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LIVRO COMPLETO - José Afonso da Silva - Curso de Direito Constitucional Positivo (até EC48) 25ed (2005)

LIVRO COMPLETO - José Afonso da Silva - Curso de Direito Constitucional Positivo (até EC48) 25ed (2005)

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JOSE AFONSO

DA SILVA

CURSO DEDIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

25Q ediciio, revista e atualizada nos term as da Reforma Constitucional, rJ8ndaConstitucional n. 48, de 10.8.2005

MALHEIROS :::EDITORES

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
©
JOSE AFONSO DA SILVA

POSITIVO

I'! ediciio, 1976 - 2'! ediciio, 1984 - 3'! ediciio, 1985 - 4'! ediciio, I'! tiragem, 1987, 2'! tiragem, 1988 - 5'! ediciio, 1989 - 6'! ediciio, I'! tiragem, 03.1990; 2'! tiragem, 08.1990 - 7'! edicdo, 1991 8'! ediciio, 1992 - 9'! ediriio, I'! tiragem, 08.1992; 2!! tiragem, 03.1993; 3!! tiragem, 04.1993 e 09.1993; 4'! tiragem, 02.1994, 04.1994,07.1994 e 09.1994 -10!! ediciio, 1995 -II'! ediciio, 02.199612'! edicio, 05.1996 -13'! edicio, 01.1997 -14'! ediciio, 08.1997IS!! edicdo, 01.1998 -16'! edicao, 01.1999 - 17'! ediclio, 01.2000; 18'! edicao, 03.2000; 19'! ediriio, 01.2001; 20'! eduiio, 01.2002; 21 '! edicdo, 08.2002; 22'! edicdo, 01.2003; 23!! ediciio, 01.2004; 24'! ediriio, 01.2005

ISBN 85.7420.686-5

Direitos reservados desta ediriio por MALHEIROS EDITORES LTDA. Rua Paes de Araujo, 29, conjunto 171 CEP 04531-940 - Siio Paulo - SP Tel.: (Oxxl1) 3078-7205 -Fax: (Oxx11) 3168-5495 URL: WWW.malheiroseditores.com.br e-mail: malheiroseditores@terra.com.br Composiciio
J'c"ij>llf

A HELENA AUGUSTA, minha [ilha, encanto que a misterio da divindade pas na minha vida.

Capa Nadia Basso Em mem6ria do sempre lembrado RONALDO PORTO MACEDO que ate na dar e no sofrimento ensinou felicidade e esperanca; no morrer ensinou a viver; ate no momenta da morte nos deu, a nos seus amigos, profunda liriio de vida; e, assim, perpeiuou-se entre nos.

Impressa no Brasil Printed in Brazil
08.2005

INFORMA(AO AO LEITOR

Esta 2S!!edicao do nosso Curso corresponde a 21!!em face da Constituicao de 1988, que ja sofreu 6 Emendas Constitucionais de Revisao, em 1994, e mais 48 Emendas Constitucionais desde 1992.1 As edicoes anteriores, as vezes com mais de uma tiragem, tiveram extra ordinaria aceitacao, tanto que se esgotaram rapidamente. Esta edicao foi submetida a uma revisao cuidadosa, para adequa-la as alteracoes do texto constitucional e para correcao de defeitos que as anteriores ainda apresentavam - e, por certo, alguns ainda serao encontrados pelo leitor atento. Substituimos algumas passagens e suprimimos outras em decorrencia da atualizacao procedida, procurando clarear textos que ainda manifestavam obscuridade, sempre na tentativa de aperfeicoar 0 livro, mantendo, porem, suas caracteristicas basicas de livro destinado a estudantes e a estudiosos do Direito Constitucional, fundado nos conceitos mais modernos e atuais da disciplina. Devemos, no entanto, ponderar que a multiplicidade de Emendas agem retalhando a Constituicao, com dificuldade para uma atualizacao impecavel. 56 apos terminar esse processo de retalhacao, chamado reforma constitucional, e que teremos a oportunidade de reelaborar 0 texto a fim de lhe dar coerencia em face do que sobrar da Constitucao. Esforcamo-nos, por isso, no sentido de nao alongar demasiadamente 0 volume. A Constituicao da Republica Federativa do Brasil de 1988 suscita transformacoes formais e de fundo que importam a adocao de nova ideia de direito que informa uma concepcao do Estado e da Sociedade diferente da que vigorava no regime constitucional revogado. Quer urn Estado Democrdiico de Direito e uma Sociedade livre, justa e solidaria. Tudo isso exigia urn tratamento novo da materia constitucional, que tentamos traduzir neste volume. Por certo que multiples problemas, postos pelo novo texto, mereceriam, quem sabe, uma reflexao mais
1. Observe-se que a essencial das emendas foram incorporadas ao texto, exceto quando apenas introduziram mudancas no ADCT, como, p. ex., a parte da EC-37/2002 que prorrogou a CPMF e modificou textos sabre precat6rios, e a EC-38/2002, que dispos sabre a incorporacao dos policiais militares do antigo Territ6rio de Rondonia aos quadros da Uniao,

6

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

aprofundada e mais demorada. Isso demandaria mais tempo, sem que, assim mesmo, tivessemos a certeza de que defeitos fossem evitados. Por essa razao, nao quisemos retardar mais a publicacao desta edicao, com esperan<;amesmo de que os professores, estudantes, estudiosos e leitores em geral nos apontem as falhas para que sobre elas reflitamos nas pr6ximas edicoes deste volume que tern merecido boa acolhida dos meios juridicos. Pareceu-nos ainda conveniente dar uma visao global do conteudo da Constituicao, pelo que 0 livro continua abrangente, de modo a que cada professor, que 0 honrar com sua adocao em seus cursos, possa encontrar informacoes basicas para os respectivos programas de ensino, ao mesmo tempo em que os estudantes tenham nele fonte de seus estudos e de esclarecimentos de suas duvidas mais comuns, e juizes, promotores e advogados possam dele servir-se no exercicio de suas atividades. o constituinte fez uma opcao muito clara por uma Constituicao abrangente. Rejeitou a chamada constituicao sintetica, que e constituiriio negativa, porque construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta a autoridade, modelo de constitui<;aoque, as vezes, se chama de constituidio-garantia (ou constituicaoquadro). Afum;iio garantia nao 56 foi preservada como ate ampliada na Constituicao, nao como mera garantia do existente ou como simples garantia das liberdades negativas ou liberdades-limite. Assumiu ela a caracteristica de consiiiuicdo-dirigenie, enquanto define fins e programa de acao futura, menos no senti do socialista do que no de uma orientacao social democratica, imperfeita, reconheca-se. Por isso, nao raro, foi minuciosa e, no seu compromisso com a garantia das conquistas liberais e com urn plano de evolucao politica de conteiido social, nem sempre mantem uma linha de coerencia doutrinaria firme. Abre-se, porem, para transformacoes futuras, tanto seja cumprida. E ai esta 0 drama de toda constituicao dinamica: ser cumprida.
JAS

5uMARIO

PRIMEIRA

PARTE

DOS CONCEITOS

E PRINCIPIOS

FUNDAMENTAlS

TiTULO

I E DA CONSTITUIc:;:Ao I

DO DIREITO

CONSTITUCIONAL Capitulo

Do Direito Constitucional 1. Natureza e conceito

;: g~~et~ud·~·~i~~tii;~~·::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::=.:': ~~ ..::: ::::::::..
Capitulo II Da Constituiciio I. 1. 2. 3. 4. 5. II. 6. 7. 8. III. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. CONCEITO, OBJETO E ELEMENTOS Conceito de constituicao Concepcoes sobre as constituicoes Classificacao das constituicoes Objeto e conteudo das constituicoes Elementos das constituicoes SUPREMACIA DA CONSTITWC;AO Rigidez e supremacia constitucional Supremacia material e suprema cia formal Supremacia da Constituicao Federal CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Inconstitucionalidades , "'" " Inconstitucionalidade por acao Inconstitucionalidade por omissao Sistemas de controle de constitucionalidade Criterios e mod os de exercicio do controle jurisdicional Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade Efeitos da declaracao de inconstitucionalidade 37 38 40 43 44

33

45 45 46

46 47 47 49 49 50 52 56

IV AC;Ao DECLARAT6RIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16. A questao constitucional

8

CURSO

DE DIRElTO

CONSTITUCiONAL

POSITIVO

SUMARIO

9

17. Finalidade e objeto da acao declaratoria de constitucionalidade 18. Legitimacao e competencia para a acao 19. Efeitos da decisao da acao declaratoria de constitucionalidade V 20. 21. 22. 23. 24. EMENDA A CONSTITUIC;AO Terminologia e conceito Sistema brasileiro Poder constituinte e poder reformador Limitacoes ao poder de reform a constitucional Controle de constitucionalidade da reforma constitucional Capitulo III Da Etioluciio Politico-Constitucional 1. 1. 2. 3. 4. 5. II. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. III. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. do Brasil

57 59 60 61 63 64 65 68

3. Conceito e conteudo dos prindpios fundamentais 4. Prindpios fundamentais e principios gerais do Direito Constitucional 5. Funcao e relevancia dos principios fundamentais Dos Principios I. 1. 2. 3. 4. 5. 6. II. 7. 8. 9. 10. 11. 12. III. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. Capitulo II Constitucionais do Estado Brasileiro

93 95 95

FASE COLONIAL Capitanias hereditarias Governadores-gerais Fragmentacao e dispersao do poder politico na colonia Organizacao municipal na colonia Efeitos futuros FASE MONARQUICA Brasil, Reino Unido a Portugal Influencia das novas teorias politicas e 0 movimento constitucional A Independencia e 0 problema da unidade nacional A Constituicao imperial Centralizacao monarquica Mecanismo politico do poder central Os liberais e 0 ideal federalista Vitoria das forcas republicano-federalistas FASE REPUBLICANA Organizacao do regime republicano A Constituicao de 1891 A Revolucao de 1930 e a questao social A Constituicao de 1934 e a ordem economic a e social 0 Estado Novo Redemocratizacao do pais e a Constituicao de 1946 Regime dos Atos Institucionais A Constituicao de 1967 e sua Emenda 1 A Nova Republica e a Constituicao de 1988 0 plebiscite, a revisao e emendas constitucionais
TiTULO

REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 0 Pais e 0 Estado brasileiros Territorio e forma de Estado Estado Federal: forma do Estado brasileiro Forma de Governo: a Republica Fundamentos do Estado brasileiro Objetivos fundamentais do Estado brasileiro PODER E DIVISAo DE PODERES 0 principio da divisao de poderes Poder politico """""''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' Governo e distincao de funcoes do poder Divisao de poderes Independencia e harmonia entre os poderes Excecoes ao prindpio 0 ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO Democracia e Estado de Direito Estado de Direito Estado Social de Direito 0 Estado Democratico Caracterizacao do Estado Democratico de Direito A lei no Estado Democratico de Direito Principios e tarefa do Estado Democratico de Direito Capitulo III e Garantia dos Direitos Fundamentais

97 98 99 102 104 105 106 106 107 108 109 111 112 112 115 117 119 121 122

69 70 70 72 72 72 73 74 74 75 76 76 77 77 78 81 81 82 83 86 86 88 90

Do Principio Democratico

1. REGIME POLiTICO 1. Conceito de regime politico 2. Regime politico brasileiro II. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. DEMOCRACIA Conceito de democracia Pressupostos da democracia Principios e valores da democracia 0 poder dernocratico e as qualificacoes da democracia Conceito de povo e democracia Exercicio do poder democratico Democracia representativa " 0 mandato politico representativo Democracia participativa Democracia pluralista Democracia e direito constitucional brasileiro

123 125 125 126 129 133 134 136 137 138 141 143 145

II

DOS PRINCIPIOS FUNDAMENTAlS
Capitulo I Dos Principios Constitucionais
1. Principios e normas 2. Os principios constitucionais

positivos

91 92

10

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

SUM ARlo

11

SECUNDA PARTE

DOS DIREITOS

E GARANTIAS TiTULO I

FUNDAMENTAlS

3. 4. 5. 6. 7. 8. II. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

Direito a integridade fisica Direito a integridade moral Pena de morte Eutanasia Aborto Tortura DIREITO A PRIVACIDADE Conceito e conteudo Intimidade Vida privada Honra e imagem das pessoas Privacidade e informatica Violacao a privacidade e indenizacao Capitulo III Direito de Igualdade

199 201 201 202 203 203 205 206 208 209 209 210

A DECLARA~Ao

DE DIREITOS

Capitulo I Formacao Hist6rica 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. das Declaraciies de Direitos 149 149 151 153 155 157 159 161 166 170

Generalidades Antecedentes das declaracoes de direitos Cartas e declaracoes inglesas A Declaracao de Virginia A Declaracao Norte-Americana A Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao A Declaracao do Povo Trabalhador e Explorado Universalizacao das declaracoes de direitos Declaracao de direitos nas constituicoes conternporaneas Declaracao de direitos nas constituicoes brasileiras Capitulo II Teoria dos Direitos Fundamentais do Homem

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Inspiracao e fundamentacao dos direitos fundamentais Forma das declaracoes de direitos Conceito de direitos fundamentais Natureza e eficacia das normas sobre direitos fundamentais Caracteres dos direitos fundamentais Classificacao dos direitos fundamentais Integracao das categorias de direitos fundamentais Direitos e garantias dos direitos TiTULO II DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAlS Capitulo I Fundamentos Constitucionais E COLETIVOS

172 175 175 179 180 182 184 186

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

Introducao ao tema Igualdade, desigualdade e justica Isonomia formal e isonomia material 0 sentido da expressao "igualdade perante a lei" Igualdade de homens e mulheres 0 principio da igualdade jurisdicional Igualdade perante a tributacao Igualdade perante a lei penal Igualdade "sern distincao de qualquer natureza" Igualdade "sem distincao de sexo e de orientacao sexual" Igualdade "scm distincao de origem, cor e raca" Igualdade "sem distincao de idade" Igualdade "sem distincao de trabalho" Igualdade "sern distincao de credo religiose" Igualdade "sem distincao de conviccoes filos6ficas ou politicas" 0 principio da nao discriminacao e sua tutela penal Discriminacoes e inconstitucionalidade Capitulo IV Direito de Liberdade

211 212 214 215 217 218 221 222 223 223 224 225 225 226 226 227 227

1. 2. 3. 4. 5.

Conceito de direito individual Destinatarios dos direitos e garantias individuais Classificacao dos direitos individuais Direitos coletivos Deveres individuais e coletivos Do Direito

190 191 193 195 195

a

Capitulo II Vida e do Direito

a Privacidade
197 198

I. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

0 PROBLEMA DA LIBERDADE Liberdade e necessidade Liberdade intern a c liberdade externa Conteudo hist6rico da liberdade 0 problema da conceituacao Liberdade e liberacao Liberdade e democracia

230 231 232 232 233 234

I. DIREITO A VIDA 1. A vida como objeto do direito 2. Direito a existencia

II. LIBERDADE E LIBERDADES 7. Formas da liberdade 8, Liberdade de acao e legalidade

,."".,.,."""""""., .. 234 , 235

12

CURSO

DE DIREITO

CONSTITUCIONAL

POSITIVO

SUMARIO

III. 9. 10. 11. 12.

LIBERDADE DA PESSOA F[SICA Nocao e formas Liberdade de locomocao Liberdade de circulacao A seguranca pessoal - Remissao

236 237 239 240 241 241 242 243 243 244 245 246 248 248 253 255 255 256 257 258 258 259 260 261 262 263 266 268 269 269

II. 6. 7. 8.

PROPRIEDADES ESPECIAIS Consideracoes gerais Propriedade autoral Propriedade de inventos, de marcas e de nome de empresas 9. Propriedade-bem de familia LIMITA(:OES AO DIREITO DE PROPRIEDADE Conceito e classificacao Restricoes Servidoes e utilizacao de propriedade alheia Desapropriacao FUN(:Ao SOCIAL DA PROPRIEDADE Questao de ordem . Conceito e natureza Funcao social e transforrnacao do regime de propriedade Trruto III DIREITOS SOCIAlS Fundamentos 1. 2. 3. 4. Capitulo I Constitucionais dos Direitos Sociais

275 275 277 278 279 279 280 281 281 281 283

IV LIBERDADE DE PENSAMENTO 13. Conceito e formas de expressao 14. Liberdade de opiniao 14.1 Escusa de consciencia 14.2 Formas de expressao 15. Liberdade de comunicacao 15.1 Nocao e principios 15.2 Liberdade de manifestacao do pens amen to 15.3 Liberdade de inforrnacao em geral 15.4 Liberdade de inforrnacao jornalistica 15.5 Meios de comunicacao 16. Liberdade religiosa 17. Liberdade de expressao intelectual, artistica e cientifica e direitos conexos 18. Liberdade de expressao cultural 19. Liberdade de transmissao e recepcao do conhecimento V 20. 21. 22. VI. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. VII. 30. 31. 32. LIBERDADE DE A(:Ao PROFISSIONAL Liberdade de escolha profissional: conceito e natureza Acessibilidade a funcao publica Regras de contencao OS DIREITOS COLETIVOS Direitos coletivos e liberdade de expressao Direito a inforrnacao Direito de representacao coletiva Direito de participacao Direito dos consumidores Liberdade de reuniao Liberdade de associacao coletiva

Ill. 10. 11. 12. 13. IV 14. 15. 16.

Ordem social e direitos sociais Direitos sociais e direitos econ6micos Conceito de direitos sociais Classificacao dos direitos sociais Capitulo II Direitos Socia is Relativos aos Trabalhadores

285 286 286 287

i. QUEST Ao DE ORDEM 1. Especies de direitos relativos aos trabalhadores
II. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. DIREITOS DOS TRABALHADORES Destinatarios Direitos reconhecidos Direito ao trabalho e garantia do emprego Direitos sobre as condicoes de trabalho Direitos relativos ao salario Direitos relativos ao repouso e a inatividade do trabalhador Protecao dos trabalhadores Direitos relativos aos dependentes do trabalhador Participacao nos lucros e co-gestae

288 288 289 289 292 293 295 295 297 298 300 301 301 302

REGIME DAS LIBERDADES Tecnica de protecao das liberdades Eficacia das normas constitucionais sobre as liberdades Sistemas de restricoes das liberdades individuais Capitulo V Direito de Propriedade

t. DIREITO

1. 2. 3. 4. 5.

DE PROPRIEDADE EM GERAL Fundamento constitucional Conceito e natureza Regime juridico da propriedade privada Propriedade e propriedades Propriedade publica

270 271 272 274 275

III. DIREITOS COLETIVOS DOS TRABALHADORES 11. Caracterizacao 12. Liberdade de associacao ou sindical 12.1 Associacao e sindicato 12.2 Liberdade e autonomia sindical 12.3 Participacao nas negociacoes coletivas de trabalho

14

CURSO

DE DIREITO

CONSTITUCIONAL

POSITIVO

SUMARIO

15

13. 14. 15. 16.

12.4 Contribuicao sindical 12.5 Pluralidade e unicidade sindical Direito de greve Direito de substituicao processual Direito de participacao laboral Direito de representacao na empresa

303 303 304 305 306 306

3. 4. 5. 6. 7. 8.

Os brasileiros natos Os brasileiros naturalizados Condicao juridica do brasileiro nato Condicao juridica do brasileiro naturalizado Perda da nacionalidade brasileira Reaquisicao da nacionalidade brasileira

326 330 331 332 332 333 no Brasil no Brasil 335 335 337 338 339 339 340 341 342 342

Capitulo III
Direitos Sociais do Homem Consumidor I. 1. 2. 3. 4. 5. II. 6. 7. 8. 9. III. 10. 11. 12. DIREITOS SOCIAlS RELATIVOS Consideracoes gerais Seguridade social Direito a saude Direito a previdencia social Direito a assistencia social

Capitulo III
Condiciio Juridica do Estrangeiro 307 307 308 310 310 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 0 estrangeiro Especial condicao juridica dos portugueses Locomocao no territorio nacional Aquisicao e gozo dos direitos civis Cozo dos direitos individuais e sociais Nao aquisicao de direitos politicos Asilo politico Extradicao Expulsao Deportacao
TiTULO V

A

SEGURIDADE

DIREITOS SOCIAlS RELATIVOS A EDUCA(:Ao E Significacao constitucional Objetivos e principios informadores da educacao Direito a educacao Direito a cultura OIREITO SOCIAS RELATIVOS Fundamento consitucional Significacao e conteudo Condicao de eficacia

A CULTURA

311 311 312 313 314 314 315

A MORADIA

DlREITO

DE CIDADANIA

Capitulo I
Dos Direitos Politicos 1. 2. 3. 4. Conceito e abrangencia Direitos politicos, nacionalidade e cidadania Modalidades de direitos politicos Aquisicao da cidadania 344 345 346 346

IV DIREITO AMBIENTAL 13. Direito ao lazer 14. Direito ao meio ambiente V DIREITOS SOCIAlS DA CRIAN(:A E DOS IDOSOS 15. Protecao a maternidade e a infancia 16. Direitos dos idosos
TiTULO IV

315 316 316 317

Capitulo II
Dos Direitos Politicos I. CONCEITO E INSTITUI(:OES 1. Conceito 2. Instituicoes II. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. DIREITO DE SUFRAGIO Conceito e funcoes do sufragio Formas de sufragio Natureza do sufragio Titulares do direito de sufragio Capacidade eleitoral ativa Exercicio do sufragio: 0 voto Natureza do voto Caracteres do voto Organizacao do eleitorado 0 corpo eleitoral Elegibilidade e condicoes de elegibilidade Os eleitos e 0 mandato politico - Rernissao Positivos 348 348 349 350 355 355 356 356 357 358 364 365 366 367

DlREITO

DE NACIONALIDADE

Capftulo I
Teoria do Direito de Nacionalidade 1. 2. 3. 4. 5. Conceito de nacionalidade Natureza do direito de nacionalidade Nacionalidade primaria e nacionalidade Modos de aquisicao da nacionalidade 0 polipatrida e 0 "heimailos" 318 319 320 320 321

secundaria

Capitulo II
Direito de Nacionalidade Brasileira 324 325 1. Formacao do povo brasileiro 2. Fonte constitucional do direito de nacionalidade

16

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

SUM ARlO

17

lII. SISTEMAS ELEITORAIS 15. As eleicoes 16. Reeleicao 17. 0 sistema majoritario 18. 0 sistema proporcional 19. 0 sistema misto IV PROCEDIMENTO ELEITORAL W.N~e~ 21. Apresentacao das candidaturas 22. 0 escrutinio 23. 0 contencioso eleitoral Capitulo III Dos Direitos Politicos Negativos I. 1. 2. 3. II. 4. 5. 6. 7. III. 8. 9. 10. IV 11. 12. 13. 14. 15. SIGNIFICADO Conceito Conteudo Interpretacao PRIVAr;Ao DOS DIREITOS POLiTICOS Modos de privacao dos direitos politicos Perda dos direitos politicos Suspensao dos direitos politicos Competencia para decidir sobre perda e suspensao de direitos politicos REAQUISIr;AO DOS DIREITOS POLiTICOS Condicoes de reaquisicao dos direitos politicos Reaquisicao dos direitos politicos perdidos Reaquisicao dos direitos politicos suspensos INELEGIBILlDADES Conceito de inelegibilidade Objeto e fundamentos das inelegibilidades Eficacia das norm as sobre inelegibilidades Inelegibilidades absolutas e relativas Desincornpatibilizacao Capitulo IV Dos Partidos Politicos I. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

368 369 370 371 376

8. 9. 10. 11. lII. 12. 13. 14.

Condicionamentos it liberdade partidaria Autonomia e democracia partidaria Disciplina e fidelidade partidaria Sistema de controles dos partidos brasileiros PARTIDOS E REPRESENTAr;Ao POLiTICA Partidos e elegibilidade Partido e exercicio do mandato Sistema partidario e sistema eleitoral TiTuLO VI GARANTIAS CONSTITUCIONAIS Capitulo I Direitos e suas Garantias

405 405 406 .407 408 408 409

m

378 379 379

381 381 382 382 383 384 386 386 387 387 388 388 389 390 392

1. 2. 3. 4.

Garantias dos direitos Garantias constitucionais dos direitos Confronto entre direitos e garantias: a licao de Ruy Barbosa Classificacao das garantias constitucionais Capitulo II Constitucionais

412 412 413 .417

Garantias

Individuais 419 419 420 421 422 424 425 427 428 429 429 430 430 431 431 431 432 433 434 435 436

I. BASES CONSTITUCIONAIS 1. Conceito 2. Classificacao II. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. III. 13. 14. 15. 16. 17. IV 18. 19. 20. 21. 0 PRINCiPIO DA LEGALlDADE Conceito e fundamento constitucional Lei e a expressao "em virtude de lei" Legalidade e reserva de lei Legalidade e legitimidade Legalidade e poder regulamentar Legalidade e atividade administrativa Legalidade tributaria Legalidade penal Principios complementares do principio da legalidade Controle de legalidade PRINCiPIO DA PROTEr;Ao JUDICIARIA Fundamento Monop6lio judiciario do controle jurisdicional Direito de acao e de defesa Direito ao devido processo legal Direito a uma duracao razoavel do processo ESTABILIDADE DOS DIREITOS SUBJETIVOS Seguranca das relacoes juridicas Direito adquirido Ato juridico perfeito Coisa julgada

IDEIA DE PARTIDO POLiTICO Nocao de partido politico 394 Origem e evolucao dos partidos 395 Sistemas partidarios 397 Institucionalizacao juridico-constitucional dos partidos. Controles .. 399 Funcao dos partidos e partido de oposicao 401 Natureza juridica dos partidos 403 PARTIDARIA ··· 404

II. PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORGANIZAr;Ao 7. Liberdade partidaria

9. A posicao dos Territ6rios Formacao dos Estados Os Munidpios na federacao Vedacoes constitucionais de natureza federativa 473 473 474 476 Capitulo II Da Reparticiio de Competencias 1.18 CURSO DE DIREITO CONsTiTUCIONAL POsITIVO SUM ARlo 19 V DIREITO A SEGURAN(:A 22.a coletivo Mandado de injuncao coletivo Acao popular GARANTIAS DOS DIREITOS SOCIAlS Normatividade dos direitos sociais Tutela jurisdicional dos hipossuficientes Sindicalizacao e direito de greve Decisoes judiciais normativas Garantias de outros direitos sociais 458 458 459 461 462 465 465 465 466 466 466 467 I. Sociais e Politicos 437 437 438 438 441 4.Remissao 12. 3. Componentes do Estado Federal 3. 8. 7. REMEDIOS CONSTITUCIONAIS Remedios. 29. 9. Definicao do tema . 30. 6. 2. Brasilia . III. Seguranca em materia tributaria VI. 10. Seguranca em materia penal 26. AUTONOMIA E INTERVEN(:Ao 1. 6. Natureza da intervencao II. 5. 6. 5. Seguranca do domicilio 24. 4. 8. 6. 0 problema da reparticao de competencias 0 principio da predorninancia do interesse Tecnicas de reparticao de competencias Sistema da Constituicao de 1988 Classificacao das cornpetencias Sistema de execucao de services Gestae associada de services piiblicos Da lnteruenciio federativas 477 478 478 479 479 482 483 442 442 444 444 446 448 453 Capitulo III nos Estados enos Municipios . 4. 2. 10. 7. 5. 7. II. Eficacia dos direitos fundamentais DO GOVERNO DA UN lAo Capitulo I Da Uniiio como Entidade Federativa I. 4. 27. Consideracoes gerais 23.484 484 I. Colocacao do tern a II.493 493 494 495 495 496 496 497 497 TERCEIRA PARTE DA ORGANIZA(AO DO ESTADO TITULO I E DOS PODERES DA ESTRUTURA Das Entidades BAslCA DA FEDERAc. 8. Autonomia e equilibrio federativo 2. 32. 3. 7. 5. 10. 31. Seguranca das cornunicacoes pessoais 25. 7. 2. Responsabilidade civil 489 INTERVEN(:Ao NOS MUNIC!PIOS Fundamento constitucional Motivos para a intervencao nos Municipios Competencia para intervir TiTULO II 489 490 490 IV GARANTIAS DOS DIREITOS POLiTICOS 11. III. 5.a individual Mandado de injuncao "Habeas data" Garantias Capitulo III dos Direitos Coletivos. 33. 1. INTERVEN(:Ao FEDERAL NOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL Pressupostos de fundo da intervencao. Casos e finalidades 485 Pressupostos formais. 9. GENERALIDADES 1. 6. NATUREZA DA UNIAo Significado e conceito de Uniao Uniao federal e Estado federal Posicao da Uniao no Estado federal Uniao e pessoa juridica de Direito Intemacional Uniao como pessoa juridica de direito intemo Bens da Uniao COMPETtNCIAS DA UNIAo Nocao e classificacao Competencia intemacional e competencia politica Competencia administrativa Competencia na area de prestacao de services 492 . 3. acoes e gar anti as Direito de peticao Direito a certidoes "Habeas corpus" Mandado de seguran<. GARANTIAS DOS DIREITOS COLETIVOS Esc1arecimentos previos Mandado de seguranc. 4. 28. 0 ato de intervencao: limites e requisitos 486 Controle politico e jurisdicional da intervencao 487 Cessacao da intervencao: consequencias 488 0 interventor.Ao Capitulo I Componentes da Federaciio Brasileira 471 471 472 1. Questao de ordem 2. 3.

17. Sumulas vinculantes.Quorum para deliberacoes 7.Procedimentos legislativos especiais 517 520 521 521 523 524 524 529 534 II.AO DOS PODERES 17. 23.20 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 21 11. 4.A FEDERAL Seus orgaos Tribunais Regionais Federais: Composicao . 6. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIC. Poderes da Uniao 18. Conteudo 15. 12. ORGANIZAC.A 19. 15.Competencia . PROCESSO LEGISLATIVO 11.OES 6. Disciplina das sumulas vinculantes 12. Prerrogativas: Inviolabilidade . Surnulas vinculantes e assentos da jurisprudencia 11. 14. JUSTIC. 3. Competencia 8. 7. Eleicao e mandato do Presidente da Republica Privilcgio de foro 534 537 538 539 NACIONAL DE JUSTIC. 13. 2. 15. SUMULAS VINCULANTES 9. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 5. 1.Imunidade Isencao do service militar 16.Promulgacao e publicacao da lei 13. JURISorC. Cornposicao do STF 7. Competencia 21. Procedimentos legislativos: Procedimento legislative ordinario . 4.Sancao e veto .Comissoes .Foro das causas de interesse da Uniao 570 571 573 542 542 543 573 574 575 . CONSELHO 14. sumulas impeditivas de recursos e efeito vinculante 10. 2. Direitos: subsidio 17.Services Administrativos 511 5. Substitutos e sucessores do Presidente Subsidies Percla do mandato do Presidente e do Vice Atribuicoes do Presidente da Republica Classificacao das atribuicoes do Presidente da Republica Responsabilidade do Presidente da Republica 545 546 547 548 549 550 III. Chefe de Estado e Chefe de Governo 3.Procedimento legislativo sumario . Competencia em materia urbanistica Competencia econ6mica Competencia social Competencia financeira e monetaria Competencia material comum Competencia legislativa DA UNIAo 499 500 500 501 501 502 504 505 4. Perda do mandato: Cassacao .A Controle externo do Poder Iudiciario Composicao do Conselho Funcionamento Cornpetencia Ouvidorias 567 568 568 569 570 V. ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS 14. Atribuicoes privativas do Senado Federal 10. Conselho da [ustica Federal VI. 9. 24. Descumprimento de preceito constitucional fundamental III.Competencia Juizes Federais: Organizacao da justica federal de primeira instancia . 5.Policia . 8. Conceito e objeto 12. ORGANIZAC. FUNCIONAMENTO E ATRIBUIC. Atribuicoes privativas da Camara dos Deputados 9. Sumulas impeditivas de recurso 13. Nocao e formas 2. Comissao representativa 516 553 554 555 556 II.Ao 0 Congresso Nacional 509 A Camara dos Deputados 510 0 Senado Federal 511 Organizacao interna das Casas do Congresso: Regimento Interno Mesa . 16.Emendas Votacao . Composicao 20. Atribuicoes do Congresso Nacional 8. 1. Efeito vinculante 557 559 559 562 563 564 565 566 566 IV. 3. 18.Reunioes . Funcionamento do Congresso Nacional: Legislatura . Convocacao e comparecimento de Ministros III. Atos do processo legislativo: Iniciativa legislativa .Sess6es Legislativas . Sistema de go verno Capitulo IV Do Poder [udiciario I. [urisdicao constitucional. 16.Extincao Capitulo III Do Poder Executivo 1. Incompatibilidades 18. guard a da Constituicao e Corte Constitucional 6. IV.Ao A funcao jurisdicional [urisdicao e legislacao [urisdicao e administracao Orgaos da funcao jurisdicional Capitulo II Do Poder Legislativo I. 22.

Auto-organizacao e Poder Constituinte Estadual Formas de expressao do Constituinte Estadual Limites do Poder Constituinte dos Estados Principios constitucionais sensiveis " Principios constitucionais estabelecidos Interpretacao dos principios limitadores da capacidade organizadora dos Estados Vlll. Composicao 31. /UIZADOS ESPECIAIS E DE PAZ 32. 24.Ao ESTADUAL Consideracoes gerais Elementos limitativos Elementos organicos Elementos socio-ideologicos Conclusao "" " Sociais Capitulo V Das Funciies Essenciais I. 15. IV 20. 12. 7. FUNClONAMENTO DA /USTlC:. 3. 21. "Nemo iudex sine actore" 2. Especies de garantias do [udiciario " 36. 11. /USTIC:. Carreiras juridicas e isonomia concreta II. 10. entidade federada? " II. 8. FORMAc:. 6. /USTIC:.Administrativas . 7. Recorribilidade de suas decisoes IX. 13. 6. [ustica de paz Xl. 13. 27. Municipio. 4.22 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 23 VII. 9.Ao CONSTlTUCIONAL DOS ESTADOS Autonomia dos Estados " " "". Escolas de magistrados " 583 583 " " " 583 588 588 590 591 592 COMPET£NCIAS ESTADUAIS Questao de ordem Competencies reservadas aos Estados Competencias vedadas aos Estados Competencia exclusiva especificada Cornpetencias estaduais comuns e concorrentes Competencies estaduais materiais: Economicas . ADVOGADO Vma profissao 0 advogado e a administracao Inviolabilidade Ii [ustica 594 595 Ill. AUTONOMIA MUNICIPAL 3. 8. /USTIC:. 5. Base constitucional da autonomia " 639 640 municipal 640 . 2. DOS MUNICIPIOS E DO DlSTRITO FEDERAL Capitulo I Dos Estados Federados I. 3. Mecanismos de aceleracao dos processos 39.Remissao " Defensorias Publicas e a defesa dos necessitados "'''''''''''''''''''''''''''''''' 636 637 637 638 638 Capitulo II Dos Municipios I. REPOSlc:.Ao DO MUNICiPIO NA FEDERAC:.AO 1. Organizacao e competencia 29. 18. 622 622 627 631 634 da justica " " 595 596 597 597 599 601 602 603 605 606 606 0 MINI STERID PUBLICO Natureza e principios institucionais Estrutura organica " Garantias Funcoes institucionais Conselho Nacional do Ministerio publico A ADVOCACIA PUBLICA Advocacia-Geral da Uniao """"""'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' Representacao das unidades federadas .Ao DOS GOVERNOS ESTADUAIS Esquema constitucional Poder Legislativo estadual Poder Executivo estadual Poder [udiciario estadual Funcoes essenciais a Iustica estadual CONTEUDO DA CONSTITUIc:. Competencia legislativa ORGANIZAc:. II. 25. 12. 23.AMILITAR 30. ESTATUTO DA MAGISTRATURA E GARANTIAS CONSTITUCIDNAIS DO PODER /UDICIARIO 34. 5.A 1. 26. Principios estatutarios da magistratura 35. Competencia 580 581 582 582 608 609 610 611 612 613 617 617 618 618 619 619 620 622 X. IV 11.A ELEITORAL 28. III. 4. 19.A DO TRABALHO Organizacao Competencia Recorribilidade das decisoes do TST TITULO III " 577 579 580 DOS ESTADOS. 16. 22. 17. Fundarnentos constitucionais 2. 10. Garantias institucionais do [udiciario 37. Garantias funcionais do [udiciario " 38. Juizados especiais 33.Financeiras 14. 1.. 9.

14. 12. Colocacao Principios Principio Princtpio Principio Principio Principio Principio Principio Principio Principio Constitucionais da Administra. 3. municipal 642 642 643 644 644 646 647 GOVERNO MUNICIPAL Poderes municipais Poder Executivo municipal Poder Legislativo municipal Subsidio de Prefeitos. 8. 9. GOVERNO PUBLICA Publica 654 655 655 657 657 658 658 659 659 659 Capitulo I Estruturas Basicas da Administraciio I. AGENTES ADMINISTRATIVOS Agentes politicos e administrativos Acessibilidade it funcao administrativa Investidura em cargo ou emprego Contratacao de pessoal ternporario Sistema remuneratorio dos agentes publicos Acrescimos pecuniarios e regras de sua singeleza Isonomia. 8. 15. 2. 11. 7.ao Publica 666 667 667 668 669 671 672 673 673 675 675 II. 2. Competencies municipais III. 5. 8. 21. 11. pensao e seus proventos Efetividade e estabilidade Vitaliciedade 6RGAOS SUPERIORES DA ADMINISTRA(:Ao FEDERAL Natureza e posicao Os Ministros no parlamentarismo e no presidencialismo Atribuicoes dos Ministros Condicoes de investidura no cargo Responsabilidade dos Ministros [uizo competente para processar e julgar os Ministros Os Ministerios CONSELHOS Generalidades Conselho da Republica Conselho de Defesa Nacional Conselho de Comunicacao Social 677 678 679 681 681 687 687 689 689 660 661 661 662 691 691 697 699 . 2. 7. 1. 9. 5. III. 11. 4. 10. 3. PRINC/PIOS ORGANIZACIONAIS Natureza Autonomia Auto-organizacao Cornpetencias DO DISTRITO FEDERAL Poder Legislativo Poder Executivo Poder [udiciario Funcoes essenciais it [ustica no Distrito Federal TiTuLO IV DA ADMINISTRAC. V. Vice-Prefeitos Do Distrito IV. 13. 2. 19. 7. 9. 6RGAOS SUPERIORES ESTADUAIS E MUNICIPAlS Organizacao administrativa de Estados e Municipios Secretaries de Estado Orgaos superiores municipais REGIOES Regi6es e microrregi6es Organismos regionais Regionalizacao orcamentaria Regi6es metropolitanas 662 663 663 e Vereadores Federal Capitulo III I. 4. 20. indireta e fundacional do tema da legalidade e da finalidade da impessoaJidade da moralidade e da probidade administrativas da publicidade da eficiencia da licitacao publica da prescritibilidade dos ilicitos administrativos da responsabilidade civil da Administracao da participacao da autonomia gerencial Capitulo III Dos Servidores Publicos I. 6. II. 4. 3. 13. 7.24 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 25 4. 10. 4. Lei Organic a propria 6. 6. 16. 9. paridade. 17. 8. ORGANIZA(:Ao ADMINISTRATIVA Nocao de Administracao Organizacao da Adrninistracao Administracao direta. 7. vinculacao e equiparacao de vencimentos Vedacao de acumulacoes remuneradas Servidor investido em mandato eletivo SERVIDORES PUBLICOS Execucao de services na Federacao e organizacao do funcionalismo Aposentadoria. 1. 6. 18.Ao 664 664 664 665 Capitulo II 649 649 650 650 651 651 652 653 Dos Principios 1. 1. 3. 10. 5. II. 10. 8. 5. 12. 6. Capacidade de auto-organizacao 5.

738 738 739 740 740 741 742 743 744 dos creditos 745 706 706 707 708 709 712 712 712 ELABORA(:Ao DAS LEIS OR(:AMENTARIAS Leis orcamentarias Processo de formacao das leis orcamentarias Rejeicao do projeto de orcamento anual e suas consequencias . DlSCRIMINA(:Ao DAS RENDAS PEW PRODUTO Reparticao de receitas e federalismo cooperativo Tecnicas de reparticao da receita tributaria Normas de controle e disciplina da reparticao de receita tributaria FISCALIZA(:AO E SISTEMAS DE CONTROLE A funcao de fiscalizacao Formas de controle 0 sistema de controle interno 0 sistema de controle externo TRIBUNAlS DE CONTAS Instituicao do Tribunal de Contas da Uniao Organizacao e atribuicoes do Tribunal de Contas da Uniao Participacao popular Tribunais de Contas estaduais e municipais Natureza do controle externo e do Tribunal de Contas Prestacao de contas 749 750 751 752 721 722 725 728 730 730 732 753 754 757 757 758 759 TiTULO VI DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIC. Orc. 17. PRINC[PIOS OR(:AMENTARIOS 6. 18. 1. NORMAS SOBRE FINAN(:AS Colocacao do tema Normas gerais Puncao do Banco Central PUBLICAS 734 734 735 1. 0 principio da anualidade 12. Conttibil. Conteudo dos orcamentos 7. Competencia tributaria dos Estados 14. 7. Sistema discriminat6rio brasileiro DAS RENDAS TRIBUT ARIAS 719 720 I. 6. DOS MILITARES Conceito Direitos e garantias constitucionais dos servidores militares Direitos trabalhistas extensivos aos servidores militares TITuLO V DAS INSTITUIC. 0 principio da legalidade 15. 735 737 701 702 705 BASES CONSTITUCIONAIS Capitulo I Do Sistema Tributtirio Nacional DlSPOSI(:OES GERAIS DA TRIBUTA(:Ao Questao de ordem Componentes Emprestimo compuls6rio Contribuicoes sociais Normas de prevencao de conflitos tributaries Elementos do sistema tributario nacional II. 4..:OES DEMOCRATICAS Capitulo II Das Financas Publicas e do Sistema Orcamentdrio I. 16. 746 746 747 Capitulo III Da Fiscaiizaciio 1. 8. 17. 6. 1. Financeira e Orcament dria IV DISCRIMINA(:Ao DAS RENDAS POR FONTES 11. Sindicalizacao e greve de servidores publicos 15.:OES FINANCEIRAS 699 700 II. 0 principio da unidade 13. 3. DlSCRIMINA(:AO CONSTITUCIONAL 9. 2.. 16. Principios da nao-vinculacao e da quantificacao orcamentarios IV 16. Natureza e conceito 10.. 2. II. Atribuicao constitucional de competencia tributaria 12. 5. 3. Competencia tributaria da Uniao 13. 9. 0 principio da programacao 10. Poder de tributar e suas limitacoes 8. 0 principio da universalidade 14. Principios constitucionais da tributacao e sua classificacao III. 0 principio do equilibrio orcamentario 11. 18. 5. Instrumentos normativos do sistema orcarnentario 5. Capitulo I Do Estado de Defesa no Estado de Sitio SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES Defesa do Estado e compromissos democraticos Defesa das instituicoes democraticas Tipos de estados de excecao vi gentes 760 761 763 . 1. 0 principio da exclusividade 9. Direitos trabalhistas extensivos aos servidores III. 4.26 CURSO DE D1REITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 27 14. 3. 17. LlMITA(:OES DO PODER DE TRIBUTAR 7. 3.amento-programa III. Competencia tributaria dos Municipios v 15. ESTRUTURA DOS OR(:AMENTOS PUBLICOS 4. 1. 2. 2. Formulacao dos principios orcamentarios 8. 10.

7. 18. 2. 7. Ill. I Capitulo I Gerais da Atividade Econiimica 785 786 787 788 788 BASES CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECON6MICA Questao de ordem Constitucionalizacao da ordem economics Elementos s6cio-ideol6gicos Fundamento e natureza da ordem econ6mica instituida Fim da ordem econ6mica Capitulo I lntroduciio it Ordem Social 1. 7. 2. 15. 6. 5. 3. 5. 12. 4. objetivos e conceito Efeitos do estado de sitio Controles do estado de sitio Capitulo II Das Forcas Armadas '" 763 764 765 765 766 768 769 II. 19. 8. 9. 4.AO ECON6MICA E SEUS PRINCiPIOS Ideia de constituicao econ6mica Principios da constituicao econ6mica formal Soberania nacional econ6mica Liberdade de iniciativa econornica Livre concorrencia e abuso do poder econ6mico Principios de integracao Empresa brasileira e capital estrangeiro ATUAC.28 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 29 II. 6. 2. 10. ESTADO DE DEFESA Defesa do Estado e estado de defesa Pressupostos e objetivo Efeitos e execucao do estado de defesa Con troles EST ADO DE SiTIO Pressupostos. 6. 5. 4. 6. 4. 2. 1. 6.a publica Policias federais Policias estaduais Guardas municipais 777 779 780 781 781 1. 5. 3. 5. Polfcia e seguran<. 5. 4. 9. 3.Ao ESTATAL NO DOMiNIO ECON6MICO Capitalismo. do subsolo e de recursos naturais Propriedade de embarcacoes nacionais Politica urbana e propriedade urbana Propriedade rural e reform a agniria Capitulo III Do Sistema Financeiro Nacional 812 812 813 815 815 816 816 819 QUARTA PARTE DA ORDEM ECONOMICA E DA ORDEM SOCIAL TiTuLO I DA ORDEM ECONOMICA 1. Destinacao constitucional Instituicoes nacionais permanentes Hierarquia e disciplina Componentes das Forcas Armadas Fixacao e modificacao dos efetivos das Forcas Armadas A obrigacao militar Organizacao militar e seus servidores Capitulo III Da Seguranca Publica 771 772 773 773 774 774 776 799 801 804 804 805 807 809 1. 4. 14. Consideracoes gerais 2. 17. 8. 0 prindpio da propriedade privada Propriedade dos meios de producao e propriedade socializada Funcao social da empresa e condicionamento 11 livre iniciativa Propriedade de interesse publico Propriedade do solo. 16. Generalidades As alteracoes da EC-40/2003 Lei complementar e recepcao constitucional Sentido e objetivos Participacao do capital estrangeiro nas instituicoes financeiras Cooperativas de credito TiTULO II DA ORDEM SOCIAL 824 824 825 826 826 827 Dos Principios I. 3. 2. 3. Conteudo e principios da ordem social 828 828 828 ill a . Ill. CONSTITWC. Base e objetivo da ordem social 3. socialismo e estatismo Service publico e atividade econ6mica estatal Modos de atuacao do Estado na economia Exploracao estatal de atividade econ6mica Monop6lios Intervencao no dorninio econ6mico Planejamento econ6mico Capitulo II Das Propriedades na Ordem Economica 790 791 792 793 795 796 797 1. 11.a publica Organizacao da seguran<. 8. 13. 7. 10.

4. 3. 3. 7. 5. Conteudo. Tutela da crianca e do adolescente 3. 2. 7. 11. Tutela dos idosos Capitulo V Dos indios 1. 2. do Adolescente 1. e do Idoso 848 849 849 DOS CONCElTOS E PRINCiPlOS FUNDAMENTAlS Fundamentos constitucionais dos direitos indigenas Organizacao social dos indios: comunidade. 6. 3. da Crianfa. 10. 6. 8. etnia e nacao Direitos sobre as terras indigenas Terras tradicionalmente ocupadas pelos indios 0 indigenato Posse permanente Usufruto exclusivo Mineracao em terras indigenas Demarcacao das terras indigenas Defesa dos direitos e interesses dos indios QUINTA PARTE 851 851 854 855 856 858 859 859 860 860 CONCLUSAO Capitulo llnico BIBLIOGRAFIA iNDICE ALFABETICO-REMISSIVO GERAL 865 867 893 . 4. principios Saude Previdencia social Assistencia social e financiamentos da seguridade social 830 831 832 836 Capitulo III Da Ordem Constitucional 1. 4.30 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO Capitulo II Da Seguridade Social 1. 9. 9. 5. 10. 2. A familia 2. 8. Questao de ordem Educacao Principios basicos do ensino Autonomia universitaria Ensino publico Ensino pago e ensino gratuito Cultura e direitos culturais Desporto Ciencia e tecnologia Comunicacao social Meio ambiente da Cultura 837 837 838 838 839 840 842 844 844 844 845 PRIMElRA PARTE Capitulo IV Da Familia.

que a doutrina denomina ramos da ciencia juridica. realidade ordenada. ou ordenacao normativa da conduta segundo uma conexao de sentido. 2. Objeto. Conteudo cientifico. 1. pode ser estudado por unidades estruturais que 0 compoem. 3. Natureza e conceito o Direito e fen6meno hist6rico-cultural. sem perder de vista a totalidade de suas manifestacoes. comportando subdivisoes conforme mostra 0 esquema seguinte: (a) Constitucional (b) Administrativo (c) Urbanistico (d) Econ6mico (1) Publico (e) Financeiro (f) Tributario (g) Processual (h) Penal ( i) Internacional (publico e privado) DIREITO (2) Social (a) do Trabalho (b) Previdenciario (3) Privado ! (a) Civil (b) Comercial .Titulo I Do Direito Constitucional e da Constituiciio Capitulo I DO DIREITO CONSTlTUCIONAL 1. Consiste num sistema normativo. Essas unidades estruturais ou dogmatic as do sistema [uridico constituem as dioisiies do Direito. Natureza e conceito. Como tal.

Mas esse estudo sistematizado nao ha de ser tornado em sentido estrito de mera exposi<. como 0 faz Pinto Ferreira. cacia. 1974. (c) Direi to Constitucional Geral. 2" reirnpressao. Introduzione al diritto costituzionale comparaio. ha de ser for<. Principios gerais do direito constztuclOnal moderno. Facultad de Derecho. Padova. mais que uma ciencia especial. Jorge Xifras Heras. Mas essa evidencia.0bjeto objeto a constituicao Hauriou declara que 0 Direito Constitucional tern por politica do Estado. ingles. Curso de direito constitucional brasileiro II ~e~. que dao lugar as seguintes disciplinas: (a) Direito Constitucional Posit iva au Particular. pode-se afirmar. Principios de derecho publico y constitucional. estabelecimento de seus orgaos. cuja existencia pode ser assegurada pel a observacao de varias sernelhancas nos sistemas comparados. Derecho constitucional comparado.. Manuel Garcia-Pelayo. 1991. 2. ..osamente urn conhecimento sistematizado sobre determinado objeto. sua efi1. Compreendera tambem a mvestigacao de seu valor. "cuja missao e 0 estudo te6rico das normas juridico-constitucionais positivas (mas nao necessariamente vigentes) de varies Estados. Cf. t. compreende a interpretacao. A conclusao esta urn passo mais alem. Na medida em que 0 metoda comparativo permite a formulacao de leis ou relacoes gerais e a verificacao de estruturas governamentais semelhantes. forma de governo.aodos elementos primaries do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura politica. Cf. admitimos. Cf. 2." 5. CEDAM. 20. Giuseppe de Vergottini. P: 95. indubitavelmente. 3. p. Conteudo cientifico conteudo cientifico do Direito Constitucional abrange tres aspectos. atraves do cotejo. interpreta e sistematiza as principios e normas fundamentais do Estado. . o.. preocupando-se em destacar as singularidades e os contrastes entre eles ou entre grupos deles".34 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DlREITO CONSTITUCIONAL 35 como se ve.ao do conteudo dessas normas e regras fundamentais. Paolo Biscaretti di Ruffia. ou costumeiros. extrair a evidencia de semelhancas entre elas. 1/95. ob. Milano. nos seus legados hist6ricos e sua conexao com a realidade s6cio-cultural existente (ex. Dai que 0 Direito Constitucional se manifesta como urn tronco do qual se separam os demais ramos do Direito. e este e constituido pelas normas fundamentais da organizacao do Estado." e urn metodo. p. 6.' Acima. Direito Constitucional Positivo au Particular eo que tern por objeto o o estudo dos principios e norm as de uma constituicao concreta. Esta na relacao que se estabelece em funcao da comparacao: na afirmacao de urn tipo generico de orgao ou de funcao. 3" ed. frances. 2' ed. p. Afonso Arinos de Melo Franco. que envolve criterios estimativos de interpretacao. uma conclusao cientifica. Podemos defini-Io comoo ramo do Direito Publico que expiie. 13. de acordo com as respectivas constituicoes). que cabe ao Direito Constitucional 0 estudo sistematico das normas que integram a constituicao do Estado. cii. ele concorre para as conclusoes do chamado Direito Constitucional Geral e. mexicano etc.. Secci6n de Publicaciones. ' t. Como esses principios e normas fundamentais do Estado compoem 0 conteudo das constituicoes (Direito Constitucional Objetivo). sistematiza<. Pinto Ferreira." o Direito Constitucional. com a dinamica s6cio-cultural que os informa.ob. Cf.: Direito Constitucional brasileiro. sempre correlacionando os esquemas normativos escritos. (b) Direito Constitucional Comparado.. limites de sua atuacao. direitos fundamentais do homem e respectivas garantias e regras basicas da ordem economica e social. isto e. d.. tal como configuradas na Constituicao vigente. Diritto costituzionale comparaio. pertence ao setor do Direito Publico. de modo geral. a articula<. 5' ed. pelas normas relativas a estrutura do Estado. Jorge Xifras Heras. Luis Sanchez Agesta. Jorge Xifras Heras.ao e critica das normas juridico-constitucionais desse Estado. Giuffre. ou particular". para 0 aprimoramento do Direito Constitucional interno. Curso de derecho constitucional comparado.. 2. Madrid. porque estabelece equilibrio entre seus elementos' (Sanchez Agesta) e na qual todas as demais disciplinas [uridicas centram seu ponto de apoio. Cf. Ainda sobre 0 Direito Constitucional Comparado. Sendo ciencia. 1970. Distingue-se dos demais ramos do Direito Publico pel a natureza especifica de seu objeto e pelos principios peculia res que 0 informam. Curso de derecho constitucional. Maurice Direito Constitucional Comparado. de urn Estado determinado. nao e. 4. que nele encontram suas 'tetes de chapi2 tre' (Pellegrino-Rossi)". e assim por diante. ainda. cii. Universidad de Madrid. Cf. que consiste em "cotejar instituicoes politicas e juridicas para. que 0 Direito Constitucional e a ciencia positiva das constituicoes. 3. "Suas norm as constituem uma ordem 'em que repousam a harmonia e a vida do grupo. I/99. Esta assertiva seria essencialmente verdadeira nao fosse 0 sentido tao restrito que ele empresta ao conceito de eonstituicso politica. Configura-se ' como Direito Publico fundamental por referirse diretamente a organizacao e funcionamento do Estado. modo de aquisicao e exercicio do poder. por si s6.

ja o Direito Constitucional Geral e uma ciencia. Teoria da Constituiciio (Verfassungslehre. suas relacoes com outras disciplinas. (f) A lei fundamental de urn Estado". Obra classica de Direito Constitucional Geral e a de Carl Schmitt. Cf. Sao Paulo. Verfassungslehre. SUPREMACIA DA CONSTITUI<. Teoria constitucional. OBIETO E ELEMENTOS 1._14. trad.. Ed. no mesmo sentido. Editorial Espasa-Calpe.AO: 20. classificacao.).ao interna de ser~s . natureza de suas normas. trad. 3. 1872 (edicao espanhola.). . Sistema brasileiro. v. 2. trad. 1971 (traducao espanhola. The Federalist. 2 vols. 1.tabelecer jurid icamente: a consiiiuiciio de dote. 21. Madrid. estrutura normativa etc. Buenos Aires. 22. Conceito de constitui¢o. a ideia de modo de ser de ~lguma coisa e. Teoria constitucional geral. CONCEITO. a teoria do poder constituinte etc. todas. por extensao. La Democratie constitution nelle. Conc~roes sobre as CO~S!ltulroes. seu conteiido. 1958.AO: 6. 23. }9. Capitulo II DA CONSTlTUI(:A. Conceito de constituit. 12. francesa de dAndree Martinerie e outros. C. tambern Geoffrey Marshall. uma instituicao: a constiiuiciio da propriedade". Terminologia e conceito. Ediciones Universidades Simon Bolivar.. III. Classificariio das constituicoes. CC!NCEITO. de renda.e eritidadas. RT.. B. Curso de politica constitucional. tipos. Teoria constitucional. mud ancas. Elementos das consiiiuiciies. _A constituifiio ~o Esiado. suas fontes. J. Karl Loewenstein.ao espanhola. Supremacia da Constituiriio Federal. 2l.. Legitimariio e competmcia para a arao. Garcia-Pelayo. a evolucao do constitucionalismo. trad. 1983. II. V EMENDA A CONSTITUI<. extincao. 5. 10. Inconstitucionalidade por omissdo. Paris. Rigidez e supremacia constitucional. Exprimem. 1977). 8. Alexander Hamilton. 1959). Teoria de la constituci6n. Editorial Revista de Derecho Privado. s. a consiituiciio dos corpos solidos": (b) "Temperamento~ compleicao do corpo humano: uma constituiciio psicol6gica expl~sl\~a~ uma constituicao robusta": (c) "Organizacao. de Heitor Almeida Herrera (original. Teoria de la constitucion. Supremacia material e supremaaa [ormal. Madrid.). 1984. 11.se~~leia. Libre de Pereira y Medellin. considerada sua lei fundamental. sao Paulo." Constituem objeto do Direito Constitucional Geral: 0 pr6prio conceito de Direito Constitucional. Ariel. Friedrich. e Carl J. Saraiva. Aquestiio constitucional. a consiituiciio de uma comissao". 0 Federalisia. Depalma. Barraquilla. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: 9. Vanossi. Tiibingen. 24. Barcelona. Brasilia. Milano. 7. Principii di diritto costituzionale generale. L. Mohr. ab. que visa generalizar os principios te6ricos do Direito Constitucional particular e. Sistemas de controle de constitucionalidade .d. Taurus. constatar pontos de contato e interdependencia do Direito Constitucional Positivo dos varies Estados que adotam formas semelhantes de governo".? "Se 0 Direito Constitucional Comparado [diz Afonso Arinos] e apenas urn metoda de trabalho. a teoria da constituicao (conceito. Constitutional theory. 1/36. entao. Munchen. Paris. PUF. Cf. Pinto Ferreira. formacao. Finalidade e objeto da ar~o declaratona de con~tltuCIO!!alldade.: Ernesto Saa Velasco.O I. Limiiaciies ao poder de reforma constitucionat.LIDADE: 16. que e 0 simples modo de ser do Estado. 15. 1975. 1947 (traducao brasileira de Maria Helena Diniz. Objeto e conteudo das consiituicoes. trad. ab.d. Inconstitucionalidade por ariio. 1968. s.sao anal6gicas. SIstema bras!lelro de controle de constitucionalidade. formacao: a :onstltul~ao de uma as. as categorias gerais do Direito Constitucional. Guillaume.. 1928. lB. de Ramon Garcia Cotarelo). espanhola de Alfredo Gallego Anabitarte (original alemao. seria. New York. tambem. Controle de constitucionalidade da reforma constitucional. 17. James Madison e John Jay. a orgaruzacao dos seus elementos essenciais: urn sistema de . o Todas essas acepcoes .AO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONA. cii. Efeitos da decisiio da arao declarat6ria de constitucionalidade. 2" ed. de conceitos e de instituicoes que se acham em varies direitos positivos ou em grupos deles para classifica-los e sistematiza-los numa visao unitaria". cit. Principios de direito constitucional geral. igualmente famosa e a obra de Santi Romano. hermeneutica. Criierios e modos de exercicio do controle jurisdlclonal.iio A pal. Inconstitucionalidades. 6" ed. (d) ato de es. de F. 7. Oxford University Press. Principios gerais do direito constitucional moderno.~vra ~onstitlli~iio e empregada com varies significados. Poder constiiuinte e poder reformador.36 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO Direito Constitucional Geral "e aquela disciplina que delineia uma serie de principios. 1982. ed. Modern Library. de uma socle~ade an~nin:a": (e) "Conjunto de normas que regem ~ma ~orpora<. IV A<. UnB.ao. interpretacao e aplicacao das normas constitucionais. de Yturbe).13. a de organiza<. Cours de poiitique constiiuiionnelle. Madrid. seu objeto generico. ao mesmo tempo. Efeitos da deciaracao de inconstitucionalidade. Ed. p. tais c?~O~ (a) CO~Junto dos elementos essenciais de alguma coisa: a consiiiuicao do umv~r_so. de que existe traduc. Giuffre. 1977. Pod em os ainda acrescentar 0 famoso livro de Benjamin Constant. Oxford. OBIETO ~ ELEMENTOS: 1. 1965. Jorge Reinaldo A. 4. 2 vols. Nesse sentido e que se diz que todo Estado tern consiituiciio. defesa.

considerada norma pura. quando deve ser concebida como uma estrutura normativa. Nao pode ser compreendida e interpretada.. concebido 0 Estado como uma entidade de fins p~eClsos e determinados: regular globalmente em todos os seus aspectos. 0 sentido juridico de constituicao nao se obtera. Teoria del Estado. 5 e 55. e Da Constituicdo. trad. Varios autores. 101 e 111. 2 Outros. a forma de seu governo. 269 a 290. 135 e 147. Ed. t. nao passando a constituicao esc rita de uma "folha de papel".que a considera no seu aspecto normativo. os quatro elementos constituttvos. pp. urn complexo de normas (escritas ou costumeiras). II/12. se a apreciarmos desgarrada da totalidade da vida social. trad. no politico ou no puramente juridico? Ferdinand Lassalle as entende no sentido sociol6gico. politicas. Hermann Heller. PUF. stio politica fundamental. 14). que regula a forma do Esiado.4 Essas concepcoes pecam pela unilateralidade. politic a ou filos6fica. 0 modo de aquisidio e 0 exercicio do poder. admite~ outro elemento _ a finalidade (d. pp. e.. A doutrina distingue tres elementos constitutivos do Estado: terriiorio. 100. escritas ou cosiumeiras. as leis constitucionais sao os demais dispositivos inscri.r~alizacao do bern com urn. Concepciies sobre as constituiciies Essa nocao de constituicao estatal. aquela 56 se refere a decisao politica fundamental (estrutura e orgaos do Estado. que nao contenham matena de decisao politic a fundamental. a realizacao dos valores que apontam para 0 existir da comunidade. popula¢o e governo. no mesmo sentido. pp. 0 poder que emana do povo. ob. Pinto Ferreira. ve-as apenas no sentido juridico. porque a toma como algo desvinculado da realidade social. 5. concebendo-a em sentido que revele conexao de suas normas com a totalidade da vida coletiva. 20 a 25. p. 1/1. Teoria General del derecho y del Esiado. visando a . entre ?s quais 0 termo or~ena¢o da a ideia de poder institucionalizado. sem conexao com 0 conjunto da comunidade. a conduta humana motivada pelas relacoes sociais (economic as. Principios gerais do direito constitucional moderno. como [im. v.' Outra corrente. a constituicao de urn pais e. 1950. a constituiciio e 0 conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. Sigle Vemte. como conieudo. fazendo distincao entre constiiuicao e leis constitucionais. 20. a soma dos fatores reais do poder que regem nesse pais. como Alexandre Groppali.:AO 39 normas juridicas. 1953. Doutrina do Estado. Cf. como forma. Mas aqui sur~e urn campo de profundas d~ve:g_encias doutrinarias: em que seniido se deve conceber as constituicoes: no sociol6gico. 3. Bear. Cf. formando os elementos constiiucionais do grupo social. consiiiuiciio total. que envolve urn conjunto de valores.). religiosas etc. os limites de sua actio. A concepcao de Kelsen tom a a palavra constituicao em dois sentidos: no l6gico-juridico e no juridico-positivo. de Harold J. 7 e 55. pp.iio. nao como norma pura. nao de partes que se adicionam ou se somam. direitos individuais. Pois bern. 24. e La crisis de la democracia. assim. Elementos de teoria geral do Esiado. de Hector Saenz y Quesada. P: 10). certos modos de agir em sociedade transformam-se em condutas human as valoradas historicamente e constituem-se em fund amento do existir comunitario. destacando. Teoria de la constituci6n. A constituicao e algo que tern. 2. 1550nao 4. . govemo constitucional. decisiio concreta de conjunto sobre 0 mod~ efo~ma de existencia da unidade poliiica. 61 e 62. Em siniese. considerada como conexiio de sentido. de Armando Bazan. que the da o conteudo fatico e 0 sentido axiol6gico. P?rece-nos cabivel ~ considerac. sendo esta a constituicio real e efetiva. Manuel Garcia-Pelayo. mas de elementos e membros que se enlacam num todo unitario. Paris. 0 Estado e. Giorgio Balladore Pallieri. pp. Cl~. bern como a concepcao marxista. Derecho consiiiucional comparado.' 2. e dada cod munida de (d. pp.). uma ordenaciio que tern por Jim especifico e essencial a regulamentac. liderada por Hans 1. Le gouvernement parlementaire en Angtcterre. Que es una constituci6n?. Una interpretaci6n econ6mica de la constituci6n de los Estados Umdos.38 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. Cf. sociol6gica tarnbem e a posicao de Charles A..t~s no texto do documento constitucional. Araiu. Ed. se nao se tiver em mente essa estrutura. Teoria Pura do Direito. uma conexao de sentido. Cf. por isso. Certos autores. sem qualquer pretensao a fund amentacao sociol6gica. Balladore Pallieri. Buenos Aires. como causa criadora e recriadora. constituicao significa norma fundamental hipoieiica. "mediante a qual se processa a integracao dialetica dos varies conteudos da vida coletiva na unidade de uma ordenacao fundamental e suprema'T Busca-se. pp. como Ca~l Schmitt. 65 e 55. entao. tern tentado formular conceito unitario de constituicao. puro deoer-ser. tambem Dalmo de Abreu Dallari. em essencia. n0550 Aplicabilidade das normas constitucionais. embora sob orientacao diferente. os direitos fundamentals do homem e as respectivas garantias. Buenos Aires. formular uma concepiiio esirutural de consiiiuir. que 0 constituinte intui e revela como preceitos normativos fundamentais: a consiituuiio. considerando-as como deci- Kelsen. assim. trad. Diritto costituzionale. a vida sOCIal. Trata-se de urn complexo. 0 esta~elecimento de seus 6rgiios.. lei nacional no seu mais alto grau. conjunto de normas que regula a criacao de outras normas. p.). mas como norma em sua conexao com a realidade social. finalmente. como e tudo aquilo que integra urn conjunto de valores. na definicao. contudo. de acordo com 0 primeiro. Laski.ao da finalidade. 64 a 104. Para ele. 20 e 55. de Jacques Cadart e Jacqueline Prelot. 19 e 55. 123 e 55. 2. Cf. 1950.ao global das relacoes socia is e~tre os membros de uma dada popula{:iio sobre urn dado territ6rio (d. cuja funcao e servir de fundamento l6gico transcendental da validade da constituicao juridico-positiva que equivale a norma positiva suprema. pp. l/31. vida democratic a etc. nao expressa senao uma ideia parcial de seu conceito. emprestam-lhes sentido politico. constituicao e. e v.

individuais. identifica-se com a organizacao total do Estado. ao contrario. ou dos valores assegurados. 1946 e 1988. mesmo que integrem uma constituicao escrita. economicos e sociais). coletivos. 1934. definia como constitucional s60 que dissesse respeito aos limites e atribuicoes respectivas dos poderes politicos. com regime politico. e a elaborada por urn orgao constituinte. e aos direitos politicos e individuais dos cid~daos. quanta ii forma 3. a organizacao de seus orgaos e os direitos fundamentals. Para ele. Presidente. A doutrina apresenta varies modos de classificar as constituicoes. 1967 e 1969. nao seriam constitucionais. imp6e.Ao DAS CONSTITUIC.40 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. como e a Constituicao inglesa. que nao e propriamente outorgada. acima mencionado). eleitos para 0 fim de as elaborar e estabelecer. Considera-se escrita a constituiciio. as demais. sob forma escrita. 0 mais entra no conceito de leis constitucionais (d.OES 4. e. como foram as Constituicoes brasileiras de 1824. encerrando todas as norm as tidas como fundamentais sobre a estrutura do Estado. constituicao s6 existe no conceito material (decis6es politicas fundamentais). dos fatos socio-politicos. designa as norm as constitucionais escritas ou costumeiras. nos termos de seu art. a urn documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificavel por processos e formalidades especiais nela propria estabelecidos. em real verdade.:AO 41 impede que 0 estudioso de preferencia a dada perspectiva. Po de estuda-la sob 0 angulo predominantemente formal. 178 da Constituicao do Imperio. que distingue constituicao de leis consiitucionais." A constituiciio formal e 0 peculiar modo de existir do Estado. quanto ao modo de elaboraciio Niio escrita. mas tampouco e democratica. No primeiro. que se cristalizam como normas fundamentais da organizacao de determinado Estado. Ditador . Constituiciio hist6rica ou costumeira. e 0 exemplo ainda vivo e 0 da Constituicao inglesa. nao havendo uniformidade de pontos de vista sobre 0 assunto. constituicao 56 se re6. Sao populares (ou democraticas) as consiiiuicoes que se originam de urn orgao constituinte compos to de representantes do povo. Imperador. 0 art. como sao exemplos as Constituicoes brasileiras de 1891. Lembre-se da concepcao de Carl Schmitt. seu modo de exercicio e limites de atuacao. ou da interferencia do poder." Neste caso. 3. No segundo. do lento evoluir das tradicoes. Poder-se-ia acrescentar aqui outro tipo de constituicao. e a constituiciio cujas normas nao constam de urn documento unico e solene.por si ou por interposta pes so a ou instituicao. quanta ao conteudo 1 1 1 (b) formais (a) escritas (b) nao escritas (a) dogmaticas (b) historicas (a) populares 2. 178. Podemos 7. Adotamos a seguinte: (a) materiais 1. Nao se consideravam constitucionais as demais normas nela inseridas que nao tratassem daquela materia. o conceito de consiiiuidio dognuiiica e conexo com 0 de constituicao escrita. Outorgadas sao as elaboradas e estabelecidas sem a participacao do povo. quanta ii origem (democraticas) (b) outorgadas (a) rigid as 5. . ou do lado do conteudo. Junta Govemativa. inseridas ou nao num documento escrito. a organizacao dos poderes constituidos. quanta ii estabilidade (b) flexiveis (c) semi-rigid as A consiiiuitiio material e concebida em sentido amplo e em sentido estrito. CLASSIFICAC. Nesse sentido e que a Constituicao do Imperio do Brasil. na jurisprudencia e em convencoes e em textos constitucionais esparsos. ainda que criada com participacao popular. mas se baseie principaimente nos costumes. reduzido. nao esc rita. a resultante de lenta formacae historica.Rei. ao contrario. os direitos fundamentais (politicos. e sistematiza os dogmas ou ideias fundamentais da teo ria politica e do Direito dominantes no momento. outorga. que regulam a estrutura do Estado. aquelas que 0 govemante . Constituiciio dognuitica. elaborado reflexivamente e de urn jato por urn orgao constituinte. como 0 de constiiuicao hisiorica 0 e com constituicao nao escrita. 1937. quando codificada e sistematizada num texto unico. concede ao povo. sempre escrita. Claesificacdo das constituiciies fere a materia essencialmente constitucional.

de progresso social. J. solenidades e exigencies formais especiais. Cf. A despeito dis so. algo de novo entra nos textos constitucionais. mas impondo processo especial e mais dificil para essas modificacoes formais." Cumpre. juridicas. p. nao confundir 0 conceito de constituicao rigida com 0 de constituicao escrita. concebido que a finalidade (fins e objetivos a realizar) se insere entre os elementos constitutivos do Estado e. e aos direitos politicos e individuais dos cidadaos: tudo 0 que nao e constitucional pode ser alterado. mas sem prejuizo da constante. Tal fato se verifica. fixar 0 regime politico e disciplinar os fins socio-economicos do Estado. porque formada por plebiscito pOpUlar sobre urn projeto elaborado por urn Imperador (plebiscitos napoleonicos) ou urn Ditador (plebiscito de Pinochet. limites de sua atuacao. politicas e sociais na 'unidade multipla' da lei fundamental do Estado". H. em consequencia de nao se arrolarem os fins e os objetivos do Estado entre os elementos essenciais que 0 constituem. "cujo conteudo hist6rico e variavel no espa<. p.As constituicoes hist6ricas sao juridicamente flexiveis. a vista de seu art. porque bern pode ser considerado urn modo de outorga por interposta pessoa. perde substancia a doutrina que pretende diferencar constituicao material e constituicao formal e. sem as formalidades referidas (nos arts. nem 0 de constituicao flexivel com 0 de constituicao hist6rica. Nao destacamos esse tipo no esquema. pois. permitindo emendas. 178: "£ s6 constitucional 0 que diz respeito aos limites e atribuicoes respectivos dos poderes politicos. 11.'? A ampliacao do conteudo da constituicao gerou a distincao. para adaptar as normas constitucionais as novas necessidades sociais. a organizacao de seus orgaos. Georges Burdeau. A rigidez relativa constitui tecnica capaz de atender a ambas as exigencies. pelas legislaturas ordinarias". 56 sao constitucionais em virtude da natureza do documento a que aderem. tambem. 106e 108. Quase a unanimidade dos autores acolhe essa doutrina. A participacao popular. pois visa apenas ratificar a vontade do detent or do poder. entre constituicao em sentido material e constituicao em sentido formal. rna is especificamente. 0 modo de aquisicao do poder e a forma de seu exercicio. alem do mais. mas normalmente sao politica e socialmente rigidas. 9. Deve-se assegurar certa estabilidade constitucional. A cada etapa desta. diferentes e mais dificeis que os de formacao das leis ordinarias ou complementares.o e no tempo. certa permanencia e durabilidade das instituicoes. que nao se referiam a estrutura do Estado. a consiiiuiciio e flexivel quando pode ser livremente modificada pelo legislador segundo 0 mesmo processo de elaboracao das leis ordinarias. Cf. mas devera se-lo. 12. Objeto e conteudo das constituicoes As constituicoes tern por objeto estabelecer a estrutura do Estado. para regular os principios basicos relativos ao territ6rio. referindo-se as disposicoes sociais (legislacao do trabalho notadamente) e as econ6micas das constituicoes atuais. a populacao. ou. ja vista. Pinto Ferreira. no Chile). 67. 4. que 0 admitido para a alteracao da legislacao ordinaria. nao e democratica. permitimo-nos ponderar que esse apego ao tradicional revela incompreensao das dirnensoes do Direito Constitucional contemporaneo. embora 0 mais comum e que sejam rigidas. pp. integrando. na expressao lapidar de Bergson. Segundo a doutrina tradicional. finalmente. nesses casos. pois nao e ela apenas urn instrumento de ordem. ao governo e as finalidades do Estado e suas relacoes reciprocas. Ora. por isso. Na verdade. assegurar os direitos e garantias dos individuos. car la constitution n'a pas Rigida e a constiiuicao somente alteravel mediante processos. Este vern estendendo-se com 0 correr da hist6ria. mais c'est a tort. sociais e culturais. Nao ha constituicao imutavel diante da realidade social cambiante.:AO 43 chama-la constiiuiciio cesarista. seu exercicio e aos direitos do homem e respectivas garantias. considerando a ampliacao das funcoes estatais atualmente. pois podem ser modificadas pelo legislador ordinario. Ao contrario. Meirelles Teixeira. Semi-rigida e a consiituiciio que contem uma parte rigida e outra flexivel. a pr6pria lei ordinaria contrastante mud a 0 texto constitucional. a organizacao dos poderes. Curso de Direito Constitucional. chegaremos a conclusao inelutavel de que 0 conceito de Direito Constitucional tambem se ampliou. nao pode significar imutabilidade. Nem sempre tiveram as constituicoes objeto tao amplo. Diz 0 citado art. reformas e revisoes. Diante disso. direito constitucional material e direito constitucional formal. 173 a 177). 178. Principios gerais do direito constitucional moderno. da eooluciio e do bem-esiar social. bern como os fundamentos dos direitos econ6micos." 10. Droit constitutionnel et institutions politiques. diz que: "On les considere souvent comme etrangere au contenu logique d'une constitution. Raramente sao modificadas. perfeita adaptaiiio das consiituiciies as exigtncias do progresso. a 'multiplicidade no uno' das instituicoes econ6micas.8 A estabilidade das constituicoes nao deve ser absoluta. tanto quanto possivel. . para compreender as normas fundamentais da ordenacao estatal. como fora a Constituicao do Imperio do Brasil. as prescricoes das constituicoes. diz-se que siio constitucionais apenas do ponto de vista formal. 8. Tern havido exemplos de constituicoes escritas flexiveis.42 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. Cf.

enfim. I. capi:ulos e sccoes. 34 a 36 (Da Inieroenciio nos Estados e Municipios). si elle ressort impliciternent du ChOlX des organes. I. Da rigidez emana. Rigidez e supremacia constitucional A rigidez constiiucional decorre da maior dificuldade para sua modificacao do que para a alteracao das demais normas juridicas da ordenacao estatal. Conforme tambem J. em sua estrutura normativa. De nossa parte. les prescriptions qu'elle commando". p.13 Significa que a constituicao se coloca no vertice do sistema juridico do pais.nor. a (a~iio de inconstitucionaiidades.e c. 33.. direitos de nacion~lidade e dir~it?s politicos e democratic os. SUPREMACIA 6.:Ao 45 5. e 60 (Processo de emendas Constituiciioi. que se contern nas n~rn:a: que regulam a estrutura do Estado e do poder. Elementos das constituiciies Em decorrencia do que acaba de ser dito. predominantemente. d 12. 82 e S5. 0 dispositivo que contem as clausulas de promulgacao e as disposicoes constitucionais transit6rias. que se manifestam nas norma. p. Ob. . distingue supremacia material e supremacia formal da 13. entendemos que a ge~erahdade ?-as constituicoes revela. concentramse. e que todos os poderes estatais sao legitimos na medida em que ela os reconheca e na proporcao por ela distribuidos. na atual Constituicao. cii. (3) elementos s6cio-ideol6gicos. pois e nela que se encontram a pr6pria estruturacao deste e a organizacao de seus orgaos: e nela que se acham as normas [undameniais de Estado. pp. sob a rubnca Dos Direitos e Garantias Fundamentais. . ~chamse eles inscritos no Titulo II de nossa Constituicao. nos Titu~os III (Da Organiza~iio d.ao desses elementos. cii.oes no. cmco categonas de elemenios. Q assim tambem a do § 1Qdo art. a que confere validade. Cf. 0 principio da supremacia da constiiuiciio que. IV (Da Organiza~iio dos Poderes e do SIstema de Gover~o): Capitulos II ~ III do Titulo V (Das Forcas Armadas e da Seguranca Publzca) e _VI (l?a Tnbllta~iio e do Crcamenio. 59. como as do Capitulo II do Titulo II. Meirelles Teixeira. sobre os Direitos seulement a definir Ie statut organique de l'Itat. sao os que se acham consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicacao das constituicoes. nosso Aplzcabzlzdade das narmas constiiucionais.onsubstanciam 0 elenco dos direitos e garantias fundamentals: direitos individuais e suas garantias. elle sera plus nette encore si l'on indique. a defesa da constituicao. como primordial consequencia. (4) elementos de estabiiizaciio constitucional. em Iuncao da conexao do conteudo especifico qu~ as vmcula. A doutrina diverge quanto ao numero e a caract~rizac. porque os Capitulos II e III. Socia is. e as dos Titulos VII (Da Ordem Economica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social). Cf. como vimos. a lei suprema do Estado. assim. decorrer da evolucao hist6rica e a medida que 0 Estado ia absorvendo novas fmahdades.s qu. Essas normas. nosso Aplicabi/idade das normas constztuClOnazs. 7. pp." que assim se definem: (1) elementos orgi'micos.oEstado). do Estado e das instituicoes democraticas. as constituicoes contemporaneas apresentam-se recheadas de . on e mostramos que esses elementos foram integrando-se nas constltul<. 102. consubstanciados ~as normas s~cio-ideo16gicas. Supremacia material e supremacia formal A doutrina constituicao. 102 e 103 ijuriedicdo constitucional) e Titulo V (Da Defesa do Estado e das lnstituicoes Democrdiicas. sao denominados limitatzvos porque limitam a acao dos poderes estatais e dao a tonica do ~st~d_o de Direito.mas que ~nciden: sobre materias de natureza e finalidades as mars diversas. . geralmente agrupadas em ytulos. premunindo os meios e tecnicas contra sua alteracao e infringencia. e. DA CONSTITUI(:Ao II. especialmente 0 Capitulo I.. de que se ongmou 0 tema denominado elementos das constitui~oes. (2) elementos Iimiiatioos. excetuando-se os Direitos Socials (Capitulo II). ab. mais encore a exprimer l'idee de droit directrice de l'activite etatique.l~ e ss. no dizer de Pinto Ferreira. slstemahzadas num todo unitario e organizadas coerentemente pela acao do poder constituinte que as teve como fundamentais para a coletividade estatal. consagrados nas normas destinadas a assegurar a solucao de conflitos constitucionais. E. "e reputado como uma pedra angular. integram os elementos organicos): a (5) elementos formais de aplicabilidade. dao carater polifacetico as constituicoes. nos arts. e 56 nisso se notara sua superioridade em relacao as demais normas juridicas. em que assenta 0 edificio do modemo dire ito politico" . que revelam 0 carater de comprorrusso das con~htuicoes modemas entre 0 Estado individualista e 0 Estado S?c~al. intervencionista.44 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. 90. Or. segundo 0 qual as nornzas definidoras dos direitos e garantias [undamentais tem aplicaciio imediata.. que constituem aspectos da orgaruzacao e funcionamento do Estado). . par quelques exemples concrets. que en tram na categoria seguinte. 5 . e sao encontrados no art. H. 0 preambulo.

. acrescentando que a previsao de urn modo especial de revisao constitucional da nascimento it dis tincao de duas categorias de leis: as leis ordinaries e as leis constitucionais. Aftali6n. nosso Aplicabilidade das normas consiitucionais. agora. Nem 0 governo federal. que funcionam como fundamento de validade das inferiores. 32. 16.Inconstitucionalidade por omissiio Verifica-se nos casos em que nao sejam praticados atos legis lativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicave is normas constitucionais. as leis complementares. de que e 0 primeiro e principal corolario. 14. Muitas destas. 103 e seus §§ 12 a 32).:Ao 47 Reconhece a prime ira ate nas constituicoes costumeiras e nas flexiveis. pois omitir a aplicacao de normas constitucionais. Exercem suas atribuicoes nos termos nela estabelecidos. Derecho constiiucional mexicano . p. decretos etc. 15. p. e III. Cf. 201. quando 0 conteudo de tais leis ou atos contraria preceito ou principio da constituicao. e art.. quando a Constituicao assim a determina. porque contrasta com o principio da coerencia e harmonia das normas do ordenamento juridico. tambem constitui conduta inconstitucional. Idem. pp. 196 e ss. d. cit. EnriqueA. A Constituicao.15 8. Cf. p. cit. ob." Por outro lado. requerem uma lei ou uma providencia administrativa ulterior para que os direitos ou situacoes nelas previstos se efetivem na pratica. Em consequencia. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 9. pelas normas positivas daquela lei fundamental. 75. pp. 200 e ss. Exige mais. realca que e somente no caso da rigidez constitucional que se pode falar em supremacia formal da constituicao. o pr6prio Burdeau. a Constituicao de 1988 reconhece duas formas de inconstitucionalidades: a inconstitucionalidade par a~iio (atuacao) e a inconstitucionalidade par omissiio (art. express a ou implicitamente. o 11. todas as norm as que integram a ordenacao juridica nacional s6 serao validas se se conformarem com as norm as da Constituicao Federal. pois a incompatibilidade vertical resolvese em favor das normas de grau mais elevado. nosso Aplicabilidade das normas consiitucionais..." Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis. Introducci6n al derecho. Toda autoridade 56 nela encontra fundamento e 56 ela confere poderes e competencias governamentais. tambern. Miguel Lanz Duret. Mas. preve 0 direito de participacao dos trabalhadores nos 17. nem os governos dos Estados. 1. I. 102. tal como tambern se lhes admite rigidez s6cio-politica. Fernando Garcia Olano e Jose Vilanova. b e c. De fato. quando tais normas sao farmadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pel a constituicao: (b) materialmente. 10. Agora. no sentido de que as normas de grau inferior somente valerao se forem compativeis com as normas de grau superior. P: 76. Supremacia da Consiituiciio Federal Nossa Constituicao e rigida. que fala na supremacia material. Inconstitucionalidade por actio Ocorre com a producao de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou principios da constituicao. Igualmente para a Federacao mexicana. de fa to. nem os dos Municipios ou do Distrito Federal sao soberanos. Georges Burdeau. como reuntiio de normas vinculadas entre si par lima [undameniadio uniuirial" III." 1550e certo do ponto de vista sociol6gico. a. entendido. e que se manifesta sob dois aspectos: (a) [crmaimenie.) com a constituicao e 0 que. Essa conformidade com os ditames constitucionais.46 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. d. porque todos sao limitados. Companhia Editorial Continental. Mexico. 18. 56 e concebivel a supremacia formal. tecnicamente. e a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. 0 fundamento dessa inconstitucionalidade esta no fato de que do principio da supremacia da constituicao resulta 0 da compatibilidade vertical das normas da ordenacao juridica de urn pais. por exemplo. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais. Para rna is pormenores sobre 0 tema. se chama inconstitucionalidade das leis au dos atos do Poder Publico. 1959. p. As que nao forem compativeis com ela sao invalidas. que se ap6ia na regra da rigidez. do ponto de vista juridico. por isso mesmo. 5' ed. a. nao se satisfaz apenas com a atuacao positiva de acordo com a constituicao. que e a constituicao. Essa incompatibilidade nao pode perdurar.Inconstitucionalidades principio da supremacia requer que todas as situacoes juridicas se conformem com os principios e preceitos da Constituicao.

121. Ficou mesmo aquern. ai tamb~~. dara disso conhecimento ao orgao legislativo competente. preceitos ou principios constitucionais. 56 a 63). RT. para.o~issiio inconstitucional do Poder Publico que possibilita a interposicao da acao de inconstitucionalidade por omissao (art. tais como: 0 pr6prio Poder Legislativo. ou urn orgao especial. mas ai nao incluiu 0 cidadao. declarada a inconstitucionalidade Para defender a supremacia constitucional contra as inconstitucionalidades. Ed.a ou. solucao predominante na Europa no seculo passado. 1968. Ocorre. Com isso. 103 que. todo dedicado ao controle de constitucionalidade das leis. 103). a mera ciencia ao Poder Legislativo pode ser ineficaz. como 0 Presidium do Soviete Supremo da ex-Uniao Sovietica (Constituicao da URSS. que. se esse direito nao se realizar. Mas perdeu uma boa oportunidade de ir alem. E. Preve as autoridades.teren:'-0s urna .). n. se s6 for deferido ao tribunal de cupula do Poder [udiciario ou a uma corte especial. se nao se produzirem os atos legislativos e administrativos indispensaveis para que se efetivem tais direitos em favor dos interessados. de modo especial.ci~nal aprecia. .:Ao 49 lucros e na gestae das empresas.48 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. o conirole [urisdicumai. e verifi~a o. e 0 segundo. Nos termos estabelecidos. conciliar-se-iam 0 principio po- riio. e apenas urn aspecto relevante da [urisdiciio Constitucional. por nao ter instituido o Tribunal Constitucional. 12. Outro exemplo: a Constituicao reconhece que a saude e a educacao sao direitos de todos e dever do Estado (arts. na verdade. pOlS a acao popular de inconstitucionalidade e conhecida em outros paises (Alemanha. pessoas e entidades que a p.iiode inconstitucionalidade por omissao. Da separaciio de poderes ii guarda da ConstituiSao Paulo. Verifica-se 0 primeiro quando se reconhece 0 seu exercicio a todos os componentes do Poder [udiciario. Jose Luiz de Anhaia Mello. hoje. mas. reconhecesse a omissao inconstitucional ja pudesse dispor norrnativamente sobre a materia ate que a omissao legislativa fosse suprida. Sistemas de controle de constitucionalidade "1. ja que ele nao esta obrigado a legislar. e as leis locais sob 0 controle jurisdicional. art. como ocorre na Suica. em se tratando de orgiio administrativo. Quando 0 Tribunal Constitucional verificar a existencia de inconstitucionalidade por omissao. 13. Criterios e modos de exercicio do controle jurisdicional Os sistemas constitucionais conhecem dois criterios de controle da constitucionalidade: 0 conirole dijuso (ou [urisdicao constitucional difusa) e 0 controle concentrado (ou jurisdicao constitucional concentrada). 0 Tribunal Constitu. onde as leis federais ficam sob controle politico da Assembleia Nacional. Cf. a propria Constituicao estabelece tecnica especial. denominado judicial review nos Estados Unidos da America do Norte. 196 e 205). mas. ao sistema jurisdicional das Cortes Constitucionais. "2. por omissiio do legislador em produzir a lei ai referida e necessaria a plena aplicacao da norma. formal ou materialmente." Ai a vigente Constituicao foi abeberar-se. urn grande passo. uma ar. a preve no seu art. conforme definido em lei. que a teoria do Direito Constitucional denomina controle de constiiucionalidades das leis. Apenas disp6s no § 2Qdo art.a que. do Proved or de J~sti<. o conirole misto realiza-se quando a constituicao submete certas categorias de leis ao controle politico e outras ao controle jurisdicional. visando obter do legislador a elaboracao da lei em causa. sem duvida." 19.[aze-lo em trinta dias. e a faculda- de que as constituicoes outorgam ao Poder [udiciario de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Publico que contrariem. tal omissao se caracterizara ~omo inconstitucional. Foi timida tambem a Constituicao nas consequencias da decretacao da inconstitucionalidade por omissao. 0 pressupost~ pa~a a propositura de. que por omissiio de medida para tornar efetiva norma constitucional. e esta bern que assim seja. Mas isso nao impedina que a ~enten<. 4) e 0 Conseil Constiiuiionnel da vigente Constituicao frances a de 1958 (arts.odem prop or. 0 jurisdicional eo misto. entao. A requerimento do Presidente da Republica.nao cumprimento da Constituicao por orrussao das medidas legislativas necessarias para tornar exequiveis as normas constitucionais . A inconstitucionalidade A Constituicao portuguesa por omissao ja existe em outros paises. 0 que e uma falha. dos presidentes das assembleias regionais. generalizado hoje em dia. sera dada ciencia ao Poder competente para a adociio das prouidencias necessarias e. com fu~damento em violacao de direitos das regi6es autonomas. mas. Nao avancou muito mais do que a Constituicao portuguesa. o controle politico e 0 que entrega a verificacao da inconstitucionalidade a orgaos de natureza politica. In verbis: litico da autonomia do legislador e a exigencia do efetivo cumprimento das normas constitucionais. ex. 0 principio da discricionariedade do legisla~or continua intacto. p. 283. Ha tres sistemas de controle de constitucionalidade: 0 politico. Contudo.

:AO 51 o controle jurisdicional subordina-se ao principio geral de que nao ha juizo sem autor (nemo iudex sine actore). v. Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade o sistema e 0 jurisdicional instituido com a Constituicao de 1891 que. ao atribuir competencia ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente a representacao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. mantendo as regras do criterio difuso em seu art. na Reuisia Brasileira de Estudos Politicos. alern dele. quando apresenta sua defesa num caso concreto. a e b. Madrid. essa legitimacao s6 pertencia ao Procurador-Geral da Republica. 1987. 14. La corte costituzionale. d). da Camara dos Deputados das Assernbleias Legislativas dos Estados e da Camara Legislativa do Distrito Federal. sem. Pena nao ter incluido 0 cidadao. La constitucion como norma y el Tribunal Constitucional. Forense.Esta ultima inovacao nao prosperou tal como previsto. § 2Q) ampliou a legitimae <. e tambem chamado controle concreto. German Jose Bidart Campos.12. 103). na indicacao de Bidart Camposr" e por iniciativa popular (Popularklage. Sao Paulo. cf. a vista da Constituicao vigente. por acao ou omissao (art. 60 e 61. 15. Agora. 103. segundo 0 qual cabe ao demandado arguir a inconstitucionalidade. temos 0 exercicio do controle por via de excedio e por acao direta de inconstiiucionalidadee ainda a referida acdodeclaratoria de constitucionalidade. de 6. a regra de que s6 por maioria absoluia de votos dos seus sustenta deveria ser adotado no Brasil. ou incidental. A Constituicao de 1934. em qualquer processo. (b) por via de a(iio direta de inconstitucionalidade. 20. em senti do contra. aproximar-se do europeu. "Tribuna is constitucionais e jurisdicao constitucional".65. no entanto. Ve-se. Supremo Tribunal Federal: Corte Constitucional do Brasil. mas a Constituicao de 1969 instituiu a a(iio direta interventiva para a defesa de principios da constituicao estadual. que pode ser federal por proposta exclusiva do Procurador-Geral da Republica e de com- . pp. trouxe tres inovacoes importantes: a a(iio direta de inconstitucionalidade interventiva (art. temos a inconstitucionalidade por acao ou por omissao. nos sistemas de criterio concentrado. num processo proposto contra ele. ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. RPGE. para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal. n. ao governador de Estado e do Distrito Federal. seja de que natureza for. de iniciativa do interessado. a partido politico com representacao no Congresso Nacional e a confederacao sindical ou entidade de classe de ambito nacional. 76.. Sob a Constituicao de 1946foram introduzidas duas outras novidades por meio da EC 16. promovida pelo Chefe do Ministerio Publico do Estado e de competencia do Tribunal de [ustica (art. 22. contudo. 179)e a atribuicao ao Senado Federal de competencia para suspender a execucao. § 32. acao popular). Essas tres inovacoes se incorporaram definitivamente no Direito Constitucional brasileiro. 1955. El Derecho constitucional del poder. Gian Galeazzo Stendardi. ou instituicao ou pessoa do povo (acao popular). cf. Em suma. em conflito com a constituicao estadual (art. ou por eleoaciio da causa. de competencia originaria do Tribunal de [ustica. De acordo com 0 controle por excecao. de lei ou ato declarado inconstitucional em decisao definitiva. (c) por iniciativa do juiz dentro de urn processo de partes. as Mesas do Senado Federal.que criou uma nova modalidade de a(iio direta de inconstitucionalidade. qualouer que seja 0 [uizo. que merecera consideracao em t6pico separado adiante.93:a a(iio declaratoria de constitucionalidade. 0 controle por iniciativa do juiz (Richterklage dos alemaes.I. podemos resumir que se reconhecem no Direito Constitucional Comparado tres modos de exercicio do controle de constitucionalidade: (a) por via de exceciio.50 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. Antes. ambos defendendo a criacao de Corte Constitucional no Brasil. 1985. foram introduzindo novos elementos. que 0 exercicio por via de excecao e pr6prio do controle difuso e os outros. A Constituicao de 1988 introduziu mais duas novidades: previu a inconstitucionalidade por omissiio (art. por isso. desde logo. veja-se Oscar Dias Correia. Admite-se.aopara a propositura de acao direta de inconstitucionalidade. que e rigorosamente seguido no sistema brasileiro. a e b). isto e. este de competencia do Supremo Tribunal Federal. 72. ainda sobre 0 tema. Portanto. que perdurou nas constituicoes sucessivas ate a vigente. Eduardo Garcia de Enterria. do controle concentrado. de sorte que. A acao direta de inconstitucionalidade compreende tres modalidades: (1) a interventiva. pp. qualquer interessado podera suscitar a questiio de inconsiiiucionalidade. sob a influencia do constitucionalismo norte-americano. tambem nosso "[urisdicao constitucional no Brasil e na America Latina". apresentada pelo Procurador-Geral da Republica (art. Milano. Editorial Civitas. e estatuiu que a lei poderia estabelecer processo. aos poucos. rio. Belo Horizonte. Giuffre. Rio de Janeiro. cabe tambem ao Presidente da Republica. 105 e ss. combinando os criterios difuso e concentrado. federal ou estadual. Outra novidade veio com a EC 3. 0 sistema se afastara do puro criterio difuso corn a adocao de aspectos do metoda concenirado. Com essas observacoes. de 17. de alguma autoridade. como geralmente ocorre nos paises que ado tam 0 criterio de controle difuso. no todo ou em parte. Cf. e 0 controle de constitucionalidade e 0 jurisdicional. de carater generico.3. 13-15. membros OS tribunais poderiam declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Publico (art. 19). 1981. II/321 e ss. k). As constituicoes posteriores a de 1891. acolhera o criterio de controle difusoporvia de exceciio.

eficaz e aplicavel. A declaracao de inconstitucionalidade. calcado na 21. e absolutamente nula. achamos que 0 constitucionalismo brasileiro estruturou tecnica peculiar de controle.ao dos constitucionalistas norte-americanos. especialmente nos casos em que a lei e requerida pela Constituicaor" (b) do administrador. conforme 0 caso.ao.52 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. destinada a obter a decretacao de inconstitucionalidade. tambem dissera que toda medida. adversa a Constitui . I. Essa presuncao foi reforcada pela Constituicao pelo teor do art.. Nao teve. I. 7". e que se resolve pelos principios processuais. nao simplesmente anuuioel/? Ruy Barbosa. (b) de competencia do Tribunal de [ustica em cad a Estado. nulo ou anulavel. 15. Cf.ao traz iruimeros exemplos de norm as dependentes de lei. III. como nota Themistocles Brandao Cavalcanti. 87. Ob. pois. a arguicao da inconstitucionalidade e questao prejudicial e gera urn procedimento incidenter tan tum. Ela nao chegou a viver.. 26. como veremos nas distincoes feitas em seguida... § 2!!). que toda lei. Efeitos da declaraciio de inconstitucionalidade Problema debatido e 0 dos efeitos da declaracao de inconstitucionalidade. Ob. 1/430. a. a p. pelo menos no sistema brasileiro. a mesma doutrina e reafirmada. Buzaid acha que toda lei. IV). sem outro objetivo senao 0 de expurgar da ordem juridica a incompatibilidade vertical. que uma lei decla- decide a inconsiiiucionalidade lugar. fere-a ab initio.26 a declaracao na via direta tern efeito diverso.ao). 132. e absolutamente nula. federal ou estadual. a. p. como posicao propria: "Sempre se entendeu entre nos. visando a declaracao de inconstitucionalidade. 25. e 129. e 103. afirma que a fun . de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituicao Estadual (art. concluira: "Por isso nao se deve dizer. A Constituiciio e os atos inconstitucionais. e acao que visa exclusivamente a defesa do principio da supremacia constitucional (arts. 52. 179 da Constituicao de 1934. cujo deslinde depende da solucao da grave controversia sobre a natureza do ato inconstitucional: se e inexistente. niio simplesmente anulduel. e. doutrina e jurisprudencia norte-americanas. 52: "Compete privativamente ao Senado Federal: X . 102. (2) a generica: (a) de competencia do Supremo Tribunal Federal. 169 e 170. regra salutar que vern. 85. importa suprimir a eficacia e aplicabilidade da lei ou ato. Cf. 23." A n6s nos parece que essa doutrina privatistica da invalidade dos atos juridicos nao pode ser transposta para 0 campo da inconstitucionalidade. .. e logo adiante. 102. nao 0 e. cit. nula. incisos e § 3Q). que desrespeite preceitos constitucionais e. se a lei nao for criada 0 sa Iiirio nao tera a prote. temos que discutir a eficticia da sentenca que na via da excedio. A Constitui . Diz 0 art. que estabeleceu urn contradit6rio no processo de declaracao de inconstitucionalidade. Cf. pois que.ao para atividades penosas. mas subtrair-lhe a aplica . A eiva de inconstitucionalidade a atinge no berco. de sua essencia. como o art.. nosso Aplicabilidade das nonnas constitucionais.ao. 36. a lei continua em vigor. cit. 103. Nasceu morta. a proposito do assunto. 22. impondo 0 dever de audiencia de Advogado-Geral da Uniao que obrigatoriamente defendera 0 ato ou texto impugnado. 103. X (a lei protegera 0 salario. em tese. XI (participacao no lucro. cit. Contudo. e 129. pois que inexiste de direito ou e para 0 Direito como se nunca houvesse existido".ao.dependendo da previsao nesta. v. Milita presuncao de validade constitucional em favor de leis e atos normativos do Poder Publico. Ai. dependente de definicao legal) e XXIII (adicional de remunera . adotando uma formula simplista. de lei declarada inconstitucional por decisao definitiva do Supremo Tribunal Federal". dependente da forma da lei) etc. X.ao do [udiciario nao e declarar nula a lei. que nao adote as providencias necessarias para tomar efetiva norma constitucional (art. por principio. 36. nenhum unico momento de validade". como foi vis to. de fato ou na realidade. porque destinadas a promover a intervencao federal em Estado ou do Estado em Municipio. na via indireta~ nao anula a lei nem a revoga. 128. de conformidade com a li. P: 49 . pp. Nesse caso. interventivas. onde. § 3!!. 24. legislativa ou executiva.. teoricamente. 0 professor e explicito no dizer. adversa a Constituicao.. que deixe de criar lei necessaria a eficacia e aplicabilidade de normas constitucionais. § 2!!).25 A questao demanda distincoes que faremos mais adiante. Eis 0 texto: "Urn ato ou uma lei inconstitucional e urn ato ou uma lei inexistente.O 53 petencia do Supremo Tribunal Federal (arts. mas. que nao comporta a teoria norte-americana.. no todo ou em parte. em tese. a declaracao de inconstitucionalidade em nenhum momenta tern efeitos tao radicais. 125. (3) a supridora de omissiio: (a) do legislador. ate que 0 Senado Federal suspenda sua executoriedade nos term os do art. de lei ou ato normativo. que busca a simples verificacao da existencia ou nao do vicio alegaEm primeiro rada inconstitucional e nenhuma e portanto deve ser tida como inexistente". uma lei inconstitucional e lei aparente. 97). a p. em tese. ou estadual por proposta do Procurador-Geral da [ustica do Estado (arts. IV). A p. do art. A Constituicao mantem a regra segundo a qual somenie pelo voto da maioria absoluta de seus membros au dos membros do respectivo 6rgiio especial poderiio as tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei au ato normativo do Poder Publico (art... Direito Constitucional. 0 ato ou lei inconstitucional nenhum efeito produz.f Francisco Campos sustenta que urn ato ou uma lei inconstitucional e inexistente. nao importa por si s6 na ineficacia da lei. IV.:A.suspender a execu . em realidade. que s6 se desfaz quando incide 0 mecanismo de controle jurisdicional estatuido na Constituicao.

segundo a EC-45/2004. estadual e municipal. nota-se que a suspensao da execucao do ato impugnado nao e 0 objeto do decreto. pois. explicitamente. ai. qualquer que seja 0 tribunal que a proferiu. 27. ao estatuir que as decisoes definitivas de merito. deu solucao expressa a questao. t. nao faz ela coisa julgada em relacao a lei declarada inconstitucional. acolhendo nossa tese." Qual a eficdcia da sentenca proferida no processo da ar. produziu validamente seus efeitos. conforme se trate de intervencao federal em algum Estado ou de interven<. em principio. que nao ocorrera se 0 ato for suspenso. que nao poderao mais dar-lhe execucao sob pena de arrostar a eficacia da coisa julgada.:Ao 55 do. E isso e 0 que se da na pratica. pp. Agora 0 novo enunciado do § 22do art. como seria desejavel" . ate que 0 Senado suspenda sua executoriedade. uma vez que a declaracao de inconstitucionalidade em tese visa precisamente a atingir 0 efeito imediato de retirar a aplicabilidade da lei. podera aplica-la por entende-la constitucional. tern por objeto a pr6pria questao de constitucionalidade. Comenttirios ii Constituipio de 1967 com a Emenda n. isto e. declarada a inconstiiucionalidade por omissiio de medida para tamar efetiva norma constitucionaI. Visa nao apenas obter a declaracao de inconstitucionalidade. 136. Nisso tudo. d. agora. 103 da Constituicao. prati- e . que vincula as autoridades aplicadoras da lei. Nao se cogitara. do seguinte modo: "Essa acao. qualquer decisao.. Foi 0 que escrevemos anteriormente. portanto. Resta.iio direta de inconstiiucionalidade generica? Essa indagacao foi respondida. faz coisa julgada material. ao estatuir que. foi aplicada. dai por diante. Nao se trata de verificar inconstitucionalidade em tese. relativamente aos demais orgaos do Poder [udiciario e a Administracao Publica direta e indireta. 144. ex nunc. devera ter eficacia erga omnes (generica) e obrigat6ria. entao.. Pelo menos tera que dar alguma satisfacao ao [udiciario. p. ob. Oobjeto do julgamento consiste em desfazer os efeitos normativos (efeitos gerais) da lei ou ato . decreto etc. seria praticamente inutil a previsao constitucional inconstitucionalidade generica. Alfredo Buzard. Mas. nao suspender sua executoriedade. nas edicoes anteriores. mas determinacao diretamente dirigida a urn Poder. alem de decretar a inconstitucionalidade do ato. Mas ele existe tambem no tocante a ciencia ao Poder Legislativo. Se 0 Poder Legislativo nao responder ao mandamento judicial. porque dela decorre urn efeito ulterior de natureza mandamental no sentido de exigir do Poder competente a adocao das providencias necessarias ao suprimento da omissao. essa manifestacao do Senado. enquanto 0 Senado Federal. fulmina a relacao juridica fundada na lei inconstitucional desde 0 seu nascimento. no sistema brasileiro. por resolucao. tern urn efeito condenat6rio. se essa medida bastar ao resiabelecimenio da normalidade.. a sentenca. que fundamenta 0 decreto de intervencao.621. cii. parece inequivoco que a condenacao na intervencao acaba transmudando em verdadeiro efeito constitutivo da sentenca que faz coisa julgada material erga omnes. mas ruio meramenie decIarat6ria. 0 efeito esta traduzido no § 22do art.e 0 texto prosseguia na dernonstracao daquela afirmacao. 102 da Constituicao. 1 de 1969. No caso. ate entao. Pontes de Miranda. Themistocles Brandao Cavalcanti. problema deve ser decidido. apesar da indefinicao da Constituicao. titucionais. ob. conforme 0 caso) se limitara a suspender a execu- r. E a sentenca e declarat6ria. 168 e ss. ob. de efeito erga omnes. cit. p. 132. Se nao fosse assim. Se existiu. Dai provem que a sentenca que reconhece a inconstitucionalidade por omissao e declaratoria quanto a esse reconhecimento. 0 objeto do decreto e a intervencao. No que tange ao caso concreto. ou seja. a lei continua eficaz e aplicavol. incidira em omissao ainda mais grave. cit.iiodo ato impugnado. de acao direta de constitucionalidade o Oiferente e a efeito da sentence proferida no processo da aciio de ininterventiva que e proposta pelo Procurador-Geral da Republica ou pelo Procurador-Geral da [ustica do Estado. para faze-lo em trinta dias.. revelou eficacia. mediante a intervencao.ao estadual em Municipio. e isto tern valor geral. Faz coisa julgada no caso e entre as partes. A sentenca ja nao sera meramente declarat6ria. Pelo texto constitucional. considerando-se dois aspectos. ou Municipio. nosso Aplicabilidade das nonnas consp. como ja vimos. Dai se ve que a decisao. Sobre 0 tema. a lei existiu. d. porque qualquer tribunal ou juiz. Lucio Bittencourt. Mas a Constituicao nao the deu esse efeito. E certo que. ja nao cabe ao Senado a suspensao da execucao do ato inconstitucional. proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. No entanto.) concretamente requerida pela norma constitucional. Nao ha de se limitar a mera ciencia sem consequencia.iio das prouidincias necessdrias e.a eficacia da sentenca tern exatamente esse efeito. a Constituicao de clara que 0 decreto (do Presidente da Republica ou do Govemador do Estado. como vimos. sera dada ciencia ao Poder competente para a ador. pois. que decrete a inconstitucionalidade. Portanto. em se tratando de 6rgiio administrativo. mas tambem restabelecer a ordem constitucional no Estado. a declaracao surte efeitos ex tunc.54 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. que nao revoga nem anula a lei. Esse sentido mandamental e mais acentuado em relacao a orgao administrativo. mas simples mente lhe retira a eficacia. nas acoes diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. e vincula a todos. Em suma. mas in concreto. a de que nao se produziu uma medida (lei. s6 tern efeitos. enfrentar a nova questao relativa aos efeitos da declaracdo de inconstitucionalidade por omissdo. III. nas esferas federal. se nao 0 fizer. evidentemente. Pois. produzirao eficacia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante.

17. gen~rahzadas e. A questiio constitucionai A a~iio declarat6ria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal foi introduzida pela EC 3/93 na aline a a do inc. ela tern verdadeira natureza de meio de impugnacao antes que de acao. do contradit6rio. Seu exercicio. Se isso acontecer.sol~cionar esse estado de controversia generalizado por via da coisa [ulgada vinculante. Carlos Veloso. LIV). em definitivo. no fundo. Em sintese. LV).:AO 57 camente nada se podera fazer. . 102. como lembra~o. XXXV). Cf. mas pode ter aplicacao inconstitucional se. IV. Cf. Mas 0 legislador constituinte nao quis dar esse passo a frente. ~a~co Aurelio 0 STF J' lgou constitucional a referida emenda constituciou . gera urn processo constitucional contencioso. todos protegidos pelas malchamadas clausulas petreas da Constituicao (art. contrarias a posicao governamental. Saraiva. Cf. nos termos do voto do Min. Cf.. Ilmar Calvao no julgamento da const~tuCl~nalidade da EC 3/93. Se houver decisao de reJel~a? da acao. 0 que e aferido diante da existencia de urn grande numero de acoes on~e a constitucionalidade da lei e impugnada" e sua finalidade imediata consiste na rapida solucao dessas pendencias. com a redacao da EC-45/2004. sustentando a constitucionalidade da lei ou ato normativo federal. segundo 0 voto do Min. Sao Paulo. Nesse sentido. que e constitucional. . nao ha inconstitucionalidade. de 1993". dai a ideia que deixamos expressa acima de que ela se caracteriza como urn meio de paralisacao de debates em torno de questoes juridicas de interesse coletivo. A sentenca normativa teria esse efeito. Vale dizer que a questao constitu~ional se desloca pa~a_a hip6t~s~ ~e decisiio constitucional interpretattva. tem-se uma aplicacao inconstitucional da acao. 52. A¢o dec/aratoria de constiiucionalidade. no mesmo volume citado supra.. 16. 30. reforca 0 voto do ~m. 51 e ss. propugnaramos por uma decisao judicial normativa.36. para amplo debate sobre a materia. sem essas restricoes. Entao.. contra esses votos e mais 0 voto do Mm. mediante sua propositura por uma delas. Contudo. e "indispensave~ a configuracao de qualquer processo judicial". Tera como pressuposto fatico a existencia de decisoes de constitucionalidade. porque visa desfazer decisoes proferidas entre partes. 3. do devido processo legal (art. A inovacao imediatamente suscitou controversias sobre sua legitimidade politico-constitucional.aodeclarat6ria de constitucionalidade: a inovacao da Emenda Constitucional n. nao se atend~r a l_lm~mlmo de contradit6rio. oreira yes. Por isso e que. p. Tendo isso em consideracao e que se afirma que 0 exercicio da acao pode gerar ofens a ao principio ~o c~nt~adit6r~o e ~a ampla ~e£esa.aodeclarat6ria de constitucionalidade"." Tambem nao a descartamos por completo como 0 fez Gilmar Ferreira Mendes. 'M 'AI 32 nal. na nota anterior. Viram-se nela irnimeras inconstitucionalidades. no substrato d~ realidade juridica em causa. porque. em processos concretos.. 52. A('AO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONALIDADE objetivo. 52. havera.m pre. cessos concretos reconhecendo a mconstttuclOnahdade de lei em Sltuacao oposta a interesses governamentais. "Ac. Finalidade e objeto da aciio declarat6ria de constitucionalidade A a~iiodeclarat6ria de constitucionalidade. Visa ela. Esse. Se hou~er ?ecis~o de acolhimento. "pres~ supoe controversia a respeito da constituciox:alidade da l~l.' 32. cii. pp. § 42. "A ac. 60. com a eficacia estabelecida no § 22.). ab. com 0 mesmo objeto das contestacoes apresentadas nos processos concretos. no caso de inconstitucionalidade por omissao. Essa e a lde~a q~e subjaz no voto do Min. foi 0 que escrevemos em "Nota de Atualizacao" para a 4' tiragem da 9' edicao deste volume. do principio da separa~ao dos poderes. III e IV). Ilmar Calvao. e a legitimacao conferida as autoridades referidas no art. pp. a rigor nao se trata de processo sem partes e so aparentemente e processo 28. Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (coords. precisame~te porque seu exercicio pressupoe a existencia ~e deci~oes. 0 pressuposto de sua criacao. pois nao ha como obrigar 0 legislador a legislar. pela inconstitucionalidade da lei. 183 e ss. portanto. e sem as contra-razoes das partes contrarias. cit. 29." Trata-se de uma acao que tern a caracteristica de urn meio paralisante de debates em torno de questoes juridicas fundamentais de interesse coletivo. I do art. pois. quer confirme as decisoes prof~ridas concluindo-se. na ob. da ampla defesa (art.cretos sem 0 contradit6rio e 0 devido processo legal. se a acao declarat6ria de constitucionalidade for urn instrumento de decisao definitiva que paralise 3froces~os ~o~. 103. 1994. com 0 que se encerram 31. para valer como lei se apos certo prazo 0 legislador nao suprisse a omissao.28 Tal como Celso Bastos. estao as relacoes materiais controverttdas que servem de pressupostos de fato da acao. nao sustentamos que a acao declarat6ria de constitucionalidade seja de per si e para sempre inconstitucional. de fato. "e indispensavel na acao de constitucionalidade". por violacao dos principios do acesso a justica (art.56 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. 0 teor do venerando Acordao em Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes. acrescentado ao mesmo artigo. no seu processamento.

Legitimaciio e competiincia para a ar. Moreira Alves: "No processo da acao declarat6ria de constitucionalidade. urn confronto formal. de modo que uma lei que formalmente aparece como em contraste com enunciados constitucionais pode nao estar em conflito com urn sentido axio16gico das normas supremas. declara 0 voto vencedor do Min. poe urn problema relevante relativamente a compreensao das normas e valores constitucionais em correlacao com a realidade social. tern 0 efeito de inverter 0 sentido daquelas decisoes. 103 da Constituicao e incluiu a acao declarat6ria de constitucionalidade no caput desse artigo. 0 silencio da Emenda Constitucional n. na verdade. o objeto da acao e a verificacao da constitucionalidade da lei ou ato normativo federal impugnado em process os concretos. Tern razao 0 Eminente Ministro. no caso. definido que a podem propor as mesmas pessoas ali arroladas. Ao contrario. com a finalidade de defender a legitimidade do ato impugnado. a afastar a ideia de que houve omissao. 103 da Carta Magna. controle de constitucionalidade pelo criterio difuso tern irui~eros defeitos. nao cabendo intervencao doAdvogado-Geral da Uniao no seu processo. cuja finalidade unica e a defesa da ordem juridic a. Acordao ja citado. nesses termos. num caso concreto. e urn silencio eloquente. mas certamente a afericao da constitucionalidade em face de urn caso concre. Em principio nao ha acao generic a de inconstitucionalidade. com prejuizo. como ja decidiu 0 STF. a rigor. sobre a lei em tese. que nao leva em conta a possivel influencia dos valores sociais no sentido das normas constitucionais.a declara<. Ora. de conteudos normativos. que ela veio como substitutivo da avocatoria que existiu no sistema constitucional revogado e que mereceu sempre muita repulsa dos meios juridicos. por visar a preservacao da presuncao de constitucionalidade do ato normativo que e seu objeto. porque a declaracao de constitucionalidade. se ela. dai a sua natureza mais de meio de impugana<.ao do que de acao. vale dizer. sustenta a sua validade constitucional. pois essa audiencia e . Mas ~ar~ce c~rto que essa acao.~~ da constitucionalidade da lei. nao formaria 0 contradit6rio que justifica a sua intervencao no processo que tenha por objeto a declaracao de inconstitucionalidade. 0 sistema europeu resolveu a quest~o~ admitindo urn elemento do controle difuso no sistema de jurisdicao concentrada.~sconst. entende que a acao declarat6ria de constitucionalida- de se insere "no sistema de controle em abstrato da constitucionalidade de normas. 0 controle concentrado nao e. Essa e uma doutrina que encara a questao de urn ponto de vista puramente processual formalista.to possibilita urn confronto de sentidos. quer reforme essas decisoes c_?m. E tal a importancia disso que hoje se reconhece a existencia de iter de inconstitucionalizacao. Nisso ela corta 0 i~er de controle de constitucionalidade pelo metodo difuso que se vinha desenvolvendo naqueles processos. se opoe a decisoes proferidas em processos concretos. Alias. 18. nem esta prevista a possibilidade de sua criacao nos Estados. a prop6sito. ela se destina a tutelar direito subjetivo da Uniao. em prejuizo de uma visao material da justica. 0 termo refermar nao e sem proposito. nao ha razao para que oAdvogado-Geral da Uniao atue como curador dessa mesma presuncao.58 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. Por isso e que. por inadvertencia". a acao declarat6ria de constitucionalidade equivale a urn meio de fazer subir ao Pret6rio Excelso 0 conhecimento da questao constitucional controvertida em processos co~cretos. 0 voto vencedor do Min. A participacao do Advogado-Geral da Uniao. a acao declarat6ria nao impugna a lei ou ato normativo federal. ficando. Moreira Alves. que consiste no fato de uma lei existente adquirir inconstitucionalidade em face de mudan<. eventualmente. no v. ja que a declaracao de constitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado naqueles processos concretos serve a seus interesses. Nao tern ela por objeto a verificacao da constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual nem municipal.ucionais semanticas. Dai certo sentido avocat6rio que persiste nessa acao. salvo por razoes de competencia entre entidades interestatais. objetivando desfazer seus efeitos. mas suscitado a partir da questao de inconstitucionalidade num processo concreto de partes. Esse corte nao me parece que seja infringente de regras ou principios constitucionais. A prop6sito. nao obstante tenha incluido urn § 451 no art. 3 a esse respeito. mais do que a acao generic a de inconstitucionalidade. de ajustes dialeticos do ordenamento ao viver social. de certo modo. bern sabido. ate porque. porque a intervencao do Advogado-Geral da Uniao so tern cabimento na acoes que visem a declaracao de inconstitucionalidade.it. assim. porque suscita somente urn confronto abstrato de normas. porque. nao se destinando diretamente a tutela de direitos subjetivos". incluindo efeitos desiguais a litigantes em process os diferentes. em tal caso.iio o A EC-45/2004 revogou 0 § 42 do art.:Ao 59 o~ processos concretos em favor dos autores. alias. entao nao e urn controle abstrato da constitucionalidade da norma. Tern razao tambem 0 Eminente Ministro quando afirma que tambem na acao declarat6ria de constitucionalidade Iaz-se mister a previa audiencia do Procurador-Geral da Republica.

"Constituicao e mudanca constitucional: limites ao e~erc~ciodo poder de reforma constitucional". pel a interpretacao judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura organica do Estado. portanto. claracao. serem tidos como constitucionais ou inconstitucionais. em que o Supremo Tribunal Federal aprecia a controversia em tese. assim mesmo. Mexico. efeito vinculante relativamente funcao jurisdicional dos demais orgaos do Poder [udiciario. mister se faz propor outra acao. Cf. Moreira Alves. 1-1. ou seja. paralisando-os com 0 desfazimento dos efeitos das decis6es neles proferidas no primeiro caso ou com a confirmacao desses efeitos no segundo caso. "Problemas de la reforma constitucional en el sistema mexicano". por meio de atuacao de certos orAs constituicoes brasileiras 33. V. adstrita essa eficacia aos atos normativos emanados dos demais orgaos do Poder [udiciario e a Administracao Publica direta ou indireta. n. Efeitos da decisiio da actio declarat6ria de constitucionalidade Diz 0 § 22 do art. Los cam bios constitucionales. usaram os termos reforma. Ele "fica jungido a sua decisao. Terminologia e conceito revisiio e ate modificacao constitucional. 100 e 101. EMENDAA CONSTITUI(AO 20. Brasilia. pp. para 0 fim de. por via da tradi<. dali por diante. com 0 que se apaga de vez sua eficacia no ordenamento juridico. emenda. Pois bern. E mais uma passagem precisa do voto vencedor do Min. A~ao declarat6ria de constitucionalidade. 34. proferido no Acordao que decidiu questao de ordem. Sao Paulo. mclusive 0 que proferiu a decisao. cabe indagar se tambem fica 0 Pret6rio Excelso vinculado a sua decisao. acrescido pela EC 3/93. 120. Nagib Slaibi Filho. "no sistema de controle concentrado de constitucionalidade das normas.Distrito Federal. com eficacia erga omnes".dos costumes. Como 0 texto fala em efeito vinculante relativamente aos demais orgaos do Poder [udiciario. Sobre 0 tema. 103.:Ao 61 exigida "em todos os processos de competencia nal Federal" (CF. Anna Candida da Cunha Ferraz. 0 efeito vinculante da acao declarat6ria de constitucionalidade atinge tambem os atos de igual teor produzidos no futuro. 0 de que a decisao que profere a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo importa na supressao erga omnes da eficacia do ato normativo seu objeto. Diego Valades. por ele suscitada. proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. segundo ainda 0 voto do Min. outubro/dezembro 1993.t~ori~ da coisa julgada material oponivel a todos os orgaos J~dlclaflos. Moreira Alves. nas acoes declarat6rias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. qual seja. Mas quer dizer tambem que 0 ato.60 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. § 12). que as decis6es definitivas de merito. Separata da Revista de Informa~ao Legislatioa. para objetar-se a declaracao de inconstitucionalidade deste. independentemente de nova acao. d. vale na medida mesma da declaracao proferida na acao declarat6ria de constitucionalidade. na Acao Dec1arat6ria de Constitucionalidade n. nem mesmo em acao rescis6ria.. Max Limonad. Ela se insere. art. sem possibilidade de qualquer outra declaracao em contra rio. ou inconstitucional. in Andueza Acuna et al. Para entender essa vinculacao. devendo seguir a mesma linha ainda quando se trate de julgamento de constitucionalidade incidental pelo Plenario" . A questao e processual e se resolve ~o~ ~. Mas nao alcanca outro ato de igual teor produzido posteriormente.33 A novidade esta na vinculacao da Administracao Publica em geral aos efeitos da decisao. e tambern Carmen Lucia Antunes Rocha. A eficacia erga omnes significa que declaracao da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da lei se estende a todos os feitos em andamento. declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. 36. 0 texto quis ser expresso para alcancar tambem os atos normativos desses orgaos que eventualmente tenham sido objeto de uma decisao em acao declarat6ria de constitucionalidade. Cf. 35. Logo 0 STF nao podera conhecer de processo em que se pretend a algo contrario a sua de- o a . A questao terminol6gica nessa materia corneca pela necessidade de fazer distincao entre muiaciio constitucional e refoma constitucional? A primeira consiste num processo niio formal de mudanca das constituicoes rigidas. p.ao. mas. 191e 192. produzirao eficacia contra todos e efeito vinculante. 1986. Processos informais de mudan~a da Constituuiio: muta~oes constitucionais e mutacoes inconstitucionais." A segunda e 0 processo formal de mudanca das constituicoes rigidas. uma vez que ela nao alcanca os atos editados pelo Poder Legislative. relativamente aos demais orgaos do Poder [udiciario e ao Poder Executivo. Da Consiituiciio. pp. Assim nenhum juizo ou Tribunal pod era conhecer de acao ou processo em que se postule uma decisao contraria a declaracao emitida no processo da acao declarat6ria de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal nem produzir validamente ato normativo em sentido contrario aquela decisao. incabivel na especie. de sorte que." 19. Pinto Ferreira. de alteracoes empiricas e sociol6gicas. 102. Cf. urn esclarecimento e necessario. do Supremo Tribu- A competencia para processar e julgar a acao declarat6ria de constitucionalidade e exclusivamente do Supremo Tribunal Federal. e constitucional. ja decorreria da propria afirmativa da eficacia contra todos. 179.

mediante determinadas formalidades. contudo. Ate a votacao no Plenario. p. na de 1946essa distincao terminol6gica era particularmente expressiva. Nos Estados Unidos da America do Norte e previsto no art. que a soberania popular sera exercida tambem por referendo e iniciativa populares (art. com significacoes distintas. a pedido dos Legislativos de dois tercos dos varies Estados. Valedizer. em materia de e. Na Suica. CIt. Portanto.menda constitucional.!ic. mencionando apenas as emendas. a iniciativa e 0 referendo populares em materia de emenda constitucional. A Constituicao manteve. ja que a revisao constitucional. ja se realizou. 0 que permite 0 referendo facultativo constituclOnal. podera propor emendas a esta Constituicao. Pinto Ferreira.II e III) e que cabe ao Congresso Nacional autorizar referendo sem es~eci~icac. A rigidez e. para modifica-la. emenda e reoistio constitucional. prevista no art. 37. foi aplicada.. Esta expressamente estabelecido que o poder que emana do povo sera exercido por meio de representantes?u dire!amente (art. Houve proposta no mesmo sentido para a Constituicao vigente. em certo sentido. 60. esgotando-se em definitivo. as leis de revisao da Constituicao e as outras leis constitucionais sao adotadas pelas duas Carnaras ap6s duas deliberacoes sucessivas. anteprojetos e projetos admitiam. alem da aprovacao de emend a pela Assembleia Nacional (Congresso federal). simplesmente porque. po rem.ao (art. Cf. que 0 uso desses institutos. a fim de garantir uma suprema estabilidade do texto constitucional". ou. nao cabera 0 referendo se a emenda for aprovada pela maioria de dois tercos dos membros das duas Camaras na segunda votacao (art.~o. Sistema brasileiro A Constituicao nao introduziu inovacao de realce no sistema de sua modificacao. isso for solicitado por urn quinto dos membros de uma das Camaras ou por quinhentos mil eleitores ou ainda por cinco conselheiros regionais. a tecnica da constituicao revogada. separadas por urn intervalo de tres meses ou mais. convocara uma assernbleia para propor emendas que. como norma transit6ria. se ratificadas pelos Legislativos de tres quartos dos diversos Estados ou por assembleias reunidas para este fim em tres quartos destes. que importa em estruturar urn procedimento mais dificultoso. os conservadores derrubaram essa possibilidade clara que constava do § 2Q art. estabelecidas nas proprias constituicoes para 0 exercicio do poder reformador. a supremacia da constituicao repousam na tecnica de sua reforma (ou emenda). Q. XV). "A reforma e qualquer alteracao do texto constitucional. 3 do Ato das Disposicoes Constitucionais Transit6rias. A doutrina brasileira ainda vacila no emprego dos termos referrna. 138 da Constituicao). 74 do Projeto aprovado na Comissao de Sistematizado C. H. 102. e 0 caso generico. p. Como Pinto Ferreira e Meirelles Teixeira. em qualquer caso. para englobar todos os metodos de mudanca formal das constituicoes." Na Constituicao Federal de 1934 e. e s6 serao consideradas aprovadas quando obtiverem a maioria dos votos validos. contudo. portanto.ao. Da Constituiciio. se bern que submetida a obstaculos e formalidades mais dificeis que os exigidos para a alteracao das leis ordinarias. Nao esta. entendemos que a expressao reforma. ab. A emend a e a modificacao de certos pontos. serao validas para todos os objetivos e prop6sitos como parte desta C~nstit.:Ao 63 gaos. exigindo formalidades e processos mais lentos e dificultados que a emend a. como principio permanente. Essas leis serao submetidas a urn referendo popular se. 21. Meirelles Teixeira. V da Constituicao nos termos seguintes: "0 Congresso. que se revelam especialmente mediante 0 procedimento de emenda e 0 procedimento de reoisao. Na Italia. de que sao subtipos a emenda e a revisao.. generic a. 118 a 123 da Constituicao). tres meses ap6s sua publicacao. a maioria dos auto res. ou seja. em face de constituicoes ante riores. excluida a aplicacao desses institutos de participacao popular nessa materia. 1 paragrafo unico). J. expressa e especificamente. No Plenario. 49. cit. cuja estabilidade 0 legislador constituinte nao considerou tao grande como outros mais valiosos. podendo 0 Congresso propor urn ou outro modo de ratificacao" . devera ainda ser ratificada por referendo popular. pois. qualquer mudanca formal na Constituicao s6 deve ser feita legitimamente com base no seu art. Contudo. empregou indiferentemente os tres termos. admitida tambem a iniciativa popular (arts. . Ja a revisao seria uma alteracao anexavel. o procedimento varia de pais para pais. 132.62 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. mas nao vingou. Ainda que haja alguma tendencia em considerar 0 termo reforma como genero. abrange a emenda e a reoisno. pelo procedimento das emend as com os limites dali decorrentes. sempre que dois tercos de ambas as CamaQ ras julgarem necessario. . 14. e serao aprovadas pela maioria absoluta dos membros das Camaras na segunda votacao. vai depender do desenvolvimento e da pratica da democracia participativa que a Constituicao alberga como Urn de seus principios fundamentais. nao sendo mais possivel outra revisao nos termos ali previstos. agora como unico sistema de mudanca formal da Constituicao.

Repita-se que esse tipo de iniciativa popular pode vir a ser aplicado com base em normas gerais e principios fundamentais da Constituicao. distribuido pelo menos em cinco Estados.ao segundo 0 que a mesma estabelece. Cf. pp. pela outorga de competencia a urn orgao constituido para. ace ita a interpretacao sistematica referida acima. contudo. uma vez aprovada. ficando mesmo sujeita ao sistema de controle de constitucionalidade. 60. conferiu ao Congresso Nacional a competencia para elaborar emendas a ela.a mais acertado falar em compeiencia constituin- A doutrina costuma distribuir as limitacoes do poder de reforrna em tres grupos: as temporals. Manoel Goncalves Ferreira Filho. iris quinios dos votos dos membros de cada uma delas (art. que a realidade exige. permitir a mudanca da Constituicao. regra que nao teve uma unica aplicacao nesses cern anos de Republica. Acrescenta-se que a materia constante de proposta de emend a rejeitada ou havida por prejudicada nao podera ser objeto de nova proposta na mesma sessao legislativa (art. sera ela discutida e votada em cad a Casa do Congresso Nacional. ja que seria muito complicado ter que convocar 0 constituinte originario todas as vezes em que fosse necessario emendar a Constituicao." 23. atua em segundo grau. § 2Q). em ambos. como consta do art. com 0 Prof. aqui. de modo indireto. . que podem ser assim sinteticamente enunciadas: 0 6rgiio do poder de reforma (ou seja. dos membros da Camara dos Deputados ou do Senado Federal. a novas Iorcas. uma regra que vinha desde a Constituicao de 1891. 61. a novas impulsos. considerando-se aprovada quando obtiver. 60. manifestando-se cada uma delas. proceder as modificacoes na Constituicao. 0 Poder Constituinte de revisao visa. § SQ). ao estabelecer a Constituicao Federal. 60. Poder constituinte e poder reformador Discute-se. instituiu urn poder constituinte reformador. diferentemente da Constituicao anterior. Por isso. 0 Congresso Nacional) hd de proceder nos estritos term os expressamenie estatuidos na Constiiuicao. mas ele nao esta especificamente estabelecido para emendas constitucionais como 0 esta para as leis (art. porque regrado por normas da pr6pria Constituicao que the imp oern procedimento e modo de agir. ao contrario. a Carta Magna vigente preve que elas atuem separadamente. por esse metodo. prirnariamente. assim. originario". sup rim ida pela de 1969. eja-se que. Nesse sentido. que merecera consideracao logo mais. A Constituicao. dos quais nao pode arredar sob pena de sua obra sair viciada. § 2Q). ou sujeito da reforma. retomando. poder constituinte de revisao Heaquele poder. sem que seja preciso recorrer ao Poder Constituinte constituinte A elaboracao de emendas a Constituicao e simples. Direito constiiucionai comparado. 56 a Constituicao do Imperio estabeleceu esse tipo de limitacao. 61 serao invocaveis. no minimo. que poder de reforma constitucional ou. (2) do Presidente da Republica. em seu lugar. na sua terminologia. urn por cento do eleitorado nacional. Por Dutro Iado. visto que previra que tao-56 apos quairo 38. como esse seu poder nao the pertence por natureza. inerente a Constituicao rigida que se destina a modificar essa Constituic. cum pre lembrar. E inquestionavelmente urn poder limitado. Deu-se. te derivada ou consiiiuinte de segundo grau. (4) popular. adaptacao da Constituicao a novas necessidades. II e III. § 4Q.64 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. Limitaciies ao poder de reforma constitucional 22. que. Finalmente. I - 0 Poder Consiituinte. Esse tipo de regramento da atuacao do poder de reforma configura limitacoes [ormais. e que tambem se the reserva 0 nome de poder consiituinie derioado. ou poder de emenda constitucional. como se ve. as circunstanciais e as materiais (explicitas e irnplicitas). ve-se que a Constituicao podera ser emendada por proposta de iniciativa: (1) de um terce. Na verdade. (3) de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federacao. do poder constituinte originario). com nao menos de zero virgula tres por cento dos eleitores de cada urn deles. com 0 respectivo numero de ordem. em dois iumos. sem que para tanto seja preciso recorrer a revolucao. Por isso se the da a denominacao de poder constituinte insiiiuido ou constituido. ou seja. caso em que as percentagens previstas no § 2Q art. e 0 poder originario. 60. que preV via discussao e votacao da emend a em sessao conjunta das duas Casas. 0 pr6prio poder constituinte originario. a urn orgao constiiuido 0 poder de emendar a Constituicao. deriva de outro (isto e. no minimo. Trata-se de urn problema de tecnica constitucional. As limiiacoes temporais nao sao comumente encontraveis na hist6ria constitucional brasileira. No fundo. mas. a emenda sera promulgada pelas Mesas da Camara dos Deputados e do Senado Federal. em ultima analise. 0 agente. Pelo citado art. pela maioria relativa de seus membros. sobre os limites do poder de reforma constitucional. em doutrina. embora parec. a do proposta de emend a tera que ser subscrita por. I. 155 e 156. Apresentada a proposta. ou poder de reforma constitucional.:Ao 65 A inovacao explicita consiste na ampliacao do nucleo imodificavel por emendas.

Assim 0 disse. pp. A Constituicao de Portugal de clara que pode ser revista decorridos cinco anps sobre a data da publicacao de qualquer lei de revisao (art. mas de limitacao que encontra no contexto constitucional seus fundamentos. ~O'. a qual. Assim. indica iendencia a abolir a forma federativa de Es~a_do.Agora s6 existe 0 processo das emendas do art... se esgotou com a malfeita revisao empreendida e concluida com apenas seis modificacoes no texto constitucional.:Ao 67 anos de sua vigencia poderia ser reformada (art. Oa Constltul~aa. 109 e 110. por urn lado. naqueles termos.a. 60. Ora. A revisao terminou e nao ha como revive-la legitimamente.. a autonomia dos Estados federados assenta na capacidade de auto-organizacao. ou ha certos dispositivos que nao podem ser objeto de emend a ou revisao? Para solucionar a questao. Trata-se de responder it seguinte questao: 0 poder de reforma pode atingir qualquer dispositivo da Constituicao.ao. como dissemos antes.aoda forma monarquica de governo. ampliou 0 micleo explicitamente imodificavel na via da emenda. tornou-se pratica corrente estatuir urn tipo de Iimitaciio circunstancial ao poder de reforma. nao estando ela expressamente no rol das clausulas intangiveis. de estado de defesa ou de estado de sitio. A Constituicao. tanto quanta 0 encontraria se a limitacao fosse expressa.." Ha. § 4 que niio sera objeto de deliberacao a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado. Desde a Constituicao de 1934. 284). Inicialmente tive duvidas e cheguei mesmo a escrever. que nao era prevista antes (art. Cf. como admitir que emenda constitucional possa aboli-lo? Os fundamentos que justificam a inclusao da Republica entre as clausulas intangiveis continuam presentes na Constituicao. verifiquei que meu texto. secreto.quanta a saber quais os limites materiais do poder de reforma constitucional. a). qual seja a de que niio se procedera a reforma da Consiiiuicdo na vigen cia do estado de sitio. Emenda que retire deles parcela dessas capacidades. E claro que 0 texto nao proibe apenas emendas que expressamente declarem: "fica abolida a Federacao ou a forma federativa de Estado". embora destacasse que a Constituicao inscreve a forma republicana como urn principio constitucional a ser assegurado e obserQ vado (art. popularmente consolidada. uma tendencia a ampliar Q.Cf. Nao se trata. por nao ser vedada emend a tendente a abolir a Republica. todos aqueles fund amentos readquiriram plena eficacia de clausulas intocaveis por via de emenda constitucional. cit. Quanto as limiiacbes materiais implicitas ou inerentes. a doutrina brasileira as vinha admitindo. Introduziu a vedacao referente a intervencao federal nos Estados. Veda emendas na vigencia de inieroenciio federal. 0 voto direto. A vedacao atin. a fim de que 0 povo decidisse sobre ela. que era prevista no art. que 56 os afastou por urn momento. no caso. ou ainda "fica extinta a liberdade religiosa.. ab.. que. Se a forma republicana constitui urn principio constitucional que tern ~ue ser assegurado. 60. e 169 e 55. como a periodicidade de mandato.As constituicoes brasileiras republicanas sempre contiveram urn nucleo imodijicaoel. "fica abolido 0 voto direto . e de se perguntar se. Nao 0 fez. 174). a separaciio dos Poderes. "passa a vigorar a concentracao de Poderes". ficava reconhecida 0 direito de formacao de partido monarquista que atuasse no sentido de instaurar a Monarquia mediante emend a constitucional. a doutrina distingue entre limitacoes materiais explicitas e limitacbes materiais implicitas. A controversia sobre 0 tema mais se agu<. "tenda" (emendas tendentes. Nao cabe mais falar em revisao constitucional. Paulo Benavides.3~ Atribuir a qualquer dos Poderes atribuicoes que a Constituicao so outorga a outro importara tendencia a abolir 0 principio da separacao de Poderes. por minima que seja. definindo no art. 0 poder de rejorma constitucianal. nao revelava limitacao temporal.ao ou 0 habeas corpus. de simples limitacao implicita. 178 e 55.. ou indiretamente restringir a liberdade religiosa. ge a pretensao de modificar qualquer elemento conceitual da Federa<. em termos que foram bern expostos por Nelson de Sousa Sampaio. universal e peri6dico. n0550 artigo "Limitacoes ao poder de reforma constitucional". Como 0 povo 0 fez no sentido de sua preservacao. devem ser assegurados e observados.ao. diz 0 texto) para a sua abolicao. os direitos e garantias indioiduais. alias. 34. de autogoverno e de autoadministra<. pp. expressamente.ou do voto dire to.66 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. A Constituicao vigente mudou urn pouco nesse particular. 60. compreende-se facilmente que 0 constituinte originario podera. RF 159175. 141 e 55. § 1Q). legitimando-a de uma vez por todas. no entanto. optou por maioria esmagadora pela Republica. excluir determinadas materias ou conteudos da incidencia do poder de emenda. 0 que significa dizer. que certos elementos do conceito de Republica. pode ser objeto emenda a sua abolicao com instaura<. nas edicoes anteriores deste manual. Cursa de direita canstitucianal. basta que a proposta de emend a se encaminhe ainda que remotamente. 39. 3 das Disposicoes Transit6rias da Constituicao de 1988. 0 mandado de seguran<. 93 e 55. VII. ja que a sua proclamacao nao contou com sua participacao. meditando melhor 50bre a questao. pp. pp. E desnecessario lembrar que a revisao constitucional.. era contradit6rio. tarnbern Pinto Ferreira.". Assim.a... 0 povo.". Mais recente- . Manoel Goncalves Ferreira Filho. por exemplo. ou de comunicacao ou outro direito e garantia individual. Quanto as primeiras. ou de comunica<. A atual Constituicao nao incluiu a Republica expressamente entre as materias imodificaveis por emenda. porque previu urn plebiscito para que 0 povo decidisse sobre a forma de governo: Republica ou Monarquia constitucional. preservando a Federacao e a Republica. em votacao direta.

conforme 0 caso. A lndependencia e a problema da unidade nacional. A Reuoluciio de 1930 e a questiio social. como sejam: se pudessem ser mudadas pelo poder de emend a ordinario. quando a Constituicao Federal enumera materias de direitos fundamentais como insuscetiveis de emend as. 0 artigo citado de Carmen Lucia Antunes Rocha. todas confrontando com 0 oceano. sistema que consistiu na divisao do territorio colonial em doze porcoes irregulares. Vit6ria das [orcas republicano-federalistas. contribuindo para a formacao de centros de interesses economic os e sociais diferenciados nas varias regi6es do territ6rio da colonia. Capitulo III DAEVOLU(AO POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL I. 0 que veio a repercutir na estruturacao do futuro Estado brasileiro. Governadores-gerais. Efeitos futuros. Os liberais e a ideal federalista. mente. que estivessem decididos a morar no Brasil e fossem suficientemente ricos para coloniza-lo e defende-lo. 12. Sao elas: (1) "as concernentes ao titular do poder constituinte". estariam implicitamente fora do alcance do poder de reforma. 10. Redemocraiizaciio do pais e a Constituiciio de 1946. 188). da Constituicao portuguesa que arrolou como limites materiais de sua revisao enorme relacao de materias (art. A primeira concessao se deu pela carta de doacao expedida por D. 24. Todavia. das quatro categorias de normas constitucionais que. 1. n. Organizaciio municipal na colonia. lnfluencia das novas teorias politicas e a movimento constitucional. 17. padecera de vicio de inconstitucionalidade formal ou material. FASE MONARQUlCA: 6. distinguindo-se quanto a natureza da reforma. 0 Estado Novo. e sua doacao a particulares (escolhidos entre a melhor gente). feita com desrespeito do procedimento especial estabelecido (iniciativa. Assim tambem. II. [oao III. 19. a reoisiio e emendas constitucionais. 23. de nada adiantaria estabelecer vedacoes circunstanciais ou materiais a esse poder. . nao a aceitando quando vise a atenua-Io. para admiti-la quando se tratar de tornar mais dificil seu processo. por certo. E 0 caso. votacao. Mecanismo politico do poder central. 8. e agora a nossa. 3. A Nova Republica e a Constituidio de 1988. Mas nao se tern exemplo desse controle em relacao as emendas que desrespeitem as limitacoes implicitas. FASE COLONIAL: 1. 21. rna is e mais. 7. 22. ha de se tomar essa postura como inadmitindo hip6teses de limitacao implicita. 20. poucas prosperaram. tern a consequencia de nao !llais reconhecer-se a possibilidade de limitacoes materiais implicitas.as materias insuscetiveis de emendas constitucionais. Fragmentuiiio e dispersiio do poder politico na colonia. 18. Controle de constitucionalidade da reforma constitucional I. A Consiituicao de 1967 e sua Emenda 1. a quem coube a Capitania de Pernambuco.' Das doze capitanias. 13. FASE COLONIAL 1. 5. cf. 9. pois uma reforma constitucional nao pode mudar 0 titular do poder que cria 0 pr6prio poder reformador. 16. 0 plebiscito. 120/171 e 55. e assim ficara sujeita ao controle de constitucionalidade pelo [udiciario. 4. Toda modificacao constitucional. segundo Nelson de Sousa Sampaio. (2) "as referentes ao titular do poder reformador". 2. as tres seguintes ainda nos parece que 0 estao. Organizaciio do regime republicano. III. 15. Separata da Revista de lnformaciio Legislatioa. por exemplo. mas serviram para criar micleos de povoamento dispersos e quase sem contato uns com os outros. Reina Unido a Portugal.68 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO as hip6teses de limitacoes materiais expressas que. A Consiiiuuiio de 1934 e a ordem economica e social. Regime dos Atos Institucionais. Capitanias heredittirias A colonizacao do Brasil comecou efetivamente pela organizacao das capitanias herediiarias. 11. quorum etc. em favor de Duarte Coelho. como fez a Constituicao portuguesa. A Constituiciio de 1891. FASE REPUBLICANA: 14. tal como se da com as leis ordinarias. Brasil. Por certo que deriva desse fato a tendencia ja assinalada de se ampliar.) ou de preceito que nao possa ser objeto de emend a. A Constituiiiio imperial. Centralizacao nlOnarquica. Capitanias hereditdrias. pois seria despauterio que 0 legislador ordinario estabelecesse novo titular de urn poder derivado 56 da vontade do constituinte originario: (3) "as relativas ao processo da pr6pria emenda". por razoes logicas. a 10 de marco de 1534.

e estes. 6. os 'chefes de presidios' fronteirinhos. os regimentos da 'tropa de linha' das fronteiras. 5. procurador da fazenda'. atenuando 0 arbitrio. e a colonia dividida em dois "Estados": 0 Estado do Brasil. fixando a ordem juridica". instituindo-se 0 duplo governo da colonia. Idem. os tercos de 'ordenancas'. eximem-se. centros autonomos subordinados a poderes politico-administrativos regionais e locais efetivos. As pr6prias capitanias se subdividem tangidas por novas interesses economicos. que sao como que os seus castelos feudais e as cortes dos seus senhorios". 3. surgem autoridades especiais: "capitaes-mores das minas". a pressao disciplinar da autoridade publica. Pedro Calrnon. erigindo-se em capitanias autonomas. a maior ~mportfmcia a hist6ria administrativa do pais: antecipavam-se as cartas politicas. as 'patrulhas volantes' dos confins das regi6es do ouro". Euolucdo do povo brasileiro. pelo menos na delimitacao das funcoes e no respeito exigido das leis. aos orgaos 10cais do governo geral: os 'ouvidores'." Nas zonas de mineracao. em defesa das populacoes que habitam as convizinhancas das suas casas fazendeiras. v. infestado de flibusteiros". os 'capitaesmores' das vilas e aldeias. compreendendo todas as capitanias. pois.ao colonial. urn elemento unitario na organizacao colonial. encarregado geral dos n_egoc~osda justica: o.ad~inist. 2. que conferiam ao governador-geral poderes atinentes ao "governo politico" e ao "govemo militar" da colonia. Enfim. Oliveira Vianna. Governadores-gerais Em 1549. e se fazem centros de autoridade efetiva. "Em torno desse orgao central agrupavam-se outros orgaos elementares e esse~~iais a . "intendencias do ouro" ou "dos diamantes".ao: 0 'ouvidor-mor". Oliveira Vianna. 0 primeiro governador nomeado . por exemplo.os donatarios . com isso. perfeitamente independentes do poder central. "Em cada urn desses centros administrativos 0 capitaogeneral distribui os representantes da sua autoridade. os 'juizes de fora'. acabam. Sob 0 impulso de fatores e interesses economicos. A dispersao do poder politico e administrativo era assim completa. sociais e geograficos esses dois "Estados" fragmentam-se e surgem novos l 2. cartas organizat6rias do regime colonial. os pr6prios caudilhos locais. os batalhoes de 'milicianos'. salvo apenas a fonte comum que era a metr6pole. representados pela autoridade todo-poderosa dos capitaes-mores das aldeias. . Cf. "junta de arrecadacao da fazenda real". que se vao formando na evolu<. Seus titulares . que se estendiam desde 0 Rio Grande do Norte ate Sao Vicente. subordinando capitanias secundarias. 0 governo geral divide-se em governos regionais (Estado do Maranhao e Estado do Brasil). nas solidoes dos altos sertoes. insulados nos seus latifundios. cii. em tese. 215. I/222. por sua vez. 214 e 215. Idem. inaugurado com Tome de Sousa. nota 2. a autoridade judiciaria e a autoridade militar dos poderes constituidos. os 'comandantes de destacamentos' dos povoados. institui-se 0 sistema de governadores-gerais.' "Estes centros de autoridade local. "Os regimentos dos governadores-gerais tern. pouco a pouco. tornando-se praticamente autonomos. que retoma a unidade cinco anos depois. monopolizando a autoridade politica. Cf. ao sul: e 0 Estado do Maranhiio. encarnado na alta autoridade do capitao-general". 0 'capitao-mor da costa'. porem. Em 1621.70 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OA EVOLU<. de fate. Minas destaca-se de Sao Paulo. Introduzse. p. Cada capitania divide-se em comarcas. por influencia da forma economic a..a<. os 'capitaes-mores regentes' das regi6es recem-descobertas. ao governo-geral da capitania. Piaui erige-se em capitania independente do Maranhao. Sao eles que guerreiam contra as tribos barbaras do interior. Afinal de contas.:Ao POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 71 As capitanias eram organizacoes sem qualquer vinculo umas com as outras. 2 Foram eles. forais e privilegios. embora 0 fizessem por ouvidores de sua nomeacao e juizes eleitos pelas vilas.vern munido de urn documento de grande importancia: 0 Regimento do Governador-Geral. pp. pela sua mesma inacessibilidade.' p~ra 3. elas constituiam seus dominios. condicionando uma organizacao administrativa peculiar. 4. rompe-se em 1572.Tome de Sousa . P: 199. com a funcao da defesa do vasto literal. coexistente com as capitanias diversificadas. tambem se libertam das suas metr6poles.dispunham de poderes quase absolutos.' Formam-se "governiculos locais. ob. Historia do Brasil. Fragmentaciio e dispersiio do poder politico na colonia o sistema unitario. p. 217. onde exerciam seu governo com [urisdiciio civel e criminal. que. Cf. "guardamorias das minas". subordinados. encarregado das questoes e mteresses do fisco real. "casas de fundicao". abarcando as capitanias do Ceara ate 0 extremo norte. em distritos e em termos. Assim. em varias capitanias gerais. sem elo que permitisse qualquer interpenetracao. Rio Grande do SuI torna-se capitania etc.

Efeitos futures Nesse sumario. na dispersao do poder politico durante a colonia e na formacae de centros efetivos de poder locais. 0 Constitucionalismo.eculos de vl~a colonial. P: 245.:ao do p~der real ~ efetivo perduravam. Assim se fez a partir de 1Q de abril. no Brasil.11. p. pondo em consequencia fim ao Sistema Colonial. floresceu uma organizacao municipal." Tudo isso justifica 0 aparecimento do movimento constitucional. 247. Especialmente. como elemento catalisador. rica. Organizaciio municipal na colonia Nas zonas de exploracao agricola. graduada na sua maio ria pel as universidades europeias. decretara-se a liberdade da industria. a Intendencia Ceral de Policia. pela lei de 16 de dezembro. e "urn amonto~d~ de q~ase vinte capitanias dispersas. desde os seus fundamentos. que perdurou ate 15. [oao VI ao Brasil em 1808. 5.ta~Ceral do Comercio. criados e instalados 0 Conselho de Estado. sedimentad~s nos tres s. ja se ve delinear a estrutura do Estado brasileiro que iria constituir-se com a Independencia." 7. Urn passo a frente foi a proclamacae da Independencia a 7. representavam os grandes proprietaries rurais. II. 9. Em 1815. orgulhosa. Nem se poderia rnudar.la ~tc. e monop6lio da Metr6pole. Reino Unido a Portugal A fase monarquica inicia-se. essa organizacao municipal nao encontrou condicoes para prosperar. Cf.a<. a pr6pria constitui7. a Casa da Moeda. ganglionarmente distribuidos pela orla de urn litoral vastissim<:> e pelos campos e sert6es do interior". Mas.377 8. muitas delas com uma tradicao mais que secular de autonomia e independencia".72 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLUc. 0 Conselho da Fazenda. cit. onde a fragmentacao e difer:nci. e ainda nao de todo desaparecida: a formacao coronelistica oligarquica. formando. da noite para 0 dia. a 1. Pouca influencia exerceu no interior do pais. Brasil. que haveria de influir na formacao politic a desses primeiros tempos.:ao de poder nao teve efetiva atuacao alem dos limites do Rio de Janeiro. a categoria de Reina Un ida a Portugal." que acorre ao Rei. era preciso instalar as reparticoes. Idem. que.. Hist6ria do Brasil. a justica superior. a J~n. domina 0 Paco. da qual surgiu 0 Estado brasileiro sob a forma de go verno imperial.9. que apresentava um povo disseminado por urn amplissimo territ6rio. essa relacao de poder que estava em consonancia com a realidade existente. 0 Parlamentarismo. cumpria estabelecer a ordem. a Mesa da Consciencia e Ordens. .1822. 0 Federalismo. com a policia. e vai-se efetivando aos poucos. que revolucionam os centros cultos do Rio e de Pernambuco".o [uizo dos falidos e conservador dos privilegios: ~ Ba~c<:> Brasl. 10. salvo no fim da colonia com a decadencia da mineracao e maior estabilidade populacional. a Academia de Marinha. Instalada a corte no Rio de Janeiro. Era composto de varies "oficiais". na realidade. salvo as modificacoee que as circunsiimcias locais tornassem necessarias. Idem. do para auxiliar 0 Erario. pp. 0 Desembargo do Paco. [oao VI mantinha a sua corte no Rio de Janeiro. esclarecida pelas ideias novas. urn novo modificador da estrutura politica. Cogitou-se ate de aplicar aqui. Pedro Calrnon. 0 Conselho Militar. os orgaos administrativos. Seus membros eram eleitos dentre os "homens bons da terra". a Casa da Suplica<. Assim foi nas zonas acucareiras. especialmente a Universidade de Coimbra". a Democracia. "urn conjunto ainda incoerente de nucleos humanos. nas zonas pastoris e mineradoras. FASE MONARQUICA 6. 0 Senado da Camara ou Camara Municipal constituiu-se no orgao do poder local. 0 Brasil e elevado.:Ao POLlTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 73 4. que coincidem com 0 aparecimento de urn novo fator.. com a chegada de D. a Republica. Transferida a sede da Familia Reinante para 0 Rio de Janeiro. POSS1bilitara-se a expansao comercial. de fato. numerosa. ainda quando D. que teve profunda influencia no sistema de poderes da colonia. Cf. Influencia das novas teorias politicas e 0 movimento constitucional Mas aqui ja se constituira uma nobreza brasileira "assentada sobre a base dos grandes latifuridios. Abr~ram-se antes os portos. bern como "uma aristocracia intelectual.. se encontram os fatores reais do poder.:ao.379. ob. Il/1. cit. os tribunais e as comodidades necessarias a organizacao do governo." Mas essa organiza<. que sao as novas teorias politicas que en tao agitavam e renovavam.1889. a Impressa~ ReS.l. 50cialmente. que tinham ate ai faltado a colonia. a imitacao do sistema de Portugal. 56 isso ja importa em mudanca dostatuscolonial. v. que darao a caracteristica basica da organizacao politica do Brasil na fase imperial enos primeiros tempos da fase republicana. 245 e 246. Foram instituidos. notamos que. 0 mundo europeu: 0 Liberalismo. Oliveira Vianna.

magnificamente estruturada. 0 Poder [udiciario. e ados senadores. atraves da Constituicao de 1824. Centralizaciio monarquica As provincias foram subordinadas ao poder central.edicao. Poder Moderador. urn mecanismo centra liz ad or capaz de propiciar a obtencao dos objetivos pretendidos. 1Q). macica. Afonso Arinos de Melo Franco. 13 e ss. escolhido e nomeado pelo Imperador. Poder Executivo e Poder [udicidrio (art. 98). 16 da Declaracao dos Direitos do Ho~em e do Cidadao de 1789. tinha como chefe tambem 0 Imperador (art.40 e 43).por uma constituicao escrita. em que se transformaram as milicias locais. pa. s6lida. que e 0 melhor hvro sobre a formacao constitucional do Brasil. Declara. com atribui<. A Independencia e 0 problema da unidade nacional Proclamada a Independencia. . os "inspetores de quarteiroes". era exercido privativamente pelo Imperador. "E [como nota Oliveira Vianna] uma edificacao possante. A Constituiciio imperial ~ sistema foi estruturado pela Constituiciio Politica do Imperio do Brasil de 25. 258. considerado a chave de toda a organizacao politica. ob.ac. como chefe supremo da nacao e seu primeiro representante. a 10.12 9. 179. lSI). Eduardo Espinola. Curso de politica constitucional. chamada Constituicao do 8. de inicio." pelas Cortes portuguesas. Seu governo era monarquico hereditario. Cf.v~men~e. 102).74 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. Constituicdo dos Estados Unidos do Brasil. montando. Cf. ja em 3.. de acordo com 0 postulado do art. equilfbrio e harmonia dos demais poderes politicos (art. nas quais foram transfermadas as capitanias en tao existentes (art. corn qualquer outro. a Constituicao trazia uma declaracao de direitos individuais e gar anti as que.3. para que incessantemente velasse sobre a manutencao da independencia. permaneceu nas constituicoes posteriores. que formam uma nacao livre e in de pendente que niio admite. 0 "promotor publico". passou a ser subordinada ao poder central. 13.:Ao POLlTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 75 <. composta de duas camaras: ados deputados. a partir de 1850. eletiva e temporaria. E ha tambem a "Guarda Nacional". 0 principio da divisao e harmonia dos poderes politicos foi adotado como "principio conservador dos direitos dos cidadaos. Benjamin Constant. A consecucao desse objetivo dependia da estruturacao de urn poder centralizador e uma organizacao nacional que freassem e ate demolissem os poderes regionais e locais. liS. Amaral Vieira Textos politicos da hist6ria do Brasil. vilas. 0 Poder Moderador. 2Q).ao elaborada Porto.ao ~ a Historic constituci~nal ~o Brasil de Paulo Bona>:ides e Paes de Andrade. sem deixar de ado tar alguns dos prinC1PlOS basicos da teoria politica em mod a na epoca. laco de uniiio ou [ederacao. 9Q). com acao nas localidades. distritos: os "delegados de policia". atraves do seu presidente. a qual. em que se consubstan~ ciasse 0 liberalismo. publicada pela Imprensa Universitaria do Ceara. os "carcereiros" das cadeias publicas e o pessoal subalterno da administracao policial. 35. nem 0 rnais remoto povoado do interior. e do chefe de policia. 3Q).comoprovou ahist6ria do Imperio. mas segundo a formulacao quadripartita de Benjamin Constant: Poder Legislativo. A eleicao era indireta e censitaria. Curso de direito constitucional brasileiro. constringindo rijamente nas suas malhas resistentes todos os centros provinciais e todos os n6dulos de atividade politica do pais: nada esca- associacao politica de todos os cidadaos brasileiros. independente. p. era composto de juizes e jurados (art. v. E ainda 0 poder central que nomeia 0 "juiz de direito". o constitucionalismo era 0 principio fundamental dessa teoria e. E conseguiram-no dentro dos limites permitidos pela realidade vigente. lO}Y 0 Poder Legislativo era exercido pela assembleia geral. constitucional e representativo (art. segundo 0 qual niio tem constituiciio a sociedade onde niio e assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separaciio dos poderes. integrada de membros vitalicios nome ados pelo Imperador dentre componentes de uma lista triplice eleita por provincia (arts. nos seus fundament os. 0 "juiz municipal".realizar~se-ia . 0 territorio do Imperio foi dividido em provincias.1824. p. 13. 0 Poder Executive. Excelente por sua abundante document.. ' 12. do qual dependiam orgaos menores. a sua compressiio poderosa". assegurado por uma declaracao constitucional dos direitos do homem e urn mecanismo de divisao de poderes. lmportante tambem e a obra de Paulo Bonavides e R. No art. 0 problema da unidade nacional impoe-se como 0 primeiro ponto a ser resolvido pelos organizadores das novas instituicoes.oesnao s6 policiais como judiciais ate 1870. lugarejos. Cf. pp. tambem escolhido e nomeado pelo Imperador. e 0 mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituicao oferece" (art. Os estadistas do Imperio e construtores da nacionalidade tinham pela frente uma tarefa ingente e dificil: conseguir construir a unidade do poder segundo esses principios que nao toleravam 0 absolutismo.dominavan: no p~~s. os "subdelegados de policia". que efeh. cit. que se oponha sua independencia (art. exercido pelos ministros de Estado. que 0 Imperio do Brasil e a 11. 17. A. cidades.

por sua vez. agora tambern aliados aos novos fatores que apareceram e se firmaram na vida politica brasileira: o [ederalismo. mediante processo constitucional (1823. e brilha com a Republica de Piratini. que the dao meios de influir sobre os pr6prios orgaos da autonomia local. "Realmente. Como Poder Moderador. pelo direito de adiamento e de convocacao. pp. mais coerentes. a democracia.. Mecanismo politico do poder central Mas a chave de toda a organizacao politica estava efetivamente no Poder Moderador. I. vencem as forcas descentralizadoras.1889. Edgar Carone. Ele pode anular as eleicoes de vereadores municipais e juizes de paz. Ele influi sobre a autonomia das provincias. os estadistas do antigo regime armam 0 soberano de faculdades excepcionais. E. Vit6ria das forcas republicano-federalistas Em 1889. criando 0 Poder Moderador. as "Sabinadas". dos senadores. Cf. 0 Conselho de Estado era urn orgao consultive." 11. 15. como regime politico que melhor as segura os direitos humanos fundamentais. No aparelho politico do govemo central. agora organizadas. jogando com os partidos e cortando os elementos mais exaltados". que exerce por meio dos seus ministros. art.:Ao POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 77 "Este poder [lembra Oliveira Vianna] nao se limita a agir atraves desses orgaos locais: opulenta-se com atribuicoes. II. Os liberais e 0 da Constituinte de 1823. a "Republica de Piratini". cuidaram da transformacao do regime. 262.11. de 15. p. reaparece na constituinte.11. como principio constitucional de estruturacao do Estado. 1Q). Ele atua sobre 0 Poder [udiciario pelo direito de suspender os magistrados. Nele se traduz velha aspiracao brasileira com a adocao do federalismo que "responde a condicoes economic as. pelo direito de escolha. sociais e politicas e fora ja anteriormente reivindicacao e realidade. os republicanos. civis e militares. dirige.15 Aqui." As provincias do Bra16. e permanecem durante todo 0 Imperio. 0 segundo Reinado abafa-o momentaneamente. Aquele. ele age sobre 0 Poder Legislativo pelo direito de dissolucao da Camara. Cf. concentrado na pessoa do Imperador. essencialmente conservador. 12. de 15. Ele pode reintegrar 0 funcionario municipal demitido pela Camara. 0 republicanismo irrompe com a Inconfidencia Mineira e com a revolucao pernambucana de 1817. Ele influi sobre 0 Poder Executivo pelo direito de escolher livremente seus ministros de Estado e livre mente demiti-los. Organizaciio do regime republicano ideal federalista Os liberais lutaram quase sessenta anos contra esse mecanismo centralizador e sufocador das autonomias regionais. e "urn dia. onde vigia e vige 0 principio de que 0 Rei reina. A Primeira Republica. uma simples passeata militar" proclama a Republica Federativa por urn decreto (0 de n. como a republicana. mas niio governa. sedimentada durante a colonia. e nao mera fragrnentacao e diferenciacao de poder como existentes na colonia.1889. despontando outra vez em 1831. os poderes efetivos e autonomos locais. Aideia descentralizadora.1831). . funcionava como 6rgao de reacao contra os movimentos liberais da Camara dos Deputados. da Colonia ate a Regencia. no imenso territ6rio do pais. I. 13. 260. todo o mecanismo administrativo do pais" . que tinha enormes atribuicoes: aconselhava 0 Imperador nas medidas administrativas e politicas e era 0 supremo interprete da Constituicao. Idem. despontara desde cedo na hist6ria politico-constitucional do Imperio. Tomba 0 Imperio sob 0 impacto das novas condicoes materiais. cit. mas certamente como projecao daquela realidade colonial que gerou. Assumindo 0 poder. ainda permanecia regurgitante sob 0 peso da monarquia centralizante. FASE REPUBLICANA 14. p. enfeixado na pessoa real. em 1823. A primeira afirmacao constitucional da Republica foi 0 Decreto n. 14 e 15. Os federalistas surgem no amago 14. as "Cabanadas". que possibilitaram 0 dominio dessas velhas ideias com roupagens novas. provocando rebeli6es como as "Balaiadas". ab. A realidade dos poderes locais. na lista triplice.76 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLUc. governava e administraua. Instala-se 0 governo provis6rio sob a presidencia do Marechal Deodoro da Fonseca. como chefe do Poder Executivo. ao contrario do sistema ingles. para ressurgir com mais impeto em 1870 e desenvolver-se ate 1889. Ele pode suspender mesmo as resolucoes das Assembleias provincials". Tenta-se implantar. por varias vezes. a monarquia federalista do Brasil. e chega-se a razoavel descentralizacao com oAtoAdicional de 1834. dois orgaos concorriam para reforcar a acao do poder soberano: 0 Senado e 0 Conselho de Estado. esvaziado pela lei de interpretacao de 1840. como dissera Itaborai. 0 Rei reinaua. por uma bela martha.

:AO POLlTlCO-CONSTlTUCIONAL DO BRASIL 79 sil. 20. proclamara as liberdades democraticas. Estabeleceu que a Nacao Brasileira adotava como forma de governo a Republica Federativa. A Constituiciio de 1891 A Constiiuidio da Republica dos Estados Unidos do Brasil fora promulgada no dia 24. e constituia-se. "para evitar corresse 0 sangue generoso dos brasileiros". Cf. entao.1891). Pedro Caimon. 15. para agasalhar a doutrina tripartita 17.1890. n.Perfilhouse 0 regime representativo (art. nomeou uma comissao de cinco ilustres Republicanos para elaborar 0 projeto de constituicao. nos freios e contrapesos (como nos Estados Unidos). 1.0 "texto da Constituicao norte-americana completado com algumas disposicoes das Constituicoes suica e argentina". convertera-se a Constituinte em Congresso. a rea<. Idem. mas impusera urn Vice-Presidente. promulgada a Constituicao. reunidas pelo laco da federacao. harmonicos e independentes entre si" (art. Deodoro dissolvera 0 Congresso (3. estabelecendo como "orgaos da soberania nacional o Poder Legislativo. No dia 15 de setembro do mesmo ana foi eleita a Assembleia-Ceral Constituinte (em verdade. a 15 de novembro. 18. impassivel". em que se escorasse.] the garantiam uma dura<. Consumado o fato. por uniao perpetua e indissohivel das suas antigas provincias. Concluida a eleicao. que mandaria nos Estados.11. em Estados Unidos do Brasil (art. 0 governo vetara-o. mais tarde Presidente da Republica.Cada uma das antigas provincias formara urn Estado e 0 antigo Municipio neutro se transformara no Distrito Federal."esquivo. "Equilibravam-se.1891.922. os poderes . de 22. de Montesquieu. Cumercindo Saraiva e outros. 1Q). deixando 0 Ministerio da Marinha. Tanto fosse cumprida!"18 Rompera com a divisao quadripartita vigente no Imperio de inspiracao de Benjamin Constant. cit. Constituira-se formoso arcabouco formal. urn projeto que definisse os crimes de responsabilidade do Presidente. Previra a autonomia municipal (art. nao teve eficacia social. Congresso Constituinte). e so entregou 0 poder ao Presidente eleito para 0 quadrienio de 189411898. 19. indiferente. este de chapa oposta a daquele.ao. a limpidez verbal da Constituicao [. "0 poder transformou-o: assim 'modesto e vulgar' como 0 retrataria Quintino . Vice-Presidente do Senado. junta-se a revolta da Armada com Saldanha da Cama. Cf. I1160. a oligarquia.934." Pouco mais de tres meses de trabalho e a primeira Constituicao republicana ficara aprovada. nao regeu os fatos que previra. Floriano dominou. resolveu submeter 0 veto ao Senado. p. de Mello.2Q 3Q). 0 Executivo e 0 [udiciario. pretendeu-se destruir 0 govemo pelo impeachment. que dependia ainda de regulamenta<. ob. aos quais conferira competencies remanescentes: "todo e qualquer poder ou direito. nao conseguira impedir a eleicao do Pai da Republica. 510. a sintese. restringindo-se-Ihe a competencia "ao objeto e termos de sua convocacao".. cit. 1. Por isso. 68). no exercicio de sua legitima "soberania" . renuncia a Presidencia da Republica. ob. Anais da Constituinte. que se instalara no Palacio Sao Cristovao. VI/1. Pedro Caimon. a frente o Almirante Cust6dio Jose de Mello. liderada por Prudente de Moraes. A oposicao. porem. 1Q. franqueara aos Estados vida propria.disse 0 decreto . Pouco depois. 65.. como Constituiciio aprovada pelo Executivo." Faltara-lhe. que continuou a ser a capital da Uniao (art. Nao demorou 0 conflito de poderes. eralhes facultado (art. A Constituinte. As provincias aderiram logo ao novo regie me. no exercicio da Presidencia deste (porque Floriano estava afastado).. 2Q). separando-se em Camara e Senado. Estala a guerra civil: Custodio J. E revela-se. 1Q). Reagira a Armada." Considerado 0 consolidador da Republica. que tinha como companheiro Almirante Wandenkolk.e afinal.decretaram oportunamente a sua constituicao definitiva e elegeram seus corpos deliberantes e os seus govemos (arts.2. que lhes nao fosse negado por clausula expressa ou implicitamente contida nas clausulas expressas da Constituicao". . Nao houve resistencia. Estabilizava a autoridade. a clareza. que 0 rejeitara e assim tambem a Camara.. Conveio-se em autolimitar-se. Cf. elegera Presidente da Republica a Deodoro da Fonseca e Vice-Presidente a Floriano Peixoto.920. 2). Optou-se pelo presidencialismo a moda norte-americana. p. v. que serviria de base para os debates na assembleia constituinte a ser convocada. vinculacao com a realidade do pais.78 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<.como nota Amaro Cavalcanti . nao fora cumprida. se instala no poder. Com este. constituiram os Estados Unidos do Brasil. Nao tardou. a 3 de dezembro. Prudente de Moraes. Floriano Peixoto. e cad a urn desses Estados.aorazoavel. "Proibia-se-lhe qualquer interferencia no govemo (razao do descredito da primeira constituinte imperial) e a discussao de dois pontos pacificos: Republica e federacao". Em represalia. Deodoro. Aparelhara-se. que foi Prudente de Moraes. v.A23 de novembro. Era . Logo. com pequenas alteracoes introduzidas no projeto do Executivo. comecou derrubando os govemadores dos Estados. Sobe 0 Vice-Presidente.aocontra Floriano. 15). 0 projeto foi publicado pelo Decreto n. Firmara a autonomia dos Estados. Presidiu-a 0 paulista Prudente de Moraes.6. 0 govemo proviso rio providenciou a organizacao do regime.

ore~. Aumentou os poderes do Executivo. os Conselhos Tecnicos. 19. revoga a Constituicao de 1934. tambern. mas nunca 0 convocou. ao lado do Ministerio Publico e do Tribunal de Contas. as novas formacoes partidarias.37. sob a influencia da Constituicao alema de Weimar.11. barulhento e virulento . de que 0 Brasil participou ao lado dos Aliados contra as ditaduras nazi-fascistas. como pr~cipais preocupacoes: fortalecer 0 Pod:r Ex~cutivo. Luis Carlos Prestes.a. Instituiu-se pura e simplesmente a ditadura. Julg~n. 1974. Os partidos politicos assumiam posicoes em face da problematica ideologica vigente: surge urn partido fascista. como orgao do Poder [udiciario (arts. entrevista de Jose Americo de Almeida etc. reconhecer e assegurar os direitos de liberda~e. Vinte e uma emendas sofreu essa Constituicao. 5 reorganiza-se 0 partido comunista. Redemocratizaciio do pais e a Constituiciio de 1946 l . aplicacao regular. atribuir ao ~oder Ex~cuhVO uma interven<.ao do pais: Manifesto dos Mineiros. 108 e ss. aguerrido e disciplinado. Estados e Municipios. nao raro. 0 Estado Novo pais ja se encontrava sob 0 impacto das ideologias que grassavam no mundo do apes-guerra de 1918. tambem que ria 0 poder. Difel. a iniciativa e.).ao d?s principios constitucionais. como Mussolini e Hitler. atribuindo 0 exercicio do Poder Legislativo apenas a Camara dos Deputados. ser predominante 0 papel da iniciativa individual e reconhecendo 0 poder de criacao. 18. d. por sua propria natureza refrataria aos processos democratic os. Havia.dose 0 chefe do govemo em dificuldades para combater pro~ta e eflcl~ntemente as agitacoes intemas. cujo chefe. Sobre ° Integralismo. v. ao Estado a funcao de orientador e coordenador da econo~lU.do p~rlamento~ como prmClpalmente em materia de sucessao presidencial: c~nfenr. 0 reforco do poder central". Prometeu plebiscito o para aprova-lo. 23). entretanto. Assim se implantou a nova ordem denominada Estado Novo.82 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<.ncentrado nas maos do Presidente da Republica. qu_: devern ser exercidos nos limites do bern publico: a nacionalizacao de certas atividades e fontes de riqueza. cujo chefe. Fora. a educaciio e a cultura. urn documento de compromisso entre 0 liberalismo e 0 intervencionismo. a maneira de Deodoro. de maneira urgente e proporcional a virulencia dos antagonismos. onde disse entre outras coisas: "Por outro lado. 25. exigindo.a nacional e estatuiu principios sobre 0 funcionalismo publico (arts. no mundo do p6s-guerra. 22 e 88 e ss. Muitos de seus dispositivos permaneceram letra morta. admitindo 0 voto feminino (arts. ao lado da representacao politica tradicional.a Acao Integralista Brasileira. com todo 0 Poder Executivo e Legislativo co. porem. logo comecaram os movimentos no sentido da redemocratiza<.) Criou a [ustica Eleitoral. Eduardo Espinola. dissolve a Camara e 0 Senado. enfim. da decada de 30. 82 e ss.). com reformulacao de constituicoes existentes 26. ob. inscreoeu um titulo sobre a ordem economica e social e outro sobre a familia. acen~uando. defesa dos interesses nacionais em face do elemento alienigena. como orgao do Executivo. extraordinaria reco~p?s~<. como este. com normas quase todas programaticas. reformando 0 proc~ss? representativo. atraves de leis consiiiucionais. d. Fundamentou 0 golpe deitando proclarnacao ao povo brasileiro. Regulou os problemas da seguran<. eleito que fora pela Assembleia Constituinte para 0 quadrienio constitucional. nao somente quanta a sua ativi~ad~ e . em principio. de 1937.. ate do capricho do chefe do govemo.Ao lado da classica declaracao de direitos e garantias individuais. p. Terminada a II Guerra Mundial. de organizacao e de invencao do individuo.ao. Cf. Sao Paulo. no poder. em certos casos. mas ainda quanto a propria claboracao da lei: ehmmar as causas determinantes das lutas e dissidios de partidos.n~Clo~al. protecao ao trabalho nacional. podendo expedir ~ecretos-leis: reduzir 0 papel do parlamento nacional. Rompeu com 0 bicameralismo rigido. cit. Instituiu. Adotou. a exemplo do que ocorria em quase todos os outros palses. 159 e 172). que legislava por VIa de decretosleis que ele proprio depois aplicava." A Carta de 1937 nao teve. outorgando a estes base econ6mica em que se assentasse a autonomia que lhes assegurava. Houve ditadura pura e simples. Em sintese teve a Constituicao dos Estados Unidos do Brasil. transformando 0 Sen ado Federal em orgao de colaboracao desta (arts. de seguranca e de propriedade do individuo. Helgio Trindade. ~eclarando. Getulio Vargas. a representacao corporativa de influencia fascista (art. se preparava para empolgar 0 poder. como orgaos de cooperacao nas atividades govemamentais. Plinio Sal§ado. en: sua funcao legislativa. cabe~do-lhe.ao rna is direta e eficaz na elaboracao das leis. e outorga a Carta Constitucional de 10. ofere cern perigo imediato para as instituicoes.funclOnamento.. 1/28 e 29. que a alteravam ao sabor das necessidades e conveniencias do momenta e. Integralismo: 0 fascismo brasileiro . surgidas em todo 0 mundo. nao somente na elei<. Definiu os direitos politicos eo sistema eleitoral. 63.:AO POL1T1CO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 83 rendas tributarias entre Uniao.

0 qual assumiu 0 pod~r. com alguma incerteza. e tantas outras). 0 Min. entao. Convocaram-se as eleicoes para Presidente da Repubhca. Sete meses depois. 0 ditador manifesta 0 entendimento de que 0 parlamento a ser eleito teria funcao ordinaria. 0 que constituiu 0 maior erro daquela Carta Magna. Aquele parlamento ordinario e que. Jose Linhares. 0 Briga~eiro Ed~a~do G. Nela estavam representadas varias correntes de opiniao: direita.45. Sobe 0 Vice-Presidente Cafe Filho.a~~ituacion~st~s nao deram por menos e apresentaram tambem urn militar.e-se que des~e corpo coletivo jamais poderia brotar texto oposto a propriedade [. do campo economico e social.. mediante a eleicao direta do Presidente da Republica e do parlamento. 0 candifoi dato vitorioso foi 0 General e nao 0 Brigadeiro. Elege-se [anio Quadros. que se avultaram logo apos 0 primeiro perfodo govemamental. Ali?mar Baleeiro. mas sem impedirem concluisse seu mandato. assim mesmo. em que sao modificados varies artig?S da Carta entao vigente. Mas. a exemplo. fixando-se-lhes a data de 2. As forcas opostas a ditadura apresentaram.2. Carlos Luz. . quando se elegeu Getulio Vargas com urn programa social e econornico que inquietou as forcas conservadoras. o tratado. se julgasse cabivel. recebendo a faixa pr~sidencial do Min.18 Esse sentimento ficou traduzido nas normas da Constiiuicdo da Republica dos Estados Unidos do Brasil. para suceder a Juscelino. ex-Ministro da Guerra de Cetulio. que nem sempre estiveram conformes com a hist6ria real. conservadora. uma candidatura militar.45. Apuradas as eleicoes. a fixacao da politica municipalista.ao do quadro constitucional brasileiro. a vida. ao contrario das outras. Govemadores de Estado. 0 art. que. fitando saud os amente os regimes anteriores.45. para Presidente.10. a revisao do quadro esquematico da declaracao de direitos e garantias individuais. as providencias necessa~ias a r~co~posic. que foi constituinte. em contomos bern definidos. Duarte] "que as correntes de opiniao tinham a preocupacao de assentar.~O b~llhante e entusiastica. que . A campanha da Op~SIC. constituinte. que provaram mal. Assume 0 Presidente da Camara dos Deputados.o~es. das Constituicoes de 1891 e 1934. que e deposto por urn movimento militar liderado pelo General Teixeira LoU (11. Franca. A questao evoluiu. Limitaciies consiitucionais ao poder de tributar. a fim de propiciar aquele desiderato. propiciando condicoes para 0 desenvolvimento do pais durante os vinte anos em que 0 regeu. que influenciaram a reconstitucionalizacao do Brasil. de 18.:~a ocupando a Presidencia. Sob sua egide.se for objeto de estudos quanto a cornposicao social e profissional de seus ~em~ros. onde se teriam de construir. faria durante a legislatura as modificacoes na Constituicao.As forc. da aguda investiga"ao de Charles Beard sobre a Convencao de Filadelfia . Instalou-se a Assembleia Constituinte no dia 2. Talvez isso explique o fato de nao ter conseguido realizar-se plenamente.pals e sogros . sucederam-se crises politic as e conflitos constitucionais de poderes. Reacao militar contra 0 Vice-Presidente [oao Gou28.2. com a clara intencao de respaldar na Perea Aerea Brasileira 0 exito do processo eleitoral. que entrega a Presidencia a Juscelino Kubitschek de Oliveira. que se oferecesse a discussao da Assembleia Constituinte. e estabelecer com precisao os rumos pr6prios a harmonia e independencia dos poderes. Cf. contra 0 qual espocam rebelioes golpistas. para a eleicao de uma assembl~ia. desconfiados de que estana ele tramando sua permanencia no poder. para sua formacao. Poloma. essencial.55). de 28.revelara que congregava macicamente titulares da propriedade. nao se cogitando de convocar Assembleia Constituinte. socialistas e comunistas. nao foi elaborada com base em urn projeto preordenado. nao deixou de cumprir sua tarefa de redemocratizacao.84 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. desde que. de inicio" [inform a Jose 27. a 29.11. Nos considerandos dessa lei constitucional.46. a reducao das possibilidades de hipertrofia do Poder Executivo. renuncia. o Presidente da Republica tomou.9. Adoece Cafe Filho. Voltou-se.:Ao POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 85 ou pr?mulgac. 1/105 e 106. sem artificios. Sen." "Sentira-se. Nova crise. os principios cardeais do regime representativo. Serviu-se. ] . do Supremo Tnbunal Fed~r~l. centro-democratico. em nome e por forca da evolucao e da justica. pelo regime de seus representantes no Senado e na Camara. Cornpreen~. 238. progressistas. as f6rmulas. que acabaram provocando formidavel crise que culminou com 0 suicidio do chefe do govemo. .ao de outras (Italia. ~e ~egavel prestigio nas Forcas Armadas. a autonomia. as fontes formais do passado. Mais de 90% dos :onshtumteseram pessoal~ente proprietanos. Jugoslavia. Assume 0 Presidente do Senado. Parlamento e Assembleias Legislati_va~ Estaduais. predominando a opiniao conservadora. a conservacao do equilibrio politico do Brasil. Cf. p. que presidiu as eleicoes para 0 quinquenio seguinte.12. assim. capaz de dar ao Municipio 0 que lhe era indispensavel. Alemanha. ou vinculados por seus parentes proximos .11. v..46.55). que nasceu de costas para 0 futuro. os Mffil~tros Mihtares derrubaram Cetulio Vargas.a propnedade sobretudo imobiliaria. General Eurico Gaspar ~tra. Expediu a LeI Constitucional 9. que tambem impede Cafe Filho de retomar a Presidencia (21. diz 0 seguinte: "A Constituinte de 1946 . Consiituiciio brasileira de 1946. sendo derrotadas as mesmas forcas opostas a Getulio. os mais legitimos postulados constitucionais" . no en tanto. com nitidez. 4Q dessa lei constitucional e que determinou a fixacao da data das eleicoes e estabeleceu os prindpios a serem observados no processo eleitoral. Houve euforia. Nereu Ramos.

despreparado. Vota-se. ampliando a tecnica do federalismo cooperativo. ate que insidiosa molestia impossibilitara 0 Presidente Costa e Silva de continuar governando. 217. a rigor. ao qual se seguiram mais uma dezena e muitos at os complementares e decretosleis. que completaram 0 preparo de novo texto constitucional. desorienta-se. como EC n. em termos mais nitidos e rigorosos.68. pois esta tern precisamente sentido de manter a Constituicao emendada. ao convocar a Assembleia Nacional Constituinte. constitui. com 0 que nao se conformaria. as pressas. Consegue urn plebiscito que se pronuncia contra 0 parlamentarismo e. 21. visando impedir sua posse na Presidencia. quando assumia a Presidencia 0 Marechal Arthur da Costa e . razao por que 0 Congresso aprova a EC n.67. Sofreu ela poderosa influencia da Carta Politica de 1937. 4. revogando 0 AtoAdicional. Escora-se no peleguismo. propiciando a tecnica do orcamentoprograma e os programas plurianuais de investimento.10. para fins de reforma agraria.1. Vieram ainda osAI 3 e 4. Reformulou. Te6rica e tecnicamente. Deu mais poderes a Uniao e ao Presidente da Republica.63. com acentuada centralizacao. 6.11. instavel. de 31. Durou pouco.10. e menos intervencionista do que a de 1946.69. de 13. Sem prestar aten<. entrou em vigor em 15. para entrar em vigor em 30. A emenda 56 serviu como mecanismo de outorga. Se visava destruir esta. de 27. porem. 20. de 2. nao pode ser tid a como emenda. man tendo a ordem constitucional vigorante. retirando-lhe ponderaveis poderes. para votar nova Constituicao. fora ela outorgada. em relacao a esta.9. 0 que veio resumir as alteracoes institucionais operadas na Constituicao de 1946.12. Instituiu normas de politica fiscal. e outros atos complementares. Reduziu a autonomia individual. a EC n. em que fundamentara toda a sua carreira politica. que atribuiu 0 exercicio do Poder Executivo aos Ministros da Marinha de Guerra. a comecar pela denominacao que se lhe deu: Constiiuuiio da Republica Federativa do Brasil. Perde-se. nao se tratou de emenda. Em verdade. cujas caracteristicas basicas assimilou.1. promulgada em 24. por certo nao tern a natureza de emend a constitucional. ou apenas protestavam contra 0 autoritarismo irnplantado. Preocupou-se fundamentalmente com a seguran~a nacional. do Exercito e da Aeronautica Militar. que tornaram incompulsavel 0 Direito Constitucional positivo entao vigente. Nova crise culminou com oAI 2. ou com as ideias de esquerda. enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituicao do Brasil. Silva. As crises nao cessaram. 26. Expediu-se urn Ato Institucional (9. salvo a de 1937. mas. de 23. que findava ap6s sofrer vinte e uma emend as regularmente aprovadas pelo Congresso Nacional com base em seu art. tendo em vista 0 desenvolvimento e 0 combate a inflacao. a economia nacional prospera.69. mas de nova constituicao. de 27.61. 26. A 24. Atualizou 0 sistema orcamentario.85. uma emenda constitucional parlamentarista (EC n. nao e emend a constitucional. inseguro e demagogo.69.4. urn ato politico. que. Definiu rna is eficazmente os direitos dos trabalhadores. afora a de n.3. mas como ato politico. Jango Goulart tenta equilibrar-se no poder acariciando a direita. e 0 imp acto de quatro atos institucionais e trinta e sete atos complementares. Ela foi modificada por outras vinte e cinco emendas.64). Governou com base no ato institucional referido e em atos complementares . despreza. que efetua pris6es politicas de todos quantos seguiram 0 Presidente deposto ou simplesmente com ele simpatizavam. Se convocava a Constituinte para elaborar Constituicao nova que substituiria a que estava em vigor.Apesar de tudo. Elege-se Presidente 0 Marechal Humberto de Alencar Castello Branco. E veio 0 AI 5. denominada AtoAdicional).86 CURSO DE DJREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. pela volta ao presidencialismo. que rompeu com a ordem constitucional. E declarado temporariamente impedido do exercicio da Presidencia pelo AI 12. mas impondo varias cassacoes de mandatos e suspens6es de direitos politicos. consistente na participacao de uma entidade na receita de outra. com 0 Movirnento Militar instaurado no dia anterior. 0 sistema tributario nacional e a discriminacao de rend as. para urn periodo complementar de tres anos. que. no que se revela mais autorita ria do que as anteriores. 1 if. cujo projeto 0 governo apresentou. Perde 0 estribo do poder.67. nesse aspecto. Regime dos Atos Institucionais Domina 0 poder urn Comando Militar Revolucionario. pois. Este regulando 0 procedimento a ser obedecido pelo Congresso Nacional.:Ao POLtTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 87 lart. Jango. avancou no que tange a limitacao do direito de propriedade. alias. Em geral.67. cai no dia 1 de abril de Q 1964.8. os conservadores e a esquerda. permitindo suspensao de direitos e de garantias constitucionais. autorizando a desapropriacao mediante pagamento de indenizacao por titulos da divida publica. uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado.10.1. afinal promulgado em 17.65. A Constituiciio de 1967 e sua Emenda 1 Essa Constituicao.ao aos mais sensatos. e a inflacao muito mais. Constiiuicao de 1967.

em dois turnos de discussao e votacao. que comecou seus trabalhos sob intensa critica da esquerda." o povo emprestou a Tancredo Neves todo 0 apoio para a execu<. Tomara. a Nova Republica 'sera iluminada pelo futuro Poder Constituinte. e 0 fizeram com virulencia. Lancam a candidatura de Tancredo Neves. Compreende nove titulos. por isso. a Comissao foi 0 unico foro de debates sobre os ternas constituintes e constitucionais. nosso "Urn sistema de equilibrio". pela maioria absoluta dos membros da Assembleia Nacional Constituinte. que ele convocaria assim que assumisse a Presidencia da Republica. prepare 0 Estado e a Nacao para os dias de arnanha'".foi. deu sequencia as promessas de Tancredo Neves. tambem. Bern examinada. Por muito tempo. Concorreria pela via indireta no Colegio Eleitoral com 0 prop6sito de destrui-lo. Sua estrutura difere das constituicoes anteriores. Aprovada como EC n. finalmente.em verdade. urn documento de grande importancia para 0 constitucionalismo em geral. livre e soberana. convocara os membros da Camara dos Deputados e do Senado Federal para se reunirem. titucionais a que caberia elaborar estudo~ e ~teproj:t~ de Constituicao a ser enviado.(3) da organizafiio do Estado. dos direitos SOClalS dos trabalhadores. Deve-se. a partir da eleicao dos Govemadores em 1982.?nal proposta de emend a constitucional convocando a Assembleia Nacional Constituinte. no dia 1.na sede do Congresso Nacional. com inovacoes de relevante importancia para 0 constitucionalismo brasileiro. fase que 'se definira pela eliminacao dos residuos autoritarios'. seguindo-se urn ca- . porem. em busca do reequilibrio da vida nacional. (2) dos direitos e garantias [undamentais. 0 povo sentiu que suas esperan<. a partir da derrota das forcas autoritarias que domina ram 0 pais durante vinte anos (1964a 1984). e que ele proprio denominara de a Nova Republica. segundo uma perspec~l\:a mod.e ~te ~undial. enviou ao Congresso Nac~. da nacionalidade. a concretizar-se pela Constituicao que seria elaborada pela Assembleia Nacional Constituinte. 6. que nomearia urna Comissao de Estudos Cons29. que foi 0 instrumento mais autoritario da hist6ria politica do Brasil.12. Frustrou-se. que. A Nova Republica e a Consiituiciio de 1988 A luta pela normalizacao democratic a e pela conquista do Estado Dernocratico de Direito comecara assim que se instalou 0 golpe de 1964e especialmente ap6s 0 AI 5. com inicio a 15 de marco de 1985. Enquanto isso.Assim se fez. de outra feita. Sua morte. nesta sintese: "A Nova Republica pressup6e uma fase de transicao. as forcas democraticas. 'com prudencia e moderacao'. a Constituinte. a rigor. no inicio de 1984. Assumiu 0 Vice-Presidente. E. como mera colaboracao. quando. conforme mostramos. estabeleceu que a Con~tituicao seria promulgada depois da aprovacao de seu texto. e 0 que e mais importante 'pelo inicio. Poder Executivo e Poder [udiciario. que tambem dirigiria a sessao de eleicao do seu Presidente. nao com boa vontade. Nao desanimaram. mas urn Congresso Constituinte. as multidoes acorreram entusiasticas e ordeiras aos comicios em prol da eleicao direta do Presidente da Republica. a Presidencia da Republica. Propos construi-la usando metodologia clara. o que se fez foi convocar. em Assembleia Nacional Constituinte. Mas ao convocar os membros da Camara dos Deputados e do Senado Federal.e~a e abrangente dos direitos individuais e coletivos. a 15.2. nao uma Assembleia Nacional Constituinte. Nomeou. ainda. comoveu 0 Brasil inteiro. Em campanha.aode seu programa de construcao da Nova Republica.constitui. com a manutencao do SIstema presidencialista. reconhecer que a Constituicao por ele produzida constitui urn texto razoavelmente avancado. Finalmente.85. em que estrutura a federa~ao ~om seus componentes. que sempre esteve ao lado das forcas autoritarias e retr6gradas.Sua eleicao. as ruas. que cuidam: (1)dos principios jundament~is. essa grande esperan<.88 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. as mudancas necessarias: na legislacao opressiva. antes de assumir a Presidencia. Era a vez de a direita e de os Conservadores agredirem-na. substituira as malogradas instituicoes atuais por uma Constituicao que situe 0 Brasilno seu tempo. Prometeu. a Comissao referida. Logo que seu anteprojeto se delineara. Dispos. no entanto.na qual serao feitas.a. entao Govemador de Minas Gerais. eleito em 1986. 26 (promulgada em 27. hoje. economico e politico que requer a sociedade bras ileira'. assim.84.1. a Consiituiciio Federal. de 1988. livre e soberana. viu-se que era estudo ser~oe progressista. dos direitos politicos e dos partidos politicos. que s6 poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse 0 pacto politico-social.:Ao POLiTiCO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 89 22. de 8. ainda desta vez. [ornal da Tarde. Foi chorado. 0 Presidente Jose Samey. das transformacoes de cunho social. Intensificara-se.aseram outra vez levadas para 0 alem. contudo. E urn texto modemo. saudada como o inicio de urn novo periodo na hist6ria das instituicoes politicas brasileiras. Cf. administrative.85). que haveria de ser democratica e social. interpretando 0 sentimento da Nacao. derrotado 0 parlamentarismo. que seria instalada sob a Presidencia do Presidente do Supremo Tribunal Federal.Jose Samey. p. nas formas falsas de representacao e na estrutura federal. cumprindo mais ~a etapa dos compromissos da transicao.11.87. C~ntudo. (4) da organizacao dos poderes: Poder LeglS!attvo. decidido e corajoso. deita as bases da Nova Republica em famoso discurso pronunciado em Macei6.

e. se empenharem muito para sua realizacao. 60. (5) da defesa do Estado e das instiiuiciies democrdiicas. (6) da tribuiacao e do orcamenio. 2. A data. porque teve ampla participacao popular ern sua elaboracao e especialmente porque se volta decididamente para a plena realizacao da cidadania. corn mecanismos do estado de defesa. 15. ~~ 2. 0 plebiscito teve lugar nessa data. . . Principios fundamentals . dai 0 seu rotunda fracasso. Vezio Crisafulli. A revisao ja se realizou. pp. advocacia privada e defensoria publica. RDP. apesar de as elites brasileiras. 0 desejo dessas elites vern se realizando por meio de urn processo de reforma constitucional mediante emendas nos termos do art. ou seja. disposicao fundamental que se irradia sobre diferentes ~ormas con:p~ndo-lhes 0 espirito e servindo de criterio para sua exata compreens?o e mtehgenCla. a revisiio e emendas constitucionais A Constituicao preordenou dois dispositivos. incorporadas ao texto original. Principia ai exprime a nocao de "mandamento nuclear de urn sistema" _J As normas sao preceitos que tutelam situacoes subjetivas de vantagem ou de vinculo. Apresenta a acepcao de comero. 107 e ~s. exatam:nte por definir a l6gica e a racionalidade do sistema normative. corn expressiva maioria a favor da Republica Presidencialista. n. Fundic e relevancla dos pnnctpios fundamentais. Os principios constituc!onais positivos.. a pesso~s ~u a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato pr~pno ou exigindo acao ou abstencao de outrem. em sessao unicameral. jan/mar 1971 e Curso de direito administrativo. Contudo. atraves de plebiscite. entidade ou de programa.Ja. Ja sao 42. e mais 73 artigos na parte transitoria. nos lug ares pr6prios. noAto das Disposicoes Constitucionais Transitorias. con tad os da promulgacao da Constituicao. (8) da ordem social.a publica. d~ !n1. Principios e normas A palavra principio e equivoca: ~I?arece com se~ti~~s dive~sos.90 CURSO DE DIRElTO CONSTlTUCIONAL POSITIVO pitulo sobre as funcses essenciais a [usiica. significa norma que contem 0 ~lCIO ou esquema de urn 6rgao. .. vern 0 Ato das Dispoeicoes Transit6rias. 1. 0 plebiscito. por urn lado. ::m~ulam pessoas ou entidades a obrigacao de su~meter-se as exigencias de realizar uma prestacao. 56 conseguiu seis alteracoes constitucionais. onde define 0 principio juridico como: "mandamento nuclear d~ urn sistema. "Criacao de secretanas murucrpais . 0 povo nao se sensibilizou pela revisao. " 3. 5. que.de fr!ncipio progra"!atic~. Conceit? e conieudo dos principios fundamentals. 1. reunidos ern capitulos. 23.o e nesse sentido que se acha a palavraprmcfpros da expressaopr!nclplOs f~ndamentais do Titulo I da Constituicao. lad~. La costituzione e ie sue disposizioni di principio. como sao as normas de principia institutivoe as.epnnclpios gerais do Direito Constitucional.93 0 eleitorado definiria. a proposito. Como se nota. reconhecem.93 pela EC-2/92. prevendo a realizacao de revisao constitucional ap6s cinco anos.. como vimos. nosso Aplicabilidade das normas constitucionats. a forma (republica ou monarquia constitucional) e 0 sistema de govemo (parlamentarismo ou presidencialismo) que deveriam vigorar no Pais.O. acrescidas das seis de revisao.2 I. 450 e 451. Norma de pnnclpl~ (ou ~1~P?sirao de principio)/ por exemplo. verdadelro ahcerce dele. Finalmente. Presidente da Assembleia Nacional Constituinte que a produziu. perfazem urn total de quarenta e oito alteracoes. secoes e subsecoes. a revisao constitucional foi urn verdadeiro e retumbante fracasso. 22. pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. Esse conteiido distribui-se por 245 artigos na parte permanente. sem exito. Titulo II Dos Principios Fundamentais Capitulo I DOS PRiNCiPIOS CONSTlTUCIONAIS E a Constituiciio Cidadii. (9) das disposicties gerais. na expressao de Ulysses Guimaraes. foi antecipada para 21. mediante 0 que se chamou de Emendas Constitucionais de Revisao (ECR). corn ministerio publico. por outro. Urn foi 0 art. (7) da ordem econbmica e financeira. Acontece que 0 povo percebeu que esse empenho visava a retirar da Carta Magna conquistas populares que foram 0 resultado de longas e penosas lutas. 32. serao objeto de consideracao. que determinou que no dia 7. advocacia publica (da Uniao e dos Estados). 1. que geram controversia e debates. Cf. pp.. do estado de sitio e da seguran<. neste volume. Todas elas. Ooutro dispositivo foi 0 art. 3.. no que the confere a tornca e the da sentido harmonico".9.CI. acao ou abstencao ern favor de outrem. Principios e normas.4. 4. corn todos os meios de comunicacao social. v. Cf. Celso Antonio Bandeira de Mello.

neste momento. pois. 12 a 42 do Titulo I da Constituicao. ou imposicao imediatamente vinculante para certo tipo de questoes (cf. sobre os principios do Estado de Direito Democrdtico. p. p. Mas. principios politico-constitucionais e OS principios juridico-constitucionais. Principios politico-constitucionais . e sao. Contudo. de outro quadrante. Ob. pelo vis to. nas graves discussoes sobre a tipologia desses principios. Decorrem de certas normas constitucionais e. Gomes Canotilho. e. Direito constitutional. p. segundo Gomes Canotilho.. e estas diferem daqueles porque con tern uma regra. cit. transformando-se em normas-principio e constituindo preceitos basicos da organizacao constitucional. Para uma ampla consideracao sobre 0 assunto. Conceito e conteudo dos principios fundamentais Os principios constitucionais fundamentais. razao por que nos contentamos com a singela distincao apresentada acima entre normas e principios. e os chamados principiosgarantias (0 do nullum crimen sine lege e da nulla poena sine lege. Vale dizer. p. entao. ainda. sao decisoes politicas fundamentais sobre a particular forma de existencia politica da nacao. que sofreu. Nao sera facil. fixar-lhes um conceito preciso em 9.. que figuram nos incs. e depois com mais pormenores. os da organizacao e representacao partidaria. Esse manual nao comporta entrar a fundo nessa questao. igualmente. Fundamenios da Constituicdo. Direito constitucional. "norrnas fundamentais de que derivam logicamente (e em que. do ensino e da cultura. 0 que os expositores da doutrina nao tern feito. 172. em outra obra. no entanto. no qual Gomes Canotilho lembra que os principios politicamente conformadores siio principios constitucionais que explicitam as ualoracoes politicas fundamentais do Consiiiuinte. as principios Principios juridico-constitucionais . J. 24. de modo que a distincao entre regras e principios constitui uma distincao entre duas especies de normas. p. P: 178." Manifestam-se como principios constitucionais fundamentais. t. Constituidio dirigenie e vincula¢o do legislador. segundo Crisafulli." Sao esses principios fundamentais que constituem a materia dos arts. 3. p. 10. Observe-se que normas-principio significam normas-matriz. pp. 0 principio da autonomia individual. como 0 principio da supremacia da constituicao e 0 conseqi. XXXVIII a LX do art." A compreensao dessa doutrina exige conceituacao precisa de normas e regras.' Ha. p. em geral. sao de natureza variada. cujo conteudo geral veremos mais abaixo.'? ou. 0 da protecao da familia. normas-principio. 2. do mesmo autor em co-auto ria com Vital Moreira. "os principios. fluinte de declaracao dos direitos sociais.. ja se manifestam implicitamente) as normas particulares regulando imediatamente relacoes especificas da vida social". P: 179. Cf. constituem desdobramentos (ou principios derivados) dos fundamentais. nao raro. pp. com base em Gomes Canotilho. Jorge Miranda. deixando assim obscuro seu ensinamento. Gomes Canotilho.. constitucionais positivos Quer-se aqui 'apenas caracterizar os prindpios que se traduzem em normas da Constituicao ou que delas diretamente se inferem. Teoria de la constituci6n.. 0 principio da isonomia. pp. quem concebe regras e principios como especies de norma. 52). 50.. Cf. 0 principio da legalidade.. II/195 e ss.92 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OS DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS 93 Os principios sao ordenacoes que se irradiam e imantam os sistemas de normas. sao [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] 'nucleos de condensacoes' nos quais confluem valores e bens constitucionais". com edicao do mesmo ano. 352 e ss. Diretto constiiucional. 0 da independencia da magistratura. 47 e ss. a doutrina e diversa. 38. pp.. Cf. Nao precisamos entrar. A leitura desses autores portugueses e muito importante para a boa cornpreensao de nossa pr6pria Constituicao. podem estar positivamente incorporados. J. 11. isto e. 5. J.. Nela se afirma que a norma se distingue do principio porque contem uma regra. que comecam por ser a base de normas juridicas. Direito constitucional. cf. como disseram os mesmos autores. J. Gomes Canotillho. Cf. instrucao. 279 e ss. pp. na concepcao de Carl Schmitt. Nao se confundem com a outra nocao lembrada de normas de principia. sobre essa ternatica. 6. ob. ob. que a distincao e feita entre principios e normas. inclusive para estabelecer a distincao entre ambas.12 os quais serao destacados e examinados nos moment os apropriados. Manual de Direito Constitucional. . 12. Consiituidio da Republica Portuguesa anotada. 8. podemos resumir.Sao principios constitucionais gerais informadores da ordem juridica nacional. Fundamentos da Constituicdo. portanto. tambern. 7. 171 e ss.iente principio da constitucionalidade." A doutrina reconhece que nao sao homogeneos e revestem natureza ou configuracao diferente. Cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira. 0 do devido processo legal. 0 do juiz natural. como dissemos." que os principios constitucionais sao basicamente de duas categorias: 4. profunda influencia da Constituicao da Republica Portuguesa de 1976. decorrente da declaracao dos direitos. cit. 0 da protecao social dos trabalhadores. 49. 0 da autonomia municipal. cr. positivados em normas-principio que "traduzem as opcoes politicas fundamentais conformadoras da Constituicao". Cf. escrita em parceria com Vital Moreira. Jorge Miranda. 49). 0 do contradit6rio entre outros." A partir dai. Fundamenios da Constituuiio. 177 e ss. 200. cit.Constituem-se daquelas decisoes politic as fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo.

constituem-se dos principios definidores da forma de Estado. Estado Democraiico de Direito (art. 12e 22).14 Para Gomes Canotilho. que servem de base a estruturacao do Estado. 13. 32. forma. 42). contudo. de que as normas particulares sao mero desdobramento analitico". 4. (d) principios relativos ao regime politico: principia da cidadania. do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana. e demos como exemplo as normas dos arts. 0 principio da rigidez constitucional. if) principios relativos a comunidade internacional: da independencia nacional. 66." No mesmo sentido. principio da [ustica social (art. que tais principios se cruzam. enquanto diretamente aplica16. e de 15. Os principios gerais formam tern as de uma teo ria geral do Direito Constitucional. 0 da supremacia da constituicao. Ob. principio da represeniaciio politica e principio da participa(iio popular direta (art. 12. cii. 12). rna is uma vez. das normas constitucionais. os referentes ao poder constituinte e ao poder de reforma constitucional etc. Euneiio e releoiincia dos principios fundamentais Jorge Miranda ressalta a [uncao ordenadora dos principios fund amentais. p. 108. bern como sua acao imediata. que sao temas do chamado Direito Constitucional geral. 32. com frequencia. em monografia publicada em 1968. p. estrutura e tipo de Estado: Republica Federativa do Brasil. que aquelas podem ser direct a ou indirectamente reconduzidas". escrevemos que "mais adequado seria chama-las de normas fundamentais. IV16. do repudio ao ierrorismo e ao racismo. Recorreremos. 17. e dai se justifica a atencao desenvolvida pelos juristas na sua descoberta e elucidacao. cuja l' ed. p. ja nos tinhamos pronunciado antes. como a classificacao das constituicoes. no en tanto. Os principios essenciais assim estabelecidos sao os summa genera do direito constitucional. 178.1s A analise dos principios fundamentais nos leva a seguinte discriminacao: da Constituicao de 1988 r DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS 95 da autcdeteminaciio dos povos. Cf. na medida em que estes possam ser positivacao daqueles.16 normas que contem as decisoes politicas fundamentais que 0 constituinte acolheu no documento constitucional. . da igualdade dos Estados. I). principio do pluralismo. principio de conoioencia justa e principio da solidariedade (art. principio da dignidade da pessoa. soberania. da solu(iio pacifica dos confIitos e da defesa da paz. 14. traduzindo-se em normas fundamentais. a expressiva licao de Gomes Canotilho e Vital Moreira. III) e principia da niio discrimiruuiio (art. Cf." Os temas que discutimos no Titulo I sao integrados por conceitos e principios gerais. que podem ter seu estudo destacado da dogmatica juridico-constitucional. dos (c) principios relativos a organizacao da sociedade: principio da livre organizacao social. nos quais se subsumem os principios derivados. principio da soberania popular.. normas-sintese ou normas-matriz. Direito Consiitucional. 32. dos principios estruturantes do regime politico e dos principios caracterizadores da forma de governo e da organizadio politica em geral. Gomes Canotilho.94 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO urn enunciado sintetico. Principios fundamentais e principios gerais do Direito Constitucional Temos que distinguir entre principios constitucionais fundamentais e principios gerais do Direito Constitucional. Eles podem ser reduzidos a urn grupo de principios gerais. por envolver conceitos gerais.. com os principios fundamentais. A ciencia do direito constitucional [diz Pinto Ferreira] induz da realidade historico-social os lineamentos basicos. 1968. 178. Entao. dos principios definidores da estrutura do Estado. Cf. da niio-interoenciio. Direito constiiucional. a proposito da licao de Crisafulli sobre as normas-principio. objetos. (b) principios relativos a forma de governo e a organizacao poderes: Republica e separaciio dos poderes (arts. Cf. v. E certo. Principios gerais do direito constitutional moderno. da cooperacdo entre as povos e 0 da iniegracao da America Latina (art. segundo a qual os "principios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a colectividade politica e 0 Estado e enumerar as principais opcoes politico-constitucionais". II). p. relacoes. 32. "que explicitam as ualoracoes politicas fundamentais do legislador constituinte". Relevam a sua importancia capital no contexto da constituicao e observam que os artigos que os consagram "constituem por assim dizer a sintese ou matriz de todas as restantes normas constitucionais. Vimos ja que os primeiros integram 0 Direito Constitucional positive. formulas basicas ou postos-chaves de interpretacao e construcao teorica do constitucionalismo. de importancia secundaria". 12a 62 da Constituicao de 1969. paragrafo unico): (e) principios relativos a prestacao positiva do Estado: principio da independencia e do desenvolvimento nacional (art. (a) principios relativos a existencia. nosso Aplicabilidade 5. IV). os grandes principios constiiucionais.

A lei no Estado Democratico de Direito. Estado Federal: forma do Estado brasileiro. por fim. sem relacao predicativa ou de imputabilidade explicita. no en tanto. Portugal (pais). Caracierizacdo do Estado Democratico de Direiio. 0 Estado Democraiico. e 2Q). Temos. como discutiremos mais adiante. lndependincia e harmonia entre as poderes. Forma de Governo: a Republica. d. Cf. Por outro lado.paragrafo unico. ou que as desenvolvem. 15. mas vale tanto quanta afirmar que 0 "Brasil e uma Republica Federativa". 19. para que nao se atenha a isso apenas em sentido formal. t. 3 Outras sao definicoes precisas de comportamento do Brasil como pessoa juridica de Direito intemacional. embora de sentido teleologico. Algumas sao normassintese ou normas-matriz cuja relevancia consiste essencialmente na integracao das normas de que sao sumulas. 9. 14. por reconhecermos que as normas que integram os principios fundamentais tern relevancia juridica divers a. Sabre a nocao de pais. II/199. uma declaracao normativa. Estados Unidos da America do Norte (nome do Estado e do pais). hist6rica. Ei Estado unitario. 21. Territorio eforma de Estado. I. mas a proclamacao de que a Constituicao esta fundando um novo tipo de Estado.A expressao "Republica Federativa do Brasil" e.' 0 nome do pais pode ou nao coincidir com 0 nome do respectivo Estado: Espanha (nome de pais e de Estado)." 1550 e certo." como a do inc. . Terra de Santa Cruz e. porque 0 termo "programatico" nao exprime com rigor 0 sentido dessas norm as e porque se trata de expressao comprometida com teorias ultrapassadas que viam na Constituicao norm as sem valor juridico que davam aquela denominacao. em primeiro lugar. el federal y el Estado autonomico. E uma norma implicita. A afirmativa de que a "Republica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democratico de Direito" nao e uma mer a promessa de organizar esse tipo de Estado." que mais valem por explicitar conteudos que tal tipo de Estado ja contem. 14. Monte Pascoal. ao torr~o natal. em funcionarem como criterio de interpretacao e de integracao. Sao Paulo. 158 e 55. Manual de Direito constitucional. Exceciies ao principia. 2. 11. Ed. p.oes sociais entre os membros de uma dada populacdo sobre urn dado territorio? na qual a palavraordenafiioexpressa a ideia de poder 1. RT. economic a e cultural das terras ocupadas pelos brasileiros. 0 Pais e a Estado brasileiros. 16. Fundamenios do Estado brasileiro. 6. uma ordenaciio que tern por Jim especifico e essencial a regulamentacao global das rela<. como as que integram 0 art. mesmo quando nao haja coincidencia. Outras normas dos principios fundamentais sao indicativas dos fins do Estado. 72. Fundamentos da Constituiciio. 4Q. Democracia e Estado de Direito. que a "acao imediata dos principios consiste. REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: 1. em si. 20. B. e aqui valemo-nos. 0 principia da dioisiio de poderes. PODER E DIVISAo DE PODERES: 7. Divisiio de poderes. pp. 22. indicam-se-lhe objetivos concretos. outra vez. do ens inamento de Gomes Canotilho e Vital Moreira. Brasil (terra do pau cor de brasa). Estado de Direito. pagos) manifesta a unidade geogrMica. 5. Pois bem. II. REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 1. 3. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais. 0 ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO: 13. Objetiuos [undamentais do Estado brasileiro." mas tern eficacia plena e aplicabilidade imediata. aditando. Cf. Diriito costituzionale. estava "ernbora programaticas". CE. Poder politico. 2· ed. Nas ed icoes anteriores. Q • Capitulo II DOS PRINCiPIOS CONSTlTUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO I. ainda. pois sao eles que dao coerencia geral ao sistema". III do art. Governo e distiniiio de [uncoes do poder. 10. Estado Social de Direito. 17.. a paisagem territorial. e norma-sintese e matriz de ampla normatividade constitucional. 4. 2. e. nao raro se utiliza o nome do pais para indicar 0 Estado. substituida par "indicativas dos fins do Estado". Juan Ferrando Badia. inicialmente.0 Pais e 0 Estado brasileiros Pais e palavra que se refere aos aspectos fisicos. 12." como as que contern os principios da soberania popular e da separacao de poderes (arts. que sintetiza as formas de Estado e de govemo. 1Q. 19. 0 termo pais (de pagus. Tambern aqui se usava antes "programaticas". p. lB. 1982. ao habitat. Republica Portuguesa (nome do Estado). 18.96 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO veis ou diretamente capazes de conformarem as relacoes politicoconstitucionais. Sobre essa ternatica. ao pais brasileiro chamou-se. Estado e. d. Principios e tarefa do Estado Democratico de Direito. na justa definicao de Balladore Pallieri. III. que fazer algumas distincoes. que agora substituimos por "ernbora de sentido teleologico".

como vimos. em verdade. gerando uma multiplicidade de organizacoes governamentais. Ela nao instituiu a federacao. com a independencia em relacao a outros Estados. d. com populacao superior a cento e setenta milhoes de pessoas.98 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINClpIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 99 soberano. como expressao do Direito Constitucional. mas essa descentralizacao. ao contrario. com os fundamentos. nao e de tipo federativo. por ampla que seja. Alexandre GroppaJi. separata da Revista de Politica Comparada. nasceu com a Constituicao norte-americana de 1787. P: 247. ou forma de regime polftico: Estado de democracia cldssica. em 1889. como expressa Kelsen: e 0 ambito de validez da ordenacao juridica chamada Estado. Oskar Georg Fischbach. em Direito Constitucional. E certo. poder e fins. Fala-se em forma de Estado em outros sentidos. 177 e ss. Manteve-a mediante a declaracao. en3. 2. E certo que 0 Estado unitario pode ser descentralizado e. Paolo Biscaretti di Ruffia.' Forma de Estado. distribuidas regionalmente.Republica Federativa do Brasil-. Foi 0 que se deu com 0 Estado brasileiro. que indica tratar-se de Estado Federal. A reparticao regional de poderes autonomos constitui 0 cerne do conceito de Estado federal. Cf. vem-se desenvolvendo outra forma de Estado: 0 Estado regional ou Estado autonomico (Italia. territ6rio. Diritto cosiituzionale. pessoas e bens. Pdtria e termo que exprime sentimentos civicos (Pdtria: terra dos pais. 1Q. 0 modo de exercicio do poder politico em fun<. tem-se Estado uniidrio. Chile. Paraguai e outros). Sobre 0 tema. 5. Afedera(iio consiste na uniiio de coletividades regionais autonomas que a doutrina chama de Estados federados (nome adotado pela 6. e a forma de governo . . 0 Estado. embora 0 federalismo da Constituicao de 1967 e de sua Emenda 1/69 tenha sido apenas nominal. quando conquista sua capacidade de autodeterminacao. cujas caracteristicas e conteudo serao objeto de consideracao mais ampla. Uruguai. Valeafirmar que aforma do Estado brasileiro e afederal. Baseia-se na uniao de coletividades politicas autonomas. nacional e central. e nao uma autonomia politico-constitucional. Agora. Espanha). que nao possui senao urn centro de poder que se estende por todo 0 territ6rio e sobre toda a populacao e controla todas as coletividades regionais e locais. mas de tipo autarquico. quer-se referir a uma forma de Estado.Republica. constitui-se de quatro elementos essenciais: urn poder soberano de urn povo situado num territ6rio com certas finalidades. 140. Republica Federativa do Brasil condensa 0 nome do Estado brasileiro . se divide.o territorial (divisao espacial de poderes). autonomia federativa. Se. e "Teoria y realidad del Estado autonomico". A Constituicao de 1988recebeu-a da evolucao hist6rica do ordenamento juridico. Quando se fala em federalismo. Territorio nacional. s6 adquire a qualificacao de Estado. sao tipos hist6ricos de Estado: Estado patrimonial. geralmente. a forma de Estado. Teoria general del derecho y del Esiado. como se nota. Curnpre observar que 0 conceito de forma de Estado aqui e 0 estrutural.aodo territ6rio da origem ao conceito de forma de Estado. no espa<. conforme os arts.5 Se existe unidade de poder sobre 0 territ6rio. 15. Estado autoritario e Estado de democracia progress iva ou marxista. que analisaremos no correr deste curso. P: 108. que. p. Juan Ferrando Badia. mediante 0 qualificativo Federativa. Teoria general del Estado. constante do art. como se ve do texto. Universidad Internacional Menendez Pelayo. ob. Nisso e que ele se distingue da forma de Estado uniidrio (Franca.que configura 0 Brasil como uma Republica Federativa.. Uma coletividade territorial. Cf. 4. Cf. Patria e 0 lugar onde se sente bern). e 0 conjunto de normas que organizam estes elementos constitutivos do Estado: povo. com a proclamacao da Republica. o Brasil. E a constituicno. Estado Federal: forma do Estado brasileiro ofederalismo. denominado Estado federal ou Federacao de Estados. III. gerando uma forma de autarquia territorial no maximo. 1". de Lyra Tavares. 2Q e 3Q da Constituicao. tambem. contramo-nos diante de uma forma de Estado compos to. n. 0 e.Brasil -. que. como dissemos antes. terra que amamos. releva apenas lembrar os principios fundamentais relativos ao Estado federal. Territorio e forma de Estado Territorio e 0 limite espacial dentro do qual 0 Estado exerce de modo efetivo e exdusivo 0 poder de imperio sobre pessoas e bens. cit. "Pairia est ubicumque est bene". 0 nome do pais .' 3. como nas federacoes.' Ou. caracterizada pela uniao de coletividades publicas dotadas de autonomia politico-constitucional. denominada federa(iio ou Estado federal. 0 poder se reparte. quando formos estudar a organizadio do Estado. A. Doutrina do Estado. pois. prodamado independente em 1822. pp. 0 que foi mantido nas constituicoes posteriores. 1980-1981. entre 0 Estado federal eo unitario. p. 18 a 43. assumindo a condicao de ente com poder soberano num territ6rio de mais de oito milhoes e meio de quilometros quadrados. institucionalizado. assumiu a forma de Estado federal. objetivos (finalidades) e estrutura previstos nos arts. e nele as coletividades internas ficam na dependencia do poder unitario. Estado de policia e Estado de dire ito.

Mas 0 Estado federal e considerado uma unidade nas relacoes intemacionais. que apresenta. A posicao dos Municipios. esta submetido ao poder da Uniao no exercicio da competencia federal. aut6noma em relacao aos Estados e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. Prouincias. E uniuirio. compreendida como govern a proprio dentro do circu10 de compeiencias tracadas pela Constituicao Federal. cap. e tambem pela participacao das Assembleias Legislativas estaduais no processo de formacao das emendas constitucionais. 1948. aspectos unitario e federatiyo. 60. el federal y el Estado auionomico. que nao seja ridiculamente reduzido. dotadas de autonomia e tambem de personalidade juridica de Direito Publico intemo. sem nada acrescentar." Veremos que. explicita urn principio fundamental do Estado federal: a principia da indissociabilidade. enquanto possui um unico territ6rio que. a urn tempo. El [ederalismo. Republica e Federaciio no Brasil.A Unino« a entidade federal formada pela reuniao das partes componentes. com incidencia nos respectivos territ6rios e populacoes. na Suica: Republicas.. Jose Alfredo de Oliveira Baracho. Natureza juridica do Estado federal. urn minimo. Esses pressupostos da autonomia federativa estao configurados na Constituicao (arts. No Brasil. No Estado federal ha que distinguir soberania e autonomia e seus respectivos titulares. Com isso constituem-se no Estado federal duas esferas govemamentais sobre a mesrna populacao e 0 mesmo territ6rio: a da Uniao e a de cada Estadomembro. as vezes. Ele integra 0 conceito de federacao. pp." 0 Estado federal brasileiro esta constitucionalmente concebido como a uniao indissohivel dos Estados. entram outros elementos. (b) na posse de compeiencias exclusivas. ou uma federacao de Estados? Faltam outros elementos para a caracterizacao de federacao de Municipios. e. A autonomia federativa assenta-se em dois elementos basicos: (a) na existencia de 6rgiios governamentais pr6prios. especialmente pp. A repariioio de compeiencias entre a Uniao e os Estados-membros constitui 0 fulcro do Estado Federal. Juan Ferrando Badia. Municipios e Distrito Federal. ainda ha a esfera govemamental dos Municipios. Nao precisava ser expresso. Os Estados-membros sao entidades federativas componentes. 18 ja indica quais os componentes da federacao. El Estado unitario. enquanto regida pela constituicao e legisla<. hoje. A solucao e: 0 Municipio e urn componente da federacao. Efederativo (associativo). 0 todo. Apresenta-se. naArgentina. p. ao men os. nessa composicao. 18 a 42). e da origem a uma estrutura esta7. como um Estado que. III do tit. lQ e 18). e 0 iinico titular da soberania. art. e bibliografia ali citada. embora dividido entre os Estados-membros. Sabre 0 assunto. e sobre 0 principio federative. e constituido par Estados-membros dotados de auionomia.100 CURSO OE OlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 101 Constituicao. como os Territ6rios Federais eo Distrito Federal. [a esta definido que 0 Estado federal. 0 texto constitucional. ha que destacar-se ainda os Municipios.8 Estado federal e 0 todo. 35 e ss. pp. Essas coletividades denominam-se Estados no Brasil. 46 da Constituicao. d. mas nao entidade federativa. 190. III) e enquanto lhes e conferida competencia para dispor sobre as materias que lhes reserva a Constituicao Federal. 1Q). Os limites da reparticao de poderes depend em da natureza e do tipo hist6rico de federacao. formando urn unico corpo nacional. mas alguns constituintes nao sossegaram enquanto nao viram 0 texto expresso. que nao dependam dos orgaos federais quanto a forma de selecao e investidura. . Cf. tal complexa. Numas a descentralizacao e mais acentuada. 0 ceme do conceito de Estado federal esta na configuracao de dois tipos de entidades: a Uniiio e as coletividades regionais autonomas (Estados federados). 9. dando-se aos Estados-membros competencias mais amplas. Cf. embora aparecendo unico nas relacoes internacionais. Estados-membros ou simplesmente Estados (muito usado na Constituicao). Houve muita discussao sobre a natureza juridica do Estado federal. constituindo pessoa juridica de Direito Publico interne. na Alemanha. 10. Charles Durand. in Gaston Berger e outros. Cantiies. Foi equivoco do constituinte incluir os Municipios como componente da federacao. isto e. dotado de personalidade juridica de Direito Publico intemacional. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. contudo. Municipios e Distrito Federal (art. Mexico e Venezuela. na antiga Uniao Sovietica: Landers. enxundiando e afeiando 0 art. III). considerada poder supremo consistente na capacidade de autodeierminaciic. e ainda uma s6 populacao. que se compoe de representantes dos Estados. agora tambem incluidos na estrutura politico-administrativa da Federacao brasileira (arts. 8. Carnen Lucia Antunes Rocha. do Distrito Federal e dos Territ6rios sera examinada depois. no sistema brasileiro. como pessoa reconhecida pelo Direito internacional. E agora temos uma federacao de Municipios e Estados. que sao aqueles mesmos indicados no art. 171 e ss.enquanto cabe aos Estados-membros participar na formacao da vontade dos orgaos federais (especialmente no Senado Federal.ao federais. Estados Unidos. Os Estados federados sao titulares taos6 de autonomia. "El Estado federal en el Derecho positive". art. lQ: Estados. pois. ate porque 0 art. F. Teoria Geral do Federalismo. 92 e ss. Publicacao da Prefeitura do Municipio de Sao Paulo (nova impressao)." mas. notadamente quanta ao exercicio de capac idade normativa sabre materias reservadas a sua compeiencia. Municipio e divisao politica do Estado-membro.

no dispositivo em exame. Cf. Atualmente. Cf. §§ XXI e XXII. govemo de mais de um. Recebe-a da evolucao constitucional. 13. m tlrama. Politique d'Aristote. ob. e sao. democracia seria. l!212. 0 que e comum a todos: res publicae sao as diversas coisas da sociedade publica. 44.DOS PRINClpIOS CONSTITUCIONAIS 102 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO ESTADO BRASILEIRO 103 como nos Estados Unidos da America do Norte. Constituuiio Federal brasileira. designativo de uma coletividade politic a com caracteristicas da res publica. realmente. seria 0 desvio do governo da maioria. 34. publico). como personalidade. Comenttirios ii. a anstocracia. Forma de Governo: a Republica Conceito .13 11. o. podem degenerar-se: a monarq~l. Politica. Cf.classificacao dualista de formas de govemo em republica e monar~uza. te~ prevalecido a. Cf. quer dizer do poto (populum deu populicum. todos os domini os que exerceram e exercem poder sobre os homens. ja que a forma republicana nao mais constitui ruicleo imodificavel por essa via. Govemadores de Estado e Prefeitos Municipais (arts. a uma determinadaforma de govemo. indispensavets em todo~ o~ govemos constitucionais. Politica. sim. 5.) e. Alguns autores mencionam esta ultima como democracia.s d?~s pnmelfos denvem. Sobre 0 principio repubhcano..obre. e dai. Oesde a <:=o~s~itui<. v. § 42. Cf. III. I e II.(art. Oa Republica. Aqui ele se refere. e a republica.ram~nte formal. govemo em que 0 povo govema no interesse do pOVO. eleicoes peri6dicas por tempo limitado que se traduz na temporariedade dos mandatos eletivos (arts. Es~as tres ~o~as. 31: "Tutti gli stati. a). Por este motivo. ou govemo republicano e govemo monarquico. a existencia de assembleias e ca~aras populares nas tres 6rbitas de govemos da Republica F~d~rahva (arts. democracia e considerada como n. Cicero. sim.ll que se opoe a toda forma de tirania. o e sono nuovio". Responde a questao de quem deve exercer 0 poder e como este se exerce. 27. Cicero. s6 a forma federativa continua a se-Io. como tambem se pode afirmar que nao existe especie alguma de Republica. 29. Noutras. III. o principio republicano nao deve ser encarado do ponto de vista pU. como nas constituicoes anteriores. a forma desviada do governo da maioria e chamada de demagogia. mas de poucos. a forma republicana de govemo figura como de ~rm~lplO constitucional. como algo que vale por sua oposicao a forma mon~rqUlca." Forma de governo. cf. implica. desde 1889. I/esprit du droit romain dans les dioerses phases de son developpement. 12. em democrae CIa.. e 77). 91 e S5. nao vitaliciedade dos cargos politi- ? 6?. 12 da Constituicao nao instaura a Repubhca. seria 0 equivalente mais pr6ximo da traducao literal do grego Politia ou Politeia. Executivo e [udiciario. port an to.ao. restando reduzido campo de atuacao aos Estados. onde esta 0 tirano. mas formas institucionais do Estado. ' ~rincipio republicano . a republica. t. assim. uma or~a desviada de governo. 86. que e a forma que se contrapoe a monarquia e tambem a aristocracia ainda nos nossos dias. hoje nao mais protegido contra emenda constitucional. Lembra Jhering que res publica. No entanto. §§ XXI e XXII.l~. . Mas 0 principio e protegido contra os Estados. s. a~verte Arist6teles. 0 ereditarii. . Cf. prevista a intervencao federal naquele que 0 desrespeitar (art. E de lembrar que publico do latim publicum. as quais todos tern igual direito. p. Cf. como 0 Brasil no regime da Constituicao de 19671969. e conceito que se refere a maneira como se da a instituicao do poder na sociedade e como se da a relacao entre govemantes e govemados. 28. Para Arist6teles.glme e nao forma de governo. ele significa mais do que isso. pareceu-nos rna is correto chama-la de republica. sono stati e so no 0 republiche 0 principati. de eleicoes populares. no seu sentido originario de coisa publica. 29. em algumas edicoes. Arist6teles concebeu tres formas basicas de govemo: a monarquia. 1279b. em oligarquia. VII. ou seja: coisa do povo e para 0 pOVO. Aquele caractenzado pela eletividade peri6dica do chefe de Estado e este por sua hereditariedade e vitaliciedade. Oa Republica. cits. para Arist6teles. texto frances apresentado e anotado por Marcel Prelot. que nao tern correspondentes na lingua portuguesa e tarnbem porque democracia." Oat por diante. nao s6 e viciosa a organizacao.0 termo Republica tem sido empregado no sentido de forma de govemo contraposta a monarquia. conseqiientemente. A Constituicao de 1988 buscou resgatar 0 principio federalista e estruturou um sistema de reparticao de competencies que tenta refazer 0 equilibrio das relacoes entre 0 poder central e os poderes estaduais e municipais.1891. Ademais. f 14. III. mas." Isso significa que a forma ~epublicana implica a necessidade de legitimidade popular do Presidente da Republica. ou republicas ou principados.eXl~hrem ~s Poderes Legislativo. foram. 45 e 46). a area de competencia da Uniao e mais dilatada. Essa doutrma prevaleceu ate que Maquiavel declarou que todos os Estados. govemo de um s6. ~5. cit. As federacoes de formacao centripeta costumam ser mais descentralizadas e as de formacao centrifuga. Carmen Lucia Antunes Rocha. originariamente. I. p. de quah el sangue delloro signore ne sia suto lungo tempo principe.0 art. E' principati sono. posto que. a condicao de que. especialmente. II principe. § 18. Cf. pp. I). III. menos. mas e. 1279b. Talvez fosse melhor ate considerar Republica e Monarquia nao simples formas de govemo. no entanto. 1I165. Ruy Barbosa ja dizia que 0 que discrimina a forma repu?hcana nao e apenas a coexistencia dos tres poderes. 4. a aristocracia. tutti e' dominii che hanno avuto e hanno rmpeno sopra ~li u?mini. Mantem-na como principio fundamental da ordem constitucional. I? . que construiu mero federalismo nominal. 5. neste sentido.. na concepcao do Estado da epoca posterior a sociedade gentilica.

0 Legislativo. p. E ai se acha 0 ceme da diferencia<. Poder Legislatiyo.ao de 1988 manteve 0 principio com 0 enunciado urn pouco diferente." Tal eo poder inerente ao grupo. Enquanto os primeiros constituem objeto do Direito Constitucional. e para quem a soberania (majestas. As demais constituicoes assumiram a forrnulacao tripartita de Montesquieu. 23. nos arts. Dai se ve que 0 poder politico e superior a todos os outros poderes sociais. PODER E DIVISAO DE PODERES 7. Exprimem. A sociedade estatal. 24. Quer isso dizer que e fato da vida social. aos nossos desejos. cii. ob. Manifesta-se por seus 6rglios que nao exprimem senao vontade exclusivamente humana.22 Algumas consideracoes sobre 0 poder sao necessarias para melhor compreensao do principio. pp. 324 e 5S. compreende uma multiplicidade de grupos sociais diferenciados e individuos. e entao Dep. 5. pp. Governo e distinciio de [unciies do poder o poder e urn fenomeno socio-cultural. German J05e Bidart Campos. cujo conjunto forma a Administracao Publica. certos sacrificios. do teor seguinte: "Salvo as excecoes previstas nesta Constituicao. Aquela clausula e adequada e conveniente no presidencialismo. no final. 169). porque estava sendo adotado 0 parlarnentarismo. Le pouuoir politique. Disso decorrem as tres caracteristicas fundamentais do poder politico: unidade.ao do Imperio adotara a separacao quadripartita de poderes segundo a forrnulacao de Benjamin Constant: poderes Moderador. cujo conjunto se denomina governo ou orgaos govemamentais. p. 0 principio da divisiio de poderes Esse e urn principio geral do Direito Constitucional que a Constituicao inscreve como urn dos principios fundamentais que ela adotaoConsta de seu art. tern tambem 0 seu poder. e admitir que pode nos impor certos esforcos custos os.. que se pode definir como uma energia capaz de coordenar e impor decisiies visando a realizaciio de determinados fins. ob. o Estado. Pertencer a urn grupo social e reconhecer que ele pode exigir certos atos. 62 e 63.. indivisibilidade e indelegabilidade.106 CURSO DE DIRETTO CONSTTTUCIONAL POSITIVO 005 PRINCtPIOS CONSTTTUCIONAIS DO ESTAOO BRASILEIRO 107 como base das prestacoes positivas que venham a concretizar a democracia economica. que e 0 poder politico ou poder estatal. Teoria do Estado. carece de vontade real e propria. II. summum imperium) significa urn poder politico supremo e independente (p. os segundos sao regidos pelas normas do DireitoAdministrativo. executiva e jurisdicional e indicam os respectivos orgaos. dispondo dos necessdTlOS meios de coaciio". certas formas. Cf. o Estado. por autoridade propria (ntio recebida de outro poder). as funcoes legislativa. 44 a 75. Marcello Caetano. 8. uma conduta conforme com os fins perseguidos. e vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuicoes: quem for investido na funcao de urn deles nao pod era exercer a de outro". a urn tempo. aos quais 0 poder politico tern que coordenar e impor regras e limites em funcao dos fins globais que ao Estado cumpre realizar. de onde parecer improprio falar-se emdivisiio e delegarlio de poderes. 0 principio da separacao ou divisao de poderes foi sempre urn principio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro.Paulo Bonavides. como grupo social maximo e total. que implica. rege e domina. 0 que fica esclarecido com as consideracoes que seguem. 76 a 91 e 92 a 135). na Comissao de Redacao 0 Prof. visando a ordenar as relacoes entre esses grupos e os individuos entre si e reciprocamente. sem porern indicar as ressalvas ao principio que sempre constavam nas constituicoes anteriores. independencia em confronto com todos os poderes exteriores a sociedade estatal (soberania externa) e supremacia sobre todos os poderes sociais interiores a mesma sociedade estatal" (soberania intema). Essa superioridade do poder politico caracteriza asoberania do Estado (conceituada antes). A Constitui. 2". este e que prevaleceu. Os outros estao em plano hierarquico inferior. que e urn regime mais de colabora. 0 texto foi aprovado no segundo turno sem a clausula independentes e harmonicas entre si. 9. Jean-William Lapierre. Como. que pode fixar. cit.. a urn tempo. as nos22. Poder Executivo e Poder [udiciario sao expressoes com duplo sentido. 167. 0 Executivo e 0 [udiciario. Jean-William Lapierre.. .. Poder politico sas atividades. como estrutura social.. considerados de natureza administrativa. Cf. Os orgaos do Estado sao supremos (consti~cionais) ou dependentes (administrativos). Derecho politico. de maneira a manter urn minimo de ordem e estimular urn maximo de progresso a vista do bern com urn. certos limites e prescrever. para quem 0 poder politico "e a faculdade exercida por um pooo de. instituir orgiios que exerram 0 s~horio de um territorio e nefe criem e imponham normas [uridicas. social e cultural. independentes e harmimicos entre si.aoentre os dois ramos do Direito. Recorde-se que a Constitui. 2Q que slio poderes da Unilio. Executivo e [udicidrio. os quais reconhece. conforme descricao e discriminacao estabelecidas no titulo da organizacdo dos poderes (respectivamente. Michel Temer sugeriu a reinsercao da regra da harmonia e independencia que figura no art. Ressalva desnecessaria. Aqueles sao os a quem mcumbe 0 exercicio do poder politico. Legisiativo. a fim de efetivar na pratica a dignidade da pessoa humana.. chamada tambem sociedade civil. pp.ao entre poderes que de separacao independente. 61 e 55.

a funcao jurisdicional. Cf. 1298a.. Cf. co-legislativas e de decisao. que e exercido pelo Conselho de Ministros (d. 1. embora entre ambas haja uma conexao necessaria. como ainda 0 e. 26. 29. de uma forma de organizacao juridica das manifestacoes do Poder. de acordo com as leis. acrescentada. III. Curso de derecho constitucional. 30. XII. as assembleias (Congresso. pois. quer haja orgaos especializados para cumprir cada uma delas. Em sentido estrito e habitual. t. a ponto de 0 art. A ftm~ao jurisdicional tern por objeto aplicar 0 direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse. pois. em oposicao ao legislativo. a funcao executiva. 11. alias. 5. Cf. executiva e jurisdicional) a orgaos diferentes. 27. Maurice Duverger. veio a ser definida e divulgada por Montesquieu. A distincao de funcoes constitui especializacao de tarefas governamentais a vista de sua natureza. afinal. com a Revolucao Francesa. expressada e realizada. Afun~iio legislativa consiste na edicao de regras gerais. portanto.. (b) independencia organica. cit. A divisiio de poderes consiste em confiar cada uma das funcoes governamentais (legislativa. uno. XI." John Locke" e Rousseau. Jorge Xifras Heras." que tambem conceberam uma doutrina da separacao de poderes. 0 conjunto de orgaos mediante os quais a vontade do Estado e formulada. menos 0 [udiciario (orgao ou poder Legislativo. Poliiica. comporta prerrogativas. pp. tal a compreensao de que ela constituiu tecnica de extrema relevancia para a garantia dos Direitos do Homem. em dois elementos: (a) especializacao funcional. entao. Du contrat social. IV. urn dogma constitucional. as atividades do Estado contemporaneo imp6s nova d visao da teona da separacao de poderes e novas formas de relacionamento entre os orgaos legislativo e executivo e destes com 0 judicia• no. que fundamentalmente sao tres: a legislativa. denominadas leis. em termos diversos. A divisiio de poderes fundamenta-se. quer estejam concentradas num 6rgao apenas.Independencia e harmonia entre os poderes A Constituicao manteve a clausula "independentes e harmonicos entre si". orgao ou poder Executivo e orgao ou poder Judiciario). I/150 e 55. que. por isso. De /' esprit des lois. e cabivel dizer que a funcao executiva se distingue em fun~iio de governo. reserva-se 0 termo governo para 0 poder executivo. §§ 143 a 148. nao confundir distin~iio de fun~{jes do poder com divisiio ou separaclio de poderes. com suas tres missoes basicas: interoencao. concretizando-se em definitivo na Constituicao dos Estados Unidos de 17.9.aode funcoes. em primeiro lugar. considera-segoverno apenas 0 6rgao que exerce a [unciio execuiioa. na Comissao de Redacao. sem considerar os orgaos que as exercem. e nela entram todos os atos e fatos juridicos que nao tenham carater geral e impessoal. que tomam os nomes das respectivas funcoes. ao Executivo. em que 0 governo depende da confianca do Parlamento (Camara dos Deputados). nao se limita a simples execucao das leis. indivisivel e indelegaoel. Parlamento) se atribui a funcao Legislativa. impessoais e inovadoras da ordem juridica. Divisiio de poderes Cumpre. Valedizer. 16 da Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao de 1789declarar que nao teria constituicao a sociedade que nao assegurasse a separacao de poderes. 25. significando que. tem-se conceniracao de poderes. 28. a principio da separacao de poderes ja se encontra sugerido em Aristoteles. 11.108 CURSO DE DJREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 109 a governo e. III do tit. IV). como as vezes se diz.25Este se manifesta mediante suasfun~{jes que sao exercidas e cumpridas pelos orgaos de governo. 0 que postula ausencia de meios de subordinacao. A_ ~mplia<. .. desenvolveram-se as tecnicas da independencia organica e harmonia dos poderes. 333 e ss. propria da divisao de poderes no presidencialismo. 31. nosso Principios do processo de [ormaciio das leis no direiio constitucional. Se as funcoes forem exercidas por urn orgao apenas. Em sentido amplo e proprio. a executiva e a jurisdicional. 31 tanto que atua 1mente se prefere falar em colaboraiiio de poderes." 10.1787. Ensayo sobre el gobierno civil. abstratas." Teve objetivacao positiva nas Constituicoes das ex-colonias inglesas da America. fato que permite falar em disiincao das [uncoes. ob. se desdobra e se compoe de narias fun~{jes. alem da especializacao funcional. fomento e seroico publico. Cf. Trata-se. Afun~iio executiva resolve os problemas concretos e individualizados. e [unclio administrativa.ao. 0 conceito de governo e 0 oferecido no texto.34. German Jose Bidart Campos. que e caracteristica do parlamentarismo. 0 principio nao configura mais aquela rigidez de outrora. ao [udiciario.Tornou-se. significando que cada orgao e especializado no exercicio de uma funcao: assim. ou 0 conjunto de orgaos supremos a quem incumbe 0 exercicio das fun~{jes do poder politiCO. que 0 poder politico. cap. quer dizer que existe sempre distin<. Cf. Nos sistemas de governo parlamentar. e necessario que cada orgao seja efetivamente independente dos outros. Camaras. como se ve. com atribuicoes politicas. Droit constitutionnel et institutions politiques. p. Hoje. II/126 e ss. Cf. enquanto. v. no presidencialismo.

ao passo que ao Chefe do Executivo incumbe a organizacao da Administracao publica. nao precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorizacao: (c) que. 0 Congresso. tambem 0 e a regra do art. pois passou para a sua competencia tambem a nomeacao de juizes e tomar outras providencias referentes a sua estrutura e funcionamento. estabelece incompatibilidades relativamente ao exercicio de funcoes dos poderes (art. salvas as excecoes nelas previstas. observadas apenas as disposicoes constitucionais e legais. prornulgar a lei. assim e que cabe ao Presidente da Republica prover e extinguir cargos publicos da Administracao federal. e quem Fosse investido na funcao de urn deles nao poderia exercer a de outro. no exercicio das atribuicoes que lhes sejam pr6prias. integra 0 mecanismo). exonerar ou demitir seus ocupantes. as Carnaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respectivos regimentos internos. sua organizacao. Mas a iniciativa legislativa do Executivo e contrabalancada pela possibilidade que 0 Congresso tern de modificarlhe 0 projcto por via de emendas e ate de rejeita-lo. o Presidente da Republica tern 0 poder de veto.A desarmonia. Se 0 Presidente da Republica nao pode interferir nos trabalhos legislativos. pelo Presidente do Senado. Se os Tribunais nao podem influir no Legislativo. se 0 Presidente da Republica nao 0 Fizer no prazo previsto (art. 54). Excecao ao principio e. nos termos dos paragrafos do art. a). (b) que. bern como de Secretario de Estado. nao as aplicando neste caso. para obter aprovacao rapida de seus projetos. porem. 64. mas a verificacao de que. quer pela sancao e pelo veto. na organizacao dos respectivos services. de Prefeitura de Capital ou de missao diplomatica temporaria (art. estabelecer seus regimentos e regulamentos. Chefe do Executivo. dire<. Exceciies ao principia As constituicoes anteriores estabeleciam 0 principio da divisao de poderes. especialmente. alias. Por outro lado. De outro lado. em compensacao os ministros dos tribunais superiores sao por ele nomeados. entre eles. mas tarnbem do [udiciario. se esses orgaos se subordinarem ao principio da harmonia. caracterizador da harmonia entre os poderes. 52. e-lhe. A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato reciproco e no respeito as prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos tern direito.ao as emendas aprovadas a projetos de sua iniciativa. 50 que autoriza a convocacao de Ministros de Estado per ante 0 plenario das Casas do Congresso ou de suas comiss6es. ate porque a Constituicao. inclusive em materia orcamentaria (arts. o 12. especificando que era vedado a qualquer dos poderes delegar atribuicoes. sob controle do Senado Federal. enquanto e da competencia do Congresso Nacional ou dos Tribunais prover os cargos dos respectivos services administrativos. 56). agora como antes. que pode exercer em relacao a projetos de iniciativa dos congressistas como em rela<. estabelece-se urn processo para sua formacao em que 0 Executivo tern participacao importante. Essas especificacoes realmente sao desnecessarias. e porque os limites e excecoes ao principio decorrem de normas que comporta pesquisar no texto constitucional. cabe assinalar que nem a divisao de Juncoes entre os orgaos do poder nem sua independencia sao absolutas. faculdades e prerrogativas de urn em detrimento de outro. se da sempre que se acrescem atribuicoes. em que se consubstanciam as regras de seu funcionamento. 95. Ha interferencias. bern como 0 seu comparecimento espontaneo para expor assunto relevante do seu . e. III. Tudo isso demonstra que os trabalhos do Legislativo e do Executivo. ha de haver consciente colaboracao e controle reciproco (que. bern como exonerar ou demitir seus ocupantes.ao e policia.110 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTAOO BRASILEIRO 111 A independencia dos poderes significa: (a) que a investidura ea perrnanencia das pessoas num dos orgaos do govemo nao dependem da confianca nem da vontade dos outros. que vis am ao estabelecimento de urn sistema de freios e contrapesos. sao autorizados a declarar a inconstitucionalidade das leis. Sao esses alguns exemplos apenas do mecanismo dos freios e contrapesos. pelo voto da maioria absoluta de seus membros. 56 se desenvolverao a born termo. a permissao de que Deputados e Senadores exercam funcoes de Ministro de Estado. do Distrito Federal. podera rejeitar 0 veto. por exemplo. cada urn e livre. Agora. Em compensacao. porem.96 e 99). que e agente auxiliar do Presidente da Republica. a independencia e autonomia do Poder [udiciario se tomaram ainda mais pronunciadas. facultado marcar prazo para sua apreciacao. quer pela iniciativa das leis. 66). para evitar distorcoes e desmandos. a que cabe aprovar 0 nome escolhido (art. que nao significa nem 0 dominici de urn pelo outro nem a usurpacao de atribuicoes. Se ao Legislativo cabe a edicao de normas gerais e impessoais. a busca do equilibrio necessario a realizacao do bern da coletividade e indispensavel para evitar 0 arbitrio e 0 desmando de urn em detrimento do outro e especialmente dos govemados. Presidente da Republica nao interfere na funcao jurisdicional.

no final. pelo que a expressao Estado de Direito evoluira. cujas caracteristicas basicas foram: (a) submissiio ao imperio da lei. outro burgues. como realizacao de valores (igualdade. outro estamental. se acham na possibilidade de adocao pelo Presidente da Republica de medidas provis6rias. 36. dai falar-se em Estado Liberal de Direito. Elias Diaz. que fundamentou a concepcao do Estado fascista: "totalitario e ditatorial em que os direitos e liberdades humanas ficam praticamente anulados e totalmente submetidos ao arbitrio de urn poder politico onipotente e incontrolado. As excecoes mais marcantes. 0 texto citado acha-se a p. 0 que influenciou a Constituinte a acolhe-la na nova Constituicao. 37. porem. que separe de forma independente e harmonica os poderes Legislativo. p. p. contudo. Democracia e Estado de Direito A democracia. 68). alem de outros conformes com 0 Direito natural. ha urn Estado de Direito feudal. 29 e ss. Cf. cabe razao a Carl Schmitt quando assinala que a expressao "Estado de Direito" pode ter tantos significados distintos como a propria palavra "Direito" e designar tantas organizacoes quanto as a que se aplica a palavra "Estado". acrescenta ele. no fundo. composto de representantes do povo. Q 14. Cf. 33. em verdade. enriquecendo-se com conteudo novo. pp. mas do povo-cidadao: (b) divisiio de poderes. nao como simples reuniao formal dos respectivos elementos. com forca de lei (art. Legalidad y legitimidad. que. se tornara insuficiente. p. Cf. e na autorizacao de delega~iio de atribui~oes legislativas ao Presidente da Republica (art." ou de urn Estado de [usiica. idealista." Diga-se. Assim. abstrato. tanto quanta 0 sao 0 conceito de Estado de Direito Democratico da Constituicao da Republica Portuguesa (art. ob. 62. reafirma que continua a sustentar que 0 Estado de Direito deve ser entendido no sentido formal. La lucha por el Estado de Derecho. consoante nota Verdu. amiude. com 0 Direito racional e com 0 Direito historico. III. que era a nota primaria de seu conceito. Ressalve-se 0 texto "na verdade. 2Q)e 0 de Estado Social e Democrdiico de Direito da Constituicao Espanhola (art. 10). Estado de Derecho y sociedad democrdiica. Estado de Direito Na origem. a fim de defini-Io com a devida precisao. encontra sua matriz no conceito hegeliano do Estado Eiico. liberdade e dignidade da pessoa) de convivencia human a. que surgiu como expressao juridica da democracia liberaL A superacao do liberalismo colocou em debate a questao da sintonia entre 0 Estado de Direito e a sociedade democratica. desde logo.' f" . Houve. J. outro social. Chega-se agora ao Estado Democraiico de Direito que a Constituicao acolhe no art. para que se compreenda que nao se trata de mero conceito formal. 57 e ss. ampla discussao sobre 0 Estado Etico. da elite" que e nosso. 6. Cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira.. espiritualista. 62). pois e perceptivel que seu significado depende da propria ideia que se tern do Direito. E por isso que.facedos demais e das press6es dos poderosos particulates: (c) enunciado e garantia dos direitos indioiduaisi" Essas exigencies continuam a ser postulados basicos do Estado de Direito. revela urn conceito novo que os supera. espanhola e alerna sobre 0 Estado Democratico de Direito ja fomece uma configuracao desse conceito que foi. cii. a essa doutrina.. porque. que configura uma grande conquista da civilizacao liberal. no qual toda participacao popular e sistematicamente negada em beneficio da minoria [na verdade. 77. Elias Diaz. outro nacional. na medida em que incorpora urn componente revolucionario de transforrnacao do status quo.32 o Estado Democratico de Direito reune os principios do Estado Democratico e do Estado de Direito. J. da elite] que controla 0 poder politico e cconomico". concepcoes deformadoras do conceito de Estado de Direito. Executivo e [udiciario. contudo. recorreremos. Stato di diriito in trasformazione. nado formalmente do Poder Legislativo. nem sempre de conteudo democratico. sendo a lei considerada como ato ema32. Por isso. 1 como urn conceito-chave do regime adotado. tom ada a justica como urn conceito absoluto. A prop6sito.. 0 Estado de Direito era urn conceito tipicamente liberal. 0 ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO 13. A concepcao liberal do Estado de Direito servira de apoio aos direitos do homem." a qual. Cf." Disso deriva a ambigiiidade da expressao Estado de Direito. A evolucao desvendou sua insuficiencia e produziu 0 conceito de Estado Social de Direito. no entanto. como e sabido. A doutrina portuguesa. 94· 35. para. ab. como tecnica que assegure a producao das leis ao primeiro e a independencia e imparcialid~de do ultimo em . sem mais qualificativo que the indique conteudo materiaL Em tal caso a tendencia e adotar-se a concepcao formal do Estado de Direito a mane ira de Porsthoff. cit. chegarmos ao conceito sintese e seu real significado. convertendo os suditos em cidadaos livres. Ernst Forsthoff. d. e conceito mais abrangente do que 0 de Estado de Direito. 23. onde. aqui. 34. mas de urn conceito tendente a realizacao de uma democracia socialista.112 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS 00 ESTAOO BRASILEIRO 113 Ministerio. p. respondendo as criticas. por certo. pp. I. teremos que passar em revista a evolucao e as caracteristicas de seus elementos componentes. Para compreende-le.

La lucha por el Estado de Derecho. P: 96. como se pode ver destas palavras da versao francesa de sua obra classica: "Des lors que l'on reconnait q~e I'Btat est un Btat de droit. deixou de ser formal. cf. et la liberte d'exprimer leurs opinions".1/490 a 494. 42. todo Estado acaba sendo Estado de Direito.. sem renunciar ao primado do Direito. p." Em verdade. 0 Estado de Direito passa a ser Estado de Legalidade. A concepcao juridica de Kelsen tambem contribuiu para deformar 0 conceito de Estado de Direito. em urn mesmo sistema. em seguida. 1). Elias Diaz." Os regimes constitucionais ocidentais prometem. ditatorial. ideol6gica enfim (0 que. En ce sens specifique. Kelsen e expresso. desvelando a insuficiencia das liberdades burguesas. Estado submetido ao juiz e Estado cujos atos legislativos. nele nao se realiza completamente. porern. Antonio Enrique Perez Luno. avec ou sans la collaboration d'un chef d'Etat qui est place a la tete du gouvernement. na sua concepcao. na atualidade. porque a palavra social esta sujeita a varias interpretacoes. Ob. Se 0 principio da legalidade e urn elemento importante do conceito de Estado de Direito. Cf. sem compromisso com a realidade politica. d. a uma ideia formalista do Estado de Direito ou Estado Formal de Direito. destr6i qualquer ideia de Estado de Direito. cit. quando definem urn capitulo de direitos economicos e sociais. administrativos e tambem judiciais ficam sujeitos ao controle jurisdicional no que tange a legitimidade constitucional e legal. 4: "Por 'Estado Legislativo' se entiende aqui un determinado tipo de comunidad politica. todo Estado. 45. pp. p. estatuto [uridico y sistema. ou Estado legislative. Teoria genera Ie del diritto e della Stato. economica." 0 que constitui uma reducao deformante. se 0 Direito acaba se confundindo com mero enunciado formal da lei. Essa doutrina converte 0 Estado de Direito em mero Estado Legal. p. explicita ou implicitamente. et ce terme d'Etat de droit represente un pleonasme". les membres du gouvernement y sont responsables de leurs actes. definindo os respectivos Estados como sociais e democratic os de Direito.114 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINC{PIOS CONSTlTUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 115 que 0 Estado de [ustica. para ele. no fundo. cuya peculiaridad consiste en que ve la expresi6n suprema y decisiva de la voluntad comun en la proclamaci6n de una especie cualificada de normas que pretenden ser Derecho". ha de ser Estado de Direito. executives. nesse sentido." 'Iransforma-se em Estado Social de Direiio. d. Stato di diritto in trasformazione. para enfrentar a mare social. anota Elias Diaz. p. ainda que. Cf. servindo de base ao neocapitalismo tipico do Welfare State. vota significativo desprezo a esse conceito. chega-se. cit. e a consecucao do bem-estar social geral. dois elementos: 0 capitalismo." Caracteriza-se no prop6sito de compatibilizar.. 20. 15. com sua pr6pria visao do social e 40. permitiram que se tivesse consciencia da necessidade da justica social. t. realizar 0 Estado Social de Direito. p. como vimos. en particulier la liberte de conscience et de croyance. 1. enquanto adota uma dogmatica e pretende realizar a justica social". significaci6n. como Estado Material de Direiio. desvinculada de qualquer conteudo. 'l'Btat de droit' est un ordre juridique relativement centralise qui presente les traits suivants: la juridiction et I'administration y sont liees par des lois. sem dificuldade. 39. E certo que.. Para ele Estado e Direito sao conceitos identicos. Theorie pure du droit. cii. 1). Sua ambigiiidade. necessitou. ob. Pois. revele urn tipo de Estado que tende a criar uma situacao de bem-estar geral que garanta 0 desenvolvimento da pessoa humana. onde 0 "qualificativo social refere-se a correcao do individualismo classico liberal pela afirmacao dos chamados direitos sociais e realizacao de objetivos de justica social". Por outro lado. para transforrnar-se em Estado material de Direito. neutro e individualista. 56 e Direito 0 direito positive. "Estado de Derecho y Derecho fundamental". Contribution ala theorie genera Ie de l'eiat. J" (art. ele da 0 sentido em que 0 termo e empregado: "En fait cependant. 0 Estado de Direito. a sociedade. se se concebe 0 Direito apenas como urn conjunto de normas estabelecidas pelo Legislative. 44. Sobre a diferenca entre Estado de Direito e Estado Legal. 95 e 55. como norma pura. do mesmo autor. conforme nota Lucas Verdu.39 Por isso. ainda que seja 38. Na medida em que ele confunde Estado e ordem juridica. Primeiro. Los derechos humanos. Ernst Forsthoff. c' est-a-dire par des normes generales qui sont decidees par un Parlement elu par Ie peuple. e manifesta. em seu seio. "A Republica Federal da Alemanha e urn Estado Federal. nada tern a ver com Estado submetido ao Poder [udiciario. que e urn elemento importante do Estado de Direito. que acrescenta: "Mas 0 Estado de Direito. Carl Schmitt. A prop6sito. 53. 411. p." Todas as ideologias. ob. Estado Social de Direito o individualismo e 0 abstencionismo ou neutralismo do Estado liberal provocaram imensas injustices. Verdu. on repond aux postulats de la dernocratie et de la securite juridique. que ja nao poderia justificar-se como liberal. social. E tambem uma abstracao confundir Estado de Direito com uma visao jusnaturalista do Estado. les tribunaux y sont independents: et les citoyens y voient garantir certains droits de liberte. 94. 43. como forma de producao.. destituido de qualquer conteudo.44 Mas ainda e insuficiente a concepcao do Estado Social de Direito. que serve tambem a interesses ditatoriais. cit.. e os movimentos sociais do seculo passado e deste especialmente. Cf. despojar-se de sua neutralidade.... ob. Expressas sao as Constituicoes da Republica Federal Alema e da Espanha. 165. . p. in Perez Lufio et al. integrar. 186. 106. esconde uma ideologia reacionaria). na formulacao indicada. democrdtico e social" (art. Cf. 41. Como. "Espana se constituye en un Estado social y democrdiico de Derecho [. Cf. Carre de Malberg.

como veremos. Ainda que institucionalizado no chamado Estado Social de Direito..a do elemento popular na formacao da vontade estatal.116 CURSO DE DJREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS 00 ESTAOO BRASILEIRO 117 do Direiio. que reconhece a importancia historic a do Estado Social de Direito. 53. p. em seu lugar. com 0 conteudo mencionado acima. que ja tern 46. essencia do conceito de Estado de Direito. com base na Constituicao de 1969. qualquer eventualidade realmente socialista". admitindo que "0 grande capital encontrou facil entrada nas novas estruturas demoliberais. pois. Estado democrtiiico e Estado autoritario. A Alemanha nazista. Franz Neumann. Nesse sentido. ainda que se tome mais precisa quando se lhe adjunta a palavra democraiico como fizeram as Constituicoes da Republica Federal da Alemanha e da Monarquia Espanhola para chama-lo Estado Social e Democratico de Direito. Cf. como sejam a democracia. Talvez ate por isso se possa dar razao a Forsthoff quando exprime a ideia de que Estado de Direito e Estado Social nao podem fundir-se no plano constitucional. neofascismo". "a ideia essencial do liberalismo nao e a presen<. Dela e so dela defluiria a igualdade. Cf." Por tudo isso. isto e. 47. a Espanha franquista. na simples formacao das instituicoes representativas. mas. mantendo 0 qualificativosocialligado a Esiado. 48.bern observa Paulo Bonavides . p. a divisao das leis em formais e materiais. Idem. para caracterizar urn Estado nao socialista preocupado. tambern p. no en tanto. algo que no fundo poderia denominar-se. e concebida como norma juridica geral e abstrata. imutaoel e universal. como lembramos acima. delimitadora de qualquer passo a frente no sentido socialista. p.520 postulado da generalidade das leis foi ressuscitado por Carl Schmitt sob a Constituicao de Weimar. 121. que realiza o principio da legalidade. Do Estado Liberal ao Estado Social. cit. nao deixa de lembrar a suspeita quanto a "saber se e ate que ponto 0 neocapitalismo do Estado Social de Direito nao estaria em realidade encobrindo uma forma muito mais matizada e sutil de ditadura do grande capital. Cf. Mas ai. e uma criacao do liberalismo. pois que. 51. engasta-se aquela tendencia neocapitalista e a petrificacao do Welfare State. que "impoe a participacao efetiva e operante do povo na coisa publica. 0 Estado Democratico As consideracoes supra mostram que 0 Estado de Direito. Portugal salazarista. em lugar de Estado Social de Direito. e entao. p. 0 que evi~~ncia. permanece sempre sob este ." o Estado de Direito. repousa na concepcao do Direito natural. que constituem urn estagio da evolucao do Estado Democratico. com 0 que se definiria uma concepcao juridica mais progressista e aberta. 21. pp. 25." 46 Em segun d 0 1 ugar. como lembra Franz 50. 205 e 206. fosse melhor manter a expressao Estado de Direiio. quer como Estado Liberal de Direito quer como Estado Social de Direito. sobretudo. a Franca. nem tampouco a teo ria igualitaria de que todos tern direito igual a essa participacao ou que a liberdade e formalmente esse direito". desde a Revolucao de 30 . podem acolher uma concepcao do Estado Social de Direito. Ob." Visa. . Ob.aotern sentido ideologico precise. uma conotacao democratizante. cit. participacao que nao se exaure. visando a evitar. Lo Stato democratico. e 0 Brasil." 0 proprio Elias Diaz. A generalidade da lei constituia 0 fulcro do Estado de Direito. a Inglaterra de Churchill e Attlee.achave e central do Welfare State. surgindo. mas nao 0 seu completo desenvolvimento". a Italia fascista. a realizar 0 principio democratico como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana. na doutrina classica. em lugar de qualificar 0 Direito. a lei e regra para todOS". contrapoe-se ao Estado Liberal. apos ter side abandonado sob a influencia de Laband. com a Quarta Republica." Ele nao descarta essa possibilidade. na verdade. 123. p. Manoel Goncalves Ferreira Filho. 52. nao satisfeitos. diriamos Estado de Direito Social. acrescentamos: por que nao avancar urn pouco mais e chegar a urn conceito de Estado de Direito Econbmicol". Assim diziamos nas edicoes anteriores deste livro. como lembra Paulo Bonavides. 16. menos a ideologia marxista que nao confunde 0 social com 0 socialista. nem sempre caracteriza Estado Democratico. e se tern den om ina do. li naciona 1 -SOCla ismo. com a realizacao dos direitos fundamentais de carater social. Do Estado Liberal ao Estado Social. Estado de Direito e Constituuiio. Mas. Este se fund a no principio da soberania popular. Talvez. para retirar dele 0 sentido liberal burgues individualist a. pp. a expressao Estado Social de Direito manifesta-se carregada de suspeicao. conc~ui: "que 0 Esta~o social se compadece com regimes politicos antagomcos.f Essa restaura<. especialmente. Cf. 60 e 61. . chegando assim a constituir-se como pe<.foram "Estados sociais". qualificando 0 Estado. 0 importante nao e 0 social. Cf. 122 e 123. "Sendo regra geral. pp. Por isso. 49. Emilio Crosa. assim. 16. Nela se assentaria 0 justa conforme a razao.representada por seus grupos politicos e econ6micos mais reacionarios e violentos essa tendencia e propensao do capitalismo ao controle econ6mico monopolista e a utilizacao de metodos politicos de carater totalitario e ditatorial. dai decorre que a lei.. qualificar a palavra Direito com 0 social. 0 fascismo e 0 . 70.

aragrafo iinico): participativa. Contudo. a teoria de que 0 Estado s6 pode governar por meio de leis gerais se aplica a urn sistema economico de livre concorrencia. que. Franz Neumann. Elias Diaz. 1". dos capitalistas. redacao da 2" revisao. ficara sujeita a oolonte generale e podera ser infringida ou negada. foi a construcao do Estado Social de Direito. ob. era usado para conservar 0 sistema de propriedade existente e para protege-lo contra intervencao sempre que esta fosse julgada incompativel com os interesses dos grupos mencionados acima=.. e 231. cit. p. no pluralismo de expressao e organizacao politica democratic as. sob a Constituicao de Weimar.59 54. Assim 0 soberano nao tern 0 direito de tocar na propriedade de urn ou de diversos cidadaos. e de sua real participaciio nos rendimentas da pradur. 10. nao foi capaz de assegurar a justica social nem a autentica participacao democratica do povo no processo politico. dentro da esfera economic a. no entanto. nao como mera promessa de organizar tal Estado. pp. culturas e etnias" e pressupoe assim 0 dialogo entre opinioes e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivencia de formas de organizacao e interesses diferentes da sociedade. de acordo com Rousseau. da nocao da generalidade das leis e sua aplicacao indiscriminada as liberdades pessoais. na verdade. Idem. § 3". Caracterizacao do Estado Democrdtico de Direito A configuracao do Estada Democraiico de Direita nao significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democratico e Estado de Direito. na concep<.:ao classica. se funda num elemento puramente formal e abstrato. 58. qual seja a generalidade das leis. a propriedade particular. De fato." Invoca-se. III. pois. 56 Nao e. A democracia que 0 Estado Democratico de Direito realiza ha de ser urn processo de convivencia social numa sociedade livre. Cf.iia. citando. A tentativa de corrigir isso. Pablo Lucas Verdu. p. tambern sobre a ordem juridica. 56. arts. social e cultural e 0 aprofundamento da democracia participativa" (art. mas os supera na medida em que incorpora urn componente revolucionario de transformacao do status quo." Aonde a concepcao mais recente do Estado Democratico de Direito.iia de todo 0 povo nos mecanismos do cantrale das decisses. E ai se entremostra a extrema importancia do art. livro V. 55. como Estado de legitimidade justa (ou Estado de [ustica material). Curso de derecho politico. cunhada pela doutrina.57 Conclui-se dai que a igualdade do Estado de Direito. porque respeita a pluralidade de ideias. 139 e 141. quando afirma que ele e "baseado na soberania popular. do exercito e da burocracia. Cf. na criacao de urn conceito novo. que tern por objectivo a realizacao da democracia econ6mica. arts. tmile. en tao. esquece-se que ele discutia 0 direito geral com referencia a uma sociedade em que s6 have ria pequenas propriedades ou propriedades comuns. s6 e propriedade ate onde permanece como urn direito individual e discriminado. 62. 14. diretamente ou por representantes eleitos (art. II. A nossa emprega a expressao mais adequada. fundante de uma sociedade democratica. politicas e economicas. 31. P: 63. e deve ser exercido em prove ito do povo. 198. fundamento valido para 0 postulado da generalidade que embasa 0 liberalismo capitalista. 2Q. quando afirma que a Repuda blica Federativa do Brasil se constitui em Estada Democratico de Direito. Idem. 29. 0 direito geral. Cf. com 0 "democratico" qualificando 0 Direito e nao 0 Estado. 0 texto da Constituicao portuguesa da ao Estado de Direito Democratico 0 conteudo basico que a doutrina reconhece ao Estado Democratico de Direito. 61. 204. cit. I a III. Entao. com frequencia. em que 0 "democratico" qualifica 0 Estado. Consiste.. se enriquece do sentir popular e tera que ajustar-se ao interesse coletivo. ob. no respeito e na garantia de efetivacao dos direitos e liberdades fundamentais. imantado por esses valores. 61. 206. a doutrina da vontade geral de Rousseau para fundamentar a afirmativa de que a igualdade s6 pode ser atingida por meio de normas gerais. v. pois. foi assim usado como urn dispositivo para restringir 0 poder do Parlamento que ja nao mais representava exclusivamente os interesses dos grandes latifundiarios. 0 que irradia os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e. Nao tern base material que se realize na vida concreta. V. que e sagrada e inviolavel. A Constituicao portuguesa instaura 0 Estada de Direita Democratica. 17. II/230 Cf. ha de ser urn proQ . 59. justa e solidaria (art. p. "Se for considerada comum a todos os cidadaos. § 2". 1Q. 1Q Constituicao de 1988. que leva em conta os conceitos dos elementos componentes. 49. 1989). porque envolve a parp ticipacao crescente do povo no processo decis6rio e na formacao dos atos de governor" pluralista. XV. qual seja a que instaure urn processo de efetiva incorporar. Essa e uma diferenca formal entre ambas as constituicoes. como vimos. 60. pois a Constituicao ai ja 0 esta proclamando e fundando. embora possa legitimamente tomar a propriedade de todOS". 61. em que 0 poder emana do povo. 3 I). XII e XIII.118 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS 00 ESTAOO BRASILEIRO 119 Neumann. 61. 57. 0 Direito. sob nota 27. 17. III. Idem. ." e "0 renascimento.

Idem. como 0 que imperou no Estado de Direito classico. que 0 poder estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta. A passagem do neocapitalismo ao socialismo nos paises de democracia liberal e. e pelo exercicio dos instrumentos que oferece a cidadania e que possibilita concretizar as exigencias de urn Estado de justice social. ja que 0 dificil no socialismo marxista consiste em resolver que organismo administra os bens de producao. 133. em essencia. nao apenas quanta ao seu conceito formal de ato juridico abstrato. p.120 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCtPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 121 cesso de liberacao da pessoa humana das formas de opressao que nao depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais. 0 texto ja constava. que ela inscreve. 1/ 18). de anternao. 18. paralelamente. publica do na Revista da PGE-SP 30:70. mediante lei. afirmando que Estado Democratico de Direito significa na Constituicao brasileira Estado em transicao para 0 socialismo" (d. porem.. fundado na dignidade da pessoa humana. p. como 0 fez a Constituicao portuguesa". contudo. meu senso juridico (se e que tenho algum) nao me permitiria dar uma tal interpretacao. politicos e sociais. pois. E se a Constituicao se abre para as trans formacoes politicas. mas pela busca da igualizacao das condicoes dos socialmente desiguais. 300. e por meio dela. que nao seria correta. a realizacao democratic a do socialismo't. obrigatorio e modificativo da ordem juridica existente. como digo. e sem querer chegar com isso apressadamente 'a grande sintese final' ou a qualquer outra forma de 'culminacao da Historia' (isto deve ficar bern claro). pois ele nao pode ficar limitado a urn conceito de lei. Por rna is vontade que tivesse que assim fosse. po is precisa influir na realidade social. 0 Prof. 63. superando 0 Estado capitalista para configurar urn Estado promotor de justice social que 0 personalismo e 0 monismo politico das democracias populares sob 0 influxo do socialismo real nao foram capazes de construir. p.f Pois ele tern que estar em condicoes de realizar. A prop6sito. mas tambem a sua funcao de regulamentacao fundamental. cii. Deve. 0 crescente processo de despersonalizacao e institucionalizacao juridica do poder nos paises de democracia popular. Sujeitase. que nao seja uma nova forma de estatismo. 66. cabe dizer que 0 Estado Democratico de Direito aparece como a formula institucional em que atualmente. Legitimidad-iegaiidad en el sociaiismo democrtitico. nao pode ser apenas lei de arbitragem.f 62. a lei se elevara de importancia. impondo mudancas sociais democratieconornica . Comentdrios a Constiiuiciio brasileira. d. mas especialmente da vigencia de condicoes econ6micas suscetiveis de favorecer 0 seu pleno exercicio. ao imperio da lei. 0 contrario. produzida segundo urn procedimento constitucional qualificado. mas da lei que realize 0 principio da igualdade e da justice nao pela sua generalidade. de nosso artigo "0 Estado Democratico de Direito". e que a Constituicao de 1988 nao promete a transicao para 0 socialismo com 0 Estado Democratico de Direito. certo. que se revelou profetico: "Desta forma. A lei e efetivamente 0 ato oficial de maior realce na vida politica. quando escreve: "Jose Afonso da Silva sustenta. define-o como "a institucionalizacao do poder popular ou. na medida em que. pode vir a concretizar-se 0 processo de convergencia em que podem ir concorrendo as concepcoes atuais da democracia e do socialismo. A lei no Estado Democrdtico de Direito E urn tipo de Estado que tende a realizar a sintese do processo contraditorio do mundo contemporaneo.f Talvez urn novo tipo de socialismo. El concepto de ley en Ia constituci6n aiemana. geral. 65. intervencoes que impliquem diretamente uma alteracao na situacao da comunidade. 184. e ainda pertinente lembrar 0 pronunciamento de Elias Diaz. em outra obra.. Christian Starck.249. uma vez que 0 Estado falhou nesse desiderio. Nao leu bern 0 meu texto 0 ilustre professor. E da essencia do seu conceito subordinar-se a Constituicao e fundar-se na legalidade democratica. apenas abre as perspectivas de realizacao social profunda pela pratica dos direitos sociais. Nao obstante a clareza desses textos. sendo fundamental expressao do direito positivo. assim como tambern dissemos ao enunciar seus principios que "a Constituicao nao prometeu a transicao para 0 socialismo mediante a realizacao da democracia o principio da legalidade e tambem urn principio basilar do Estado Democratico de Direito. E precisamente no Estado Democratico de Direito que se ressalta a relevancia da lei. t o . p.. ser destacada a relevancia da lei no Estado Democratico de Direito. constituem em sintese a dupla acao para esse processo de convergencia em que aparece 0 Estado Democratico de Direito"Y 0 mesmo autor. Cf." Significa dizer: a lei nao deve ficar numa esfera puramente normativa. como todo Estado de Direito. como guiarse na realizacao de seus interesses. v. caracteriza-se como desdobramento necessario do conteiido da Constituicao e ai exerce funcao transformadora da sociedade. de maneira que os membros da sociedade saibam. e sobretudo para urn futuro proximo. Ob. 64. Manoel Goncalves Ferreira Filho me atribui declaracao em sentido oposto. textos tambem repetidos neste volume desde sua 5' ed. enquanto emanada da atuacao da vontade popular. Nesse quadrante. W sob a Constituicao de 1988). econ6micas e sociais que a sociedade brasileira requer. onde expressamente esta que a Constituicdo niio chegou a estruturar um Estado Democrtitico de Direito de conteudo socialista. Ato de decisao politica por excelencia.

e no art. Mais urna vez recorreremos ao magisterio de Gomes Canotilho. (h) principio da seguranfa juridica (art. Cf. caput. em cuja base se acha 0 fenomeno essencial da autoridade. Sao os seguintes: (a) principio da constitucionalidade. e I). em comparando. garantindo a sobrevivencia de valores socialmente aceitos. 0 poder democratico e as qualifica~iies da democracia. que compreende os individuais. aos problemas politicos de um povo. Democracia representativa. 2Q) da independencia do juiz e (art. Principios e valores da democracia. (b) escolha dos governantes. e que seja a garantia geral da vigencia e eficacia dos direitos fundamentais (art. aparecendo. sera pouco mais ou menos sinonimo de regime constitucional. acrescentando que: (a) como solucao efetiva. Conceito de regime politico o regime politico nao tern encontrado conceituacao uniforme na doutrina. ha de constituir uma democracia representativa e participativa. 373 e ss. Regime politico brasileiro. (d) principio da [ustica social. do poder. Principios e tarefa do Estado Democratico de Direito Limitar-nos-emos a indicar esses principios" sem entrar em pormenores. Democracia participaiiua. "Regime politico e a doutrina das formas de govemo". (g) principio da legalidade (art. Q . vincule todos os poderes e os atos deles provenientes. dotada de supremacia. como principio da ordem economica e da ordem social. Regime politico. referido no art. (d) limitaciio dos governantes/ 0 que envolve. com as garantias de atuacao livre de regras da jurisdicao constitucional. Democracia e direito constitucional brasileiro. que. como 0 faz a Constituicao portuguesa. 2. 193. como se percebe. porque ao longo deste curso serao estudados no momento proprio. segundo Duverger. 13. Democracia pluralista. 1Q). 11. v. 67. social e cultural e 0 aprofundamento da democracia participativa. se ja nao foram. a Constituicao nao prometeu a transicao para 0 socialismo mediante a realizacao da democracia economica. que desenvolveu os principios do Estado de Direito Democratico portugues com pormenores no livro Direito constiiucional. 4. RF 176/6. REGIME POLiTIco: 1. logo percebera. coletivos. nessa concepcao. (c) sistema de direitos fundamentais. 1/15 e 16. 8. 10. d. Conceito de democracia. que 0 Estado Democratico de Direito se funda na legitimidade de uma Constituicao rigida. Pressupostos da democracia. funcionam em dado pais. que 0 leitor. toda a problematic a constitucional.' Constitui. 2. Conceito de regime politico. como dissemos. para a realizacao da democracia social e cultural. 9 e 11 e ss. Q . 9. sem avancar significativamente rumo a democracia economics: (e) principio da igualdade (art. Os regimes politicos. (j) principios da diuisiio de poderes (art. 5 caput. 0 mandato politico representativo. mas com certeza ela se abre tambem. Conceito de povo e democracia. 12. . Havera alguma diferenca. 5 XXXVIa LXXIII). DEMOCRACIA: 3. timidamente. Capitulo III DO PRINCiPIO DEMocRAnco E GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS I. Droit constitutionnei et institutions politiques. 6. 0 regime pode coincidir ou nao com 0 sistema de solu~oes estabelecidas pela Constituicao: (b) como solu~aopolitica. 95). da distincao entre govemantes e govemados. que. 7. I. (c) estrutura dos governantes. Sobre a orientacao metodol6gica que fundamenta as tendencies das modernas investigacoes a respeito do regime politico. (b) principio democratico. Exercicio do poder democrdtico. REGIME POLiTICO 1. A tarefa fundamental do Estado Democratico de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democratico que realize a justica social. sociais e culturais (titulos II. pp. um regime podera valorar-se sempre com normas juridicas e com crite1. 5 II). ainda que possa continuar a desempenhar uma funcao conservadora. pluralista. Raul Machado Horta. urn conjunto de instituicoes politicas que. de fato. em determinado momento. II. pp. Ja Jimenez de Parga concebe-o como a solucao que se da.122 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO cas. assim. que exprime. Todos sao aplicaveis ao Estado Dernocratieo de Direito brasileiro. Q . VII e VIII). nos termos da Constituicao. como um conjunto de respostas a quatro problemas fundamentais relativos a: (a) auioridade dos governantes e sua obediencia. 170. emanada da vontade popular. em primeiro lugar. 19. 5.

56 por ai se ve que a Constituicao institui urn Estado Democratico de Direito. 4. 1 Q). P: ex. tolhemlhes a realizacao. adotar a concepcao de urn grupo de professor~s da ~~lversldade de Barcelona. destinado a assegurar 0 exercicio dos direitos sociais e individuais. existem os regImes democraticos. Georges Burdeau. justa e solidaria e sem preconceitos (art. ab. 5Q. 1550 pennite destacar os vanos tipos historicos de Estado: Estado liberal. Traite de science politique. a caracteristica de determinado regime politico encontra-se principalmente na ~olu<. segundo 0 qual todo 0 poder emana do povo. p. Prefer~os. ambiental (art. Cf. livre. Uma democracia. estruturados de cima pa~a baixo (so~e~ania do g~vernante.) que informa todas as instituicoes do Estado e constitui tambem a suprema diretiva de sua atividade.me ~ol~tz~o.Vanossi. nao satisfaz. porque configura urn conceito estatico. especialmente. supondo dinamismo.. cit. t. 215 a 217). 9Q.ao contrario. na dignidade da pessoa humana. garantia dos direitos fundamentais do homem: individuais e coletivos (arts. 6. socia is (arts. que parte do principio de que 0 regl. em verdade.por isso. Cf. a regime representativo p. Curso de Espanol del Profesorado de Ensenanza Superior-Universidad La estructura del Estado. 8Q. sem ~ed~<.6es autoritarias e fascistas). Burdeau. Estado socialista. que 0 exerce por meio de representantes. 0 conceito de regime politico configura ~ es~ru~ra glo?al d~ ~ealidade politic a com to do 0 seu complexo mshtuclOn~1 e ideologico. . organizados de baixo para cima (soberania do 3.ao a uma simples atividade de governo. lhes recusam guarida. 3Q. p. Cf. a atual situacao dos reglffies politicos resume-se na dicotomia autocracia-democracia: diante dos regimes autocrdticos. t. . 143. Conceito de democracia Democracia e conceito hist6rico. pois. 1 0 enunciam Q de mane ira insofismavel. 29. cit. com forte conteudo social. ~egundo 0 qual por regim~ se entende 0 go verno enquanto s~ qu~r po~ ~m relevo. e 332 e ss. Teremos a oportunidade de ver mais adiante que se constituem ai os principios fundamentais da democracia representatioa/ participativa e pluralista. ante~ d~ ~do. 275 e ss. Los regimenes politicos contemporaneos.~es ent~e 9o. 193-214.fI'iO do Estado e da sociedade. Trata-se assim de urn regime democratico fundado no principio da soberania popular. ou diretamente (paragrafo unico do art. das forcas ~ das_ ideias qu~ operam numa sociedade.ao do problema da justificacao do poder e. 83 e ss. a seguranca. Principii 7.os autocratic os . 71.6es juri~ic~s constitucionais de urn Estado". Cf. envolven~o sistemas de governo (presidencialismo.8 E ai ja se percebe a relacao entre regime politico e direitos humanos fundamentais. pressup6e a existencia de urn conjunto de instituicoes e prmClplos fundamentais que informam determinada concepcao politic a do Estado e da sociedade. 79. pois.a~corporativa que servem as organiza<. pp. a liberdade. Cf. nem todo regime representativo e democratico. na cidadania.. 6Q..aosem democracia (assim rapreseritacao funcional ou profissional e representa<. 9.3 Di~ersa e a concepcao de Guelli.124 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRATICO E GARANTIA DOS DIREITOS 125 rio~ I?or~is. como q~er Jorge Xifras: conceito amplo que se b~sela numa semelhanca de ideologia e de instituicoes. ex. 59." Segundo Xifras.ao (democracia direta. com fundamento na soberania.) e represen~a<. 226-230). No mesmo sentido. portanto. p. ob. Cf. 110 e 111. pp.. traduz urn tipo de democracia: a democracia representativa. El misterio de la represeniacion politica. 0 principio ou diretriz P?hhCa f~nd~~enta~ (~. Ha damocracia sem representa<. parlamentarismo etc.os democraticos .instrumentos de sua realizacao no plano pratico: outros . ao fato estrutural ha que superpor 0 elemento funcional. 10 e 11). Todavia.. para quem "0 regime politico e a realizacao de uma concepcao politic a fundamental nas ~n~~itui<. culturais (arts. Servicio de Barcelona (org. mostrando a smtese mtegradora das instituicoes. Estado corporativo." Assim. Em verda de. 0 bem-estar. Regimes ha que lhes sao garantias . 2. Nao sendo por si um valor-fim. DEMOCRACIA 3. e que inspiram seu ordenamento juridico. Regime politico brasileiro pio democrdtico. 5. 225) e indigenista (arts. sempre que 0 regime representativo constitua modo de realizacao da soberania popular. II/77 e ss. brasileiro o regime configuram deierminada concl'. II. vale dizer. di diritto costituzionale genera le. das . principio do chefe). 231 e 232). mas meio e instrumento de realizacao de valores essenciais de convi8. mas e tambem urn conc~ito ativo. Nao e diferente 0 pensamento de Santi Romano. sempre que a representacao signifique tecnica de subordinacao dos govemantes :t vontade do povo. que implica uma atividade e urn fim.) e ate for~a de Estado (unit~rio e ~ederal) e de governo (republica. monarquia). com uma formula sintetica. derecho constitucional.).r~la<. 0 principio democrahco. V /439 e ss. 0 desenvolvimento. pp.' Segundo essa ld~la. para conduir que? regIme e urn ~omplexo estrutural de principios e[orcas politicas que pOVO). nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo politico. 0 prmclplo socialista etc. a regime politico. Jorge Reinaldo A. 0 preambulo da Constituicao de 1988 funda-se no princie 0 art. a igualdade e a justica como valores supremos de uma sociedade fraterna. 0 principio liberal. II e IV).vernantes e governados.

51 e s~. Pressupostos da democracia Uma visao elitista antep6e divers os tipos de pressupostos que julga necessaries a existencia e realizacao da democracia. 15.10 A concepcao de povo tern variado com 0 tempo. elas tern uma visao mais elaborada dos autenticos interesses nacionais. pp. Segundo ela. desse modo sensibilizado. Cabe-lhes. Manoel Goncalves Ferreira Filho. para quem a "democracia que e possivel na realidade consiste no govemo por uma minoria democratic a. no relacionamento interpessoal. Critica de la teoria elitista de la democracia. te tendencia (talvez predominante) a incorporar a teoria dernocratica OSprincipios fundamentais da teoria elitista". govemo do povo. certo amadurecimento social. voltada para o interesse popular: 0 bern comurn" . p. pp. compete as elites a tarefa de promover 0 bern comum. 13. t. em que. "Todas las teorias de la elite descansan en dos supuestos basicos: primero. p. "se e verdade que nao ha democracia sem govemo do povo pelo povo. Jose Alfredo Amaral Gurgel. 0 elitismo assenta-se em sua inerente desconfianca do povo. A democracia possiuel. ou seja. Cf. admitir que a democracia e um processo de conuioencia social em que 0 poder emana do povo. nao e apenas uma posicao distinta da democracia. govemo de poucos. Seguranca e democracia. compreende-se que a historicidade destes a envolva na mesma medida. e reclama que 0 povo seja educado para ela. imbuida do espirito democratico. que ele denomina "elitismo democratico". p. nao e sempre 0 mesmo pOVO". Peter Bachrach. I e II da Segunda Parte. nem a democracia burguesa capitalista corresponde a democracia popular. ao povo que." que e fora de duvida uma expressao contradit6ria. assim. 4. en cuanto responde a la naturaleza de las cosas y articula la reciprocidad de mando y obediencia" 14. y desenfrenados con una proclividad insaciable a minar la cultura y la libertad". assim. 29 e 30 (versao 15). Las elites politicos. preparam os fundamentos doutrinarios do voto de qualidade e restritivo. en el peor. 17. E a doutrina do Prof.anacional que fundamentou 0 constitucionalismo do regime militar que a atual Constituicao suplantou. caps. Curso de direito constitucional. A democracia. como adverte Burdeau. "Pr610go": in ob. no fim das contas. La democracia. Diz-se que e urn processo de convivencia. ." Apesar disso. cii. de volta. primeiramente para denotar sua historicidade. pelo povo e para 0 povo. que las masas son intrinsecamente incompetentes. Voltaremos a especificacoes ulteriores. 16. Auscultando 0 povo. tais como os de que 0 povo precisa ser preparado para a democracia. 29. mas e algo a ela oposto.14 Esta foi tambern a doutrina da seguran<. y segundo.. que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem. que se limita a sustentar urn "elitismo de dirigentes".iidade grega nao e a mesma dos tempos modemos." e outros semelhantes que.126 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 127 vencia humana. 95. Manoel Goncalves Ferreira Filho. as elites nacionais identificam seus anseios e aspiracoes. a democracia nao e urn mero conceito politico abstrato e estatico. Por isso sua "democracia" sempre depende de pressupostos notoriamente elitistas. 11. Cf. pelo povo e em proveito do povo. enriquecendo-lhe 0 conteudo a cada etapa do evolver social. dedicados a elaborar esses pressupostos e condi<. segundo 0 qual: "EI elitismo no es incompatible con la democracia. em capitulo sobre os pressupostos e condicoes da democracia. e tambem urn modo de vida. lui de ser exercido. por uma elite formada conforme a tendencia democratic a. depois para realcar que. Burdeau. como regime politico. harmonizando-os com os verdadeiros interesses da Nacao e com 0 Bern Comum. portuguesa. "mediante urn processo de 'interacao' com a massa. pois. apresentando-os. de que esta pressup6e certo nivel de cultura. Cf. nota Bachrach que. 12. direta ou indiretamente.11 isso e que "Por a democracia da antigi. que son. interpretar os anseios e aspiracoes.. Elitismo. German J. mantido sempre 0 principio basico de que ela revela urn regime politico em que 0 poder repousa na vontade do povo. Sob esse aspecto. Cf. p. baseado nos manuais da Escola Superior de Guerra. letra i. com essas observacoes preliminares. Possuindo urn maior conhecimento da realidade historico-cultural e dos dad os conjunturais. pod era entender e adotar os novos padr6es que lhe sao propostos". Idem. ha de verificar-se 0 respeito e a tolerancia entre os conviventes. Podemos. p. 20. mas e urn processo de afirmacao do povo e de garantia dos direitos fundamentais que 0 povo vai conquistando no correr da hist6ria. Cf. ha uma for10. renovada de acordo com 0 principio democratico. 164. Nesse processo vai-se configurando tambern a nocao hist6rica de povo. seres ingovernables. Cf. certo desenvolvimento economico. mas." E equivoco pensar que esse chamado "elitismo democratico" se contenta com a tese do govemo da minoria. Coerente com sua essencia antidemocratica. e que podemos aceitar a concepcao de Lincoln de que a democracia. A democraCIQ possioel. p. "no pensamento politico contemporaneo. Traite de science politique.6es. se sempre e o povo que govema. alem de ser uma relacao de poder politico. a questao importante esta em saber 0 que e preciso entender por povo e como ele govema" . "porque. difusos no meio ambiente. que reputa intrinsecamente incompetente. Cf. e governo do povo. Bidart Campos.V /571.

previdencia e assistencia sociais. Nao sao pressupostos desta.0 conceito desse ilustre constitucionalista. cultos. arts. Por isso.Resta. desenvolvimento. Cf. que jamais poderiam aspirar a cidadania. p. p." Ademocratizacao dessas prestacoes. Principios e valores da democracia afirma que a democracia repousa sobre tres principios principia da maioria. Suas franquias eram. 22. nivel de vida digno. as condicoes de trabalho miseraveis". em verdade. pois supoe que 0 povo deve obter tais requisitos para 0 exercicio da democracia dentro de urn regime nao dernocratico: que as elites devem conduzi-lo a uma situacao que justamente se opoe aos interesses delas e as elimina. em verdade. Le principe de l. Teremos. absoluto. A sociedade primitiva fora democratica. 24. a cad a nova conquista feita. 189). VI." E assim ele acaba concluindo que toda democracia se fund a no direito de igualdade. Cf. mas objetivos. 23. reflete essa doutrina: "a democracia e a forma constitucional de governo da rnaiona." A igualdade. haven do. fiscalizacao e critica" (p. Como tal. IV. a hberdade 56 a eles competia. estendendo-se apenas a uma minoria. Idem. saude. Cf. cit." Fundamenta-se na garantia da igualdade. enfim. 20. 215. nao 0 e. mas como relacao governamental. A subordinacao de classes era da essencia de sua constituicao". situacoes que se devem ter como parte de seus objetivos: educacao. . era apenas uma aristocracia mais ampla. Cf. 228 e 230." 0 Adoutrina fundamentais: Arist6teles. 19. todos acompanhados de normas e mecanismos tendentes a fazer valer os direitos neles previstos. p. da propriedade privada e do Estado. privilegio limitado. "A democracia antiga era urn governo de cia sse." isto e. descortinam-se novas horizontes ao aperfeicoamento humano. d. n. ela nunc a se realiza inteiramente. que envolva a melhoria de vida. 23. entao. e urn processo dialetico que vai rompendo os contraries. Cf. Conforme ja ass1. cultura. Bern 0 disse Claude Julien: "A democracia nao pode resignar-se com os bidonvilles. Claude Julien. as antiteses. transformando. como se nota. Cf. quando mu~to. 5. A democracia nao precisa pressupostos especiais. tambem. tudo se amalgama com os direitos sociais. 6" e 7' e 194. Lewis H. a tese inverte 0 problema. Pinto Ferreira. 4. IV. 1/171 e 55. nao como processo de convivencia. incorporar conteudo novo. Ora.. a maioria. por isso nao pode tolerar a extrema desigualdade entre trabalhadores e classe dominante. educados. constitui fundamento do Estado Democratico de Direito. 203. 0 principia da igualdade e 0 principia da liberdade. A origem da familia. e contradit6ria a tese de uma democracia elitista. Mas em Arist6teles. os alojamentos insalubres. 1Q. 1317b." . 26. p. a estrutura de modus democraticos (universalizacao e participacao popular). Ob. como qualquer vetor que aponta a valores. abrem-se outras perspectivas. porem. 1.128 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRATICO E GARANTIA DOS DIREITOS 129 A contradicao e evidente. 1290b. a uma minoria. esperar que essa normatividade constitucional se realize na pratica. instituido no art. perfeitos. os salaries miseraveis. os que reclamam que a democracia nunca fora realizada em sua pureza em lugar algum concebem-na como urn con17. Coloca-as. sendo todos iguais. La sociedad primitiva. educacao. a igualdade so entre eles se afena. t. nesta "a democracia pressupoe luta incessante pela [ustica social"." Arist6teles ja dizia que a democracia e 0 govemo onde domina 0 ruimero. Leclercq. 21. nao chega a declarar que a igualdade e a liberdade sejam principios da democracia. acertadamente. de democracia politica. Morgan. 0 suicidio das democracias. 85. A Constituicao estrutura urn regime democratico consubstanciando esses objetivos de igualizacao por via dos direitos sociais e da universalizacao de prestacoes sociais (seguridade. porque 0 po va. e 0 primeiro atributo que os democratas poem como fundamento e fim da democracia.classista. VI. 196. Politica. Se seu govemo emana do povo. educacao e cultura). a cada etapa da evolucao. 56 numa democracia pode 0 povo exigi-los e alcanca-los. pois. 1318a. ou seja. aperfeicoamento pessoal. Por isso. Principios gerais do direito constitucional moderno. r- .estatalpassara a nao ser. a democraCIaera . sobre a base da liberdade e igualdade. cuja realizacao cum pre ser garantida pelo regime democratico. nivel de cultura. em pressupostos da democracia. como fundamentos (valores) dela. 26. 1. Idem. para. Nao percebem que ela e urn processo. assegura as minorias no parlamento 0 direito de representacao. os libertos." Nao pressupoe que todos sejam instruidos. 79. e democratica: se nao. 18. que. Basta a existencia de uma sociedade. Conceito de dem~cracia. que essa democracia do Estagirita 56 se destinava aos homens livres. Idem. a serem atingidos. 25. 201. era tao-56 essa minoria." A sociedade politic a . ressalve-se. diz.na1amos. enriquecido de novas valores. enfim. 205. como na pratica do regime na antiguidade. evidentemente.a. C. Jerome Hall. ceito estatico. mas ha de buscar distribuir a todos instrucao. e tanto mais pronunciada sera a democracia quanta mais se avanca na igualdade. 1292a. a maiori. que assenta precisamente na existencia da desigualdade. Democracia e direito. pois. Abaixo dessa rninona ~stavan:' os escravos. contudo. mas tambem disse que a alma da democracia consiste na liberdade. 3. p. e. como algo que ha que instaurar-se de uma vez e assim perdurar para sempre.a majorire. Friedrich Engels. 75. era uma minoria de homens livres. 145. aperfeicoamento. Para uma d iscussao mais ampla sobre tema. a singularidade de aprender a fazer democracia em urn laborat6rio nao dernocratico. Finalmente. 11.

conseguem. a que se chega atraves da lei. predominando. venham a participar da legislacao. A hist6ria registra esse embate. ao contrario. pp. 0 Direito legislado representa tao-so urn compromisso entre os interesses em choque". pois que a lei juridica nem sempre corresponde ao direito s6cio-cultural. Que e democracia?. surge urn principio derivado ou secundario: 0 da represeniaciio. da maioria do povo. mormente quando concebe governados ou povo como simples conjunto dos cidadaos capazes (corpo eleitoral). nosso Principios do processo de formarno das leis no direito constitucional. notadamente nas estruturas sociais divididas em classes de interesses divergentes. tanto mais acirrados sao os debates e as lutas no processo de formacao das leis. por seus representantes. pelo sistema eleitoral. no sentido de que a democracia constitui instrumento 28. Direito constitucional. e que se desenvolveu a da representacao proporcional. nos casos em que a participacao e indireta. do povo no poder. que nos parece quadrar nas preocupacoes que nos ocupam aqui: "quanto mais divergentes sao os interesses das classes sociais. no mais das vezes. mas. no momento. 29. porque. Ai e que as leis exercem urn papel de arbitragem importante. tambem. 29. Tambern nao se pode aceitar a doutrina de Sampaio Doria de que os principios da democracia sao apenas: consentimento dos governados na investidura do poder (que condensa a igualdade politica e 0 sufragio universal) e consentimento dos governados no exercicio do poder. para a composicao das Camaras Legislativas. e certamente continuarao a variar. precisamente porque nao e principio nem dogma da democracia. mas valores democraticos. cit. mormente quando apresenta a materia como principio do regime. como na sentenca judicial. se utiliza tambem a tecnica da maioria para a designacao dos agentes govemamentais. Charles E. obtem uma legislacao favoravel". Maioria que nem sempre exprime a representacao da maioria do povo. no fundo. ou que se quer dominar. para que este seja efetiva expres sao da vontade popular. repousa sobre do is principios Jundamentais ou primdrios. Sarnpaio Doria. nem sempre interpreta a realidade social segundo urn principio de justica. nao sao principios. quanta mais agucadas sao as contradicoes do sistema social vigente. acrescentamos que "a verdade. "0 regime representativo. que amplia a participacao do povo. mas a uma minoria dominante." Maioria nao e principio. mas tarnbem porque tais elementos nao sao principios mas simples tecnica da democracia representativa. se se combina isso com aquela posicao corrente de que povo e 0 conjunto dos cidadnos capazes (cf.. p. 1/179). mostra que essa maioria. tern por interesse geral 0 da classe dominante. embora constituindo concretamente uma minoria. senao mera tecnica que pode ser substituida por outra rnais adequada." A democracia. entao] procura resolver 0 conflito de interesses sociais por decisoes da maioria parlamentar. As tecnicas que a democracia usa para concretizar esses prindpios tern variado. quanto ao direito de voto. A. t. ja que estas e que vao estabelecer os limites dos interesses em jogo. Cf. tem-se a extensao do reacionarismo que reduz a democracia a urn regime de minoria. 24 e 28. no poder. (b) a participa~iio. as vezes. porem. segundo 0 qual 0 povo e a {mica Jonte do poder. Varias vezes.130 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINClpIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 131 Aquestao dos principios da democracia precisa ser reelaborada. ela content urn elemento reacionario que esca~~teia a essencia do conceito. porque 0 sistema eleitoral op6e gran des obstaculos a parcela ponderavel da populacao. 29 e 30. . busca sustentar os interesses da classe que domina 0 poder e que. Dai tarnbem a luta previa relativa a composicao dos orgaos incumbidos da funcao legislativa. As classes dirigentes. que lhe dao a essencia conceitual: (a) 0 da sobeTania popular. na democracia representativa. pp. onde dificilmente se consegue atinar com 0 que seja o interesse geral. Dai decorre que a legislacao nem sempre reflete aquilo a que a maioria do povo aspira. que e aspecto importante do regime politico. no Estado burgues [concluimos. tutelando uns e coibindo outros. esta em contraste com os interesses gerais da Nacao. nem sempre mais democratico. razao por que. OS titulares de interesses que conseguirem maior representacao terao a possibilidade de dominio. que se exprime pela regra de que todo 0 poder emana do povo. Esta situacao fica muito clara no processo de formacao das leis.28 Por isso. com a evolucao do processo hist6rico. Foi tendo em vista a tecnica da maioria e a importancia da lei que escrevemos certa vez 0 seguinte. Uma analise mais acurada. nao no interesse da maio ria que e contingente. o interesse geral e que e permanente em conformidade com 0 momento hist6rico. como instrurnentos de expressao e coordenacao da vontade popular. porque. Merriam. em verdade. Ob. E certo tambem que. e apenas formal. direta ou indireta. pois que. da urn conceito de democracia em que reduz a soberania popular a esse principio da maioria. sempre com a consequencia de novas conquistas democraticas" . Mesmo assim 0 elemento maioria e amplamente empregado nos regimes democratic os contemporaneos.Agora. nao corresponde a maioria do povo. E simples tecnica de que se serve a democracia para tomar decisoes govemamentais no interesse geral. impedir a representacao. tanto quanta na Crecia antiga. Igualdade e liberdade. Mas. representada nos orgaos governamentais. nos Parlamentos. no regime de representacao popular e decisao 27. em grande parte. Essa luta previa se traduz no procurar evitar-se que os interesses dominados. que tern culminado nas grandes revolucoes. por maioria. as tecnicas eleitorais Comsuas instituicoes e 0 sistema de partidos politicos. fazendo a maioria parlamentar.

" 6. que garantem a realizacao dos direitos individuais. Teoria constitucional general. os dequalitativamente diferente de realias duas versoes atuais da democraburguesa e democracia popular ou Nesse aspecto. II/21 e 22. seus interesses e suas ambicoes. mas ate mesmo contradit6rias. quem governa e 0 cidadao. por ser governo do povo. no entanto. contudo. tambem.democracia capitalista ou marxista. do caudilho. pp. Cf. A forma zar esses valores e que distingue cia . se a igualdade e a essencia da democracia. nao raro na via revolucionaria. Assim. (c) a democracia governante de iipo marxisia" A democracia governada. democracia economica. E nesse sentido que tambem se pode dizer que os direitos humanos fundamentais sao valores da democracia. mas da especulacao de escritores politicos. Cf. democracia poUtica. com 0 que estara concretizando a justica sociaL A insuficiencia da democracia em realizar esses valores ate 0 momento. Disso resulta que." sem sua efetiva realizacao. Sao incrementos e ajustamentos no conteiido da democracia. a esses modos de atuacao do poder. pelo povo e para 0 povo. Os direitos economic os e sociais Sao de n~tureza igualitaria. sem os quais os outros nao se efetivam realmente. Cf.132 CURSO DE DIREITO CONSTlTUCIONAL POSITlVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DlREITOS 133 de sua realizacao no plano pratico. A igualdade e 0 valor fund ante da democracia. inclusive quanta ao pr6prio conceito de povo que e essencial a ideia de democracia. para ser tal. Derecho constitucional. 0 poder democrdtico e as qualificaciies da democracia o que da essencia a democracia e 0 fato de 0 poder residir no povo. 1/181. Burdeau. com 0 correr do tempo. Toda democracia. democracia social. a relacao povo-governo pode concentrar-se no prop6sito de garantir a liberdade e a democracia sera puramente politica. porquanto a relacao povo-governo oferece varias possibilidades de interpretacao. de que a liberdade e a expressao mais importante. se se considera 0 vinculo sob a perspectiva formal. a liberacao democratica vai-se estendendo. La democracia. tanto quanto os valores que busca garantir. poder social. que 0 conceito de democracia fundamentase na existencia de urn vinculo entre povo e poder. com suas vinculacoes pessoais. em tal regime. 56 se firma na luta incessante. Assim. quer dizer. 197 e ss. ou podera visar a consolidacao da soberania do povo atraves da instituicao de urn regime de democracia sccialP Foi com base nas transformacoes populares e nesse vinculo povopoder que Burdeau construiu sua doutrina das tres formas de democracia: (a) a democracia governada. nao retira sua validade. urn tipo de homem que 56 a cultura e a razao produzem. em oposicao aos regimes autocraticos em que 0 poder emana do chefe. 33. nao 56 formalmente no campo juridico. e Como. Principios gerais do direito constitucional moderno. que 0 simples reconhecimento desse vinculo significa bern pouco. . portanto. porque nasceu. chega-se a conclusao de que garanti-Ios e missao de urn regime democratico eficiente. nao s6 distintas. t.aode poder. hoje. 0 impulso moral e 0 civismo. Isto e. t. que apontam para a realizacao dos direitos economicos e sociais. como indispensaveis a concretizacao dos direitos individuais. cremos que e necessario empreender a reelaboracao da materia. se se parte do criterio substancial. deve ser uma igualdade substancial. Vale dizer. como dissemos. enquanto os homens reais. inclusive na zona vital da cconomia". no embate constante. 31. p. democratizacao do poder social. pelo povo e para 0 povo . Assim. se tivermos em vista 0 criterio teleol6gico. e a democracia num governo de acao popular. que corresponde a democracia politica burguesa do Estado Liberal. ela e urn conceito hist6rico.34 A democracia 32. dai 0 aparecimento de qualificacoes da democracia para denotarlhe uma nova faceta: democratizacao do poder politico. Cf. (b) a democracia governante de tip a ocidental. Emesto Saa Velasco.aodo poder economico. do ditador. para porrnenores. 0 impulso politico do cidadao. poder economico. 0 que ela nem sempre consegue pacificamente. pois.aponta para a realizacao dos direitos politicos. nao a igualdade formal. a rela<. preferimos dizer que ademocracia 0 regi- me de garantia geral para a realizadio dos direitos fundamentais do homem. Jorge Xifras Heras anota. a virtude rna is her6ica. os dire it os economicos e sociais sao conhecidos. sao govern ados" . Cf. tendo em vista que falar pura e simplesmente em igualdade e liberdade pode dar a ideia tradicional do formalismo com que tais termos sao empregados na literatura constitucional e politica. democratiza<. Traite de science politique. 30. porem estendendo a sua amplitude as demais dimensoes da vida s6cio-cultural.aopovo-governoconverte-se numa rela<. chamando-se poder politico. Vale dizer: ela deve existir para realiza-los. 40. realizada. a dernocratizacao do poder e fenomeno hist6rico. mais nao se verificarao. no plano concreto. a relacao povo-governo refere-se apenas a formacao do governo. repousa na vontade popular no que tange a fonte e exercicio do poder. Ao contrario. E 0 valor fundante porque. Como este recebe qualifica<. t.oes na conformidade de seu objeto e modo de atuacao. V /581 34.governo do povo. foi "construida racionalmente. mas a substanciaL Como bern exprime Pinto Ferreira: "Evidentemente. nao de uma rebeldia da fome.. a democracia .

Xifras Heras. em termos que podemos aceitar. mas urn povo de cidadiios. Governo para a povo ha de ser aquele que procure liberar 0 homem de toda imposicao autoritaria e garantir 0 maximo de seguran~a e bem-estar. A democracia social tende. Governo pelo povo quer dizer governo que se fund amenta na vontade popular. d. frutos do racionalismo e do mecanicismo. concreto. Conceito de povo e democracia A insuficiencia e. 28. como se ao votar 0 cidadao nao estivesse sob a influencia de suas cir37. a sua participacao no estabelecimento da regra. que fique claro ." a ~o. que se apoia no consentimento popular. nao era 0 ser humano situado.. pp.. pois. t. Ob. de que ademocracia e a governo do povo. 39. consequencia de sua afetacao a uma ideologia unica e homogenea. pelo vis to. que.rseu carater essencial de respeito ao plurahsmo das Ide las de dlrelt<. cit.38A democracia liberal deforrna 0 conceito de povo.> g~a<. forma de vida e. enquanto a democracia governante de tipo marxista.134 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITlVO DO PRINClpiO DEMOCRA TlCO E GARANTlA DOS DIREITOS 135 governante de tipo ~cidental. ao corpo eleitoral." e E preciso.a e a comodidade adquirida para a sua felicidade.que isso n~o po~e ser ent~ndido como se a democracia fosse urn SIstema assistencial. permanece alheio ao exercicio do poder. governo democratico eo que se baseia na adesao livre e voluntaria do povo a autoridade. em que a fortuna nao e uma fonte de poder. que fica ainda incompreendido e incompleto se nao se tiver em mente 0 que se entende por povo. aquela democracia era 0 regime da minoria e em seu favor existia. manifesta pelas limitacoes apontadas no conceito. qUalsquer que sejam os recursos que ela empregue. A Democracia. p. 7. contudo. em que os trabalhadores estejam ao abrigo da opressao que poderia facilitar sua necessidade de b~s~ar urn emprego. principalmente. enfim. 30. aquela em que se excluem as desigualdades devidas aos azares da vida economic a. Xifras Heras. coletividade sociologic a. p. de condicoes de vida que assegurem a cada urn a seguran<. onde discute amplamente a nocao de povo. respecti~ame~te. Cf. se dermos interpretacao real aos termos que 0 compoem.ernada mente correto.. Mas que se entende por povo? Para a democracia grega. La democracia. e na realidade nao e mais que urn poder sobre 0 povo. para concluir especificamente: "Politicamente. e urna estrutura de poder fechado. ob. cit. que se deve a Lincoln. inforrna 0 constitucionalismo do seculo XIX. pelo povo e para a povo. e Burdeau. que se efetiva pel a tecnica da represeniaciio politica (0 poder exercido em nome do povo). processo. de conformidade com 0 principio da soberania popular que e. como se os membros deste foss em entidades abstratas. estara ob~igado a observar: E~onomic a e socialmente. os quais nao gozavam da cidadania. o conceito. marxista. individuos abstratos e idealizados. desvinculadas da realidade que os cerca. Sabre essa ternatica. assim. que. V /113 e S5. nao obstante. emb~ra. E tambemformal. Repetimos sempre: toda democracia assenta suas bases no povo. mas e essencial35. 0 beneficio da democracia se traduz na existencia no seio da coletividade. na concepcao de Burdeau. ob.as ao ordenamento constitucional de urn poder aberto. Uma sociedade democratica e. alheia a toda realidade sociologica.. p. em que cada urn. com seus defeitos e qualidades. ~as ha de ser concebida como urn meio de superar essa rruseria. p. nao entravam no conceito de povo. povo era equiparado a uma construcao ideal. pooo era apenas 0 conjunto dos homens livres. ab.de direito oficial. que simplesmente visasse suavizar a miseria da massa trab~n. quando salienta que seu objetivo se resume na libertacao do individuo de todas as formas de opressao. adota uma idei~ . Nela 0 povo real. t. isto e. como observa Xifras Heras. porque trazem implicita a historicidade. p. tern suas limitacoes." Ha uma tendencia reacionaria para reduzir 0 povo ao conjunto dos cidadaos. que tarnbem se fundamenta na vontade do povo real e da massa trabalhadora.:. que. excluida ainda a massa dos libertos. constitui-se com base na vontade do povo real. quando ela e muito mais do que isso: e regime. 61 (edicao portuguesa. em todos os dominios. Como a maioria dos individuos era escrava e libertos. II/21 a 38. 36." Esses tipos de democracia governante tend em respectivamente a democracia de conteudo social (chamada democracia social) e de conteiido economico (chamada democracia economica). Governo do povo significa que este e fonte e titular do poder (todo poder emana do povo). . que tentaremos empreender rapidamente em seguida. 581 e 608 e ss. cii.. 28. 38. cii. 0 conceito de democracia soc1~1 abr~Ja a ambas. prescindindo de toda consideracao historic a. 44). 0 principio fundamental de todo regime democratico. 0 objetivo da democracia e a liberacao do individuo das coacoes autoritarias. La democracia. Burdeau. Cf. As limitacoes se acham especialmente no definir democracia como governo.a~ora.se filia _P0. possa fa~er valer ~m direito de obt~r da sociedade uma protecao contra os nscos da VIda. a estabelecer entre os individuos uma igualdade de fato que sua liberdade teorica e impotente para assegurar". como base da legitimidade do exercicio do poder. mas essa lim itacao desaparece com aquela interpretacao. Para a democracia liberal.. e Traite de science politique.

numa democracia. os partidos politicos etc. de passagem. namorada. Nao se ha de pretender eliminar a representacao politic a para substitui-la por representacao organica ou profissional antidemocratic a. na verdade. 0 fato de nao ser assim na pratica concreta das democracias vigentes demonstra apenas que a democracia ainda nao atingiu as culminancias a que sua historicidade aponta. outorga as funcoes de governo aos seus representantes. fabrica. 1 ja esta Q. em face da extensao territorial. se toda democracia importa na participacao do povo no processo do poder. 14 a 17 da Constituicao. ou de atividades economicas. que elege periodicamente. Democracia indireta" chamadademocracia representativa. a participacao ampla do povo e de suas organizacoes de base no processo politico e na acao governamental. pois. seu conjuge.6esque disciplinam a participacao popular no processo politico. Povo sao os trabalhadores. tais como as eleicoes.aoespecial. namorado. e sabido que 0 povo ha de ser concebido como 0 conjunto de individuos concretos. 0 sistema eleitoral. para a democracia participativa. sao escolhidas as autoridades govemamentais. nao e apenas uma questao de eleicoes peri6dicas. situ ados. institutos que. como constam dos arts. E 0 que. administrando e julgando. Anote-se. E uma tematica que merece reflexao critica. Consagram-se. que 0 exerce por meio de represenianies eleitos (democracia representativa). seu amante. A Constituicao combina representacao e p~rticipa<. Nela. quando formos tratar dos direitos politicos. indireta ou representa- 9. as restricoes a essa participacao hao de limitar-se tao-56 as situacoes de possivel influencia antidemocratica. oficina.. 8. empregos ou cargos. os poderes governamentais. escrit6rio. Democracia semidireta e. que veremos. e conceito diverso de elei- Na democracia representativa a participacao popular e indireta. mais ainda: de seus temores. nao podendo dirigir os neg6cios do Estado diretamente. a possibilidade de participacao permanente do povo no processo politico e na acao governamental por meio de institutos de democracia direta. fonte primaria do poder. nem toda democracia e participativa. democracia representativa com alguns institutos de participacao direta do povo nas funcoes de governo. e tambem de seu grupo. peri6dica e formal. que democracia indireta coes indiretas. fazendo leis. 40. tendendo.136 CURSO DE D1REITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS D1REITOS 137 cunstancias de fato e ideol6gicas. economico e social) nao podem entrar no conceito de povo. §§ 5Q a 9Q). desde 0 paragrafo unico do art. Tais mecanismos sao a atuacao partidaria livre. noiva. com suas qualidades e defeitos. mas simples tecnica de designacao de agentes governamentais. constitui reminiscencia hist6rica. os principios fundamentais da ordem dernocratica adotada. of ere cern os desdobramentos para seu funcionamento. mais adiante. qualificadas como direta. nao estivesse fazendo-o sob a influencia de seus filhos. quando. contudo. que veremos. ela consubstancia urn procedimento tecni- . e aquela na qual 0 povo. pois. A ordem d~mocratica. ou diretamente (democracia participativa). ai. por meio do voto. que possam impedir a liberdade do voto. das alegrias e das tristezas. Por um lado. 14. Os titulares do poder dominante (politico. Democracia direta E no regime de democracia representativa que se desenvolvem a cidadania e as questoes da representatividade. noivo. tiva e semidireta. entre outros. por via das instituicoes eleitorais que visam a disciplinar as tecnicas de escolha dos representantes do povo. A democracia representativa pressupoe um conjunto de institui<. antes requer. Embora os tempos atuais nao permitam. 0 corpo eleitoral nao constitui 0 povo. da densidade demografica e da complexidade dos problemas sociais. que merecerao considera<. que vern a formar os direitos politicos que qualificam a cidadania. Outros preceitos. no sentido contemporaneo da expressao. integram ademocracia participativa. por si. dada a complexidade da organizacao social. teriam que ser simplesmente representantes do povo. se diz que todo 0 poder emana do povo. A democracia nao teme. da fome dos seus. Exercicio do poder democrdtico A forma pela qual 0 povo participa do poder da origem a tres tipos de democracia. que tende a fortalecerse no regime de democracia participativa. Por outro lado. isto e. a normalidade e a legitimidade das eleicoes (art. nesse dispositivo. os que exercem 0 poder em nome do povo. e nao como entes abstratos. e certo que ha mecanismos capazes de dar a representacao politica certa concrecao. mas se devera possibilitar a atuacao das organizacoes populares de base na acao politica. configurado. em que. Pois.ao direta. que se retorne ao mandato imperativo. como as irreelegibilidades e inelegibilidades por exercicio de funcoes. Democracia representativa e aquela em que 0 povo exerce.

Prefeito e Vice-Prefeito (arts. egeral. 0 mandato politico representativo A eleicao gera. e exercido. conforme varias propostas apresentadas. mediante os quais a vontade do Estado e formulada. Realmente. eleger significa expressar preferencia entre altemativas. designado por via eleitoral. 28. e sera responsavel pelos excesses que cometer no seu exercicio. E irrevogavel. Ha muito de ficcao. a proposito. Ficamos. desde que os atos de governo se realizam com base na vonta- ." 0 segundo consiste em que 0 mandato realiza a tecnica constitucional por meio da qual 0 Estado. Podese dizer que nao ha representacao. juridicamente falando. e 0 caso de recall nos EVA e era 0 da revocacao na antiga Uniao Sovietica. e mais uma forma de tomar abstrata a relacao povo-governo. de vontade humana. nao sera urn govemo de expressao da vontade popular. § 1") e em quatro anos para Presidente e Vice-Presidente da Republica (art. praticando atos em seu nome." 10. pelo qual 0 povo adere a uma politica govemamental e confere seu consentimento. tendo que pres tar contas a este. de quem nao recebe instrucao alguma. Vice-Governador. e nao comport a ratificacao dos atos do mandatario. 44. assim. Assim. o representante nao fica vinculado aos representados. quando destaca a forma republicana. porque 0 eleito tern 0 direito de manter 0 mandato durante 0 tempo previsto para sua duracao (cf. sistemas electorales". 0 principio da forma representativa consta do paragrafo unico do art. no mandato representativo. pois. irreoogaoel em principio. 0 primeiro significa que 0 poder. com 0 principio do mandato irrevogavel. 32. por tudo isso. Os constituintes recusaram incluir a destituicao de mandatos em certos casos. estes poderiam cassar-lhe a representacao. sujeitando-se apenas aos ditames de sua consciencia. A temporariedade do mandato e explicitamente fixada em quatro anos para Deputados. "Elecciones. por nao se tratar de uma relacao contratual. o mandato se diz politico-representativo porque constitui uma situacao juridico-politica com base na qual alguem. para 0 qual nao dispusesse de instrucao. E denominado mandato representativo para distinguir-se do mandato de direito privado e do mandato imperativo. em verdade. as autoridades govemamentais. nota 42). as eleicoes tendem a ultrapassar a pura funcao designatoria. Afirma-se. ainda que politicamente 0 faca. E. E livre. nas democracias de partido e sufragio universal. e a quem. E so a isso se reduziria 0 principio da participacao popular. porque e pelo mandato que se constituem os orgaos govemamentais. Segundo a teo ria da representacao politica. a. paragrafo unico). de tal sorte que a designacao de mandatario nao passa de simples tecnica de formacao dos orgaos govemamentais. realizar urn ate formal de decisao politica. Ai 0 principio da revogabilidade do mandato imperativo. nas democracias representativas. legitimidade. e. porque 0 representante nao esta vinculado aos seus eleitores. VII.138 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINClpIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 139 co para a designacao de pessoas para 0 exercicio de funcoes governamentais. porque 0 eleito por uma circunscricao ou mesmo por urn distrito nao e representante so dela ou dele. representativa e democralica como urn dos principios constitucionais. tendo em vista 0 interesse na reeleicao. que se concretiza no mandato. que carece de vontade real e propria. como se ve. Em alguns paises e possivel a revogacao do mandato por certo mimero de votos dos eleitores. 29. livre. Nele se consubstanciam os principios da representaciio e da autoridade legitima. 27. ficaria obrigado a obte-la dos eleitores. mas de todas as pessoas que habitam 0 territorio nacional. 0 principio do govemo pelo povo na democracia representativa. em favor do eleito. em oito anos para Senadores (art. Ela e. que reside no povo. 42. 0 modo pelo qual 0 povo. §§ 1" e 2". pois uma das caracteristicas do mandato e ser ternporario. nao tem que prestar contas. 34. que lhe garantem a autonomia da vontade. dotando-os de titulares e. que 0 exercicio do mandato decorre de poderes que a Constituicao confere ao representante. para se transformarem num instrumento. de acordo com o qual seu titular ficava vinculado a seus eleitores. que constitui 0 elemento basico da democracia representativa. quando diz que 0 poder e exercido diretamente ou em seu nome por representantes eleitos e no art. Nils Diederich. I. 82). e se receber nao tern obrigacao juridica de atender. salvo perda nas hipoteses indicadas na propria Constituicao (arts. P: l. Essas exigencias do mandato representativo decorrem de normas expressas da Constituicao. pois. podendo ser revogado quando 0 mandante assim 0 desejar. por seus representantes periodicamente eleitos. Diz-se geral. por outras palavras. adquire condicoes de manifestar-se e decidir. 0 primeiro e urn contrato pelo qual 0 outorgante confere ao outorgado poderes para 41. 0 poder se impoe. 0 mandato politico representativo. ou. nos termos do respectivo instrumento (procuracao): nele 0 mandatario fica vinculado ao mandante. 1". cujas instrucoes teria que seguir nas assembleias parlamentares. in Marxismo y democracia (Enciclopedia de conceptos basicos): poliiica 3. antes de agir. Cf. se ai surgisse fato novo. desempenha uma funcao politica na democracia representativa. o mandato representativo e criacao do Estado liberal burgues. ainda como urn dos meios de manter distintos Estado e sociedade. por conseqiiencia. participa na formacao da vontade do governo e no processo politico. em seu nome. 0 mandato imperativo vigorou antes da Revolucao Francesa. 55 e 56). 46. representa-Io em algum negocio juridico. Por outro. expressada e realizada. Governadores.

especialmente.ao partidos de massa e de estrutura intern a democratica. que combinam institui<. em tal suposicao. Democracia. no processo do poder.. Mas sera ainda participacao representativa. acolhida no art. por certo relativizada por disciplina ou automatismo partidario e pela pressao dos meios de informacao e da desinformacao da propaganda. que assenta no principio eleitoral. . mormente as de suas bases eleitorais. 0 povo. o tipo de sistema eleitoral tambem exerce influencia na representatividade. da a democracia representativa urn sentido mais concreto. 0 que. 0 manaos dato partidario (pois. que. nao tanto a individualista e isolada do eleitor no 56 momenta da eleicao. em fun<. p. em determinada circunscricao. do eleitor individual no momenta da votacao. comunidades de base.44 Contudo. segundo 0 qual 0 eleito pratica atos em nome do povo. aos partidos de quadro. mas a todo 0 povo. uma vez produzida a eleicao.ao orientacao do partido. 0 povo se autogovema. autor. imprensa livre. 61. os investidos pela representacao ficam desligados de seus eleitores. por ele. visto como. 14. Ora. especialmente se a infidelidade partidaria causar a perda do mandato. Cf. As primeiras manifestacoes da democracia participativa consistiram nos institutos de democracia semidireta. 11. na proporcao em que os partidos se facam mais democraticos. atividade.a iniciativa popular pela qual se admite que 0 povo apresente projetos de lei ao legislativo. enquanto que. o principia participativo caracteriza-se pela participacao direta e pessoal da cidadania na formacao dos atos de govemo. com alguma propensao ao primeiro tipo. com 0 sufragio universal e a representacao proporcional. autoridade. ainda acontece entre nos. que sua decisao e a decisao do povo. consoante veremos.140 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 141 de aut6noma do representante. sindicatos. se distribui em proporcao as correntes ideo16gicas ou de interesse integradas nos partidos politicos. associacoes politicas. participacion. a nacao inteira" .acaba exercendo urn papel muito importante no sentido de que os eleitos prestem mais atencao as reivindicacoes do povo. assim devera ser chamado 0 mandato representativo que se faca por meio de partido politico) realizara uma tendencia de mandato imperativo de carater popular e democratico. em relacao.000 eleitores). que 0 segundo resolve pelo primeiro. § 2Q. com seus orgaos dependentes de mais ampla vontade de seus filiados. III. Democracia participativa o que se quis acentuar com as consideracoes supra e que 0 sistema de partidos. p. Entao. represeniacion. E claro que essa natureza de mandato imperativo. qualquer forma de participacao que dependa de eleicao nao realiza a democracia participativa no sentido atual dessa expressao. de tais como: . na medida em que os representantes partidarios estejam comprometidos com 0 cumprimento de programa e diretrizes de sua agremiacao. favorece a melhor e mais eqiiitativa representatividade do povo. urn por cento do eleitorado nacional (cerca de 800. 44. Luis Carlos Sachica. 43.aoao povo.43 representacao e montada A sobre 0 mito da "identidade entre povo e representante popular" que tende "a fundar a crenca de que. ja se dispos que a sua lei organica adota- . a evolucao do processo politico vern incorporando outros elementos na democracia representativa que promovem uma relacao mais estreita entre os mandataries e 0 povo. de tal sorte que a opiniao publica -expressiio da cidadania . e 0 representante. que. mas a coletiva organizada. quando este decide e como se decidisse aquele. 15. especialmente os instrumentos de coordenacao e expressao da vontade popular: partidos politicos. no qual desponta com mais nitidez a ideia de participaciic. numa consideracao de homogeneidade. porem. tende a dar feicao imperativa ao mandato politico. e assenta-se no principio individualista que considera a participacao. Idem. a questao se apresenta com duas faces: em rela<. realizara uma funcao de mandato imperativo de carater oligarquico. estatui-se tambem que lei dispora sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual. Nesses termos. se tornara cada vez mais uma vinculada <. distribuidos pelo menos em cinco Estados. pois nao os representam a eles em particular. especialmente. relacao intersubjetiva entre dois entes distintos. desde que subscritos por numero razoavel de eleitores. especialmente se tivermos em conta que forma com 0 sistema de partidos politicos dois mecanismos de expressao da vontade popular na escolha dos govemantes. com nao menos de tres decimos por cento dos eleitores de cada urn deles. 0 sistema de representacao proporcional. 0 sistema de partidos politicos. a democracia representativa acaba fundando-se numa ideia de igualdade abstrata perante a lei. 0 projeto precisa ser subscrito por. a representacao. em relacao aos Municipios. que decide para 0 pOVO". e regulada no art. 14. 0 qual "nao dispoe de mais influencia sobre a vida politica de seu pais do que a momentanea de que goza no dia da eleicao. em certo sentido. sem que haja desdobramento. no minimo. que s6 nao se efetiva dada a interferencia constante do poder na estrutura partidaria. destinatario das decisoes.oes participacao direta com instituicoes de participacao indireta. A eleicao consubstancia 0 principio representativo. ao contrario..

In Fernando Garndo Falla e outros. 170). grupos sociais. antes de sua formulacao legislativa. de sorte que 0 projeto se tera por aprovado apenas se receber votacao favoravel do corpo eleitoral. d. como as consagradas nos arts. mantida no art. sendo da competencia exclusiva do Congresso Nacional autoriza-lo (art. A Constituicao adotou outras formas de democracia participativa. 225 e 226. de classes. art. da Constituicao. culturais e ideologicos. Enfim. pp.o mais adiante. atendidas certas exigencias. conforme ressalta Burdeau com as seguintes palavras: "Politicamente a realidade do pluralismo de fato conduz a 47. pela sociedade pluralista que respeita a pessoa humana e sua liberdade. § 3Q. pluralismo economico (livre iniciativa e livre concorrencia.4. 0 que nao e correto. ja existente no constitucionalismo brasileiro. 14. nao ter sido acolhida a iniciativa popular em materia constitucional. 0 problema do pluralismo esta precisamente em construir 0 equilibrio entre as tens6es multiplas e por vezes contradit6rias. economic os. notar que uma sociedade pluralista conduz a poliarquia. e t. em principio. 17). 0 plebiscito autoriza a formulacao da medida requerida. caput. contudo. "pelo pluralismo das opinioes entre os cidadaos. t. 216. a qual dedicaremos maior espa<. § 2Q.Ob. podendo ser utilizado pelo Congresso N acional nos casos que este decidir seja conveniente. 5Q. mas ja tambem indicado em casos especificos. Jose Joaquim Gomes Canotilho. Sobre tudo isso. Note-se que 0 veto papular. por Juan A. 1Q).a afii. a passagem as acoes contrarias a ordem publica sao vedadas). III/169. con tendo seu efeito dissolvente pela unidade de fundamento da ordem juridica" .~ I . SO. do contrario. 215 e 216 e pluralismo de meios de informacao (art. 12. ele pode mesmo expedir uma lei definindo criterios e requisitos para seu exercicio. assegura os valores de uma sociedade pluralista (Preambulo) e fundamenta-se no pluralismo politico (art.." Optar por uma sociedade pluralista significa acolher uma sociedade conflitiva. em administrar os antagonismos e evitar divisoes irredutiveis. Cf. § 3Q. ja aprovados. em cornentario ao referido dispositivo. VII/560 e 562. em lugar de uma sociedade monista que mutila os seres e engendra as ortodoxias opressivas. 0 principio pluralista. . difere deste no fa to de que visa a decidir previamente uma questao politica ou institucional. 1. Tipico nesse sentido e 0 referenda consultivo previsto no art. I/185. 14. pena.1993. t. desde 0 Imperio. E imprescindivel. alguma vez fala-se em referend? cons~ltivo ~o sentido de plebiscito. Importante foi a plebiscito realizado em 21. 31. pelo qual 0 eleitorado definiu a forma de Estado (republica e nao monarquia constitucional) e 0 sistema de governo (preside~cialismo e nao parlamentarismo). Direito constiiucional.46 o . a liberdade de associaciio e 0 pluralismo dos partidos politicos. e § 5Q). LXXIII. para a formacao de novos Estados e de novos Municipios (art. no constitucionalismo ocidental. 11. ob. 0 pluralismo das candidaturas e 0 pluralismo dos grupos parlamentares com assento nos bancos das Assembleias"." 0 pluralismo e uma realidade. I. nao vingou ao final. 0 referendo ratifica (confirma) ou rejeita 0 projeto aprovado. da cidade ou de bairros. 0 que vale dizer encaminha-se para a construcao de uma democracia pluralista. 194. ao passo que 0 referendo versa sobre aprovacao de textos de projeto de lei ou de emend a constitucional. tais como pedido de certo mimero de eleiton~s.46. p. Nesse sentido. II. §§ 3Q e 4Q). 1Q. 49. 220. Burdeau." Dai falar-se em pluralismo social. t. 10.Andre Hauriou. 407 a 409. em conciliar a sociabilidade e 0 particularismo. cii. d. . 206.49 carater pluralista da sociedade se traduz. p. pluralismo cultural que se infere dos arts. 18. pelo menos. mas a Constituicao nao estabeleceu as condicoes de seu exercicio: fica livre 0 Congresso Nacional de autoriza-lo tambern em materia constitucional. como urn de seus principios fundamentais. VII/559 . Democracia pluralista o Estado Democratico de Direito. 92 da Constin. de interesses contradit6rios e antinomicos. XV). cit. a liberdade de reuniao onde as opinioes nao ortodoxas podem ser publicamente sustentadas (somente. 206. ob. como nota Andre Hauriou.o popular. aprovado no 1· turno pela Assernbleia Nacional Constituinte. de certo numero de parlamentares ou do pr6prio chefe do executive. esta previsto no mesmo art. VI. Ai se insere 0 papel do poder politico: "satisfazer pela edicao de medidas adequadas 0 pluralismo social. nota 4. III). a Constituicao consagra. pois.~o Espanhola sobre "decisiones politicas de especial transcendencia".317. Comentarios a la consiitucion. 37. § 1 Q. pois a sociedade se comp6e de uma pluralidade de categorias sociais. reputar-se-a rejeitado. .. em que se constitui a Republica Federativa do Brasil. Burdeau.0 plebiscito e tambem uma consulta popular. Santamaria. 49.. erronia tecmca observada. 74. 45. V). atraves de manifestacao de.142 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINClpIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 143 ra a ~niciativa popular de leis de interesse especifico do Municipio. modo de consulta ao eleitorado sobre uma lei existente. pluralismo partidario (art. semelhante ao referendo. visando revoga-la pela votacao direta.w. . pp. A Constituicao opta. pluralismo politico (art. . cinco por cento do eleitorado. 48. Droit constitutionnel et institutions politiques. VII. cit.226. Traite de science poliiique. 0 referendo popular que se caracteriza no fato de que projetos de lei aprovados pelo legislativo devam ser submetidos a vontade popular. pluralismo de ideias e de instituicoes de ensino (art." 0 plebiscito ~sta previsto no art. Georges Burdeau.

6esque excluem 0 liberalismo econ6mico (cf. 206. consoante anota Carlo Lavagna. participativa e pluralista. 31. § 3 participacao da comunidade na seguridade social. urn reforco de seu controle. art. ja que certamente vai ser eleito algum trabalhador ou empregador para representar as respectivas categorias. 12.sindicatos. SEGUNDA PARTE DOS DlRElTOS E GARANTlAS FUNDAMENTALS 59.59 A esse modelo. na medida em que permanece ligado a autonomia da pessoa humana. se assim e. d. urn socialismo operante numa sociedade onde continuem a existir mais Iormacoes sociais. pp. nao se da participacao direta. eleicao de empregados junto aos empregadores. 83 a 85). e. Costituzione e socialismo. e buscar inseri-los. 12. a Constituicao incorpora principios da justica social e do pluralismo. III. art. porem. porque sua legislacao estara preocupada em satisfazer imperativos econ6micos e sociais do nosso tempo. art. ob. VI). habilitadas a exprimir os seus interesses. atraves dos canais dernocraticos. Nao e. art. Assim 0 modelo e 0 de uma democracia social. pp. paragrafo unico: iniciativa popular. participacao de trabalhadores e empregadores na administracao. p. 60. pois 0 modelo economico adotado e fundamentalmente capitalista. cit. Manuel Ramirez. esclarecer que democracia pluralista nao e incompativel com socialismo. na verdade. que. 0 estabelecimento de diretivas e de lim ita<. 82. ja indicados. participacao na administracao da justica pela acao popular. paragrafo unico. vai caracterizar-se como uma forma de participacao por representacao. . 72 e 73). arts. art. 66 e ss. referendo e plebiscito. consagrando todas as liberdades gra~as as quais 0 individuo se libertou progressivamente da tutela estatal. VII. mas por via representativa. ideais e materiais. 14 e 17. participacao da fiscalizacao financeira municipal." Q . que.146 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO rna de democracia participativa. Essa e a opiniao corrente no campo da "esquerda mediterranea". 83. Reconhece-se que lise possa efetivamente instaurar urn sistema socialista em que sejam man tidas as caracteristicas de uma democracia pluralista: vale dizer. associacoes. art. 194. A democracia. E preciso.. uma democracia socialista. pp. no qual encontramos participaciio par via representativa (mediante representantes eleitos atraves de partidos politicos. Burdeau diz que a democracia pluralista e urn regime ao mesmo tempo liberal. 10. participacao na administracao do ensino. porem. atribuindo ao Estado tarefas que exigem urn aumento da sua autoridade. nao parece compartilhar inteiramente com aquela opiniao (d. socializanie. no en tanto. Q . na vida politica e na acao dos poderes publicos". Sobre 0 tema. art. art. 11)e participaciio par via direta do cidadiio (exercicio direto do poder. 5 XXI.

sociais. e esta longe de se esgotarem suas possibilidades. os direitos economicos. 4. expressao que.OES DE DIREITOS 1. por enquanto. tambem. 5. quando a sociedade se dividira entre proprietaries e nao proprietaries. cuja evolucao e conteiido nos orientarao na formulacao de sua teoria e certamente ajudarao a compreender 0 conteiido do nosso Direito positivo sobre a materia. A isso dedicaremos 0 Capitulo II deste Titulo. . Antecedentes das declaraciies de direitos o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem. 0 reconhecimento desses direitos caracteriza-se como reconquista de algo que. Dec1ara(:iiode direitos nas constituicoes contemporaneas. em enunciados explicitos nas declaracoes de direitos. A Declaracao de Virginia. 7. em termos primitivos. ja que cada passo na etapa da evolucao da Hurnanidade importa na conquista de novos direitos. Teremos que considerar. a questao do conceito e da terminologia respeitante aos direitos do homem. Antecedentes das dec1arafoes de direitos. se perdeu. 2. 2. Declaraciio de direitos nas constituicoes brasileiras. 9.Titulo I A Declaraciio de Direitos Capitulo I FORMA(:AO HIST6RICA DAS DECLARAC. 6. A Declaraciio do Povo Trabalhador e Explorado. 8. Nao nos preocupara. politicos. abrange direitos individuais. 1. Generalidades Iniciamos aqui 0 estudo dos direitos fundamentais do homem. A Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadiio. A Declaraciio Norte-Americana. e coisa recente. Generalidades. Mais que conquista. contudo. 3. Universalizariio das declaracoes de direitos. depois que examinarmos as declaracoes de direitos. na atual Constituicao. Cartas e declararoes inglesas. 10.

a lei de Valerio Publicola proibindo penas corporais contra cidadaos em certas situacoes ate culminar com 0 Interdicta de Homine Libera Exhibendo. que continha reconhecimento de direitos. como 0 veto do tribuno da plebe contra acoes injustas dos patricios em Roma. p. franquias e liberdades existentes ou que por tal acordo foram reconhecidos. assim. Lewis H. Cf.' Foi. a propriedade. diretamente relacionada com a aquisicao de bens. 1663. 8. declaracoes de direitos no sentido moderno.a. da liberdade. Os interesses da sociedade sao maiores que os dos individuos e devem ser colocados em uma relacao justa e harmonica. 1641. Charter of Massachusetts Bay. mormente da propriedade territorial. 1620. 1629. Bernard Schwartz. por necessitar impor-se e fazer-se valer eficazmente. Morgan. cit. I/203. 0 domicilio. Friedrich Engels. The great rights of mankind: a history of the American Bill of Rights. 2. 0 homem buscava liberar-se da opressao do meio natural.' Nao nos iludamos. pp. ." 0 mais famoso desses documentos e a Magna Carta inglesa (1215-1225). Sera uma ressureicao. alem do Mayflower Compact de 1620. embora diretamente grupais. Cf. 531. 1732. ao qual a experiencia. Cf. porque essas medidas tinham alcance limitado .7 0 de Viscaia (1526). no entanto. Pennsylvania Charter of Privileges. cit. viu-se diante de opressoes sociais e politicas. pelo qual 0 Rei Afonso IX jurara sus ten tar a justica e a paz do reino. em forma mais elevada. 5. L' esprit du Droit Romain dans les diverses phases de son developpement. Domingo Garcia Belaunde. A cidade grega. Tais textos. p. Manoel Goncalves Ferreira Filho.ainda segundo Morgan . p.150 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. e ainda: Massachusetts Body of Liberties. pp. Cf. ja se lutava pelas liberdades democraticas. Curso de direito constitucional. na sociedade primitiva. por si so urn documento de garantia de governo limitado. Ai floresceram os pactos. que. a igualdade de direitos e privilegios e a educacao universal antecipam 0 proximo plano mais elevado da sociedade. porem.. os espanhois: de Leon e Castela de 1188. OS bens pertenciam. Charter of Connecticut. se verificava uma comunhao democratic a de interesses. Gustave Glotz. que so apareceram no seculo XVIII com as Revolucoes americana e francesa. de Aragao. Sobre eles. as garantias dos mais importantes direitos das pessoas. e 0 vai conseguindo a duras penas. no bojo da Idade Media que surgiram os antecedentes mais diretos das declaracoes de direitos. porque 0 poder era interno a sociedade mesma. que 0 Direito Romano instituiu como protecao juridica da liberdade. Charter of Georgia. La sociedad primitiva. contudo. E chegara 0 dia . cit. a todos os gentilicos e. pp. elaboraram-se cartas e estatutos assecuratorios de direitos fundamentais. 9. Agora. Charter of Rhode Island. remoto antecedente do habeas corpus moderno. assim como 0 conjunto de principios que se chamou humanismo. 6. ob. 4. 27 e 35. se torna politico.:AO HIST6RICA DAS DECLARA<. igualdade e fraternidade das antigas gentes". articulando-se. Charter of Carolina. E ai teve origem a escravidao sistematica. Garcia Belaunde. pp. aparece uma forma social de subordinacao e de opressao. Cf.. a Petition of Rights (1628). Para tanto contribuiu a teoria do direito natural que condicionou 0 aparecimento do principio das leis fundamentais do Reina limitadoras do poder do monarca. se forma como aparato necessario para sustentar esse sistema de dominacao. 2. em preceitos concretos. mas. 85 e ss. entao. a fraternidade na sociedade. a que faremos referencia mais devagar em seguida. Cartas e declaraciies inglesas Na Inglaterra. em Atenas. 0 homem. no entanto. estamentais. § 17. os forais e as cartas de franquias: outorgantes de protecao de direitos reflexamente individuais. 1663. da propriedade e do Estado. p. [. Rudolf von Jhering. dentre os quais mencionam-se.9 3. EI "habeas corpus" en el Peru. New York Charter of Liberties. 543 e 544. 150. 3. 534. 12 e ss. gentilica. entao. 0 intelecto e 0 saber tendem firmemente. como a seguran<. Ob."em que 0 intelecto humano se eleva ate dominar a propriedade e defina as relacoes do Estado com a propriedade que salvaguarda e as obrigacoes e limitacoes de direitos do seu dono. no correr dessa evolucao. pp.' Nao existia poder algum dominante. Com 0 desenvolvimento do sistema de apropriacao privada. a atuacao em juizo etc. 0 Habeas Corpus Amendment Act (1679) e 0 Bill of Rights (1688). reconhecendo privilegios. limitados e as vezes estamentais. Nao ocorria subordinacao nem opressao social ou politica. pp. impoe seu dominio e subordina tantos quanta se relacionem com a coisa apropriada.. 1632. 1. Cf. entao. contudo.." Certo e que. t.:OES DE DIREITOS 151 Efetivamente. mediante descobertas e invencoes. ] A democracia no governo. 5 a 7. em conjunto. porern (1265). Jose Cashin Tobefias. 99 e ss. por primeiro. Morgan. cumpre recordar tambem as varias Cartas de dire it os e liberdades das Colonias Inglesas na America: Charter of New England.. aos membros da dasse dominante. ob. e sua historia nao e senao a historia das lutas para delas se libertar. alguns antecedentes formais das declaracoes de direitos foram sendo elaborados. como a Magna Carta (1215-1225). alem dos empecilhos da natureza. pois 0 titular da propriedade. limitados aos nobres. 1701.' 0 Estado. 1683. Los derechos del hombre. Surge. 1662. A origem da familia. uma forma de poder externo a sociedade. 7. Nao sao. Charter of Maryland.

Soi droit fait come est desire". mas nao exclui 0 fato de que ela se tornasse urn simbolo das liberdades publicas. 1688) que decorreu da Revolucao de 1688. Cf." Na verda de. texto da peticao e dessa resposta em Pound. uma carta feudal.1. Clarendon Press." o documento mais importante e a Declaracao de Oireitos (Bill of Rights. pp. ob. e nota 108. 1628). 1976. para assentar 0 rna is firme respeito pelos direitos fundamentais do homem. R. 401 e ss. formando a common law. viz. impondo a abdicacao do rei Jaime II e designando novas monarcas. nela consubstanciando-se 0 esquema basico do desenvolvimento constitucional Ingles e servindo de base a que juristas. Guilherme III e Maria II. em sentido modemo. idem. Sobre 0 valor da Magna Carta. cit. Sobre a formacao da Declaracao de Virginia. 67 e S5. fora suficiente. foi a Declaradio de Oireitos do Bom Povo de Virginia. extraissem dela os fundamentos da ordem juridica democratica do povo ingles. e tirando aos despotas uma das suas armas mais preciosas. os homens livres. Sharpe.. nao eram respeitados pelo poder monarquico. nem prejudicada a sua posicao de qualquer outra forma. nem despojado de seus direitos nem de seus bens. e urn documento dirigido ao monarca em que os membros do Parlamento de en tao pediram 0 reconhecimento de divers os direitos e liberdades para os suditos de sua majestade." A constante afirmacao do Parlamento Ingles e dos precedentes judiciais. portanto. J. 17 e 55. London. 0 Act of Settlement (Ato de Sucessao no Trono). inspiradas nas teorias de Locke. com 0 crescimento e afirmacao das instituicoes parlamentares e judiciais. Cf. sobretudo. especialmente Edward Coke com seus comentarios. M. igualmente. A Declaraciio de Virginia A primeira declaracao de direitos fundamentais. Yardley. como 0 nome indica.:OEs DE DIREITOs 153 condicionaram a formacao de regras consuetudinarias de mais ampla protecao dos direitos humanos fundamentais. Introduction to british constitucionallaw. de fato. assentiu no pedido. The Law of Habeas Corpus. com aqueles documentos hist6ricos. Sobre 05 cornentarios de Coke. p. a Declaracao de Independencia dos EVA. 463 a 465." A Declaracao de Virginia consubstanciava as bases dos direitos do homem. Ora.. completa 0 conjunto de limitacoes ao poder monarquico nesse periodo. em Segundo Instituto. tambem Maurice Duverger. pp. suprimindo as pris6es arbitrarias. George Mason e tanto outros. pp. Rousseau e Montesquieu. dominium regem taliter est responsum in pleno parliamento. porquanto aquele ja detinha 0 poder financeiro. anterior. Cf.. para a Inglaterra. Lembremos apenas que a Magna Carta. a peticao pede a observancia de direitos e liberdades ja reconhecidos na pr6pria Magna Carta. nem mandaremos que outrem 0 faca. e. cii. Cf. O. de sorte que 0 monarca nao poderia gastar dinheiro sem autorizacao parlamentar. CE. 0 fato denota que tais mandamentos. submetida a soberania popular (superada a realeza de direito divino). que 56 aos poucos. A democracia inglesa. tais como: (1) todos os homens sao por natureza igual14." A Peticao de Oireitos (Petition of Rights. 35 e 55. isto e: Seja feito 0 direito conforme se deseja". Essa declaracao e de 12. p. Hood Phillips. Dai surge.. 12. cf. espe- 10. Sobre 0 desenvolvimento do habeas corpus ingles. ob. pp. nesse tempo. desde logo.152 CURsO DE DIREITO CONsTITUCIONAL POsITIVO FORMA<. foi cedendo as imposicoes democraticas. 15. contudo. na mais solida garantia de liberdade individual. Constitutions et documents politiques. respondendo-o nos termos seguintes: "Quaquidem petitione lecta et plenius intellecta per dictum cialmente no seu art. ainda eram tao poucos flue podiam contar-se. pp. Entao. "longe de ser a Carta das liberdades nacionais.:Ao HISTORIC A DAs DECLARA<. assinada em 1215 mas tom ada definitiva s6 em 1225. nem declarado fora da lei. que era uma das treze colonies inglesas na America. 134137. votado pelo Parlamento em 1707. traduzindo-se. 39: "Nenhum homem livre sera detido nem preso. 11. C. Cf. cujos poderes reais limitavam com a declaracao de direitos a eles submetida e por e1es aceita. que teve em Locke seu principal te6rico e que serviu de inspiracao ideol6gica para a formacao das democracias liberais da Europa e da America nos seculos XVIII e XIX. a monarquia constitucional. pp. "Peticao que. E dispensavel descer a analise dos citados textos. Schwartz. .1776. 85. tampouco procederemos com forca contra ele. e postas em pratica por James Madison. versadas especialmente nos escritos de Jefferson e Adams. Desenvolvimento das garantias constitucionais da liberdade. e com as alteracoes posteriores. Ambas." Essa observacao de Noblet e verdadeira. ob. precisando de dinheiro. Albert Noblet. que este cedeu. Roscoe Pound. entre outros.. pp. cf. Constitutional and administrative law. nao e de natureza constitucional. 28. nem exilado. pela qual se firmara a supremacia do Parlamento. o Habeas Corpus Act reforcou as reivindicacoes de liberdade. e nada de novo se fazia a favor dos que nao eram livres". A peticao constituiu urn meio de transacao entre Parlamento e rei. feita para proteger os privilegios dos baroes e os direitos dos homens livres. a nao ser por urn julgamento legal de seus pares e pela lei do pais". Realmente a estabilidade e 0 sempre firme desenvolvimento das instituicoes inglesas bastaram para tornar ociosa uma lista maior das liberdades publicas. 84 e 55. Noblet. a proposito. 4. D. cit. 13. tendo sido !ida e inteiramente compreendida pelo dito senhor rei foi respondida em Parlamento pleno.

sempre que qualquer forma de govemo se tome destrutiva de tais fins. da casa. Sua entrada em vigor. e os magistrados sao seus depositaries e servos. (13) todos os homens tern igual direito ao livre exercicio da religiao com os ditames da consciencia. sem especificacao exata e prova do crime. ou deve ser. (5) direito a julgamento publico e rapido por juri imparcial do Estado e distrito em que 0 crime tenha sido cometido. foram dotados pelo Criador de 16. as quais se acrescentaram outras ate 1975. (6) vedacao de exigencies de fianca e multas como de infligencia de penas crueis ou inusitadas como ja previa a Declaracao de Virginia. entao.ientes. e que ninguern seja privado de liberdade.1776. nacao ou comunidade. a liberdade e a busca da felicidade. com direito a provas de defesa e assistencia de urn advogado (Emenda 6~). Georges Burdeau. baseando-o em tais principios e organizando-lhe os poderes pela forma que lhe pareca mais conveniente para lhe realizar a seguran<. basicamente. com pratica das armas. contudo.17 5. entre estes. de que nao se podera privar senao para uso publico e com justa compensacao (Emenda 5~). de imprensa. excessivas. que os exercitos permanentes. 0 militar deve ficar sob rigorosa subordinacao ao poder civil e por ele govemado". Isso foi feito. somente concordaram em aderir a esse pacto se se introduzisse na Constituicao uma Carta de Direitos. IV /79. os membros dos dois primeiros teriam que ter investidura temporaria e as vagas seriam preenchidas por eleicoes freqi. (12) "que a milicia bern regulada. constitui a defesa propria. Leon Duguit. que constituem 0 Bill of Rights do povo americano. de palavra. certas e regulares. t. IlI/601. instituido para 0 comum beneficio. pois e de 4. exceto pela lei da terra ou por julgamento de seus pares. Ve-se que.154 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. 4. nao continha inicialmente uma declaracao dos direitos fundamentais do homem. em que se garantissem os direitos fundamentais do homem.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. proteger 0 individuo contra a arbitrariedade do rei e firmar a supremacia do Parlamento. 17. com garantias legais suficientes (Emenda 5~). A Declaraciio Norte-Americana A Constituicao dos EUA aprovada na Convencao de Filadelfia. de autoria de Thomas Jefferson e posterior a Declaracao de VIrginia. que derivam seus justos poderes do consentimento dos govemados. importam em limitacoes do poder estatal como tal. devem ser evitados. (2) inviolabilidade jetos (Emend a 4~). (4) ninguem tern privilegios exclusivos nem os cargos ou services publicos serao hereditarios: (5) os Poderes Executivo e Legislativo do Estado deverao ser separados e distintos do [udiciario e. em 17. natural e segura de urn Estado livre. (11) a liberdade de imprensa e urn dos grandes baluartes da liberdade. em todos os casos. que. Os textos ingleses apenas tiveram por finalidade limitar 0 poder do rei. Thomas Jefferson. tal . t. para garantia contra a opressao. inspiradas na crenca na existencia de direitos naturais e imprescritiveis do homem. com urn sistema de limitacao de poderes. como perigosos para a liberdade. (7) e ilegitimo todo poder de suspensao da lei ou de sua execucao. de papeis e posses de ob- (3) direito de defesa e de urn julgamento por juiz natural e de acordo com 0 devido processo legal. ainda que nao tivesse natureza juridica como esta ultima.:OES DE DIREITOS 155 mente livres e independentes. dando origem as dez primeiras Emendas a Constituicao de Filadelfia. e a todo tempo por ele responsaveis: (3) 0 govemo e. (6) as eleicoes dos representantes do povo devem ser livres. Nela se destaca especialmente 0 seguinte trecho: "Consideramos estas verdades como evidentes de per si. aprovadas em 1791. estao a vida. de reu- da pessoa. iniciadas com a da Virginia. dele deriva. sem consentimento dos representantes do povo. bern como julgamento rapido por juri imparcial. (9) vedadas fiancas e multas excessivas e castigos crueis e extraordinarios: (10) vedada a expedicao de mandados gerais de busca ou de detencao.a e a felicidade" . que todos os homens foram criados iguais. com que. a Declaracao se preocupara com a estrutura de urn govemo democratico. a fim de assegurar esses direitos. dependia da ratificacao de pelo menos nove dos treze Estados independentes. segundo enunciados elaborados por Thomas Jefferson e James Madison. Traite de droit conslituiionnel. Cf.9. e que. (4) garantia do direito de propriedade. que. p." Contudo a Declaracao de Independencia. (8) assegurado 0 direito de defesa nos processos criminais. portanto. bern (Emenda 8~). entretanto. (2) todo 0 poder esta investido no povo e.7. isto e. As Declaracoes de Direitos. em tempo de paz. niao pacifica e direito de peticao (Emenda 1~). ex-colonies inglesas na America. Escritos politicos. Alguns. composta de elementos do povo. passando a simples Estadosmembros deste. cabe ao povo 0 direito de alterala ou aboli-la e instituir novo govemo. Traite de science politique. em que se asseguram os seguintes direitos fundamentais: (1) liberdade de religiao e culto. protecao e seguranca do povo. instituemse entre os homens os govemos. Cf.1787. certos direitos inalienaveis: que. teve maior repercussao. tais Estados soberanos se uniriam num Estado Federal.

e de Locke. Les constitutions europeennes.:Ao HISTORIC A DAS DECLARA<.dessa corrente da filosofia hum anitaria cujo objetivo era a liberacao do homem esmagado pelas regras caducas do absolutismo e do regime feudal. Le gouvernement des Etats-Unis d'Amerique. lei de proscricao. objeto. consoante Jacques Robert: a) intelectualismo. salvo na forma estabelecida em lei. de onde seus tres caracteres fundamentais. vice-presidente. aos pens adores de todos os paises. admitindo que os franceses de 1789somente tomaram de emprestimo a tecnica das declaracoes americanas.l da Secao X do Art. pp. leis ex post facto (constante do corpo da Constituicao. I). a evidencia. a bern da verdade.como os Estados segregacionistas contornavam essa vedacao por meio de urn imposto eleitoral. senao 0 reflexo do pensamento politico europeu e internacional do seculo XVIII. Urn born cornentario atualizado da Declaracao Americana de Direitos encontra-so em Edward S. especialmente da Declaracao de Virginia.2o A Declaracao de Virginia e a de outras ex-colonies inglesas na America eram mais concretas. Cf. I). a garantia esta consignada na inviolabilidade do domici18. (11)direito de voto as mulheres (Emenda 19~). pp. baseado no consentimento popular. como bern assinalou MirkineGuetzevitch. contida nas dez primeiras emendas a Constituicao norteamericana. nao podiam pagar. n. Boris Mirkine-Cuetzevitch.sofreu da Revolucao Americana. por motivo de nao haverem pago urn imposto eleitoral ou qualquer outro imposto. porque a afirmacao de direitos imprescritiveis do homem e a restauracao de urn poder legitimo. proibindo-as de gozar de qualquer direito (constante do corpo da Constituicao. n. em tempo de paz." 6. Orman Ray. que significa considerar ilegftima qualquer medida legislativa colocando pessoas fora da lei. A Emenda 10!!contern urn principio federativo: reservados aos Estados.:OES DE DIREITOS 157 13~). preocupadas mais com a situacao particular que afligia aquelas comunidades. 228 e 55. para os homens de 19. ou seja: igualdade perante a lei (Emendas 14~e 27-). em valor tal que os negros." vern a Emenda 24~de 1964. hoje. Corwin.156 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. (12) proibicao de leis retroativas. (13) proibicao de bill of attainder. nao se pode considerar tal faculdade como urn direito fundamental do homem. Traiie de science poliiique.para declarar que nem os Estados Unidos nem os Estados-mernbros poderao denegar ou cercear 0 direito dos cidadaos ao sufragio em qualquer eleicao para presidente. mais "universalizante". Isso era importante na epoca. que foi apresentada em setembro de 1789. (15) garantia de que a enumeracao de certos direitos na Constituicao nao seja interpretada como denegacao ou diminuicao dos outros direitos que 0 povo se reservou (Emenda 9!!). e de Montesquieu. 1/126 e 127. A Emenda 3!!tarnbem veda que qualquer soldado seja. a discus sao sobre as origens intelectuais das Declaracoes de Direitos americanas e francesas nao tern. mas e claro que. enquanto a Declaracao francesa de 1789 e mais abstrata. que. nem em tempo de guerra. de todos os te6ricos e de todos os fil6sofos. comum a todas as Nacoes. foi uma operacao de ordem puramente intelectual que se desenrolaria no plano unicamente das ideias: e que. Nao se trata de demonstrar que as primeiras Declaracoes "provern" de Locke ou de Rousseau. e tende mesmo a ser revogada nos EUA. (10) garantia ao direito de sufragio igual a todos os cidadaos. ja que ela precedeu a Carta dos Direitos. A Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadiio 0 dos poderes (8) garantia de que todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos sao cidadaos norte-american os qualquer que seja sua raca ou cor (Emenda 14!!). (7) proibicao da escravatura e servidao involuntaria (Emenda lio. Na verdade. V.3 da Secao IXdo Art. "mas estas nao eram. 2 da Secao IX do Art.As fontes filos6ficas e ideol6gicas das declaracoes de direitos americanas como da francesa sao europeias. alojado em qualquer casa sem 0 consentimento do proprietario. Elas provem de Rosseau. Burdeau. Sobre iS50.3 da Secao IXe n. pois os revolucionarios franceses ja vinham preparando 0 ad vento do Estado Liberal ao Iongo de todo 0 seculo XVIII.1789. senador ou representante no Congresso. por isso. Cumpre observar que a Emenda 2!! consignou 0 direito do povo de possuir e portar armas. I). 124 e 55. . por seu turno. A Constituicao norte-americana e seu significado aiual. nao podera ser restringido por motivo de raca ou cor (Emenda 15~). E porque essa corrente era geral. em geral. (14) proibicao de suspensao do habeas corpus. n. moral e social de todo o seculo XVIII". d. IV /119. mas. nao foi assim. adotada pela Assembleia Constituinte frances a em 27. Frederic Ogg e P. Os autores costumam ressaltar a influencia que a Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadiio. 20. (9) garantia de igual protecao das leis. a menos que a ordem publica 0 exija nos casos de rebeliao ou de invasao (corpo da Constituicao. t.8. As Declaracoes sao obra do pensamento politico.

Robert. 0 direito de acesso aos cargos publicos. c) individualismo.. ob. firmado que estava numa rigorosa concepcao individualista.com evolucoes que assinalaremos a seu tempo. que. que seriam distintos. a liberdade de associacao. d. porque s6 consagra as liberdades dos individuos.158 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMAc. de condicoes materiais para exerce-las. com duvidosa pertinencia. Surgia. submete26. sao. da igualdade. que. Estabelecia-se igualdade abstrata entre os homens. se a maioria nao dispunha. 22. 39-50. nos seus termos. Sobre a tematica. Engels). era absolute. especialmente. 0 controle". Juan Ferrando Badia. Cf. a homem era considerado sem levar em conta sua insercao em grupos. Apenas deveria vigiar. cii. cit. mas a propaganda eleitoral se encontra nas maos das forcas do dinheiro. que sao os que tern os meios economicos indispensaveis para que tais liberdades sejam reais. no sentido de que os principios enunciados no texto da Declaracao pretendem urn valor geral que ultrapassa os individuos do pais. 44 e 55. p. por isso. pp. pessoalmente ou por representantes. sustenta que os direitos do cidadao nao sao distintos dos direitos do homem. p. 24. 41 e 42. 7. 0 cidadao como urn ente desvinculado da realidade da vida. A Declaraciio do Povo Trabalhador e Explorado As declaracoes dos seculos XVIIIe XIXvoltam-se basicamente para a garantia formal das liberdades. 27 a individuo era uma abstracao. mas. De nada adiantava as constituicoes e leis reconhecerem liberdades a todos. tais direitos e liberdades nao podem ser exercidos realrnente senao pelos capitalistas. Duguit. Seu titulo . mas as oligarquias capitalistas conservam. Isso se explica no fato de que a burguesia. sao aquilo que se nomeia. cit." Por isso. cii. 49. Organization economique de ru«. E assim." E. que desencadeara a revolucao liberal. Louis Blanc. da propriedade e da legalidade e as garantias individuais liberais que ainda se encontram nas declara<. Sintetiza bern a questao Juan Ferrando Badia. como resistencia e limitacao ao poder. caracterizadoras das chamadas liberdades Jormais." Esse autor.9. as socialistas. de liberdades publicas. nao economicamente. 0 direito de concorrer. pp. texto da Declaracao em Duverger.. elegante. Idem. as primeiros." 21. por vezes. Ob. a propriedade e a seguranra. d. p. direta ou indiretamente. Cf.6escontemporaneas. salvas as liberdades de reuniao e de associacao que ela desconhecera.. 27. entao. Libertes publiques. direitos civis. familia ou vida economica. nao menciona a liberdade de associacao nem a liberdade de reuniao: preocupa-se com defender 0 individuo contra 0 Estado. estava oprimida apenas politicamente. assim. as segundos sao direitos que pertencem aos individuos enquanto participantes de uma sociedade politica. p. 23. isto e: tudo aquilo que os franceses chamam hoje. primeiro os utopistas (Saint-Simon. 3' ed. Dai por que as liberdades da burguesia liberal se caracterizam como liberdades-resisiencia ou como meio de limitar 0 poder. 624. pp. Ob. nao sao os que n6s hoje denominamos direitos politicos. todavia. 42 e 43. de carater pre-social." No entanto. proclama os principios da liberdade. no caso do direito do sufragio.a Declaracao dos direitos era antes de tudo urn documento filos6fico e juridico que devia anunciar a chegada de uma sociedade ideal. as possibilidades de oposicao politica: mas. Bernard Chenot. ob. preciso e escorreito. apenas de carater politico formal. segundo a Declaracao de 1789. A prop6sito. Owen e outros). Constitutions et documents politiques. a liberdade. Simula-se conceder-lhes 0 direito de formar sindicatos e partidos politicos. mas do poder economico capitalista. 625. a despeito de Duguit declarar que os direitos do cidadao. em relacao a ela.. para a formacao da lei. t. Jacques Robert. os direitos politicos. III/623. sintetico. antes. de sentido negativo. quando escreve: "A burguesia liberal aparenta conceder a todos a liberdade de imprensa. Nao vinha apenas do poder politico do Estado. depois os cientistas (Marx.:Ao HISTORICA DAS DECLARAC."Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadiio" . Cf. Pois a opressao nao era. como principio da democracia politica ou democracia burguesa. 28. Democracia frente a autocracia. para alcancar valor universal.da a impressao de que contern dois tipos de direitos: Direitos do Homem e Direitos do Cidadiio. visto que deles se despojavam as circunstancias que marcam suas diferencas no plano social e vital. em dezessete artigos. 0 desenvolvimento industrial e a consequente formacao de uma classe operaria logo demonstraram insuficiencia daquelas garantias formais. b) mundialismo. pp. 0 documento marcante do Estado Liberal. 0 Estado teria que abster-se. e que serviu de modelo as declaracoes constitucionais de direitos dos seculos XIXe XX. . este serve para camuflar diante dos olhos dos proletarios uma papeleta de voto. mas basicamente economico." questao que temos que enfrentar mais adiante quando formos cuidar da teoria dos direitos fundamentais do homemo a texto da Declaracao de 1789e de estilo lapidar. ser simples gendarme. 25.. e ainda nao dispoe. concernentes ao homem independentemente de sua integracao em uma sociedade politica. de Jato. como expressao da vontade geral." e sao 0 direito de resistencia a opressao.:OES DE DIREITOS 159 1789.Fourier.

III). dentro do regime capitalista. La Constituci6n mexicana de 1917. d. permitiam medrassem a injustica e a iniquidade na reparticao da riqueza. 0 aparecimento de outras correntes e outros documentos.:Ao HISTORIC A DAS DECLARAC. Rerum Novarum. 99. abrindo seu Livro II com a rubrica dos Direitos e Deveres Fundamentais dos Alemiies. seguiu-se a Constituicao alema de Weimar. No plano juridico. o~sad. mas a realizar uma nova concepcao da sociedade e do Estado e..~o. ao criterio de participacao estatal na ordem econ6mica e social.33 Essa declaracao nao reconhece as garantias dos direitos individuals. sendo certo que.. 34. Linares Quintana. sob a qual inclui os direitos da pessoa individual (cap.as. II). ainda. Porfirio Marquet Guerrero. Oai comecar por constituir a "Republica dos Sovieticos Obreiros. nao tivera a repercussao e influencia universal que se esperava. 0 Manifesto Comunista.2 que. a Revolucao de 1848. Sobre 0 tema. 0 Mamfesto Comunista de Marx e Engels. I). apesar de retoricamente afirmadas e reconhecidas. enfim. 135 e ss. p. em si. dentro de uma visao marxista e plenamente justificada a superacao daquela declara<. tambem. esmagar sem piedade todos os exploradores. 0 direito do trabalho." No mesmo sentido. pp.1918. a comecar pela de Leao XIII. e especialmente no surgimento do estalinismo que dera rumo desp6tico ao regime estabelecido e. Derecho constitucional souietico. e Duverger. pp. l'education professionnelle. com 0 regime capitalista. Jorge Carpizo. 126 a 141. de qualquer f?7~a de op~ssao. V). La esiruciura constitucional del Estado mexicano. os da educaciio e escola (cap. e comparado por Harold Laski com a Declaracao de Independencia americana e com a Declaracao dos Direitos de 1789/° foi 0 documento politico mais importante na critica socialista ao regime liberal-burgues. restrita. em definitivo. La Declaration Universelle des Droits de l'Homme et Ie catholique. Como e sabido. em Paris. mais coerente. pela sua influencia. 8. 27. os da vida religiosa (cap. Castan Tobei\. pp. Os direitos sociais e economicos. A Declaracao dos Direitos Sociais (trabalho e previdencia social) consta do extenso art. talvez. Sua visao universal dos direitos do homem constituiu uma de suas caracteristicas marcantes. que 33. as crises econ6micas ainda mais empobrecedoras e geradoras de desemprego. de uma vez por todas. como as enciclicas papais. 31. abolir definitivamente a divisao da sociedade em classes. assim. da Revolucao Sovietica. sem romper. p. La societe favorise et encourage Ie developpement du travail par I'enseignement primaire gratuit. e se tomou. 123 daquele documento constitucional. A partir dele. uma nova ideia de direito. Isso.". de 1919. A previsao acha-se no art. ha de reconhecer-se a Declaraciio dos Direiios do Povo Trabalhador e Explorado. em sua constituicao de curta duracao. provocando. da igualdade e. les institutions de prevoyance .. texto da Declaracao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado in Segu~do V. que buscasse libertar 0 homem. 33 e ss. fundada sobre o principio da livre uniao de nacoes livres. Cf. 12. propondo suprimir toda exploracao do homem pelo homem.mitir sua eficacia permanente seria por-se em posicao p antimarxista. l'egalite de rapports entre Ie patron et I'ouvrier.. Los derechos del hombre. os direitos da vida social (cap. 46. 0 Manifesto Comunista foi elaborado por Marx e Engels e publicado em janeiro de 1848 como plataforma da Liga Comunista. enquanto 0 processo acumulativo favorecia. pelo qual a Constituicao garante "aux citoyens la liberte du travail et de I'industrie. . de 1891. p. dentro do regime capitalista. de outro. Mas foi a de Weimar que exercera maior influencia no constitucionalismo de p6s-Primeira Guerra Mundial. Jcl que tal postura significaria uma imutabilidade estatica eo dominio formalista relativamente a uma realidade dinamica que nao pode conter-se em formas de tal natureza. que exprime nela ter-se inspirado. como na Constituicao mexicana. 13. p. Robert. Libertes publiques. realizar a organizacao socialista da sociedade e fazer triunfar 0 socialismo em todos os pafses. 612 e ss. na circunstancia de a Constituicao Sovietica de 1936 tela superado com nova formulacao dos direitos fundamentais do homem segundo a concepcao socialista sovietica. por primeiro. ~f. 30. aprovada em janeiro de 1918 pelo Terceiro Congresso Panrusso dos Sovietes.7. se explique no fato de que logo viera a Constituicao Sovietica de 10. pp. IV) e os da vida econtimica (cap. Ilninersaiizaciin das declaraciies de direitos o que diferenciou a Declaracao de 1789 das proclamadas na America do Norte foi sua vocacao universalizante. Cf.160 CURSO DE DlREITO CONSTlTUCIONAL POSITlVO FORMAc. Fundada nas teses s~)Cialistas e Marx-Engels-Lenin e consequents da Revolucao Sovied tica de outubro de 1917. Soldados e Campesinos".:OES DE DIREITOS 161 ram essas concepcoes abstratas da liberdade. estao reconhecidos e garantidos ao lado dos direitos individuais.Alias. _: . ainda em vigor. pois. Philippe de la Chapelle. inscreveu. essa critica fundamentou-se em bases te6ricas e numa concepcao da sociedade e do Estado. que e mais avancada do que aquela. ate na brasileira de 1934. 29. nao se limitara a reconhecer direitos economicos e sociais. Constztutlons et documents politiques. mesmo. 0 enriquecimento de poucos e. 32." mas foi a Constituicao mexicana de 1917 que. contudo. que ja assinalamos com 0 significado de seu mundialismo?' Essa preocupacao repete-se expressamente na Declaracao dos Oireitos do Povo Trabalhador e Explorado. Outro sentido. e prosperasse a miseria das massas pro letarias. sistematizara 0 conjunto dos direitos sociais do homem. no entanto. por isso. de urn lado. do homem a severas criticas.

cap. na dignidade e valor da pessoa humana.procuram consubstanciar duas tendencias fundamentals: umversallsmo. foi a de saber como chegar. de opiniao. direitos de o nora Roosevelt. c.P propensao que refletiu no Direito Constitucional contemporaneo. passou a ser objeto de reconhecimento supra-estatal em documentos declarat6rios de feicao multinacional ou mesmo uruversal. Cf. As primeiras manifestacoes nesse sentido foram propostas de organismos cientificos intemaci. realizar a organizacao socialista da sociedade e fazer triunfar 0 socialismo em todos os paises". El derecha canstitucianal de la pasguerra. Rene Cassin..oes. . a que prevaleceu. ligado a social. 13. direito de circular e de escolher a residencia: protecao igual 39. Roosevelt. Francisco. Castan Tobenas. numa mesma Declaracao. visando e~te~d~r a defesa dos direitos humanos a todos os palses e a todos os individuos de todas as nacionalidades. se esforcem. sociais e culturais da Declaracao." Dai que a Carta das Nacoes Unidas (26.. certamente impregnados de conotacoes mais modernas.. 21 encontramos a proclamacao dos tradicionalmente chamados direitos e garantias individuais. 0 surgimento dos direitos sociais. cumpria dar-lhe consequencia sistematica.162 CURSO DE OIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. de pensarnento. que deu eficaz ajuda na redacao dos artigos concementes aos direitos economic os. uma inclinacao ao condlclOnamento dos direitos de propriedade e dos demais direitos individuais. 101. ab. a nacionalidade. cit. implicito ja na Declaracao frances a de 1789. 62. a desenvolver 0 respeito desses direitos e hberdades e assegurar-lhes. .12. Constitui 0 Preambulo com a proclamacao. representante sovietico. da referida Declaracao. "0 ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as ~a<. p. segundo alguns. Cf.hrmando a tese de que urn dos primeiros objetivos das Nacoes Unidas deveria ser a redacao de uma carta dos direitos do homem. arrasar. a defender os direitos individuais tradicionais e. Eleo35. uma Comissao dos Direitos do Homem. condenacao da escravidao. como. 0 direito de resistencia Ii opressiio. 0 reconhecimento e a aplicacao universais e efetivos [. V. sem pie dade. dignidade.o ensi~amento e pela educacao. esposa do Presidente Franklin D. A Deciaracno Universal dos Direitos do Homem con tern trinta ariigos. cuja presidencia coube a Sra. Chapelle. epistolar e do domicilio). da justice e da paz. em abril de 1945.. item 1. a preocupacao com os direitos fundamentais do homem.. p.ate as referencias contidas nos arts. abolir definitivamente a divisao da socl~dade em classes. realizada em Paris. finalmente.45) ficara impregnada da ideia do re~peito aos direitos fundamentais do homem." Sobre is so. item 2. reconhecimento da personalidade juridica. 1Q ao art. Questao mais importante. 55. Os trinta artigos reconhecem os direitos fundamentais do homemo Do art. 37. na ONU. que menciona tambern a propos. Chapelle. Philippe de la Chapelle ressalta a colaboracao de Bogomolov. da servidao. Delineada na Carta das Nacoes Unidas. a liberdade (de locomocao. . varias quest6es te6ricas se configuraram. como seu objetivo basico: "suprimir toda explora~ao do homem pelo homern. por medidas progressivas de ordem nacional e internacional. no entanto. da tortura. em que reconhece solenemente: a dignidade da pessoa humana. por exemplo.7Urn passo concreto foi dado quando os vinte e urn palses da Am~nca se reuniram em Chapultepec (Mexico) no inicio do ano de 1945. mediante a redacao de uma Declarar. de asilo. de propriedade. ab. ab. criou-se. e 76. p. Durant~ a elaboracao do text~. Idem.36 de que e exemplo 0 projeto de "Declaracao dos Direitos Intemacionais do Homem". de forca obrigat6ria. tendo esta Declaracao constantemente no espirito. Com esse prop6sito. p. que fora aprovada na noite de 10. de carater estatal.3. 41. 36. cit. destacar a importancia dos novas direitos sociais. cit. a seguran<. b. tais como: igualdade. item 2. precedidos de urn Preambulo com sete considerandos. desde 0 se~ segundo considerando. e socialism? (t?ma~a e~s. Ob. pois a primeira forma nao dotava 0 instrumento. 0 que tinha importancia para a sua maior ou menor efetividade. com a extensao do ruimero dos direitos reco~~cldos.. se deveria ser uma Declaracao ou uma Convencao. como base da liberdade. p. c. Foi. redigido pelo Instituto de Direito Intemacional. e~ 1928-192~. com base especialmente em projeto de autoria do Prof. assim. de penas ou tratamentos crueis. citando Carlos Ollero. Alias. na terceira sessao ordinaria da Assembleia Geral da ONU. 109. social e cultural. de reuniao e de associacao). de consciencia.:AO HIST6RICA DAS DECLARA<.6.48.onais. A homens e mulheres e das nacoes grandes e pequenas . direito de constituicao de familia. contudo. inumanos ou degradantes. 109. a fim de que todos os individuos e todos os orgaos da Sociedade. cit. a concepciio comum desses direitos. de expressao. 22. familiar. I?el. 1Q.a pessoal. na igualdade"dos. de religiao. como noticia Jose Castan Tobenas. nao discriminacao: direito a vida. as dcclaracoes de direitos d<:> sec~lo XX . sentido universalizante das declaracoes de direitos. respeito a intimidade (pessoal. Cf. 0 ideal democratico com fulcro no pro~resso economico.:C)ESDE OIREITOS 163 proclama. 38.iio Universal dos Direitos do Homem. ]". todos os exploradores. ao mesmo tempo. pela Assembleia Geral da ONU. quando da abertura da Conferencia de S.ta do Episcopado americano no mesmo sentido. on de afirma "a fe nos direitos fundamentals do homem.a cxpressao em sentido amplo. e nao te:mco-clentif~co).

" 0 problema e ainda rna is agudo ern se tratando de uma Declaracao Uni40. garantia de eleicoes autenticas. por sua realizacao eficaz. 179.. 0 retardamento dessa adesao se deveu ao regime autoritario que nos regia antes. para que os individuos possam gozar dos direitos ou sofrer imposicoes: a seguran(a dos direitos. p. visando assegurar a protecao dos direitos fundamentais do homem. e voto secreto ou procedimento equivalente. a condicoes satisfat6rias de trabalho e protecao contra 0 desemprego.11. dentre os quais. e Rene Cassin. no desfrute das liberdades civis e politicas. (c) que a Carta das Nacoes Unidas impoe aos Estados a obrigacao de prom over 0 respeito universal e efetivo dos direitos fundamentais do homem . 42. mas por sua efetividade. os direitos fundamentais serao respeitados. 250. de votar e ser votado. ratificada por dezessete Estados euro43.:AO HISTORICA DAS DECLARA<. de I:le~a defesa. e a cultura. como observa Gregorio Peces-Barba Martinez. exigindo que se procure assegurar a todos os individuos os meios necessaries a fruicao dos direitos. que nao dispoe de urn aparato pr6prio que a faca valer. 44. Sociais e Culiurais. "El problema de la realizacion efectiva de los derechos humanos en la sociedad universal". e 0 art.. p. Cf.. pp. ob. 31 e 32. de versal. p. sem razao que se afirma que 0 regime democratico se caracteriza.92.A prop6sito... 1974. mediante sufragio universal e igual. d. ern Nova York. pp. p. a ferias. direitos politicos de participacao no govemo. direito ao trabalho.4. 1971. peri6dicas.66. 29 proclama os deveres da pessoa para com a comunidade. UNAM/Instituto de Investigaciones [uridicas. a salario condigno. tern constituido uma regra tragic a. a possibilidade dos direitos. de aces so as funcoes public as. tem-se desenvolvido instrumentos eficientes para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais do homem reconhecidos na Declaracao Universal de 1948. socia. nao se permanecendo no formalismo cinico e mentiroso da afirmacao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condicoes subumanas" _41 Mas. Cf. 185. como ainda anota 0 referido autor. ob. Truyol y Serra. direito a uma ordem social e intemacional em que os direitos fundamentais sejam plenamente efetivos. aprovada ern Roma no dia 4. 41.:OES DE DIREITOS 165 perante OS tribunais.12. sob patrocinio da ~NU. sociais e culturais. no seu territ6rio e sob sua jurisdicao. tambem Alcala-Zamora. ern qualouer circunsidncia. nesse mais de meio seculo de sua existencia. e liberado do temor e mise ria. Nao e. velhice etc. tanto que 0 desrespeito acintoso e cruel de suas normas. Chapelle. Textos basicos sobre derechos humanos. (b) que. assim: direito a seguran<. viuvez. submetidos a firma e ratificacao dos Estados interessados. Ob. Alcala-Zamora y Castillo e outros. enfermidade.92. cit. Doctrina del Estado democratico.1. eficacia juridica que supere a obrigatoriedade apenas moral que a caracteriza. 0 art. 275 a 384 e 387 a 398. Cf. a descanso remunerado e ao lazer. invalidez. 298. corn relacao a Declaracao Universal de Direitos Humanos. aprovados pela Assembleia Geral. impondo uma serie de norm as tendentes a garantir que. direito a educacao. Tecnos.is e culturais indispensaveis a dignidade da pessoa humana e ao livre desenvolvimento de sua personalidade. "Introducci6n interna de los derechos humanos". Surgiram eles. Elementos de Teoria Geral do Esiado. respectivamente. Mexico. ern 16. garantia contra medidas arbit:arias. 30 estabelece 0 principio de interpretacao da Declaracao sempre em beneficio dos direitos e liberdades nela proclamados.a social e a satisfacao dos direitos econ6micos. na Europa. que promoveu a elaboracao da Conuenciio de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentals. pois. Madrid. pelos quais as altas partes pactuantes . 22 ate 0 art. Los derechos humanos. No entanto. nota 1. exigindo que haja uma fixacao previa e clara dos direitos e deveres. Veinte anos de evoluci6n de los derechos humanos. German Jose Bidart Campos.ao de mocencia ate julgamento final. in Veinte aiios de evoluci6n de los derechos humanos. Antonio Truyol y Serra. de nao retroatividade da lei penal e presun<. nao pela inscricao dos direitos fundamentais. dire ito a previdencia e seguro social no caso de desemprego. alem dos ja referidos. sao expressivos 0 Pacto Internacional de Direitos Civis e Politicos e 0 Pacto Internacional de Direitos Econ8micos. a liberdade sindical. nao pode realizar-se 0 ideal do ser humano livre. a escolha do trabalho. segundo a qual a Declaracao consagrou tres objetivos fundamentais: "a certeza dos direitos. Do art. direito a lirnitacao razoavel da duracao do trabalho." o enunciado de sse conjunto de direitos confirrna a licao de Dalrno de Abreu Dallari. ambos in Veinte arios de l"1>oluci6n los derechos humanos.comprometem-se a respeitar e garantir a todos os individuos." A vista disso e que se tern procurado firmar varies Pact os e Convencoes internacionais. . Cf. cit. entrando ern vigencia aqui apenas ern 24.164 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. esses direitos reconhecidos naqueles instrumentos intemacionais. cit. assim.50. "La protecci6n p. 0 grande problema e 0 da ejicacia das norm as de Declaracao de Direitos. 169. 28.reconhecendo: (a) que tais direitos derivam da dignidade inerente a pessoa humana. p." 0 Brasil s6 deu sua adesao a esses pactos ern 24. por influencia do Conselho da Europa. Hector Fix-Zamudio.0 documento consubstancia osdireitos sociais do hom em. especialmente no nosso continente e tambem no nosso pais. se nao se criarem condicoes que permitam a cada pessoa gozar de seus direitos civis. a instrucao tecnica e profissional.roc~al intemacional de los derechos hurnanos". tanto como de seus direitos econ6micos. sobre a Declaracao. corn 0 fim de conferir dimensao juridica a Declaracao de 1948 e.

cujo prestigio ja se imp6e a admiracao de todos. Na mesma Conferencia foi aprovada tambem a Carta Internacional Americana de Garantias Sociais. nao raro. mas a ela. como a nossa com esta Constituicao.53." Nao obstante isso. chamada Pacta de San Jose de Costa Rica.do. consubstanciando os direitos sociais do homem americano.ireit~s fundamentais dos belgas.e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. para assegurar 0 respeito dos compromissos contidos na Convencao. culminando com uma Carta Social Europeia. Alem ~essa transformacao. no entanto.do homem. Ela foi aprovada pela IX Conferencia Intemacional Americana. de 30 de marco a 2 de maio de 1948. sempre submetidos ao mais feroz desrespeito aos rnais elementares direitos da pessoa humana. assim. Antes de todos esses documentos intemacionais e multinacionais citados.e tambem institucionaliza.6.cujo caput e bern caracteristico. 179." que tern por base a liberdade. Tal exig~n:ia tecni~a. importa sempre conferir nova dimensao e novo sentido aos direitos individuais tradicionais. como ja observamos. e.10. A~esta a positioacdo: garantia pela Constiiuidio dos direitos do homem brasllelro: inviolabilidade estabelecida nos incisos que se seguem ao caput. quando declara que a "inviolabilidade dos Direitos Civis e Politicos dos Cidadaos Brasileiros. em Turim. a Comissao Interamericana de Direitos Humanos. Sr. de carater multinacional. cabe it . que genericamente passaram a cha45.166 CURSO DE DlRElTO CONSTlTUCIONAL POSITIVO FORMA<. no entanto. imprimindo as suas formulas ate entao abstratas. 48. pp.se nao verificaria que a primazia da subjetivacao e da positivacao dos direitos do homem nao. no Brasil. Cf. Biscaretti di Ruffia denotou esse fenomeno com as seguintes palavras: "No curso do seculo XIX. em seu art. c?~ 46. 0 primeiro. a tal proposito. observar que Biscaretti di Ruffia nao conhece a Constituicao do Imperio do Brasil. Sao Paulo. . Acresc~nta que essa dupla transformacao encontrou a primeira e. reunida em Bogota. deu-se outra.antecedendo. 47.a enunciacao dos direitos e deveres. Cumpre.78. Mais importante. como meios de protecao daqueles direitos. 19instituiu dois orgaos de extrema importancia. ada ONU cerca de 8 meses. de 1824. [a que nem tinha sido assinada ainda por nos. as constituicoes liberais democratic as passaram a trazer urn capitulo em que sao eubjetiuados e positivados os direitos fundamentais do homem da respectiva vinculacao estatal. agosto de 1959). integrou-se tamber:n de outras normas destinadas a atuar uma completa e pormenonzada :egulamenta<." A questao tecnica que se apresenta na evolucao das declaracoes de direitos foi a de assegurar sua efetividade atraves de urn conjunto de meios e recursos juridicos. a intervencao do legislador ordinario (ou seja. quais sejam uma Comissiio Europeia de Direitos do Homem e urn Tribunal Europeu de Direitos do Homem. Diritto Costituzionale.sgaranhas pertmentes. mais ou menos eficaz. Declaraciio de direitos nas constituiciies contemporiineas mar-se garantias constitucionais dos direitos fundamentais.11. pela maneira seguinte" (segue-se 0 rol de direitos em 35 incises). 9. no entanto. 695 e 696.s individuos sofreu uma dupla transformacao: passou para 0 propno texto das Constituicoes. 0 carater concreto de normas juridicae positivas (ainda que de con~eudo geral e de principio).:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. A essa Convencao seguiram-se varies Protocolos Adicionais reforcando e ampliando suas normas. cuja positivacao constitucional.61. com a. Sobre a batalha para a adesao do Brasil. de mo?o a nao requerer ulteriormente.integral a!lrma<.ao juridica de seus pontos mais delicados.:OES DE DIREITOS 167 peus e em vigor desde 3. determinou que 0 reconhecimento desses direitos se fizesse segundo formulacao juridica mais caracterizada~ente positiva.~ ~dividual e a propriedade. prevista na Resolucao VIII. e a Conven(iio Americana de Direitos Humanos.aona Constituicao Belga de 1831. mediante sua inscricao no texto das constituicoes. embora se observe uma forte reacao democratic a no continente. aprovada pelo Conselho da Europa.na qual se articulam normas sobre os dire itos e garantias economicos e sociais do homem europeu. da V Reuniao de Consulta dos Ministros das Relacoes Exteriores (Santiago do Chile.cujo Titulo II efehvamente ms:re~e_os d. e garantida pela Constituicao do Impeno. a ineficacia desses documentos inter american os esta retratada na tragedia dos paises latino-americanos. . cujo texto agasalha a maio ria dos direitos individuais e sociais inscritos na Declaracao Universal de 1948. 0 surgnnento de urn capitulo sobre os direitos economicos e sociais . que vigora desde 18. so entrou em vigor em 1992por via de adesao. validas para os individuos dos n~spectlvos Estados (dita subjetiva(ao).mas.Constitui<. declarando os direitos do homem foi a Declaraciio Americana dos Direitos e Deoeres do Homem. . expressivos os pareceres de Antonio Augusto Cancado Trindade que se podem ler no seu livro A proteciio internacional dos direitos humanos. a seguran<.aobelga. que os enuncia. 1991. adotada nesta cidade em 22.Seu art. VIStO que as declaracoes de direitos careciam de forca e de mecanismos juridicos que the imprimissem eficacia bastante. em 18. Dai por diant:. Saraiva. Ai a subjetiva~iio: reconhecimento dos direitos do hom em brasileiro.9. sua positioacaos":" .69.

a Ucrania e a BieloRussia. do Ceilao. in Les constitutions europeennes. pp. com observacao que aditaremos logo mais. neste momento. nesse grupo: (a) constituicoes que nao enunciam os direitos do homem ou 0 fazem muito vagamente. 9 e 10. ao estabelecer no preambulo 0 reconhecimento dos direitos do homem estabelecidos pela Declara<. ate as que trazem tambem urn capitulo e compromisso com as prestacoes positivas do Estado.aode 1946". que a "realidade e mais rica. 136. da China Popular. do Afeganistao (de 1930). como ados Estados Unidos e da Belgica: (b) liberais com reconhecimento de direitos sociais. certains droits sociaux et qui accordent aux droits sociaux la meme importance et la merne valeur qu'aux droits individuels. ainda que 56 de modo indireto. tipicas . por qualquer outro tipo de mecanismo formal ou nao. . restando ainda com essa pretensao as da Algeria. apresentou 0 seguinte esquema: "nous proposons de classer les nouvelles Declarations de Droit en nous basant sur Ie critere social des libertes individuelles: 1) Les Declarations qui reconnaissent. sem prometer 0 socialismo).:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. mediante reconhecimento de direitos economicos e sociais. assim como as que. os direitos sociais.168 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. como a dos EUA. as que consubstanciam elementos sociais da igualdade. com a independencia de varias de suas Republicas. mas. de Cingapura. embora formalmente os enunciem. que nulificam 0 reconhecimento formal dos direitos do homem. do Mexico e dos paises da America Latina em geral. que. aditar urn quarto grupo: as Declaraciies de Direitos sem primazia entre 0 individual e 0 social. do Egito. as demais Republicas Populares desfazem-se em dissidios internos tendendo para a constituicao de urn novo regime. nessa integracao.aoe as que nao a contem. autoritario). de Cuba. nao socialista-estatista. mas esses Estados e respectivas constituicoes passam. Nao e mais possivel generalizar. compreendendo. primordialmente que sao de dois tipos: (a) liberais 49. 0 esquema de Henri Puget em relacao a Asia. buscam realizar 0 individual com dirnensao social e 0 social com visao do individual. informadas por culturas e crencas antigas. a vista de constituicoes mais recentes (Portugal. de 1993. Limitar-nosemos a apresentar simples esquema geral. da Coreia do Norte. (3) constituiciies socialistas (socialismo real. mas talvez nem capitalista. as que consubstanciam os elementos liberais individuais. que enunciava. de Saba." porque as democracias populares ruiram sob 0 peso de seu personalismo autoritario. que os divide em tres grupos: os de tipo liberal. Mas. como as da Italia. "Essai synthetique". a do Brasil (por seu conteudo social. um esquema mais pr6ximo da realidade vigente pode ser assim resumido: (1) constituiciies liberais. por profundas transformacoes. Talvez se pudesse. Espanha. entrarao nao 56 as que nao enunciam uma declaracao de direitos (nem liberais nem economico-sociais) como as que 0 fazem. da Republica Federal da Alemanha. restando apenas Cuba. do que de urn sistema conceituamente socialista. da Dinamarca.6es e de pormenores de aplicacao. Devido as profundas transformacoes recentes. seria de ponderar que. do Marrocos. assim as da Arabia Saud ita. suas constituicoes enunciem. da Africa do SuI. Peru. do Ira. (2) constituicties transformistas. Cf. ou ate simplesmente ditatorial. 2) Les Declarations des Rep ubliques populaires qui etablissent la prirnaute "fonctionnelle" du social sur l'individuel. Guatemala. Acrescenta. de Tanganica. do Iraque. nem nas suas dimens6es liberais nem nas sociais. contudo. pois. da Eti6pia. a todos os regimes constitucionais. tentando urn equilibrio entre ambos. pois.nao contem declaracao de direitos sociais.ao dos principios. como e 0 caso da maioria do hemisferio ocidental. com a fragmentacao do socialismo real e autoritario sob 0 influxo da desaparecida URSS. descontando-se as excecoes e os tipos transit6rios. sem denotarem esta primazia. do Camboja (de 1959). temos. de 1976 com a revisao de 1982. como a de Portugal. Demais. porventura." Primeiramente temos que separar as constituicoes em dois grupos: as que contem uma declara<. tambem a da Franca. as que nao reconhecem formalmente nem permitem se desenvolvam substancialmente os direitos do homem. da Mong6lia e a do Viet-Nam. se haveriam de incluir as em que se confere predominancia a ideia de liberdade individual. a da Espanha.aode 1789. in Les Constitutions d'Asie et d'Ausiralasie. do Brunei. (b) constituicoes que trazem uma afirma<. "confirmada e integrada pelo preambulo da Constitui<. Entre as de regime ditatorial. esta classificacao nos parece corresponder a pratica constitucional de hoje". unificando-se num unico Estado de carater social de direito. entre as de tipo liberal. bern entendido. a tomem in6cuas. como as de Gana.:6ES DE DIREITOS 169 Nao cabe aqui fazer urn exame exaustivo das declaracoes constitucionais de direitos nas constituicoes contemporaneas. e mais matizada que esse esquema rigido. desde constituicoes que 56 enunciam os tradicionais direitos do homem. mais distante urn pouco a do Peru. da Suecia. possivelmente social-dernocratico. 3) Les Declarations des Republiques sovietiques qui etablissent la primaute politique du social sur l'individuel". desde que a URSS desapareceu no dia 21 de dezembro de 1991. os de tipo ditatorial ou quase ditatorial e os de democracia popuiar. surgindo em seu lugar uma Comunidade de Estados Independentes (CEI) integrada pela Russia. contenham elementos formais que os nulifiquem ou sao simplesmente ineficazes por via de uma estrutura de poder dominante. "Preface". logo em seguida. como as dos Estados arabes e africanos em geral. a Republica Democratica daAlemanha integrou-se na Republica Federal da Alemanha. que prometem explicita ou implicitamente a transicao para 0 socialismo democratico pluralista. mas introduzem longa enumeracao de exce<. mais se aproximando hoje do tipo ditatorial. p. a cote des libertes individuelles "classiques". mas que. de 1978. Brasil). e a da Guatemala. Mirkine-Cuetzevitch. (4) constituicties ditatoriais. de Sarawak. que nulificam aqueles principios. como sao as das monarquias tradicionais asiatic as e arabicas. 50.

e logo introduz 0 Titulo II . em dado momento.!~cionalidade (Cap. colocara 0 direito 11vida. essa Constituicao incorporou. havendo. como as da Birmania. IV . 0 Titu. a educacao e a cultura. Nao desceremos a pormenores a respeito dos direitos enunciados em cada uma das constituicoes que 0 Brasil ja teve. ada Belgica de 1831. acrescentando algumas garantias funcionais e militares nos arts.170 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. a liberdade. ainda que referenclalmente. Cumpre.Dos Direitos e Garantias Fundamentais. desde logo. Os direitos econorrucos e socia is constavam de do is Titulos: III . II (art. com integral desrespeito aos direitos do homem. nele inscrevendo nao so os direitos e garantias individuais. adita tambem a inviolabilidade aos direitos a subsistencia. esta tambem a categoria dos direitos fundamentais do homem. os Direitos Politicos (Cap. ter em mente que a instabilidade constitucional dos Estados do Terceiro Mundo tem sido tao grande que raramente se pode afirmar.Da Ordem Economica e Social e IV . 72. que arrola o~ ~adicionais direitos e garantias individuais. E essa a materia que nos ocupara nesta segunda parte. no conteudo e na aplicacao. IV) e os Parhdos Polztlcos(Cap. III). ao menos no referente aos direitos individuais. os direitos economicos e sociais mais bem estruturado do que na de 1934. natureza de suas normas e 0 art. e tambem algumas da Asia. mas dominadas por estrutura de poder que toma de pouca valia suas normas e prindpios. Ela. que.aodos direitos do homem brasileiro e estrangeiro residente no pais. dedicados aos direitos e garantias individuais especialmente. como nas de 1967 e 1969. nele incluindo os Direitos e D~~res Individuais e Coletivos (Cap. Basicamente. em verdade. e Carantias dos Direitos Ciois e Politicos dos Cidadiios Brasileiros. 151) e sua Emenda 1/69 (art.capu~ d? art: 133.Da Familia. que se constituiu no Titulo "Da Ordem Economica e Social". nao raro. na esteira das constituicoes de p6s-Primeira Guerra Mundial. 73 a 77 e indicando no art. Abre-se com titulo sobre os prindpios fundamentais. II do Tit. da Educacao e da Cultura. onde se assegurava a todos trabalho que possibilitasse existencia digna. Urn . que a primeira constituicao. 10.Dos Partidos Politicos. onde se localizam conteudos dos direitos sociais referidos no Cap. Quando formos estudar esses direitos. Declaraciio de direitos nas constituiciies brasileiras As constituicoes brasileiras sempre inscreveram uma declara<. Essa metodologia modificou-se a partir da Constituicao de 1934.Dos Direitos Politicos. como ja notamos. os Dlre~tos da .:OES DE DIREITOS 171 da Nigeria. com cinco capitulos: 1. regra que passou para as constituicoes subsequentes. continha um titulo sob rubrica confusa Das Disposicoes Gerais. lembrando. assegurando os direitos concernentes a vida. como. a vigencia. os Direitos Sociais (Cap. fora a Carta ditatorial de 1937. a que se tem dado tal primazia. mais adiante. foi a do Imperio do Brasil.Dos Direitos e Garantias Individuais. ditatorial na forma. Ja a Constituicao de 1891 abria a Secao II do Titulo IV com uma Deciaracao de Direitos. sobre os direitos e garantias individuais. mas teremos que recorrer tambem. Alias. reconhecendo os direitos economicos e sociais do homem. Em seu lugar. ao Titulo VII . nao incluira 0 direito a subsistencia. (c) constituicoes que reconhecem os direitos individuais e sociais do homem. No caput do art. contudo. !". salvo quanta a Constituicao vigente que incorpora novidades de relevo. I). Aparecem nela. Aqui apenas mencionaremos algumas quest6es gerais a respeito do conteudo dessas declaracoes de direitos. 129 a 144). por conseguinte.0 direito 11 subsistencia se achava inscrito no paragrafo tinico do art. como as sucessivas. ainda que de maneira pouco eficaz. em dois titulos: um sobre a ordem economic a e outro sobre a familia. nao trazia a rubrica Declaraiiio de Direitos. ate. ~a n~ . a declaracao de direitos na Constituicao de 1891 contem so os chamados direitos e garantias individuais. nesse aspecto. Essa Constituicao durou pouco mais de tres anos. a subjetivar e positivar os direitos do homem. a seguran(a e a propriedade nos termos dos 31 paragrafos do art. abriu um titulo especial para a Deciaracao de Direitos. a seguranca individual e a propriedade nos paragrafos que se seguiam ao caput do artigo. ainda..Da Ordem Social. V). mas tambem os de nacionalidade e os politicos. pouca inovacao de fundo. anterior. de 1824.Da Nacionalidade. . com dois capitulos: um sobre a Nacionalidade e a Cidadania e outro sobre os Direitos e Garantias Individuais (arts. II. antes. II).lo II. que. sua reforma. tern sido os regimes da America Latina em geral.cuidava da Declaracao de Diretos.Constitui~ao d~ 1946 trouxe 0 Titulo IV sobre a Declaraciio dos Direiios. 153). dando-lhes concrecao juridica efetiva.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. a inviolabilidade dos direitos concementes a liberdade a seguranca individual e a propriedade. pois. A Constituicao de 1988 adota tecnica mais modema. do Estado de Sitio e do Estado de Emergtncia. 179. III. mencionaremos 0 que for pertinente dessa evolucao. de Serra Leoa. com precisao. no mundo. especialmente os concementes as relacoes politicas. As- sim fixou 0 enunciado que se repetiria na Constituicao de 1967 (art. portanto. do Nepal. felizmente tambem em processo de democratizacao. dos direitos fundamentais do homem. pelo que nem teve tempo de ter efetividade. Ja observamos. Na de 1946. V . onde assegurava a brasileiros e estrangeiros residentes no pais a inviolabilidade dos direitos concementes a liberdade. a Constituicao do Imperio ja os consignava quase integralmente. e especialmente ao Titulo VIII . Alem disso. 141. com 35 incisos. elevando. 6Q). com disposicoes sobre a aplicacao da Constituicao. 78 que a enumeracao nao era exaustiva. 145. A ela sucedeu a Carta de 1937. de Uganda. outra novidade.Da Ordem Econbmica e Financeira.Das Medidas de Emerg~cia.

interpretando-as. aos quais se chama brevemente direitos sociais. Oireitos e garantias dos direitos. Na Espanha. 17. Mas nao e uma observacao correta esta de atribuir. Cf. como observa Del Vecchio. pp. se percebe a superacao de situacoes caducas pelo despontar de algo novo. sem levar em conta as condicoes hist6ricas objetivas. Classificacao dos direitos [undamentaie. 3. Natureza e eficacia das normas sobre direitos [undamentais. As doutrinas e concepcoes filos6ficas tern relevancia enorme no processo. Pelo que se ve. na verdade. apoiava a monarquia absoluta. sociais e culiurais. Georges Burdeau. ao surgimento de uma nova ideia de direito. Forma das declararoes de direiios. Les ltbertes publiques. pp. pp. e uma sociedade nova tendente a expansao comercial e cultural. Jose Castan Tobeii. porque. em tais momentos agudos da 1. estagnadora. 6. para definirlhes as leis a elas imanentes.' As condicoes suoietioas ou idea is ou l6gicas consistiram precisamente nas fontes de inspiracao filos6ficaanotadas pela doutrina francesa: (1) 0 pensamenio cristae. uma vez que 0 clero.aoas declaracoes do seculo XVIII. inspiracao de natureza basicamente ideal. em rela<. Inspiraciio e [undameniaciio dos direitos fundamentais A doutrina francesa indica 0 pensamento cristae e a concepcao dos direitos naturais como as principais fontes de inspiracao das declaracoes de direitos.manifestaram-se na contradicao entre 0 regime da monarquia absoluta. 1968. cedia a necessidade hist6rica que lhe impunha 0 desaparecimento enquanto poder absolute". percebeu isso. sim. Les droits de l'Homme. Jacques Robert. que amp liar nossa visao do problema para admitir outras fontes de inspiracao das declaracoes de direitos. na sua afirmacao da dignidade eminenie da pessoa humana. lnspiraciio e [undamenuuiio dos direitos [undamentais. Rio de Janeiro. como fonte remota. Les libertes publiques . especialmente 0 alto clero. conjugando-se. a interpretacao do cristianismo que vigorava no seculo XVIIIera favoravel aostatus quo vigente. portanto. Essa contradicao entre uma superestrutura atrofiada e uma sociedade progressista nao poderia deixar de provocar uma crise muito grave na vida da nacao: ela produziu-se em efeito e tomou-se tao forte que. constituem a sua fundamentacao primeira. porque 0 homem e uma criatura formada a imagem de Deus.' Fundada na insuficiente e restrita concepcao das liberdades publicas. 5. que.6es objetivas e subjetivas para sua formulacao.1. 32 e ss. 17 e 18. No Brasil. Temos. Mas elas pr6prias sao condicionadas por aquelas condicoes materiais. nao ha propriamente uma inspiracao das declaracoes de direitos. petrificada e degenerada. La Declaration des Oroits de l'Homme et du Citoyen dans la Revolution Francaise. A monarquia feudal. em certo ponto. Forense.? Capitulo II TEORIA DOS DlRElTOS FUNDAMENTALS DO HOMEM 1. Giorgio del Vecchio. Los dereehos del hombre. conti~a ~ma m~nsagem de libertacao do homem. pois. 0 cristianismo primitivo.as.TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM 173 evolucao social. nao favorecia 0 surgimento de uma declaracao de direitos do hom em. na verdade. pp. p. condi<. quando admlhu que a ongem das declara\oes do direito do hom em da Revolucao fran~ se deveu a dois principios: urn real ou historico e outro ideal ou logico. Libertes publiques. 13 e ss. nao atina com a necessidade de envolver nessa problematica tambem os direitos econ6micos. tao profundamente revolucionaria. Caracteres dos direitos [undamentais. sem deixar de reconhecer que as primeiras abeberaram no cristianismo e no jusnaturalismo sua ideia do homem abstrato. 3. 38 e ss. 2. e ate oferecia a ideologia que ~ s~ste~tava com a tese da origem divina do poder. que e de tendencia jusnaturalista. Jean Rivero. Surgem precisamente para ordena-las numa compreensao ideol6gica coerente. em convidando 0 TerceiroEstado para colaborar com 0 govemo. Conceito de direitos [undumeniais. Integrariio das eategorias de direitos [undamentais. pp. 1. Origem crista dos direitos [undamentais do homem. 0 pensamento cnstao vigente. 8. que acrescenta: "Mas as suas exigencies vitais era arrebatada qualquer possibilidade de fazer-se valer na legislacao e na adrnirustracao. e esta dignidade pertence a todos os homens sem distincao. 4. 7. 33 e ss.A convocacao dos Estados Gerais marca precisamente esse momento. As condicoes reais ou hist6ricas (objetivas ou materiais). elas surgiram. 0 que indica uma igualdade fundamental de na2. ja que. pois. [oao Oliveira Filho. = . cit -. ab. enquanto toda a sua atividade era exposta a arbitrariedade e a opressao juridica e economica das classes privilegiadas. Houve reivindicacoes e lutas para conquistar os direitos nelas consubstanciados. Parcialmente no mesmo sentido.. Cf. as autoridades estabelecidas se encontraram na impossibilidade de ir adiante no govemo. E quando as condicoes materiais da sociedade propiciaram.

mas.174 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 175 tureza entre eles. cii. 21 e ss. ab. pp. ab. faz descer a este 0 fundamento do poder politico e tambem do Direito positivo em contraposicao a "divinizacao" que sustentava 0 regime absolutista vigente. p.. PecesBarba... su~jetivando-se em dire ito particular de cada povo. Estada y derechos humanos. Essas novas condicoes materiais da sociedade teriam que fundamentar a origem de outros direitos fundamentais os direitos econiimicos e sociais . TambemAntonio Enrique Perez Luno. pp. Rivero. inicialmente. Atualmente. 9 e ss. no entanto. na Franca especialmente. 6. ab. p. Com ela se pretendia situar determinadas esferas da convivencia humana por cima das possiveis arbitrariedades de quem determinara 0 poder. 37 e 38. . sustentando teses de direitos inatos (de carater tambem instrumental: meio de opor-se a concepcao vigorante). liberdades [undameniais.. varias expressoes para designa-los. configuram declaracoes constitucionais de direito. Perez Luno. no entanto. 35 e ss. Ainda sobre essa ternatica. com Iorca bastante para sus ten tar as transfermacoes sociais que as condicoes materiais impunham. universais e intemporais. sua exaltacao as liberdades inglesas e sua crenca nos valores individuais do homem acima dos valores sociais. Robert. mediante prestacoes positivas. ab. passaram a constituir 0 preambulo das constituicoes. Dai tambem sobreviriam novas doutrinas sociais.s hum~nos. P?r isso. cit. d. 26 e ss. cao do conteudo dos que serviam a burguesia em sua luta contra 0 absolutismo. de natureza racionalista. Cf.. fundada assim na natureza racional do homem. como inerentes a pessoa humana.. p. cit. como concepcao do mundo. 3. tais como: direitos naturais. como diremos mais adiante. Tratava-se... entao. a forma de proclamacoes solenes em que.. uma. 15. de fazer da autoridade e da propria associacao politica instrumentos destinados a consecucao daquelas faculdades que se reputavam inerentes por natureza a todo 0 genero humane":" (3) Pensamento iluminista. em suma.4 ha. Todos esses fundamentos foram sendo superados pelo processo historico-dialetico das condicoes econ6micas. 13 e ss. do Estado e da sociedade. cit. para uma Igreja dos pobres que aceita os postulados sociais marxistas. "quem afirme que 0 cristianismo nao sup6s uma mensagem de liberdade. adquirindo 0 carater concreto de normas juridicas positivas constitucionais. cit. ab. firmando 0 individualismo que exala dessas primeiras declaracoes dos direitos do homem. Depois. injusticas e ate crueldades. 34. direitos do homem. pp. mais recentemente. Manuel Pens. (2) a douirina social da Igreja. estatuta Jundica y sistema. Aumenta essa dificuldade a circunstancia de se empregan:m. ab. 36 e ss. que reconhece que 0 Estado deve atuar no meio econ6mico e social. pp. destinada a substituir ease opor coerentemente a vigente. slgnijlcaclOn. Robert. 5. ob. 0 pensamento jusnaturalista do seculo XVIII achou uma f6rmula de capital importancia para uma nova legislacao do poder politico.. especialmente. in Perez Luno. mas ainda dentro do regime capitalista. 141 e ss. Derechas [undamentales. com sua critica ao capitalismo burgues e ao sentido puramente formal dos direitos do homem proclamados no seculo XVIII. como ja vimos. Cf. "Delimitacion conceptual de los derechos humanos". Cf.oes. encontrou-se base para 0 reconhecimento de urn conjunto de direitos tidos.. ainda que nos documentos intemacionais assumam a forma das primeiras declara<. cit. direitos publicoe sub}ehvos. se enunciam os direitos. cit. evoluindo.. Para as dificuldades assinaladas e a variedade de terrninologia. Forma das declaraciies de direitos As declaracoes de direitos assumiram. que teve especialmente 0 sentido de fundamentar uma ordem rna is justa. a partir do Papa Leao XIII. aceitacao conformista do fato da escravidao humana":' (2) A douirina do direito natural dos seculos XVII e XVIII. Essas novas fontes de inspiracao dos direitos fundamentais sao: (1) 0 Manifesto Comunista e as douirinas marxistas. dlre~to. pp. Burdeau. Jose Cascajo C~stro. Conceito de direitos [undamentais A ampliacao e transformacao dos direitos fundamentais do homem no evolver hist6rico dificulta definir-lhes urn conceito sintetico e preciso. Castan Tobefias. com suas ideias sobre a ordem natural. pp. pp.nos ordenamentos nacionais integram as constituicoes. a fim de cumprir uma missao protetora das classes menos favorecidas. pp. 0 que tern consequencia juridica pratica relevante. cit. que deram nascimento a novas relacoes objetivas com 0 desenvolvimento industrial e 0 aparecimento de urn proletariado amplo sujeito ao dominio da burguesia capitalista.. [uez.e concomitantemente a transforma4. pp. ab. 0 que e ainda manter-se no campo capitalista com sua inerente ideologia de desigualdades. (3) 0 intervencionismo estatal.. liberdades publicae e direitos [undamentais do homem? 7. Perez Luno. cii.. postulando liberdade e igualdade materiais num regime socialista. postulando a transformacao da sociedade no sentido da realizacao ampla e concreta desses direitos. Los derechos humanas. ab. em articulado organico especial. doutrina puramente instrumental e 16gica. Benito d~ Castro Cid e Carrnelo G6mez Torres. 2. direitos individuais. Disse-o bern Perez Lufio: "Mediante a afortunada metafora de uns direitos comuns a todos os homens situados no plano dos valores absolutos. 15. Gregorio Peces-Barba.

ou nao. neles venda apenas valor moral. como a expressao "direitos individuais". correspondente ao que se tern denominado direitos civis ou liberdades civis.? Nesse sentido. Direitos naturals diziam-se por se entender que se tratava de direitos inerentes it natureza do homem. enquanto "direitos fundamentais do homern" seria expressao ligada ao direito natural. it igualdade. para recusar razao a uma corrente reacionaria que nega valor juridico eficaz aos enunciados dos direitos fundamentais. pp. que a eles se aplica a expressao direiios subjetivos. Direitos indioiduais dizem-se os direitos do individuo isolado. a expressaodireitos publicos subjetivos para exprimir a situacao juridica subjetiva do individuo em relacao ao Estado.. sob 0 prisrna do Estado Democratico de Direito superador da involucao do Estado Social de Direito. porque devidamente garantida como capaz de ser efetivada em favor de seu titular. visando colocar os direitos fundamentais no campo do Direito Positive. afirmando-se que so 0 ser humano pode ser titular de direitos. p. porque. referindo-se apenas a algumas liberdades. advertir. Ainda que essa nao seja a postura unanime da doutrina brasileira. por isso tambem se tornara insuficiente para caracterizar os direitos fundamentais.. para situa-los no terreno politico da soberania popular. Burdeau.. a este coexistencial e nao a ele contraposto. Idem. isto e. Sao direitos positivos.15 ConIdem. Cf. assim. a tese de que nascem pura e simplesmente da vontade do Estado. p. por outro lado. Direito publico brasileiro e analise da Constitui(tio do Imperio. Cf. alem de serem prescritiveis. ou como liberdades limitadoras do poder. p." Liberdades [undamentais e liberdades publicas sao tambem expressoes usadas para exprimir direitos fundamentais. ate mesmo renuncia-los ou transferi-los. ob. 10. Nao se aceita mais com tanta facilidade a tese de que tais direitos sejam natura is. Pimenta Bueno. a seguran(a e a propriedade.12 Pois. em que 0 desfrute de qualquer direito fundamental exige atuacao ativa dos poderes publiCOS. preso. Idem. justamente por entender que essa terminologia se refere ao Direito positive. que lhes confere 0 sentido apropriado na dialetica do processo produtivo. Perez Luno. se vai formando urn direito especial de protecao dos animais. seu exercicio. Direito subjetivo conceitua-se como prerrogativas estabelecidas de conformidade com regras de Direito objetivo. que correspondem ao gozo livre dos direitos politicos ). 10. Contra ela. in Los derechos damentais do homem. p. tudo aquilo que. Ada Pellegrini Grinover e Anna Candida da Cunha Ferraz. Sao conceit os limitativos e insuficientes. especialmente jogando com os conceitos liberdade-auionomia (igual aos direitos individuais classicos) e liberdade-participacdo (tambem chamada liberdades politicas. humanos. que deles pode dispor como melhor lhe parecer. provenientes da razao humana ou da natureza das coisas. 27 e 28. 1 e ss. pp. it liberdade. Manoel Goncalves Ferreira Filho. distingue bern direitos individuais e direitos civis. 15. quando considerada siiuadio [uridica subjetiva de vantagem dotada de eficacia juridica.176 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 171. Contudo. objeta-se que nao ha direito que nao seja humano ou do homem. que encontram seu fundamento e conteudo nas relacoes sociais materiais em cada momenta historico. direiios inatos que cabem ao homem 56 pelo fato de ser homem. para a ideologia liberal. como contra a terminologia direitos do homem. Direitos humanos e expressao preferida nos documentos internacionais. tal categoria acha-se superada pela pr6pria dinamica econ6mico-social do nosso tempo. pp. estatuto [uridico y sistema. 8. 12. no entanto. 9. depois. quando ela e empregada no sentido de direitos oponiveis ou exigiveis. no qual justificam a preferencia por "liberdades publicas". . 14. p. "Dimension cientifica de los derechos del hombre". cit.'? "A figura do Direito Publico subjetivo [alerta Perez Luno com razao] e uma categoria historic a adaptada ao funcionamento de determinado tipo de Estado.. 0 liberal. Castro Cid. Goffredo Telles Junior. pp. 13. Talvez ja nao mais assim. A prime ira e ainda mais restrita. ainda na licao do citado autor. it concepcao individualista do homem. Liberdades publicas: Parte geral. 379 e ss. depende da simples vontade do titular." E usada na Constituicao para exprimir 0 conjunto dos direitos fundamentais concernentes it vida.. p. passa a ser considerado. ou como esferas de atividade privada contraposta a atividade publica. 25.. no qual expoe sua concepcao do direito subjetivo como permissiio dada por meio de normas juridicas ou concedida pelo direito objetivo.. aos poucos. Cunhou-se. onde nao faltam esforcos para dar-lhe significacao ampla abrangente dos direitos fundamentais em geral.ex. Cf. 27. Direito subjetivono sentido de permissiio concedida pelo Direito Constitucional objetivo ao homem. 389 e ss. sem importar com qualificativo de privado ou publico. cit. significaci6n. aparecia como direitos publicos subjetivos. 26 Idem. Cf. como momentos do exercicio do proprio poder. e ainda empregada para denotar urn grupo dos direitos fundamentais. A ultima e empregada pela doutrina frances a. Sua hisioricidade repele. 99 e ss. pp. 11. ob. E terminologia que a doutrina tende a desprezar cada vez mais. 27." Cumpre. Direitos publicos subjetivos constituem urn conceito tecnico-juridico do Estado liberal. Direito quantico. situacoes essas incompativeis com os direitos fun22 e ss. e a umas condicoes materiais que foram superadas pelo desenvolvimento economico-social de nosso tempo". Ressumbra indioidualismo gue fundamentou 0 aparecimento das declaracoes do seculo XVIII." Entendida como autolimitaciio estatal em beneficio de determinadas esferas privadas.

sua adoc. muito ligado a concepcao dos direitos publicos subjetivos e dos direitos individuais na sua formulacao tradicional individualista. Inspirarno-nos rnais uma vez no magnifico estudo de Perez Lufio. como direitos fundamentais da pessoa humana.178 CURSO DE DlREITO CONSTITUClONAL POSlTIVO TEORlA 005 DIREITOS FUNDAMENTAlS 00 HOMEM 179 sideradas na doutrina francesa como direitos do homem despidos de sua concepcao jusnaturalista pela positivacao estatal. . p. que se completa. Peces-Barba. parecendonos que a de Perez Luno se aproxima mais daquele contetido que outros. Natureza e eficacia das norm as sobre direitos fundamentais A natureza desses direitos. ct. nao apenas formalmente reconhecidos. 20 e 21. devem ser. igualdade e liberdade da pessoa humana. ou direitos fundamentais da pessoa humana. 23 e 24. consequencias coerentes na ordem economica) nao lhes retira aquela perspectiva. citado: "Toute societe dans laquelle la garantie des droits n'est pas assuree. alem de referir-se a principios que resumem a concepcao do mundo e informam a ideologia politica de cada ordenamento juridico. 603 e 55. Cf. 21. 4. porque. "Natureza juridica da Declaracao Universal dos Direitos Humanos". ni la separation des pouvoirs deterrninee. 0 a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona. cit." Mas tambem nao sao normas de valor supraconstitucionais ou de natureza supra-estatal como querem Duguit" e Pontes de Micomunidad de hombres libres. Les Libertes publiques. cit. Cf. p. nao convive e. Desde que. empregando a expressao derechos subjetivos fundamentales. E com esse conteudo que a expressao direitos [undameniais encabeca 0 Titulo II da Constituicao. nao significa esfera privada contraposta a atividade publica. nao como 0 macho da especie. traduziu um desdobramento necessario da concepcao de Estado acolhida no art. utilizando a terminologia derechos humanos "como conjunto de facultades e instituciones que. E de recordar 0 famoso art. no nivel das declaracoes universais ou supranacionais. quando procuramos mostrar que a expressao direitos [undamentais do homem sao situacoes juridicas. y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo de Estado en caso de infracci6n" (ob. a la igualdad. ou direitos humanos [undamentais. Eduardo Muylaert Antunes. Do homem.ao ser um dos elementos essenciais do proprio conceito de constituicao. aquelas prerrogativas e instituicoes que ele concretiza em garantias de uma convivencia digna. Direitos fundamentais do homem constitui a expressao mais adequada a este estudo. 0 que Ja era uma posicao expressa no art. 17." Ao situar16. porquanto. mas limita{:iio imposta pela soberania popular aos poderes constituidos do Estado que dela dependem. assumiram o carater concreto de normas positivas consiiiucionais. no nivel do direito positivo.. a su libertad. a su participaci6n politica 0 social. Nao e facil concretizar a riqueza multifaria da expressao direitos [undamentais do homem. Nesse sentido. como observa Rivero! nao se incluindo no seu conceito os direitos economicos e socials. Mais recentemente. la libertad y la igualdad humanas.. como tambem ja deixamos delineado com base em Perez Luno. Libertes publiques. pp. Claude-Albert Colliard. na expressao tambem se contem principios que resumem uma concepcao do mundo que orienta e informa a luta popular para a conquista definitiva da efetividade desses direitos. Le liberia nella costituzione. como simples limitacao ao Estado ou autolimitacao deste. Alguns autores 0 tentaram. que sua previsao em declaracoes ou em preambulos das c?ns~ituic. in ob. fund amentais do homem no sentido de que a todos. mas concreta e materialmente efetivados. na Constituicao. em certo sentido. cii. de 1789. 16 da Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao. 43). Direitos ftmdamentais do homem significa direitos [undamentais da pessoa humana ou direitos [undamentais. 19.6es fr~: cesas suscitava. em prol da dignidade. ao adota-los na abrangencia com que 0 fez. segundo este. definidas no direito positivo. define-os como "facultad que la norma atribuye de protecci6n a la persona en 10 referente a su vida. pp. Cf. livre e igual de todas as pessoas.. 16." No qualificativo fundamentais acha-se a indicacao de que se trata de situacoes juridicas sem as quais a pessoa humana nao se realiza. 20. numa definicao l6gica e sintetica. 80). n'a point de constitution". exigiendo el respecto de los dernas hombres. en cada momento hist6rico. concretan las exigencias de la dignidad. no plano interno. mas no sentido de pessoa humana. 18. A expressao direitos [undameniais do homem. 17 e 18. nem mesmo sobrevive. estamos implicitamente definindo sua historicidade. ja tantas vezes citado. Paolo Barile. as liberdades publicas nao tern 0 mesmo conteudo deles. 1Q: Estado Democrtitico ~e Direito. de los grupos sociales y del Estado. objetivas e subjetivas. en una mos sua fonte na soberania popular. e reservada para designar. 23 e 24." E um conceito ainda pobre de conteudo. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juridicos a nivel nacional e internacional" (ob. parte da doutrina italiana negara valor juridico e eficacia as normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais. como dissemos acima. por igual. a ponto de. E certo que. pp. a questao se configura a falta de instumentos que as facam efetivas. A Constituicao. que e precisamente 0 que lhes enriquece 0 conteudo e os deve par em consonancia com as relacoes economicas e sociais de cada momenta historico." Sua natureza passara a ser constitucional. RT 44617 a 36. no art. expressamente. as vezes. pp. nao tem cabimento retomar a velha disputa sobre seu valor juridico. pp. 17. ja ficou insinuada antes. 0 fato de 0 direito positivo nao lhes reconhecer toda a dimensao e amplitude popular em dado ordenamento (restou dar. Traiie de droit constitutionnel.

pp." 5. 271 e ss. quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias jundamentais tem aplica(:cioimediata. pp. de que tais direitos sao inatos. portanto. inegociaveis. Comentarios Constituicdo de 1967 com a Emenda n. in Perez Luno et al. 1 de 1969. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais. porque.. 619 e 625. O. que nao comporta maior desenvolvimento aqui. modificam-se e desaparecem. cf. tambem. enquadrados dentre os fundamentais. para denotar neles os seguintes: (1) Historicidade. E 0 que discutiremos sinteticamente em seguida. Alcala-Zamora y Castillo. Ferreira Filho. "Introducci6n al estudio procesal comparativo de la protecci6n interna de los derechos humanos". Cascajo Castro. Sao direitos que nascern e se fundamentam. as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democraticos e individuais sao de eficacia contida e aplicabilidade imediata.. ainda que nao individualistas. Centre d'Etudes Europeennes/ Universite Catholique de Louvam /Departement des Oroits de I'Homme. todos in Veinte aiios de eoolucion de los derechos humanos. 169 a 407. a inviolabilidade do domicilio ou da correspondencia).Enciclopedia de conceptos basicos: Politica 2. Los derechos humanos. 1973. que envolve a questao de sua efetividade no plano pratico. Cf. e Rene Cassin. absolutos. Cf. 23. 1 de 1969. porque nao sao de conteudo economico-patrimonial. (3) Imprescritibilidade. "EI problema de la protecci6n de los derechos humanos". Em relacao a eles nao se verificam requisitos que importem em sua prescricao. d. pp. Mas certo e que isso nao resolve todas as quest6es. nao ha intercorrencia temporal de nao exercicio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescricao: (4) Irrenunciabilidade. Bernhard Pfanlberg e Georg Brunner. Se sao sempre exerciveis e exercidos. Kernig. Marxismo y Democracia . especialmente as que mencionam uma lei integradora." mas sao tao juridicas como as outras e exercem relevante funcao. pp. 79 e 80. Nao se renunciam direitos fundamentais.. Se a ordem constitucional os confere a todos. de principios programaticos e de aplicabilidade indireta. como e 0 caso. sao de eficacia limitada. Pontes de Miranda. IV /18. pode-se deixar de exercelos. A Constituicao e expressa sobre 0 assunto. nem todos sao dotados de supra-estatalidade. Sobre essa ternatica. "Derechos fundamentales". Vale dizer. "El problema de la realizaci6n efectiva de los derechos humanos en la sociedad universal" e "Protecci6n nacional e internacional de los derechos humanos". de comercio e industria e 0 direito de propriedade). Nascem. 24. quanta mais se aperfeicoam e adquirem eficacia mais ampla. Vers une protection efficace des droits economiques et sociaux. nao pode mais ser aceito desde que se entenda que tenham carater hist6rico. Eles apareceram com a revolucao burguesa e evoluem. Tarnbem Carl Schmitt. "La protecci6n procesal internacional de los derechos humanos". t. Teoria de la Constitucion. Perez Lufio. Hector Fix-Zamudio. 192. estatuto juridico y sistema. para ele. mais se tomam garantias da democracia e do efetivo exercicio dos demais direitos fundamentais. nunc a deixam de ser exigiveis. Igualmente. de onde promana a tese 22. Sua historicidade rechaca toda fundamentacao baseada no direito natural. IV /617 e ss. Expurgando-se a conotacao jusnaturalista que informara a materia. A eficacia e aplicabilidade das normas que contem os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado. in C.. 0 exercicio de boa parte dos direitos fundamentais ocorre 56 no fato de existirem reconhecidos na ordem juridica. posto que ela esta fundamentada na 25.. 261 e ss. Cf. Quanto ao caraterabsoluto que se reconhecia neles no senti do de imutabilidade. contudo. ampliam-se. enquanto as que definem os direitos economicos e sociais tendem a se-lo tambern na Constituicao vigente. especialmente. Alguns deles podem ate nao ser exercidos. cit. cit. a . Bruylant et Vander-Editeur. com 0 correr dos tempos. Sao direitos intransferiveis." E tambern inaceitavel essa doutrina. Grinover e Cunha Ferraz. Sao direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituicao ou mesmo constern de simples declaracao solenemente estabelecida pelo poder constituinte." embora 0 sejam cad a vez mais de dimensao internacional. inuiouioeis (intransferiveis) e imprescritiveis. mas valem conforme a lei (assim: os direitos d_e contrato. Caracteres dos direitos jundamentais Esse terna desenvolveu-se a sombra das concepcoes jusnaturalistas dos direitos fundamentais do homem. na essencia do homem ou na natureza das coisas:" (2) Inalienabilidade. Bruxelles. Sao hist6ricos como qualquer direito. 26.. 91 a 147. deles nao se pode desfazer. como lembramos antes. ob. pp. no principio da soberania popular. 216 e 217. pois se trata de assunto que esta em funcao do Direito positivo. "EI proceso de positivaci6n de los derechos fundarnentales". p. pp. porque sao indisponiveis. eignificacion. Cf. a exigibilidade dos direitos de carater patrimonial. Os primeiros sao os que existem nao conforme os cria ou regula a lei. porque a Constituicao mesma faz depender de legislacao ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais. nao a exigibilidade de direitos personalissimos. ainda e possivel reconhecer certos caracteres desses direitos. mas algumas. Comentarios a Constituiciio de 1967 com a Emenda n. in ob. coarctando.180 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TEORIA OOS DIREITOS FUNDAMENTAlS 00 HOMEM 181 randa. Pois prescricao e urn instituto juridico que somente atinge. sustenta que ha direitos fundamentais absolutos e relativos. mas a despeito das leis que os pretend am modificar ou conceituar (assim: a liberdade pessoal. t. sendo certo que. enquanto os relativos existem. Por regra. mas nao se admite sejam renunciados.

Castro Cid. cit. Cf. (d) direitos fundamentando relaoies politicas. 112. (b) direitos fundamentais do homem-nacioQ ). ob. cit. independe de positivacao intema constitucional. 5 e ainda par liberdades civis e liberdades-auionomia (liberdade. Essa questao precisa ser repensada em face do § 3llque a EC45/2004 inseriu no art. seriam direitos fundamentais absolutos aqueles cujo conteudo e incidencia decorressem inteiramente das normas constitucionais que os estatuem. (b) direitos que fundamentam reiacoee eiico-sociais. tambern as classificacoes de Schmitt. especialmente pp. 147 a 150. ob. p. 6. se 0 decreto legislativo que as referendarem for aprovado nas condicoes indicadas. p.(b) os decorrentes 27. ainda. 0 que nao e muito diferente da posicao jusnaturalista. em cada Casa do Congresso Nacional. Dai. que sao aqueles que reconhecem autonomia aos particulares. quando. Cf. 29. e ficam sujeitas ao sistema de controle de constitucionalidade na via incidente como na via direta. seguranca. porque s6 nesse caso adquirem a supremacia propria da Constituicao." Entendia-se que essa incorporacao era automatic a. Se a questao. 60 da Constituicao.. Cf. Constitui¢o e Tratados lnternacionais. Assim. I a LXXVIII). dependentes sempre de referendo congressual e ratificacao govemamental. classificacoes de varies autores. Entendiase que essa incorporacao se fazia com a natureza de norm as constitucionais. ao mesmo tempo. Assim. onde oferece pormenorizado e exaustivo esquema da classificacao dos direitos fundamentais do homem. p. A diferenca importante esta ai: as normas infraconstitucionais que violarem as normas intemacionais acolhidas na forma daquele § 32 sao inconstitucionais. (c) direitos prevendo relaciies econbmicas. ingressam no ordenamento intemo no nivel da lei ordinaria e eventual conflito se resolvera. no entanto. Do mesmo autor.182 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORlA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOM EM 183 conhecida opiniao do autor sobre a existencia de direitos fundamentais supra-estatais. Assim. apresentando. correspondentes basicamente aos nossos direitos individuais. 197. Tratados lntemacionais. Como entendemos esses direitos do ponto de vista positivo. d. Jose Afonso da Silva. 101 e ss. 110. igualdade. por exemplo. para estabelecer que os tratados e conven(oes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados. Cf. as que nao forem acolhidas desse modo. Cf. pois de natureza constitucional material 0 serao sempre. dos principios e regime adotados pela Constituicao: (c) osdecorrentes de tratados e conuencoes internacionais adotados pelo Brasil. Pietro Virga. Flavia Piovesan. 52. Nas duas obras ha varios capitulos repetidos. Direito constitucional formal. 218 e ss. no nosso en tender. Direitos Humanos e 0 Direito Constiiucional lnternacional. pelo modo de apreciacao da relacao entre lei especial e lei geral. a Constituicao italiana reconhece quatro classes desses direitos. 96 e ss.30 diferentemente do que ocorre com outros tip os de tratados e acordos intemacionais. p. como e de tradicao do Direito Constitucional brasileiro (art.. de acordo com 0 processo de formacao de emendas constitucionais previsto no art.. 235. que. por tres quintos dos votos dos respectivos membros seriio equivalentes as emendas constitucionais. De acordo com criterio do conteudo. segundo 0 autor. 114 e ss. ainda se poderia admitir a distincao. pp. 30. Castro Cid. pp. . p. 2' ed. Os direitos do homem. Isso quer dizer que as normas intemacionais de direitos humanos s6 serao recepcionadas como direito constitucional intemo. em nota 144 it p. pp. agrupados segundo 0 tipo de relacao que fundamentam: (a) direitos que estabelecem relacbes civis. enquanto relativos seriam aqueles cujo conteudo e incidencia somente se preencheriam conforme previsao de lei. a classificacao que deles se faca ha que conformarse ao ordenamento juridico particular ou intemacional de que se cogita. formal. fosse posta em termos de relacao norma constitucional e conteiido integral do direito previsto. enquanto os relativos seriam aqueles que somente teriam validade se previstos no Direito Positivo intemo.. ob. repeticao. 52.28 Aqui se tern uma hip6tese de incorporacao de normas intemacionais de direitos humanos no ordenamento constitucional interne. a prop6sito e para pormenores. Classificacdo dos direitos fundamentais Esse e outro tema no qual nao queremos embrenhar-nos a profundidade. Poder Constituinte e Poder Popular. Liberta giuridica e diritti [ondamentali. 195. Valerio de Oliveira Mazzuoli. Jacques Maritain. pp. as tres fontes dos direitos e garantias: (a) os expressos (art. dissemos. se refere a natureza do bern protegido e do objeto de tutela. 52. absolutos seriam os supra-estatais. Para pormenores e minucias desta e outras classificacoes. A classificacao que decorre do nosso Direito Constitucional e aquela que os agrupa com base no criterio de seu conteudo. no § 22 do art. cit. cuja validade. 3' ed. 28... em dois turnos. Encontram-se nos autores classificacoes e mais classificacoes dos direitos fundamentais sob variados criterios que mais confundem que esclarecem." 0 criterio da fonte leva em conta a circunstancia de a Constituicao mesma admitir outros direitos e garantias fundamentais nao enumerados. 31. garantindo iniciativa e independencia aos individuos diante dos demais membros da sociedade politica e do pr6prio Estado:" por isso sao reconhecidos comodireitos individuais. teremos: (a) direitos fundamentais do homem-indioiduo. declara que os direitos e garantias previstos neste artigo niio excluem outros decorrentes dos principios e do regime adotado pela Constituicno e dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte. Direitos Humanos. propriedade). como 0 sao todas as norm as sobre direitos humanos. 359.

A Constituicao. 261. lhes quebra 0 formalismo e 0 sentido abstrato. 5 (6) direitos solidarios (arts. rna is se inclina do liberalismo para 0 socialismo. (d) direitos fundamentais do homem-social.. mediante influencias reciprocas. 6 saude. 32. cit. nesse sentido. a doutrina segundo a qual ha de verificar-se a integracao harmonica entre todas as categorias dos direitos fundamentais do homem sob 0 influxo precisamente dos direitos sociais. auferida por pequeno grupo dominante. pp. cit. que nao mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente. 170 a 192. se nao de tendencia socializante. em verdade. pois estas constituem apenas aspectos dos direitos politicos." para compreender que eles constituem. seguridade social etc. nao nos iludamos. 5 (f) uma nova classe que se forma e ados direitos fundamentais ditos de terce ira geracao. Com isso. o certo e que a Constituicao assumiu. ideologia. 6 e 193 e ss. direitos fundamentais do homern-solidario. "se estima que. p... 217. 5 (2) direitos a nacionalidade (art. ob. Perez Luno. ao desenvalvimento. 118 a 121. na me did a em que os ultimos forem enriquecendo-se de conteudo e eficacia. 0 que resultava da persistencia da visao individualist a e liberalista dos direitos individuais. Las garantias indioiduales. na sua essencia. mas. patrimonio comum da humanidade). Todavia. transita-se de uma democracia de conteiido basicamente politico-formal para a democracia de conteudo social. Q : Q ). Teremos que reservar-lhes espa<. ob. chamados tambem direitos democraticos ou direitos de participacno politica e. 33. em que essa contradicao dara. Perez Luno. ob. (e) direitos fundamenta is dohomem-membro de uma coletividade. 0 socialismo realca a igualdade material de todos como a unica base s61ida em que 0 efetivo e geral gozo dos direitos individuais de liberdade encontra respaldo seguro. Ignacio Burgoa. Tarnbern Burdeau. "El proceso de positivaci6n de los derechos fundarnentales"." Q .). Cf. A antitese inicial entre direitos individuais e direitos sociais tende a resolverse numa sintese de autentica garantia para a democracia. consubstanciados no seu art. Nem e preciso fundamenta-los em bases jusnaturalistas. ate porque os direitos individuais. Q 7. de certo modo. Integraciio das categorias de direitos fundamentais A Constituicao suplanta a tendencia para entender os direitos individuais como contrapostos aos direitos sociais. que sao os direitos politicos (art. meio ambiente. 3 e 225) A Constituicao nao inclui os direitos fund ados nas relacoes economic as entre os direitos fundamentais sociais. Q ). Cumpre observar que a classificacao acima nao esgota 0 tema. sociais e culturais. com base na Constituicao. formalmente reconhecida.). Mauro Cappelletti. Grinover e Cunha Ferraz. Q Q ). Transforma-se a pauta de valores: 0 liberalismo exalta a liberdade individual. e os direitos de nacionalidade e politicos. 19 e 20. porque a Constituicao agasalhou ainda os postulados do liberalismo economico. Ferreira Filho. comunicacao. ainda. inadequadamente.184 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORIA OOS DIREITOS FUNDAMENTAlS 00 HOMEM 185 nal. mais garantia dele do que caminho para supera-Io.. podemos classificar os direitos fundamentais em cinco grupos: (1) direitos individuais (art. (c) direitos fundamentais do homem-cidadiio. in ob. 7. (4) direitos socia is (arts. mas simplesmente apresenta 0 agrupamento geral. que a Constituicao adotou como direitos-coletivos (art. com toda razao. p. agora. cit. Quanto mais precisos e eficazes se tomem os direitos economicos. que constituem os direitos assegurados ao homem em suas relacoes sociais e culturais (art. os novas direitos fundamentais do homem. fundamenta 0 entendimento de que as categorias de direitos humanos fundamentais. pp. Tratava-se de deformacao de perspectiva. Perez Luno. 14. que as constituicoes anteriores. que sao os que tern por conteudo e objeto a definicao da nacionalidade e suas faculdades. entre eles. Proceso. educacao. constituem urn meio positivo para dar urn conteudo real e uma possibilidade de exercicio eficaz a todos os direitos e Iiberdades'?" e sua proclamacao sup6e uma autentica garantia para a democracia. 34. pois que cada classe comporta subclasses que serao examinadas a seu tempo. sociais e culturais ja importava. Mas os direitos economic os existem. p. au direitos fundamentais do genera humano (direito a paz. Vejamos. Cf. de tal sorte que a previsao dos direitos sociais. p. liberdades politicas (ou liberdades-participa(iio). 216. 12). justificavam. Ha certamente urn desequilibrio entre uma ordem social socializante e uma ordem economica liberalizante. pois 56 0 fato de estabelecer-se urn rol de direitos economicos. ou seja: "para 0 efetivo desfrute das liberdades civis e politicas". inte- gram-se num todo harmonico. Les libertes publiques. (3) direitos politicos (arts. na pratica. Cf. (5) direitos coletivos (art. direito de eleger e ser eleito). necessariamente. como se esforca em faze-lo. 14 a 17). nela previstos. 217. Em sintese. 5 estao contaminados de dimensao social. com intervencao estatal. em definitivo. e.o. .. em conferir-se conteudo novo aquele conjunto de direitos chamados liberais. cit. quando tratarmos da ordem econ6mica efinanceira estabelecida nos arts. mais que uma categoria de direitos fundamentais. p. sociedad.

influenciado por Relatores coadjuvantes. Te~os amdagarantias expressas neste ariigo (art. Derecho publico y constitucional. dito capitulo s6 tern urn artigo (0 5") que se compoe de 77 incisos.] (art: 5-. como notara Maurice Hauriou. de fato. Cf. ou legal. Cf. p. 5Q. a inviolabilidade do lar e do sigilo constitui garan~la do direito it intimidade pessoal e familiar e da liberdade de trans~u~sao pessoal do pensamento. ob. garantias sao enunci~das pel:'l l:rv!olabllz~ad~ ?O e~. Ferreira Filho. Elementos de direito publico e constitucional brasileiro. ob. A Constituicao. para quem "os direitos sao garantias. ce.ra (art.ement~ assecurat6rio.. 36. 41. 38.39 parte-se da ideia de que os direitos preexistem it Constituicao. Assim. Aquelas instituem os direitos.36 Nao sao nitidas. reco~e~eos apenas e os garante. Ja noutro dispos~tivo esta que "sao inviol~veis a ~timida~e. Com efeito. 40 ou "formalidades prescritas pelas Constituicoes. Ela emprega a express~o g~rantias cons. outra as garantias.ao do direito natural ou da supra-estatalidade dos direitos fundamentais. limitam 0 poder. para abrigarem dos a~u~os do poder e das violac. garantias individuais e garantias constitucionais. zntzmld~e. as disposicoes meramente declarat6rias. 52. P: 14. P: 222. Republica: teoria e prdtica (Textos doutrintirios sobre direitos humanos e politicos consagrados na primeira Constituidio da Republica). ob.. p.P 39. na mesma disposicao constitucional. "no texto da lei fundamental.]"~ar~. porem as linhas divisorias entre direitos e garantias. nem sequer adota terminologia precisa a respeito das garantias. nao basta que urn direito seja reconhecido e declarado.ssi~~is d: seus ~oncida~aos . Alejandro Silva Bascunan. 0 conselho de Ruy. Discurso no Congresso Nacional em 1. Tambem Rodrigo Octavio e Paulo Viana. em defesa dos direitos. ob.nao provem de lei alguma. Ferreira Filho. a vida privada. Cf. 5Q.9. XXX). II/57. de dados e das comunicacoes telef6~i~as [.. Bascunan. mas. mas a Co~s. e uma ideia vinculada it concepc. cit. 5-.. "e ininouioel 0 sigilo da correspondencia e das comunicacoes telegraficas. senao diretamente da. XI). Destes.ao mesr_na f~la em direitos de sigilo de correspondencia e de sigilo de comurucacao (art. "e assegurada [. nao menciona as garantias.o~ dlrelt~s constitutivos da personalidade indioidual . cit. X). 62 e 63. 52." Ruy Barbosa ja dizia que uma coisa sao os direitos.. Bern verdade que. 0 Capitulo I de sse Titulo traz a rubrica: "Dos direitos e deveres individuais e coletivos". Cf. 119. 136. I. Direitos e garantias dos direitos A afirmacao dos direitos fundamentais do homem no Direito Constitucional positivo reveste-se de transcendental importancia. a declaracao de direitos seria simplesmente urn compromis~o de respeitar a existencia e 0 exercicio desse~ direitos. nesses casos. Ou talvez melhor diriamos. Houve varias propostas nesse sentido. que sao as que. a honra e a lffiagem das pessoas [. 120. Curso elemental de garantias constitucional~s. p.lStinguir as diferencas ou semelhancas entre 0 que s:Ja~ g~ranhas fundamentais. imagem pes~oal = dlf~ltO ~e pnvac~dade.es po. Grinover e Cunha Ferraz. Carlos Sanchez Viamonte. . "a casa e 0 asilo irunouioel do individuo (art. e as disposicoes assecurat6rias. 37. p.. 119. ora. 42." Ela se vale de verb os para declarar direitos que sao mais apropriados para enunciar garantias. A doutrina nao auxilia muito no descortinar 0 sentido dessas express6es.. b e c). 123. nao consigna regra que aparte as duas categorias. as vezes. constituinte Bernardo Cabral. t. E preciso anotar que a Constituicao nao seguiu.. (2) "prescricoes que vedam determinadas acoes do poder publico". mas deixa it doutrina pesquisar onde estao os direitos e onde se acham as garantias. Grinover e Cunha Ferraz. § 2-): ga~antz~s d~ mag_l~t~atu. 208. tambem Virga. se declaram os direitos usando forma assecuratoria. 121 e 124. a fixacao da garantia. XXII). mas boa parte dele constitui-se de garantias. 0 art. pois ela nao separa rigorosamente os direitos de suas garantias. Veremos isso mais adiante. cit. talvez a metade constitui garantias. p. . garantido 0 direito de he~an~a" (:'l~. as garantias: ocorrendo nao raro juntar-se. que nao os cria nem outorga_. 52. a~Ul 0 direito e a garantia se integram: invi~la~ilidade ~ ga~antia.6. XXXV ao LXXVII sao garantias.186 CURSO DE DIREITO CONSTITUClONAL POSlTIVO TEORlA OOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 187 8. t. Cf. Cf. cii. vida privada. VII). citado por Ruy Barbosa. 138 menciona garantzas consiitucionais.. ai.. nao teve sensibilidade para uma sistematizacao constitucional que organizasse os direitos e suas garantias em capitulos separados. 123. tentou arranjar em conjuntos. como observa Sampaio Doria. em face da Constituicao. C. Tratado de derecho constitucional. ainda que se procure distingui-los. Luiz Bazdresch. ~lca dificil d. com a declaracao do direito" . honra. Direito constitutional. em funcao de sua natureza. pp. pp. ob." Nem e decisivo. -« "e 35. "que . § 1Q. 40. Assim e que a rubrica do Titulo II enuncia: "Dos direitos e garantias fundamentais". Outras vezes. mas praticamente do incs. cit. 43.1892. V). afirmar que os direitos sao declarat6rios e as garantias assecurat6rias....tit~cionais em tres sentidos: (1) reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais· assim. estas. XI~). Por exemplo: assegurado 0 direito de resposta [ ]" (art.q~:'lhdade e dos ~tn~mtos naturais do ser humano" .tituiC. e as garantias sao direitos". II/OS.41 (3) protecao pratica da liberdade levada ao maximo de sua eficacia"42 ou "recursos juridic os destinados a fazer efetivos os direitos que assegura'(. ela reconhece alguns direitos garantindo-os.] a prestacao de assistencia religiosa [ ]" (art. e necessario garanti-lo. porque as garantias em certa medida sao declaradas e. 95). Leovigildo Filgueiras. mas 0 Relator. arrolar tudo num dispositivo s6 em forma de incisos. Cf. p. "e garantido 0 direito de propriedade" (art. que sao as que imprimem existencia legal aos direitos reconhecidos. porque virao ocasioes em que sera discutido e violado. 5-. . exatamente. Preferiu. Manual de derecho constitucional. pois devemos separar.

na medida em que constituem urn conjunto de faculdades e prerrogativas que asseguram vantagens e beneficios diretos e imediatos a seu titular. que tiendan a dar seguridad. essas garantias nao sao urn fim em si mesmas. tecnicas de garantia e respeito aos direitos fundamentais.188 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 189 Ha. por decirlo ai. portanto. Cf. porque. que sao prescricoes constitucionais estatuindo tecnicas e mecanismos que. limitando a atuacao dos orgaos estatais ou de particulares. Assim e toda garantia de direitos. As garantias constitucionais especiais sao normas constitucionais que conferem. d. principal. es una garanna". importando." Sao. cit. que distinguiremos em dois grupos: (1) garantias gerais. at sim. vigencia real y eficacia a una libertad. ainda. o conjunto das garantias dos direitos fundamentais forma 0 sistema de protecao deles: protecao social. sao urn fim em si. Ferrucio Pergolesi. y. Derecho constitucional de la libertad. sao tecnicas preordenadas com 0 objetivo de assegurar a observancia desses direitos considerados em sua manifestacao isolada ou em grupos. Proceso. Podem-se auferir tais vantagens e beneficios sem utilizar-se das garantias. 1 de que ja falamos. As garantias constitucionais em conjunto caracterizam-se como imposicoes. no sentido da doutrina classica. 48. en suma. 49. d.e niio direitos fundamentais . Rosah Russomano define as garantias constitucionais. al seroicio del derecho sus tancia I. p. e. del cual tiende a garantizar la efectividad. Cf. sao concedidas pelas normas juridicas constitucionais aos particulares para exigir 0 respeito. urn conceito mais amplo de garantia constitucional: "meios predispostos para assegurar a observancia. 194. Diritto costituzionaIe. p. sociedad. Assim. instrumento a service de outro direito. 46. esta. positivas ou negativas. Sao destas que cuidaremos de modo mais pormenorizado no Titulo VI. Mas estas nao conferem vantagens nem beneficios em si. ideologia. a reintegracao dos direitos fundamentais. 410. (2) garantias constitucionais.e que sao os autenticos direitos publicae subjetivos. impedem 0 arbitrio com 0 que constituem.oeseconomico-sociais. sino instrumento para el fin de la tutela del derecho substanciaI. 197. as vezes. para assegurar a observancia ou. 45. Curso de Direito Constitucional. prestaci6n. por seu lado. a aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial. culturais e politicas que favorecem 0 exercicio dos direitos fundamentais":" 0 "conjunto dessas garantias gerais formara a estrutura social que permitira a existencia real dos direitos fundamentais=r= trata-se da estrutura de uma sociedade democratica. determinacoes e procedimentos mediante os quais a propria Constituicao tutela a observancia ou. publico y privado. no caso de violacao. certamente. Goffredo Telles Junior. Nesse sentido. aos orgaos do Poder Publico. Direito Quantico. Luiz Carlos Sachica. 0 cumprimento dos direitos fundamentais em concreto. 0 sea la observancia. protecao politica e protecao [uridica. limitativas de sua conduta. 5. de urn determinado ordenamento constitucional". aos direitos. as quais "se referem a organizacao da comunidade politica. p. assim. Vale a esse prop6sito 0 que disse Cappelletti sobre 0 direito processual: "EI derecho procesal no es en verdad un fin en si mismo. imposicoes do Poder Publico de atuacoes ou vedacoes destinadas a fazer valer os direitos garantidos. servicio. sao garantias gerais precisamente porque consubstanciam salvaguardas de urn regime de respeito a pessoa humana em toda a sua dimensao: (b) garantias constitucionais especiais. podemos afirmar que as garantias constitucionais especiais . p. consagrada agora no art. protegem a eficacia. em sentido estrito. que estudaremos a seu tempo).direitos conexos com os direitos fundamentais . procedimiento de vigilancia 0 intervenci6n. Idem. destinadas a assegurar a existencia e a efetividade (eficacia social) daqueles direitos. Cf. sendo mesmo ate contrario. mas de defesa de dado regime politico constitucional. v." Entiio. efetivamente. Q. ao mesmo tempo. em caso de inobservancia. e que poderiamos chamar condic. para el caso de inobservancia.aodos direitos fundamentals. 44. Interessam-nos apenas as garantias dos direitos fundamentais. porquanto sao meios que importam na suspensao destes e de algumas de suas garantias (estado de defesa e estado de sitio. ob. substancial. 47. a observancia. instrumentos ou procedimentos para imp or 0 respeito e a exigibilidade de seus direitos. e facil perceber que tais normas constitucionais de garantia sao tambem direitos . meios. . que consistem nas instituicoes." Mas aqui ja nao se trata mais de garantia dos direitos fundamentais. mas instrumentos para a tutela de urn direito principal. que conflui para a concepcao do Estado Democratico de Direito.porque sao permissoes concedidas pelo Direito Constitucional objetivo ao homem para a defesa desses outros direitos principais e substanciais.. de dois tipos: (a) garantias constitucionais gerais. a reintegrac. ao contrario. onde oferece 0 seguinte conceito: "Todo mecanisme. aos titulares dos direitos fundamentais. a conservacao. Estao a seruico dos dire itos humanos fundamentals. que sao instituicoes constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e. P: 333. la reintegraci6n". Sao instrumentais. tecnicas. como "as determinacoes e os procedimentos mediante os quais os direitos inerentes a pessoa humana obtem uma tutela concreta". Peces-Barba." que. porque servern de meio de obtencao das vantagens e beneficios decorrentes dos direitos que visam garantir. 1/57.

2. Por isso. nada mais se diz sobre a vida. n. exatamente para assegurar-lhes todos os direitos nela positivados. 52 se dirigem as pessoas fisicas. 8 do Capitulo II do Titulo I desta Segunda Parte. por isso. a segllranfa e a propriedade. 1 de 1969. nao deixa de ter sentido especial essa primazia ao direito de igualdade. melhor sistematizadas desta vez. onde ja esbocamos da distincao entre direitos e suas garantias. uma teoria 3. que. que nao e 5Q da Constituicao o art.a e ao adolescente. 0 o e c. concebemolos como direitos [undameniais do homem-indioiduo. servira de orientacao ao interprete.FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 191 Titulo II Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos Capitulo I FUNDAMENTOS CONSTITIICIONAIS direito a vida. Di-lo 2. classificac. porque. Mas essas garantias estao entre os direitos arrolados. que ela nao menciona na rubrica do capitulo. a liberdade. pois ela e feita para 0 Brasil e para os brasileiros. Em sequencia. ao individuo. E limitativa. A proposito. 227. 0 dispositivo assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito a vida. IV/696 e 697. como faziam as anteriores. nos termos seguintes. 5. 5Q. 153 da Constituicao de 196711969. que sao aqueles que reconhecem autonomia aos particulares. 4. 6 do Capitulo II do Titulo I desta Segunda Parte. Deoeres individuais e coletivos. Embora seja uma declaracao formal. e nao as pessoas juridicas. 5Q da Constituicao assegura os direitos ali indicados tanto aos brasileiros como aos estrangeiros residentes no Pais. Comentarios Ii Constituidio de 1967 com a Emenda n. onde voltaremos. Direitos coletivos. estao excluidos de incidencia de qualquer deles ou delas? principio 0 de que os direitos e garantias assegurados nos incisos do art. alem dos individuais e suas garantias. n. Destinauirios dos direitos e garantias individuais. nos termos dos incisos que integram 0 artigo. constantes dos incisos e paragrafos. Nao tern sentido dizer so nesse artigo que a Constituicao as segura aosbrasileiros os direitos ali indicados. Classificaciio dos direitos individuais. mesmo estando no Pais.. 1. a eles fosse sonegado 0 gozo dos direitos sociais.]". desde a Constituicao de 1934.. 3. cabem tres indagacoes: sendo direitos e gar anti as indioiduais. com pormenores mais concretos. Cf. de la para ca." em cementario ao art. para assegurar 0 direito a vida da crian56. Nao menciona ai as garantias dos direitos individuais. a igualdade. a nao ser da inviolabilidade da vida privada. t. essa segunda parte do dispositivo mantern uma tradicao obtusa e inadequada. que necessitara de ter sempre presente 0 principio da igualdade na consideracao dos direitos fundamentais do homem. Assim pensava Pontes de Miranda. . conquanto em outra 1. outros direitos fundamentais foram acolhidos e reconhecidos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pais. mas. mia. A Constituicao garante a inviolabilidade dos direitos referidos.oes se poderiam fazer a obtusidade que se configura nessa segunda parte do caput em nome de uma tradicao que. mas estao tambem lao0 dispositivo comeca enunciando 0 direito de igualdade de todos perante a lei. pessoas juridicas nao os auferem a nenhum? Aos esirangeiros residentes so se reconhecem esses direitos e garantias cons tantes daquele artigo? Os esirangeiros niio residentes. 2. Conceito de direito individual. onde tratamos da dos direitos fundamentais. como se a eles apenas fossem reconhecidos os direitos arrolados no art. 0 artigo assegura "a inviolabilidade do direito ii vida nos termos seguintes [. a doutrina (francesa. art. perdeu sua razao de ser. especialmente) costuma engloba-los na concepcao de liberdade-auiono- 1.' Ja demos antes uma nOfao de direito indioiduai? Entao. ainda genericamente. garantindo a iniciativa e independencia aos individuos diante dos demais membros da sociedade politica e do proprio Estado. e delas trataremos no Titulo VI juntamente com outras.ao 4. Conceito de direito individual arrola 0 que ela denomina de direitos e deveres individuais e coletivos. em relacao aos estrangeiros residentes no Pais. como se. sobre a distincao entre garantias e direitos. E muitas outras observa<. Cf. por exemplo. mas nao e nisso que se encontram as garantias individuais. Cf. que nao constam deste artigo. Na verdade. Destinatdrios dos direitos e garantias individuais Viu-se que 0 art.' mas direito a privacidade. sem distincao de qualquer natureza.

ao juridica do estrangeiro nao residente. ha outras normas juridicas. Quando 0 art. 5 nao e Iacil de delinear. v.. incluindo as multinacionais.ao destes. 56 0 exame das questoes pode guiar-nos na analise das especies. 0 que. a mviolabilidade do domicilio. Houve. . protecao de direito internacional. t. Assim 0 afirma em relacao ao principio da igualdade perante a lei e ao direito de propriedade (ab.o a~para. em face da Constituicao revogada. sobre 0 tema. que 0 Brasil e suas autoridades tern que respeitar e observar. nomes e signos. a condicao juridic a do estrangeiro. seria contrario aos direitos fundamentais do homem negalos aos estrangeiros residentes aqui. salvo. Ocorre. achava que "alguns paragrafos [do en tao art. no seio da Constituinte. Q 3. 0 Brasil e. cit. assim como existem norm as legais. tentativa para definir. 1 poe a dignidade da pessoa humana como urn dos fundamentos do Estado Democratico de Direito faz uma proclamacao de valor universal. 0 sigilo da correspondencia e das comu~ic~<. e nao disponham de qualquer meio. ai sim. 7. cit. Ha ate direito que e pr6prio de pessoa juridic a. traduzidas em legislacao especial. gozam do direito subjetivo (poder ou permissao de exigibilidade) relativamente aos enunciados constitucionais dos direitos e garantias individuais. tais como 0 principle da isonomia. Comentarios ii Constituicao brasileira de 1988. 691 e 697). agora ate por forca do § 2Q do art. subscritor das declaracoes universal e americana dos direitos humanos. possam sofrer 0 arbitrio. que uma das caracteristicas das declaracoes constitucionais de direitos esta na positivar. indica. como 0 direito a propriedade das marcas. Vimos. ao contrario. a garantia do direito adquirido. 0 estrangeiro nao residente nao gozara de nenhum dos direitos e garantias nele enunciados. tendo em vista que ai s6 se mencionam os brasileiros e estrangeiros residentes no Pais. 622. portanto. pp. aos nomes de empresas e a outros signos distintivos (logotipos. Se a Constituicao aponta os destinatarios desses direitos. para tutelar situacoes subjetivas. 56 eles. quando assegura a inviolabilidade do 8. 0 principio da legalidade. 153] modificam a extensao da parte inicial do artigo. que nao aceitamos. Cabem-lhe os direitos sociais. Cf. mas a pesquisa no texto constitucional mostra que varies dos direitos arrolados nos incisos do art.. de que antes falamos". ao ato juridico perfeito e a coisa julgada. com clareza. ~ambern as pessoas juridicas. Ao outorgar direitos aos trabalhadores urbanos e rurais. Por isso.oese~ ?eral. 6. Pontes de Miranda nao pensava assim. IV/695. 5. 0 direito de resposta. que tenha ingressado regularmente no territ6rio brasileiro. mas 0 douto Relator Bernardo Cabral nao foi sensivel ao tema. Para protege-los. Ob. utilizados os conceitos de Q Q . oe. que 0 fato de a Constituicao nao incluir os estrangeiros nao residentes nao justifica sequer a possibilidade de legislacao ordinaria abusiva em relacao a eles. pois. 1126. justamente para indicar sua validade em relacao aos individuos do Estado. incluindo os jurisdicionais.ao e subjetivar.garantias assegurados no art. e assim se ha de entender em relacao aos outros dueltos sociais. quando regularmente se encontrem no territ6rio nacional. 5 apesar de somente ali aparecer como destinatario de direitos cons~itucionais. o estrangeiro residente nao tern s6 os direitos arrolados no art. supra-estatalidade e infra-estatalidade. ao pe da letra. concomitantemente. Q Q . 5Q. Se se entender 0 texto do art. assegura tais direitos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pais. ademais. a consideracao de que a pessoa humana tern uma dimensao supranacional que mereceu urn minimo de respeito e postula urn tratamento condigno. que definem os direitos e a condi<. A posicao do estrangeiro nao residente em face dos direitos e . lhe impoe. 0 principio e 0 mencionado acima. sao assegurados a qualquer ser humane. que ele reputava supra-estatais e absolutos.192 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 193 passagem de sua obra di?a que determinado direit. ou para leva-la alem." Conclui que direitos. 625 e 626. ao menos no que tange aqueles direitos de natureza personalissima. quando a Constituicao. pois. ou para diminui-la. especialmente os trabalhistas. Classificaciio dos direitos individuais A Constituicao da-rtos urn criterio para a classificacao dos direitos que ela enuncia no art. abrangente do serhumano. assim como a protecao jurisdicional eo direito de impetrar mandado de seguranca. isso ha de ter consequencias normativas. cit." Ja discutimos essa concepcao sobre a supra-estatalidade de certos direitos. alem da existencia de normas de Direito Internacional vinculantes. p. nao se beneficiam desses direitos e garantias constitucionais individuais. admitira que beneficiam tambem pes6 soas juridicas brasileiras e estrangeiras qu~ atuem no Brasil.). como as anteriores. pp. fantasias. Isso nao quer dizer que os estrangeiros nao residentes. ainda. 5 caput. SQ. Manoel Concalves F~r~elfa Fllho: Ja em face da Constituicao vigente. quando nada. sua positivacao em relacao aos sujeitos (subjetivacao) a que os garante. no que tange a marcas.. 0 direito de proprie~ade. salvo enunciado expresso noutro sentido. p~r cert? que ai a Constituicao alberga tambem 0 trabalhador cstrangeiro ~es~dente no Pais. 5 se estendem as pessoas juridicas. inclusive de Direito Internacional. ex. Mas as empresas de capital estrangeiro..

entre outros de dificil caracterizacao a priori. a) restaram subordinados a rubrica dos direitos coletivos. ou caracterizados como instituto de democracia direta nos arts. (2) direitos individuais implicitos. e 61. 5'1. como 0 direito a identidade pessoal. (2) direito a intimidade. Cf. incluindo-se ai o direito de greve. Os conservadores A rubrica do artigo agora menciona tambern deveres individuais e da Constituinte clamaram mais pelos deveres que pelos direitos. pois. Manuel Goncalves Ferreira Filho. parece incluir-se todos no campo das garantias individuais. que. 0 direito a transporte coletivo. Preferimos.6es em geral (que 0 Senador Jose Paulo Bisol chamou de visibilidade e corregedoria social dos poderes). por exemplo. como as liberdades de reuniao e de associacao. ainda. 9. esses direitos coletivos? Houve propostas. ob. ao saneamento basico. 92 e 37. § 3'1. 23. Liberdades publicae.'? Levaremos em conta tambern a circunstancia de a Constituicao me sma admitir outros direitos e garantias individuais nao enumerados. Deveres individuais e coletivos coletivos.29. mais adiante. como instituto de fiscalizacao financeira. Dai. Para outras classificacoes. 0 direito de manifestacao coletiva. 225). Ruy Barbosa. 90 e ss. 0 direito as informacoes do Poder Publico a requerimento de sindicatos e associa<. § 22. quando.5Q. Nele seriam incluidos direitos tais como o de aces so a terra urbana e rural. alem da citada do Prof. Direitos coletivos A rubric a do Capitulo I do Titulo II anuncia uma especial categoria dos direitos fundamentais: os coletivos. na Constituinte. cit. no art. 5'1. cf. mas nada mais diz a seu respeito. nesse agrupamento. VII). contudo. pp. a representacao de empregados junto aos empregadores (art. 52. 31. Curso de Direito Constitutional. como direitos sociais. p. (3) direito de igualdade. como a liberdade de associacao profissional e sindical (arts. (3) direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil. podemos c1assificar os direitos individuais nos grupos seguintes: (1) direito a vida. ja que sao de extrema importancia para 0 respeito a personalidade. a igualdade. 11). que tentar aflora-los aqui. 0 criterio e 0 do objeto imediato do direito assegurado. Os direitos que tern por objeto imediato a seguran<. certos desdobramentos do direito a vida. XXI) e os direitos de receber informacoes de interesse coletivo (art.? A dificuldade esta em que. a divisao desses direitos individuais (deixemos as garantias para depois) em dois grupos: direitos individuais expresssos e direitos individuais decorrentes do regime. 82 e 37. assim. 0 direito de participacao de trabalhadores e empregadores nos colegiados de orgaos piiblicos (art. 254 e 255. Republica: teoria e pratica. de associacao e de sindicalizacao. mantendo a base da classificacao constitucional. aqueles explicitamente enunciados nos incisos do art. Claude-Albert Coliard. 254.XXXIV. de abrir-se urn capitulo proprio para os direitos coletivos.0 dire ito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 0 direito ao meio ambiente sadio. 52. 0 direito de controle do mercado de bens e servicos essenciais a populacao e os direitos de peticao e de participacao direta. 5. para nela trabalhar e morar.. o direito a atuacao geral (art. que teremos que distinguir. Les droits de l'homme. ou. no entanto. Alguns deles nao sao propriamente direitos coletivos. XIII. 14. J. Libertes publiques. (4) direito de liberdade. p. se acham direitos e garantias.1.XXXIII) e de peticao (art. 0 direito a melhoria da qualidade de vida. Por isso as categorias adiante indicadas somente incluirao os direitos individuais expressos e implicitos. Jean Rivero. aqueles que nao sao nem explicita nem implicitamente enumerados. § 42. 199.a ai enunciado contem implicito urn direito fundamental do individuo. 0 direito de greve (arts. 27. pp. os direitos de reuniao. Onde estao. primeiramente. aqueles que estao subentendidos nas regras de garantias. Com esses esc1arecimentos e deixando desdobramentos para 0 capitulo correspondente. conforme seu objeto imediato. caracterizados. mas provem ou podem vir a provir do regime adotado. e como tal serao estudados em outro lugar. positivamente. p.a. 0 direito a preservacao da paisa gem e da identidade historica e cultural da coletividade. Les libertes publiques . nos incisos do art. mas direitos individuais de expressiio coletiva. Teremos. pois outra seria tao relativa e imperfeita como ela. no § 22 do art. declara que os direitos e garantias previstos neste artigo niio excluem ou- 4. Sempre rec1amaram que a Constituicao . a energia. como 0 direito de resisiincia. I. Manoel Goncalves Ferreira Filho. 43. 0 direito de entidades associativas de representar seus filiados (art. II e III. 10). VI). (5) direito de propriedade. Mas e necessario ter em mente que 0 direito a seguran<. Faremos isso.XVI a XX).194 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 195 direito a vida. 52. Cretella Junior. II). 52. tros decorrentes dos principios e do regime adotado pela Constiiuicao e dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte. a liberdade. na maior parte. 5'1. 0 de acesso de todos ao trabalho. fazer uma distincao em tres grupos sob esse aspecto: (1) direitos individuais expressos.Apenas as liberdades de reuniao e de associacao (art. p. a seguran(a e a propriedade. 10. nao aparece nas classes indicadas no caput do artigo. Muitos desses ditos direitos coletivos sobrevivem ao longo do texto constitucional.

Aborto. assegurada a assistencia da familia e de advogado. mas na sua acepcao biografica mais compreensiva. DIREITO A VIDA 1. que se instaura com a concepcao (ou germinacao vegetal). II. ao preso. tern como destinatarios mais 0 Poder Publico e seus agentes em qualquer nivel do que os individuos em particular. Tortura. 5. DIREITO A VIDA: 1. p. Sua riqueza significativa e de dificil apreensao porque e algo dinamico. E mais urn processo (processo vital). 254. Vida privada. Mas alguma palavra ha de ser dita sobre esse ser que e objeto de dire ito fundamental. . que nao nos levara a nada. sob pena de deixar de ser. 254. mas e mais que isto. deixando. Pena de morte. 12. A vida como objeto do direiio. nao sera considerada apenas no seu sentido biol6gico de incessante auto-atividade funcional. (art. p. 8. mantendo sua identidade. peculiar a materia organic a. isto e: algo que nao se pode dividir. I. entao. bern como 0 dever de comportar-se. 4. DIREITO A PRIVACIDADE: 9. 3. Capitulo II DO DIREITO E DO DIREITO A PRIVACIDADE A VIDA 1. A inviolabilidade dos direitos assegurados impoe deveres a todos. 5Q. nas relacoes inter-humanas. com postura democratic a. Direiio ii existencia. Alguns exemplos esclarecem 0 tema: o dever de propiciar ampla defesa aos acusados. 0 dever de identificacao. no texto constitucional (art. lntimidade. Ii uma pessoa. Recasen Siches. mencionado por Recasens Siches. ate que muda de qualidade. 0 dever de 56 prender alguem por ordem escrita de autoridade judiciaria competente. Honra e imagem das pessoas. XLIX. ate que se introduzissem ai deveres individuais e coletivos. 13. A vida como objeto do direito Nao intentaremos dar uma definicao disto que se chama vida. Euiaruisia. 5Q. transforma-se. Idem. Direiio ii iniegridade moral. entre os quais 0 de permanecer calado. 6. porque e aqui que se corre 0 grave risco de ingressar no campo da metafisica supra-real.' Alem dos caracteres de individuo bio16gico tern os de unidade. dos responsaveis por sua prisao ou interrogat6rio. 7. caput). salvo nos cas os de transgressoes militares e crimes propriamente militares. 2. Prioacidade e informatica. progride. Na verda de. que se impusessem ao povo. 0 dever de informar ao preso os seus direitos. Vida humana. 10. Ora. 5Q. LXIII e LXIV)."? No dizer de Ortega y Gasset. compreendendo que a dignidade da pessoa human a do pr6ximo deve ser exaltada como a sua pr6pria. Todo ser dotado de vida e individuo. identidade e continuidade substanciais. Diretto a integridade [isica. Conceito e conteudo. 0 dever de comunicar a prisao de alguem e 0 local onde se encontre ao juiz competente e a familia do preso. uma Constituicao nao tern que fazer declaracao de deveres paralela a declaracao de direitos. Nao era isso que queriam. LXII. lila II 1. Vida. sociedad y derecho. Violariio a privacidade e indenizapio. os deveres que decorrem dos incisos do art. 14. 0 homem e urn individuo. Tudo que interfere em prejuizo deste fluir espontaneo e incessante contraria a vida. 11. 0 dever de respeitar a integridade fisica do preso etc. 2. Os deveres decorrem destes na medida em que cada titular de direitos individuais tern 0 dever de reconhecer e respeitar igual direito do outro. mas uma declaracao constitucional de deveres. mas especialmente as autoridades e detentores de poder.196 CURSO DE DIRE ITO CONSTlTUCIONAL POSITlVO 56 estava outorgando direitos e perguntavam onde estariam os deveres? Postulavam. que se transforma incessantemente sem perder sua pr6pria identidade. de ser vida para ser morte. Cf.

de defender a propria vida. Idem. com providencias materia is como 0 rrurumo necessario ao seu exercicio (art. 72.a fortiori da de outrem e. como a igualdade. Qualquer pessoa que as provoque fica sujeita as penas da lei. 60. Por esses riscos. quarto paragrafo. a atual Carta Magna preordena varias garanhas penals apropriadas. 0 que foi completado pelo art. de un mundo conmigo. Fatos esses que ja estao abolid~s desde ~ Constituicao de 1824. Cf. 0 dever tambem da autoridade policial de informar ao preso seus direitos. urn assistir a si mesmo e urn tornar posicao de si mesmo". X As constituicoes anteriores ja 0 consignavam. a marca de ferro quente. 7. 0 dire ito a existencia. Idem. serviria para fundamentar 0 desliga~ento de. inescindibles. E tambem por essa razao que se considera legitima a defesa contra qualquer agressao a vida.sem que os agentes sofram qualquer punicao pelo cnme que. e 0 dire ito do preso a identificacao dos responsaveis por sua prisao e interrogatorio policial. Q . com lSS0. No conteudo de seu conceito se envol vern 0 direito a dignidade da pessoa humana (de que ja tratamos V 0 direito a privacidade (de que cuidaremos no capitulo seguinte). ao abolir a pena de gales e 0 banimento judicial. Existir e 0 movimento espontaneo contrario ao estado morte. por isso. 61. De nada adiantaria a Constituicao assegurar outros direitos fundamentais. pois esta se realiza naquele. § 20. em seu art. Agora. especialmente.em ~e gar~ntir 0 respeito a integridade fisica e moral. XIX. E nele que repousa a condenacao do aborto. Nao bastou. Titulo II. p. a to~ura. 6·: "To- ninguem sera submetido a tortura au a tratamento desumano au degradan- te (art. A "vida e intimidade conosco mesmo. imediatamente. equipa~entos m~~i~o-hospitalares. a pratica da eutanasia. autoriz~ a eliminacao . que discutiremos mais adiante em face do nosso direito. 5. se nao erigisse a vida human a num desses direitos. com pouca eficacia. urn bern vital e revel a urn direito fundamental do individuo. E 0 direito de nao ter interrompido 0 processo vital senao pela morte espontanea e inevitavel.A integridade fisico-corporal constitui. d<:>s em direito a existencia digna". Prime ira Parte. 0 relat6rio da Comissao da Soberania e dos ~ Direitos e Garantias do Homem e da Mulher. de lutar pelo viver. a liberdade. assegurada a assistencia da familia e de advogad~. nao como nossa opiniao sobre 0 aborto. quando. ate 0 presente.III). A fim de dotar essas normas de eficacia. declara que Consiste no direito de estar vivo. Dai por que as lesoes corporais sao punidas pela legislacao penal. Utilizam-se habitualmente varias formas de agressao fisica a presos. 6. No dizer de Jacques Robert: "0 respeito a vida hurnana e a urn tempo uma das maiore~ ideias de nossa civilizacao e 0 primeiro principio da moral medica. 0 dire ito a integridade moral e. Cf. no art. p. ta~?em consignava 0 direito a existencia digna. . mas trazia implicito algurn risco como.de alguem portador de deficiencia de tal monta que se viesse a concluir que nao teria uma existencia hurnana digna. de autoria do Sen. bern como se reputa legitimo ate mesmo tirar a vida a outrem em estado de necessidade da salvacao da propria. Jose Paulo Bisol. Mas a Constituicao foi expressa emassegurar a respeito a integridade fisica dos presos (art. 5\1. 0 bem-estar. do erro ou da imprudencia terapeutica. a nao-aceitacao do suicidio. cometem. a intimidade. da Constituicao de 1891. e todas as mais penas cruets. p. Ninguem tera 0 direito de dispor da propria vida. 0 Anteprojeto da Comissao Provis6ria de Estudos Constitucionais (conhecida como Comissao Afonso Arinos. Precisou vedar ex pressamente. Porque se assegura 0 direito a vida e que a legislacao penal pune todas as formas de interrupcao violenta do processo vital. Tentou-se incluir na Constituicao 0 direito a uma existencia digna? Esse conceito de existencia digna consubstancia aspectos generosos 3. nos casos em que 0 paciente estivesse vivendo artificialmente (mecanicamente). que e 0 objeto do direito assegurado no art. 0 feto e considerado como urn ser hurnano". 5\1. a Constituicao vai mais longe: al. 4. 179. . entre os quais 0 de permanecer calado." A vida humana. Nem assim se tern evitado a pratica de tais formas de tortura. como elementos inseparables. 0 qual nao figurara sequer no Projeto submetido ao Plena rio da Assembleia Nacional Constituinte. en la coexistencia del yo can un mundo. talvez tenha sido melhor nao acolher 0 conceito. a prisao de qualquer pessoa e 0 local onde se encontre. Capitulo II. correlatives". Nao se tome essa citacao senao como urn rea1ce ao valor da vida. 3. alern de c~mina~~o de penas. Direito a existencia Agredir 0 corpo humano e urn modo de agredir a vida. simplesmente abolir. 8. 5\1. porem. por exemplo. como 0 dever de comunicar. Direito a integridade fisica 2. 6 de natureza material e moral. 0 direito a integridade fisico-corporal. suprimru os ~~Oltes. saber-se e dar-se conta de si mesmo. LIX). integra-se de elementos materiais (fisicos e psiquicos) e imateriais (espirituais). de permanecer vivo.' Por isso e que ela constitui a fonte primaria de todos os outros bens juridicos. 3 I). Lioertes publiques. a fim de extrair-lhes confissoes de delitos. e crueldade. nome de seu presidente) dispos. n. 234. ao juiz competente e a familia ou pessoa indicada.198 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIREITO A VIDA E DO DIREITO A PRIVACIDADE 199 vida consiste en la compresencia.caput.

vedado. Ao contrario do que as edicoes anteriores supunham possivel: a doacao onerosa de orgao diretamente do seu titular ao utente. Integram-na. I. de pessoas que ofere cern rim ou olho. em funcao de sua conservacao. 221. IV). Ela e seus componentes sao atributos sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condicao animal de pequena significacao. de 30. visando a suprir deficiencia e ate salvar a vida de doentes. tecidos e substancias humanas para fins de transplante. que instituiu 0 Sistema Nacional de Transplante . realcou 0 valor da moral individual. por determinada importancia em dinheiro. E de observar. A Constituicao empresta muita importancia a moral como valor eticosocial da pessoa e da familia. de partes de orgaos. regulamentada pelo Decreto 2. 52. a difamacao e a injuria. 0 born nome. 92). mais que as outras. como os morais. e nao teria justificativa sacrificar a vida ou a vitalidade do doador extinguindo ou mutilando a pr6pria vida. esta seja rna is eficaz. v. a manifestacao de vontade em contrario a doacao ja foi expressada. 4. salvo manifestacao de vontade em contrario. pois. surge a questao de saber se e licito ao individuo alienar membros ou orgaos de seu corpo. paraassegurar aos presos 0 respeito sua integridade moral. que se imp6e ao respeito dos meios de comunicacao social (art. Comercializadio consiste. Este e uma atividade de intermediacao na circulacao da riqueza. e tambem urn interesse que. Ela.434. Da-se que a doacao. ja foi promulgada (Lei 9. mas a pr6pria humanidade. processamento e transfusao de sangue. contudo. orgaos ou partes do pr6prio corpo vivo para fins de transplante. I!145. como a liberdade. por exemplo. a lei preve que a manifestacao em contrario conste da Carteira de Identidade e da Carteira Nacional de Habilitacao. que ja inexistira.2. orgaos e partes do corpo para fins de transplante presume-se autorizada. a lei 56 admitiu a disposicao gratuita de tecidos. mas nao impediram os abusos. a reputacao que integram a vida humana como dirnensao imaterial. se faz para extracao ap6s a morte do alienante. Dai por que 0 respeito a integridade moral do individuo assume feicao de direito fundamental. todo tipo de comercializaciio. que. referida no dispositivo constitucional." A lei. tern por objetivo salvar vida. I!36 e 37. em tela. as vezes. Ja a disposicao post mortem de tecidos. tambem a doa~ao. tambem nao s~ lhe admite alienar a pr6pria vida. Sao. bens fora do comercio. Oxala. se manifesta na imprensa. de preferencia por escrito e diante de testemunhas. pois. A moral individual sintetiza a honra da pessoa. tecidos ou partes do corpo cuja retirada nao impeca 0 organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e nao represente grave comprometimento de suas aptid6es vitais e saude mental. E que a vida. e corresponda a uma necessidade terapeuticacomprovadamente indispensavel a pessoa receptora (art. Curso de Direito Comercial. tornando-a mesmo urn bern indenizavel (art. 199. 42). mediante a expressao "nao-doador de orgaos e tecidos". Por essa razao. segundo a qual a lei e que define as condicoes e requisitos que facilitem a remocao de orgaos. em vida.200 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIREITO A VIDA E DO DIREITO A PRIVACIDADE 201 Se a integridade fisica e urn direito individual. E exagero. 0 sangue. em vida. 8. E que. t. Por isso e que 0 Direito Penal tutela a honra contra a cahinia. cabe preservar. em tal caso. na pratica de atos de comercio.268. Procedeu bern a lei ao estabelecer a gratuidade para 0 caso. E inusitada a situacao. quando se tratar de orgaos duplos. e nao cause muRequiao. para fins de transplante e tratamento. o problema e delicado. Uma constitui~ao que assegure 0 dire ito a vida incidira em irremediavel incoeren- . nao parece que caiba qualquer objecao. porem. Cf. Do mesmo modo que a ninguem e legitime alienar outros direitos fundamentais. Por isso. A doacao sempre foi admitida. § 42).1997.o esperma eo 6vulo nao estao compreendidos entre os tecidos mencionados no seu art. A lei fala em grava~ao cumulativa naqueles dois documentos.SNT). Para os efeitos da referida lei. nao 56 ao Estado. em nenhuma de suas dimens6es. nao ocorre ofens a a vida. Direito Ii integridade moral A vida humana nao e apenas urn conjunto de elementos materiais. Rubens tilacao ou deformacao inaceitavel. XLIX). Pena de morte Ao direito a vida contrapoe-se a pena de morte. Se essa alienacao. orgaos e partes do corpo humano em vida ou post mortem. As constituicoes anteriores 0 consignavam tambem. bern como a coleta.1997. VeX). onerosa ou gratuita. lnsiituicoes de Direito Comercial. valores imateriais. outrossim. depende de autorizacao do doador. portanto. Mas ha formas de of ens a a moral que se revelam como tortura praticada por autoridades. A questao da licitude da alienacao esta agora submetida a norma constitucional explicita (art. a 5. para extracao imediata. dai por que a Constituicao destaca esse aspecto. gravada de forma indelevel e inviolavel (art. alem de ser urn direito fundamental do individuo. a boa fama.6. de 4. 12. 52. se cons tar de uma. que a lei 56 permite a disposicao de tecidos. v. tanto quanta a integridade fisica (art. ou seja: na pratica de atos medianeiros entre a producao eo consumo com intuito de lucro. Waldemar Ferreira.

nem 0 consentimento hicido do doente exclui 0 sentido delituoso da eutanasia no nosso Direito. nos termos do art. as palavras de Remo Pannain sobre a razao de punibilidade da eutanasia sao de ponderar devidamente. a questao sera decidida pela legislacao ordinaria. como a necessidade de salvamento da vida da mae. A nos. 10. a). e evidente." de de pretexto e de abusos. em verdade. Tudo vai depender da decisao sobre quando comeca a vida. in Novissimo Digesto Italiano. que a eutanasia geralmente tern aplicacao sem 0 consentimento do doente. Outra previa que a condicao de sujeito de direito se adquiria pelo nascimento com vida. sem padecimento. ai. senao vegetacao mecanica. 6. in Nouissimo Digesto Italiano. 11. XLVII. sendo que a vida intrauterina. E que . bern como a eventualida9. cit. 1. quando ele diz que. No fundo. porque. Aborto E outro tema controvertido. E.'" Chama-sa. e responsabilidade da mulher. mesmo em situacao dramatica. (b) motivos morais (e mesmo juridicos). culpa ou dolo na apreciacao do estado do paciente. tern importancia para a comunidade. artificialmente. a que cabe definir a criminalizacao e descriminalizacao do aborto. 52. Nem sequer quando ocorrem as circunstancias que incluirarn 0 fato na categoria da eutanasia. Cf. mantenham vivo 0 paciente. Por isso. Pois. Direito Penal. porque a Constituicao parece inadmitir 0 abortamento. Houve tres tendencias no seio da Constituinte. v. . Ressalvese. a prevalencia do motivo de piedade sobre a natural aversao a supressao de urn semelhante revela. ou muito penosa. Eutanasia Este termo tern varies sentidos: "morte bela". sem dor. v. da descoberta de urn remedio. a Constituicao tern que a sobrevivencia da nacionalidade e urn valor mais importante do que a vida individual de quem porventura venha a trair a patria em momento cruciante. ou tormentosa.como lembra Anibal Bruno . tranquila". dado 0 valor atribuido a vida humana pela consciencia comum e pelo ordenamento [uridico. v. A terceira entendia que a Constituicao nao deveria tomar partido na disputa. com todos os tipos de coercao fisica e moral. tais como a possibilidade de urn erro de diagn6stico. ja clinicamente morto. que nao significa que 0 individuo possa dispor da vida. opoem-se a impunidade da eutanasia: (a) motivos cientificos e de conveniencia. homicidio piedoso. a vida ja nao existiria mais. emocionalmente. Uma queria assegurar 0 dire ito a vida. aeeuianasia se fala quando se quer referir a morte que alguem provoca em outra pessoa ja em estado agonico ou pre-agonico. que a Constituicao nao enfrentou diretamente. 0 que possibilitava 0 aborto. E da tradicao do Direito Constitucional brasileiro veda-la. Cf. por certo. Houve renitentes propostas dos Deputados Amaral Netto e Farabulini Junior no sentido da adocao da pena de morte. Cumpre observar que nao nos parece caracterizar eutanasia a consumacao da morte pelo desligamento de aparelhos que. pelo men os. Remo Panna in. Hoje. XI/882 e ss. uma personalidade sanguinaria ou.. XIX (art. t. em consequencia de doenca tida como incuravel. numa epoca em que ha muitos recursos para evitar a gravidez. assim mesmo. IU21. ja existe vida humana. 8." Da-se 0 caso." A eutanasia nao mereceu maior atencao na Constituinte. ob. Demais. 0 desinteresse do individuo pela pr6pria vida nao exclui esta da tutela penal. ainda. inseparavel do corpo que a concebesse ou a recebesse. especialmente a penal. pois que. a vontade de urn impu12.a "vida e urn bern juridico que nao importa proteger s6 do ponto de vista individual. nao se pode privar a criatura humana nem de urn s6 atimo de existencia: (c) de resto. "morte suave. XI/884. ha casas em que a interrupcao da gravidez tern inteira justificativa. em quem pratica a eutanasia. Tortura Trata-se de urn conjunto de procedimentos destinado a Iorcar. no Ieto. desde a concepciio. E. com 0 fim de Iibera-la de gravissimo sofrimento. que nem sempre esta em condicoes de outorga-lo validamente. por esse motivo. pelo que implicitamente esta vedada pelo direito a vida consagrado na Constituicao. nos parece que. Cf. 0 Estado continua a protege-la como valor social e este interesse superior torna invalido 0 consentimento ao particular para que dela 0 privem. Todas foram fragorosamente derrotadas. uma forma nao espontanea de interrupcao do processo vital. Ha muita discussao em tome do tema. 84. admitida 56 no caso de guerra extema declarada. quando algum caso de doloroso padecimento atrai a compaixao publica. que sempre se aguca. nem vedando nem admitindo 0 aborto. Mas esta nao saiu inteiramente vencedora. No entanto. contudo.202 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIREITO A VIDA E DO DIREITO A PRIVACIDADE 203 cia se admitir a pena de morte. alem dos motivos religiosos. "Omicidio". 0 de gravidez decorrente de c6pula forcada e outros que a ciencia medica aconselhar. ou homicidio piedoso". 0 que importava em proibir 0 aborto. propensa ao delito. 7. parece injustificavel a interrupcao da vida intra-uterina que se nao evitou.

mas bien. 0 primeiro tern todas as combinacoes contrarias: porque ou con13. e sofreu pena indevida. qual seja: quando. na vagina. a honra e a imagem das pessoas (art." Note-se que Beccaria esta condenando uma pratica admitida nos sistemas legais de sua epoca. ameacas contra mulher. "Con el nombre de tortura no entiendo una pena impuesta por sentencia a un reo. para admitir. 17. 1977. Resta a tortura como meio de prova. pp. assim extorquidos. . Cf. 0 inocente nao pode senao perder. nos quais esta consistia num meio licito e valido de obtencao de provas contra 0 imputado. mas e esta traducao publicada na Argentina num momenta em que a tortura era instrumento politico terrivel como 0 fora no Brasil. no mais das vezes. como freqi. expressamente. ja que estes mesmos sao. deixou pagmas impressionantes na condenacao da tortura. la pretendida investigaci6n de la verdad mediante tormentos. Cesare Beccaria. nao tern impedido seu uso nos carceres brasileiros e de outros povos. mediante confissao ou depoimento. que envergonham. Idem. 212 e 55. ela ja era condenada nas constituicoes anteriores. Nao mais usada como meio de prova regulada pela lei. 52 da Constituicao. e que 0 inocente e posto em pior condicao que 0 culpado. quod iudex per tormenta inquirit ueritatem" (p. cit. Malheiros Editores. sistematicamente como instrumento infame de dominio politico. Conceito e conteudo A Constituicao declara inviolaveis a intimidade. 220 e 221. 0 que. Quem quiser conhecer 0 tormento atroz que e a tortura. et potest tortura appe/lari quaestio a querendo. a verdade da acusacao. em Milao. de que sobressai 0 famoso "pau-de-arara". e e condenado. Mas 0 culpado tern uma hip6tese favoravel por si. Houve ate 0 secu10 dezoito sistemas juridicos da tortura." "U rna estranha consequencia [diz Beccaria]. considerara a prdiica da tortura crime inafiancaoe! e insuscetivel de gra(a. pp. 215. na Italia. dentre os quais Beccaria e Montesquieu. que necessariamente deriva do uso da tortura. e de condenar os frageis inocentes". Ob. a tecnologia da tortura se torna requintada: espetos sob as unhas. Portanto. de fato. assinaladamente na idade stalinista. segundo 0 qual ninguem sera submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante. Ai ele diz que a tortura e urn suplicio infernal. trad. se omitirem (d. Pior ainda se apresenta a tortura quando usada como forma de obtencao de confissao. 1997. A condenacao e tao incisiva que 0 inciso XLIII do mesmo art. como 0 e nas constituicoes modemas em geral. erigiu. porque se ambos os dois sao submetidos ao tormento. Agressoe» Ii intimidade. 17. VI. Sobre 0 assunto. todavia. esperamos.18Portanto. espancamentos. Cf.204 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIRElTO A VIDA E DO DlRElTO A PRIVACIDADE 205 tado ou de outro sujeito. 76). e 0 culpado pode ganhar". Narra a hist6ria de uma tortura. os executores e os que. 0 sistema foi combatido pelos iluministas. como a Pranca (durante a guerra da Argelia) ou 0 hodierno Brasil. e a humanidade como urn todo. As coisas mais pavorosas que a mente doentia pode engendrar. Buenos Aires. d. de Manuel de Rivacoba y Rivacoba. no penis. sino. A referencia ao Bra- sil diz respeito as torturas com motivacoes politicas. Dei deliti e delle pene de Beccaria saiu a lume pela primeira vez em 1764. existente nos calaboucos policiais. ou e declarado inocente. nao regulada por lei. v. seu per torturam. 14. Depalma. 15. Observaciones sobre la toriura. de inocentes acusados de causar peste na cidade.4. 216 e 218. "Tortura". deve ser absolvido como inocente. 52. forjados em satisfacao de autoritarismo. depoimento ou de dedo-durismo nos chamados crimes politicos. " A condenacao da tortura pelas constituicoes de quase todos os Estados do mundo [lembra Lamberto Pasolli] nao tern significado seu definitivo desaparecimento. Paulo Jose da Costa Junior. pp. enquanto a "dor se torna 0 cadinho da verdade. X). mas felizmente desapareceram. como a nazista ou comunista. II. DIREITO A. 52 determina que a lei fessa 0 deli to.. in Novissimo Digesto Italiano. leia 0 velho livro de Pietro Verri. ela e uma forma de terror. como se 0 criterio desta residisse nos musculos e na fibra de urn miseravel": que ela "e 0 meio seguro de absolver os robustos celerados. esses valores humanos a condicao de direito individual. Em verdade. por parte de monstruosas tiranias.455. E uma crueldade que atinge a pessoa em todas as suas dimensoes.1997). Dei deliti e delle pene. ou mesmo de nacoes que se definem como civis.ientemente se divulga. De l'esprit des lois. podendo eoita-lo. Lei 9. 16. a vida privada. Alias. queimaduras de cigarros. choques eletricos no reto. de 7. mas. 18. Montesquieu. que. Beccaria. por ele respondendo os mandantes." Acrueldade se torna incomensuravel quando praticada sob a egide de sistemas constitucionais que a condenam tanto quanto a consciencia humana. pelo qual se exige que "urn homem seja ao mesmo tempo acusador e acusado". 0 livro foi escrito em 1777. E de indagar-se atemorizado se esta barbaric nao tera mais fim" Y A tortura nao e 56 urn crime contra 0 direito a vida. resistindo a tortura com firmeza. a veemente condenacao constitucional venha sufocar. Para ele. aparelhos de tormentos de variada especie. Quaestio es veritatis indagatio per tormenium. filhas e filhos etc. no en tanto." Essa pratica esta expressamente condenada pelo inciso III do art. PRIVACIDADE 9. tern sido aplicada.. Xlx/428. trocou uma pena maior por uma menor. que escreveu famoso libelo contra as penas crueis.

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