0 problema." 0 Adoutrina fundamentais: Arist6teles. cit. que envolva a melhoria de vida. mas objetivos. nao chega a declarar que a igualdade e a liberdade sejam principios da democracia. a serem atingidos." E assim ele acaba concluindo que toda democracia se fund a no direito de igualdade. aperfeicoamento. como fundamentos (valores) dela. que jamais poderiam aspirar a cidadania. p. IV. 196. fiscalizacao e critica" (p. Le principe de l. instituido no art. de democracia politica. quando mu~to. 11. cuja realizacao cum pre ser garantida pelo regime democratico. transformando. nao 0 e. em verdade. a singularidade de aprender a fazer democracia em urn laborat6rio nao dernocratico. Suas franquias eram. Bern 0 disse Claude Julien: "A democracia nao pode resignar-se com os bidonvilles. educacao e cultura). 1Q. Politica. situacoes que se devem ter como parte de seus objetivos: educacao. 5. Idem. sobre a base da liberdade e igualdade. constitui fundamento do Estado Democratico de Direito. ceito estatico. e tanto mais pronunciada sera a democracia quanta mais se avanca na igualdade. 1318a.estatalpassara a nao ser. pois. que essa democracia do Estagirita 56 se destinava aos homens livres. nivel de cultura. Democracia e direito. em pressupostos da democracia. 24.128 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRATICO E GARANTIA DOS DIREITOS 129 A contradicao e evidente. os salaries miseraveis. Para uma d iscussao mais ampla sobre tema. 20. Nao sao pressupostos desta. era tao-56 essa minoria. enfim. 189). Basta a existencia de uma sociedade. e democratica: se nao." A sociedade politic a . Conforme ja ass1. 26. mas como relacao governamental. mas tambem disse que a alma da democracia consiste na liberdade. Cf.na1amos. Teremos. porem. 75. era uma minoria de homens livres. privilegio limitado. VI. diz. Morgan. arts. d." isto e. a uma minoria. Nao percebem que ela e urn processo. pois supoe que 0 povo deve obter tais requisitos para 0 exercicio da democracia dentro de urn regime nao dernocratico: que as elites devem conduzi-lo a uma situacao que justamente se opoe aos interesses delas e as elimina. a igualdade so entre eles se afena. La sociedad primitiva. "A democracia antiga era urn governo de cia sse." . Idem. entao." Fundamenta-se na garantia da igualdade. A sociedade primitiva fora democratica. os libertos. a democraCIaera . 3. da propriedade privada e do Estado. nesta "a democracia pressupoe luta incessante pela [ustica social". todos acompanhados de normas e mecanismos tendentes a fazer valer os direitos neles previstos. t. 215. IV. e contradit6ria a tese de uma democracia elitista. que assenta precisamente na existencia da desigualdade. . haven do. desenvolvimento. Como tal. aperfeicoamento pessoal. as condicoes de trabalho miseraveis". 1.a majorire. mas ha de buscar distribuir a todos instrucao. r- . como na pratica do regime na antiguidade. a maiori. a hberdade 56 a eles competia. Pinto Ferreira. os que reclamam que a democracia nunca fora realizada em sua pureza em lugar algum concebem-na como urn con17. 1317b. 21. enfim. Ora. Ob. e urn processo dialetico que vai rompendo os contraries. Principios gerais do direito constitucional moderno.

no momento. da maioria do povo. do povo no poder. 1/179). tern por interesse geral 0 da classe dominante. Esta situacao fica muito clara no processo de formacao das leis. Varias vezes. como instrurnentos de expressao e coordenacao da vontade popular. fazendo a maioria parlamentar. nao corresponde a maioria do povo. no poder. Uma analise mais acurada. nem sempre interpreta a realidade social segundo urn principio de justica. para que este seja efetiva expres sao da vontade popular. que e aspecto importante do regime politico. (b) a participa~iio. por seus representantes. entao] procura resolver 0 conflito de interesses sociais por decisoes da maioria parlamentar. 29 e 30. que lhe dao a essencia conceitual: (a) 0 da sobeTania popular. e que se desenvolveu a da representacao proporcional. nao no interesse da maio ria que e contingente.28 Por isso. segundo 0 qual 0 povo e a {mica Jonte do poder. da urn conceito de democracia em que reduz a soberania popular a esse principio da maioria. porque 0 sistema eleitoral op6e gran des obstaculos a parcela ponderavel da populacao. Maioria que nem sempre exprime a representacao da maioria do povo. busca sustentar os interesses da classe que domina 0 poder e que. quanto ao direito de voto. OS titulares de interesses que conseguirem maior representacao terao a possibilidade de dominio.130 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINClpIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 131 Aquestao dos principios da democracia precisa ser reelaborada. impedir a representacao. mas tarnbem porque tais elementos nao sao principios mas simples tecnica da democracia representativa. acrescentamos que "a verdade. Foi tendo em vista a tecnica da maioria e a importancia da lei que escrevemos certa vez 0 seguinte. pp. Ob. na democracia representativa. tambem. 0 Direito legislado representa tao-so urn compromisso entre os interesses em choque".. cit. Cf. venham a participar da legislacao. "0 regime representativo. no mais das vezes. mas a uma minoria dominante. no Estado burgues [concluimos. no sentido de que a democracia constitui instrumento 28. A. repousa sobre do is principios Jundamentais ou primdrios. mas. ou que se quer dominar. razao por que. por maioria. notadamente nas estruturas sociais divididas em classes de interesses divergentes. E certo tambem que. p. Sarnpaio Doria. 29. esta em contraste com os interesses gerais da Nacao. predominando. Essa luta previa se traduz no procurar evitar-se que os interesses dominados. 29. nos Parlamentos. o interesse geral e que e permanente em conformidade com 0 momento hist6rico. quanta mais agucadas sao as contradicoes do sistema social vigente. Mas. t. senao mera tecnica que pode ser substituida por outra rnais adequada. nao sao principios. E simples tecnica de que se serve a democracia para tomar decisoes govemamentais no interesse geral. se utiliza tambem a tecnica da maioria para a designacao dos agentes govemamentais. embora constituindo concretamente uma minoria. se se combina isso com aquela posicao corrente de que povo e 0 conjunto dos cidadnos capazes (cf. em grande parte. mormente quando concebe governados ou povo como simples conjunto dos cidadaos capazes (corpo eleitoral). Direito constitucional. Dai tarnbem a luta previa relativa a composicao dos orgaos incumbidos da funcao legislativa. tanto mais acirrados sao os debates e as lutas no processo de formacao das leis. direta ou indireta." A democracia. onde dificilmente se consegue atinar com 0 que seja o interesse geral. Ai e que as leis exercem urn papel de arbitragem importante. que tern culminado nas grandes revolucoes. Igualdade e liberdade. e certamente continuarao a variar. a que se chega atraves da lei. . tutelando uns e coibindo outros. ela content urn elemento reacionario que esca~~teia a essencia do conceito. que amplia a participacao do povo. Merriam. Tambern nao se pode aceitar a doutrina de Sampaio Doria de que os principios da democracia sao apenas: consentimento dos governados na investidura do poder (que condensa a igualdade politica e 0 sufragio universal) e consentimento dos governados no exercicio do poder. Charles E. no fundo. conseguem. as vezes. mostra que essa maioria. Mesmo assim 0 elemento maioria e amplamente empregado nos regimes democratic os contemporaneos. porem. 24 e 28. mormente quando apresenta a materia como principio do regime. surge urn principio derivado ou secundario: 0 da represeniaciio. em verdade. representada nos orgaos governamentais. tem-se a extensao do reacionarismo que reduz a democracia a urn regime de minoria. nosso Principios do processo de formarno das leis no direito constitucional. com a evolucao do processo hist6rico. tanto quanta na Crecia antiga. Dai decorre que a legislacao nem sempre reflete aquilo a que a maioria do povo aspira. ja que estas e que vao estabelecer os limites dos interesses em jogo. A hist6ria registra esse embate. As tecnicas que a democracia usa para concretizar esses prindpios tern variado. para a composicao das Camaras Legislativas. mas valores democraticos. porque. As classes dirigentes. pelo sistema eleitoral. ao contrario. Que e democracia?. no regime de representacao popular e decisao 27. como na sentenca judicial. pois que. pp. que se exprime pela regra de que todo 0 poder emana do povo. precisamente porque nao e principio nem dogma da democracia. obtem uma legislacao favoravel". porque. pois que a lei juridica nem sempre corresponde ao direito s6cio-cultural. que nos parece quadrar nas preocupacoes que nos ocupam aqui: "quanto mais divergentes sao os interesses das classes sociais. nos casos em que a participacao e indireta. nem sempre mais democratico." Maioria nao e principio. as tecnicas eleitorais Comsuas instituicoes e 0 sistema de partidos politicos. e apenas formal.Agora. sempre com a consequencia de novas conquistas democraticas" .

realizada. sao govern ados" . nao 56 formalmente no campo juridico. II/21 e 22. democracia economica. do ditador. porque nasceu. (b) a democracia governante de tip a ocidental. t. em tal regime. porem estendendo a sua amplitude as demais dimensoes da vida s6cio-cultural. tanto quanto os valores que busca garantir. Assim. se a igualdade e a essencia da democracia. Burdeau. que 0 conceito de democracia fundamentase na existencia de urn vinculo entre povo e poder. Toda democracia. sem os quais os outros nao se efetivam realmente. 30. mais nao se verificarao.aode poder. (c) a democracia governante de iipo marxisia" A democracia governada. Ao contrario. Teoria constitucional general. inclusive na zona vital da cconomia". urn tipo de homem que 56 a cultura e a razao produzem. Disso resulta que. t. a democracia . a liberacao democratica vai-se estendendo. quem governa e 0 cidadao. que garantem a realizacao dos direitos individuais. Cf. V /581 34. ela e urn conceito hist6rico. nao raro na via revolucionaria. pois. pelo povo e para 0 povo . do caudilho.34 A democracia 32. cremos que e necessario empreender a reelaboracao da materia. t. 0 que ela nem sempre consegue pacificamente. democratiza<. no embate constante. Os direitos economic os e sociais Sao de n~tureza igualitaria. dai 0 aparecimento de qualificacoes da democracia para denotarlhe uma nova faceta: democratizacao do poder politico. nao a igualdade formal. A forma zar esses valores e que distingue cia . poder economico. a relacao povo-governo pode concentrar-se no prop6sito de garantir a liberdade e a democracia sera puramente politica. A igualdade e 0 valor fund ante da democracia. em oposicao aos regimes autocraticos em que 0 poder emana do chefe. Vale dizer: ela deve existir para realiza-los. Sao incrementos e ajustamentos no conteiido da democracia. como dissemos. La democracia. e Como. E 0 valor fundante porque. mas da especulacao de escritores politicos." sem sua efetiva realizacao. como indispensaveis a concretizacao dos direitos individuais. com 0 que estara concretizando a justica sociaL A insuficiencia da democracia em realizar esses valores ate 0 momento. Assim. a virtude rna is her6ica. Cf. os dire it os economicos e sociais sao conhecidos. pp. no entanto. mas a substanciaL Como bern exprime Pinto Ferreira: "Evidentemente. a dernocratizacao do poder e fenomeno hist6rico. p. quer dizer. preferimos dizer que ademocracia 0 regi- me de garantia geral para a realizadio dos direitos fundamentais do homem. enquanto os homens reais. Jorge Xifras Heras anota. repousa na vontade popular no que tange a fonte e exercicio do poder. 0 impulso moral e 0 civismo." 6. deve ser uma igualdade substancial. se tivermos em vista 0 criterio teleol6gico.aodo poder economico. Principios gerais do direito constitucional moderno. com 0 correr do tempo. poder social. Cf. 56 se firma na luta incessante. se se parte do criterio substancial. de que a liberdade e a expressao mais importante. com suas vinculacoes pessoais. foi "construida racionalmente. 197 e ss.aponta para a realizacao dos direitos politicos.democracia capitalista ou marxista. a esses modos de atuacao do poder. tendo em vista que falar pura e simplesmente em igualdade e liberdade pode dar a ideia tradicional do formalismo com que tais termos sao empregados na literatura constitucional e politica. 1/181. Cf. a relacao povo-governo refere-se apenas a formacao do governo. a rela<. 0 poder democrdtico e as qualificaciies da democracia o que da essencia a democracia e 0 fato de 0 poder residir no povo.governo do povo. ou podera visar a consolidacao da soberania do povo atraves da instituicao de urn regime de democracia sccialP Foi com base nas transformacoes populares e nesse vinculo povopoder que Burdeau construiu sua doutrina das tres formas de democracia: (a) a democracia governada. tambem. para porrnenores. democratizacao do poder social. chamando-se poder politico.. nao s6 distintas. Assim. contudo. que apontam para a realizacao dos direitos economicos e sociais. se se considera 0 vinculo sob a perspectiva formal. nao de uma rebeldia da fome.aopovo-governoconverte-se numa rela<. que 0 simples reconhecimento desse vinculo significa bern pouco.132 CURSO DE DIREITO CONSTlTUCIONAL POSITlVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DlREITOS 133 de sua realizacao no plano pratico.oes na conformidade de seu objeto e modo de atuacao. porquanto a relacao povo-governo oferece varias possibilidades de interpretacao. para ser tal. nao retira sua validade. seus interesses e suas ambicoes. 0 impulso politico do cidadao. 33. Cf. democracia poUtica. e a democracia num governo de acao popular. Isto e. E nesse sentido que tambem se pode dizer que os direitos humanos fundamentais sao valores da democracia. portanto. por ser governo do povo. hoje. 40. democracia social. Traite de science politique. Derecho constitucional. 31. mas ate mesmo contradit6rias. pelo povo e para 0 povo. inclusive quanta ao pr6prio conceito de povo que e essencial a ideia de democracia. . chega-se a conclusao de que garanti-Ios e missao de urn regime democratico eficiente. no plano concreto. que corresponde a democracia politica burguesa do Estado Liberal. Vale dizer. os dequalitativamente diferente de realias duas versoes atuais da democraburguesa e democracia popular ou Nesse aspecto. Como este recebe qualifica<. Emesto Saa Velasco.

pp. mas e essencial35. Como a maioria dos individuos era escrava e libertos. de conformidade com 0 principio da soberania popular que e.as ao ordenamento constitucional de urn poder aberto. qUalsquer que sejam os recursos que ela empregue. alheia a toda realidade sociologica.a e a comodidade adquirida para a sua felicidade. estara ob~igado a observar: E~onomic a e socialmente. E tambemformal. La democracia. permanece alheio ao exercicio do poder." Esses tipos de democracia governante tend em respectivamente a democracia de conteudo social (chamada democracia social) e de conteiido economico (chamada democracia economica).134 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITlVO DO PRINClpiO DEMOCRA TlCO E GARANTlA DOS DIREITOS 135 governante de tipo ~cidental. ob. nao entravam no conceito de povo. em que cada urn. que fique claro . Xifras Heras. p. nao era 0 ser humano situado. a estabelecer entre os individuos uma igualdade de fato que sua liberdade teorica e impotente para assegurar".:. se dermos interpretacao real aos termos que 0 compoem. em todos os dominios. La democracia. com seus defeitos e qualidades. Sabre essa ternatica. pois. mas urn povo de cidadiios. quando salienta que seu objetivo se resume na libertacao do individuo de todas as formas de opressao. cit. isto e. Xifras Heras. ao corpo eleitoral. cii. enfim. e Traite de science politique. principalmente.ernada mente correto. enquanto a democracia governante de tipo marxista. manifesta pelas limitacoes apontadas no conceito. pelo povo e para a povo. de condicoes de vida que assegurem a cada urn a seguran<. Governo do povo significa que este e fonte e titular do poder (todo poder emana do povo). Conceito de povo e democracia A insuficiencia e. 38. processo. individuos abstratos e idealizados. que tentaremos empreender rapidamente em seguida. povo era equiparado a uma construcao ideal. 61 (edicao portuguesa. constitui-se com base na vontade do povo real. que se apoia no consentimento popular. que se efetiva pel a tecnica da represeniaciio politica (0 poder exercido em nome do povo). 581 e 608 e ss. possa fa~er valer ~m direito de obt~r da sociedade uma protecao contra os nscos da VIda. p. 0 conceito de democracia soc1~1 abr~Ja a ambas.se filia _P0. p. 44). 0 objetivo da democracia e a liberacao do individuo das coacoes autoritarias. Nela 0 povo real. em termos que podemos aceitar. excluida ainda a massa dos libertos. . a sua participacao no estabelecimento da regra. ob. Uma sociedade democratica e. 30. As limitacoes se acham especialmente no definir democracia como governo. emb~ra. forma de vida e. t. desvinculadas da realidade que os cerca.a~ora.. e urna estrutura de poder fechado. Repetimos sempre: toda democracia assenta suas bases no povo. como base da legitimidade do exercicio do poder. que. Mas que se entende por povo? Para a democracia grega. prescindindo de toda consideracao historic a. o conceito. p. que simplesmente visasse suavizar a miseria da massa trab~n. os quais nao gozavam da cidadania. que tarnbem se fundamenta na vontade do povo real e da massa trabalhadora. consequencia de sua afetacao a uma ideologia unica e homogenea. ~as ha de ser concebida como urn meio de superar essa rruseria.. aquela em que se excluem as desigualdades devidas aos azares da vida economic a. como observa Xifras Heras. marxista.." Ha uma tendencia reacionaria para reduzir 0 povo ao conjunto dos cidadaos. na concepcao de Burdeau. que. A Democracia. para concluir especificamente: "Politicamente.. que se deve a Lincoln. frutos do racionalismo e do mecanicismo." e E preciso. cit. como se ao votar 0 cidadao nao estivesse sob a influencia de suas cir37. Ob. tern suas limitacoes. 36.que isso n~o po~e ser ent~ndido como se a democracia fosse urn SIstema assistencial. 0 principio fundamental de todo regime democratico. que. de que ademocracia e a governo do povo. nao obstante. II/21 a 38. pooo era apenas 0 conjunto dos homens livres. concreto. onde discute amplamente a nocao de povo. como se os membros deste foss em entidades abstratas. governo democratico eo que se baseia na adesao livre e voluntaria do povo a autoridade. ab. em que os trabalhadores estejam ao abrigo da opressao que poderia facilitar sua necessidade de b~s~ar urn emprego. em que a fortuna nao e uma fonte de poder." a ~o. 28. aquela democracia era 0 regime da minoria e em seu favor existia. 7. mas essa lim itacao desaparece com aquela interpretacao. cii. porque trazem implicita a historicidade. Cf. quando ela e muito mais do que isso: e regime.38A democracia liberal deforrna 0 conceito de povo. d. Para a democracia liberal. assim. Governo pelo povo quer dizer governo que se fund amenta na vontade popular. V /113 e S5. Burdeau. Governo para a povo ha de ser aquele que procure liberar 0 homem de toda imposicao autoritaria e garantir 0 maximo de seguran~a e bem-estar. contudo.de direito oficial. que fica ainda incompreendido e incompleto se nao se tiver em mente 0 que se entende por povo. Cf. 28.> g~a<. e na realidade nao e mais que urn poder sobre 0 povo.rseu carater essencial de respeito ao plurahsmo das Ide las de dlrelt<. t. inforrna 0 constitucionalismo do seculo XIX.. A democracia social tende.. 0 beneficio da democracia se traduz na existencia no seio da coletividade. pelo vis to. adota uma idei~ . e Burdeau. respecti~ame~te. p. 39. coletividade sociologic a.

pois. os principios fundamentais da ordem dernocratica adotada. Democracia indireta" chamadademocracia representativa. tendendo. na verdade. fonte primaria do poder. Povo sao os trabalhadores. 14. contudo. Outros preceitos. mais adiante. mas simples tecnica de designacao de agentes governamentais. e certo que ha mecanismos capazes de dar a representacao politica certa concrecao. que possam impedir a liberdade do voto. noiva. fazendo leis. numa democracia. Embora os tempos atuais nao permitam. antes requer.136 CURSO DE D1REITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS D1REITOS 137 cunstancias de fato e ideol6gicas. se diz que todo 0 poder emana do povo. A ordem d~mocratica. A democracia nao teme. por meio do voto. ela consubstancia urn procedimento tecni- . de passagem. qualificadas como direta. teriam que ser simplesmente representantes do povo.aoespecial. sao escolhidas as autoridades govemamentais. tais como as eleicoes. como as irreelegibilidades e inelegibilidades por exercicio de funcoes. nesse dispositivo. ai. indireta ou representa- 9. para a democracia participativa. e sabido que 0 povo ha de ser concebido como 0 conjunto de individuos concretos. com suas qualidades e defeitos. Nela. situ ados. 8. §§ 5Q a 9Q). Tais mecanismos sao a atuacao partidaria livre. Democracia semidireta e. configurado. oficina. namorado. economico e social) nao podem entrar no conceito de povo. os partidos politicos etc. 0 corpo eleitoral nao constitui 0 povo. quando formos tratar dos direitos politicos. entre outros. nao e apenas uma questao de eleicoes peri6dicas. e nao como entes abstratos. institutos que. a participacao ampla do povo e de suas organizacoes de base no processo politico e na acao governamental. noivo. pois. em face da extensao territorial. quando. nem toda democracia e participativa. Consagram-se. as restricoes a essa participacao hao de limitar-se tao-56 as situacoes de possivel influencia antidemocratica. democracia representativa com alguns institutos de participacao direta do povo nas funcoes de governo. empregos ou cargos. a normalidade e a legitimidade das eleicoes (art.6esque disciplinam a participacao popular no processo politico. que 0 exerce por meio de represenianies eleitos (democracia representativa). of ere cern os desdobramentos para seu funcionamento. 0 sistema eleitoral. por si. E uma tematica que merece reflexao critica. isto e. Democracia direta E no regime de democracia representativa que se desenvolvem a cidadania e as questoes da representatividade. ou diretamente (democracia participativa). e aquela na qual 0 povo. que tende a fortalecerse no regime de democracia participativa. os que exercem 0 poder em nome do povo. 14 a 17 da Constituicao. administrando e julgando. Os titulares do poder dominante (politico. Por outro lado. por via das instituicoes eleitorais que visam a disciplinar as tecnicas de escolha dos representantes do povo. nao podendo dirigir os neg6cios do Estado diretamente. que veremos. peri6dica e formal. tiva e semidireta. ou de atividades economicas. 40. que vern a formar os direitos politicos que qualificam a cidadania. Anote-se.. em que. das alegrias e das tristezas. fabrica. desde 0 paragrafo unico do art. namorada. mais ainda: de seus temores. que merecerao considera<. escrit6rio. a possibilidade de participacao permanente do povo no processo politico e na acao governamental por meio de institutos de democracia direta. que democracia indireta coes indiretas. Pois. A Constituicao combina representacao e p~rticipa<. como constam dos arts. e tambem de seu grupo. da densidade demografica e da complexidade dos problemas sociais. dada a complexidade da organizacao social. da fome dos seus. que se retorne ao mandato imperativo. no sentido contemporaneo da expressao. seu amante. mas se devera possibilitar a atuacao das organizacoes populares de base na acao politica. integram ademocracia participativa. outorga as funcoes de governo aos seus representantes. 1 ja esta Q. se toda democracia importa na participacao do povo no processo do poder. 0 fato de nao ser assim na pratica concreta das democracias vigentes demonstra apenas que a democracia ainda nao atingiu as culminancias a que sua historicidade aponta. nao estivesse fazendo-o sob a influencia de seus filhos. seu conjuge. E 0 que. Democracia representativa e aquela em que 0 povo exerce.ao direta. que veremos. A democracia representativa pressupoe um conjunto de institui<. Nao se ha de pretender eliminar a representacao politic a para substitui-la por representacao organica ou profissional antidemocratic a. os poderes governamentais. que elege periodicamente. e conceito diverso de elei- Na democracia representativa a participacao popular e indireta. Exercicio do poder democrdtico A forma pela qual 0 povo participa do poder da origem a tres tipos de democracia. Por um lado. constitui reminiscencia hist6rica.

Em alguns paises e possivel a revogacao do mandato por certo mimero de votos dos eleitores. 0 mandato politico representativo. se ai surgisse fato novo. e a quem. E denominado mandato representativo para distinguir-se do mandato de direito privado e do mandato imperativo. nao sera urn govemo de expressao da vontade popular. realizar urn ate formal de decisao politica. nas democracias de partido e sufragio universal. por conseqiiencia. em seu nome." 10. de quem nao recebe instrucao alguma. Diz-se geral. 0 primeiro e urn contrato pelo qual 0 outorgante confere ao outorgado poderes para 41." 0 segundo consiste em que 0 mandato realiza a tecnica constitucional por meio da qual 0 Estado. egeral. § 1") e em quatro anos para Presidente e Vice-Presidente da Republica (art. pelo qual 0 povo adere a uma politica govemamental e confere seu consentimento. expressada e realizada. 0 principio da forma representativa consta do paragrafo unico do art. 1". em oito anos para Senadores (art. estes poderiam cassar-lhe a representacao. pois. que constitui 0 elemento basico da democracia representativa. participa na formacao da vontade do governo e no processo politico. ficaria obrigado a obte-la dos eleitores. mediante os quais a vontade do Estado e formulada. A temporariedade do mandato e explicitamente fixada em quatro anos para Deputados. pois. eleger significa expressar preferencia entre altemativas. Prefeito e Vice-Prefeito (arts. o representante nao fica vinculado aos representados. em favor do eleito. a. P: l. porque 0 eleito tern 0 direito de manter 0 mandato durante 0 tempo previsto para sua duracao (cf. salvo perda nas hipoteses indicadas na propria Constituicao (arts. in Marxismo y democracia (Enciclopedia de conceptos basicos): poliiica 3. e 0 caso de recall nos EVA e era 0 da revocacao na antiga Uniao Sovietica. desde que os atos de governo se realizam com base na vonta- . juridicamente falando. Assim. tendo que pres tar contas a este. de acordo com o qual seu titular ficava vinculado a seus eleitores. 0 primeiro significa que 0 poder. 0 principio do govemo pelo povo na democracia representativa.138 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINClpIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 139 co para a designacao de pessoas para 0 exercicio de funcoes governamentais. nas democracias representativas. Afirma-se. tendo em vista 0 interesse na reeleicao. ou. Nils Diederich. em verdade. assim. para 0 qual nao dispusesse de instrucao. 0 modo pelo qual 0 povo. E. Os constituintes recusaram incluir a destituicao de mandatos em certos casos. a proposito. de vontade humana. 34. o mandato se diz politico-representativo porque constitui uma situacao juridico-politica com base na qual alguem. ainda como urn dos meios de manter distintos Estado e sociedade. 28. podendo ser revogado quando 0 mandante assim 0 desejar. dotando-os de titulares e. por seus representantes periodicamente eleitos. E livre. por outras palavras. 44. e. porque 0 eleito por uma circunscricao ou mesmo por urn distrito nao e representante so dela ou dele. que 0 exercicio do mandato decorre de poderes que a Constituicao confere ao representante. Ela e. e sera responsavel pelos excesses que cometer no seu exercicio. como se ve. 42. VII. por tudo isso. que se concretiza no mandato. nos termos do respectivo instrumento (procuracao): nele 0 mandatario fica vinculado ao mandante. o mandato representativo e criacao do Estado liberal burgues. as autoridades govemamentais. 0 mandato politico representativo A eleicao gera. e se receber nao tern obrigacao juridica de atender. e exercido. 82). cujas instrucoes teria que seguir nas assembleias parlamentares. representa-Io em algum negocio juridico. para se transformarem num instrumento. representativa e democralica como urn dos principios constitucionais. E so a isso se reduziria 0 principio da participacao popular. Vice-Governador. Essas exigencias do mandato representativo decorrem de normas expressas da Constituicao. no mandato representativo. Segundo a teo ria da representacao politica. porque e pelo mandato que se constituem os orgaos govemamentais. 55 e 56). ainda que politicamente 0 faca. e nao comport a ratificacao dos atos do mandatario. paragrafo unico). designado por via eleitoral. que lhe garantem a autonomia da vontade. que carece de vontade real e propria. 32. Cf. "Elecciones. Ha muito de ficcao. Governadores. Por outro. Ficamos. conforme varias propostas apresentadas. que reside no povo. adquire condicoes de manifestar-se e decidir. 27. desempenha uma funcao politica na democracia representativa. E irrevogavel. Realmente. sujeitando-se apenas aos ditames de sua consciencia. Ai 0 principio da revogabilidade do mandato imperativo. mas de todas as pessoas que habitam 0 territorio nacional. 0 poder se impoe. quando destaca a forma republicana. legitimidade. irreoogaoel em principio. porque 0 representante nao esta vinculado aos seus eleitores. 29. livre. sistemas electorales". nota 42). e mais uma forma de tomar abstrata a relacao povo-governo. pois uma das caracteristicas do mandato e ser ternporario. I. praticando atos em seu nome. de tal sorte que a designacao de mandatario nao passa de simples tecnica de formacao dos orgaos govemamentais. por nao se tratar de uma relacao contratual. Nele se consubstanciam os principios da representaciio e da autoridade legitima. nao tem que prestar contas. §§ 1" e 2". as eleicoes tendem a ultrapassar a pura funcao designatoria. quando diz que 0 poder e exercido diretamente ou em seu nome por representantes eleitos e no art. antes de agir. 0 mandato imperativo vigorou antes da Revolucao Francesa. Podese dizer que nao ha representacao. 46. com 0 principio do mandato irrevogavel.

se distribui em proporcao as correntes ideo16gicas ou de interesse integradas nos partidos politicos. represeniacion. visto como. 14. se tornara cada vez mais uma vinculada <. associacoes politicas. sindicatos. 0 sistema de partidos politicos. mormente as de suas bases eleitorais. no qual desponta com mais nitidez a ideia de participaciic. 0 povo. § 2Q. 15. relacao intersubjetiva entre dois entes distintos. a questao se apresenta com duas faces: em rela<. ainda acontece entre nos. 0 manaos dato partidario (pois.ao orientacao do partido.a iniciativa popular pela qual se admite que 0 povo apresente projetos de lei ao legislativo. especialmente. no processo do poder.43 representacao e montada A sobre 0 mito da "identidade entre povo e representante popular" que tende "a fundar a crenca de que. em fun<. consoante veremos. atividade. e regulada no art. que 0 segundo resolve pelo primeiro. 61. em relacao.oes participacao direta com instituicoes de participacao indireta. estatui-se tambem que lei dispora sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual. 44. quando este decide e como se decidisse aquele. na proporcao em que os partidos se facam mais democraticos. em certo sentido. com alguma propensao ao primeiro tipo. de tal sorte que a opiniao publica -expressiio da cidadania . do eleitor individual no momenta da votacao. 0 sistema de representacao proporcional. a evolucao do processo politico vern incorporando outros elementos na democracia representativa que promovem uma relacao mais estreita entre os mandataries e 0 povo. autor. E claro que essa natureza de mandato imperativo. no minimo. distribuidos pelo menos em cinco Estados. a democracia representativa acaba fundando-se numa ideia de igualdade abstrata perante a lei. Cf. com nao menos de tres decimos por cento dos eleitores de cada urn deles. autoridade. III.ao partidos de massa e de estrutura intern a democratica. que. Luis Carlos Sachica.140 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 141 de aut6noma do representante. e 0 representante. especialmente. 11. segundo 0 qual 0 eleito pratica atos em nome do povo. com seus orgaos dependentes de mais ampla vontade de seus filiados. especialmente se a infidelidade partidaria causar a perda do mandato. por ele. 0 povo se autogovema. em tal suposicao.. Nesses termos. que combinam institui<. uma vez produzida a eleicao. mas a coletiva organizada. o tipo de sistema eleitoral tambem exerce influencia na representatividade. mas a todo 0 povo. tende a dar feicao imperativa ao mandato politico. em determinada circunscricao. a representacao. especialmente se tivermos em conta que forma com 0 sistema de partidos politicos dois mecanismos de expressao da vontade popular na escolha dos govemantes. Ora. 43. que decide para 0 pOVO". favorece a melhor e mais eqiiitativa representatividade do povo. especialmente os instrumentos de coordenacao e expressao da vontade popular: partidos politicos. realizara uma funcao de mandato imperativo de carater oligarquico.44 Contudo.acaba exercendo urn papel muito importante no sentido de que os eleitos prestem mais atencao as reivindicacoes do povo. Entao. da a democracia representativa urn sentido mais concreto. os investidos pela representacao ficam desligados de seus eleitores. enquanto que. qualquer forma de participacao que dependa de eleicao nao realiza a democracia participativa no sentido atual dessa expressao. imprensa livre. ao contrario. Democracia participativa o que se quis acentuar com as consideracoes supra e que 0 sistema de partidos. que. participacion. que s6 nao se efetiva dada a interferencia constante do poder na estrutura partidaria. assim devera ser chamado 0 mandato representativo que se faca por meio de partido politico) realizara uma tendencia de mandato imperativo de carater popular e democratico. nao tanto a individualista e isolada do eleitor no 56 momenta da eleicao. comunidades de base. e assenta-se no principio individualista que considera a participacao. aos partidos de quadro. ja se dispos que a sua lei organica adota- . sem que haja desdobramento. em relacao aos Municipios.aoao povo. Idem. porem. . a nacao inteira" . na medida em que os representantes partidarios estejam comprometidos com 0 cumprimento de programa e diretrizes de sua agremiacao. 0 que. que sua decisao e a decisao do povo. A eleicao consubstancia 0 principio representativo.000 eleitores).. destinatario das decisoes. pois nao os representam a eles em particular. 0 qual "nao dispoe de mais influencia sobre a vida politica de seu pais do que a momentanea de que goza no dia da eleicao. com 0 sufragio universal e a representacao proporcional. de tais como: . As primeiras manifestacoes da democracia participativa consistiram nos institutos de democracia semidireta. que assenta no principio eleitoral. p. 0 projeto precisa ser subscrito por. Democracia. o principia participativo caracteriza-se pela participacao direta e pessoal da cidadania na formacao dos atos de govemo. por certo relativizada por disciplina ou automatismo partidario e pela pressao dos meios de informacao e da desinformacao da propaganda. p. urn por cento do eleitorado nacional (cerca de 800. 14. numa consideracao de homogeneidade. acolhida no art. desde que subscritos por numero razoavel de eleitores. Mas sera ainda participacao representativa.

II. ja existente no constitucionalismo brasileiro.Andre Hauriou. t. 206." 0 pluralismo e uma realidade. em administrar os antagonismos e evitar divisoes irredutiveis.46. 11. nao vingou ao final. contudo. mantida no art.w. Sobre tudo isso. . cit. Cf. 0 problema do pluralismo esta precisamente em construir 0 equilibrio entre as tens6es multiplas e por vezes contradit6rias.Ob. erronia tecmca observada. Ai se insere 0 papel do poder politico: "satisfazer pela edicao de medidas adequadas 0 pluralismo social. alguma vez fala-se em referend? cons~ltivo ~o sentido de plebiscito. 0 referendo ratifica (confirma) ou rejeita 0 projeto aprovado. ao passo que 0 referendo versa sobre aprovacao de textos de projeto de lei ou de emend a constitucional. t. como as consagradas nos arts. 12. 74. cii. VII. conforme ressalta Burdeau com as seguintes palavras: "Politicamente a realidade do pluralismo de fato conduz a 47. aprovado no 1· turno pela Assernbleia Nacional Constituinte. a liberdade de reuniao onde as opinioes nao ortodoxas podem ser publicamente sustentadas (somente. em principio. desde 0 Imperio. Direito constiiucional. 49. 10.49 carater pluralista da sociedade se traduz. notar que uma sociedade pluralista conduz a poliarquia. atraves de manifestacao de. I/185. 0 principio pluralista. semelhante ao referendo. e t. pelo menos. "pelo pluralismo das opinioes entre os cidadaos. .. Importante foi a plebiscito realizado em 21. pp. caput. 14. visando revoga-la pela votacao direta. Burdeau. de certo numero de parlamentares ou do pr6prio chefe do executive. Burdeau. ele pode mesmo expedir uma lei definindo criterios e requisitos para seu exercicio. 45. . A Constituicao adotou outras formas de democracia participativa. Traite de science poliiique. § 3Q. 407 a 409.o popular. para a formacao de novos Estados e de novos Municipios (art.~o Espanhola sobre "decisiones politicas de especial transcendencia". atendidas certas exigencias. p. antes de sua formulacao legislativa. sendo da competencia exclusiva do Congresso Nacional autoriza-lo (art. a qual dedicaremos maior espa<. pois. Santamaria. grupos sociais.142 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINClpIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 143 ra a ~niciativa popular de leis de interesse especifico do Municipio. modo de consulta ao eleitorado sobre uma lei existente. A Constituicao opta. a liberdade de associaciio e 0 pluralismo dos partidos politicos. economic os." Dai falar-se em pluralismo social. difere deste no fa to de que visa a decidir previamente uma questao politica ou institucional. VII/559 . Enfim. 216. esta previsto no mesmo art. cinco por cento do eleitorado. a Constituicao consagra. como nota Andre Hauriou. 225 e 226. Democracia pluralista o Estado Democratico de Direito. Comentarios a la consiitucion. Georges Burdeau. 0 que nao e correto.226. ob. 0 que vale dizer encaminha-se para a construcao de uma democracia pluralista. pluralismo de ideias e de instituicoes de ensino (art. 31. III). E imprescindivel. 220. . §§ 3Q e 4Q). 49. 1Q. mas a Constituicao nao estabeleceu as condicoes de seu exercicio: fica livre 0 Congresso Nacional de autoriza-lo tambern em materia constitucional. 0 referendo popular que se caracteriza no fato de que projetos de lei aprovados pelo legislativo devam ser submetidos a vontade popular. tais como pedido de certo mimero de eleiton~s. 215 e 216 e pluralismo de meios de informacao (art. do contrario. da cidade ou de bairros.o mais adiante. nota 4. 194. nao ter sido acolhida a iniciativa popular em materia constitucional. d. culturais e ideologicos. Jose Joaquim Gomes Canotilho. SO. § 3Q. con tendo seu efeito dissolvente pela unidade de fundamento da ordem juridica" . cit.a afii. Tipico nesse sentido e 0 referenda consultivo previsto no art. pluralismo partidario (art. da Constituicao. VII/560 e 562. pena.317. V). 0 pluralismo das candidaturas e 0 pluralismo dos grupos parlamentares com assento nos bancos das Assembleias". de interesses contradit6rios e antinomicos. t. por Juan A. pluralismo politico (art.4. § 1 Q. 48. no constitucionalismo ocidental. podendo ser utilizado pelo Congresso N acional nos casos que este decidir seja conveniente. 170). 206.0 plebiscito e tambem uma consulta popular. In Fernando Garndo Falla e outros. art. Droit constitutionnel et institutions politiques. 37. em lugar de uma sociedade monista que mutila os seres e engendra as ortodoxias opressivas. III/169. XV). ja aprovados. e § 5Q). VI. pluralismo economico (livre iniciativa e livre concorrencia." Optar por uma sociedade pluralista significa acolher uma sociedade conflitiva. pp. 1... d. de sorte que 0 projeto se tera por aprovado apenas se receber votacao favoravel do corpo eleitoral. . 17). 18. I. Nesse sentido. pluralismo cultural que se infere dos arts. 0 plebiscito autoriza a formulacao da medida requerida. a passagem as acoes contrarias a ordem publica sao vedadas).~ I . mas ja tambem indicado em casos especificos. em cornentario ao referido dispositivo. em conciliar a sociabilidade e 0 particularismo. em que se constitui a Republica Federativa do Brasil. § 2Q. pela sociedade pluralista que respeita a pessoa humana e sua liberdade." 0 plebiscito ~sta previsto no art. como urn de seus principios fundamentais. 1Q). de classes. pois a sociedade se comp6e de uma pluralidade de categorias sociais. reputar-se-a rejeitado. 5Q. 14. LXXIII. p. Note-se que 0 veto papular. assegura os valores de uma sociedade pluralista (Preambulo) e fundamenta-se no pluralismo politico (art. 92 da Constin.1993. pelo qual 0 eleitorado definiu a forma de Estado (republica e nao monarquia constitucional) e 0 sistema de governo (preside~cialismo e nao parlamentarismo). ob.46 o .

porque sua legislacao estara preocupada em satisfazer imperativos econ6micos e sociais do nosso tempo. participacao de trabalhadores e empregadores na administracao. na medida em que permanece ligado a autonomia da pessoa humana. pp. referendo e plebiscito. art. SEGUNDA PARTE DOS DlRElTOS E GARANTlAS FUNDAMENTALS 59. 11)e participaciio par via direta do cidadiio (exercicio direto do poder. porem. . paragrafo unico: iniciativa popular. se assim e. Reconhece-se que lise possa efetivamente instaurar urn sistema socialista em que sejam man tidas as caracteristicas de uma democracia pluralista: vale dizer. participacao na administracao do ensino. VI). mas por via representativa. 12. 12. VII. art. participativa e pluralista. a Constituicao incorpora principios da justica social e do pluralismo. vai caracterizar-se como uma forma de participacao por representacao. p. A democracia. atribuindo ao Estado tarefas que exigem urn aumento da sua autoridade. 14 e 17. Essa e a opiniao corrente no campo da "esquerda mediterranea". na verdade. habilitadas a exprimir os seus interesses.59 A esse modelo. 5 XXI. ja que certamente vai ser eleito algum trabalhador ou empregador para representar as respectivas categorias. 72 e 73). pp. participacao da fiscalizacao financeira municipal. ideais e materiais. Manuel Ramirez. art. cit. art. no en tanto. no qual encontramos participaciio par via representativa (mediante representantes eleitos atraves de partidos politicos. consagrando todas as liberdades gra~as as quais 0 individuo se libertou progressivamente da tutela estatal. 206. nao parece compartilhar inteiramente com aquela opiniao (d. art. consoante anota Carlo Lavagna.146 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO rna de democracia participativa. na vida politica e na acao dos poderes publicos". 31. arts. Q . E preciso. 60. urn socialismo operante numa sociedade onde continuem a existir mais Iormacoes sociais. Sobre 0 tema. d. Costituzione e socialismo. atraves dos canais dernocraticos. ob.. nao se da participacao direta. participacao na administracao da justica pela acao popular. pois 0 modelo economico adotado e fundamentalmente capitalista. Burdeau diz que a democracia pluralista e urn regime ao mesmo tempo liberal. socializanie. e. eleicao de empregados junto aos empregadores. 194. associacoes. Nao e. art. 83. 83 a 85). esclarecer que democracia pluralista nao e incompativel com socialismo. 82.sindicatos. art. 10. que. III. 66 e ss. pp. porem. 0 estabelecimento de diretivas e de lim ita<. que. uma democracia socialista." Q . paragrafo unico. art. Assim 0 modelo e 0 de uma democracia social.6esque excluem 0 liberalismo econ6mico (cf. ja indicados. e buscar inseri-los. § 3 participacao da comunidade na seguridade social. urn reforco de seu controle.

A Declaraciio do Povo Trabalhador e Explorado. Teremos que considerar. por enquanto. 10. os direitos economicos. Generalidades. abrange direitos individuais. 3. Antecedentes das declaraciies de direitos o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem. Universalizariio das declaracoes de direitos. em termos primitivos. 2. 9. Antecedentes das dec1arafoes de direitos. A Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadiio. e esta longe de se esgotarem suas possibilidades. A Declaracao de Virginia. a questao do conceito e da terminologia respeitante aos direitos do homem. tambem. 2. cuja evolucao e conteiido nos orientarao na formulacao de sua teoria e certamente ajudarao a compreender 0 conteiido do nosso Direito positivo sobre a materia.OES DE DIREITOS 1. 6. sociais. na atual Constituicao. e coisa recente. Declaraciio de direitos nas constituicoes brasileiras. se perdeu. 7. Dec1ara(:iiode direitos nas constituicoes contemporaneas. Generalidades Iniciamos aqui 0 estudo dos direitos fundamentais do homem. A Declaraciio Norte-Americana. em enunciados explicitos nas declaracoes de direitos. . Cartas e declararoes inglesas. Mais que conquista. ja que cada passo na etapa da evolucao da Hurnanidade importa na conquista de novos direitos. 5. politicos. quando a sociedade se dividira entre proprietaries e nao proprietaries. A isso dedicaremos 0 Capitulo II deste Titulo. depois que examinarmos as declaracoes de direitos. 8.Titulo I A Declaraciio de Direitos Capitulo I FORMA(:AO HIST6RICA DAS DECLARAC. 0 reconhecimento desses direitos caracteriza-se como reconquista de algo que. contudo. 1. expressao que. Nao nos preocupara. 4.

Curso de direito constitucional. declaracoes de direitos no sentido moderno. entao. 0 homem. 1732. ob. Cf. cit. mediante descobertas e invencoes.. I/203. ao qual a experiencia. de Aragao. EI "habeas corpus" en el Peru. t. OS bens pertenciam. em forma mais elevada. Cartas e declaraciies inglesas Na Inglaterra. que. p. se verificava uma comunhao democratic a de interesses. e ainda: Massachusetts Body of Liberties. embora diretamente grupais. Bernard Schwartz. 7. Nao sao. no bojo da Idade Media que surgiram os antecedentes mais diretos das declaracoes de direitos. pp. Sobre eles. se forma como aparato necessario para sustentar esse sistema de dominacao. 5. 0 domicilio. mas. Surge. 2. franquias e liberdades existentes ou que por tal acordo foram reconhecidos. a fraternidade na sociedade. Los derechos del hombre. 12 e ss. Manoel Goncalves Ferreira Filho. Os interesses da sociedade sao maiores que os dos individuos e devem ser colocados em uma relacao justa e harmonica. cit. aparece uma forma social de subordinacao e de opressao. aos membros da dasse dominante. e sua historia nao e senao a historia das lutas para delas se libertar. em conjunto. The great rights of mankind: a history of the American Bill of Rights. Para tanto contribuiu a teoria do direito natural que condicionou 0 aparecimento do principio das leis fundamentais do Reina limitadoras do poder do monarca. 1620. 1663. Charter of Rhode Island. . viu-se diante de opressoes sociais e politicas. Charter of Massachusetts Bay. se torna politico. Morgan. E chegara 0 dia . 0 Habeas Corpus Amendment Act (1679) e 0 Bill of Rights (1688). Rudolf von Jhering. Gustave Glotz. estamentais. assim como 0 conjunto de principios que se chamou humanismo. no entanto. p.7 0 de Viscaia (1526). 1663. a Petition of Rights (1628). 150. 9. elaboraram-se cartas e estatutos assecuratorios de direitos fundamentais. Charter of Connecticut. 2. pp. 8. a que faremos referencia mais devagar em seguida. 0 homem buscava liberar-se da opressao do meio natural. por necessitar impor-se e fazer-se valer eficazmente. Jose Cashin Tobefias. 1.' Nao nos iludamos. impoe seu dominio e subordina tantos quanta se relacionem com a coisa apropriada. 1629. cit. Cf. pois 0 titular da propriedade. os forais e as cartas de franquias: outorgantes de protecao de direitos reflexamente individuais. [. Domingo Garcia Belaunde. Charter of Carolina. L' esprit du Droit Romain dans les diverses phases de son developpement.. ] A democracia no governo. que 0 Direito Romano instituiu como protecao juridica da liberdade. cumpre recordar tambem as varias Cartas de dire it os e liberdades das Colonias Inglesas na America: Charter of New England. 1632. por primeiro. a todos os gentilicos e. mormente da propriedade territorial. entao. Ai floresceram os pactos. a atuacao em juizo etc. contudo. p. Friedrich Engels."em que 0 intelecto humano se eleva ate dominar a propriedade e defina as relacoes do Estado com a propriedade que salvaguarda e as obrigacoes e limitacoes de direitos do seu dono. a igualdade de direitos e privilegios e a educacao universal antecipam 0 proximo plano mais elevado da sociedade. Agora. 1683.9 3. La sociedad primitiva.a. diretamente relacionada com a aquisicao de bens. porque essas medidas tinham alcance limitado . que so apareceram no seculo XVIII com as Revolucoes americana e francesa. em preceitos concretos. 0 intelecto e 0 saber tendem firmemente. da propriedade e do Estado. por si so urn documento de garantia de governo limitado. da liberdade. 27 e 35. 531. como 0 veto do tribuno da plebe contra acoes injustas dos patricios em Roma. entao. alem dos empecilhos da natureza. em Atenas. alem do Mayflower Compact de 1620.ainda segundo Morgan . E ai teve origem a escravidao sistematica. pp. contudo. Garcia Belaunde. no entanto. articulando-se. remoto antecedente do habeas corpus moderno. 543 e 544.. as garantias dos mais importantes direitos das pessoas. 534. ob. os espanhois: de Leon e Castela de 1188. 5 a 7. A origem da familia. uma forma de poder externo a sociedade. Charter of Georgia.' Foi. pp. como a Magna Carta (1215-1225). Ob. porque 0 poder era interno a sociedade mesma. gentilica.. pp. reconhecendo privilegios. § 17. ja se lutava pelas liberdades democraticas. limitados aos nobres. Com 0 desenvolvimento do sistema de apropriacao privada. a lei de Valerio Publicola proibindo penas corporais contra cidadaos em certas situacoes ate culminar com 0 Interdicta de Homine Libera Exhibendo. no correr dessa evolucao.:OES DE DIREITOS 151 Efetivamente. Cf. assim." Certo e que. alguns antecedentes formais das declaracoes de direitos foram sendo elaborados. e 0 vai conseguindo a duras penas. Sera uma ressureicao. 1662. Lewis H. Nao ocorria subordinacao nem opressao social ou politica. que continha reconhecimento de direitos. pelo qual 0 Rei Afonso IX jurara sus ten tar a justica e a paz do reino. pp. Tais textos. 6..150 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<.' 0 Estado. Cf. 99 e ss. Cf. 85 e ss. Morgan. porem. Charter of Maryland.:AO HIST6RICA DAS DECLARA<. New York Charter of Liberties. na sociedade primitiva. porern (1265). como a seguran<. p. limitados e as vezes estamentais. 3. Pennsylvania Charter of Privileges. 1641." 0 mais famoso desses documentos e a Magna Carta inglesa (1215-1225). igualdade e fraternidade das antigas gentes". 4. 1701. A cidade grega. Cf.' Nao existia poder algum dominante. a propriedade. dentre os quais mencionam-se.

tais como: (1) todos os homens sao por natureza igual14. 85. A Declaraciio de Virginia A primeira declaracao de direitos fundamentais. submetida a soberania popular (superada a realeza de direito divino). suprimindo as pris6es arbitrarias. Sobre 0 desenvolvimento do habeas corpus ingles. pp. Sobre 05 cornentarios de Coke.152 CURsO DE DIREITO CONsTITUCIONAL POsITIVO FORMA<. texto da peticao e dessa resposta em Pound. viz. pp. nela consubstanciando-se 0 esquema basico do desenvolvimento constitucional Ingles e servindo de base a que juristas. entre outros. portanto. traduzindo-se. Cf." A Peticao de Oireitos (Petition of Rights. e nada de novo se fazia a favor dos que nao eram livres". Introduction to british constitucionallaw. "Peticao que. na mais solida garantia de liberdade individual. Guilherme III e Maria II. M. que 56 aos poucos. pp. Rousseau e Montesquieu. os homens livres. pela qual se firmara a supremacia do Parlamento. nem declarado fora da lei. cii. extraissem dela os fundamentos da ordem juridica democratica do povo ingles.. respondendo-o nos termos seguintes: "Quaquidem petitione lecta et plenius intellecta per dictum cialmente no seu art. cujos poderes reais limitavam com a declaracao de direitos a eles submetida e por e1es aceita. . o Habeas Corpus Act reforcou as reivindicacoes de liberdade. e nota 108." A Declaracao de Virginia consubstanciava as bases dos direitos do homem. contudo. a proposito. A peticao constituiu urn meio de transacao entre Parlamento e rei. com 0 crescimento e afirmacao das instituicoes parlamentares e judiciais. 67 e S5. com aqueles documentos hist6ricos. R. nesse tempo. nao eram respeitados pelo poder monarquico. impondo a abdicacao do rei Jaime II e designando novas monarcas. J. foi cedendo as imposicoes democraticas. C. formando a common law. Sobre 0 valor da Magna Carta. Schwartz. 134137. 0 Act of Settlement (Ato de Sucessao no Trono). de fato. Noblet. de sorte que 0 monarca nao poderia gastar dinheiro sem autorizacao parlamentar. 13..:Ao HISTORIC A DAs DECLARA<. espe- 10. para a Inglaterra. Cf. votado pelo Parlamento em 1707. 17 e 55. versadas especialmente nos escritos de Jefferson e Adams. Clarendon Press. Constitutions et documents politiques. Realmente a estabilidade e 0 sempre firme desenvolvimento das instituicoes inglesas bastaram para tornar ociosa uma lista maior das liberdades publicas. Sobre a formacao da Declaracao de Virginia. nem mandaremos que outrem 0 faca. uma carta feudal. 401 e ss. The Law of Habeas Corpus. 0 fato denota que tais mandamentos. especialmente Edward Coke com seus comentarios. ob. E dispensavel descer a analise dos citados textos. ainda eram tao poucos flue podiam contar-se.. tampouco procederemos com forca contra ele. desde logo. em sentido modemo. feita para proteger os privilegios dos baroes e os direitos dos homens livres. Roscoe Pound. Cf. 1976. pp. anterior. e tirando aos despotas uma das suas armas mais preciosas. Soi droit fait come est desire". "longe de ser a Carta das liberdades nacionais. inspiradas nas teorias de Locke. 1628). sobretudo. cit. Desenvolvimento das garantias constitucionais da liberdade." Na verda de. Hood Phillips. Cf. O.:OEs DE DIREITOs 153 condicionaram a formacao de regras consuetudinarias de mais ampla protecao dos direitos humanos fundamentais. mas nao exclui 0 fato de que ela se tornasse urn simbolo das liberdades publicas.. que este cedeu. Ambas. 84 e 55. nao e de natureza constitucional. Essa declaracao e de 12. que teve em Locke seu principal te6rico e que serviu de inspiracao ideol6gica para a formacao das democracias liberais da Europa e da America nos seculos XVIII e XIX. Yardley. ob. assentiu no pedido. 11. CE.1. assinada em 1215 mas tom ada definitiva s6 em 1225. a nao ser por urn julgamento legal de seus pares e pela lei do pais"." o documento mais importante e a Declaracao de Oireitos (Bill of Rights. 28. cf. isto e: Seja feito 0 direito conforme se deseja". 1688) que decorreu da Revolucao de 1688. que era uma das treze colonies inglesas na America. Constitutional and administrative law. Dai surge. idem. 15. foi a Declaradio de Oireitos do Bom Povo de Virginia. porquanto aquele ja detinha 0 poder financeiro. tendo sido !ida e inteiramente compreendida pelo dito senhor rei foi respondida em Parlamento pleno. Entao. p. e." Essa observacao de Noblet e verdadeira. pp.. completa 0 conjunto de limitacoes ao poder monarquico nesse periodo. Ora." A constante afirmacao do Parlamento Ingles e dos precedentes judiciais. como 0 nome indica. 12. Sharpe. D. a monarquia constitucional. pp. fora suficiente. a peticao pede a observancia de direitos e liberdades ja reconhecidos na pr6pria Magna Carta. para assentar 0 rna is firme respeito pelos direitos fundamentais do homem. 39: "Nenhum homem livre sera detido nem preso.1776. e urn documento dirigido ao monarca em que os membros do Parlamento de en tao pediram 0 reconhecimento de divers os direitos e liberdades para os suditos de sua majestade. Cf. cf. Albert Noblet. a Declaracao de Independencia dos EVA. 4. George Mason e tanto outros. Lembremos apenas que a Magna Carta. e postas em pratica por James Madison. igualmente. e com as alteracoes posteriores. nem exilado. p. dominium regem taliter est responsum in pleno parliamento. 463 a 465. 35 e 55. nem prejudicada a sua posicao de qualquer outra forma. A democracia inglesa. tambem Maurice Duverger. London. cit. nem despojado de seus direitos nem de seus bens. precisando de dinheiro. pp. ob. em Segundo Instituto.

como perigosos para a liberdade. a Declaracao se preocupara com a estrutura de urn govemo democratico. proteger 0 individuo contra a arbitrariedade do rei e firmar a supremacia do Parlamento. isto e. certas e regulares. que. passando a simples Estadosmembros deste. Nela se destaca especialmente 0 seguinte trecho: "Consideramos estas verdades como evidentes de per si. que todos os homens foram criados iguais. que derivam seus justos poderes do consentimento dos govemados. Alguns. natural e segura de urn Estado livre. a liberdade e a busca da felicidade. Cf. para garantia contra a opressao. com pratica das armas. em todos os casos. os membros dos dois primeiros teriam que ter investidura temporaria e as vagas seriam preenchidas por eleicoes freqi.:OES DE DIREITOS 155 mente livres e independentes. instituemse entre os homens os govemos. Sua entrada em vigor. Escritos politicos. em tempo de paz. cabe ao povo 0 direito de alterala ou aboli-la e instituir novo govemo. constitui a defesa propria. (6) as eleicoes dos representantes do povo devem ser livres. bern como julgamento rapido por juri imparcial. ou deve ser. tais Estados soberanos se uniriam num Estado Federal. de papeis e posses de ob- (3) direito de defesa e de urn julgamento por juiz natural e de acordo com 0 devido processo legal.17 5. e que ninguern seja privado de liberdade. somente concordaram em aderir a esse pacto se se introduzisse na Constituicao uma Carta de Direitos. Leon Duguit. exceto pela lei da terra ou por julgamento de seus pares." Contudo a Declaracao de Independencia. entre estes. p. nao continha inicialmente uma declaracao dos direitos fundamentais do homem. t. dependia da ratificacao de pelo menos nove dos treze Estados independentes. baseando-o em tais principios e organizando-lhe os poderes pela forma que lhe pareca mais conveniente para lhe realizar a seguran<. aprovadas em 1791. protecao e seguranca do povo. (4) ninguem tern privilegios exclusivos nem os cargos ou services publicos serao hereditarios: (5) os Poderes Executivo e Legislativo do Estado deverao ser separados e distintos do [udiciario e. t. de reu- da pessoa. com que. Traite de science politique. da casa.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. em que se asseguram os seguintes direitos fundamentais: (1) liberdade de religiao e culto. de autoria de Thomas Jefferson e posterior a Declaracao de VIrginia. as quais se acrescentaram outras ate 1975. entao. contudo. Thomas Jefferson. 17. ainda que nao tivesse natureza juridica como esta ultima. que. Os textos ingleses apenas tiveram por finalidade limitar 0 poder do rei. e a todo tempo por ele responsaveis: (3) 0 govemo e. tal . estao a vida. com urn sistema de limitacao de poderes. niao pacifica e direito de peticao (Emenda 1~). entretanto. Ve-se que. a fim de assegurar esses direitos. bern (Emenda 8~).ientes.7. (9) vedadas fiancas e multas excessivas e castigos crueis e extraordinarios: (10) vedada a expedicao de mandados gerais de busca ou de detencao. importam em limitacoes do poder estatal como tal.1787. e os magistrados sao seus depositaries e servos. IV /79. Georges Burdeau. em que se garantissem os direitos fundamentais do homem. nacao ou comunidade. de imprensa. Cf. portanto. (12) "que a milicia bern regulada. (7) e ilegitimo todo poder de suspensao da lei ou de sua execucao. que os exercitos permanentes. em 17. sem consentimento dos representantes do povo. (4) garantia do direito de propriedade. (11) a liberdade de imprensa e urn dos grandes baluartes da liberdade. (2) todo 0 poder esta investido no povo e. inspiradas na crenca na existencia de direitos naturais e imprescritiveis do homem. sem especificacao exata e prova do crime. basicamente. Traite de droit conslituiionnel. com direito a provas de defesa e assistencia de urn advogado (Emenda 6~). sempre que qualquer forma de govemo se tome destrutiva de tais fins. (5) direito a julgamento publico e rapido por juri imparcial do Estado e distrito em que 0 crime tenha sido cometido. pois e de 4. As Declaracoes de Direitos. composta de elementos do povo. foram dotados pelo Criador de 16. 4. IlI/601. certos direitos inalienaveis: que. (2) inviolabilidade jetos (Emend a 4~).9. dando origem as dez primeiras Emendas a Constituicao de Filadelfia. excessivas. ex-colonies inglesas na America. devem ser evitados. que constituem 0 Bill of Rights do povo americano.154 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. (6) vedacao de exigencies de fianca e multas como de infligencia de penas crueis ou inusitadas como ja previa a Declaracao de Virginia.a e a felicidade" . teve maior repercussao. e que. com garantias legais suficientes (Emenda 5~). de que nao se podera privar senao para uso publico e com justa compensacao (Emenda 5~). (13) todos os homens tern igual direito ao livre exercicio da religiao com os ditames da consciencia. instituido para 0 comum beneficio. segundo enunciados elaborados por Thomas Jefferson e James Madison. iniciadas com a da Virginia. (8) assegurado 0 direito de defesa nos processos criminais. Isso foi feito. de palavra. A Declaraciio Norte-Americana A Constituicao dos EUA aprovada na Convencao de Filadelfia.1776. dele deriva. 0 militar deve ficar sob rigorosa subordinacao ao poder civil e por ele govemado".

especialmente da Declaracao de Virginia. para os homens de 19. aos pens adores de todos os paises. 1/126 e 127. por seu turno. baseado no consentimento popular.sofreu da Revolucao Americana. E porque essa corrente era geral. adotada pela Assembleia Constituinte frances a em 27. t. I). Boris Mirkine-Cuetzevitch. Urn born cornentario atualizado da Declaracao Americana de Direitos encontra-so em Edward S. ja que ela precedeu a Carta dos Direitos. nem em tempo de guerra. a bern da verdade. mais "universalizante". que. A Constituicao norte-americana e seu significado aiual.3 da Secao IXe n. proibindo-as de gozar de qualquer direito (constante do corpo da Constituicao.:OES DE DIREITOS 157 13~). salvo na forma estabelecida em lei. As Declaracoes sao obra do pensamento politico. Traiie de science poliiique. e tende mesmo a ser revogada nos EUA. nao se pode considerar tal faculdade como urn direito fundamental do homem. Cumpre observar que a Emenda 2!! consignou 0 direito do povo de possuir e portar armas. I). enquanto a Declaracao francesa de 1789 e mais abstrata. nao podiam pagar. mas. 20.3 da Secao IXdo Art. de onde seus tres caracteres fundamentais. senao 0 reflexo do pensamento politico europeu e internacional do seculo XVIII. de todos os te6ricos e de todos os fil6sofos. pp. (9) garantia de igual protecao das leis. porque a afirmacao de direitos imprescritiveis do homem e a restauracao de urn poder legitimo. d. a evidencia. (11)direito de voto as mulheres (Emenda 19~). IV /119. A Emenda 10!!contern urn principio federativo: reservados aos Estados. Isso era importante na epoca. como bern assinalou MirkineGuetzevitch. que significa considerar ilegftima qualquer medida legislativa colocando pessoas fora da lei. senador ou representante no Congresso. A Emenda 3!!tarnbem veda que qualquer soldado seja." vern a Emenda 24~de 1964.l da Secao X do Art. (15) garantia de que a enumeracao de certos direitos na Constituicao nao seja interpretada como denegacao ou diminuicao dos outros direitos que 0 povo se reservou (Emenda 9!!). preocupadas mais com a situacao particular que afligia aquelas comunidades. I). consoante Jacques Robert: a) intelectualismo.8. e de Locke. comum a todas as Nacoes. a discus sao sobre as origens intelectuais das Declaracoes de Direitos americanas e francesas nao tern.1789. em geral. a garantia esta consignada na inviolabilidade do domici18.156 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. Burdeau. A Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadiio 0 dos poderes (8) garantia de que todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos sao cidadaos norte-american os qualquer que seja sua raca ou cor (Emenda 14!!). 228 e 55. "mas estas nao eram.:Ao HISTORIC A DAS DECLARA<. mas e claro que. (7) proibicao da escravatura e servidao involuntaria (Emenda lio. n.dessa corrente da filosofia hum anitaria cujo objetivo era a liberacao do homem esmagado pelas regras caducas do absolutismo e do regime feudal. por isso. Cf. e de Montesquieu. 124 e 55. . lei de proscricao. (14) proibicao de suspensao do habeas corpus. contida nas dez primeiras emendas a Constituicao norteamericana. por motivo de nao haverem pago urn imposto eleitoral ou qualquer outro imposto. pp. 2 da Secao IX do Art. Os autores costumam ressaltar a influencia que a Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadiio. Frederic Ogg e P. Sobre iS50. Corwin. (13) proibicao de bill of attainder. n. Elas provem de Rosseau. nao foi assim. leis ex post facto (constante do corpo da Constituicao. Les constitutions europeennes. (10) garantia ao direito de sufragio igual a todos os cidadaos. que foi apresentada em setembro de 1789. n.As fontes filos6ficas e ideol6gicas das declaracoes de direitos americanas como da francesa sao europeias. em tempo de paz. Le gouvernement des Etats-Unis d'Amerique. Nao se trata de demonstrar que as primeiras Declaracoes "provern" de Locke ou de Rousseau.como os Estados segregacionistas contornavam essa vedacao por meio de urn imposto eleitoral. pois os revolucionarios franceses ja vinham preparando 0 ad vento do Estado Liberal ao Iongo de todo 0 seculo XVIII. ou seja: igualdade perante a lei (Emendas 14~e 27-). Orman Ray.para declarar que nem os Estados Unidos nem os Estados-mernbros poderao denegar ou cercear 0 direito dos cidadaos ao sufragio em qualquer eleicao para presidente. alojado em qualquer casa sem 0 consentimento do proprietario." 6. (12) proibicao de leis retroativas. hoje. em valor tal que os negros. admitindo que os franceses de 1789somente tomaram de emprestimo a tecnica das declaracoes americanas. a menos que a ordem publica 0 exija nos casos de rebeliao ou de invasao (corpo da Constituicao. foi uma operacao de ordem puramente intelectual que se desenrolaria no plano unicamente das ideias: e que.2o A Declaracao de Virginia e a de outras ex-colonies inglesas na America eram mais concretas. nao podera ser restringido por motivo de raca ou cor (Emenda 15~). moral e social de todo o seculo XVIII". vice-presidente. V. Na verdade. objeto.

cit.:OES DE DIREITOS 159 1789. que seriam distintos. em relacao a ela. t. 25. porque s6 consagra as liberdades dos individuos. que. 27. elegante. sao. todavia. sustenta que os direitos do cidadao nao sao distintos dos direitos do homem. Seu titulo . Libertes publiques. b) mundialismo. primeiro os utopistas (Saint-Simon. isto e: tudo aquilo que os franceses chamam hoje. Dai por que as liberdades da burguesia liberal se caracterizam como liberdades-resisiencia ou como meio de limitar 0 poder.9. 49. preciso e escorreito. 7. a liberdade de associacao. firmado que estava numa rigorosa concepcao individualista. Owen e outros). com duvidosa pertinencia. p. 0 direito de concorrer. 3' ed. Cf. familia ou vida economica. Ob.:Ao HISTORICA DAS DECLARAC. p. a homem era considerado sem levar em conta sua insercao em grupos. antes. pp. 39-50. 27 a individuo era uma abstracao. direta ou indiretamente." Por isso. salvas as liberdades de reuniao e de associacao que ela desconhecera. mas do poder economico capitalista. 24. os direitos politicos. 625." questao que temos que enfrentar mais adiante quando formos cuidar da teoria dos direitos fundamentais do homemo a texto da Declaracao de 1789e de estilo lapidar. de condicoes materiais para exerce-las. d. A Declaraciio do Povo Trabalhador e Explorado As declaracoes dos seculos XVIIIe XIXvoltam-se basicamente para a garantia formal das liberdades. no caso do direito do sufragio. e que serviu de modelo as declaracoes constitucionais de direitos dos seculos XIXe XX. Sobre a tematica. que desencadeara a revolucao liberal. pessoalmente ou por representantes.. concernentes ao homem independentemente de sua integracao em uma sociedade politica.a Declaracao dos direitos era antes de tudo urn documento filos6fico e juridico que devia anunciar a chegada de uma sociedade ideal.. Engels). assim. III/623. as possibilidades de oposicao politica: mas. Juan Ferrando Badia. pp. para alcancar valor universal. e ainda nao dispoe. Cf.. d. ser simples gendarme. da igualdade.. pp. como resistencia e limitacao ao poder. 44 e 55." No entanto. da propriedade e da legalidade e as garantias individuais liberais que ainda se encontram nas declara<. Apenas deveria vigiar. nao economicamente. Idem. 0 Estado teria que abster-se. para a formacao da lei. depois os cientistas (Marx. sintetico. 0 direito de acesso aos cargos publicos." e sao 0 direito de resistencia a opressao. de liberdades publicas. cii. Surgia. mas. 23. por vezes. em dezessete artigos. era absolute."Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadiio" . p. de carater pre-social. entao. este serve para camuflar diante dos olhos dos proletarios uma papeleta de voto. 41 e 42." 21. 0 desenvolvimento industrial e a consequente formacao de uma classe operaria logo demonstraram insuficiencia daquelas garantias formais. . tais direitos e liberdades nao podem ser exercidos realrnente senao pelos capitalistas. as primeiros. Duguit. Nao vinha apenas do poder politico do Estado. Pois a opressao nao era. mas basicamente economico.Fourier. nao menciona a liberdade de associacao nem a liberdade de reuniao: preocupa-se com defender 0 individuo contra 0 Estado.158 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMAc. mas as oligarquias capitalistas conservam. E assim. nao sao os que n6s hoje denominamos direitos politicos. 0 documento marcante do Estado Liberal. proclama os principios da liberdade. De nada adiantava as constituicoes e leis reconhecerem liberdades a todos. Isso se explica no fato de que a burguesia. segundo a Declaracao de 1789. de sentido negativo.6escontemporaneas. a liberdade. Democracia frente a autocracia. Ob." Esse autor.. 28. Sintetiza bern a questao Juan Ferrando Badia. a despeito de Duguit declarar que os direitos do cidadao. como principio da democracia politica ou democracia burguesa. direitos civis. pp. texto da Declaracao em Duverger. 0 cidadao como urn ente desvinculado da realidade da vida. Estabelecia-se igualdade abstrata entre os homens. apenas de carater politico formal." E. a propriedade e a seguranra. visto que deles se despojavam as circunstancias que marcam suas diferencas no plano social e vital. no sentido de que os principios enunciados no texto da Declaracao pretendem urn valor geral que ultrapassa os individuos do pais. se a maioria nao dispunha. cii. ob. caracterizadoras das chamadas liberdades Jormais. sao aquilo que se nomeia.com evolucoes que assinalaremos a seu tempo. Robert. por isso. Louis Blanc. como expressao da vontade geral. mas a propaganda eleitoral se encontra nas maos das forcas do dinheiro. Cf. Jacques Robert. que. as segundos sao direitos que pertencem aos individuos enquanto participantes de uma sociedade politica. submete26. 0 controle". Simula-se conceder-lhes 0 direito de formar sindicatos e partidos politicos. 22. p. as socialistas. especialmente. c) individualismo. estava oprimida apenas politicamente. A prop6sito. 42 e 43.da a impressao de que contern dois tipos de direitos: Direitos do Homem e Direitos do Cidadiio. cit. de Jato. Constitutions et documents politiques. 624. Organization economique de ru«. que sao os que tern os meios economicos indispensaveis para que tais liberdades sejam reais. Bernard Chenot. quando escreve: "A burguesia liberal aparenta conceder a todos a liberdade de imprensa. nos seus termos. ob.

123 daquele documento constitucional. 33 e ss. que exprime nela ter-se inspirado. e especialmente no surgimento do estalinismo que dera rumo desp6tico ao regime estabelecido e. Los derechos del hombre. de 1891. pois. IV) e os da vida econtimica (cap. e prosperasse a miseria das massas pro letarias. que e mais avancada do que aquela. realizar a organizacao socialista da sociedade e fazer triunfar 0 socialismo em todos os pafses. _: . Outro sentido. pp. os da vida religiosa (cap. No plano juridico. Jcl que tal postura significaria uma imutabilidade estatica eo dominio formalista relativamente a uma realidade dinamica que nao pode conter-se em formas de tal natureza. Cf.. estao reconhecidos e garantidos ao lado dos direitos individuais.mitir sua eficacia permanente seria por-se em posicao p antimarxista. 13. os da educaciio e escola (cap. Sua visao universal dos direitos do homem constituiu uma de suas caracteristicas marcantes.. II). 126 a 141. abolir definitivamente a divisao da sociedade em classes. ao criterio de participacao estatal na ordem econ6mica e social. 46. esmagar sem piedade todos os exploradores. apesar de retoricamente afirmadas e reconhecidas. 99. em definitivo.~o. p. restrita. de urn lado. Robert. p. 0 Manifesto Comunista. pela sua influencia. de qualquer f?7~a de op~ssao. 0 Manifesto Comunista foi elaborado por Marx e Engels e publicado em janeiro de 1848 como plataforma da Liga Comunista. e Duverger. V).. do homem a severas criticas. Os direitos sociais e economicos. dentro do regime capitalista. I). nao se limitara a reconhecer direitos economicos e sociais.. fundada sobre o principio da livre uniao de nacoes livres. que ja assinalamos com 0 significado de seu mundialismo?' Essa preocupacao repete-se expressamente na Declaracao dos Oireitos do Povo Trabalhador e Explorado. p. essa critica fundamentou-se em bases te6ricas e numa concepcao da sociedade e do Estado. enfim. de uma vez por todas. sendo certo que. em sua constituicao de curta duracao. Isso. Porfirio Marquet Guerrero. por primeiro. Como e sabido. inscreveu. Castan Tobei\.:OES DE DIREITOS 161 ram essas concepcoes abstratas da liberdade. ate na brasileira de 1934. por isso. abrindo seu Livro II com a rubrica dos Direitos e Deveres Fundamentais dos Alemiies. se explique no fato de que logo viera a Constituicao Sovietica de 10. Fundada nas teses s~)Cialistas e Marx-Engels-Lenin e consequents da Revolucao Sovied tica de outubro de 1917. 0 direito do trabalho. os direitos da vida social (cap. que buscasse libertar 0 homem. 27. propondo suprimir toda exploracao do homem pelo homem. no entanto. Libertes publiques. 30. 34. l'egalite de rapports entre Ie patron et I'ouvrier. 0 aparecimento de outras correntes e outros documentos. talvez. enquanto 0 processo acumulativo favorecia. Philippe de la Chapelle. 8. com 0 regime capitalista. assim. e se tomou. dentro de uma visao marxista e plenamente justificada a superacao daquela declara<. sistematizara 0 conjunto dos direitos sociais do homem. da igualdade e. 29. 135 e ss. . da Revolucao Sovietica.as. em Paris. como na Constituicao mexicana. A Declaracao dos Direitos Sociais (trabalho e previdencia social) consta do extenso art. ~f. 32. 31. Oai comecar por constituir a "Republica dos Sovieticos Obreiros. ainda em vigor.Alias. A partir dele." No mesmo sentido.33 Essa declaracao nao reconhece as garantias dos direitos individuals. ha de reconhecer-se a Declaraciio dos Direiios do Povo Trabalhador e Explorado. dentro do regime capitalista. uma nova ideia de direito. as crises econ6micas ainda mais empobrecedoras e geradoras de desemprego. em si. mais coerente. pp.". Ilninersaiizaciin das declaraciies de direitos o que diferenciou a Declaracao de 1789 das proclamadas na America do Norte foi sua vocacao universalizante. seguiu-se a Constituicao alema de Weimar. Constztutlons et documents politiques. a comecar pela de Leao XIII.1918. aprovada em janeiro de 1918 pelo Terceiro Congresso Panrusso dos Sovietes. Cf.2 que. de outro. a Revolucao de 1848. La societe favorise et encourage Ie developpement du travail par I'enseignement primaire gratuit. ainda. como as enciclicas papais. 12. Jorge Carpizo.:Ao HISTORIC A DAS DECLARAC. contudo. les institutions de prevoyance . Rerum Novarum. sob a qual inclui os direitos da pessoa individual (cap. Sobre 0 tema. III). 0 Mamfesto Comunista de Marx e Engels. o~sad. d. tambem. Linares Quintana. permitiam medrassem a injustica e a iniquidade na reparticao da riqueza. 612 e ss. La Declaration Universelle des Droits de l'Homme et Ie catholique. Soldados e Campesinos". de 1919. l'education professionnelle. pelo qual a Constituicao garante "aux citoyens la liberte du travail et de I'industrie. 0 enriquecimento de poucos e. pp. pp. na circunstancia de a Constituicao Sovietica de 1936 tela superado com nova formulacao dos direitos fundamentais do homem segundo a concepcao socialista sovietica. texto da Declaracao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado in Segu~do V. Mas foi a de Weimar que exercera maior influencia no constitucionalismo de p6s-Primeira Guerra Mundial. sem romper. mesmo. nao tivera a repercussao e influencia universal que se esperava. que 33. La Constituci6n mexicana de 1917. provocando. e comparado por Harold Laski com a Declaracao de Independencia americana e com a Declaracao dos Direitos de 1789/° foi 0 documento politico mais importante na critica socialista ao regime liberal-burgues." mas foi a Constituicao mexicana de 1917 que. A previsao acha-se no art. La esiruciura constitucional del Estado mexicano. Derecho constitucional souietico. p.160 CURSO DE DlREITO CONSTlTUCIONAL POSITlVO FORMAc.7. mas a realizar uma nova concepcao da sociedade e do Estado e.

foi a de saber como chegar. Os trinta artigos reconhecem os direitos fundamentais do homemo Do art. ao mesmo tempo.36 de que e exemplo 0 projeto de "Declaracao dos Direitos Intemacionais do Homem".. epistolar e do domicilio). no entanto. Cf.onais. quando da abertura da Conferencia de S. da servidao. finalmente. a desenvolver 0 respeito desses direitos e hberdades e assegurar-lhes. Foi. de penas ou tratamentos crueis. 1Q.6..a cxpressao em sentido amplo. de forca obrigat6ria. e socialism? (t?ma~a e~s. que fora aprovada na noite de 10. ab. sentido universalizante das declaracoes de direitos. tais como: igualdade.:AO HIST6RICA DAS DECLARA<. 62. V.48. direito de constituicao de familia.3. de religiao. cuja presidencia coube a Sra. 0 ideal democratico com fulcro no pro~resso economico. b.:C)ESDE OIREITOS 163 proclama. pois a primeira forma nao dotava 0 instrumento. de consciencia. Constitui 0 Preambulo com a proclamacao. da tortura. respeito a intimidade (pessoal. p. Com esse prop6sito. 41. pela Assembleia Geral da ONU. Cf. da justice e da paz. contudo. . cap. Chapelle. como base da liberdade. a preocupacao com os direitos fundamentais do homem. A homens e mulheres e das nacoes grandes e pequenas . a concepciio comum desses direitos. sociais e culturais da Declaracao.. na terceira sessao ordinaria da Assembleia Geral da ONU. certamente impregnados de conotacoes mais modernas. Cf. c. Castan Tobenas. passou a ser objeto de reconhecimento supra-estatal em documentos declarat6rios de feicao multinacional ou mesmo uruversal. uma Comissao dos Direitos do Homem. 37. . de carater estatal. 101. redigido pelo Instituto de Direito Intemacional. p. realizada em Paris. em que reconhece solenemente: a dignidade da pessoa humana. e nao te:mco-clentif~co). 0 direito de resistencia Ii opressiio. a liberdade (de locomocao. p. de opiniao. 1Q ao art. a seguran<. criou-se. por medidas progressivas de ordem nacional e internacional. direito de circular e de escolher a residencia: protecao igual 39. de asilo.a pessoal.162 CURSO DE OIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. cit. 38. citando Carlos Ollero. de expressao. de pensarnento. cit.oes. item 2. ab. realizar a organizacao socialista da sociedade e fazer triunfar 0 socialismo em todos os paises". na ONU.ta do Episcopado americano no mesmo sentido. como.. mediante a redacao de uma Declarar. tendo esta Declaracao constantemente no espirito. Alias. de propriedade. 22. direitos de o nora Roosevelt. 0 que tinha importancia para a sua maior ou menor efetividade. e~ 1928-192~. Francisco. cit. social e cultural." Sobre is so.procuram consubstanciar duas tendencias fundamentals: umversallsmo. 21 encontramos a proclamacao dos tradicionalmente chamados direitos e garantias individuais. implicito ja na Declaracao frances a de 1789. El derecha canstitucianal de la pasguerra. 13. desde 0 se~ segundo considerando. 109. assim. p.. abolir definitivamente a divisao da socl~dade em classes. cit. e 76." Dai que a Carta das Nacoes Unidas (26. esposa do Presidente Franklin D. A Deciaracno Universal dos Direitos do Homem con tern trinta ariigos. reconhecimento da personalidade juridica. varias quest6es te6ricas se configuraram. As primeiras manifestacoes nesse sentido foram propostas de organismos cientificos intemaci. precedidos de urn Preambulo com sete considerandos. numa mesma Declaracao. que menciona tambern a propos.7Urn passo concreto foi dado quando os vinte e urn palses da Am~nca se reuniram em Chapultepec (Mexico) no inicio do ano de 1945.12.P propensao que refletiu no Direito Constitucional contemporaneo. se deveria ser uma Declaracao ou uma Convencao. todos os exploradores. . 0 surgimento dos direitos sociais. Chapelle. "0 ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as ~a<.hrmando a tese de que urn dos primeiros objetivos das Nacoes Unidas deveria ser a redacao de uma carta dos direitos do homem. que deu eficaz ajuda na redacao dos artigos concementes aos direitos economic os. se esforcem. item 2.. em abril de 1945. 55.45) ficara impregnada da ideia do re~peito aos direitos fundamentais do homem. Idem. a defender os direitos individuais tradicionais e. destacar a importancia dos novas direitos sociais. uma inclinacao ao condlclOnamento dos direitos de propriedade e dos demais direitos individuais. visando e~te~d~r a defesa dos direitos humanos a todos os palses e a todos os individuos de todas as nacionalidades. 0 reconhecimento e a aplicacao universais e efetivos [. com base especialmente em projeto de autoria do Prof. na dignidade e valor da pessoa humana. de reuniao e de associacao). sem pie dade. p. ]". Durant~ a elaboracao do text~. as dcclaracoes de direitos d<:> sec~lo XX . Delineada na Carta das Nacoes Unidas. Ob. segundo alguns. item 1. Rene Cassin. dignidade. nao discriminacao: direito a vida. Questao mais importante. como noticia Jose Castan Tobenas. Roosevelt. como seu objetivo basico: "suprimir toda explora~ao do homem pelo homern. com a extensao do ruimero dos direitos reco~~cldos. familiar. cumpria dar-lhe consequencia sistematica. a que prevaleceu.ate as referencias contidas nos arts. 109. ab. on de afirma "a fe nos direitos fundamentals do homem. Philippe de la Chapelle ressalta a colaboracao de Bogomolov. por exemplo. 36. arrasar. inumanos ou degradantes. c. ligado a social. da referida Declaracao. Eleo35. I?el. a fim de que todos os individuos e todos os orgaos da Sociedade. na igualdade"dos.o ensi~amento e pela educacao. condenacao da escravidao. a nacionalidade. representante sovietico.iio Universal dos Direitos do Homem.

garantia de eleicoes autenticas. Cf.50.92.0 documento consubstancia osdireitos sociais do hom em. Nao e. se nao se criarem condicoes que permitam a cada pessoa gozar de seus direitos civis.." 0 problema e ainda rna is agudo ern se tratando de uma Declaracao Uni40. Antonio Truyol y Serra. pelos quais as altas partes pactuantes . ob.:OES DE DIREITOS 165 perante OS tribunais. e a cultura. tambem Alcala-Zamora. German Jose Bidart Campos.is e culturais indispensaveis a dignidade da pessoa humana e ao livre desenvolvimento de sua personalidade. direitos politicos de participacao no govemo. visando assegurar a protecao dos direitos fundamentais do homem. a liberdade sindical. a ferias. 31 e 32. de I:le~a defesa. Do art. a descanso remunerado e ao lazer. e Rene Cassin. segundo a qual a Declaracao consagrou tres objetivos fundamentais: "a certeza dos direitos. a escolha do trabalho. e liberado do temor e mise ria.12. 1971.comprometem-se a respeitar e garantir a todos os individuos. direito a uma ordem social e intemacional em que os direitos fundamentais sejam plenamente efetivos. alem dos ja referidos.4. 41. mas por sua efetividade. Hector Fix-Zamudio. como ainda anota 0 referido autor." A vista disso e que se tern procurado firmar varies Pact os e Convencoes internacionais. Chapelle. Elementos de Teoria Geral do Esiado.A prop6sito. corn relacao a Declaracao Universal de Direitos Humanos. velhice etc. nesse mais de meio seculo de sua existencia.66. p. de nao retroatividade da lei penal e presun<. Ob. socia. . Sociais e Culiurais. especialmente no nosso continente e tambem no nosso pais. a instrucao tecnica e profissional. 298.11. (c) que a Carta das Nacoes Unidas impoe aos Estados a obrigacao de prom over 0 respeito universal e efetivo dos direitos fundamentais do homem . a salario condigno. 1974. de votar e ser votado. 42. no seu territ6rio e sob sua jurisdicao. nao se permanecendo no formalismo cinico e mentiroso da afirmacao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condicoes subumanas" _41 Mas. Mexico. nota 1.. que promoveu a elaboracao da Conuenciio de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentals. sao expressivos 0 Pacto Internacional de Direitos Civis e Politicos e 0 Pacto Internacional de Direitos Econ8micos.a social e a satisfacao dos direitos econ6micos.. 0 art. dire ito a previdencia e seguro social no caso de desemprego. pp. cit.:AO HISTORICA DAS DECLARA<.1. mediante sufragio universal e igual." 0 Brasil s6 deu sua adesao a esses pactos ern 24. 29 proclama os deveres da pessoa para com a comunidade.92. d. impondo uma serie de norm as tendentes a garantir que. a condicoes satisfat6rias de trabalho e protecao contra 0 desemprego. invalidez. cit. na Europa. exigindo que se procure assegurar a todos os individuos os meios necessaries a fruicao dos direitos. UNAM/Instituto de Investigaciones [uridicas. e voto secreto ou procedimento equivalente. tern constituido uma regra tragic a. p. exigindo que haja uma fixacao previa e clara dos direitos e deveres. por influencia do Conselho da Europa. ambos in Veinte arios de l"1>oluci6n los derechos humanos. Cf. p. por sua realizacao eficaz. os direitos fundamentais serao respeitados. sociais e culturais. Tecnos." o enunciado de sse conjunto de direitos confirrna a licao de Dalrno de Abreu Dallari. entrando ern vigencia aqui apenas ern 24. Veinte anos de evoluci6n de los derechos humanos. 0 retardamento dessa adesao se deveu ao regime autoritario que nos regia antes. "El problema de la realizacion efectiva de los derechos humanos en la sociedad universal".. ern qualouer circunsidncia. "Introducci6n interna de los derechos humanos". 0 grande problema e 0 da ejicacia das norm as de Declaracao de Direitos. p. dentre os quais. de aces so as funcoes public as. sem razao que se afirma que 0 regime democratico se caracteriza. ern Nova York.164 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. Cf. peri6dicas. 185.. Alcala-Zamora y Castillo e outros. 179. esses direitos reconhecidos naqueles instrumentos intemacionais. No entanto. pois. Truyol y Serra. no desfrute das liberdades civis e politicas. de versal. a possibilidade dos direitos. Cf. direito a lirnitacao razoavel da duracao do trabalho. ob. assim: direito a seguran<. que nao dispoe de urn aparato pr6prio que a faca valer. 250. pp. submetidos a firma e ratificacao dos Estados interessados. para que os individuos possam gozar dos direitos ou sofrer imposicoes: a seguran(a dos direitos. 28. 30 estabelece 0 principio de interpretacao da Declaracao sempre em beneficio dos direitos e liberdades nela proclamados. (b) que. cit. aprovados pela Assembleia Geral. eficacia juridica que supere a obrigatoriedade apenas moral que a caracteriza. sob patrocinio da ~NU. assim. 22 ate 0 art. tanto como de seus direitos econ6micos. Surgiram eles. garantia contra medidas arbit:arias. Los derechos humanos. direito a educacao. direito ao trabalho. nao pela inscricao dos direitos fundamentais.reconhecendo: (a) que tais direitos derivam da dignidade inerente a pessoa humana. Doctrina del Estado democratico. 275 a 384 e 387 a 398. enfermidade.ao de mocencia ate julgamento final. corn 0 fim de conferir dimensao juridica a Declaracao de 1948 e. como observa Gregorio Peces-Barba Martinez. p. viuvez. "La protecci6n p. Madrid. respectivamente. in Veinte aiios de evoluci6n de los derechos humanos. tem-se desenvolvido instrumentos eficientes para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais do homem reconhecidos na Declaracao Universal de 1948. sobre a Declaracao. 169.roc~al intemacional de los derechos hurnanos". aprovada ern Roma no dia 4. e 0 art. Textos basicos sobre derechos humanos. tanto que 0 desrespeito acintoso e cruel de suas normas. ern 16. nao pode realizar-se 0 ideal do ser humano livre. ratificada por dezessete Estados euro43. 44.

de carater multinacional. cuja positivacao constitucional.aobelga.78. sua positioacaos":" . a tal proposito. .se nao verificaria que a primazia da subjetivacao e da positivacao dos direitos do homem nao. Cf." A questao tecnica que se apresenta na evolucao das declaracoes de direitos foi a de assegurar sua efetividade atraves de urn conjunto de meios e recursos juridicos. quais sejam uma Comissiio Europeia de Direitos do Homem e urn Tribunal Europeu de Direitos do Homem.e a Corte Interamericana de Direitos Humanos." que tern por base a liberdade. agosto de 1959). de 30 de marco a 2 de maio de 1948. 48. Declaraciio de direitos nas constituiciies contemporiineas mar-se garantias constitucionais dos direitos fundamentais.do. e. com a. Mais importante. consubstanciando os direitos sociais do homem americano. como ja observamos. mediante sua inscricao no texto das constituicoes. 1991.mas. .aona Constituicao Belga de 1831. Sobre a batalha para a adesao do Brasil. em 18. reunida em Bogota. Na mesma Conferencia foi aprovada tambem a Carta Internacional Americana de Garantias Sociais.a enunciacao dos direitos e deveres. 9. A~esta a positioacdo: garantia pela Constiiuidio dos direitos do homem brasllelro: inviolabilidade estabelecida nos incisos que se seguem ao caput. 47. 179. mais ou menos eficaz. adotada nesta cidade em 22.integral a!lrma<.Constitui<.na qual se articulam normas sobre os dire itos e garantias economicos e sociais do homem europeu.6. . cabe it . as constituicoes liberais democratic as passaram a trazer urn capitulo em que sao eubjetiuados e positivados os direitos fundamentais do homem da respectiva vinculacao estatal. de 1824. Ai a subjetiva~iio: reconhecimento dos direitos do hom em brasileiro. culminando com uma Carta Social Europeia. observar que Biscaretti di Ruffia nao conhece a Constituicao do Imperio do Brasil." Nao obstante isso.:OES DE DIREITOS 167 peus e em vigor desde 3.s individuos sofreu uma dupla transformacao: passou para 0 propno texto das Constituicoes. Tal exig~n:ia tecni~a. em Turim. Cumpre. quando declara que a "inviolabilidade dos Direitos Civis e Politicos dos Cidadaos Brasileiros.sgaranhas pertmentes. c?~ 46. declarando os direitos do homem foi a Declaraciio Americana dos Direitos e Deoeres do Homem. sempre submetidos ao mais feroz desrespeito aos rnais elementares direitos da pessoa humana.10. e a Conven(iio Americana de Direitos Humanos. Alem ~essa transformacao. assim. a Comissao Interamericana de Direitos Humanos. no entanto. expressivos os pareceres de Antonio Augusto Cancado Trindade que se podem ler no seu livro A proteciio internacional dos direitos humanos. 0 carater concreto de normas juridicae positivas (ainda que de con~eudo geral e de principio).do homem. Ela foi aprovada pela IX Conferencia Intemacional Americana. a seguran<.e tambem institucionaliza.69. de mo?o a nao requerer ulteriormente. integrou-se tamber:n de outras normas destinadas a atuar uma completa e pormenonzada :egulamenta<. VIStO que as declaracoes de direitos careciam de forca e de mecanismos juridicos que the imprimissem eficacia bastante. prevista na Resolucao VIII. A essa Convencao seguiram-se varies Protocolos Adicionais reforcando e ampliando suas normas. Antes de todos esses documentos intemacionais e multinacionais citados. Diritto Costituzionale. que vigora desde 18. no entanto. nao raro.cujo Titulo II efehvamente ms:re~e_os d. no Brasil.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. que os enuncia.53.ao juridica de seus pontos mais delicados. 19instituiu dois orgaos de extrema importancia. como a nossa com esta Constituicao. cujo texto agasalha a maio ria dos direitos individuais e sociais inscritos na Declaracao Universal de 1948. aprovada pelo Conselho da Europa.166 CURSO DE DlRElTO CONSTlTUCIONAL POSITIVO FORMA<.antecedendo. para assegurar 0 respeito dos compromissos contidos na Convencao. cujo prestigio ja se imp6e a admiracao de todos. pp. ada ONU cerca de 8 meses. a ineficacia desses documentos inter american os esta retratada na tragedia dos paises latino-americanos. e garantida pela Constituicao do Impeno. [a que nem tinha sido assinada ainda por nos.Seu art.9. validas para os individuos dos n~spectlvos Estados (dita subjetiva(ao). Biscaretti di Ruffia denotou esse fenomeno com as seguintes palavras: "No curso do seculo XIX. chamada Pacta de San Jose de Costa Rica. determinou que 0 reconhecimento desses direitos se fizesse segundo formulacao juridica mais caracterizada~ente positiva.11. da V Reuniao de Consulta dos Ministros das Relacoes Exteriores (Santiago do Chile. Sao Paulo. importa sempre conferir nova dimensao e novo sentido aos direitos individuais tradicionais.cujo caput e bern caracteristico. mas a ela. Saraiva. deu-se outra. no entanto.61. pela maneira seguinte" (segue-se 0 rol de direitos em 35 incises). em seu art. a intervencao do legislador ordinario (ou seja. Dai por diant:. so entrou em vigor em 1992por via de adesao. 0 surgnnento de urn capitulo sobre os direitos economicos e sociais . imprimindo as suas formulas ate entao abstratas. como meios de protecao daqueles direitos. que genericamente passaram a cha45. Acresc~nta que essa dupla transformacao encontrou a primeira e.~ ~dividual e a propriedade. Sr.ireit~s fundamentais dos belgas. 0 primeiro. embora se observe uma forte reacao democratic a no continente. 695 e 696.

mas. como a de Portugal. primordialmente que sao de dois tipos: (a) liberais 49.:6ES DE DIREITOS 169 Nao cabe aqui fazer urn exame exaustivo das declaracoes constitucionais de direitos nas constituicoes contemporaneas." Primeiramente temos que separar as constituicoes em dois grupos: as que contem uma declara<. logo em seguida. (b) constituicoes que trazem uma afirma<. informadas por culturas e crencas antigas. Demais." porque as democracias populares ruiram sob 0 peso de seu personalismo autoritario. do Brunei. um esquema mais pr6ximo da realidade vigente pode ser assim resumido: (1) constituiciies liberais. como ados Estados Unidos e da Belgica: (b) liberais com reconhecimento de direitos sociais. que a "realidade e mais rica.aoe as que nao a contem. . a cote des libertes individuelles "classiques". que prometem explicita ou implicitamente a transicao para 0 socialismo democratico pluralista. por qualquer outro tipo de mecanismo formal ou nao. a vista de constituicoes mais recentes (Portugal. "Essai synthetique". 2) Les Declarations des Rep ubliques populaires qui etablissent la prirnaute "fonctionnelle" du social sur l'individuel. assim as da Arabia Saud ita. nesse grupo: (a) constituicoes que nao enunciam os direitos do homem ou 0 fazem muito vagamente. Acrescenta. mas esses Estados e respectivas constituicoes passam. da Republica Federal da Alemanha. da Suecia. como as de Gana. surgindo em seu lugar uma Comunidade de Estados Independentes (CEI) integrada pela Russia. de 1976 com a revisao de 1982. bern entendido. suas constituicoes enunciem.6es e de pormenores de aplicacao. restando ainda com essa pretensao as da Algeria. sem denotarem esta primazia. ao estabelecer no preambulo 0 reconhecimento dos direitos do homem estabelecidos pela Declara<. as que consubstanciam elementos sociais da igualdade. Brasil). como a dos EUA. nem nas suas dimens6es liberais nem nas sociais. as demais Republicas Populares desfazem-se em dissidios internos tendendo para a constituicao de urn novo regime. descontando-se as excecoes e os tipos transit6rios. as que consubstanciam os elementos liberais individuais. da Mong6lia e a do Viet-Nam. de Cuba. buscam realizar 0 individual com dirnensao social e 0 social com visao do individual. esta classificacao nos parece corresponder a pratica constitucional de hoje". apresentou 0 seguinte esquema: "nous proposons de classer les nouvelles Declarations de Droit en nous basant sur Ie critere social des libertes individuelles: 1) Les Declarations qui reconnaissent. da China Popular. in Les constitutions europeennes. a da Espanha. de Tanganica. assim como as que. mais se aproximando hoje do tipo ditatorial. pp. de Cingapura. 50.ao dos principios. da Dinamarca. (2) constituicties transformistas. tambem a da Franca. Entre as de regime ditatorial. seria de ponderar que. tentando urn equilibrio entre ambos. nao socialista-estatista. restando apenas Cuba. neste momento. (4) constituicties ditatoriais. os de tipo ditatorial ou quase ditatorial e os de democracia popuiar. com a independencia de varias de suas Republicas. do Egito. "Preface". porventura. que os divide em tres grupos: os de tipo liberal. certains droits sociaux et qui accordent aux droits sociaux la meme importance et la merne valeur qu'aux droits individuels. os direitos sociais. compreendendo. e a da Guatemala. autoritario). a tomem in6cuas. a todos os regimes constitucionais. 0 esquema de Henri Puget em relacao a Asia. a do Brasil (por seu conteudo social. como as da Italia.168 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. Espanha. Talvez se pudesse. mais distante urn pouco a do Peru.aode 1946". com observacao que aditaremos logo mais. que. do Ceilao. do Ira. as que nao reconhecem formalmente nem permitem se desenvolvam substancialmente os direitos do homem. Cf. embora formalmente os enunciem. 136. do Iraque. aditar urn quarto grupo: as Declaraciies de Direitos sem primazia entre 0 individual e 0 social. desde que a URSS desapareceu no dia 21 de dezembro de 1991. mas que. que nulificam aqueles principios. de 1993. como as dos Estados arabes e africanos em geral. sem prometer 0 socialismo). ainda que 56 de modo indireto. possivelmente social-dernocratico. como e 0 caso da maioria do hemisferio ocidental. tipicas . pois. mediante reconhecimento de direitos economicos e sociais. desde constituicoes que 56 enunciam os tradicionais direitos do homem. que nulificam 0 reconhecimento formal dos direitos do homem. do Marrocos. da Eti6pia. ate as que trazem tambem urn capitulo e compromisso com as prestacoes positivas do Estado. nessa integracao. de 1978. do Afeganistao (de 1930). (3) constituiciies socialistas (socialismo real. Devido as profundas transformacoes recentes. Limitar-nosemos a apresentar simples esquema geral. entre as de tipo liberal. p. Peru. 3) Les Declarations des Republiques sovietiques qui etablissent la primaute politique du social sur l'individuel". do Mexico e dos paises da America Latina em geral. como sao as das monarquias tradicionais asiatic as e arabicas. mas introduzem longa enumeracao de exce<. temos. contudo. Nao e mais possivel generalizar. da Africa do SuI.nao contem declaracao de direitos sociais. com a fragmentacao do socialismo real e autoritario sob 0 influxo da desaparecida URSS. entrarao nao 56 as que nao enunciam uma declaracao de direitos (nem liberais nem economico-sociais) como as que 0 fazem. ou ate simplesmente ditatorial. e mais matizada que esse esquema rigido. "confirmada e integrada pelo preambulo da Constitui<. do Camboja (de 1959). que enunciava. de Saba. a Republica Democratica daAlemanha integrou-se na Republica Federal da Alemanha. do que de urn sistema conceituamente socialista. de Sarawak. por profundas transformacoes. in Les Constitutions d'Asie et d'Ausiralasie. a Ucrania e a BieloRussia. 9 e 10. se haveriam de incluir as em que se confere predominancia a ideia de liberdade individual. pois. Mirkine-Cuetzevitch.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. Mas. unificando-se num unico Estado de carater social de direito.aode 1789. Guatemala. mas talvez nem capitalista. da Coreia do Norte. contenham elementos formais que os nulifiquem ou sao simplesmente ineficazes por via de uma estrutura de poder dominante.

antes. essa Constituicao incorporou. Essa metodologia modificou-se a partir da Constituicao de 1934. Na de 1946. anterior. nao raro. com dois capitulos: um sobre a Nacionalidade e a Cidadania e outro sobre os Direitos e Garantias Individuais (arts. Aqui apenas mencionaremos algumas quest6es gerais a respeito do conteudo dessas declaracoes de direitos. V). felizmente tambem em processo de democratizacao. Cumpre. III. A Constituicao de 1988 adota tecnica mais modema. salvo quanta a Constituicao vigente que incorpora novidades de relevo. como as da Birmania. ao Titulo VII . 73 a 77 e indicando no art. 141. Ja observamos. reconhecendo os direitos economicos e sociais do homem. nesse aspecto. 72.lo II. a vigencia. dedicados aos direitos e garantias individuais especialmente. onde se localizam conteudos dos direitos sociais referidos no Cap. fora a Carta ditatorial de 1937. Nao desceremos a pormenores a respeito dos direitos enunciados em cada uma das constituicoes que 0 Brasil ja teve. mas tambem os de nacionalidade e os politicos. II. natureza de suas normas e 0 art. a Constituicao do Imperio ja os consignava quase integralmente. a seguranca individual e a propriedade nos paragrafos que se seguiam ao caput do artigo. Alem disso. os Dlre~tos da . Aparecem nela. em dado momento.170 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. mencionaremos 0 que for pertinente dessa evolucao. desde logo. os direitos economicos e sociais mais bem estruturado do que na de 1934. nao trazia a rubrica Declaraiiio de Direitos. Ela. ada Belgica de 1831. continha um titulo sob rubrica confusa Das Disposicoes Gerais. os Direitos Sociais (Cap.Dos Direitos e Garantias Individuais. contudo. no mundo. de Uganda.Dos Partidos Politicos. II). com cinco capitulos: 1.aodos direitos do homem brasileiro e estrangeiro residente no pais. na esteira das constituicoes de p6s-Primeira Guerra Mundial. Abre-se com titulo sobre os prindpios fundamentais. Ja a Constituicao de 1891 abria a Secao II do Titulo IV com uma Deciaracao de Direitos. a subjetivar e positivar os direitos do homem. da Educacao e da Cultura. outra novidade. 129 a 144). Quando formos estudar esses direitos. com precisao. de Serra Leoa. ate. 0 Titu. foi a do Imperio do Brasil. E essa a materia que nos ocupara nesta segunda parte. onde assegurava a brasileiros e estrangeiros residentes no pais a inviolabilidade dos direitos concementes a liberdade. 179. com integral desrespeito aos direitos do homem. no conteudo e na aplicacao. elevando. 153). a que se tem dado tal primazia.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. com disposicoes sobre a aplicacao da Constituicao. colocara 0 direito 11vida. III). os Direitos Politicos (Cap. a declaracao de direitos na Constituicao de 1891 contem so os chamados direitos e garantias individuais. adita tambem a inviolabilidade aos direitos a subsistencia. pouca inovacao de fundo. abriu um titulo especial para a Deciaracao de Direitos. esta tambem a categoria dos direitos fundamentais do homem. a liberdade. que arrola o~ ~adicionais direitos e garantias individuais. II do Tit. a inviolabilidade dos direitos concementes a liberdade a seguranca individual e a propriedade. ~a n~ . IV) e os Parhdos Polztlcos(Cap. como as sucessivas. 6Q). pois. que a primeira constituicao. mas dominadas por estrutura de poder que toma de pouca valia suas normas e prindpios. nele inscrevendo nao so os direitos e garantias individuais. 10. tern sido os regimes da America Latina em geral.Das Medidas de Emerg~cia. No caput do art. em dois titulos: um sobre a ordem economic a e outro sobre a familia. Alias. como nas de 1967 e 1969.Da Ordem Social. que se constituiu no Titulo "Da Ordem Economica e Social". nele incluindo os Direitos e D~~res Individuais e Coletivos (Cap. (c) constituicoes que reconhecem os direitos individuais e sociais do homem. a educacao e a cultura.!~cionalidade (Cap. portanto. com 35 incisos.:OES DE DIREITOS 171 da Nigeria. As- sim fixou 0 enunciado que se repetiria na Constituicao de 1967 (art. 145. Basicamente. do Estado de Sitio e do Estado de Emergtncia. I).cuidava da Declaracao de Diretos. pelo que nem teve tempo de ter efetividade. onde se assegurava a todos trabalho que possibilitasse existencia digna. do Nepal. ainda que de maneira pouco eficaz. IV . !". e Carantias dos Direitos Ciois e Politicos dos Cidadiios Brasileiros. mas teremos que recorrer tambem. em verdade.Da Nacionalidade. dando-lhes concrecao juridica efetiva. mais adiante. ter em mente que a instabilidade constitucional dos Estados do Terceiro Mundo tem sido tao grande que raramente se pode afirmar. Urn .Constitui~ao d~ 1946 trouxe 0 Titulo IV sobre a Declaraciio dos Direiios. . especialmente os concementes as relacoes politicas.Da Familia. ao menos no referente aos direitos individuais. 151) e sua Emenda 1/69 (art. Declaraciio de direitos nas constituiciies brasileiras As constituicoes brasileiras sempre inscreveram uma declara<. dos direitos fundamentais do homem.Da Ordem Econbmica e Financeira. havendo. Essa Constituicao durou pouco mais de tres anos. como.Da Ordem Economica e Social e IV . como ja notamos. regra que passou para as constituicoes subsequentes.Dos Direitos e Garantias Fundamentais. de 1824. e logo introduz 0 Titulo II . a seguran(a e a propriedade nos termos dos 31 paragrafos do art. Os direitos econorrucos e socia is constavam de do is Titulos: III . sobre os direitos e garantias individuais. II (art. por conseguinte. ditatorial na forma.. lembrando. Em seu lugar. que. ainda que referenclalmente.capu~ d? art: 133. V . ainda. que.0 direito 11 subsistencia se achava inscrito no paragrafo tinico do art. nao incluira 0 direito a subsistencia. acrescentando algumas garantias funcionais e militares nos arts. e especialmente ao Titulo VIII . assegurando os direitos concernentes a vida. A ela sucedeu a Carta de 1937. e tambem algumas da Asia. sua reforma. 78 que a enumeracao nao era exaustiva.Dos Direitos Politicos.

2. Temos. Natureza e eficacia das normas sobre direitos [undamentais. em convidando 0 TerceiroEstado para colaborar com 0 govemo. Cf.? Capitulo II TEORIA DOS DlRElTOS FUNDAMENTALS DO HOMEM 1. Conceito de direitos [undumeniais. Les droits de l'Homme. como fonte remota. pp. nao ha propriamente uma inspiracao das declaracoes de direitos. nao favorecia 0 surgimento de uma declaracao de direitos do hom em. = .' As condicoes suoietioas ou idea is ou l6gicas consistiram precisamente nas fontes de inspiracao filos6ficaanotadas pela doutrina francesa: (1) 0 pensamenio cristae. especialmente 0 alto clero. pp. porque 0 homem e uma criatura formada a imagem de Deus. pp. 1. A monarquia feudal. e ate oferecia a ideologia que ~ s~ste~tava com a tese da origem divina do poder. 7. enquanto toda a sua atividade era exposta a arbitrariedade e a opressao juridica e economica das classes privilegiadas. sem levar em conta as condicoes hist6ricas objetivas. conjugando-se. tao profundamente revolucionaria. Les ltbertes publiques. 4. as autoridades estabelecidas se encontraram na impossibilidade de ir adiante no govemo. Essa contradicao entre uma superestrutura atrofiada e uma sociedade progressista nao poderia deixar de provocar uma crise muito grave na vida da nacao: ela produziu-se em efeito e tomou-se tao forte que. se percebe a superacao de situacoes caducas pelo despontar de algo novo.as. e uma sociedade nova tendente a expansao comercial e cultural. 0 que indica uma igualdade fundamental de na2. inspiracao de natureza basicamente ideal. Mas nao e uma observacao correta esta de atribuir. 1968.' Fundada na insuficiente e restrita concepcao das liberdades publicas. sem deixar de reconhecer que as primeiras abeberaram no cristianismo e no jusnaturalismo sua ideia do homem abstrato. Parcialmente no mesmo sentido. Giorgio del Vecchio. que amp liar nossa visao do problema para admitir outras fontes de inspiracao das declaracoes de direitos. Mas elas pr6prias sao condicionadas por aquelas condicoes materiais. constituem a sua fundamentacao primeira. ab. Inspiraciio e [undameniaciio dos direitos fundamentais A doutrina francesa indica 0 pensamento cristae e a concepcao dos direitos naturais como as principais fontes de inspiracao das declaracoes de direitos. Georges Burdeau. em tais momentos agudos da 1.1. na verdade. Forma das declararoes de direiios. aos quais se chama brevemente direitos sociais. condi<.. 33 e ss. 8. As doutrinas e concepcoes filos6ficas tern relevancia enorme no processo. cedia a necessidade hist6rica que lhe impunha 0 desaparecimento enquanto poder absolute". e esta dignidade pertence a todos os homens sem distincao. [oao Oliveira Filho. nao atina com a necessidade de envolver nessa problematica tambem os direitos econ6micos. p. conti~a ~ma m~nsagem de libertacao do homem. E quando as condicoes materiais da sociedade propiciaram. em rela<. que acrescenta: "Mas as suas exigencies vitais era arrebatada qualquer possibilidade de fazer-se valer na legislacao e na adrnirustracao. na sua afirmacao da dignidade eminenie da pessoa humana. ao surgimento de uma nova ideia de direito. uma vez que 0 clero. 0 cristianismo primitivo. 5. 0 pensamento cnstao vigente. Jean Rivero. ja que. No Brasil. elas surgiram. em certo ponto. sociais e culiurais. Classificacao dos direitos [undamentaie. As condicoes reais ou hist6ricas (objetivas ou materiais). cit -. percebeu isso. a interpretacao do cristianismo que vigorava no seculo XVIIIera favoravel aostatus quo vigente. pp. 3. portanto. que. 13 e ss. 6. 38 e ss. Forense. estagnadora.A convocacao dos Estados Gerais marca precisamente esse momento. na verdade. Houve reivindicacoes e lutas para conquistar os direitos nelas consubstanciados. quando admlhu que a ongem das declara\oes do direito do hom em da Revolucao fran~ se deveu a dois principios: urn real ou historico e outro ideal ou logico.manifestaram-se na contradicao entre 0 regime da monarquia absoluta. 17 e 18. pp. pois.aoas declaracoes do seculo XVIII. sim. Les libertes publiques . lnspiraciio e [undamenuuiio dos direitos [undamentais. Pelo que se ve. apoiava a monarquia absoluta.6es objetivas e subjetivas para sua formulacao. Cf. porque. Oireitos e garantias dos direitos. Jose Castan Tobeii. Origem crista dos direitos [undamentais do homem. Rio de Janeiro. que e de tendencia jusnaturalista. petrificada e degenerada. para definirlhes as leis a elas imanentes. Surgem precisamente para ordena-las numa compreensao ideol6gica coerente. Jacques Robert. Na Espanha. Los dereehos del hombre. Caracteres dos direitos [undamentais. Libertes publiques. interpretando-as. Integrariio das eategorias de direitos [undamentais. pois. 17.TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM 173 evolucao social. 32 e ss. 3. como observa Del Vecchio. La Declaration des Oroits de l'Homme et du Citoyen dans la Revolution Francaise.

(3) 0 intervencionismo estatal. injusticas e ate crueldades. ab. com suas ideias sobre a ordem natural. Depois. estatuta Jundica y sistema. configuram declaracoes constitucionais de direito. doutrina puramente instrumental e 16gica. sua exaltacao as liberdades inglesas e sua crenca nos valores individuais do homem acima dos valores sociais.oes. na Franca especialmente. cit. pp. Manuel Pens. slgnijlcaclOn. Gregorio Peces-Barba. evoluindo. Tratava-se. cit. a forma de proclamacoes solenes em que. como concepcao do mundo. pp. 6. cii. cit.4 ha. pp. como inerentes a pessoa humana... Robert.. 13 e ss. encontrou-se base para 0 reconhecimento de urn conjunto de direitos tidos. . PecesBarba. d. do Estado e da sociedade. direitos publicoe sub}ehvos. ab. 141 e ss. liberdades publicae e direitos [undamentais do homem? 7. Cf. varias expressoes para designa-los. que reconhece que 0 Estado deve atuar no meio econ6mico e social.174 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 175 tureza entre eles. pp. 35 e ss. ab. a fim de cumprir uma missao protetora das classes menos favorecidas. Rivero. 37 e 38. aceitacao conformista do fato da escravidao humana":' (2) A douirina do direito natural dos seculos XVII e XVIII. com sua critica ao capitalismo burgues e ao sentido puramente formal dos direitos do homem proclamados no seculo XVIII. su~jetivando-se em dire ito particular de cada povo. Forma das declaraciies de direitos As declaracoes de direitos assumiram. postulando a transformacao da sociedade no sentido da realizacao ampla e concreta desses direitos. 26 e ss. ab. com Iorca bastante para sus ten tar as transfermacoes sociais que as condicoes materiais impunham. ab. tais como: direitos naturais. no entanto. inicialmente.. de natureza racionalista. Essas novas fontes de inspiracao dos direitos fundamentais sao: (1) 0 Manifesto Comunista e as douirinas marxistas. sustentando teses de direitos inatos (de carater tambem instrumental: meio de opor-se a concepcao vigorante). [uez. como diremos mais adiante. pp. liberdades [undameniais. Aumenta essa dificuldade a circunstancia de se empregan:m. Conceito de direitos [undamentais A ampliacao e transformacao dos direitos fundamentais do homem no evolver hist6rico dificulta definir-lhes urn conceito sintetico e preciso. Com ela se pretendia situar determinadas esferas da convivencia humana por cima das possiveis arbitrariedades de quem determinara 0 poder. pp. direitos individuais. cao do conteudo dos que serviam a burguesia em sua luta contra 0 absolutismo. Castan Tobefias.. especialmente. Dai tambem sobreviriam novas doutrinas sociais. ainda que nos documentos intemacionais assumam a forma das primeiras declara<. passaram a constituir 0 preambulo das constituicoes. Estada y derechos humanos. 3. 0 que e ainda manter-se no campo capitalista com sua inerente ideologia de desigualdades. ab. que deram nascimento a novas relacoes objetivas com 0 desenvolvimento industrial e 0 aparecimento de urn proletariado amplo sujeito ao dominio da burguesia capitalista.nos ordenamentos nacionais integram as constituicoes.. Ainda sobre essa ternatica. adquirindo 0 carater concreto de normas juridicas positivas constitucionais. Derechas [undamentales. Cf. ab. Essas novas condicoes materiais da sociedade teriam que fundamentar a origem de outros direitos fundamentais os direitos econiimicos e sociais . P?r isso. Disse-o bern Perez Lufio: "Mediante a afortunada metafora de uns direitos comuns a todos os homens situados no plano dos valores absolutos. que teve especialmente 0 sentido de fundamentar uma ordem rna is justa. entao. TambemAntonio Enrique Perez Luno. fundada assim na natureza racional do homem. Perez Luno. Burdeau. p.. para uma Igreja dos pobres que aceita os postulados sociais marxistas. se enunciam os direitos. cit. direitos do homem. 34. ab. mas ainda dentro do regime capitalista.. Perez Luno. uma. 21 e ss. pp. cit. in Perez Luno. Los derechos humanas. a partir do Papa Leao XIII. Para as dificuldades assinaladas e a variedade de terrninologia. 0 pensamento jusnaturalista do seculo XVIII achou uma f6rmula de capital importancia para uma nova legislacao do poder politico. faz descer a este 0 fundamento do poder politico e tambem do Direito positivo em contraposicao a "divinizacao" que sustentava 0 regime absolutista vigente.e concomitantemente a transforma4. dlre~to. Robert. Benito d~ Castro Cid e Carrnelo G6mez Torres. no entanto. de fazer da autoridade e da propria associacao politica instrumentos destinados a consecucao daquelas faculdades que se reputavam inerentes por natureza a todo 0 genero humane":" (3) Pensamento iluminista. 0 que tern consequencia juridica pratica relevante. como ja vimos.. em suma.. ob. pp. 5. cii. 9 e ss. 36 e ss. 15. (2) a douirina social da Igreja. "Delimitacion conceptual de los derechos humanos". em articulado organico especial. Atualmente. Todos esses fundamentos foram sendo superados pelo processo historico-dialetico das condicoes econ6micas. firmando 0 individualismo que exala dessas primeiras declaracoes dos direitos do homem... postulando liberdade e igualdade materiais num regime socialista. cit. universais e intemporais. mediante prestacoes positivas. mas. Cf. 15. 2. mais recentemente. cit. destinada a substituir ease opor coerentemente a vigente. p.s hum~nos. Jose Cascajo C~stro. pp. p.. "quem afirme que 0 cristianismo nao sup6s uma mensagem de liberdade...

aos poucos. que correspondem ao gozo livre dos direitos politicos ). visando colocar os direitos fundamentais no campo do Direito Positive. 26 Idem. quando considerada siiuadio [uridica subjetiva de vantagem dotada de eficacia juridica. Direitos naturals diziam-se por se entender que se tratava de direitos inerentes it natureza do homem. advertir. 379 e ss. it igualdade. Manoel Goncalves Ferreira Filho. 1 e ss. p. Contudo. 27. Cunhou-se. Nao se aceita mais com tanta facilidade a tese de que tais direitos sejam natura is. Direito publico brasileiro e analise da Constitui(tio do Imperio. ou nao. E terminologia que a doutrina tende a desprezar cada vez mais.. tal categoria acha-se superada pela pr6pria dinamica econ6mico-social do nosso tempo. porque. Ressumbra indioidualismo gue fundamentou 0 aparecimento das declaracoes do seculo XVIII. p. que lhes confere 0 sentido apropriado na dialetica do processo produtivo. A prime ira e ainda mais restrita. Idem. Direito subjetivo conceitua-se como prerrogativas estabelecidas de conformidade com regras de Direito objetivo. estatuto [uridico y sistema. Burdeau. e a umas condicoes materiais que foram superadas pelo desenvolvimento economico-social de nosso tempo".. pp. pp. no entanto. Ada Pellegrini Grinover e Anna Candida da Cunha Ferraz.'? "A figura do Direito Publico subjetivo [alerta Perez Luno com razao] e uma categoria historic a adaptada ao funcionamento de determinado tipo de Estado. isto e. p." E usada na Constituicao para exprimir 0 conjunto dos direitos fundamentais concernentes it vida. Direitos humanos e expressao preferida nos documentos internacionais.. 14. 389 e ss. p. Castro Cid. afirmando-se que so 0 ser humano pode ser titular de direitos. para a ideologia liberal. justamente por entender que essa terminologia se refere ao Direito positive. como contra a terminologia direitos do homem. Direito quantico. 9. "Dimension cientifica de los derechos del hombre". neles venda apenas valor moral. p. a seguran(a e a propriedade. 27. tudo aquilo que. onde nao faltam esforcos para dar-lhe significacao ampla abrangente dos direitos fundamentais em geral. sem importar com qualificativo de privado ou publico. ou como esferas de atividade privada contraposta a atividade publica. Sao conceit os limitativos e insuficientes. Ainda que essa nao seja a postura unanime da doutrina brasileira.. assim. para situa-los no terreno politico da soberania popular. 99 e ss. Goffredo Telles Junior. ob. distingue bern direitos individuais e direitos civis. pp. ou como liberdades limitadoras do poder. ate mesmo renuncia-los ou transferi-los." Liberdades [undamentais e liberdades publicas sao tambem expressoes usadas para exprimir direitos fundamentais.. porque devidamente garantida como capaz de ser efetivada em favor de seu titular. Pimenta Bueno.15 ConIdem. direiios inatos que cabem ao homem 56 pelo fato de ser homem. Talvez ja nao mais assim. 15. cit. que a eles se aplica a expressao direiios subjetivos. no qual justificam a preferencia por "liberdades publicas". alem de serem prescritiveis. it liberdade. a expressaodireitos publicos subjetivos para exprimir a situacao juridica subjetiva do individuo em relacao ao Estado.. provenientes da razao humana ou da natureza das coisas." Entendida como autolimitaciio estatal em beneficio de determinadas esferas privadas. Cf. quando ela e empregada no sentido de direitos oponiveis ou exigiveis. depois. in Los derechos damentais do homem. Direitos publicos subjetivos constituem urn conceito tecnico-juridico do Estado liberal. depende da simples vontade do titular. sob 0 prisrna do Estado Democratico de Direito superador da involucao do Estado Social de Direito. a tese de que nascem pura e simplesmente da vontade do Estado. Sao direitos positivos. e ainda empregada para denotar urn grupo dos direitos fundamentais. significaci6n. Perez Luno. em que 0 desfrute de qualquer direito fundamental exige atuacao ativa dos poderes publiCOS.ex. ainda na licao do citado autor. passa a ser considerado. se vai formando urn direito especial de protecao dos animais. especialmente jogando com os conceitos liberdade-auionomia (igual aos direitos individuais classicos) e liberdade-participacdo (tambem chamada liberdades politicas. como momentos do exercicio do proprio poder.12 Pois. enquanto "direitos fundamentais do homern" seria expressao ligada ao direito natural. cit. 25. Idem. seu exercicio.. pp. Liberdades publicas: Parte geral. p. 13. humanos. referindo-se apenas a algumas liberdades. Cf. por outro lado. Direitos indioiduais dizem-se os direitos do individuo isolado. situacoes essas incompativeis com os direitos fun22 e ss. no qual expoe sua concepcao do direito subjetivo como permissiio dada por meio de normas juridicas ou concedida pelo direito objetivo. para recusar razao a uma corrente reacionaria que nega valor juridico eficaz aos enunciados dos direitos fundamentais. . Sua hisioricidade repele. por isso tambem se tornara insuficiente para caracterizar os direitos fundamentais. Cf. preso. 0 liberal. it concepcao individualista do homem. 10. a este coexistencial e nao a ele contraposto." Cumpre. 10. pp. como a expressao "direitos individuais". correspondente ao que se tern denominado direitos civis ou liberdades civis. A ultima e empregada pela doutrina frances a. que encontram seu fundamento e conteudo nas relacoes sociais materiais em cada momenta historico. Cf. que deles pode dispor como melhor lhe parecer. 12.176 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 171. 8. objeta-se que nao ha direito que nao seja humano ou do homem. 27 e 28. 11. Contra ela. aparecia como direitos publicos subjetivos. ob.? Nesse sentido. Direito subjetivono sentido de permissiio concedida pelo Direito Constitucional objetivo ao homem.

178 CURSO DE DlREITO CONSTITUClONAL POSlTIVO TEORlA 005 DIREITOS FUNDAMENTAlS 00 HOMEM 179 sideradas na doutrina francesa como direitos do homem despidos de sua concepcao jusnaturalista pela positivacao estatal. E certo que. Mais recentemente. pp. fund amentais do homem no sentido de que a todos. 43)." No qualificativo fundamentais acha-se a indicacao de que se trata de situacoes juridicas sem as quais a pessoa humana nao se realiza. nao convive e. quando procuramos mostrar que a expressao direitos [undamentais do homem sao situacoes juridicas.. Cf. n'a point de constitution". numa definicao l6gica e sintetica. 603 e 55. Paolo Barile. aquelas prerrogativas e instituicoes que ele concretiza em garantias de uma convivencia digna. mas no sentido de pessoa humana. ou direitos humanos [undamentais. 80). alem de referir-se a principios que resumem a concepcao do mundo e informam a ideologia politica de cada ordenamento juridico. Traiie de droit constitutionnel. pp.ao ser um dos elementos essenciais do proprio conceito de constituicao. exigiendo el respecto de los dernas hombres. empregando a expressao derechos subjetivos fundamentales." Mas tambem nao sao normas de valor supraconstitucionais ou de natureza supra-estatal como querem Duguit" e Pontes de Micomunidad de hombres libres. estamos implicitamente definindo sua historicidade. Inspirarno-nos rnais uma vez no magnifico estudo de Perez Lufio. E de recordar 0 famoso art. como simples limitacao ao Estado ou autolimitacao deste. igualdade e liberdade da pessoa humana. utilizando a terminologia derechos humanos "como conjunto de facultades e instituciones que. pp. que sua previsao em declaracoes ou em preambulos das c?ns~ituic. Cf. concretan las exigencias de la dignidad. 16. Peces-Barba. objetivas e subjetivas. pp. 0 a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona. segundo este. nao significa esfera privada contraposta a atividade publica. 4. de 1789. define-os como "facultad que la norma atribuye de protecci6n a la persona en 10 referente a su vida. em certo sentido. p. Direitos ftmdamentais do homem significa direitos [undamentais da pessoa humana ou direitos [undamentais. Cf. ja tantas vezes citado. na expressao tambem se contem principios que resumem uma concepcao do mundo que orienta e informa a luta popular para a conquista definitiva da efetividade desses direitos. RT 44617 a 36. a questao se configura a falta de instumentos que as facam efetivas. em prol da dignidade. Alguns autores 0 tentaram. a la igualdad. 0 que Ja era uma posicao expressa no art. cii. ja ficou insinuada antes.. p. 17 e 18. a su participaci6n politica 0 social. assumiram o carater concreto de normas positivas consiiiucionais. como dissemos acima. por igual. consequencias coerentes na ordem economica) nao lhes retira aquela perspectiva. ao adota-los na abrangencia com que 0 fez. nao apenas formalmente reconhecidos. Claude-Albert Colliard. porquanto. que se completa. nao como 0 macho da especie. porque. como observa Rivero! nao se incluindo no seu conceito os direitos economicos e socials. 0 fato de 0 direito positivo nao lhes reconhecer toda a dimensao e amplitude popular em dado ordenamento (restou dar.6es fr~: cesas suscitava. expressamente." Ao situar16. no plano interno. en cada momento hist6rico. y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo de Estado en caso de infracci6n" (ob. traduziu um desdobramento necessario da concepcao de Estado acolhida no art. como tambem ja deixamos delineado com base em Perez Luno. en una mos sua fonte na soberania popular. pp. cit. no nivel das declaracoes universais ou supranacionais. sua adoc. mas limita{:iio imposta pela soberania popular aos poderes constituidos do Estado que dela dependem. 17. nao tem cabimento retomar a velha disputa sobre seu valor juridico. 18. in ob. ni la separation des pouvoirs deterrninee. as vezes. "Natureza juridica da Declaracao Universal dos Direitos Humanos". Libertes publiques. . no art. definidas no direito positivo. 20 e 21. de los grupos sociales y del Estado. la libertad y la igualdad humanas. Natureza e eficacia das norm as sobre direitos fundamentais A natureza desses direitos. as liberdades publicas nao tern 0 mesmo conteudo deles. Nao e facil concretizar a riqueza multifaria da expressao direitos [undamentais do homem. citado: "Toute societe dans laquelle la garantie des droits n'est pas assuree. Les Libertes publiques. 23 e 24. ou direitos fundamentais da pessoa humana. mas concreta e materialmente efetivados. A Constituicao. 1Q: Estado Democrtitico ~e Direito.. Direitos fundamentais do homem constitui a expressao mais adequada a este estudo. muito ligado a concepcao dos direitos publicos subjetivos e dos direitos individuais na sua formulacao tradicional individualista. como direitos fundamentais da pessoa humana. 21. a ponto de." E um conceito ainda pobre de conteudo." Sua natureza passara a ser constitucional. E com esse conteudo que a expressao direitos [undameniais encabeca 0 Titulo II da Constituicao. Desde que. Nesse sentido. que e precisamente 0 que lhes enriquece 0 conteudo e os deve par em consonancia com as relacoes economicas e sociais de cada momenta historico. 20. ct. parecendonos que a de Perez Luno se aproxima mais daquele contetido que outros. Le liberia nella costituzione. livre e igual de todas as pessoas. 19. a su libertad. devem ser. 17. Do homem. parte da doutrina italiana negara valor juridico e eficacia as normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais. na Constituicao. 16 da Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juridicos a nivel nacional e internacional" (ob. A expressao direitos [undameniais do homem. nem mesmo sobrevive. no nivel do direito positivo. Eduardo Muylaert Antunes. 23 e 24. e reservada para designar. cit.

ampliam-se. 619 e 625. sustenta que ha direitos fundamentais absolutos e relativos. Marxismo y Democracia . como lembramos antes.Enciclopedia de conceptos basicos: Politica 2. sendo certo que. porque a Constituicao mesma faz depender de legislacao ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais. Alguns deles podem ate nao ser exercidos.. nao a exigibilidade de direitos personalissimos. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais. 1 de 1969. posto que ela esta fundamentada na 25. Bruxelles. t." mas sao tao juridicas como as outras e exercem relevante funcao. 26. Sao direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituicao ou mesmo constern de simples declaracao solenemente estabelecida pelo poder constituinte. ainda e possivel reconhecer certos caracteres desses direitos. que nao comporta maior desenvolvimento aqui. mas algumas. quanta mais se aperfeicoam e adquirem eficacia mais ampla. portanto. in ob. nunc a deixam de ser exigiveis. eignificacion. "El problema de la realizaci6n efectiva de los derechos humanos en la sociedad universal" e "Protecci6n nacional e internacional de los derechos humanos". 169 a 407. para ele. Perez Lufio. cit. Tarnbem Carl Schmitt. 192. Cf. pp. "La protecci6n procesal internacional de los derechos humanos". "Derechos fundamentales". mas valem conforme a lei (assim: os direitos d_e contrato." embora 0 sejam cad a vez mais de dimensao internacional. Hector Fix-Zamudio. Caracteres dos direitos jundamentais Esse terna desenvolveu-se a sombra das concepcoes jusnaturalistas dos direitos fundamentais do homem. Se sao sempre exerciveis e exercidos. cit. 271 e ss. ainda que nao individualistas. 216 e 217. deles nao se pode desfazer. t. A eficacia e aplicabilidade das normas que contem os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado. enquadrados dentre os fundamentais. de comercio e industria e 0 direito de propriedade). Pois prescricao e urn instituto juridico que somente atinge. a exigibilidade dos direitos de carater patrimonial. Vale dizer." 5. tambem. IV /617 e ss. coarctando. porque sao indisponiveis. 23." E tambern inaceitavel essa doutrina. Kernig. 24. Alcala-Zamora y Castillo. quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias jundamentais tem aplica(:cioimediata. Cascajo Castro. pp. absolutos. que envolve a questao de sua efetividade no plano pratico. inegociaveis. ob. Mas certo e que isso nao resolve todas as quest6es. 1 de 1969. in Perez Luno et al. "EI proceso de positivaci6n de los derechos fundarnentales". Eles apareceram com a revolucao burguesa e evoluem. mas a despeito das leis que os pretend am modificar ou conceituar (assim: a liberdade pessoal. Nascem. Os primeiros sao os que existem nao conforme os cria ou regula a lei. Ferreira Filho. com 0 correr dos tempos. 261 e ss. mas nao se admite sejam renunciados. pp. (3) Imprescritibilidade. Cf. porque.. para denotar neles os seguintes: (1) Historicidade.. Centre d'Etudes Europeennes/ Universite Catholique de Louvam /Departement des Oroits de I'Homme. inuiouioeis (intransferiveis) e imprescritiveis. Comentarios Constituicdo de 1967 com a Emenda n. 0 exercicio de boa parte dos direitos fundamentais ocorre 56 no fato de existirem reconhecidos na ordem juridica. Cf. Sua historicidade rechaca toda fundamentacao baseada no direito natural. pp. 91 a 147. Em relacao a eles nao se verificam requisitos que importem em sua prescricao. Se a ordem constitucional os confere a todos. nao ha intercorrencia temporal de nao exercicio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescricao: (4) Irrenunciabilidade. de principios programaticos e de aplicabilidade indireta. Por regra. Sobre essa ternatica. cf. mais se tomam garantias da democracia e do efetivo exercicio dos demais direitos fundamentais. todos in Veinte aiios de eoolucion de los derechos humanos.180 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TEORIA OOS DIREITOS FUNDAMENTAlS 00 HOMEM 181 randa. pode-se deixar de exercelos. a inviolabilidade do domicilio ou da correspondencia). pp. 79 e 80. Bernhard Pfanlberg e Georg Brunner. enquanto os relativos existem. especialmente. Sao hist6ricos como qualquer direito. O. IV /18. 1973. estatuto juridico y sistema. Nao se renunciam direitos fundamentais. Los derechos humanos. sao de eficacia limitada. Vers une protection efficace des droits economiques et sociaux. Teoria de la Constitucion. nao pode mais ser aceito desde que se entenda que tenham carater hist6rico. d. e Rene Cassin. E 0 que discutiremos sinteticamente em seguida. Pontes de Miranda.. "Introducci6n al estudio procesal comparativo de la protecci6n interna de los derechos humanos". Cf. Sao direitos que nascern e se fundamentam. contudo. nem todos sao dotados de supra-estatalidade. Grinover e Cunha Ferraz. in C. enquanto as que definem os direitos economicos e sociais tendem a se-lo tambern na Constituicao vigente. especialmente as que mencionam uma lei integradora. Bruylant et Vander-Editeur. pp. de onde promana a tese 22. a .. p. como e 0 caso. Comentarios a Constituiciio de 1967 com a Emenda n. Expurgando-se a conotacao jusnaturalista que informara a materia. A Constituicao e expressa sobre 0 assunto. Quanto ao caraterabsoluto que se reconhecia neles no senti do de imutabilidade. no principio da soberania popular. modificam-se e desaparecem. Igualmente. de que tais direitos sao inatos.. porque nao sao de conteudo economico-patrimonial. "EI problema de la protecci6n de los derechos humanos". Sao direitos intransferiveis. na essencia do homem ou na natureza das coisas:" (2) Inalienabilidade. pois se trata de assunto que esta em funcao do Direito positivo. as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democraticos e individuais sao de eficacia contida e aplicabilidade imediata.

Valerio de Oliveira Mazzuoli. a prop6sito e para pormenores. A classificacao que decorre do nosso Direito Constitucional e aquela que os agrupa com base no criterio de seu conteudo. dissemos. 29. em dois turnos. independe de positivacao intema constitucional. p. repeticao. no § 22 do art. seguranca. que. p. cit. dependentes sempre de referendo congressual e ratificacao govemamental. 31. de acordo com 0 processo de formacao de emendas constitucionais previsto no art. quando. pelo modo de apreciacao da relacao entre lei especial e lei geral. 6. Assim. Cf. a classificacao que deles se faca ha que conformarse ao ordenamento juridico particular ou intemacional de que se cogita. Direitos Humanos. propriedade). Flavia Piovesan. ob. 5 e ainda par liberdades civis e liberdades-auionomia (liberdade. Direito constitucional formal. Como entendemos esses direitos do ponto de vista positivo. 52. Do mesmo autor. pois de natureza constitucional material 0 serao sempre. 96 e ss. 197. teremos: (a) direitos fundamentais do homem-indioiduo. Nas duas obras ha varios capitulos repetidos. Dai. Direitos Humanos e 0 Direito Constiiucional lnternacional. 235. correspondentes basicamente aos nossos direitos individuais. (b) direitos fundamentais do homem-nacioQ ). I a LXXVIII).(b) os decorrentes 27. 218 e ss. . (d) direitos fundamentando relaoies politicas. pp. seriam direitos fundamentais absolutos aqueles cujo conteudo e incidencia decorressem inteiramente das normas constitucionais que os estatuem. como e de tradicao do Direito Constitucional brasileiro (art. ingressam no ordenamento intemo no nivel da lei ordinaria e eventual conflito se resolvera. cit. Isso quer dizer que as normas intemacionais de direitos humanos s6 serao recepcionadas como direito constitucional intemo. por exemplo. p. ainda se poderia admitir a distincao. no entanto. 110. porque s6 nesse caso adquirem a supremacia propria da Constituicao. Cf. 147 a 150. Tratados lntemacionais. 2' ed.. segundo 0 autor. Poder Constituinte e Poder Popular. Constitui¢o e Tratados lnternacionais. Liberta giuridica e diritti [ondamentali. 195. fosse posta em termos de relacao norma constitucional e conteiido integral do direito previsto. Cf. enquanto relativos seriam aqueles cujo conteudo e incidencia somente se preencheriam conforme previsao de lei.28 Aqui se tern uma hip6tese de incorporacao de normas intemacionais de direitos humanos no ordenamento constitucional interne. d. agrupados segundo 0 tipo de relacao que fundamentam: (a) direitos que estabelecem relacbes civis. para estabelecer que os tratados e conven(oes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados. a Constituicao italiana reconhece quatro classes desses direitos. 60 da Constituicao. Jacques Maritain. Cf." 0 criterio da fonte leva em conta a circunstancia de a Constituicao mesma admitir outros direitos e garantias fundamentais nao enumerados. pp... cuja validade. igualdade. A diferenca importante esta ai: as normas infraconstitucionais que violarem as normas intemacionais acolhidas na forma daquele § 32 sao inconstitucionais. (b) direitos que fundamentam reiacoee eiico-sociais. 359. Encontram-se nos autores classificacoes e mais classificacoes dos direitos fundamentais sob variados criterios que mais confundem que esclarecem. Castro Cid. Jose Afonso da Silva.. apresentando. 112. 30. De acordo com criterio do conteudo. 3' ed. Assim. especialmente pp. 101 e ss. onde oferece pormenorizado e exaustivo esquema da classificacao dos direitos fundamentais do homem. por tres quintos dos votos dos respectivos membros seriio equivalentes as emendas constitucionais. absolutos seriam os supra-estatais. Os direitos do homem. declara que os direitos e garantias previstos neste artigo niio excluem outros decorrentes dos principios e do regime adotado pela Constituicno e dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte. cit. Se a questao. se 0 decreto legislativo que as referendarem for aprovado nas condicoes indicadas. 114 e ss.30 diferentemente do que ocorre com outros tip os de tratados e acordos intemacionais. dos principios e regime adotados pela Constituicao: (c) osdecorrentes de tratados e conuencoes internacionais adotados pelo Brasil. ainda. Entendiase que essa incorporacao se fazia com a natureza de norm as constitucionais. as que nao forem acolhidas desse modo. enquanto os relativos seriam aqueles que somente teriam validade se previstos no Direito Positivo intemo. Cf. formal.. (c) direitos prevendo relaciies econbmicas. 52. e ficam sujeitas ao sistema de controle de constitucionalidade na via incidente como na via direta. pp.182 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORlA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOM EM 183 conhecida opiniao do autor sobre a existencia de direitos fundamentais supra-estatais. Essa questao precisa ser repensada em face do § 3llque a EC45/2004 inseriu no art." Entendia-se que essa incorporacao era automatic a. Para pormenores e minucias desta e outras classificacoes. garantindo iniciativa e independencia aos individuos diante dos demais membros da sociedade politica e do pr6prio Estado:" por isso sao reconhecidos comodireitos individuais. pp. p. no nosso en tender. em nota 144 it p.. que sao aqueles que reconhecem autonomia aos particulares. ob. Pietro Virga. ob. Castro Cid. Classificacdo dos direitos fundamentais Esse e outro tema no qual nao queremos embrenhar-nos a profundidade. Assim. 0 que nao e muito diferente da posicao jusnaturalista. 52. p. em cada Casa do Congresso Nacional. tambern as classificacoes de Schmitt. 28. as tres fontes dos direitos e garantias: (a) os expressos (art. classificacoes de varies autores. ao mesmo tempo. como 0 sao todas as norm as sobre direitos humanos. se refere a natureza do bern protegido e do objeto de tutela.

porque a Constituicao agasalhou ainda os postulados do liberalismo economico.. "El proceso de positivaci6n de los derechos fundarnentales". nesse sentido. (d) direitos fundamentais do homem-social. agora. de certo modo. Cf. ob. com toda razao. mas. ainda. Las garantias indioiduales. sociedad. que a Constituicao adotou como direitos-coletivos (art. quando tratarmos da ordem econ6mica efinanceira estabelecida nos arts. p.). p.). justificavam. direito de eleger e ser eleito). Em sintese. 5 (2) direitos a nacionalidade (art. Mas os direitos economic os existem.o. entre eles. mais que uma categoria de direitos fundamentais. (e) direitos fundamenta is dohomem-membro de uma coletividade. p. (4) direitos socia is (arts. 14. mais garantia dele do que caminho para supera-Io. na sua essencia. 5 (6) direitos solidarios (arts. Com isso. em verdade. que sao os que tern por conteudo e objeto a definicao da nacionalidade e suas faculdades. 0 que resultava da persistencia da visao individualist a e liberalista dos direitos individuais. A antitese inicial entre direitos individuais e direitos sociais tende a resolverse numa sintese de autentica garantia para a democracia. A Constituicao. Q : Q ). Q ). Mauro Cappelletti. ou seja: "para 0 efetivo desfrute das liberdades civis e politicas". educacao. ao desenvalvimento. em conferir-se conteudo novo aquele conjunto de direitos chamados liberais. nela previstos. que constituem os direitos assegurados ao homem em suas relacoes sociais e culturais (art. chamados tambem direitos democraticos ou direitos de participacno politica e. 7. meio ambiente. pp." Q . com intervencao estatal. consubstanciados no seu art. Ignacio Burgoa. in ob.. Transforma-se a pauta de valores: 0 liberalismo exalta a liberdade individual. Tarnbern Burdeau. inadequadamente. Teremos que reservar-lhes espa<. Les libertes publiques. Quanto mais precisos e eficazes se tomem os direitos economicos. Cf. 12). 14 a 17). se nao de tendencia socializante. que nao mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente. 216. Q Q ). Perez Luno. a doutrina segundo a qual ha de verificar-se a integracao harmonica entre todas as categorias dos direitos fundamentais do homem sob 0 influxo precisamente dos direitos sociais. Q 7. como se esforca em faze-lo. 5 estao contaminados de dimensao social. transita-se de uma democracia de conteiido basicamente politico-formal para a democracia de conteudo social. Grinover e Cunha Ferraz. 261. Tratava-se de deformacao de perspectiva. de tal sorte que a previsao dos direitos sociais. mas simplesmente apresenta 0 agrupamento geral. Ha certamente urn desequilibrio entre uma ordem social socializante e uma ordem economica liberalizante. (c) direitos fundamentais do homem-cidadiio. ob.184 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORIA OOS DIREITOS FUNDAMENTAlS 00 HOMEM 185 nal. na pratica. Integraciio das categorias de direitos fundamentais A Constituicao suplanta a tendencia para entender os direitos individuais como contrapostos aos direitos sociais. sociais e culturais. 6 saude. e os direitos de nacionalidade e politicos. fundamenta 0 entendimento de que as categorias de direitos humanos fundamentais. 118 a 121. que as constituicoes anteriores. lhes quebra 0 formalismo e 0 sentido abstrato. 32. cit.. cit. Cumpre observar que a classificacao acima nao esgota 0 tema. Nem e preciso fundamenta-los em bases jusnaturalistas. o certo e que a Constituicao assumiu. Perez Luno. au direitos fundamentais do genera humano (direito a paz. rna is se inclina do liberalismo para 0 socialismo. liberdades politicas (ou liberdades-participa(iio). p. Vejamos. pois que cada classe comporta subclasses que serao examinadas a seu tempo.. 217. necessariamente. sociais e culturais ja importava. mediante influencias reciprocas. Proceso. 33. 170 a 192. 5 (f) uma nova classe que se forma e ados direitos fundamentais ditos de terce ira geracao. ob. pois estas constituem apenas aspectos dos direitos politicos. Todavia. os novas direitos fundamentais do homem. cit." para compreender que eles constituem. (3) direitos politicos (arts. ate porque os direitos individuais. Ferreira Filho. 19 e 20. 0 socialismo realca a igualdade material de todos como a unica base s61ida em que 0 efetivo e geral gozo dos direitos individuais de liberdade encontra respaldo seguro. . (5) direitos coletivos (art. inte- gram-se num todo harmonico. constituem urn meio positivo para dar urn conteudo real e uma possibilidade de exercicio eficaz a todos os direitos e Iiberdades'?" e sua proclamacao sup6e uma autentica garantia para a democracia. pois 56 0 fato de estabelecer-se urn rol de direitos economicos. "se estima que. 6 e 193 e ss. patrimonio comum da humanidade). 3 e 225) A Constituicao nao inclui os direitos fund ados nas relacoes economic as entre os direitos fundamentais sociais. na me did a em que os ultimos forem enriquecendo-se de conteudo e eficacia. p. em definitivo. formalmente reconhecida. ideologia. comunicacao. 34. Perez Luno. 217. pp. podemos classificar os direitos fundamentais em cinco grupos: (1) direitos individuais (art. direitos fundamentais do homern-solidario. que sao os direitos politicos (art. cit. em que essa contradicao dara. auferida por pequeno grupo dominante.. com base na Constituicao. nao nos iludamos. Cf. seguridade social etc. e.

123. a~Ul 0 direito e a garantia se integram: invi~la~ilidade ~ ga~antia. ob. Outras vezes. . II/OS. em defesa dos direitos. "a casa e 0 asilo irunouioel do individuo (art. pp. mas. -« "e 35. e as disposicoes assecurat6rias. a vida privada. § 2-): ga~antz~s d~ mag_l~t~atu. mas deixa it doutrina pesquisar onde estao os direitos e onde se acham as garantias. na mesma disposicao constitucional.ao do direito natural ou da supra-estatalidade dos direitos fundamentais. p.nao provem de lei alguma. "e garantido 0 direito de propriedade" (art. 43. "e assegurada [.ra (art. ob. 95). dito capitulo s6 tern urn artigo (0 5") que se compoe de 77 incisos. Aquelas instituem os direitos. . Tambem Rodrigo Octavio e Paulo Viana... cit.o~ dlrelt~s constitutivos da personalidade indioidual . de fato. 52. garantias sao enunci~das pel:'l l:rv!olabllz~ad~ ?O e~. 5-. 0 Capitulo I de sse Titulo traz a rubrica: "Dos direitos e deveres individuais e coletivos". X). ob. ora. Cf. cit. pp. cit.. V). reco~e~eos apenas e os garante. mas 0 Relator. mas a Co~s. em face da Constituicao.ao mesr_na f~la em direitos de sigilo de correspondencia e de sigilo de comurucacao (art. Cf. influenciado por Relatores coadjuvantes. Houve varias propostas nesse sentido.1892. Republica: teoria e prdtica (Textos doutrintirios sobre direitos humanos e politicos consagrados na primeira Constituidio da Republica). Leovigildo Filgueiras. Te~os amdagarantias expressas neste ariigo (art. arrolar tudo num dispositivo s6 em forma de incisos. outra as garantias. 119. Discurso no Congresso Nacional em 1. I. nao teve sensibilidade para uma sistematizacao constitucional que organizasse os direitos e suas garantias em capitulos separados.. Luiz Bazdresch. Ou talvez melhor diriamos.. tambem Virga. Grinover e Cunha Ferraz. p.ssi~~is d: seus ~oncida~aos . "e ininouioel 0 sigilo da correspondencia e das comunicacoes telegraficas. 62 e 63. E preciso anotar que a Constituicao nao seguiu. Curso elemental de garantias constitucional~s. a declaracao de direitos seria simplesmente urn compromis~o de respeitar a existencia e 0 exercicio desse~ direitos. porem as linhas divisorias entre direitos e garantias. Veremos isso mais adiante. senao diretamente da. P: 222. Destes. p. II/57. ainda que se procure distingui-los. e as garantias sao direitos". talvez a metade constitui garantias. A doutrina nao auxilia muito no descortinar 0 sentido dessas express6es. ou legal. como notara Maurice Hauriou. mas boa parte dele constitui-se de garantias. zntzmld~e.. "que . (2) "prescricoes que vedam determinadas acoes do poder publico". como observa Sampaio Doria. Com efeito. p. garantias individuais e garantias constitucionais. para abrigarem dos a~u~os do poder e das violac.] a prestacao de assistencia religiosa [ ]" (art. a inviolabilidade do lar e do sigilo constitui garan~la do direito it intimidade pessoal e familiar e da liberdade de trans~u~sao pessoal do pensamento. as disposicoes meramente declarat6rias. honra. b e c). nesses casos.lStinguir as diferencas ou semelhancas entre 0 que s:Ja~ g~ranhas fundamentais. nao basta que urn direito seja reconhecido e declarado. Direitos e garantias dos direitos A afirmacao dos direitos fundamentais do homem no Direito Constitucional positivo reveste-se de transcendental importancia. constituinte Bernardo Cabral. XXX). XI). nao menciona as garantias.ement~ assecurat6rio. Carlos Sanchez Viamonte. 40 ou "formalidades prescritas pelas Constituicoes.tituiC. . porque virao ocasioes em que sera discutido e violado.. Por exemplo: assegurado 0 direito de resposta [ ]" (art. com a declaracao do direito" . ela reconhece alguns direitos garantindo-os. a fixacao da garantia. Alejandro Silva Bascunan. 37. e uma ideia vinculada it concepc.. 5Q.]"~ar~. imagem pes~oal = dlf~ltO ~e pnvac~dade. 0 conselho de Ruy. a honra e a lffiagem das pessoas [. Assim e que a rubrica do Titulo II enuncia: "Dos direitos e garantias fundamentais". XXII). Cf. 0 art. exatamente. de dados e das comunicacoes telef6~i~as [. Ela emprega a express~o g~rantias cons. Grinover e Cunha Ferraz. 119. Cf. afirmar que os direitos sao declarat6rios e as garantias assecurat6rias. 40. p. A Constituicao. § 1Q.tit~cionais em tres sentidos: (1) reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais· assim. para quem "os direitos sao garantias. Preferiu.9. XI~). em funcao de sua natureza.. ai. ce. 123. t. Assim. citado por Ruy Barbosa. nem sequer adota terminologia precisa a respeito das garantias. ob. P: 14.q~:'lhdade e dos ~tn~mtos naturais do ser humano" . Cf.6.39 parte-se da ideia de que os direitos preexistem it Constituicao. 52. Cf." Ruy Barbosa ja dizia que uma coisa sao os direitos. 208. 5Q. Derecho publico y constitucional. cii.41 (3) protecao pratica da liberdade levada ao maximo de sua eficacia"42 ou "recursos juridic os destinados a fazer efetivos os direitos que assegura'(.es po. 5-. garantido 0 direito de he~an~a" (:'l~.. tentou arranjar em conjuntos.186 CURSO DE DIREITO CONSTITUClONAL POSlTIVO TEORlA OOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 187 8." Nem e decisivo. Direito constitutional. Elementos de direito publico e constitucional brasileiro. que sao as que imprimem existencia legal aos direitos reconhecidos. 136. que sao as que. 38. 41.. Bascunan.] (art: 5-." Ela se vale de verb os para declarar direitos que sao mais apropriados para enunciar garantias. 138 menciona garantzas consiitucionais. 120. p. cit. e necessario garanti-lo. 121 e 124. "no texto da lei fundamental. porque as garantias em certa medida sao declaradas e. ~lca dificil d.. nao consigna regra que aparte as duas categorias. Ferreira Filho. Ferreira Filho. VII). XXXV ao LXXVII sao garantias. pois devemos separar.. limitam 0 poder. Bern verdade que. ob. t. as vezes. 52. Ja noutro dispos~tivo esta que "sao inviol~veis a ~timida~e. se declaram os direitos usando forma assecuratoria. estas.P 39. pois ela nao separa rigorosamente os direitos de suas garantias.36 Nao sao nitidas. Cf. vida privada. 42. 36. as garantias: ocorrendo nao raro juntar-se. que nao os cria nem outorga_. Tratado de derecho constitucional. Manual de derecho constitucional. C. mas praticamente do incs.

es una garanna". Assim e toda garantia de direitos. d. e que poderiamos chamar condic. . Cf. 0 cumprimento dos direitos fundamentais em concreto. aos orgaos do Poder Publico. instrumento a service de outro direito. a aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial. em caso de inobservancia. Direito Quantico. Podem-se auferir tais vantagens e beneficios sem utilizar-se das garantias. portanto. Proceso. P: 333. 1 de que ja falamos. v. que conflui para a concepcao do Estado Democratico de Direito. ao mesmo tempo. a reintegracao dos direitos fundamentais. 194. sendo mesmo ate contrario. por seu lado. as vezes. sao garantias gerais precisamente porque consubstanciam salvaguardas de urn regime de respeito a pessoa humana em toda a sua dimensao: (b) garantias constitucionais especiais. porquanto sao meios que importam na suspensao destes e de algumas de suas garantias (estado de defesa e estado de sitio. que consistem nas instituicoes. protecao politica e protecao [uridica. efetivamente. cit. impedem 0 arbitrio com 0 que constituem. vigencia real y eficacia a una libertad. e. onde oferece 0 seguinte conceito: "Todo mecanisme. (2) garantias constitucionais. 0 sea la observancia. 49. 5. Goffredo Telles Junior." Sao." que. 44. na medida em que constituem urn conjunto de faculdades e prerrogativas que asseguram vantagens e beneficios diretos e imediatos a seu titular." Entiio. tecnicas. at sim. substancial. Derecho constitucional de la libertad. 197. imposicoes do Poder Publico de atuacoes ou vedacoes destinadas a fazer valer os direitos garantidos. determinacoes e procedimentos mediante os quais a propria Constituicao tutela a observancia ou. esta. sao urn fim em si. 45. y. p. positivas ou negativas. 48. p.. la reintegraci6n". limitando a atuacao dos orgaos estatais ou de particulares. al seroicio del derecho sus tancia I. que sao prescricoes constitucionais estatuindo tecnicas e mecanismos que. 46. meios. que distinguiremos em dois grupos: (1) garantias gerais. Idem. importando. ainda. assim. ao contrario. ob.e niio direitos fundamentais . as quais "se referem a organizacao da comunidade politica. 47. urn conceito mais amplo de garantia constitucional: "meios predispostos para assegurar a observancia. protegem a eficacia. en suma. Sao instrumentais. Cf.188 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 189 Ha. Cf. como "as determinacoes e os procedimentos mediante os quais os direitos inerentes a pessoa humana obtem uma tutela concreta". sino instrumento para el fin de la tutela del derecho substanciaI. Mas estas nao conferem vantagens nem beneficios em si. sociedad. publico y privado. Estao a seruico dos dire itos humanos fundamentals. sao concedidas pelas normas juridicas constitucionais aos particulares para exigir 0 respeito. 1/57. 410. Luiz Carlos Sachica. no caso de violacao. a observancia. Assim. consagrada agora no art.e que sao os autenticos direitos publicae subjetivos. que estudaremos a seu tempo). essas garantias nao sao urn fim em si mesmas. Interessam-nos apenas as garantias dos direitos fundamentais. procedimiento de vigilancia 0 intervenci6n. o conjunto das garantias dos direitos fundamentais forma 0 sistema de protecao deles: protecao social. porque. sao tecnicas preordenadas com 0 objetivo de assegurar a observancia desses direitos considerados em sua manifestacao isolada ou em grupos. As garantias constitucionais em conjunto caracterizam-se como imposicoes. d. del cual tiende a garantizar la efectividad. aos titulares dos direitos fundamentais. aos direitos. no sentido da doutrina classica. tecnicas de garantia e respeito aos direitos fundamentais.aodos direitos fundamentals. podemos afirmar que as garantias constitucionais especiais . ideologia. prestaci6n. As garantias constitucionais especiais sao normas constitucionais que conferem. porque servern de meio de obtencao das vantagens e beneficios decorrentes dos direitos que visam garantir.direitos conexos com os direitos fundamentais . de urn determinado ordenamento constitucional"." Mas aqui ja nao se trata mais de garantia dos direitos fundamentais. Vale a esse prop6sito 0 que disse Cappelletti sobre 0 direito processual: "EI derecho procesal no es en verdad un fin en si mismo. limitativas de sua conduta. servicio. Peces-Barba. Curso de Direito Constitucional. destinadas a assegurar a existencia e a efetividade (eficacia social) daqueles direitos. certamente. Ferrucio Pergolesi. que tiendan a dar seguridad. a reintegrac. que sao instituicoes constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e. Q. para el caso de inobservancia. Diritto costituzionaIe. Nesse sentido.porque sao permissoes concedidas pelo Direito Constitucional objetivo ao homem para a defesa desses outros direitos principais e substanciais. para assegurar a observancia ou. p. em sentido estrito. a conservacao. Rosah Russomano define as garantias constitucionais. mas instrumentos para a tutela de urn direito principal. Sao destas que cuidaremos de modo mais pormenorizado no Titulo VI. por decirlo ai. de dois tipos: (a) garantias constitucionais gerais. instrumentos ou procedimentos para imp or 0 respeito e a exigibilidade de seus direitos. e facil perceber que tais normas constitucionais de garantia sao tambem direitos . principal. culturais e politicas que favorecem 0 exercicio dos direitos fundamentais":" 0 "conjunto dessas garantias gerais formara a estrutura social que permitira a existencia real dos direitos fundamentais=r= trata-se da estrutura de uma sociedade democratica. mas de defesa de dado regime politico constitucional. p.oeseconomico-sociais.

pois ela e feita para 0 Brasil e para os brasileiros. onde ja esbocamos da distincao entre direitos e suas garantias. com pormenores mais concretos.ao 4. 1. onde voltaremos. 3. sem distincao de qualquer natureza. n. a igualdade. 5Q da Constituicao assegura os direitos ali indicados tanto aos brasileiros como aos estrangeiros residentes no Pais. Mas essas garantias estao entre os direitos arrolados. Cf. Cf. ainda genericamente. Conceito de direito individual arrola 0 que ela denomina de direitos e deveres individuais e coletivos.a e ao adolescente. ao individuo. alem dos individuais e suas garantias. 0 o e c. garantindo a iniciativa e independencia aos individuos diante dos demais membros da sociedade politica e do proprio Estado. 8 do Capitulo II do Titulo I desta Segunda Parte. mia. essa segunda parte do dispositivo mantern uma tradicao obtusa e inadequada. Direitos coletivos. para assegurar 0 direito a vida da crian56. 6 do Capitulo II do Titulo I desta Segunda Parte. pessoas juridicas nao os auferem a nenhum? Aos esirangeiros residentes so se reconhecem esses direitos e garantias cons tantes daquele artigo? Os esirangeiros niio residentes. outros direitos fundamentais foram acolhidos e reconhecidos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pais. mas estao tambem lao0 dispositivo comeca enunciando 0 direito de igualdade de todos perante a lei. a nao ser da inviolabilidade da vida privada. mesmo estando no Pais. Comentarios Ii Constituidio de 1967 com a Emenda n. onde tratamos da dos direitos fundamentais. mas nao e nisso que se encontram as garantias individuais. de la para ca. A Constituicao garante a inviolabilidade dos direitos referidos. Cf. especialmente) costuma engloba-los na concepcao de liberdade-auiono- 1. art. Assim pensava Pontes de Miranda. e nao as pessoas juridicas. . 4. a segllranfa e a propriedade. concebemolos como direitos [undameniais do homem-indioiduo. IV/696 e 697. que nao constam deste artigo. Nao tern sentido dizer so nesse artigo que a Constituicao as segura aosbrasileiros os direitos ali indicados.. por exemplo. servira de orientacao ao interprete. 227. que sao aqueles que reconhecem autonomia aos particulares. estao excluidos de incidencia de qualquer deles ou delas? principio 0 de que os direitos e garantias assegurados nos incisos do art. 1 de 1969. Nao menciona ai as garantias dos direitos individuais. Deoeres individuais e coletivos. 5. conquanto em outra 1. E muitas outras observa<. classificac. E limitativa. que necessitara de ter sempre presente 0 principio da igualdade na consideracao dos direitos fundamentais do homem. e delas trataremos no Titulo VI juntamente com outras. cabem tres indagacoes: sendo direitos e gar anti as indioiduais. Por isso. nos termos seguintes. Embora seja uma declaracao formal. perdeu sua razao de ser. nada mais se diz sobre a vida. t. Di-lo 2. nao deixa de ter sentido especial essa primazia ao direito de igualdade. 0 dispositivo assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito a vida.oes se poderiam fazer a obtusidade que se configura nessa segunda parte do caput em nome de uma tradicao que. como se a eles apenas fossem reconhecidos os direitos arrolados no art. Na verdade. Conceito de direito individual. como se. que ela nao menciona na rubrica do capitulo. 5Q.' mas direito a privacidade. uma teoria 3. a eles fosse sonegado 0 gozo dos direitos sociais. exatamente para assegurar-lhes todos os direitos nela positivados.]". 153 da Constituicao de 196711969. por isso. 0 artigo assegura "a inviolabilidade do direito ii vida nos termos seguintes [. Classificaciio dos direitos individuais.FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 191 Titulo II Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos Capitulo I FUNDAMENTOS CONSTITIICIONAIS direito a vida. porque. 2. sobre a distincao entre garantias e direitos. n." em cementario ao art. melhor sistematizadas desta vez. desde a Constituicao de 1934. a liberdade. a doutrina (francesa. 52 se dirigem as pessoas fisicas.' Ja demos antes uma nOfao de direito indioiduai? Entao. 2. que. A proposito. em relacao aos estrangeiros residentes no Pais. Destinatdrios dos direitos e garantias individuais Viu-se que 0 art.. Destinauirios dos direitos e garantias individuais. como faziam as anteriores. que nao e 5Q da Constituicao o art. Em sequencia. nos termos dos incisos que integram 0 artigo. mas. constantes dos incisos e paragrafos.

5 caput. tendo em vista que ai s6 se mencionam os brasileiros e estrangeiros residentes no Pais. em face da Constituicao revogada. quando assegura a inviolabilidade do 8. quando a Constituicao. 0 sigilo da correspondencia e das comu~ic~<.garantias assegurados no art.ao destes. achava que "alguns paragrafos [do en tao art. pois. justamente para indicar sua validade em relacao aos individuos do Estado. Quando 0 art. Classificaciio dos direitos individuais A Constituicao da-rtos urn criterio para a classificacao dos direitos que ela enuncia no art. a mviolabilidade do domicilio. 0 principio da legalidade. tais como 0 principle da isonomia. nomes e signos. v. Mas as empresas de capital estrangeiro. 7.ao e subjetivar. 5 nao e Iacil de delinear. assim como a protecao jurisdicional eo direito de impetrar mandado de seguranca. gozam do direito subjetivo (poder ou permissao de exigibilidade) relativamente aos enunciados constitucionais dos direitos e garantias individuais. cit. Cabem-lhe os direitos sociais. Se se entender 0 texto do art. incluindo os jurisdicionais. Q Q . possam sofrer 0 arbitrio. IV/695. Q 3. protecao de direito internacional. cit. que nao aceitamos. e nao disponham de qualquer meio. 0 estrangeiro nao residente nao gozara de nenhum dos direitos e garantias nele enunciados. sua positivacao em relacao aos sujeitos (subjetivacao) a que os garante. nao se beneficiam desses direitos e garantias constitucionais individuais. aos nomes de empresas e a outros signos distintivos (logotipos. Ocorre. cit. e assim se ha de entender em relacao aos outros dueltos sociais. Ao outorgar direitos aos trabalhadores urbanos e rurais. que uma das caracteristicas das declaracoes constitucionais de direitos esta na positivar. no seio da Constituinte..ao juridica do estrangeiro nao residente.). que tenha ingressado regularmente no territ6rio brasileiro. ou para diminui-la. utilizados os conceitos de Q Q . 5. Manoel Concalves F~r~elfa Fllho: Ja em face da Constituicao vigente. ao pe da letra. admitira que beneficiam tambem pes6 soas juridicas brasileiras e estrangeiras qu~ atuem no Brasil. isso ha de ter consequencias normativas. SQ. mas 0 douto Relator Bernardo Cabral nao foi sensivel ao tema. 6. 1126. tentativa para definir. Vimos. como as anteriores. com clareza. Comentarios ii Constituicao brasileira de 1988. quando regularmente se encontrem no territ6rio nacional. traduzidas em legislacao especial. o estrangeiro residente nao tern s6 os direitos arrolados no art. para tutelar situacoes subjetivas. 691 e 697). 622. 1 poe a dignidade da pessoa humana como urn dos fundamentos do Estado Democratico de Direito faz uma proclamacao de valor universal. t. abrangente do serhumano. ex. 0 principio e 0 mencionado acima. ai sim. seria contrario aos direitos fundamentais do homem negalos aos estrangeiros residentes aqui. sao assegurados a qualquer ser humane. p~r cert? que ai a Constituicao alberga tambem 0 trabalhador cstrangeiro ~es~dente no Pais. A posicao do estrangeiro nao residente em face dos direitos e . Se a Constituicao aponta os destinatarios desses direitos. Para protege-los. pp. que 0 Brasil e suas autoridades tern que respeitar e observar. fantasias. 5 apesar de somente ali aparecer como destinatario de direitos cons~itucionais. supra-estatalidade e infra-estatalidade. sobre 0 tema. ainda. agora ate por forca do § 2Q do art. 0 direito de proprie~ade. 0 direito de resposta.. de que antes falamos". especialmente os trabalhistas. 0 Brasil e. salvo enunciado expresso noutro sentido. salvo. que ele reputava supra-estatais e absolutos. que 0 fato de a Constituicao nao incluir os estrangeiros nao residentes nao justifica sequer a possibilidade de legislacao ordinaria abusiva em relacao a eles. alem da existencia de normas de Direito Internacional vinculantes. lhe impoe. Ob. Cf. Isso nao quer dizer que os estrangeiros nao residentes. ~ambern as pessoas juridicas. a consideracao de que a pessoa humana tern uma dimensao supranacional que mereceu urn minimo de respeito e postula urn tratamento condigno. ao contrario. 153] modificam a extensao da parte inicial do artigo. ao menos no que tange aqueles direitos de natureza personalissima. oe." Conclui que direitos. assegura tais direitos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pais.192 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 193 passagem de sua obra di?a que determinado direit. Ha ate direito que e pr6prio de pessoa juridic a. Por isso. ha outras normas juridicas. 56 eles. ao ato juridico perfeito e a coisa julgada. que definem os direitos e a condi<. 56 0 exame das questoes pode guiar-nos na analise das especies. assim como existem norm as legais. 625 e 626.oese~ ?eral. mas a pesquisa no texto constitucional mostra que varies dos direitos arrolados nos incisos do art. pois. Pontes de Miranda nao pensava assim. 0 que. a condicao juridic a do estrangeiro. concomitantemente. incluindo as multinacionais. a garantia do direito adquirido.. quando nada.o a~para. p. pp. . ademais. inclusive de Direito Internacional. Assim 0 afirma em relacao ao principio da igualdade perante a lei e ao direito de propriedade (ab. subscritor das declaracoes universal e americana dos direitos humanos. ou para leva-la alem.." Ja discutimos essa concepcao sobre a supra-estatalidade de certos direitos. portanto. como 0 direito a propriedade das marcas. indica. no que tange a marcas. 5Q. Houve. 5 se estendem as pessoas juridicas.

a igualdade. 225). como a liberdade de associacao profissional e sindical (arts. no entanto. 10. 0 de acesso de todos ao trabalho. 52. Preferimos. (3) direito de igualdade. 27. fazer uma distincao em tres grupos sob esse aspecto: (1) direitos individuais expressos. Com esses esc1arecimentos e deixando desdobramentos para 0 capitulo correspondente. nao aparece nas classes indicadas no caput do artigo. como 0 direito de resisiincia. como instituto de fiscalizacao financeira. no art.0 dire ito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 254 e 255. Direitos coletivos A rubric a do Capitulo I do Titulo II anuncia uma especial categoria dos direitos fundamentais: os coletivos. Jean Rivero. por exemplo.XVI a XX). p. Manoel Goncalves Ferreira Filho. Para outras classificacoes. pois outra seria tao relativa e imperfeita como ela.? A dificuldade esta em que. p. para nela trabalhar e morar. 0 direito de manifestacao coletiva. 52.194 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 195 direito a vida. VI). 254. os direitos de reuniao.1.5Q. tros decorrentes dos principios e do regime adotado pela Constiiuicao e dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte. certos desdobramentos do direito a vida.'? Levaremos em conta tambern a circunstancia de a Constituicao me sma admitir outros direitos e garantias individuais nao enumerados. Manuel Goncalves Ferreira Filho. pois. ob. 82 e 37. a representacao de empregados junto aos empregadores (art. (2) direitos individuais implicitos. § 3'1. mas provem ou podem vir a provir do regime adotado. Claude-Albert Coliard. ou. assim. alem da citada do Prof. podemos c1assificar os direitos individuais nos grupos seguintes: (1) direito a vida. Ruy Barbosa. se acham direitos e garantias. Por isso as categorias adiante indicadas somente incluirao os direitos individuais expressos e implicitos.a. 0 direito a transporte coletivo. (2) direito a intimidade. 90 e ss.XXXIII) e de peticao (art. 5'1. Libertes publiques.6es em geral (que 0 Senador Jose Paulo Bisol chamou de visibilidade e corregedoria social dos poderes). Os conservadores A rubrica do artigo agora menciona tambern deveres individuais e da Constituinte clamaram mais pelos deveres que pelos direitos. 14. (4) direito de liberdade. entre outros de dificil caracterizacao a priori. Mas e necessario ter em mente que 0 direito a seguran<. 0 direito ao meio ambiente sadio. a divisao desses direitos individuais (deixemos as garantias para depois) em dois grupos: direitos individuais expresssos e direitos individuais decorrentes do regime. p.XXXIV. 52. aqueles explicitamente enunciados nos incisos do art. p. Les droits de l'homme. Muitos desses ditos direitos coletivos sobrevivem ao longo do texto constitucional. VII). 5'1.Apenas as liberdades de reuniao e de associacao (art. a liberdade. nos incisos do art. cf. 0 direito de greve (arts. 0 direito de entidades associativas de representar seus filiados (art. 0 criterio e 0 do objeto imediato do direito assegurado. Os direitos que tern por objeto imediato a seguran<. no § 22 do art. esses direitos coletivos? Houve propostas.29. ao saneamento basico. pp. na maior parte. Deveres individuais e coletivos coletivos. conforme seu objeto imediato. Republica: teoria e pratica. aqueles que estao subentendidos nas regras de garantias. J. 23. II). e 61. e como tal serao estudados em outro lugar.a ai enunciado contem implicito urn direito fundamental do individuo. Sempre rec1amaram que a Constituicao . 0 direito de controle do mercado de bens e servicos essenciais a populacao e os direitos de peticao e de participacao direta. ou caracterizados como instituto de democracia direta nos arts. como direitos sociais. 52. a) restaram subordinados a rubrica dos direitos coletivos. 5'1. a energia. 199. Dai. Les libertes publiques . XIII. mais adiante. como as liberdades de reuniao e de associacao. incluindo-se ai o direito de greve. 10). mas nada mais diz a seu respeito. Cretella Junior. que tentar aflora-los aqui. parece incluir-se todos no campo das garantias individuais. 5. de associacao e de sindicalizacao. contudo. XXI) e os direitos de receber informacoes de interesse coletivo (art. 0 direito a preservacao da paisa gem e da identidade historica e cultural da coletividade. quando. pp. positivamente. Nele seriam incluidos direitos tais como o de aces so a terra urbana e rural. o direito a atuacao geral (art. que teremos que distinguir. 9. II e III. Teremos. ainda. Cf. 0 direito a melhoria da qualidade de vida. ja que sao de extrema importancia para 0 respeito a personalidade. 0 direito de participacao de trabalhadores e empregadores nos colegiados de orgaos piiblicos (art. mantendo a base da classificacao constitucional. (3) direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil.. 0 direito as informacoes do Poder Publico a requerimento de sindicatos e associa<. Curso de Direito Constitutional. Faremos isso. que. Liberdades publicae. 11). cit. nesse agrupamento. na Constituinte. a seguran(a e a propriedade. Alguns deles nao sao propriamente direitos coletivos. caracterizados. 43. declara que os direitos e garantias previstos neste artigo niio excluem ou- 4. como 0 direito a identidade pessoal. 92 e 37. 31. aqueles que nao sao nem explicita nem implicitamente enumerados. Onde estao. (5) direito de propriedade. I. § 42. de abrir-se urn capitulo proprio para os direitos coletivos. mas direitos individuais de expressiio coletiva. § 22. primeiramente.

deixando. 0 homem e urn individuo.' Alem dos caracteres de individuo bio16gico tern os de unidade. Tortura. que se instaura com a concepcao (ou germinacao vegetal). DIREITO A VIDA 1. Todo ser dotado de vida e individuo. ate que muda de qualidade. I. Vida. sociedad y derecho. 0 dever de respeitar a integridade fisica do preso etc. transforma-se. 0 dever de comunicar a prisao de alguem e 0 local onde se encontre ao juiz competente e a familia do preso. tern como destinatarios mais 0 Poder Publico e seus agentes em qualquer nivel do que os individuos em particular. DIREITO A PRIVACIDADE: 9. 5Q. A vida como objeto do direito Nao intentaremos dar uma definicao disto que se chama vida. assegurada a assistencia da familia e de advogado. 13. 0 dever de informar ao preso os seus direitos. 6. ao preso. de ser vida para ser morte. Pena de morte. dos responsaveis por sua prisao ou interrogat6rio. . uma Constituicao nao tern que fazer declaracao de deveres paralela a declaracao de direitos. 8. ate que se introduzissem ai deveres individuais e coletivos. mas na sua acepcao biografica mais compreensiva. Alguns exemplos esclarecem 0 tema: o dever de propiciar ampla defesa aos acusados. mas especialmente as autoridades e detentores de poder. isto e: algo que nao se pode dividir. Conceito e conteudo. Os deveres decorrem destes na medida em que cada titular de direitos individuais tern 0 dever de reconhecer e respeitar igual direito do outro. (art. caput). mencionado por Recasens Siches. Vida humana. Ora. Diretto a integridade [isica. Direiio ii existencia. que se impusessem ao povo. peculiar a materia organic a. Aborto. 0 dever de 56 prender alguem por ordem escrita de autoridade judiciaria competente. 14. 3. LXII. 2. Nao era isso que queriam. Prioacidade e informatica. nas relacoes inter-humanas. Direiio ii iniegridade moral. XLIX. Capitulo II DO DIREITO E DO DIREITO A PRIVACIDADE A VIDA 1. 0 dever de identificacao. Recasen Siches. 5Q. Euiaruisia. 2. 5Q. A vida como objeto do direiio. porque e aqui que se corre 0 grave risco de ingressar no campo da metafisica supra-real. Violariio a privacidade e indenizapio. 12. 5. Cf. 11. lila II 1. 4. que nao nos levara a nada. 254. com postura democratic a."? No dizer de Ortega y Gasset. 7. mas uma declaracao constitucional de deveres. sob pena de deixar de ser. que se transforma incessantemente sem perder sua pr6pria identidade. entre os quais 0 de permanecer calado. salvo nos cas os de transgressoes militares e crimes propriamente militares. 10. lntimidade. Mas alguma palavra ha de ser dita sobre esse ser que e objeto de dire ito fundamental. LXIII e LXIV). compreendendo que a dignidade da pessoa human a do pr6ximo deve ser exaltada como a sua pr6pria. no texto constitucional (art. bern como 0 dever de comportar-se. Vida privada. Sua riqueza significativa e de dificil apreensao porque e algo dinamico. identidade e continuidade substanciais. mantendo sua identidade. Honra e imagem das pessoas. p. nao sera considerada apenas no seu sentido biol6gico de incessante auto-atividade funcional.196 CURSO DE DIRE ITO CONSTlTUCIONAL POSITlVO 56 estava outorgando direitos e perguntavam onde estariam os deveres? Postulavam. DIREITO A VIDA: 1. progride. Na verda de. p. Idem. II. mas e mais que isto. A inviolabilidade dos direitos assegurados impoe deveres a todos. Tudo que interfere em prejuizo deste fluir espontaneo e incessante contraria a vida. Ii uma pessoa. E mais urn processo (processo vital). 254. os deveres que decorrem dos incisos do art. entao.

quarto paragrafo. 179.III). De nada adiantaria a Constituicao assegurar outros direitos fundamentais. Prime ira Parte. 0 relat6rio da Comissao da Soberania e dos ~ Direitos e Garantias do Homem e da Mulher. ate 0 presente. 0 dire ito a existencia. A "vida e intimidade conosco mesmo. especialmente. talvez tenha sido melhor nao acolher 0 conceito. alern de c~mina~~o de penas. 6·: "To- ninguem sera submetido a tortura au a tratamento desumano au degradan- te (art. Precisou vedar ex pressamente. que e 0 objeto do direito assegurado no art. LIX). serviria para fundamentar 0 desliga~ento de. urn bern vital e revel a urn direito fundamental do individuo. bern como se reputa legitimo ate mesmo tirar a vida a outrem em estado de necessidade da salvacao da propria. Lioertes publiques. . 4. a marca de ferro quente. a liberdade. A fim de dotar essas normas de eficacia. e 0 dire ito do preso a identificacao dos responsaveis por sua prisao e interrogatorio policial. p. 5\1." A vida humana. no art. E tambem por essa razao que se considera legitima a defesa contra qualquer agressao a vida. inescindibles. 3 I). nome de seu presidente) dispos. a atual Carta Magna preordena varias garanhas penals apropriadas. Titulo II. X As constituicoes anteriores ja 0 consignavam. a prisao de qualquer pessoa e 0 local onde se encontre. de lutar pelo viver. 6.de alguem portador de deficiencia de tal monta que se viesse a concluir que nao teria uma existencia hurnana digna.em ~e gar~ntir 0 respeito a integridade fisica e moral. de permanecer vivo. mas trazia implicito algurn risco como. se nao erigisse a vida human a num desses direitos. com providencias materia is como 0 rrurumo necessario ao seu exercicio (art. correlatives". 0 que foi completado pelo art. 5. Capitulo II. como a igualdade. 0 dever tambem da autoridade policial de informar ao preso seus direitos. ta~?em consignava 0 direito a existencia digna. como elementos inseparables. Qualquer pessoa que as provoque fica sujeita as penas da lei. que discutiremos mais adiante em face do nosso direito. Ninguem tera 0 direito de dispor da propria vida. Por esses riscos. quando. de un mundo conmigo. porem. declara que Consiste no direito de estar vivo. p. ao abolir a pena de gales e 0 banimento judicial. pois esta se realiza naquele. a nao-aceitacao do suicidio. n. Porque se assegura 0 direito a vida e que a legislacao penal pune todas as formas de interrupcao violenta do processo vital. Nao se tome essa citacao senao como urn rea1ce ao valor da vida. com pouca eficacia. de defender a propria vida. 5\1. e crueldade. Utilizam-se habitualmente varias formas de agressao fisica a presos. em seu art.' Por isso e que ela constitui a fonte primaria de todos os outros bens juridicos. Tentou-se incluir na Constituicao 0 direito a uma existencia digna? Esse conceito de existencia digna consubstancia aspectos generosos 3. de autoria do Sen. como 0 dever de comunicar. E 0 direito de nao ter interrompido 0 processo vital senao pela morte espontanea e inevitavel. 0 bem-estar.198 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIREITO A VIDA E DO DIREITO A PRIVACIDADE 199 vida consiste en la compresencia.a fortiori da de outrem e. Cf. 61.A integridade fisico-corporal constitui. 0 qual nao figurara sequer no Projeto submetido ao Plena rio da Assembleia Nacional Constituinte. p. entre os quais 0 de permanecer calado. 72. nao como nossa opiniao sobre 0 aborto. cometem. Mas a Constituicao foi expressa emassegurar a respeito a integridade fisica dos presos (art. Direito a integridade fisica 2. 5\1. 60. Direito a existencia Agredir 0 corpo humano e urn modo de agredir a vida. integra-se de elementos materiais (fisicos e psiquicos) e imateriais (espirituais). e todas as mais penas cruets. Cf. suprimru os ~~Oltes. § 20. 0 feto e considerado como urn ser hurnano". por exemplo. No conteudo de seu conceito se envol vern 0 direito a dignidade da pessoa humana (de que ja tratamos V 0 direito a privacidade (de que cuidaremos no capitulo seguinte). por isso. com lSS0. autoriz~ a eliminacao . simplesmente abolir. equipa~entos m~~i~o-hospitalares. ao juiz competente e a familia ou pessoa indicada. 3. Idem. assegurada a assistencia da familia e de advogad~. Nao bastou. a fim de extrair-lhes confissoes de delitos. do erro ou da imprudencia terapeutica. a Constituicao vai mais longe: al. 0 direito a integridade fisico-corporal. . E nele que repousa a condenacao do aborto. Idem. 8. 7. XIX.sem que os agentes sofram qualquer punicao pelo cnme que. imediatamente. a to~ura. a intimidade. 234. d<:>s em direito a existencia digna". No dizer de Jacques Robert: "0 respeito a vida hurnana e a urn tempo uma das maiore~ ideias de nossa civilizacao e 0 primeiro principio da moral medica. saber-se e dar-se conta de si mesmo. en la coexistencia del yo can un mundo. a pratica da eutanasia. 0 dire ito a integridade moral e. Fatos esses que ja estao abolid~s desde ~ Constituicao de 1824. Jose Paulo Bisol. Q . urn assistir a si mesmo e urn tornar posicao de si mesmo". 0 Anteprojeto da Comissao Provis6ria de Estudos Constitucionais (conhecida como Comissao Afonso Arinos. Agora.caput. 6 de natureza material e moral. Dai por que as lesoes corporais sao punidas pela legislacao penal. nos casos em que 0 paciente estivesse vivendo artificialmente (mecanicamente). da Constituicao de 1891. Nem assim se tern evitado a pratica de tais formas de tortura. Existir e 0 movimento espontaneo contrario ao estado morte.

orgaos ou partes do pr6prio corpo vivo para fins de transplante. 92). a difamacao e a injuria. Direito Ii integridade moral A vida humana nao e apenas urn conjunto de elementos materiais. depende de autorizacao do doador. em tal caso. Ja a disposicao post mortem de tecidos.1997. mediante a expressao "nao-doador de orgaos e tecidos". Do mesmo modo que a ninguem e legitime alienar outros direitos fundamentais. de 4. Por isso e que 0 Direito Penal tutela a honra contra a cahinia. vedado.1997. pois. 52. v. A doacao sempre foi admitida. visando a suprir deficiencia e ate salvar a vida de doentes. em nenhuma de suas dimens6es. referida no dispositivo constitucional. alem de ser urn direito fundamental do individuo. As constituicoes anteriores 0 consignavam tambem.2. esta seja rna is eficaz. a 5.200 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIREITO A VIDA E DO DIREITO A PRIVACIDADE 201 Se a integridade fisica e urn direito individual. onerosa ou gratuita. Curso de Direito Comercial. Oxala. todo tipo de comercializaciio. Ela e seus componentes sao atributos sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condicao animal de pequena significacao. 42). E exagero. 4. Por essa razao. a lei 56 admitiu a disposicao gratuita de tecidos. e corresponda a uma necessidade terapeuticacomprovadamente indispensavel a pessoa receptora (art. e nao teria justificativa sacrificar a vida ou a vitalidade do doador extinguindo ou mutilando a pr6pria vida. que ja inexistira. Mas ha formas de of ens a a moral que se revelam como tortura praticada por autoridades. Para os efeitos da referida lei.434. as vezes. XLIX). E de observar. 0 born nome. A questao da licitude da alienacao esta agora submetida a norma constitucional explicita (art. outrossim.SNT).o esperma eo 6vulo nao estao compreendidos entre os tecidos mencionados no seu art. I!145. Procedeu bern a lei ao estabelecer a gratuidade para 0 caso. bern como a coleta. Se essa alienacao. 221. que a lei 56 permite a disposicao de tecidos. 199. tecidos e substancias humanas para fins de transplante. Ela. E inusitada a situacao. tanto quanta a integridade fisica (art. porem. nao ocorre ofens a a vida. de partes de orgaos. de 30. 52. I!36 e 37. para extracao imediata. Cf. Integram-na. que. t. Rubens tilacao ou deformacao inaceitavel. tornando-a mesmo urn bern indenizavel (art. processamento e transfusao de sangue. E que." A lei. Comercializadio consiste. e tambem urn interesse que. de preferencia por escrito e diante de testemunhas. Pena de morte Ao direito a vida contrapoe-se a pena de morte. mais que as outras. segundo a qual a lei e que define as condicoes e requisitos que facilitem a remocao de orgaos. Este e uma atividade de intermediacao na circulacao da riqueza. se faz para extracao ap6s a morte do alienante. tambem nao s~ lhe admite alienar a pr6pria vida. Ao contrario do que as edicoes anteriores supunham possivel: a doacao onerosa de orgao diretamente do seu titular ao utente. a manifestacao de vontade em contrario a doacao ja foi expressada. em vida. salvo manifestacao de vontade em contrario. Waldemar Ferreira. a reputacao que integram a vida humana como dirnensao imaterial. a boa fama. A moral individual sintetiza a honra da pessoa. 0 sangue. lnsiituicoes de Direito Comercial. I. § 42). por determinada importancia em dinheiro. A Constituicao empresta muita importancia a moral como valor eticosocial da pessoa e da familia. gravada de forma indelevel e inviolavel (art. dai por que a Constituicao destaca esse aspecto. 12. realcou 0 valor da moral individual. quando se tratar de orgaos duplos. Sao. se cons tar de uma. e nao cause muRequiao. na pratica de atos de comercio. por exemplo. Por isso. que instituiu 0 Sistema Nacional de Transplante .268. o problema e delicado. A lei fala em grava~ao cumulativa naqueles dois documentos. ou seja: na pratica de atos medianeiros entre a producao eo consumo com intuito de lucro. mas nao impediram os abusos. 8. regulamentada pelo Decreto 2.6. cabe preservar. E que a vida. mas a pr6pria humanidade. como a liberdade. paraassegurar aos presos 0 respeito sua integridade moral. pois. Uma constitui~ao que assegure 0 dire ito a vida incidira em irremediavel incoeren- . valores imateriais. Da-se que a doacao. se manifesta na imprensa. ja foi promulgada (Lei 9. contudo. a lei preve que a manifestacao em contrario conste da Carteira de Identidade e da Carteira Nacional de Habilitacao. Dai por que 0 respeito a integridade moral do individuo assume feicao de direito fundamental. nao 56 ao Estado. para fins de transplante e tratamento. em funcao de sua conservacao. tambem a doa~ao. VeX). como os morais. tecidos ou partes do corpo cuja retirada nao impeca 0 organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e nao represente grave comprometimento de suas aptid6es vitais e saude mental. orgaos e partes do corpo para fins de transplante presume-se autorizada. surge a questao de saber se e licito ao individuo alienar membros ou orgaos de seu corpo. IV). em vida. em tela. nao parece que caiba qualquer objecao. que se imp6e ao respeito dos meios de comunicacao social (art. bens fora do comercio. portanto. v. tern por objetivo salvar vida. orgaos e partes do corpo humano em vida ou post mortem. de pessoas que ofere cern rim ou olho.

ainda. Tudo vai depender da decisao sobre quando comeca a vida. XLVII. mantenham vivo 0 paciente. e responsabilidade da mulher. v. XIX (art. quando ele diz que. t. E. em verdade. tranquila".como lembra Anibal Bruno . 10. ja clinicamente morto. que a eutanasia geralmente tern aplicacao sem 0 consentimento do doente. "Omicidio". desde a concepciio. Todas foram fragorosamente derrotadas. pelo que implicitamente esta vedada pelo direito a vida consagrado na Constituicao. a questao sera decidida pela legislacao ordinaria. propensa ao delito. 0 que possibilitava 0 aborto. numa epoca em que ha muitos recursos para evitar a gravidez. bern como a eventualida9.. Demais. ou homicidio piedoso". A terceira entendia que a Constituicao nao deveria tomar partido na disputa. a vida ja nao existiria mais. uma forma nao espontanea de interrupcao do processo vital. Ressalvese. contudo. v. Aborto E outro tema controvertido. Cf. Ha muita discussao em tome do tema. sem padecimento. E que . nao se pode privar a criatura humana nem de urn s6 atimo de existencia: (c) de resto. aeeuianasia se fala quando se quer referir a morte que alguem provoca em outra pessoa ja em estado agonico ou pre-agonico. que a Constituicao nao enfrentou diretamente. 0 de gravidez decorrente de c6pula forcada e outros que a ciencia medica aconselhar." A eutanasia nao mereceu maior atencao na Constituinte. em consequencia de doenca tida como incuravel. in Nouissimo Digesto Italiano. da descoberta de urn remedio. uma personalidade sanguinaria ou. com 0 fim de Iibera-la de gravissimo sofrimento. nos parece que. tais como a possibilidade de urn erro de diagn6stico. 6. in Novissimo Digesto Italiano. sem dor. assim mesmo. No entanto. XI/884. opoem-se a impunidade da eutanasia: (a) motivos cientificos e de conveniencia. a prevalencia do motivo de piedade sobre a natural aversao a supressao de urn semelhante revela. porque. que nem sempre esta em condicoes de outorga-lo validamente. ou muito penosa. 52. a que cabe definir a criminalizacao e descriminalizacao do aborto. Remo Panna in. E da tradicao do Direito Constitucional brasileiro veda-la. dado 0 valor atribuido a vida humana pela consciencia comum e pelo ordenamento [uridico. porque a Constituicao parece inadmitir 0 abortamento. 1. especialmente a penal. Nem sequer quando ocorrem as circunstancias que incluirarn 0 fato na categoria da eutanasia. artificialmente. a vontade de urn impu12.a "vida e urn bern juridico que nao importa proteger s6 do ponto de vista individual. 0 desinteresse do individuo pela pr6pria vida nao exclui esta da tutela penal. Cumpre observar que nao nos parece caracterizar eutanasia a consumacao da morte pelo desligamento de aparelhos que. 7. cit. culpa ou dolo na apreciacao do estado do paciente. como a necessidade de salvamento da vida da mae. IU21. a). 8. Pois. ou tormentosa.'" Chama-sa. No fundo. Outra previa que a condicao de sujeito de direito se adquiria pelo nascimento com vida. pelo men os." de de pretexto e de abusos. em quem pratica a eutanasia. Uma queria assegurar 0 dire ito a vida. A nos. ha casas em que a interrupcao da gravidez tern inteira justificativa. mesmo em situacao dramatica. Hoje. nos termos do art. inseparavel do corpo que a concebesse ou a recebesse. E. emocionalmente. Mas esta nao saiu inteiramente vencedora. ja existe vida humana. parece injustificavel a interrupcao da vida intra-uterina que se nao evitou. as palavras de Remo Pannain sobre a razao de punibilidade da eutanasia sao de ponderar devidamente. "morte suave. por certo. com todos os tipos de coercao fisica e moral. (b) motivos morais (e mesmo juridicos). . Houve tres tendencias no seio da Constituinte. que nao significa que 0 individuo possa dispor da vida. Cf. 0 que importava em proibir 0 aborto. Houve renitentes propostas dos Deputados Amaral Netto e Farabulini Junior no sentido da adocao da pena de morte. pois que. por esse motivo. e evidente. alem dos motivos religiosos. quando algum caso de doloroso padecimento atrai a compaixao publica. nem 0 consentimento hicido do doente exclui 0 sentido delituoso da eutanasia no nosso Direito. admitida 56 no caso de guerra extema declarada. 11. 0 Estado continua a protege-la como valor social e este interesse superior torna invalido 0 consentimento ao particular para que dela 0 privem. tern importancia para a comunidade. Direito Penal. homicidio piedoso. Cf. senao vegetacao mecanica. que sempre se aguca.202 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIREITO A VIDA E DO DIREITO A PRIVACIDADE 203 cia se admitir a pena de morte. no Ieto." Da-se 0 caso. ai. ob. a Constituicao tern que a sobrevivencia da nacionalidade e urn valor mais importante do que a vida individual de quem porventura venha a trair a patria em momento cruciante. Por isso. v. nem vedando nem admitindo 0 aborto. Tortura Trata-se de urn conjunto de procedimentos destinado a Iorcar. 84. Eutanasia Este termo tern varies sentidos: "morte bela". sendo que a vida intrauterina. XI/882 e ss.

e que 0 inocente e posto em pior condicao que 0 culpado. de 7. quod iudex per tormenta inquirit ueritatem" (p. Quem quiser conhecer 0 tormento atroz que e a tortura. 52 da Constituicao. d. a honra e a imagem das pessoas (art. 0 livro foi escrito em 1777. Buenos Aires. de Manuel de Rivacoba y Rivacoba. pp.455. deixou pagmas impressionantes na condenacao da tortura. 52. de fato. Montesquieu. "Tortura". 15. et potest tortura appe/lari quaestio a querendo. e 0 culpado pode ganhar". ela ja era condenada nas constituicoes anteriores. Observaciones sobre la toriura. expressamente. DIREITO A. esperamos. que necessariamente deriva do uso da tortura. e a humanidade como urn todo. Xlx/428. 18. forjados em satisfacao de autoritarismo. para admitir. ameacas contra mulher. e sofreu pena indevida. A referencia ao Bra- sil diz respeito as torturas com motivacoes politicas.. e de condenar os frageis inocentes". por parte de monstruosas tiranias. por ele respondendo os mandantes. 52 determina que a lei fessa 0 deli to. mas bien. cit. deve ser absolvido como inocente. como a nazista ou comunista. ou mesmo de nacoes que se definem como civis. Conceito e conteudo A Constituicao declara inviolaveis a intimidade. 0 inocente nao pode senao perder. na Italia. existente nos calaboucos policiais. resistindo a tortura com firmeza. 212 e 55. Dei deliti e delle pene. ja que estes mesmos sao. Em verdade. como 0 e nas constituicoes modemas em geral. ou e declarado inocente. podendo eoita-lo. sino. Houve ate 0 secu10 dezoito sistemas juridicos da tortura. Idem. 14. na vagina. v. porque se ambos os dois sao submetidos ao tormento. todavia. Sobre 0 assunto. Ai ele diz que a tortura e urn suplicio infernal. VI. que escreveu famoso libelo contra as penas crueis. pp. e e condenado. Pior ainda se apresenta a tortura quando usada como forma de obtencao de confissao. PRIVACIDADE 9. in Novissimo Digesto Italiano. 0 que. a vida privada. 0 sistema foi combatido pelos iluministas." Acrueldade se torna incomensuravel quando praticada sob a egide de sistemas constitucionais que a condenam tanto quanto a consciencia humana. de que sobressai 0 famoso "pau-de-arara"." "U rna estranha consequencia [diz Beccaria]. Nao mais usada como meio de prova regulada pela lei. nos quais esta consistia num meio licito e valido de obtencao de provas contra 0 imputado. mas. mas felizmente desapareceram. os executores e os que. leia 0 velho livro de Pietro Verri. que envergonham. assinaladamente na idade stalinista. choques eletricos no reto. As coisas mais pavorosas que a mente doentia pode engendrar. Narra a hist6ria de uma tortura. enquanto a "dor se torna 0 cadinho da verdade. seu per torturam. Para ele.204 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIRElTO A VIDA E DO DlRElTO A PRIVACIDADE 205 tado ou de outro sujeito. 216 e 218. A condenacao e tao incisiva que 0 inciso XLIII do mesmo art." Note-se que Beccaria esta condenando uma pratica admitida nos sistemas legais de sua epoca. 220 e 221. como a Pranca (durante a guerra da Argelia) ou 0 hodierno Brasil.18Portanto. " A condenacao da tortura pelas constituicoes de quase todos os Estados do mundo [lembra Lamberto Pasolli] nao tern significado seu definitivo desaparecimento. Cesare Beccaria. filhas e filhos etc. erigiu. 76). nao regulada por lei. Mas 0 culpado tern uma hip6tese favoravel por si. Depalma. a tecnologia da tortura se torna requintada: espetos sob as unhas. a verdade da acusacao. dentre os quais Beccaria e Montesquieu. no mais das vezes. sistematicamente como instrumento infame de dominio politico. 215. a veemente condenacao constitucional venha sufocar. como freqi. tern sido aplicada. 0 primeiro tern todas as combinacoes contrarias: porque ou con13. 17. "Con el nombre de tortura no entiendo una pena impuesta por sentencia a un reo.ientemente se divulga. Cf. 16. mas e esta traducao publicada na Argentina num momenta em que a tortura era instrumento politico terrivel como 0 fora no Brasil. E uma crueldade que atinge a pessoa em todas as suas dimensoes.1997). II. de inocentes acusados de causar peste na cidade. considerara a prdiica da tortura crime inafiancaoe! e insuscetivel de gra(a." Essa pratica esta expressamente condenada pelo inciso III do art. Quaestio es veritatis indagatio per tormenium. nao tern impedido seu uso nos carceres brasileiros e de outros povos. trad. Lei 9. em Milao. Beccaria. Cf. se omitirem (d. segundo 0 qual ninguem sera submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante. mediante confissao ou depoimento. Resta a tortura como meio de prova. depoimento ou de dedo-durismo nos chamados crimes politicos. aparelhos de tormentos de variada especie. Alias. assim extorquidos. la pretendida investigaci6n de la verdad mediante tormentos. trocou uma pena maior por uma menor. como se 0 criterio desta residisse nos musculos e na fibra de urn miseravel": que ela "e 0 meio seguro de absolver os robustos celerados. pelo qual se exige que "urn homem seja ao mesmo tempo acusador e acusado". . E de indagar-se atemorizado se esta barbaric nao tera mais fim" Y A tortura nao e 56 urn crime contra 0 direito a vida. queimaduras de cigarros. esses valores humanos a condicao de direito individual. qual seja: quando.4. no en tanto. Portanto. Paulo Jose da Costa Junior. ela e uma forma de terror. espancamentos. De l'esprit des lois. Agressoe» Ii intimidade. 1997. Dei deliti e delle pene de Beccaria saiu a lume pela primeira vez em 1764. que.. 17. no penis. X). Ob. Malheiros Editores. pp. 1977.

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