JOSE AFONSO

DA SILVA

CURSO DEDIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

25Q ediciio, revista e atualizada nos term as da Reforma Constitucional, rJ8ndaConstitucional n. 48, de 10.8.2005

MALHEIROS :::EDITORES

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
©
JOSE AFONSO DA SILVA

POSITIVO

I'! ediciio, 1976 - 2'! ediciio, 1984 - 3'! ediciio, 1985 - 4'! ediciio, I'! tiragem, 1987, 2'! tiragem, 1988 - 5'! ediciio, 1989 - 6'! ediciio, I'! tiragem, 03.1990; 2'! tiragem, 08.1990 - 7'! edicdo, 1991 8'! ediciio, 1992 - 9'! ediriio, I'! tiragem, 08.1992; 2!! tiragem, 03.1993; 3!! tiragem, 04.1993 e 09.1993; 4'! tiragem, 02.1994, 04.1994,07.1994 e 09.1994 -10!! ediciio, 1995 -II'! ediciio, 02.199612'! edicio, 05.1996 -13'! edicio, 01.1997 -14'! ediciio, 08.1997IS!! edicdo, 01.1998 -16'! edicao, 01.1999 - 17'! ediclio, 01.2000; 18'! edicao, 03.2000; 19'! ediriio, 01.2001; 20'! eduiio, 01.2002; 21 '! edicdo, 08.2002; 22'! edicdo, 01.2003; 23!! ediciio, 01.2004; 24'! ediriio, 01.2005

ISBN 85.7420.686-5

Direitos reservados desta ediriio por MALHEIROS EDITORES LTDA. Rua Paes de Araujo, 29, conjunto 171 CEP 04531-940 - Siio Paulo - SP Tel.: (Oxxl1) 3078-7205 -Fax: (Oxx11) 3168-5495 URL: WWW.malheiroseditores.com.br e-mail: malheiroseditores@terra.com.br Composiciio
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A HELENA AUGUSTA, minha [ilha, encanto que a misterio da divindade pas na minha vida.

Capa Nadia Basso Em mem6ria do sempre lembrado RONALDO PORTO MACEDO que ate na dar e no sofrimento ensinou felicidade e esperanca; no morrer ensinou a viver; ate no momenta da morte nos deu, a nos seus amigos, profunda liriio de vida; e, assim, perpeiuou-se entre nos.

Impressa no Brasil Printed in Brazil
08.2005

INFORMA(AO AO LEITOR

Esta 2S!!edicao do nosso Curso corresponde a 21!!em face da Constituicao de 1988, que ja sofreu 6 Emendas Constitucionais de Revisao, em 1994, e mais 48 Emendas Constitucionais desde 1992.1 As edicoes anteriores, as vezes com mais de uma tiragem, tiveram extra ordinaria aceitacao, tanto que se esgotaram rapidamente. Esta edicao foi submetida a uma revisao cuidadosa, para adequa-la as alteracoes do texto constitucional e para correcao de defeitos que as anteriores ainda apresentavam - e, por certo, alguns ainda serao encontrados pelo leitor atento. Substituimos algumas passagens e suprimimos outras em decorrencia da atualizacao procedida, procurando clarear textos que ainda manifestavam obscuridade, sempre na tentativa de aperfeicoar 0 livro, mantendo, porem, suas caracteristicas basicas de livro destinado a estudantes e a estudiosos do Direito Constitucional, fundado nos conceitos mais modernos e atuais da disciplina. Devemos, no entanto, ponderar que a multiplicidade de Emendas agem retalhando a Constituicao, com dificuldade para uma atualizacao impecavel. 56 apos terminar esse processo de retalhacao, chamado reforma constitucional, e que teremos a oportunidade de reelaborar 0 texto a fim de lhe dar coerencia em face do que sobrar da Constitucao. Esforcamo-nos, por isso, no sentido de nao alongar demasiadamente 0 volume. A Constituicao da Republica Federativa do Brasil de 1988 suscita transformacoes formais e de fundo que importam a adocao de nova ideia de direito que informa uma concepcao do Estado e da Sociedade diferente da que vigorava no regime constitucional revogado. Quer urn Estado Democrdiico de Direito e uma Sociedade livre, justa e solidaria. Tudo isso exigia urn tratamento novo da materia constitucional, que tentamos traduzir neste volume. Por certo que multiples problemas, postos pelo novo texto, mereceriam, quem sabe, uma reflexao mais
1. Observe-se que a essencial das emendas foram incorporadas ao texto, exceto quando apenas introduziram mudancas no ADCT, como, p. ex., a parte da EC-37/2002 que prorrogou a CPMF e modificou textos sabre precat6rios, e a EC-38/2002, que dispos sabre a incorporacao dos policiais militares do antigo Territ6rio de Rondonia aos quadros da Uniao,

6

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

aprofundada e mais demorada. Isso demandaria mais tempo, sem que, assim mesmo, tivessemos a certeza de que defeitos fossem evitados. Por essa razao, nao quisemos retardar mais a publicacao desta edicao, com esperan<;amesmo de que os professores, estudantes, estudiosos e leitores em geral nos apontem as falhas para que sobre elas reflitamos nas pr6ximas edicoes deste volume que tern merecido boa acolhida dos meios juridicos. Pareceu-nos ainda conveniente dar uma visao global do conteudo da Constituicao, pelo que 0 livro continua abrangente, de modo a que cada professor, que 0 honrar com sua adocao em seus cursos, possa encontrar informacoes basicas para os respectivos programas de ensino, ao mesmo tempo em que os estudantes tenham nele fonte de seus estudos e de esclarecimentos de suas duvidas mais comuns, e juizes, promotores e advogados possam dele servir-se no exercicio de suas atividades. o constituinte fez uma opcao muito clara por uma Constituicao abrangente. Rejeitou a chamada constituicao sintetica, que e constituiriio negativa, porque construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta a autoridade, modelo de constitui<;aoque, as vezes, se chama de constituidio-garantia (ou constituicaoquadro). Afum;iio garantia nao 56 foi preservada como ate ampliada na Constituicao, nao como mera garantia do existente ou como simples garantia das liberdades negativas ou liberdades-limite. Assumiu ela a caracteristica de consiiiuicdo-dirigenie, enquanto define fins e programa de acao futura, menos no senti do socialista do que no de uma orientacao social democratica, imperfeita, reconheca-se. Por isso, nao raro, foi minuciosa e, no seu compromisso com a garantia das conquistas liberais e com urn plano de evolucao politica de conteiido social, nem sempre mantem uma linha de coerencia doutrinaria firme. Abre-se, porem, para transformacoes futuras, tanto seja cumprida. E ai esta 0 drama de toda constituicao dinamica: ser cumprida.
JAS

5uMARIO

PRIMEIRA

PARTE

DOS CONCEITOS

E PRINCIPIOS

FUNDAMENTAlS

TiTULO

I E DA CONSTITUIc:;:Ao I

DO DIREITO

CONSTITUCIONAL Capitulo

Do Direito Constitucional 1. Natureza e conceito

;: g~~et~ud·~·~i~~tii;~~·::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::=.:': ~~ ..::: ::::::::..
Capitulo II Da Constituiciio I. 1. 2. 3. 4. 5. II. 6. 7. 8. III. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. CONCEITO, OBJETO E ELEMENTOS Conceito de constituicao Concepcoes sobre as constituicoes Classificacao das constituicoes Objeto e conteudo das constituicoes Elementos das constituicoes SUPREMACIA DA CONSTITWC;AO Rigidez e supremacia constitucional Supremacia material e suprema cia formal Supremacia da Constituicao Federal CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Inconstitucionalidades , "'" " Inconstitucionalidade por acao Inconstitucionalidade por omissao Sistemas de controle de constitucionalidade Criterios e mod os de exercicio do controle jurisdicional Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade Efeitos da declaracao de inconstitucionalidade 37 38 40 43 44

33

45 45 46

46 47 47 49 49 50 52 56

IV AC;Ao DECLARAT6RIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16. A questao constitucional

8

CURSO

DE DIRElTO

CONSTITUCiONAL

POSITIVO

SUMARIO

9

17. Finalidade e objeto da acao declaratoria de constitucionalidade 18. Legitimacao e competencia para a acao 19. Efeitos da decisao da acao declaratoria de constitucionalidade V 20. 21. 22. 23. 24. EMENDA A CONSTITUIC;AO Terminologia e conceito Sistema brasileiro Poder constituinte e poder reformador Limitacoes ao poder de reform a constitucional Controle de constitucionalidade da reforma constitucional Capitulo III Da Etioluciio Politico-Constitucional 1. 1. 2. 3. 4. 5. II. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. III. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. do Brasil

57 59 60 61 63 64 65 68

3. Conceito e conteudo dos prindpios fundamentais 4. Prindpios fundamentais e principios gerais do Direito Constitucional 5. Funcao e relevancia dos principios fundamentais Dos Principios I. 1. 2. 3. 4. 5. 6. II. 7. 8. 9. 10. 11. 12. III. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. Capitulo II Constitucionais do Estado Brasileiro

93 95 95

FASE COLONIAL Capitanias hereditarias Governadores-gerais Fragmentacao e dispersao do poder politico na colonia Organizacao municipal na colonia Efeitos futuros FASE MONARQUICA Brasil, Reino Unido a Portugal Influencia das novas teorias politicas e 0 movimento constitucional A Independencia e 0 problema da unidade nacional A Constituicao imperial Centralizacao monarquica Mecanismo politico do poder central Os liberais e 0 ideal federalista Vitoria das forcas republicano-federalistas FASE REPUBLICANA Organizacao do regime republicano A Constituicao de 1891 A Revolucao de 1930 e a questao social A Constituicao de 1934 e a ordem economic a e social 0 Estado Novo Redemocratizacao do pais e a Constituicao de 1946 Regime dos Atos Institucionais A Constituicao de 1967 e sua Emenda 1 A Nova Republica e a Constituicao de 1988 0 plebiscite, a revisao e emendas constitucionais
TiTULO

REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 0 Pais e 0 Estado brasileiros Territorio e forma de Estado Estado Federal: forma do Estado brasileiro Forma de Governo: a Republica Fundamentos do Estado brasileiro Objetivos fundamentais do Estado brasileiro PODER E DIVISAo DE PODERES 0 principio da divisao de poderes Poder politico """""''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' Governo e distincao de funcoes do poder Divisao de poderes Independencia e harmonia entre os poderes Excecoes ao prindpio 0 ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO Democracia e Estado de Direito Estado de Direito Estado Social de Direito 0 Estado Democratico Caracterizacao do Estado Democratico de Direito A lei no Estado Democratico de Direito Principios e tarefa do Estado Democratico de Direito Capitulo III e Garantia dos Direitos Fundamentais

97 98 99 102 104 105 106 106 107 108 109 111 112 112 115 117 119 121 122

69 70 70 72 72 72 73 74 74 75 76 76 77 77 78 81 81 82 83 86 86 88 90

Do Principio Democratico

1. REGIME POLiTICO 1. Conceito de regime politico 2. Regime politico brasileiro II. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. DEMOCRACIA Conceito de democracia Pressupostos da democracia Principios e valores da democracia 0 poder dernocratico e as qualificacoes da democracia Conceito de povo e democracia Exercicio do poder democratico Democracia representativa " 0 mandato politico representativo Democracia participativa Democracia pluralista Democracia e direito constitucional brasileiro

123 125 125 126 129 133 134 136 137 138 141 143 145

II

DOS PRINCIPIOS FUNDAMENTAlS
Capitulo I Dos Principios Constitucionais
1. Principios e normas 2. Os principios constitucionais

positivos

91 92

10

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

SUM ARlo

11

SECUNDA PARTE

DOS DIREITOS

E GARANTIAS TiTULO I

FUNDAMENTAlS

3. 4. 5. 6. 7. 8. II. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

Direito a integridade fisica Direito a integridade moral Pena de morte Eutanasia Aborto Tortura DIREITO A PRIVACIDADE Conceito e conteudo Intimidade Vida privada Honra e imagem das pessoas Privacidade e informatica Violacao a privacidade e indenizacao Capitulo III Direito de Igualdade

199 201 201 202 203 203 205 206 208 209 209 210

A DECLARA~Ao

DE DIREITOS

Capitulo I Formacao Hist6rica 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. das Declaraciies de Direitos 149 149 151 153 155 157 159 161 166 170

Generalidades Antecedentes das declaracoes de direitos Cartas e declaracoes inglesas A Declaracao de Virginia A Declaracao Norte-Americana A Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao A Declaracao do Povo Trabalhador e Explorado Universalizacao das declaracoes de direitos Declaracao de direitos nas constituicoes conternporaneas Declaracao de direitos nas constituicoes brasileiras Capitulo II Teoria dos Direitos Fundamentais do Homem

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Inspiracao e fundamentacao dos direitos fundamentais Forma das declaracoes de direitos Conceito de direitos fundamentais Natureza e eficacia das normas sobre direitos fundamentais Caracteres dos direitos fundamentais Classificacao dos direitos fundamentais Integracao das categorias de direitos fundamentais Direitos e garantias dos direitos TiTULO II DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAlS Capitulo I Fundamentos Constitucionais E COLETIVOS

172 175 175 179 180 182 184 186

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

Introducao ao tema Igualdade, desigualdade e justica Isonomia formal e isonomia material 0 sentido da expressao "igualdade perante a lei" Igualdade de homens e mulheres 0 principio da igualdade jurisdicional Igualdade perante a tributacao Igualdade perante a lei penal Igualdade "sern distincao de qualquer natureza" Igualdade "sem distincao de sexo e de orientacao sexual" Igualdade "scm distincao de origem, cor e raca" Igualdade "sem distincao de idade" Igualdade "sem distincao de trabalho" Igualdade "sern distincao de credo religiose" Igualdade "sem distincao de conviccoes filos6ficas ou politicas" 0 principio da nao discriminacao e sua tutela penal Discriminacoes e inconstitucionalidade Capitulo IV Direito de Liberdade

211 212 214 215 217 218 221 222 223 223 224 225 225 226 226 227 227

1. 2. 3. 4. 5.

Conceito de direito individual Destinatarios dos direitos e garantias individuais Classificacao dos direitos individuais Direitos coletivos Deveres individuais e coletivos Do Direito

190 191 193 195 195

a

Capitulo II Vida e do Direito

a Privacidade
197 198

I. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

0 PROBLEMA DA LIBERDADE Liberdade e necessidade Liberdade intern a c liberdade externa Conteudo hist6rico da liberdade 0 problema da conceituacao Liberdade e liberacao Liberdade e democracia

230 231 232 232 233 234

I. DIREITO A VIDA 1. A vida como objeto do direito 2. Direito a existencia

II. LIBERDADE E LIBERDADES 7. Formas da liberdade 8, Liberdade de acao e legalidade

,."".,.,."""""""., .. 234 , 235

12

CURSO

DE DIREITO

CONSTITUCIONAL

POSITIVO

SUMARIO

III. 9. 10. 11. 12.

LIBERDADE DA PESSOA F[SICA Nocao e formas Liberdade de locomocao Liberdade de circulacao A seguranca pessoal - Remissao

236 237 239 240 241 241 242 243 243 244 245 246 248 248 253 255 255 256 257 258 258 259 260 261 262 263 266 268 269 269

II. 6. 7. 8.

PROPRIEDADES ESPECIAIS Consideracoes gerais Propriedade autoral Propriedade de inventos, de marcas e de nome de empresas 9. Propriedade-bem de familia LIMITA(:OES AO DIREITO DE PROPRIEDADE Conceito e classificacao Restricoes Servidoes e utilizacao de propriedade alheia Desapropriacao FUN(:Ao SOCIAL DA PROPRIEDADE Questao de ordem . Conceito e natureza Funcao social e transforrnacao do regime de propriedade Trruto III DIREITOS SOCIAlS Fundamentos 1. 2. 3. 4. Capitulo I Constitucionais dos Direitos Sociais

275 275 277 278 279 279 280 281 281 281 283

IV LIBERDADE DE PENSAMENTO 13. Conceito e formas de expressao 14. Liberdade de opiniao 14.1 Escusa de consciencia 14.2 Formas de expressao 15. Liberdade de comunicacao 15.1 Nocao e principios 15.2 Liberdade de manifestacao do pens amen to 15.3 Liberdade de inforrnacao em geral 15.4 Liberdade de inforrnacao jornalistica 15.5 Meios de comunicacao 16. Liberdade religiosa 17. Liberdade de expressao intelectual, artistica e cientifica e direitos conexos 18. Liberdade de expressao cultural 19. Liberdade de transmissao e recepcao do conhecimento V 20. 21. 22. VI. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. VII. 30. 31. 32. LIBERDADE DE A(:Ao PROFISSIONAL Liberdade de escolha profissional: conceito e natureza Acessibilidade a funcao publica Regras de contencao OS DIREITOS COLETIVOS Direitos coletivos e liberdade de expressao Direito a inforrnacao Direito de representacao coletiva Direito de participacao Direito dos consumidores Liberdade de reuniao Liberdade de associacao coletiva

Ill. 10. 11. 12. 13. IV 14. 15. 16.

Ordem social e direitos sociais Direitos sociais e direitos econ6micos Conceito de direitos sociais Classificacao dos direitos sociais Capitulo II Direitos Socia is Relativos aos Trabalhadores

285 286 286 287

i. QUEST Ao DE ORDEM 1. Especies de direitos relativos aos trabalhadores
II. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. DIREITOS DOS TRABALHADORES Destinatarios Direitos reconhecidos Direito ao trabalho e garantia do emprego Direitos sobre as condicoes de trabalho Direitos relativos ao salario Direitos relativos ao repouso e a inatividade do trabalhador Protecao dos trabalhadores Direitos relativos aos dependentes do trabalhador Participacao nos lucros e co-gestae

288 288 289 289 292 293 295 295 297 298 300 301 301 302

REGIME DAS LIBERDADES Tecnica de protecao das liberdades Eficacia das normas constitucionais sobre as liberdades Sistemas de restricoes das liberdades individuais Capitulo V Direito de Propriedade

t. DIREITO

1. 2. 3. 4. 5.

DE PROPRIEDADE EM GERAL Fundamento constitucional Conceito e natureza Regime juridico da propriedade privada Propriedade e propriedades Propriedade publica

270 271 272 274 275

III. DIREITOS COLETIVOS DOS TRABALHADORES 11. Caracterizacao 12. Liberdade de associacao ou sindical 12.1 Associacao e sindicato 12.2 Liberdade e autonomia sindical 12.3 Participacao nas negociacoes coletivas de trabalho

14

CURSO

DE DIREITO

CONSTITUCIONAL

POSITIVO

SUMARIO

15

13. 14. 15. 16.

12.4 Contribuicao sindical 12.5 Pluralidade e unicidade sindical Direito de greve Direito de substituicao processual Direito de participacao laboral Direito de representacao na empresa

303 303 304 305 306 306

3. 4. 5. 6. 7. 8.

Os brasileiros natos Os brasileiros naturalizados Condicao juridica do brasileiro nato Condicao juridica do brasileiro naturalizado Perda da nacionalidade brasileira Reaquisicao da nacionalidade brasileira

326 330 331 332 332 333 no Brasil no Brasil 335 335 337 338 339 339 340 341 342 342

Capitulo III
Direitos Sociais do Homem Consumidor I. 1. 2. 3. 4. 5. II. 6. 7. 8. 9. III. 10. 11. 12. DIREITOS SOCIAlS RELATIVOS Consideracoes gerais Seguridade social Direito a saude Direito a previdencia social Direito a assistencia social

Capitulo III
Condiciio Juridica do Estrangeiro 307 307 308 310 310 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 0 estrangeiro Especial condicao juridica dos portugueses Locomocao no territorio nacional Aquisicao e gozo dos direitos civis Cozo dos direitos individuais e sociais Nao aquisicao de direitos politicos Asilo politico Extradicao Expulsao Deportacao
TiTULO V

A

SEGURIDADE

DIREITOS SOCIAlS RELATIVOS A EDUCA(:Ao E Significacao constitucional Objetivos e principios informadores da educacao Direito a educacao Direito a cultura OIREITO SOCIAS RELATIVOS Fundamento consitucional Significacao e conteudo Condicao de eficacia

A CULTURA

311 311 312 313 314 314 315

A MORADIA

DlREITO

DE CIDADANIA

Capitulo I
Dos Direitos Politicos 1. 2. 3. 4. Conceito e abrangencia Direitos politicos, nacionalidade e cidadania Modalidades de direitos politicos Aquisicao da cidadania 344 345 346 346

IV DIREITO AMBIENTAL 13. Direito ao lazer 14. Direito ao meio ambiente V DIREITOS SOCIAlS DA CRIAN(:A E DOS IDOSOS 15. Protecao a maternidade e a infancia 16. Direitos dos idosos
TiTULO IV

315 316 316 317

Capitulo II
Dos Direitos Politicos I. CONCEITO E INSTITUI(:OES 1. Conceito 2. Instituicoes II. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. DIREITO DE SUFRAGIO Conceito e funcoes do sufragio Formas de sufragio Natureza do sufragio Titulares do direito de sufragio Capacidade eleitoral ativa Exercicio do sufragio: 0 voto Natureza do voto Caracteres do voto Organizacao do eleitorado 0 corpo eleitoral Elegibilidade e condicoes de elegibilidade Os eleitos e 0 mandato politico - Rernissao Positivos 348 348 349 350 355 355 356 356 357 358 364 365 366 367

DlREITO

DE NACIONALIDADE

Capftulo I
Teoria do Direito de Nacionalidade 1. 2. 3. 4. 5. Conceito de nacionalidade Natureza do direito de nacionalidade Nacionalidade primaria e nacionalidade Modos de aquisicao da nacionalidade 0 polipatrida e 0 "heimailos" 318 319 320 320 321

secundaria

Capitulo II
Direito de Nacionalidade Brasileira 324 325 1. Formacao do povo brasileiro 2. Fonte constitucional do direito de nacionalidade

16

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

SUM ARlO

17

lII. SISTEMAS ELEITORAIS 15. As eleicoes 16. Reeleicao 17. 0 sistema majoritario 18. 0 sistema proporcional 19. 0 sistema misto IV PROCEDIMENTO ELEITORAL W.N~e~ 21. Apresentacao das candidaturas 22. 0 escrutinio 23. 0 contencioso eleitoral Capitulo III Dos Direitos Politicos Negativos I. 1. 2. 3. II. 4. 5. 6. 7. III. 8. 9. 10. IV 11. 12. 13. 14. 15. SIGNIFICADO Conceito Conteudo Interpretacao PRIVAr;Ao DOS DIREITOS POLiTICOS Modos de privacao dos direitos politicos Perda dos direitos politicos Suspensao dos direitos politicos Competencia para decidir sobre perda e suspensao de direitos politicos REAQUISIr;AO DOS DIREITOS POLiTICOS Condicoes de reaquisicao dos direitos politicos Reaquisicao dos direitos politicos perdidos Reaquisicao dos direitos politicos suspensos INELEGIBILlDADES Conceito de inelegibilidade Objeto e fundamentos das inelegibilidades Eficacia das norm as sobre inelegibilidades Inelegibilidades absolutas e relativas Desincornpatibilizacao Capitulo IV Dos Partidos Politicos I. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

368 369 370 371 376

8. 9. 10. 11. lII. 12. 13. 14.

Condicionamentos it liberdade partidaria Autonomia e democracia partidaria Disciplina e fidelidade partidaria Sistema de controles dos partidos brasileiros PARTIDOS E REPRESENTAr;Ao POLiTICA Partidos e elegibilidade Partido e exercicio do mandato Sistema partidario e sistema eleitoral TiTuLO VI GARANTIAS CONSTITUCIONAIS Capitulo I Direitos e suas Garantias

405 405 406 .407 408 408 409

m

378 379 379

381 381 382 382 383 384 386 386 387 387 388 388 389 390 392

1. 2. 3. 4.

Garantias dos direitos Garantias constitucionais dos direitos Confronto entre direitos e garantias: a licao de Ruy Barbosa Classificacao das garantias constitucionais Capitulo II Constitucionais

412 412 413 .417

Garantias

Individuais 419 419 420 421 422 424 425 427 428 429 429 430 430 431 431 431 432 433 434 435 436

I. BASES CONSTITUCIONAIS 1. Conceito 2. Classificacao II. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. III. 13. 14. 15. 16. 17. IV 18. 19. 20. 21. 0 PRINCiPIO DA LEGALlDADE Conceito e fundamento constitucional Lei e a expressao "em virtude de lei" Legalidade e reserva de lei Legalidade e legitimidade Legalidade e poder regulamentar Legalidade e atividade administrativa Legalidade tributaria Legalidade penal Principios complementares do principio da legalidade Controle de legalidade PRINCiPIO DA PROTEr;Ao JUDICIARIA Fundamento Monop6lio judiciario do controle jurisdicional Direito de acao e de defesa Direito ao devido processo legal Direito a uma duracao razoavel do processo ESTABILIDADE DOS DIREITOS SUBJETIVOS Seguranca das relacoes juridicas Direito adquirido Ato juridico perfeito Coisa julgada

IDEIA DE PARTIDO POLiTICO Nocao de partido politico 394 Origem e evolucao dos partidos 395 Sistemas partidarios 397 Institucionalizacao juridico-constitucional dos partidos. Controles .. 399 Funcao dos partidos e partido de oposicao 401 Natureza juridica dos partidos 403 PARTIDARIA ··· 404

II. PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORGANIZAr;Ao 7. Liberdade partidaria

Seguranca do domicilio 24. 29. Seguranca em materia penal 26.493 493 494 495 495 496 496 497 497 TERCEIRA PARTE DA ORGANIZA(AO DO ESTADO TITULO I E DOS PODERES DA ESTRUTURA Das Entidades BAslCA DA FEDERAc. 3. Natureza da intervencao II. NATUREZA DA UNIAo Significado e conceito de Uniao Uniao federal e Estado federal Posicao da Uniao no Estado federal Uniao e pessoa juridica de Direito Intemacional Uniao como pessoa juridica de direito intemo Bens da Uniao COMPETtNCIAS DA UNIAo Nocao e classificacao Competencia intemacional e competencia politica Competencia administrativa Competencia na area de prestacao de services 492 . 3. 8. 7. 6. 7. 3. II. 7. 5. 2. 2. GENERALIDADES 1.484 484 I. III. Colocacao do tern a II. Responsabilidade civil 489 INTERVEN(:Ao NOS MUNIC!PIOS Fundamento constitucional Motivos para a intervencao nos Municipios Competencia para intervir TiTULO II 489 490 490 IV GARANTIAS DOS DIREITOS POLiTICOS 11. 31. 4. 4. 8. 6. 5. acoes e gar anti as Direito de peticao Direito a certidoes "Habeas corpus" Mandado de seguran<. Seguranca das cornunicacoes pessoais 25. Casos e finalidades 485 Pressupostos formais.18 CURSO DE DIREITO CONsTiTUCIONAL POsITIVO SUM ARlo 19 V DIREITO A SEGURAN(:A 22. 7. GARANTIAS DOS DIREITOS COLETIVOS Esc1arecimentos previos Mandado de seguranc. REMEDIOS CONSTITUCIONAIS Remedios. 28. Eficacia dos direitos fundamentais DO GOVERNO DA UN lAo Capitulo I Da Uniiio como Entidade Federativa I. 0 problema da reparticao de competencias 0 principio da predorninancia do interesse Tecnicas de reparticao de competencias Sistema da Constituicao de 1988 Classificacao das cornpetencias Sistema de execucao de services Gestae associada de services piiblicos Da lnteruenciio federativas 477 478 478 479 479 482 483 442 442 444 444 446 448 453 Capitulo III nos Estados enos Municipios . 5. 7.Ao Capitulo I Componentes da Federaciio Brasileira 471 471 472 1. 6. 32. 30. 10. 6. 2. Brasilia . 10. Autonomia e equilibrio federativo 2.Remissao 12. 3. Seguranca em materia tributaria VI. 9. Definicao do tema . A posicao dos Territ6rios Formacao dos Estados Os Munidpios na federacao Vedacoes constitucionais de natureza federativa 473 473 474 476 Capitulo II Da Reparticiio de Competencias 1. 9. 27. AUTONOMIA E INTERVEN(:Ao 1. 4. 0 ato de intervencao: limites e requisitos 486 Controle politico e jurisdicional da intervencao 487 Cessacao da intervencao: consequencias 488 0 interventor. 8. 5. Questao de ordem 2. 9. 4. 10. Componentes do Estado Federal 3. INTERVEN(:Ao FEDERAL NOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL Pressupostos de fundo da intervencao.a individual Mandado de injuncao "Habeas data" Garantias Capitulo III dos Direitos Coletivos. 1. 33. 6.a coletivo Mandado de injuncao coletivo Acao popular GARANTIAS DOS DIREITOS SOCIAlS Normatividade dos direitos sociais Tutela jurisdicional dos hipossuficientes Sindicalizacao e direito de greve Decisoes judiciais normativas Garantias de outros direitos sociais 458 458 459 461 462 465 465 465 466 466 466 467 I. 5. Consideracoes gerais 23. III. Sociais e Politicos 437 437 438 438 441 4.

ORGANIZAC.Procedimentos legislativos especiais 517 520 521 521 523 524 524 529 534 II. 6. 1. 7. Competencia em materia urbanistica Competencia econ6mica Competencia social Competencia financeira e monetaria Competencia material comum Competencia legislativa DA UNIAo 499 500 500 501 501 502 504 505 4.Competencia . [urisdicao constitucional. 2. Comissao representativa 516 553 554 555 556 II. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIC.Extincao Capitulo III Do Poder Executivo 1. Poderes da Uniao 18. 4. 9. JUSTIC.Reunioes . 24.Procedimento legislativo sumario .Ao 0 Congresso Nacional 509 A Camara dos Deputados 510 0 Senado Federal 511 Organizacao interna das Casas do Congresso: Regimento Interno Mesa . Surnulas vinculantes e assentos da jurisprudencia 11. 1.A FEDERAL Seus orgaos Tribunais Regionais Federais: Composicao . CONSELHO 14.OES 6. Cornposicao do STF 7. Atribuicoes privativas do Senado Federal 10.Services Administrativos 511 5. 13. Funcionamento do Congresso Nacional: Legislatura . FUNCIONAMENTO E ATRIBUIC. 14.Competencia Juizes Federais: Organizacao da justica federal de primeira instancia . sumulas impeditivas de recursos e efeito vinculante 10. 16. ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS 14. Atos do processo legislativo: Iniciativa legislativa . Competencia 8.Policia .Foro das causas de interesse da Uniao 570 571 573 542 542 543 573 574 575 .Promulgacao e publicacao da lei 13. 22. guard a da Constituicao e Corte Constitucional 6. 4. IV.Sess6es Legislativas . 12. Sistema de go verno Capitulo IV Do Poder [udiciario I. 17. Chefe de Estado e Chefe de Governo 3.Quorum para deliberacoes 7. Procedimentos legislativos: Procedimento legislative ordinario .Ao A funcao jurisdicional [urisdicao e legislacao [urisdicao e administracao Orgaos da funcao jurisdicional Capitulo II Do Poder Legislativo I. 2. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 5. Conteudo 15. 5. 23. Conceito e objeto 12.A 19. ORGANIZAC. Conselho da [ustica Federal VI. Sumulas vinculantes.Imunidade Isencao do service militar 16. 3. Composicao 20.Comissoes . Competencia 21. PROCESSO LEGISLATIVO 11. 8.Emendas Votacao . Convocacao e comparecimento de Ministros III. 15. Direitos: subsidio 17.20 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 21 11. JURISorC. Perda do mandato: Cassacao . SUMULAS VINCULANTES 9. Atribuicoes privativas da Camara dos Deputados 9. Disciplina das sumulas vinculantes 12. 18. Substitutos e sucessores do Presidente Subsidies Percla do mandato do Presidente e do Vice Atribuicoes do Presidente da Republica Classificacao das atribuicoes do Presidente da Republica Responsabilidade do Presidente da Republica 545 546 547 548 549 550 III. Nocao e formas 2. 16. Eleicao e mandato do Presidente da Republica Privilcgio de foro 534 537 538 539 NACIONAL DE JUSTIC. Descumprimento de preceito constitucional fundamental III. Incompatibilidades 18. 3.A Controle externo do Poder Iudiciario Composicao do Conselho Funcionamento Cornpetencia Ouvidorias 567 568 568 569 570 V. Sumulas impeditivas de recurso 13.AO DOS PODERES 17. Prerrogativas: Inviolabilidade .Sancao e veto . 15. Efeito vinculante 557 559 559 562 563 564 565 566 566 IV. Atribuicoes do Congresso Nacional 8.

Ao DO MUNICiPIO NA FEDERAC:.A DO TRABALHO Organizacao Competencia Recorribilidade das decisoes do TST TITULO III " 577 579 580 DOS ESTADOS. FUNClONAMENTO DA /USTlC:. Mecanismos de aceleracao dos processos 39. 12. 9. Escolas de magistrados " 583 583 " " " 583 588 588 590 591 592 COMPET£NCIAS ESTADUAIS Questao de ordem Competencies reservadas aos Estados Competencias vedadas aos Estados Competencia exclusiva especificada Cornpetencias estaduais comuns e concorrentes Competencies estaduais materiais: Economicas . Carreiras juridicas e isonomia concreta II. Base constitucional da autonomia " 639 640 municipal 640 . Garantias institucionais do [udiciario 37.AO 1. II. Competencia legislativa ORGANIZAc:. 9. entidade federada? " II. 18. Composicao 31. ADVOGADO Vma profissao 0 advogado e a administracao Inviolabilidade Ii [ustica 594 595 Ill. IV 11. IV 20. 10.Ao CONSTlTUCIONAL DOS ESTADOS Autonomia dos Estados " " "". 17.Ao ESTADUAL Consideracoes gerais Elementos limitativos Elementos organicos Elementos socio-ideologicos Conclusao "" " Sociais Capitulo V Das Funciies Essenciais I.Ao DOS GOVERNOS ESTADUAIS Esquema constitucional Poder Legislativo estadual Poder Executivo estadual Poder [udiciario estadual Funcoes essenciais a Iustica estadual CONTEUDO DA CONSTITUIc:. 1. Organizacao e competencia 29.AMILITAR 30. REPOSlc:. 22. AUTONOMIA MUNICIPAL 3. 7. Municipio. 15. 10. 6.. 25. Especies de garantias do [udiciario " 36. 6.Administrativas . /USTIC:. 12. 24. 4. /USTIC:. 2. 4. Recorribilidade de suas decisoes IX.Remissao " Defensorias Publicas e a defesa dos necessitados "'''''''''''''''''''''''''''''''' 636 637 637 638 638 Capitulo II Dos Municipios I.22 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 23 VII. 11. 16. 23. III. 5. 8. Auto-organizacao e Poder Constituinte Estadual Formas de expressao do Constituinte Estadual Limites do Poder Constituinte dos Estados Principios constitucionais sensiveis " Principios constitucionais estabelecidos Interpretacao dos principios limitadores da capacidade organizadora dos Estados Vlll. 19. Juizados especiais 33. 13. Garantias funcionais do [udiciario " 38. Competencia 580 581 582 582 608 609 610 611 612 613 617 617 618 618 619 619 620 622 X. /USTIC:. ESTATUTO DA MAGISTRATURA E GARANTIAS CONSTITUCIDNAIS DO PODER /UDICIARIO 34. 27. 5. 7. FORMAc:. Fundarnentos constitucionais 2. 3.A 1. 622 622 627 631 634 da justica " " 595 596 597 597 599 601 602 603 605 606 606 0 MINI STERID PUBLICO Natureza e principios institucionais Estrutura organica " Garantias Funcoes institucionais Conselho Nacional do Ministerio publico A ADVOCACIA PUBLICA Advocacia-Geral da Uniao """"""'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' Representacao das unidades federadas . 21. Principios estatutarios da magistratura 35. 8.Financeiras 14. /UIZADOS ESPECIAIS E DE PAZ 32. DOS MUNICIPIOS E DO DlSTRITO FEDERAL Capitulo I Dos Estados Federados I. 3. 13. "Nemo iudex sine actore" 2.A ELEITORAL 28. [ustica de paz Xl. 26.

V. 13. 7. 10. vinculacao e equiparacao de vencimentos Vedacao de acumulacoes remuneradas Servidor investido em mandato eletivo SERVIDORES PUBLICOS Execucao de services na Federacao e organizacao do funcionalismo Aposentadoria.Ao 664 664 664 665 Capitulo II 649 649 650 650 651 651 652 653 Dos Principios 1. 14. 10. II. Colocacao Principios Principio Princtpio Principio Principio Principio Principio Principio Principio Principio Constitucionais da Administra. 20. 1. 17. AGENTES ADMINISTRATIVOS Agentes politicos e administrativos Acessibilidade it funcao administrativa Investidura em cargo ou emprego Contratacao de pessoal ternporario Sistema remuneratorio dos agentes publicos Acrescimos pecuniarios e regras de sua singeleza Isonomia. Vice-Prefeitos Do Distrito IV. 13. 11. 6RGAOS SUPERIORES ESTADUAIS E MUNICIPAlS Organizacao administrativa de Estados e Municipios Secretaries de Estado Orgaos superiores municipais REGIOES Regi6es e microrregi6es Organismos regionais Regionalizacao orcamentaria Regi6es metropolitanas 662 663 663 e Vereadores Federal Capitulo III I. 18. 19. 5. 5. 1. 7. Capacidade de auto-organizacao 5. 9. 7. 6. 3. 4. 2. 8.ao Publica 666 667 667 668 669 671 672 673 673 675 675 II. GOVERNO PUBLICA Publica 654 655 655 657 657 658 658 659 659 659 Capitulo I Estruturas Basicas da Administraciio I. 8. 12. 10. 4. 16. 5. 11. 8. ORGANIZA(:Ao ADMINISTRATIVA Nocao de Administracao Organizacao da Adrninistracao Administracao direta. 7. 10. 9. 2. Competencies municipais III. indireta e fundacional do tema da legalidade e da finalidade da impessoaJidade da moralidade e da probidade administrativas da publicidade da eficiencia da licitacao publica da prescritibilidade dos ilicitos administrativos da responsabilidade civil da Administracao da participacao da autonomia gerencial Capitulo III Dos Servidores Publicos I. II. 2. 2. III. paridade.24 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 25 4. 6. 7. municipal 642 642 643 644 644 646 647 GOVERNO MUNICIPAL Poderes municipais Poder Executivo municipal Poder Legislativo municipal Subsidio de Prefeitos. 6. 1. 9. Lei Organic a propria 6. 4. 3. 8. 5. 15. 9. 4. 21. PRINC/PIOS ORGANIZACIONAIS Natureza Autonomia Auto-organizacao Cornpetencias DO DISTRITO FEDERAL Poder Legislativo Poder Executivo Poder [udiciario Funcoes essenciais it [ustica no Distrito Federal TiTuLO IV DA ADMINISTRAC. 3. pensao e seus proventos Efetividade e estabilidade Vitaliciedade 6RGAOS SUPERIORES DA ADMINISTRA(:Ao FEDERAL Natureza e posicao Os Ministros no parlamentarismo e no presidencialismo Atribuicoes dos Ministros Condicoes de investidura no cargo Responsabilidade dos Ministros [uizo competente para processar e julgar os Ministros Os Ministerios CONSELHOS Generalidades Conselho da Republica Conselho de Defesa Nacional Conselho de Comunicacao Social 677 678 679 681 681 687 687 689 689 660 661 661 662 691 691 697 699 . 11. 3. 12. 8. 6.

0 principio do equilibrio orcamentario 11. LlMITA(:OES DO PODER DE TRIBUTAR 7. 5. Competencia tributaria dos Estados 14.. 0 principio da programacao 10. 0 principio da legalidade 15. 4.amento-programa III. ESTRUTURA DOS OR(:AMENTOS PUBLICOS 4. Competencia tributaria dos Municipios v 15. 1. 0 principio da anualidade 12. 2. 17. 3. DOS MILITARES Conceito Direitos e garantias constitucionais dos servidores militares Direitos trabalhistas extensivos aos servidores militares TITuLO V DAS INSTITUIC.:OES FINANCEIRAS 699 700 II. DlSCRIMINA(:AO CONSTITUCIONAL 9. 4. Formulacao dos principios orcamentarios 8. 16. 5. Conteudo dos orcamentos 7. 3. Sistema discriminat6rio brasileiro DAS RENDAS TRIBUT ARIAS 719 720 I. Financeira e Orcament dria IV DISCRIMINA(:Ao DAS RENDAS POR FONTES 11. 17. 0 principio da unidade 13. Direitos trabalhistas extensivos aos servidores III. NORMAS SOBRE FINAN(:AS Colocacao do tema Normas gerais Puncao do Banco Central PUBLICAS 734 734 735 1. Sindicalizacao e greve de servidores publicos 15. Capitulo I Do Estado de Defesa no Estado de Sitio SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES Defesa do Estado e compromissos democraticos Defesa das instituicoes democraticas Tipos de estados de excecao vi gentes 760 761 763 . Principios constitucionais da tributacao e sua classificacao III. 1. 0 principio da universalidade 14. 3.. Competencia tributaria da Uniao 13. 16. PRINC[PIOS OR(:AMENTARIOS 6.:OES DEMOCRATICAS Capitulo II Das Financas Publicas e do Sistema Orcamentdrio I. 1. Atribuicao constitucional de competencia tributaria 12. II. 2. 735 737 701 702 705 BASES CONSTITUCIONAIS Capitulo I Do Sistema Tributtirio Nacional DlSPOSI(:OES GERAIS DA TRIBUTA(:Ao Questao de ordem Componentes Emprestimo compuls6rio Contribuicoes sociais Normas de prevencao de conflitos tributaries Elementos do sistema tributario nacional II. 6. Principios da nao-vinculacao e da quantificacao orcamentarios IV 16. 746 746 747 Capitulo III Da Fiscaiizaciio 1. Natureza e conceito 10. 738 738 739 740 740 741 742 743 744 dos creditos 745 706 706 707 708 709 712 712 712 ELABORA(:Ao DAS LEIS OR(:AMENTARIAS Leis orcamentarias Processo de formacao das leis orcamentarias Rejeicao do projeto de orcamento anual e suas consequencias . 2. 2. 18.26 CURSO DE D1REITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 27 14. 10. DlSCRIMINA(:Ao DAS RENDAS PEW PRODUTO Reparticao de receitas e federalismo cooperativo Tecnicas de reparticao da receita tributaria Normas de controle e disciplina da reparticao de receita tributaria FISCALIZA(:AO E SISTEMAS DE CONTROLE A funcao de fiscalizacao Formas de controle 0 sistema de controle interno 0 sistema de controle externo TRIBUNAlS DE CONTAS Instituicao do Tribunal de Contas da Uniao Organizacao e atribuicoes do Tribunal de Contas da Uniao Participacao popular Tribunais de Contas estaduais e municipais Natureza do controle externo e do Tribunal de Contas Prestacao de contas 749 750 751 752 721 722 725 728 730 730 732 753 754 757 757 758 759 TiTULO VI DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIC. 0 principio da exclusividade 9. 6. Instrumentos normativos do sistema orcarnentario 5. 8. 3.. 9. 17. Conttibil. Poder de tributar e suas limitacoes 8. Orc. 18. 7. 1.

4. ESTADO DE DEFESA Defesa do Estado e estado de defesa Pressupostos e objetivo Efeitos e execucao do estado de defesa Con troles EST ADO DE SiTIO Pressupostos. 4. 14.a publica Policias federais Policias estaduais Guardas municipais 777 779 780 781 781 1. 3. 3. 6. 4. 5. 10. 4. 3. 11. 2. 6. 6. 18. 2. Consideracoes gerais 2. 19. Destinacao constitucional Instituicoes nacionais permanentes Hierarquia e disciplina Componentes das Forcas Armadas Fixacao e modificacao dos efetivos das Forcas Armadas A obrigacao militar Organizacao militar e seus servidores Capitulo III Da Seguranca Publica 771 772 773 773 774 774 776 799 801 804 804 805 807 809 1. 2. do subsolo e de recursos naturais Propriedade de embarcacoes nacionais Politica urbana e propriedade urbana Propriedade rural e reform a agniria Capitulo III Do Sistema Financeiro Nacional 812 812 813 815 815 816 816 819 QUARTA PARTE DA ORDEM ECONOMICA E DA ORDEM SOCIAL TiTuLO I DA ORDEM ECONOMICA 1. Base e objetivo da ordem social 3. CONSTITWC. Ill. 5.a publica Organizacao da seguran<.Ao ESTATAL NO DOMiNIO ECON6MICO Capitalismo. 16. 13. 8. 5. Conteudo e principios da ordem social 828 828 828 ill a . 1. 7. 5. 4. Generalidades As alteracoes da EC-40/2003 Lei complementar e recepcao constitucional Sentido e objetivos Participacao do capital estrangeiro nas instituicoes financeiras Cooperativas de credito TiTULO II DA ORDEM SOCIAL 824 824 825 826 826 827 Dos Principios I.AO ECON6MICA E SEUS PRINCiPIOS Ideia de constituicao econ6mica Principios da constituicao econ6mica formal Soberania nacional econ6mica Liberdade de iniciativa econornica Livre concorrencia e abuso do poder econ6mico Principios de integracao Empresa brasileira e capital estrangeiro ATUAC. 7. 17. objetivos e conceito Efeitos do estado de sitio Controles do estado de sitio Capitulo II Das Forcas Armadas '" 763 764 765 765 766 768 769 II. socialismo e estatismo Service publico e atividade econ6mica estatal Modos de atuacao do Estado na economia Exploracao estatal de atividade econ6mica Monop6lios Intervencao no dorninio econ6mico Planejamento econ6mico Capitulo II Das Propriedades na Ordem Economica 790 791 792 793 795 796 797 1. 12.28 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 29 II. 3. 4. 7. 10. 8. 0 prindpio da propriedade privada Propriedade dos meios de producao e propriedade socializada Funcao social da empresa e condicionamento 11 livre iniciativa Propriedade de interesse publico Propriedade do solo. 9. 2. Polfcia e seguran<. 7. 5. 9. 2. 6. 5. 8. 3. Ill. 6. I Capitulo I Gerais da Atividade Econiimica 785 786 787 788 788 BASES CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECON6MICA Questao de ordem Constitucionalizacao da ordem economics Elementos s6cio-ideol6gicos Fundamento e natureza da ordem econ6mica instituida Fim da ordem econ6mica Capitulo I lntroduciio it Ordem Social 1. 15.

5. 2. 3. Questao de ordem Educacao Principios basicos do ensino Autonomia universitaria Ensino publico Ensino pago e ensino gratuito Cultura e direitos culturais Desporto Ciencia e tecnologia Comunicacao social Meio ambiente da Cultura 837 837 838 838 839 840 842 844 844 844 845 PRIMElRA PARTE Capitulo IV Da Familia. A familia 2. 10. Tutela da crianca e do adolescente 3. etnia e nacao Direitos sobre as terras indigenas Terras tradicionalmente ocupadas pelos indios 0 indigenato Posse permanente Usufruto exclusivo Mineracao em terras indigenas Demarcacao das terras indigenas Defesa dos direitos e interesses dos indios QUINTA PARTE 851 851 854 855 856 858 859 859 860 860 CONCLUSAO Capitulo llnico BIBLIOGRAFIA iNDICE ALFABETICO-REMISSIVO GERAL 865 867 893 . 11. 8. 8. 3. 4.30 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO Capitulo II Da Seguridade Social 1. 5. 2. e do Idoso 848 849 849 DOS CONCElTOS E PRINCiPlOS FUNDAMENTAlS Fundamentos constitucionais dos direitos indigenas Organizacao social dos indios: comunidade. da Crianfa. 10. 6. 6. 7. 4. principios Saude Previdencia social Assistencia social e financiamentos da seguridade social 830 831 832 836 Capitulo III Da Ordem Constitucional 1. 9. 4. do Adolescente 1. Conteudo. 3. 2. 7. Tutela dos idosos Capitulo V Dos indios 1. 9.

Natureza e conceito. que a doutrina denomina ramos da ciencia juridica. sem perder de vista a totalidade de suas manifestacoes. pode ser estudado por unidades estruturais que 0 compoem. comportando subdivisoes conforme mostra 0 esquema seguinte: (a) Constitucional (b) Administrativo (c) Urbanistico (d) Econ6mico (1) Publico (e) Financeiro (f) Tributario (g) Processual (h) Penal ( i) Internacional (publico e privado) DIREITO (2) Social (a) do Trabalho (b) Previdenciario (3) Privado ! (a) Civil (b) Comercial . Essas unidades estruturais ou dogmatic as do sistema [uridico constituem as dioisiies do Direito. Objeto. ou ordenacao normativa da conduta segundo uma conexao de sentido. 2. Conteudo cientifico. realidade ordenada. Consiste num sistema normativo. Como tal. Natureza e conceito o Direito e fen6meno hist6rico-cultural. 3.Titulo I Do Direito Constitucional e da Constituiciio Capitulo I DO DIREITO CONSTlTUCIONAL 1. 1.

Milano. p.ob. Configura-se ' como Direito Publico fundamental por referirse diretamente a organizacao e funcionamento do Estado.ao e critica das normas juridico-constitucionais desse Estado. Introduzione al diritto costituzionale comparaio. ou particular". Secci6n de Publicaciones. Madrid. 1974. 1991. de modo geral. como 0 faz Pinto Ferreira. que cabe ao Direito Constitucional 0 estudo sistematico das normas que integram a constituicao do Estado. que consiste em "cotejar instituicoes politicas e juridicas para. Na medida em que 0 metoda comparativo permite a formulacao de leis ou relacoes gerais e a verificacao de estruturas governamentais semelhantes. Cf. Cf. mais que uma ciencia especial. Mas essa evidencia. por si s6. Ainda sobre 0 Direito Constitucional Comparado. preocupando-se em destacar as singularidades e os contrastes entre eles ou entre grupos deles". isto e. (c) Direi to Constitucional Geral. compreende a interpretacao.osamente urn conhecimento sistematizado sobre determinado objeto. extrair a evidencia de semelhancas entre elas. que dao lugar as seguintes disciplinas: (a) Direito Constitucional Posit iva au Particular. 3.. 2" reirnpressao. Principios de derecho publico y constitucional. Como esses principios e normas fundamentais do Estado compoem 0 conteudo das constituicoes (Direito Constitucional Objetivo)." 5. Derecho constitucional comparado. CEDAM. 13. porque estabelece equilibrio entre seus elementos' (Sanchez Agesta) e na qual todas as demais disciplinas [uridicas centram seu ponto de apoio. p. Universidad de Madrid. para 0 aprimoramento do Direito Constitucional interno. direitos fundamentais do homem e respectivas garantias e regras basicas da ordem economica e social. Diritto costituzionale comparaio.0bjeto objeto a constituicao Hauriou declara que 0 Direito Constitucional tern por politica do Estado. I/99. "cuja missao e 0 estudo te6rico das normas juridico-constitucionais positivas (mas nao necessariamente vigentes) de varies Estados. ob. de urn Estado determinado.: Direito Constitucional brasileiro. t. Esta na relacao que se estabelece em funcao da comparacao: na afirmacao de urn tipo generico de orgao ou de funcao. 6. Cf.aodos elementos primaries do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura politica. Afonso Arinos de Melo Franco. p. que 0 Direito Constitucional e a ciencia positiva das constituicoes. Giuseppe de Vergottini. atraves do cotejo. Curso de direito constitucional brasileiro II ~e~. indubitavelmente.ao do conteudo dessas normas e regras fundamentais.. interpreta e sistematiza as principios e normas fundamentais do Estado. limites de sua atuacao. frances. pertence ao setor do Direito Publico. Facultad de Derecho. 2. que envolve criterios estimativos de interpretacao. cii. com a dinamica s6cio-cultural que os informa. sempre correlacionando os esquemas normativos escritos.. Jorge Xifras Heras.. . pode-se afirmar. 20. pelas normas relativas a estrutura do Estado. 5' ed. 2' ed. tal como configuradas na Constituicao vigente. Cf. Curso de derecho constitucional. Maurice Direito Constitucional Comparado. Cf. estabelecimento de seus orgaos. ingles. cii. 1970. Dai que 0 Direito Constitucional se manifesta como urn tronco do qual se separam os demais ramos do Direito." e urn metodo. ' t. cuja existencia pode ser assegurada pel a observacao de varias sernelhancas nos sistemas comparados. e este e constituido pelas normas fundamentais da organizacao do Estado. Manuel Garcia-Pelayo. Principios gerais do direito constztuclOnal moderno. Sendo ciencia." o Direito Constitucional. Pinto Ferreira. Luis Sanchez Agesta. Giuffre. Esta assertiva seria essencialmente verdadeira nao fosse 0 sentido tao restrito que ele empresta ao conceito de eonstituicso politica. ainda. Podemos defini-Io comoo ramo do Direito Publico que expiie. Compreendera tambem a mvestigacao de seu valor. modo de aquisicao e exercicio do poder. Distingue-se dos demais ramos do Direito Publico pel a natureza especifica de seu objeto e pelos principios peculia res que 0 informam. 3. Jorge Xifras Heras. d. sua efi1. 2. mexicano etc.' Acima. ele concorre para as conclusoes do chamado Direito Constitucional Geral e. e assim por diante. P: 95. "Suas norm as constituem uma ordem 'em que repousam a harmonia e a vida do grupo. sistematiza<. Direito Constitucional Positivo au Particular eo que tern por objeto o o estudo dos principios e norm as de uma constituicao concreta. cacia. forma de governo.. Mas esse estudo sistematizado nao ha de ser tornado em sentido estrito de mera exposi<. o. a articula<. 3" ed. 1/95. Curso de derecho constitucional comparado.34 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DlREITO CONSTITUCIONAL 35 como se ve. admitimos. . nos seus legados hist6ricos e sua conexao com a realidade s6cio-cultural existente (ex. Jorge Xifras Heras. nao e. Padova. que nele encontram suas 'tetes de chapi2 tre' (Pellegrino-Rossi)". de acordo com as respectivas constituicoes). ha de ser for<. Cf. A conclusao esta urn passo mais alem.. 2. (b) Direito Constitucional Comparado. Paolo Biscaretti di Ruffia.. ou costumeiros. uma conclusao cientifica. 4. Conteudo cientifico conteudo cientifico do Direito Constitucional abrange tres aspectos.

Pinto Ferreira. suas relacoes com outras disciplinas.tabelecer jurid icamente: a consiiiuiciio de dote. trad. Objeto e conteudo das consiituicoes. 2 vols. s. 2" ed. 22. Sistemas de controle de constitucionalidade . de Yturbe). 7. Depalma. 23. Conceito de constitui¢o. Capitulo II DA CONSTlTUI(:A. de conceitos e de instituicoes que se acham em varies direitos positivos ou em grupos deles para classifica-los e sistematiza-los numa visao unitaria". 10. Milano. OBIETO E ELEMENTOS 1. 24. Pod em os ainda acrescentar 0 famoso livro de Benjamin Constant. 1983. 1975.. de Ramon Garcia Cotarelo). Principios gerais do direito constitucional moderno. Guillaume. RT. suas fontes. classificacao.se~~leia. CONCEITO. Barcelona. Teoria de la constituci6n. Sao Paulo. uma instituicao: a constiiuiciio da propriedade". a consiituiciio de uma comissao". Tiibingen.LIDADE: 16. Principios de direito constitucional geral. Ariel. Inconstitucionalidade por ariio.ao. Supremacia material e supremaaa [ormal.ao interna de ser~s . The Federalist. Legitimariio e competmcia para a arao.. 2l. Verfassungslehre. V EMENDA A CONSTITUI<. II. Terminologia e conceito. Elementos das consiiiuiciies. Munchen. Ediciones Universidades Simon Bolivar. SIstema bras!lelro de controle de constitucionalidade. (f) A lei fundamental de urn Estado". formacao: a :onstltul~ao de uma as. 7. Madrid. todas. Cf. J. de Heitor Almeida Herrera (original. Efeitos da deciaracao de inconstitucionalidade. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: 9. interpretacao e aplicacao das normas constitucionais. Classificariio das constituicoes. _A constituifiio ~o Esiado. B. v. La Democratie constitution nelle. espanhola de Alfredo Gallego Anabitarte (original alemao.AO: 20. 1928.36 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO Direito Constitucional Geral "e aquela disciplina que delineia uma serie de principios. sao Paulo. Limiiaciies ao poder de reforma constitucionat. por extensao. Nesse sentido e que se diz que todo Estado tern consiituiciio.iio A pal. PUF. que e 0 simples modo de ser do Estado. 8. Curso de politica constitucional. 1/36. francesa de dAndree Martinerie e outros. 15. trad. a teoria da constituicao (conceito. Vanossi. Barraquilla.. Constitutional theory. 1984. tambern Geoffrey Marshall. igualmente famosa e a obra de Santi Romano. s. as categorias gerais do Direito Constitucional. Paris.e eritidadas. a ideia de modo de ser de ~lguma coisa e. a evolucao do constitucionalismo. Poder constiiuinte e poder reformador. Modern Library. Buenos Aires. Supremacia da Constituiriio Federal. constatar pontos de contato e interdependencia do Direito Constitucional Positivo dos varies Estados que adotam formas semelhantes de governo". de uma socle~ade an~nin:a": (e) "Conjunto de normas que regem ~ma ~orpora<.). 1977). lB. 4. (d) ato de es. 1968. Controle de constitucionalidade da reforma constitucional. 1958.: Ernesto Saa Velasco. ab. Exprimem. Sistema brasileiro. Conc~roes sobre as CO~S!ltulroes. mud ancas. IV A<. extincao. James Madison e John Jay. Madrid. Taurus. Finalidade e objeto da ar~o declaratona de con~tltuCIO!!alldade. SUPREMACIA DA CONSTITUI<. o Todas essas acepcoes . tais c?~O~ (a) CO~Junto dos elementos essenciais de alguma coisa: a consiiiuicao do umv~r_so. Oxford University Press. UnB. 21. Madrid. 17. de F. Mohr. considerada sua lei fundamental. Jorge Reinaldo A. Cf. de que existe traduc. a orgaruzacao dos seus elementos essenciais: urn sistema de . Inconstitucionalidades.. defesa.). 1971 (traducao espanhola. 1977. entao. Teoria constitucional geral. seu conteiido. Saraiva..d. cit. a teoria do poder constituinte etc. Aquestiio constitucional. Friedrich. Teoria de la constitucion. 0 Federalisia.13. a de organiza<. Criierios e modos de exercicio do controle jurisdlclonal.~vra ~onstitlli~iio e empregada com varies significados. C. New York. Teoria da Constituiciio (Verfassungslehre. }9. Karl Loewenstein. Ed. . Efeitos da decisiio da arao declarat6ria de constitucionalidade. de renda. 1965. no mesmo sentido. hermeneutica. Paris. 1872 (edicao espanhola. III." Constituem objeto do Direito Constitucional Geral: 0 pr6prio conceito de Direito Constitucional. Oxford. Alexander Hamilton. Principii di diritto costituzionale generale. Editorial Revista de Derecho Privado. 12. a consiituiciio dos corpos solidos": (b) "Temperamento~ compleicao do corpo humano: uma constituiciio psicol6gica expl~sl\~a~ uma constituicao robusta": (c) "Organizacao. seria. p. 11. Rigidez e supremacia constitucional.AO: 6. Teoria constitucional. trad. 6" ed. 1947 (traducao brasileira de Maria Helena Diniz. estrutura normativa etc. e Carl J.sao anal6gicas. Giuffre.ao espanhola. trad. 2. tambem. Cours de poiitique constiiuiionnelle. L. formacao. Editorial Espasa-Calpe. Libre de Pereira y Medellin.O I. Teoria constitucional. Inconstitucionalidade por omissdo. trad. 3. OBIETO ~ ELEMENTOS: 1. Ed. Brasilia. Garcia-Pelayo. ao mesmo tempo. ja o Direito Constitucional Geral e uma ciencia. 1959). 1982.AO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONA. 5.? "Se 0 Direito Constitucional Comparado [diz Afonso Arinos] e apenas urn metoda de trabalho. cii._14. Obra classica de Direito Constitucional Geral e a de Carl Schmitt. Conceito de constituit. que visa generalizar os principios te6ricos do Direito Constitucional particular e.d. tipos. ab. 1. 2 vols. natureza de suas normas. ed. CC!NCEITO. seu objeto generico.).

Cf. direitos individuais. 123 e 55. como Ca~l Schmitt. Teoria del Estado. a realizacao dos valores que apontam para 0 existir da comunidade. urn complexo de normas (escritas ou costumeiras).ao global das relacoes socia is e~tre os membros de uma dada popula{:iio sobre urn dado territ6rio (d. Mas aqui sur~e urn campo de profundas d~ve:g_encias doutrinarias: em que seniido se deve conceber as constituicoes: no sociol6gico... Cf. conjunto de normas que regula a criacao de outras normas.38 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. Pinto Ferreira. liderada por Hans 1. Paris. 1953. tern tentado formular conceito unitario de constituicao. se a apreciarmos desgarrada da totalidade da vida social. . 1/1. 2. no mesmo sentido. Teoria de la constituci6n. PUF. govemo constitucional. Cf. p. considerando-as como deci- Kelsen. Em siniese. por isso. Le gouvernement parlementaire en Angtcterre. nao passando a constituicao esc rita de uma "folha de papel". constituicao e. a constituicao de urn pais e. 65 e 55. Que es una constituci6n?. finalmente..). 1550nao 4. embora sob orientacao diferente. consiiiuiciio total. e v. A doutrina distingue tres elementos constitutivos do Estado: terriiorio. n0550 Aplicabilidade das normas constitucionais. 61 e 62. 2. "mediante a qual se processa a integracao dialetica dos varies conteudos da vida coletiva na unidade de uma ordenacao fundamental e suprema'T Busca-se. entre ?s quais 0 termo or~ena¢o da a ideia de poder institucionalizado. de Hector Saenz y Quesada. 1950. pp. Manuel Garcia-Pelayo. nao expressa senao uma ideia parcial de seu conceito. 24. e Da Constituicdo. nao como norma pura. 269 a 290. vida democratic a etc. Principios gerais do direito constitucional moderno. Cf. que regula a forma do Esiado. a vida sOCIal.ao da finalidade. que nao contenham matena de decisao politic a fundamental. Araiu. uma ordenaciio que tern por Jim especifico e essencial a regulamentac. Giorgio Balladore Pallieri. como [im. Elementos de teoria geral do Esiado. entao. trad.' 2. ob. Cf. os direitos fundamentals do homem e as respectivas garantias. Una interpretaci6n econ6mica de la constituci6n de los Estados Umdos. pp. 0 modo de aquisidio e 0 exercicio do poder. pp. Sigle Vemte. 19 e 55. pp. Trata-se de urn complexo. que 0 constituinte intui e revela como preceitos normativos fundamentais: a consiituuiio. ve-as apenas no sentido juridico. aquela 56 se refere a decisao politica fundamental (estrutura e orgaos do Estado. trad. a soma dos fatores reais do poder que regem nesse pais. de Harold J. Ed. Balladore Pallieri. considerada como conexiio de sentido. lei nacional no seu mais alto grau. pp. 0 sentido juridico de constituicao nao se obtera. Diritto costituzionale. politic a ou filos6fica.t~s no texto do documento constitucional. contudo. escritas ou cosiumeiras. A concepcao de Kelsen tom a a palavra constituicao em dois sentidos: no l6gico-juridico e no juridico-positivo. 5 e 55.4 Essas concepcoes pecam pela unilateralidade. os quatro elementos constituttvos.que a considera no seu aspecto normativo. assim. politicas. Derecho consiiiucional comparado. como conieudo. a forma de seu governo. Hermann Heller. sociol6gica tarnbem e a posicao de Charles A. como Alexandre Groppali.. e dada cod munida de (d. t. stio politica fundamental. 100.:AO 39 normas juridicas. Varios autores. as leis constitucionais sao os demais dispositivos inscri. e La crisis de la democracia. religiosas etc. 0 Estado e. 20 a 25. sem conexao com 0 conjunto da comunidade. Pois bern. 2 Outros. tambem Dalmo de Abreu Dallari. Buenos Aires. Doutrina do Estado. quando deve ser concebida como uma estrutura normativa. emprestam-lhes sentido politico. P?rece-nos cabivel ~ considerac. popula¢o e governo. concebido 0 Estado como uma entidade de fins p~eClsos e determinados: regular globalmente em todos os seus aspectos. como e tudo aquilo que integra urn conjunto de valores. II/12. a constituiciio e 0 conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. Ed. p. certos modos de agir em sociedade transformam-se em condutas human as valoradas historicamente e constituem-se em fund amento do existir comunitario. a conduta humana motivada pelas relacoes sociais (economic as. cuja funcao e servir de fundamento l6gico transcendental da validade da constituicao juridico-positiva que equivale a norma positiva suprema. 135 e 147. pp. decisiio concreta de conjunto sobre 0 mod~ efo~ma de existencia da unidade poliiica. como forma.). 14). nao de partes que se adicionam ou se somam. considerada norma pura.iio. se nao se tiver em mente essa estrutura. bern como a concepcao marxista. formular uma concepiiio esirutural de consiiiuir. de acordo com 0 primeiro. porque a toma como algo desvinculado da realidade social. Laski. de Jacques Cadart e Jacqueline Prelot. destacando. fazendo distincao entre constiiuicao e leis constitucionais. v. l/31. mas de elementos e membros que se enlacam num todo unitario. em essencia. constituicao significa norma fundamental hipoieiica.r~alizacao do bern com urn. 20. Teoria Pura do Direito. os limites de sua actio. como causa criadora e recriadora. 0 esta~elecimento de seus 6rgiios. 1950. Concepciies sobre as constituiciies Essa nocao de constituicao estatal. admite~ outro elemento _ a finalidade (d. assim. Nao pode ser compreendida e interpretada. que envolve urn conjunto de valores. no politico ou no puramente juridico? Ferdinand Lassalle as entende no sentido sociol6gico. Certos autores. pp. visando a .). sem qualquer pretensao a fund amentacao sociol6gica. 7 e 55. pp. Buenos Aires. na definicao. de Armando Bazan. 0 poder que emana do povo. 5. que the da o conteudo fatico e 0 sentido axiol6gico. Cl~. Bear. 64 a 104. e. sendo esta a constituicio real e efetiva. puro deoer-ser. formando os elementos constiiucionais do grupo social. 101 e 111. uma conexao de sentido. 20 e 55. concebendo-a em sentido que revele conexao de suas normas com a totalidade da vida coletiva. A constituicao e algo que tern. P: 10).' Outra corrente. 3. mas como norma em sua conexao com a realidade social. trad. Teoria General del derecho y del Esiado. Para ele.

Po de estuda-la sob 0 angulo predominantemente formal. coletivos. e. ao contrario. como 0 de constiiuicao hisiorica 0 e com constituicao nao escrita. nao esc rita. individuais. quanto ao modo de elaboraciio Niio escrita. A doutrina apresenta varies modos de classificar as constituicoes. que nao e propriamente outorgada. ainda que criada com participacao popular. em real verdade. mesmo que integrem uma constituicao escrita. designa as norm as constitucionais escritas ou costumeiras." A constituiciio formal e 0 peculiar modo de existir do Estado. quanta ii estabilidade (b) flexiveis (c) semi-rigid as A consiiiuitiio material e concebida em sentido amplo e em sentido estrito. Nesse sentido e que a Constituicao do Imperio do Brasil. acima mencionado). as demais. 1934. 178.:AO 41 impede que 0 estudioso de preferencia a dada perspectiva." Neste caso.por si ou por interposta pes so a ou instituicao. ou da interferencia do poder. imp6e. na jurisprudencia e em convencoes e em textos constitucionais esparsos. nao seriam constitucionais. eleitos para 0 fim de as elaborar e estabelecer.Ao DAS CONSTITUIC. mas tampouco e democratica. 3. Imperador. Sao populares (ou democraticas) as consiiiuicoes que se originam de urn orgao constituinte compos to de representantes do povo. e a elaborada por urn orgao constituinte. o conceito de consiiiuidio dognuiiica e conexo com 0 de constituicao escrita. reduzido. aquelas que 0 govemante . 1946 e 1988. nos termos de seu art. outorga. Junta Govemativa. Constituiciio dognuitica. Adotamos a seguinte: (a) materiais 1. e aos direitos politicos e individuais dos cid~daos. definia como constitucional s60 que dissesse respeito aos limites e atribuicoes respectivas dos poderes politicos. ou do lado do conteudo. a resultante de lenta formacae historica. 1937. identifica-se com a organizacao total do Estado. quanta ao conteudo 1 1 1 (b) formais (a) escritas (b) nao escritas (a) dogmaticas (b) historicas (a) populares 2. Constituiciio hist6rica ou costumeira. a organizacao de seus orgaos e os direitos fundamentals. mas se baseie principaimente nos costumes. e a constituiciio cujas normas nao constam de urn documento unico e solene. quanta ii forma 3. Poder-se-ia acrescentar aqui outro tipo de constituicao. a urn documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificavel por processos e formalidades especiais nela propria estabelecidos.40 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. Lembre-se da concepcao de Carl Schmitt. os direitos fundamentais (politicos. sempre escrita. . Ditador . CLASSIFICAC. a organizacao dos poderes constituidos. Outorgadas sao as elaboradas e estabelecidas sem a participacao do povo. que se cristalizam como normas fundamentais da organizacao de determinado Estado. constituicao 56 se re6. com regime politico. que regulam a estrutura do Estado. Nao se consideravam constitucionais as demais normas nela inseridas que nao tratassem daquela materia. seu modo de exercicio e limites de atuacao. e 0 exemplo ainda vivo e 0 da Constituicao inglesa.Rei. dos fatos socio-politicos. Considera-se escrita a constituiciio. como e a Constituicao inglesa. Podemos 7. ao contrario. nao havendo uniformidade de pontos de vista sobre 0 assunto. ou dos valores assegurados. 1967 e 1969. quanta ii origem (democraticas) (b) outorgadas (a) rigid as 5. elaborado reflexivamente e de urn jato por urn orgao constituinte. inseridas ou nao num documento escrito. 0 mais entra no conceito de leis constitucionais (d. 178 da Constituicao do Imperio.OES 4. sob forma escrita. Para ele. quando codificada e sistematizada num texto unico. como sao exemplos as Constituicoes brasileiras de 1891. encerrando todas as norm as tidas como fundamentais sobre a estrutura do Estado. No segundo. Presidente. concede ao povo. e sistematiza os dogmas ou ideias fundamentais da teo ria politica e do Direito dominantes no momento. constituicao s6 existe no conceito material (decis6es politicas fundamentais). do lento evoluir das tradicoes. Claesificacdo das constituiciies fere a materia essencialmente constitucional. que distingue constituicao de leis consiitucionais. como foram as Constituicoes brasileiras de 1824. No primeiro. 0 art. economicos e sociais).

Cf.8 A estabilidade das constituicoes nao deve ser absoluta. Diante disso. rna is especificamente. 178.'? A ampliacao do conteudo da constituicao gerou a distincao. politicas e sociais na 'unidade multipla' da lei fundamental do Estado". integrando. nao confundir 0 conceito de constituicao rigida com 0 de constituicao escrita. certa permanencia e durabilidade das instituicoes. solenidades e exigencies formais especiais. H. permitimo-nos ponderar que esse apego ao tradicional revela incompreensao das dirnensoes do Direito Constitucional contemporaneo. Ao contrario. em consequencia de nao se arrolarem os fins e os objetivos do Estado entre os elementos essenciais que 0 constituem. referindo-se as disposicoes sociais (legislacao do trabalho notadamente) e as econ6micas das constituicoes atuais.o e no tempo.42 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. 8. Ora. Cf. Quase a unanimidade dos autores acolhe essa doutrina. assegurar os direitos e garantias dos individuos. mas impondo processo especial e mais dificil para essas modificacoes formais. mas sem prejuizo da constante. Objeto e conteudo das constituicoes As constituicoes tern por objeto estabelecer a estrutura do Estado. nao pode significar imutabilidade. J. Este vern estendendo-se com 0 correr da hist6ria. concebido que a finalidade (fins e objetivos a realizar) se insere entre os elementos constitutivos do Estado e. na expressao lapidar de Bergson. de progresso social. porque formada por plebiscito pOpUlar sobre urn projeto elaborado por urn Imperador (plebiscitos napoleonicos) ou urn Ditador (plebiscito de Pinochet. Na verdade. Tal fato se verifica. 178: "£ s6 constitucional 0 que diz respeito aos limites e atribuicoes respectivos dos poderes politicos. 67. 11. p. juridicas. Cf. sem as formalidades referidas (nos arts. Raramente sao modificadas. a consiiiuiciio e flexivel quando pode ser livremente modificada pelo legislador segundo 0 mesmo processo de elaboracao das leis ordinarias. Georges Burdeau. 173 a 177). "cujo conteudo hist6rico e variavel no espa<. tanto quanto possivel. permitindo emendas. Tern havido exemplos de constituicoes escritas flexiveis. embora 0 mais comum e que sejam rigidas. limites de sua atuacao. Pinto Ferreira. para regular os principios basicos relativos ao territ6rio. . que 0 admitido para a alteracao da legislacao ordinaria. ja vista. p. Curso de Direito Constitucional.As constituicoes hist6ricas sao juridicamente flexiveis. 106e 108. Meirelles Teixeira. direito constitucional material e direito constitucional formal. Segundo a doutrina tradicional. nem 0 de constituicao flexivel com 0 de constituicao hist6rica." Cumpre. Nao destacamos esse tipo no esquema. a 'multiplicidade no uno' das instituicoes econ6micas. a organizacao de seus orgaos. A rigidez relativa constitui tecnica capaz de atender a ambas as exigencies. car la constitution n'a pas Rigida e a constiiuicao somente alteravel mediante processos. que nao se referiam a estrutura do Estado. entre constituicao em sentido material e constituicao em sentido formal. tambem. Diz 0 citado art. as prescricoes das constituicoes. e aos direitos politicos e individuais dos cidadaos: tudo 0 que nao e constitucional pode ser alterado.:AO 43 chama-la constiiuiciio cesarista. Semi-rigida e a consiituiciio que contem uma parte rigida e outra flexivel. pois podem ser modificadas pelo legislador ordinario. nao e democratica. algo de novo entra nos textos constitucionais. para compreender as normas fundamentais da ordenacao estatal. nesses casos. a populacao. pelas legislaturas ordinarias". A despeito dis so. pois. ao governo e as finalidades do Estado e suas relacoes reciprocas. A cada etapa desta. A participacao popular. 9. pois visa apenas ratificar a vontade do detent or do poder." 10. chegaremos a conclusao inelutavel de que 0 conceito de Direito Constitucional tambem se ampliou. fixar 0 regime politico e disciplinar os fins socio-economicos do Estado. para adaptar as normas constitucionais as novas necessidades sociais. como fora a Constituicao do Imperio do Brasil. 0 modo de aquisicao do poder e a forma de seu exercicio. alem do mais. porque bern pode ser considerado urn modo de outorga por interposta pessoa. no Chile). diferentes e mais dificeis que os de formacao das leis ordinarias ou complementares. a organizacao dos poderes. seu exercicio e aos direitos do homem e respectivas garantias. Droit constitutionnel et institutions politiques. a pr6pria lei ordinaria contrastante mud a 0 texto constitucional. sociais e culturais. Principios gerais do direito constitucional moderno. mas normalmente sao politica e socialmente rigidas. da eooluciio e do bem-esiar social. mas devera se-lo. ou. Nem sempre tiveram as constituicoes objeto tao amplo. Nao ha constituicao imutavel diante da realidade social cambiante. pois nao e ela apenas urn instrumento de ordem. perfeita adaptaiiio das consiituiciies as exigtncias do progresso. pp. 12. bern como os fundamentos dos direitos econ6micos. 4. considerando a ampliacao das funcoes estatais atualmente. finalmente. Deve-se assegurar certa estabilidade constitucional. por isso. perde substancia a doutrina que pretende diferencar constituicao material e constituicao formal e. reformas e revisoes. a vista de seu art. diz-se que siio constitucionais apenas do ponto de vista formal. mais c'est a tort. 56 sao constitucionais em virtude da natureza do documento a que aderem. diz que: "On les considere souvent comme etrangere au contenu logique d'une constitution.

predominantemente. Ob.13 Significa que a constituicao se coloca no vertice do sistema juridico do pais. de que se ongmou 0 tema denominado elementos das constitui~oes. Essas normas. Q assim tambem a do § 1Qdo art. H. . em Iuncao da conexao do conteudo especifico qu~ as vmcula. Cf. nosso Aplicabi/idade das normas constztuClOnazs. De nossa parte.. 59.onsubstanciam 0 elenco dos direitos e garantias fundamentals: direitos individuais e suas garantias. como primordial consequencia. .:Ao 45 5. intervencionista. sao denominados limitatzvos porque limitam a acao dos poderes estatais e dao a tonica do ~st~d_o de Direito. (4) elementos de estabiiizaciio constitucional. e 60 (Processo de emendas Constituiciioi. 0 preambulo. sobre os Direitos seulement a definir Ie statut organique de l'Itat. e sao encontrados no art. I. no dizer de Pinto Ferreira. que se manifestam nas norma. geralmente agrupadas em ytulos. em sua estrutura normativa. que se contern nas n~rn:a: que regulam a estrutura do Estado e do poder. Meirelles Teixeira.. Or. do Estado e das instituicoes democraticas. p. capi:ulos e sccoes. 102. cii. premunindo os meios e tecnicas contra sua alteracao e infringencia. como vimos. e as dos Titulos VII (Da Ordem Economica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social). e 56 nisso se notara sua superioridade em relacao as demais normas juridicas. sob a rubnca Dos Direitos e Garantias Fundamentais. 82 e S5. Supremacia material e supremacia formal A doutrina constituicao. .l~ e ss. na atual Constituicao.s qu. e que todos os poderes estatais sao legitimos na medida em que ela os reconheca e na proporcao por ela distribuidos. E. sao os que se acham consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicacao das constituicoes. p. a defesa da constituicao. distingue supremacia material e supremacia formal da 13. especialmente 0 Capitulo I. I. pp. 102 e 103 ijuriedicdo constitucional) e Titulo V (Da Defesa do Estado e das lnstituicoes Democrdiicas. segundo 0 qual as nornzas definidoras dos direitos e garantias [undamentais tem aplicaciio imediata. enfim. porque os Capitulos II e III. 0 principio da supremacia da constiiuiciio que. a (a~iio de inconstitucionaiidades.ao desses elementos. cii. DA CONSTITUI(:Ao II. pp.44 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. si elle ressort impliciternent du ChOlX des organes. dao carater polifacetico as constituicoes. 33.oes no. 34 a 36 (Da Inieroenciio nos Estados e Municipios). entendemos que a ge~erahdade ?-as constituicoes revela. Rigidez e supremacia constitucional A rigidez constiiucional decorre da maior dificuldade para sua modificacao do que para a alteracao das demais normas juridicas da ordenacao estatal. nos arts. Da rigidez emana. integram os elementos organicos): a (5) elementos formais de aplicabilidade. 90. que en tram na categoria seguinte. pois e nela que se encontram a pr6pria estruturacao deste e a organizacao de seus orgaos: e nela que se acham as normas [undameniais de Estado. Elementos das constituiciies Em decorrencia do que acaba de ser dito. les prescriptions qu'elle commando". assim. nos Titu~os III (Da Organiza~iio d. consagrados nas normas destinadas a assegurar a solucao de conflitos constitucionais. a que confere validade. excetuando-se os Direitos Socials (Capitulo II). 0 dispositivo que contem as clausulas de promulgacao e as disposicoes constitucionais transit6rias. Cf. (3) elementos s6cio-ideol6gicos. 5 .. mais encore a exprimer l'idee de droit directrice de l'activite etatique. (2) elementos Iimiiatioos. em que assenta 0 edificio do modemo dire ito politico" . ~chamse eles inscritos no Titulo II de nossa Constituicao. on e mostramos que esses elementos foram integrando-se nas constltul<." que assim se definem: (1) elementos orgi'micos. consubstanciados ~as normas s~cio-ideo16gicas. cmco categonas de elemenios. como as do Capitulo II do Titulo II. Socia is. IV (Da Organiza~iio dos Poderes e do SIstema de Gover~o): Capitulos II ~ III do Titulo V (Das Forcas Armadas e da Seguranca Publzca) e _VI (l?a Tnbllta~iio e do Crcamenio. elle sera plus nette encore si l'on indique.nor.e c. a lei suprema do Estado. nosso Aplzcabzlzdade das narmas constiiucionais. SUPREMACIA 6. ab. decorrer da evolucao hist6rica e a medida que 0 Estado ia absorvendo novas fmahdades. e. "e reputado como uma pedra angular. A doutrina diverge quanto ao numero e a caract~rizac. 7. as constituicoes contemporaneas apresentam-se recheadas de . . Conforme tambem J. que revelam 0 carater de comprorrusso das con~htuicoes modemas entre 0 Estado individualista e 0 Estado S?c~al. par quelques exemples concrets. concentramse.oEstado). direitos de nacion~lidade e dir~it?s politicos e democratic os. que constituem aspectos da orgaruzacao e funcionamento do Estado). slstemahzadas num todo unitario e organizadas coerentemente pela acao do poder constituinte que as teve como fundamentais para a coletividade estatal.mas que ~nciden: sobre materias de natureza e finalidades as mars diversas. d 12.

pois omitir a aplicacao de normas constitucionais. 16. a. nao se satisfaz apenas com a atuacao positiva de acordo com a constituicao. porque contrasta com o principio da coerencia e harmonia das normas do ordenamento juridico. decretos etc. que funcionam como fundamento de validade das inferiores. 18. tambem constitui conduta inconstitucional. realca que e somente no caso da rigidez constitucional que se pode falar em supremacia formal da constituicao. 0 fundamento dessa inconstitucionalidade esta no fato de que do principio da supremacia da constituicao resulta 0 da compatibilidade vertical das normas da ordenacao juridica de urn pais. EnriqueA. tal como tambern se lhes admite rigidez s6cio-politica. Nem 0 governo federal. quando 0 conteudo de tais leis ou atos contraria preceito ou principio da constituicao. Inconstitucionalidade por actio Ocorre com a producao de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou principios da constituicao. se chama inconstitucionalidade das leis au dos atos do Poder Publico. Cf.46 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. Igualmente para a Federacao mexicana. 201." Por outro lado. De fato. nem os dos Municipios ou do Distrito Federal sao soberanos. que e a constituicao. e que se manifesta sob dois aspectos: (a) [crmaimenie. pp. Toda autoridade 56 nela encontra fundamento e 56 ela confere poderes e competencias governamentais. o 11. p. nem os governos dos Estados. . de fa to. Exercem suas atribuicoes nos termos nela estabelecidos. Muitas destas. Em consequencia. 10. Mexico. a Constituicao de 1988 reconhece duas formas de inconstitucionalidades: a inconstitucionalidade par a~iio (atuacao) e a inconstitucionalidade par omissiio (art. porque todos sao limitados. Introducci6n al derecho. ob. acrescentando que a previsao de urn modo especial de revisao constitucional da nascimento it dis tincao de duas categorias de leis: as leis ordinaries e as leis constitucionais. pp. 102. Cf.) com a constituicao e 0 que. 103 e seus §§ 12 a 32). que se ap6ia na regra da rigidez. 5' ed. p. tecnicamente. A Constituicao. de que e 0 primeiro e principal corolario. nosso Aplicabilidade das normas consiitucionais. Aftali6n. agora. b e c. por exemplo. Idem. Mas. Agora. do ponto de vista juridico. As que nao forem compativeis com ela sao invalidas. 75. 1. requerem uma lei ou uma providencia administrativa ulterior para que os direitos ou situacoes nelas previstos se efetivem na pratica. cit. cit. 15. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 9. que fala na supremacia material.:Ao 47 Reconhece a prime ira ate nas constituicoes costumeiras e nas flexiveis.Inconstitucionalidade por omissiio Verifica-se nos casos em que nao sejam praticados atos legis lativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicave is normas constitucionais. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais." 1550e certo do ponto de vista sociol6gico. p. I.. Miguel Lanz Duret. as leis complementares. Derecho constiiucional mexicano . quando tais normas sao farmadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pel a constituicao: (b) materialmente." Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis. e art. P: 76. d. d. quando a Constituicao assim a determina. pois a incompatibilidade vertical resolvese em favor das normas de grau mais elevado. 56 e concebivel a supremacia formal. e III. 1959. 32. preve 0 direito de participacao dos trabalhadores nos 17. por isso mesmo. 196 e ss. nosso Aplicabilidade das normas consiitucionais. Exige mais. pelas normas positivas daquela lei fundamental.. Para rna is pormenores sobre 0 tema. Companhia Editorial Continental. express a ou implicitamente. p. a. Essa conformidade com os ditames constitucionais. no sentido de que as normas de grau inferior somente valerao se forem compativeis com as normas de grau superior. e a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Fernando Garcia Olano e Jose Vilanova. 200 e ss. Essa incompatibilidade nao pode perdurar. como reuntiio de normas vinculadas entre si par lima [undameniadio uniuirial" III. Georges Burdeau.Inconstitucionalidades principio da supremacia requer que todas as situacoes juridicas se conformem com os principios e preceitos da Constituicao. 14. tambern.. o pr6prio Burdeau. entendido. todas as norm as que integram a ordenacao juridica nacional s6 serao validas se se conformarem com as norm as da Constituicao Federal.15 8. Supremacia da Consiituiciio Federal Nossa Constituicao e rigida.

Com isso.48 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. In verbis: litico da autonomia do legislador e a exigencia do efetivo cumprimento das normas constitucionais. mas. que a teoria do Direito Constitucional denomina controle de constiiucionalidades das leis. Ocorre. ja que ele nao esta obrigado a legislar. a propria Constituicao estabelece tecnica especial. por omissiio do legislador em produzir a lei ai referida e necessaria a plena aplicacao da norma. que. generalizado hoje em dia. e verifi~a o.a ou. a mera ciencia ao Poder Legislativo pode ser ineficaz. a preve no seu art. de modo especial. Outro exemplo: a Constituicao reconhece que a saude e a educacao sao direitos de todos e dever do Estado (arts.nao cumprimento da Constituicao por orrussao das medidas legislativas necessarias para tornar exequiveis as normas constitucionais . Verifica-se 0 primeiro quando se reconhece 0 seu exercicio a todos os componentes do Poder [udiciario. Da separaciio de poderes ii guarda da ConstituiSao Paulo. ao sistema jurisdicional das Cortes Constitucionais. Sistemas de controle de constitucionalidade "1. o conirole [urisdicumai. . A inconstitucionalidade A Constituicao portuguesa por omissao ja existe em outros paises. mas. o controle politico e 0 que entrega a verificacao da inconstitucionalidade a orgaos de natureza politica. mas ai nao incluiu 0 cidadao. dara disso conhecimento ao orgao legislativo competente. 283. Jose Luiz de Anhaia Mello. com fu~damento em violacao de direitos das regi6es autonomas. o conirole misto realiza-se quando a constituicao submete certas categorias de leis ao controle politico e outras ao controle jurisdicional. ai tamb~~. conciliar-se-iam 0 principio po- riio. se s6 for deferido ao tribunal de cupula do Poder [udiciario ou a uma corte especial. declarada a inconstitucionalidade Para defender a supremacia constitucional contra as inconstitucionalidades. uma ar.[aze-lo em trinta dias. 121. Preve as autoridades. visando obter do legislador a elaboracao da lei em causa.:Ao 49 lucros e na gestae das empresas. 0 que e uma falha. Ficou mesmo aquern. ou urn orgao especial. por nao ter instituido o Tribunal Constitucional. 4) e 0 Conseil Constiiuiionnel da vigente Constituicao frances a de 1958 (arts. sera dada ciencia ao Poder competente para a adociio das prouidencias necessarias e." 19. mas.ci~nal aprecia. 0 principio da discricionariedade do legisla~or continua intacto. dos presidentes das assembleias regionais.). e apenas urn aspecto relevante da [urisdiciio Constitucional. hoje. 103). para. preceitos ou principios constitucionais. Nos termos estabelecidos. A requerimento do Presidente da Republica. Cf. como 0 Presidium do Soviete Supremo da ex-Uniao Sovietica (Constituicao da URSS. pOlS a acao popular de inconstitucionalidade e conhecida em outros paises (Alemanha. urn grande passo.odem prop or." Ai a vigente Constituicao foi abeberar-se. como ocorre na Suica. onde as leis federais ficam sob controle politico da Assembleia Nacional. 103 que. e as leis locais sob 0 controle jurisdicional. na verdade. 0 Tribunal Constitu. Nao avancou muito mais do que a Constituicao portuguesa. que por omissiio de medida para tornar efetiva norma constitucional. reconhecesse a omissao inconstitucional ja pudesse dispor norrnativamente sobre a materia ate que a omissao legislativa fosse suprida. Mas isso nao impedina que a ~enten<. p. 0 pressupost~ pa~a a propositura de.teren:'-0s urna . entao. pessoas e entidades que a p. conforme definido em lei.iiode inconstitucionalidade por omissao. e a faculda- de que as constituicoes outorgam ao Poder [udiciario de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Publico que contrariem. denominado judicial review nos Estados Unidos da America do Norte. tal omissao se caracterizara ~omo inconstitucional. Contudo. tais como: 0 pr6prio Poder Legislativo. Mas perdeu uma boa oportunidade de ir alem. Quando 0 Tribunal Constitucional verificar a existencia de inconstitucionalidade por omissao. Apenas disp6s no § 2Qdo art. 196 e 205). 0 jurisdicional eo misto.a que. "2. ex.o~issiio inconstitucional do Poder Publico que possibilita a interposicao da acao de inconstitucionalidade por omissao (art. todo dedicado ao controle de constitucionalidade das leis. solucao predominante na Europa no seculo passado. e 0 segundo. sem duvida. Criterios e modos de exercicio do controle jurisdicional Os sistemas constitucionais conhecem dois criterios de controle da constitucionalidade: 0 conirole dijuso (ou [urisdicao constitucional difusa) e 0 controle concentrado (ou jurisdicao constitucional concentrada). Ha tres sistemas de controle de constitucionalidade: 0 politico. 56 a 63). se nao se produzirem os atos legislativos e administrativos indispensaveis para que se efetivem tais direitos em favor dos interessados. 12. se esse direito nao se realizar. n. e esta bern que assim seja. Ed. RT. art. formal ou materialmente. E. 1968. em se tratando de orgiio administrativo. do Proved or de J~sti<. 13. Foi timida tambem a Constituicao nas consequencias da decretacao da inconstitucionalidade por omissao.

As constituicoes posteriores a de 1891. como geralmente ocorre nos paises que ado tam 0 criterio de controle difuso. ou incidental. Agora. ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. ao governador de Estado e do Distrito Federal. tambem nosso "[urisdicao constitucional no Brasil e na America Latina". na indicacao de Bidart Camposr" e por iniciativa popular (Popularklage. que perdurou nas constituicoes sucessivas ate a vigente. por isso. n. 14. aos poucos. 105 e ss. este de competencia do Supremo Tribunal Federal. temos 0 exercicio do controle por via de excedio e por acao direta de inconstiiucionalidadee ainda a referida acdodeclaratoria de constitucionalidade. contudo.Esta ultima inovacao nao prosperou tal como previsto. ou instituicao ou pessoa do povo (acao popular). mantendo as regras do criterio difuso em seu art. sem. podemos resumir que se reconhecem no Direito Constitucional Comparado tres modos de exercicio do controle de constitucionalidade: (a) por via de exceciio. segundo 0 qual cabe ao demandado arguir a inconstitucionalidade. membros OS tribunais poderiam declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Publico (art. temos a inconstitucionalidade por acao ou por omissao. Rio de Janeiro. sob a influencia do constitucionalismo norte-americano. em qualquer processo. Sao Paulo. de 6. k).3. Milano. de competencia originaria do Tribunal de [ustica. 0 sistema se afastara do puro criterio difuso corn a adocao de aspectos do metoda concenirado. e estatuiu que a lei poderia estabelecer processo. apresentada pelo Procurador-Geral da Republica (art.I. de 17. e tambem chamado controle concreto. que merecera consideracao em t6pico separado adiante. pp. A Constituicao de 1934. cf. 13-15. German Jose Bidart Campos. em conflito com a constituicao estadual (art. Outra novidade veio com a EC 3. d). (c) por iniciativa do juiz dentro de urn processo de partes. 1981. Ve-se. ambos defendendo a criacao de Corte Constitucional no Brasil. num processo proposto contra ele. Em suma.12. 20. e 0 controle de constitucionalidade e 0 jurisdicional. veja-se Oscar Dias Correia. 179)e a atribuicao ao Senado Federal de competencia para suspender a execucao. aproximar-se do europeu. 22. Gian Galeazzo Stendardi. 103). de lei ou ato declarado inconstitucional em decisao definitiva. 19). alern dele.50 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. El Derecho constitucional del poder. cabe tambem ao Presidente da Republica.93:a a(iio declaratoria de constitucionalidade. nos sistemas de criterio concentrado. federal ou estadual. desde logo. qualouer que seja 0 [uizo. foram introduzindo novos elementos. Eduardo Garcia de Enterria. 60 e 61. a vista da Constituicao vigente. ao atribuir competencia ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente a representacao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. 1955. 76. ainda sobre 0 tema. que 0 exercicio por via de excecao e pr6prio do controle difuso e os outros. Madrid. Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade o sistema e 0 jurisdicional instituido com a Constituicao de 1891 que. A Constituicao de 1988 introduziu mais duas novidades: previu a inconstitucionalidade por omissiio (art. que pode ser federal por proposta exclusiva do Procurador-Geral da Republica e de com- .aopara a propositura de acao direta de inconstitucionalidade. 0 controle por iniciativa do juiz (Richterklage dos alemaes. a e b. A acao direta de inconstitucionalidade compreende tres modalidades: (1) a interventiva. Admite-se. Pena nao ter incluido 0 cidadao. Antes. Editorial Civitas. Supremo Tribunal Federal: Corte Constitucional do Brasil. trouxe tres inovacoes importantes: a a(iio direta de inconstitucionalidade interventiva (art.. isto e. acao popular). Cf. a e b). seja de que natureza for. de carater generico. pp. quando apresenta sua defesa num caso concreto. 72. Sob a Constituicao de 1946foram introduzidas duas outras novidades por meio da EC 16. (b) por via de a(iio direta de inconstitucionalidade. de sorte que. § 32. a regra de que s6 por maioria absoluia de votos dos seus sustenta deveria ser adotado no Brasil. Com essas observacoes. do controle concentrado. RPGE. Giuffre. rio. no entanto. De acordo com 0 controle por excecao.65. ou por eleoaciio da causa. Forense. Essas tres inovacoes se incorporaram definitivamente no Direito Constitucional brasileiro. Portanto. "Tribuna is constitucionais e jurisdicao constitucional". qualquer interessado podera suscitar a questiio de inconsiiiucionalidade. a partido politico com representacao no Congresso Nacional e a confederacao sindical ou entidade de classe de ambito nacional. § 2Q) ampliou a legitimae <. para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal. v. 103.que criou uma nova modalidade de a(iio direta de inconstitucionalidade. II/321 e ss. Belo Horizonte. da Camara dos Deputados das Assernbleias Legislativas dos Estados e da Camara Legislativa do Distrito Federal. La constitucion como norma y el Tribunal Constitucional. mas a Constituicao de 1969 instituiu a a(iio direta interventiva para a defesa de principios da constituicao estadual. que e rigorosamente seguido no sistema brasileiro.:AO 51 o controle jurisdicional subordina-se ao principio geral de que nao ha juizo sem autor (nemo iudex sine actore). essa legitimacao s6 pertencia ao Procurador-Geral da Republica. em senti do contra. no todo ou em parte. por acao ou omissao (art. na Reuisia Brasileira de Estudos Politicos. combinando os criterios difuso e concentrado. de iniciativa do interessado. 1987. promovida pelo Chefe do Ministerio Publico do Estado e de competencia do Tribunal de [ustica (art. de alguma autoridade. 1985. La corte costituzionale. cf. as Mesas do Senado Federal. acolhera o criterio de controle difusoporvia de exceciio. 15.

§ 3!!. e que se resolve pelos principios processuais. 52. importa suprimir a eficacia e aplicabilidade da lei ou ato. cit. p. em tese. uma lei inconstitucional e lei aparente. 103. Ob. que s6 se desfaz quando incide 0 mecanismo de controle jurisdicional estatuido na Constituicao. nula.suspender a execu . achamos que 0 constitucionalismo brasileiro estruturou tecnica peculiar de controle. cit. e acao que visa exclusivamente a defesa do principio da supremacia constitucional (arts. e absolutamente nula. Buzaid acha que toda lei. Milita presuncao de validade constitucional em favor de leis e atos normativos do Poder Publico. especialmente nos casos em que a lei e requerida pela Constituicaor" (b) do administrador.dependendo da previsao nesta.. Nasceu morta. legislativa ou executiva. 0 ato ou lei inconstitucional nenhum efeito produz. destinada a obter a decretacao de inconstitucionalidade. 0 professor e explicito no dizer. I. pp. Cf. e.ao.. 15. e 129. conforme 0 caso. Contudo. a declaracao de inconstitucionalidade em nenhum momenta tern efeitos tao radicais. 7". § 2!!). 23.. adversa a Constitui . pois que inexiste de direito ou e para 0 Direito como se nunca houvesse existido". mas subtrair-lhe a aplica . dependente de definicao legal) e XXIII (adicional de remunera . nao 0 e. que nao adote as providencias necessarias para tomar efetiva norma constitucional (art. do art. 24. nao simplesmente anuuioel/? Ruy Barbosa.26 a declaracao na via direta tern efeito diverso.ao). Diz 0 art. temos que discutir a eficticia da sentenca que na via da excedio. dependente da forma da lei) etc. IV). e absolutamente nula. niio simplesmente anulduel. e 129. fere-a ab initio. 85. 36. 102. a. sem outro objetivo senao 0 de expurgar da ordem juridica a incompatibilidade vertical. (b) de competencia do Tribunal de [ustica em cad a Estado. § 2!!). que busca a simples verificacao da existencia ou nao do vicio alegaEm primeiro rada inconstitucional e nenhuma e portanto deve ser tida como inexistente". pois que. interventivas. a p. nosso Aplicabilidade das nonnas constitucionais. A Constituiciio e os atos inconstitucionais. 26. 97). 103. 125." A n6s nos parece que essa doutrina privatistica da invalidade dos atos juridicos nao pode ser transposta para 0 campo da inconstitucionalidade.. que estabeleceu urn contradit6rio no processo de declaracao de inconstitucionalidade. de fato ou na realidade. a mesma doutrina e reafirmada. como posicao propria: "Sempre se entendeu entre nos. Cf. doutrina e jurisprudencia norte-americanas. como veremos nas distincoes feitas em seguida. IV). nao importa por si s6 na ineficacia da lei.:A. incisos e § 3Q).. calcado na 21. 132. pois. em tese. e logo adiante. cujo deslinde depende da solucao da grave controversia sobre a natureza do ato inconstitucional: se e inexistente. porque destinadas a promover a intervencao federal em Estado ou do Estado em Municipio. 1/430.ao traz iruimeros exemplos de norm as dependentes de lei. que nao comporta a teoria norte-americana. tambem dissera que toda medida.. 52: "Compete privativamente ao Senado Federal: X . teoricamente. 128. III. adotando uma formula simplista. A Constituicao mantem a regra segundo a qual somenie pelo voto da maioria absoluta de seus membros au dos membros do respectivo 6rgiio especial poderiio as tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei au ato normativo do Poder Publico (art. na via indireta~ nao anula a lei nem a revoga. (3) a supridora de omissiio: (a) do legislador. v. Eis 0 texto: "Urn ato ou uma lei inconstitucional e urn ato ou uma lei inexistente.O 53 petencia do Supremo Tribunal Federal (arts. eficaz e aplicavel.ao dos constitucionalistas norte-americanos. a. IV. P: 49 . Nesse caso. de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituicao Estadual (art. Ela nao chegou a viver. X..52 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. Cf. em realidade.ao.ao. cit. mas.25 A questao demanda distincoes que faremos mais adiante. A p. se a lei nao for criada 0 sa Iiirio nao tera a prote. como foi vis to. Direito Constitucional. por principio.. A Constitui . 102. federal ou estadual. impondo 0 dever de audiencia de Advogado-Geral da Uniao que obrigatoriamente defendera 0 ato ou texto impugnado. 25. adversa a Constituicao.f Francisco Campos sustenta que urn ato ou uma lei inconstitucional e inexistente. Efeitos da declaraciio de inconstitucionalidade Problema debatido e 0 dos efeitos da declaracao de inconstitucionalidade. a lei continua em vigor. de lei declarada inconstitucional por decisao definitiva do Supremo Tribunal Federal". Ob. onde.. que toda lei. nulo ou anulavel. que deixe de criar lei necessaria a eficacia e aplicabilidade de normas constitucionais.. concluira: "Por isso nao se deve dizer. de sua essencia.ao do [udiciario nao e declarar nula a lei. 36.. que uma lei decla- decide a inconsiiiucionalidade lugar. 22. de lei ou ato normativo. afirma que a fun . (2) a generica: (a) de competencia do Supremo Tribunal Federal. que desrespeite preceitos constitucionais e. no todo ou em parte. como o art. ate que 0 Senado Federal suspenda sua executoriedade nos term os do art. XI (participacao no lucro. em tese. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no berco. de conformidade com a li. pelo menos no sistema brasileiro. 87. A declaracao de inconstitucionalidade.ao para atividades penosas. a arguicao da inconstitucionalidade e questao prejudicial e gera urn procedimento incidenter tan tum. 169 e 170. como nota Themistocles Brandao Cavalcanti. . a proposito do assunto. Nao teve. regra salutar que vern. I. Essa presuncao foi reforcada pela Constituicao pelo teor do art. ou estadual por proposta do Procurador-Geral da [ustica do Estado (arts. 179 da Constituicao de 1934. e 103. a p. Ai. visando a declaracao de inconstitucionalidade. X (a lei protegera 0 salario. nenhum unico momento de validade".

nas edicoes anteriores.:Ao 55 do. Lucio Bittencourt. pp.e 0 texto prosseguia na dernonstracao daquela afirmacao. Dai provem que a sentenca que reconhece a inconstitucionalidade por omissao e declaratoria quanto a esse reconhecimento. ao estatuir que. e isto tern valor geral. que decrete a inconstitucionalidade. em principio. ex nunc. de acao direta de constitucionalidade o Oiferente e a efeito da sentence proferida no processo da aciio de ininterventiva que e proposta pelo Procurador-Geral da Republica ou pelo Procurador-Geral da [ustica do Estado. mas simples mente lhe retira a eficacia. nas esferas federal. fulmina a relacao juridica fundada na lei inconstitucional desde 0 seu nascimento. isto e. Pelo texto constitucional. como seria desejavel" . essa manifestacao do Senado. dai por diante. Se 0 Poder Legislativo nao responder ao mandamento judicial. que vincula as autoridades aplicadoras da lei. 168 e ss. a sentenca. problema deve ser decidido. ate entao. para faze-lo em trinta dias. se nao 0 fizer. 0 objeto do decreto e a intervencao. Visa nao apenas obter a declaracao de inconstitucionalidade." Qual a eficdcia da sentenca proferida no processo da ar. estadual e municipal.. produziu validamente seus efeitos.iio das prouidincias necessdrias e. Dai se ve que a decisao. E certo que.. No que tange ao caso concreto. conforme 0 caso) se limitara a suspender a execu- r. mas in concreto. No entanto. ob. d. decreto etc. porque qualquer tribunal ou juiz. portanto. Pontes de Miranda. considerando-se dois aspectos. nao suspender sua executoriedade. sera dada ciencia ao Poder competente para a ador. seria praticamente inutil a previsao constitucional inconstitucionalidade generica. A sentenca ja nao sera meramente declarat6ria. foi aplicada. nao faz ela coisa julgada em relacao a lei declarada inconstitucional. como ja vimos. Nao se cogitara. Agora 0 novo enunciado do § 22do art. do seguinte modo: "Essa acao. de efeito erga omnes. em se tratando de 6rgiio administrativo. que fundamenta 0 decreto de intervencao. ou seja. e vincula a todos. mas ruio meramenie decIarat6ria. nosso Aplicabilidade das nonnas consp. ate que 0 Senado suspenda sua executoriedade. segundo a EC-45/2004. a declaracao surte efeitos ex tunc. produzirao eficacia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante. como vimos. revelou eficacia. podera aplica-la por entende-la constitucional. prati- e .621. Sobre 0 tema. 103 da Constituicao. 132. d. a lei existiu.. qualquer que seja 0 tribunal que a proferiu.54 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. t. 144. se essa medida bastar ao resiabelecimenio da normalidade. No caso. apesar da indefinicao da Constituicao. ou Municipio. Pois. Nisso tudo. relativamente aos demais orgaos do Poder [udiciario e a Administracao Publica direta e indireta. entao.. que nao ocorrera se 0 ato for suspenso. uma vez que a declaracao de inconstitucionalidade em tese visa precisamente a atingir 0 efeito imediato de retirar a aplicabilidade da lei. ja nao cabe ao Senado a suspensao da execucao do ato inconstitucional. 0 efeito esta traduzido no § 22do art. cit. E a sentenca e declarat6ria. Nao se trata de verificar inconstitucionalidade em tese. Se nao fosse assim.a eficacia da sentenca tern exatamente esse efeito. ao estatuir que as decisoes definitivas de merito. declarada a inconstiiucionalidade por omissiio de medida para tamar efetiva norma constitucionaI. devera ter eficacia erga omnes (generica) e obrigat6ria. Themistocles Brandao Cavalcanti. pois. conforme se trate de intervencao federal em algum Estado ou de interven<. por resolucao. III. Faz coisa julgada no caso e entre as partes. faz coisa julgada material. p. Nao ha de se limitar a mera ciencia sem consequencia. a de que nao se produziu uma medida (lei.ao estadual em Municipio. Em suma. alem de decretar a inconstitucionalidade do ato. E isso e 0 que se da na pratica.iio direta de inconstiiucionalidade generica? Essa indagacao foi respondida. que nao poderao mais dar-lhe execucao sob pena de arrostar a eficacia da coisa julgada. nas acoes diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. enfrentar a nova questao relativa aos efeitos da declaracdo de inconstitucionalidade por omissdo. agora. incidira em omissao ainda mais grave. a Constituicao de clara que 0 decreto (do Presidente da Republica ou do Govemador do Estado. Resta. Mas. Esse sentido mandamental e mais acentuado em relacao a orgao administrativo. deu solucao expressa a questao. cit. 136. ob. ob. no sistema brasileiro. ai. Oobjeto do julgamento consiste em desfazer os efeitos normativos (efeitos gerais) da lei ou ato . proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. explicitamente. mas determinacao diretamente dirigida a urn Poder. 102 da Constituicao. enquanto 0 Senado Federal. evidentemente. s6 tern efeitos. Alfredo Buzard. tern urn efeito condenat6rio. Mas a Constituicao nao the deu esse efeito. Foi 0 que escrevemos anteriormente. a lei continua eficaz e aplicavol. 1 de 1969. porque dela decorre urn efeito ulterior de natureza mandamental no sentido de exigir do Poder competente a adocao das providencias necessarias ao suprimento da omissao. mediante a intervencao. cii. Mas ele existe tambem no tocante a ciencia ao Poder Legislativo. acolhendo nossa tese. que nao revoga nem anula a lei.iiodo ato impugnado. mas tambem restabelecer a ordem constitucional no Estado. parece inequivoco que a condenacao na intervencao acaba transmudando em verdadeiro efeito constitutivo da sentenca que faz coisa julgada material erga omnes. Portanto. Comenttirios ii Constituipio de 1967 com a Emenda n. nota-se que a suspensao da execucao do ato impugnado nao e 0 objeto do decreto. titucionais. qualquer decisao.) concretamente requerida pela norma constitucional. 27. p. tern por objeto a pr6pria questao de constitucionalidade. Se existiu. pois. Pelo menos tera que dar alguma satisfacao ao [udiciario.

nao sustentamos que a acao declarat6ria de constitucionalidade seja de per si e para sempre inconstitucional. dai a ideia que deixamos expressa acima de que ela se caracteriza como urn meio de paralisacao de debates em torno de questoes juridicas de interesse coletivo. no substrato d~ realidade juridica em causa. 103.aodeclarat6ria de constitucionalidade: a inovacao da Emenda Constitucional n. de fato. no caso de inconstitucionalidade por omissao. no mesmo volume citado supra. 29. Finalidade e objeto da aciio declarat6ria de constitucionalidade A a~iiodeclarat6ria de constitucionalidade. ~a~co Aurelio 0 STF J' lgou constitucional a referida emenda constituciou . Ilmar Calvao. se a acao declarat6ria de constitucionalidade for urn instrumento de decisao definitiva que paralise 3froces~os ~o~. Em sintese. Carlos Veloso. de 1993". Por isso e que. para valer como lei se apos certo prazo 0 legislador nao suprisse a omissao..sol~cionar esse estado de controversia generalizado por via da coisa [ulgada vinculante. "A ac. Se isso acontecer. Saraiva. Cf. quer confirme as decisoes prof~ridas concluindo-se. do devido processo legal (art. Cf. Se hou~er ?ecis~o de acolhimento. em definitivo. havera. nao ha inconstitucionalidade. do contradit6rio. no seu processamento. Nesse sentido. 183 e ss.m pre. Entao. precisame~te porque seu exercicio pressupoe a existencia ~e deci~oes. XXXV). § 42." Tambem nao a descartamos por completo como 0 fez Gilmar Ferreira Mendes.28 Tal como Celso Bastos. Sao Paulo. como lembra~o. Viram-se nela irnimeras inconstitucionalidades. e "indispensave~ a configuracao de qualquer processo judicial". 0 que e aferido diante da existencia de urn grande numero de acoes on~e a constitucionalidade da lei e impugnada" e sua finalidade imediata consiste na rapida solucao dessas pendencias. com a redacao da EC-45/2004. A questiio constitucionai A a~iio declarat6ria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal foi introduzida pela EC 3/93 na aline a a do inc. todos protegidos pelas malchamadas clausulas petreas da Constituicao (art. nos termos do voto do Min. reforca 0 voto do ~m.. Tera como pressuposto fatico a existencia de decisoes de constitucionalidade. pois. contrarias a posicao governamental. 0 teor do venerando Acordao em Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes. propugnaramos por uma decisao judicial normativa. com 0 mesmo objeto das contestacoes apresentadas nos processos concretos. LIV). A sentenca normativa teria esse efeito. para amplo debate sobre a materia. 60. A inovacao imediatamente suscitou controversias sobre sua legitimidade politico-constitucional. 102. cii. . Contudo. segundo 0 voto do Min. estao as relacoes materiais controverttdas que servem de pressupostos de fato da acao. e a legitimacao conferida as autoridades referidas no art. pela inconstitucionalidade da lei.36. 52.cretos sem 0 contradit6rio e 0 devido processo legal. Esse. em processos concretos. sustentando a constitucionalidade da lei ou ato normativo federal. gen~rahzadas e. A('AO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONALIDADE objetivo. mas pode ter aplicacao inconstitucional se. p. ela tern verdadeira natureza de meio de impugnacao antes que de acao. ab.. sem essas restricoes. cit. Cf. a rigor nao se trata de processo sem partes e so aparentemente e processo 28. pp. na ob. 52. Seu exercicio. foi 0 que escrevemos em "Nota de Atualizacao" para a 4' tiragem da 9' edicao deste volume.. Ilmar Calvao no julgamento da const~tuCl~nalidade da EC 3/93. "Ac. nao se atend~r a l_lm~mlmo de contradit6rio. na nota anterior. Tendo isso em consideracao e que se afirma que 0 exercicio da acao pode gerar ofens a ao principio ~o c~nt~adit6r~o e ~a ampla ~e£esa. porque visa desfazer decisoes proferidas entre partes. Essa e a lde~a q~e subjaz no voto do Min. LV). 30. que e constitucional. 3.56 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. .). com a eficacia estabelecida no § 22. cessos concretos reconhecendo a mconstttuclOnahdade de lei em Sltuacao oposta a interesses governamentais. da ampla defesa (art. I do art. III e IV). Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (coords.' 32. porque. pois nao ha como obrigar 0 legislador a legislar. A¢o dec/aratoria de constiiucionalidade.aodeclarat6ria de constitucionalidade". do principio da separa~ao dos poderes. Visa ela. mediante sua propositura por uma delas. Mas 0 legislador constituinte nao quis dar esse passo a frente. "e indispensavel na acao de constitucionalidade". 16. Se houver decisao de reJel~a? da acao. e sem as contra-razoes das partes contrarias. 51 e ss. 0 pressuposto de sua criacao." Trata-se de uma acao que tern a caracteristica de urn meio paralisante de debates em torno de questoes juridicas fundamentais de interesse coletivo. por violacao dos principios do acesso a justica (art. contra esses votos e mais 0 voto do Mm. portanto. tem-se uma aplicacao inconstitucional da acao. acrescentado ao mesmo artigo.:AO 57 camente nada se podera fazer. no fundo. gera urn processo constitucional contencioso. 1994. oreira yes. 'M 'AI 32 nal. 17. Cf. 52. pp. Vale dizer que a questao constitu~ional se desloca pa~a_a hip6t~s~ ~e decisiio constitucional interpretattva. IV. com 0 que se encerram 31. "pres~ supoe controversia a respeito da constituciox:alidade da l~l.

com a finalidade de defender a legitimidade do ato impugnado. tern 0 efeito de inverter 0 sentido daquelas decisoes. dai a sua natureza mais de meio de impugana<. 0 voto vencedor do Min. a rigor. assim. poe urn problema relevante relativamente a compreensao das normas e valores constitucionais em correlacao com a realidade social. Tern razao 0 Eminente Ministro. objetivando desfazer seus efeitos. bern sabido. se ela. a acao declarat6ria de constitucionalidade equivale a urn meio de fazer subir ao Pret6rio Excelso 0 conhecimento da questao constitucional controvertida em processos co~cretos. cuja finalidade unica e a defesa da ordem juridic a. de ajustes dialeticos do ordenamento ao viver social. que ela veio como substitutivo da avocatoria que existiu no sistema constitucional revogado e que mereceu sempre muita repulsa dos meios juridicos. entao nao e urn controle abstrato da constitucionalidade da norma. definido que a podem propor as mesmas pessoas ali arroladas. nao formaria 0 contradit6rio que justifica a sua intervencao no processo que tenha por objeto a declaracao de inconstitucionalidade. Essa e uma doutrina que encara a questao de urn ponto de vista puramente processual formalista. Em principio nao ha acao generic a de inconstitucionalidade. de modo que uma lei que formalmente aparece como em contraste com enunciados constitucionais pode nao estar em conflito com urn sentido axio16gico das normas supremas.:Ao 59 o~ processos concretos em favor dos autores. quer reforme essas decisoes c_?m. 18. Legitimaciio e competiincia para a ar. ja que a declaracao de constitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado naqueles processos concretos serve a seus interesses. entende que a acao declarat6ria de constitucionalida- de se insere "no sistema de controle em abstrato da constitucionalidade de normas. Moreira Alves. num caso concreto. declara 0 voto vencedor do Min. Acordao ja citado.ao do que de acao. sustenta a sua validade constitucional. no v. 103 da Carta Magna. porque a intervencao do Advogado-Geral da Uniao so tern cabimento na acoes que visem a declaracao de inconstitucionalidade. se opoe a decisoes proferidas em processos concretos. 0 controle concentrado nao e. e urn silencio eloquente.iio o A EC-45/2004 revogou 0 § 42 do art. 3 a esse respeito. que nao leva em conta a possivel influencia dos valores sociais no sentido das normas constitucionais.to possibilita urn confronto de sentidos. A prop6sito. por visar a preservacao da presuncao de constitucionalidade do ato normativo que e seu objeto. em tal caso. nao obstante tenha incluido urn § 451 no art. nem esta prevista a possibilidade de sua criacao nos Estados. ficando. de conteudos normativos. alias. pois essa audiencia e . Alias. porque suscita somente urn confronto abstrato de normas. 0 termo refermar nao e sem proposito. salvo por razoes de competencia entre entidades interestatais. Tern razao tambem 0 Eminente Ministro quando afirma que tambem na acao declarat6ria de constitucionalidade Iaz-se mister a previa audiencia do Procurador-Geral da Republica. por inadvertencia".ucionais semanticas. porque. a acao declarat6ria nao impugna a lei ou ato normativo federal. urn confronto formal. mas suscitado a partir da questao de inconstitucionalidade num processo concreto de partes. em prejuizo de uma visao material da justica. com prejuizo. o objeto da acao e a verificacao da constitucionalidade da lei ou ato normativo federal impugnado em process os concretos. porque a declaracao de constitucionalidade. Ora. nao ha razao para que oAdvogado-Geral da Uniao atue como curador dessa mesma presuncao. 0 silencio da Emenda Constitucional n. 0 sistema europeu resolveu a quest~o~ admitindo urn elemento do controle difuso no sistema de jurisdicao concentrada.~sconst. Moreira Alves: "No processo da acao declarat6ria de constitucionalidade. incluindo efeitos desiguais a litigantes em process os diferentes. de certo modo.it. E tal a importancia disso que hoje se reconhece a existencia de iter de inconstitucionalizacao.58 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. no caso. ela se destina a tutelar direito subjetivo da Uniao.~~ da constitucionalidade da lei. A participacao do Advogado-Geral da Uniao. vale dizer. nesses termos. a afastar a ideia de que houve omissao. nao cabendo intervencao doAdvogado-Geral da Uniao no seu processo. na verdade. Esse corte nao me parece que seja infringente de regras ou principios constitucionais. Nao tern ela por objeto a verificacao da constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual nem municipal. Mas ~ar~ce c~rto que essa acao. nao se destinando diretamente a tutela de direitos subjetivos". Dai certo sentido avocat6rio que persiste nessa acao. eventualmente. 103 da Constituicao e incluiu a acao declarat6ria de constitucionalidade no caput desse artigo. a prop6sito.a declara<. mais do que a acao generic a de inconstitucionalidade. Ao contrario. que consiste no fato de uma lei existente adquirir inconstitucionalidade em face de mudan<. mas certamente a afericao da constitucionalidade em face de urn caso concre. sobre a lei em tese. controle de constitucionalidade pelo criterio difuso tern irui~eros defeitos. Por isso e que. Nisso ela corta 0 i~er de controle de constitucionalidade pelo metodo difuso que se vinha desenvolvendo naqueles processos. ate porque. como ja decidiu 0 STF.

34. independentemente de nova acao. Ela se insere. de alteracoes empiricas e sociol6gicas.33 A novidade esta na vinculacao da Administracao Publica em geral aos efeitos da decisao. in Andueza Acuna et al. com eficacia erga omnes". art. 100 e 101.ao. 36. nas acoes declarat6rias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. dali por diante. § 12). V." A segunda e 0 processo formal de mudanca das constituicoes rigidas. Brasilia. "Constituicao e mudanca constitucional: limites ao e~erc~ciodo poder de reforma constitucional". 1986. pel a interpretacao judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura organica do Estado. 120. proferido no Acordao que decidiu questao de ordem.dos costumes. A eficacia erga omnes significa que declaracao da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da lei se estende a todos os feitos em andamento. usaram os termos reforma. adstrita essa eficacia aos atos normativos emanados dos demais orgaos do Poder [udiciario e a Administracao Publica direta ou indireta. Mas nao alcanca outro ato de igual teor produzido posteriormente. relativamente aos demais orgaos do Poder [udiciario e ao Poder Executivo. "no sistema de controle concentrado de constitucionalidade das normas. mclusive 0 que proferiu a decisao. por ele suscitada. 0 texto quis ser expresso para alcancar tambem os atos normativos desses orgaos que eventualmente tenham sido objeto de uma decisao em acao declarat6ria de constitucionalidade. Los cam bios constitucionales. mas. Ele "fica jungido a sua decisao. 1-1. Sobre 0 tema. Como 0 texto fala em efeito vinculante relativamente aos demais orgaos do Poder [udiciario. outubro/dezembro 1993. de sorte que.:Ao 61 exigida "em todos os processos de competencia nal Federal" (CF.Distrito Federal. d.. e constitucional. devendo seguir a mesma linha ainda quando se trate de julgamento de constitucionalidade incidental pelo Plenario" . Pois bern. declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. emenda. A~ao declarat6ria de constitucionalidade. para 0 fim de. EMENDAA CONSTITUI(AO 20. claracao. cabe indagar se tambem fica 0 Pret6rio Excelso vinculado a sua decisao. E mais uma passagem precisa do voto vencedor do Min. 102. Cf. Sao Paulo. A questao terminol6gica nessa materia corneca pela necessidade de fazer distincao entre muiaciio constitucional e refoma constitucional? A primeira consiste num processo niio formal de mudanca das constituicoes rigidas. Max Limonad. Logo 0 STF nao podera conhecer de processo em que se pretend a algo contrario a sua de- o a . por meio de atuacao de certos orAs constituicoes brasileiras 33. qual seja. 0 de que a decisao que profere a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo importa na supressao erga omnes da eficacia do ato normativo seu objeto. por via da tradi<. Cf. Mexico. Efeitos da decisiio da actio declarat6ria de constitucionalidade Diz 0 § 22 do art. Assim nenhum juizo ou Tribunal pod era conhecer de acao ou processo em que se postule uma decisao contraria a declaracao emitida no processo da acao declarat6ria de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal nem produzir validamente ato normativo em sentido contrario aquela decisao. sem possibilidade de qualquer outra declaracao em contra rio. Processos informais de mudan~a da Constituuiio: muta~oes constitucionais e mutacoes inconstitucionais. pp. nem mesmo em acao rescis6ria. Mas quer dizer tambem que 0 ato. e tambern Carmen Lucia Antunes Rocha. "Problemas de la reforma constitucional en el sistema mexicano". Pinto Ferreira. 191e 192. em que o Supremo Tribunal Federal aprecia a controversia em tese. com 0 que se apaga de vez sua eficacia no ordenamento juridico. proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. acrescido pela EC 3/93. pp. incabivel na especie. na Acao Dec1arat6ria de Constitucionalidade n. p. Nagib Slaibi Filho. 0 efeito vinculante da acao declarat6ria de constitucionalidade atinge tambem os atos de igual teor produzidos no futuro. que as decis6es definitivas de merito. efeito vinculante relativamente funcao jurisdicional dos demais orgaos do Poder [udiciario. 35. 103. para objetar-se a declaracao de inconstitucionalidade deste. ou seja. do Supremo Tribu- A competencia para processar e julgar a acao declarat6ria de constitucionalidade e exclusivamente do Supremo Tribunal Federal.t~ori~ da coisa julgada material oponivel a todos os orgaos J~dlclaflos. Da Consiituiciio. assim mesmo. Moreira Alves. Para entender essa vinculacao. Separata da Revista de Informa~ao Legislatioa. Moreira Alves. Cf.60 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. A questao e processual e se resolve ~o~ ~. serem tidos como constitucionais ou inconstitucionais." 19. ou inconstitucional. urn esclarecimento e necessario. uma vez que ela nao alcanca os atos editados pelo Poder Legislative. mister se faz propor outra acao. portanto. produzirao eficacia contra todos e efeito vinculante. Diego Valades. Terminologia e conceito revisiio e ate modificacao constitucional. n. 179. Anna Candida da Cunha Ferraz. vale na medida mesma da declaracao proferida na acao declarat6ria de constitucionalidade. ja decorreria da propria afirmativa da eficacia contra todos. paralisando-os com 0 desfazimento dos efeitos das decis6es neles proferidas no primeiro caso ou com a confirmacao desses efeitos no segundo caso. segundo ainda 0 voto do Min.

Ainda que haja alguma tendencia em considerar 0 termo reforma como genero. esgotando-se em definitivo. alem da aprovacao de emend a pela Assembleia Nacional (Congresso federal). A Constituicao manteve. nao cabera 0 referendo se a emenda for aprovada pela maioria de dois tercos dos membros das duas Camaras na segunda votacao (art. 132. pois. ja se realizou. simplesmente porque. que se revelam especialmente mediante 0 procedimento de emenda e 0 procedimento de reoisao. Pinto Ferreira. que 0 uso desses institutos. generic a.ao (art. J. se ratificadas pelos Legislativos de tres quartos dos diversos Estados ou por assembleias reunidas para este fim em tres quartos destes." Na Constituicao Federal de 1934 e. e s6 serao consideradas aprovadas quando obtiverem a maioria dos votos validos.~o. em face de constituicoes ante riores. vai depender do desenvolvimento e da pratica da democracia participativa que a Constituicao alberga como Urn de seus principios fundamentais. Q. No Plenario. em materia de e. A emend a e a modificacao de certos pontos. Nao esta. o procedimento varia de pais para pais. a pedido dos Legislativos de dois tercos dos varies Estados. cit. qualquer mudanca formal na Constituicao s6 deve ser feita legitimamente com base no seu art. se bern que submetida a obstaculos e formalidades mais dificeis que os exigidos para a alteracao das leis ordinarias. 0 que permite 0 referendo facultativo constituclOnal.menda constitucional. ou seja. . e serao aprovadas pela maioria absoluta dos membros das Camaras na segunda votacao. podendo 0 Congresso propor urn ou outro modo de ratificacao" . devera ainda ser ratificada por referendo popular. para englobar todos os metodos de mudanca formal das constituicoes. os conservadores derrubaram essa possibilidade clara que constava do § 2Q art. 60. 74 do Projeto aprovado na Comissao de Sistematizado C. Na Italia. e 0 caso generico. a fim de garantir uma suprema estabilidade do texto constitucional". . na de 1946essa distincao terminol6gica era particularmente expressiva. 1 paragrafo unico). 3 do Ato das Disposicoes Constitucionais Transit6rias. com significacoes distintas. em certo sentido. 37. empregou indiferentemente os tres termos.. Sistema brasileiro A Constituicao nao introduziu inovacao de realce no sistema de sua modificacao. exigindo formalidades e processos mais lentos e dificultados que a emend a. ab. Ja a revisao seria uma alteracao anexavel. portanto. que importa em estruturar urn procedimento mais dificultoso. V da Constituicao nos termos seguintes: "0 Congresso. entendemos que a expressao reforma. "A reforma e qualquer alteracao do texto constitucional. abrange a emenda e a reoisno. a supremacia da constituicao repousam na tecnica de sua reforma (ou emenda). 138 da Constituicao).62 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. Contudo. Como Pinto Ferreira e Meirelles Teixeira. H. como norma transit6ria. contudo.!ic. isso for solicitado por urn quinto dos membros de uma das Camaras ou por quinhentos mil eleitores ou ainda por cinco conselheiros regionais. como principio permanente. ou. nao sendo mais possivel outra revisao nos termos ali previstos. pelo procedimento das emend as com os limites dali decorrentes. foi aplicada. Portanto. convocara uma assernbleia para propor emendas que. mencionando apenas as emendas. Essas leis serao submetidas a urn referendo popular se. a tecnica da constituicao revogada. ja que a revisao constitucional. Ate a votacao no Plenario. A rigidez e. emenda e reoistio constitucional. A doutrina brasileira ainda vacila no emprego dos termos referrna. Nos Estados Unidos da America do Norte e previsto no art. 49. prevista no art.:Ao 63 gaos. sempre que dois tercos de ambas as CamaQ ras julgarem necessario. 14. CIt. p. a maioria dos auto res. 118 a 123 da Constituicao). que a soberania popular sera exercida tambem por referendo e iniciativa populares (art. em qualquer caso. 21. estabelecidas nas proprias constituicoes para 0 exercicio do poder reformador. Da Constituiciio. admitida tambem a iniciativa popular (arts. podera propor emendas a esta Constituicao.ao. Meirelles Teixeira. anteprojetos e projetos admitiam. mediante determinadas formalidades. para modifica-la. cuja estabilidade 0 legislador constituinte nao considerou tao grande como outros mais valiosos. as leis de revisao da Constituicao e as outras leis constitucionais sao adotadas pelas duas Carnaras ap6s duas deliberacoes sucessivas. XV). p.. contudo. serao validas para todos os objetivos e prop6sitos como parte desta C~nstit. agora como unico sistema de mudanca formal da Constituicao. Houve proposta no mesmo sentido para a Constituicao vigente. excluida a aplicacao desses institutos de participacao popular nessa materia. mas nao vingou. a iniciativa e 0 referendo populares em materia de emenda constitucional. Valedizer. de que sao subtipos a emenda e a revisao. 102. tres meses ap6s sua publicacao. Cf.II e III) e que cabe ao Congresso Nacional autorizar referendo sem es~eci~icac. Na Suica. Esta expressamente estabelecido que o poder que emana do povo sera exercido por meio de representantes?u dire!amente (art. po rem. separadas por urn intervalo de tres meses ou mais. expressa e especificamente.

Cf. considerando-se aprovada quando obtiver. a emenda sera promulgada pelas Mesas da Camara dos Deputados e do Senado Federal. adaptacao da Constituicao a novas necessidades. assim. sup rim ida pela de 1969. (3) de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federacao. uma vez aprovada. ou seja. em dois iumos. Finalmente. que preV via discussao e votacao da emend a em sessao conjunta das duas Casas.ao segundo 0 que a mesma estabelece. no minimo. Apresentada a proposta. com 0 Prof. Por Dutro Iado. com nao menos de zero virgula tres por cento dos eleitores de cada urn deles. no minimo. (2) do Presidente da Republica. que a realidade exige. te derivada ou consiiiuinte de segundo grau. mas. Deu-se. por esse metodo. iris quinios dos votos dos membros de cada uma delas (art. poder constituinte de revisao Heaquele poder. embora parec. a Carta Magna vigente preve que elas atuem separadamente. 60. I. ao estabelecer a Constituicao Federal. ace ita a interpretacao sistematica referida acima. conferiu ao Congresso Nacional a competencia para elaborar emendas a ela. pela outorga de competencia a urn orgao constituido para. visto que previra que tao-56 apos quairo 38. Por isso se the da a denominacao de poder constituinte insiiiuido ou constituido. na sua terminologia. § 2Q). I - 0 Poder Consiituinte. § SQ). que merecera consideracao logo mais. Por isso. aqui. pela maioria relativa de seus membros. 0 Poder Constituinte de revisao visa. No fundo. que poder de reforma constitucional ou. 0 Congresso Nacional) hd de proceder nos estritos term os expressamenie estatuidos na Constiiuicao. atua em segundo grau. prirnariamente. E inquestionavelmente urn poder limitado. em seu lugar. a urn orgao constiiuido 0 poder de emendar a Constituicao. 61. 61 serao invocaveis.:Ao 65 A inovacao explicita consiste na ampliacao do nucleo imodificavel por emendas. contudo. Poder constituinte e poder reformador Discute-se. de modo indireto. II e III. cum pre lembrar. permitir a mudanca da Constituicao. a do proposta de emend a tera que ser subscrita por. ou poder de reforma constitucional. 56 a Constituicao do Imperio estabeleceu esse tipo de limitacao. 0 pr6prio poder constituinte originario. Repita-se que esse tipo de iniciativa popular pode vir a ser aplicado com base em normas gerais e principios fundamentais da Constituicao. Trata-se de urn problema de tecnica constitucional. § 2Q). Nesse sentido. ao contrario. sera ela discutida e votada em cad a Casa do Congresso Nacional. com 0 respectivo numero de ordem. que. pp. como esse seu poder nao the pertence por natureza. distribuido pelo menos em cinco Estados. 60. a novas Iorcas. diferentemente da Constituicao anterior. . que podem ser assim sinteticamente enunciadas: 0 6rgiio do poder de reforma (ou seja. Limitaciies ao poder de reforma constitucional 22. em ultima analise. e que tambem se the reserva 0 nome de poder consiituinie derioado. sem que seja preciso recorrer ao Poder Constituinte constituinte A elaboracao de emendas a Constituicao e simples. sem que para tanto seja preciso recorrer a revolucao. e 0 poder originario. ve-se que a Constituicao podera ser emendada por proposta de iniciativa: (1) de um terce. caso em que as percentagens previstas no § 2Q art. Acrescenta-se que a materia constante de proposta de emend a rejeitada ou havida por prejudicada nao podera ser objeto de nova proposta na mesma sessao legislativa (art.a mais acertado falar em compeiencia constituin- A doutrina costuma distribuir as limitacoes do poder de reforrna em tres grupos: as temporals. Esse tipo de regramento da atuacao do poder de reforma configura limitacoes [ormais. 60. retomando. sobre os limites do poder de reforma constitucional. dos membros da Camara dos Deputados ou do Senado Federal. 0 agente. As limiiacoes temporais nao sao comumente encontraveis na hist6ria constitucional brasileira. ou sujeito da reforma. como se ve. § 4Q. 155 e 156. originario". Pelo citado art. como consta do art. instituiu urn poder constituinte reformador. em ambos. Na verdade. em doutrina. as circunstanciais e as materiais (explicitas e irnplicitas). inerente a Constituicao rigida que se destina a modificar essa Constituic. regra que nao teve uma unica aplicacao nesses cern anos de Republica. (4) popular. proceder as modificacoes na Constituicao. do poder constituinte originario). Manoel Goncalves Ferreira Filho. mas ele nao esta especificamente estabelecido para emendas constitucionais como 0 esta para as leis (art. eja-se que. manifestando-se cada uma delas. ou poder de emenda constitucional. porque regrado por normas da pr6pria Constituicao que the imp oern procedimento e modo de agir. a novas impulsos. urn por cento do eleitorado nacional. Direito constiiucionai comparado. uma regra que vinha desde a Constituicao de 1891. deriva de outro (isto e. A Constituicao. 60. ficando mesmo sujeita ao sistema de controle de constitucionalidade.64 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. dos quais nao pode arredar sob pena de sua obra sair viciada. ja que seria muito complicado ter que convocar 0 constituinte originario todas as vezes em que fosse necessario emendar a Constituicao." 23.

178 e 55. ou ainda "fica extinta a liberdade religiosa. a doutrina brasileira as vinha admitindo.:Ao 67 anos de sua vigencia poderia ser reformada (art. alias. uma tendencia a ampliar Q.Cf. 3 das Disposicoes Transit6rias da Constituicao de 1988.ao ou 0 habeas corpus. 34. a qual. "fica abolido 0 voto direto . ou de comunica<. Como 0 povo 0 fez no sentido de sua preservacao.ou do voto dire to. Oa Constltul~aa. 93 e 55. 60.ao. legitimando-a de uma vez por todas. § 1Q). "passa a vigorar a concentracao de Poderes". pp. ab. 174). como dissemos antes. era contradit6rio. A controversia sobre 0 tema mais se agu<. ou ha certos dispositivos que nao podem ser objeto de emend a ou revisao? Para solucionar a questao. por minima que seja. 60. A Constituicao de Portugal de clara que pode ser revista decorridos cinco anps sobre a data da publicacao de qualquer lei de revisao (art. como admitir que emenda constitucional possa aboli-lo? Os fundamentos que justificam a inclusao da Republica entre as clausulas intangiveis continuam presentes na Constituicao. Quanto as limiiacbes materiais implicitas ou inerentes. por urn lado. a separaciio dos Poderes. Desde a Constituicao de 1934. nas edicoes anteriores deste manual. 0 voto direto. no caso. no entanto. Trata-se de responder it seguinte questao: 0 poder de reforma pode atingir qualquer dispositivo da Constituicao. Cursa de direita canstitucianal. basta que a proposta de emend a se encaminhe ainda que remotamente. que. porque previu urn plebiscito para que 0 povo decidisse sobre a forma de governo: Republica ou Monarquia constitucional. § 4 que niio sera objeto de deliberacao a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado. todos aqueles fund amentos readquiriram plena eficacia de clausulas intocaveis por via de emenda constitucional. nao estando ela expressamente no rol das clausulas intangiveis. n0550 artigo "Limitacoes ao poder de reforma constitucional". Se a forma republicana constitui urn principio constitucional que tern ~ue ser assegurado. Mais recente- .As constituicoes brasileiras republicanas sempre contiveram urn nucleo imodijicaoel. de estado de defesa ou de estado de sitio.. RF 159175.. A atual Constituicao nao incluiu a Republica expressamente entre as materias imodificaveis por emenda. universal e peri6dico. Assim. a doutrina distingue entre limitacoes materiais explicitas e limitacbes materiais implicitas. os direitos e garantias indioiduais. meditando melhor 50bre a questao. "tenda" (emendas tendentes.. preservando a Federacao e a Republica.a. A revisao terminou e nao ha como revive-la legitimamente. pp. pp. Introduziu a vedacao referente a intervencao federal nos Estados. 141 e 55. ampliou 0 micleo explicitamente imodificavel na via da emenda. excluir determinadas materias ou conteudos da incidencia do poder de emenda. 0 povo. Veda emendas na vigencia de inieroenciio federal. E claro que 0 texto nao proibe apenas emendas que expressamente declarem: "fica abolida a Federacao ou a forma federativa de Estado". Nao 0 fez. Ora. pp. VII.quanta a saber quais os limites materiais do poder de reforma constitucional.. optou por maioria esmagadora pela Republica. Assim 0 disse. tanto quanta 0 encontraria se a limitacao fosse expressa. Cf." Ha. Nao se trata. Emenda que retire deles parcela dessas capacidades. popularmente consolidada.a.Agora s6 existe 0 processo das emendas do art. como a periodicidade de mandato. que certos elementos do conceito de Republica. de autogoverno e de autoadministra<. 0 poder de rejorma constitucianal.. nao revelava limitacao temporal. naqueles termos. indica iendencia a abolir a forma federativa de Es~a_do. por exemplo. e 169 e 55. ficava reconhecida 0 direito de formacao de partido monarquista que atuasse no sentido de instaurar a Monarquia mediante emend a constitucional. devem ser assegurados e observados. ou de comunicacao ou outro direito e garantia individual.."..aoda forma monarquica de governo. tarnbern Pinto Ferreira. em votacao direta. Assim. E desnecessario lembrar que a revisao constitucional.. cit.66 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. verifiquei que meu texto. expressamente. se esgotou com a malfeita revisao empreendida e concluida com apenas seis modificacoes no texto constitucional. a autonomia dos Estados federados assenta na capacidade de auto-organizacao. que era prevista no art. Paulo Benavides.". pode ser objeto emenda a sua abolicao com instaura<. 0 mandado de seguran<. definindo no art. secreto. embora destacasse que a Constituicao inscreve a forma republicana como urn principio constitucional a ser assegurado e obserQ vado (art. 0 que significa dizer. em termos que foram bern expostos por Nelson de Sousa Sampaio. tornou-se pratica corrente estatuir urn tipo de Iimitaciio circunstancial ao poder de reforma.3~ Atribuir a qualquer dos Poderes atribuicoes que a Constituicao so outorga a outro importara tendencia a abolir 0 principio da separacao de Poderes. A vedacao atin.ao. ou indiretamente restringir a liberdade religiosa. compreende-se facilmente que 0 constituinte originario podera. Manoel Goncalves Ferreira Filho. 60. que nao era prevista antes (art. 39. ge a pretensao de modificar qualquer elemento conceitual da Federa<. 109 e 110. A Constituicao. qual seja a de que niio se procedera a reforma da Consiiiuicdo na vigen cia do estado de sitio. A Constituicao vigente mudou urn pouco nesse particular. a). Inicialmente tive duvidas e cheguei mesmo a escrever. mas de limitacao que encontra no contexto constitucional seus fundamentos. ~O'. de simples limitacao implicita. 284). e de se perguntar se. a fim de que 0 povo decidisse sobre ela. que 56 os afastou por urn momento. Nao cabe mais falar em revisao constitucional.. ja que a sua proclamacao nao contou com sua participacao. por nao ser vedada emend a tendente a abolir a Republica. Quanto as primeiras.. diz 0 texto) para a sua abolicao.

n. as tres seguintes ainda nos parece que 0 estao. . A Constituiciio de 1891. Centralizacao nlOnarquica. Os liberais e a ideal federalista. por razoes logicas. A Consiiiuuiio de 1934 e a ordem economica e social. de nada adiantaria estabelecer vedacoes circunstanciais ou materiais a esse poder. Efeitos futuros. que estivessem decididos a morar no Brasil e fossem suficientemente ricos para coloniza-lo e defende-lo. Sao elas: (1) "as concernentes ao titular do poder constituinte". contribuindo para a formacao de centros de interesses economic os e sociais diferenciados nas varias regi6es do territ6rio da colonia. 15. III. e agora a nossa. todas confrontando com 0 oceano. A Consiituicao de 1967 e sua Emenda 1. FASE REPUBLICANA: 14. nao a aceitando quando vise a atenua-Io. Governadores-gerais. e sua doacao a particulares (escolhidos entre a melhor gente). Assim tambem. 23. quando a Constituicao Federal enumera materias de direitos fundamentais como insuscetiveis de emend as. 0 que veio a repercutir na estruturacao do futuro Estado brasileiro. feita com desrespeito do procedimento especial estabelecido (iniciativa. 17. mente. tal como se da com as leis ordinarias. como fez a Constituicao portuguesa. Regime dos Atos Institucionais. 18. 2. 19. 9. segundo Nelson de Sousa Sampaio. em favor de Duarte Coelho. Toda modificacao constitucional. rna is e mais. E 0 caso. quorum etc. Organizaciio do regime republicano. 13. 16. 20. Controle de constitucionalidade da reforma constitucional I. A Constituiiiio imperial. tern a consequencia de nao !llais reconhecer-se a possibilidade de limitacoes materiais implicitas. 0 plebiscito. 0 artigo citado de Carmen Lucia Antunes Rocha. Capitulo III DAEVOLU(AO POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL I. poucas prosperaram. Mecanismo politico do poder central. a reoisiio e emendas constitucionais. 21. A primeira concessao se deu pela carta de doacao expedida por D. Fragmentuiiio e dispersiio do poder politico na colonia. pois seria despauterio que 0 legislador ordinario estabelecesse novo titular de urn poder derivado 56 da vontade do constituinte originario: (3) "as relativas ao processo da pr6pria emenda". FASE COLONIAL 1. 188). 10.' Das doze capitanias. por certo. estariam implicitamente fora do alcance do poder de reforma.68 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO as hip6teses de limitacoes materiais expressas que. 24. a 10 de marco de 1534. 8. FASE COLONIAL: 1. 22. 3. e assim ficara sujeita ao controle de constitucionalidade pelo [udiciario.) ou de preceito que nao possa ser objeto de emend a. A Reuoluciio de 1930 e a questiio social. por exemplo. mas serviram para criar micleos de povoamento dispersos e quase sem contato uns com os outros. a quem coube a Capitania de Pernambuco. ha de se tomar essa postura como inadmitindo hip6teses de limitacao implicita. padecera de vicio de inconstitucionalidade formal ou material. 11. conforme 0 caso. 120/171 e 55. Vit6ria das [orcas republicano-federalistas. 5. II. A Nova Republica e a Constituidio de 1988. Reina Unido a Portugal. Redemocraiizaciio do pais e a Constituiciio de 1946. como sejam: se pudessem ser mudadas pelo poder de emend a ordinario.as materias insuscetiveis de emendas constitucionais. FASE MONARQUlCA: 6. Mas nao se tern exemplo desse controle em relacao as emendas que desrespeitem as limitacoes implicitas. votacao. sistema que consistiu na divisao do territorio colonial em doze porcoes irregulares. [oao III. da Constituicao portuguesa que arrolou como limites materiais de sua revisao enorme relacao de materias (art. para admiti-la quando se tratar de tornar mais dificil seu processo. (2) "as referentes ao titular do poder reformador". Por certo que deriva desse fato a tendencia ja assinalada de se ampliar. 1. Capitanias heredittirias A colonizacao do Brasil comecou efetivamente pela organizacao das capitanias herediiarias. Separata da Revista de lnformaciio Legislatioa. Brasil. Capitanias hereditdrias. cf. 7. lnfluencia das novas teorias politicas e a movimento constitucional. 4. pois uma reforma constitucional nao pode mudar 0 titular do poder que cria 0 pr6prio poder reformador. 12. Organizaciio municipal na colonia. das quatro categorias de normas constitucionais que. A lndependencia e a problema da unidade nacional. Todavia. 0 Estado Novo. distinguindo-se quanto a natureza da reforma.

aos orgaos 10cais do governo geral: os 'ouvidores'. e se fazem centros de autoridade efetiva.' "Estes centros de autoridade local. Cf. por exemplo. tambem se libertam das suas metr6poles. que sao como que os seus castelos feudais e as cortes dos seus senhorios". procurador da fazenda'. 2. os tercos de 'ordenancas'. subordinando capitanias secundarias. pouco a pouco. porem. Governadores-gerais Em 1549. encarnado na alta autoridade do capitao-general". 215. nas solidoes dos altos sertoes. que retoma a unidade cinco anos depois. Cf. Pedro Calrnon. 0 governo geral divide-se em governos regionais (Estado do Maranhao e Estado do Brasil). Sob 0 impulso de fatores e interesses economicos. que se estendiam desde 0 Rio Grande do Norte ate Sao Vicente. os 'capitaesmores' das vilas e aldeias.os donatarios . tornando-se praticamente autonomos. institui-se 0 sistema de governadores-gerais. encarregado das questoes e mteresses do fisco real. Enfim. as 'patrulhas volantes' dos confins das regi6es do ouro". a pressao disciplinar da autoridade publica. Introduzse. pelo menos na delimitacao das funcoes e no respeito exigido das leis. Cada capitania divide-se em comarcas. sem elo que permitisse qualquer interpenetracao. a autoridade judiciaria e a autoridade militar dos poderes constituidos. Oliveira Vianna. atenuando 0 arbitrio. infestado de flibusteiros". abarcando as capitanias do Ceara ate 0 extremo norte. instituindo-se 0 duplo governo da colonia.a<. ao sul: e 0 Estado do Maranhiio. que conferiam ao governador-geral poderes atinentes ao "governo politico" e ao "govemo militar" da colonia. em tese. Idem.:Ao POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 71 As capitanias eram organizacoes sem qualquer vinculo umas com as outras. nota 2. Rio Grande do SuI torna-se capitania etc. 4. por sua vez.70 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OA EVOLU<. "Em cada urn desses centros administrativos 0 capitaogeneral distribui os representantes da sua autoridade. Assim. 6. e a colonia dividida em dois "Estados": 0 Estado do Brasil. 5. p. que se vao formando na evolu<. P: 199. 2 Foram eles. rompe-se em 1572. "Os regimentos dos governadores-gerais tern. insulados nos seus latifundios. forais e privilegios. "casas de fundicao". acabam. "junta de arrecadacao da fazenda real". Em 1621. Sao eles que guerreiam contra as tribos barbaras do interior. surgem autoridades especiais: "capitaes-mores das minas". pela sua mesma inacessibilidade. pois. cartas organizat6rias do regime colonial. de fate.' p~ra 3. Oliveira Vianna.' Formam-se "governiculos locais. . e estes. erigindo-se em capitanias autonomas. 217. 214 e 215. representados pela autoridade todo-poderosa dos capitaes-mores das aldeias. 0 'capitao-mor da costa'. em distritos e em termos. "intendencias do ouro" ou "dos diamantes".Tome de Sousa .ao: 0 'ouvidor-mor". I/222. 0 primeiro governador nomeado . os 'comandantes de destacamentos' dos povoados. Historia do Brasil. os batalhoes de 'milicianos'. eximem-se. salvo apenas a fonte comum que era a metr6pole.vern munido de urn documento de grande importancia: 0 Regimento do Governador-Geral. Seus titulares . "guardamorias das minas". os 'chefes de presidios' fronteirinhos. com a funcao da defesa do vasto literal. pp. com isso. os regimentos da 'tropa de linha' das fronteiras. subordinados. que. embora 0 fizessem por ouvidores de sua nomeacao e juizes eleitos pelas vilas. p. As pr6prias capitanias se subdividem tangidas por novas interesses economicos. em defesa das populacoes que habitam as convizinhancas das suas casas fazendeiras. Minas destaca-se de Sao Paulo. urn elemento unitario na organizacao colonial. os 'capitaes-mores regentes' das regi6es recem-descobertas. sociais e geograficos esses dois "Estados" fragmentam-se e surgem novos l 2. Piaui erige-se em capitania independente do Maranhao. centros autonomos subordinados a poderes politico-administrativos regionais e locais efetivos. condicionando uma organizacao administrativa peculiar." Nas zonas de mineracao. ao governo-geral da capitania. a maior ~mportfmcia a hist6ria administrativa do pais: antecipavam-se as cartas politicas. Euolucdo do povo brasileiro. onde exerciam seu governo com [urisdiciio civel e criminal. Cf. encarregado geral dos n_egoc~osda justica: o. coexistente com as capitanias diversificadas.. fixando a ordem juridica". 3. inaugurado com Tome de Sousa. "Em torno desse orgao central agrupavam-se outros orgaos elementares e esse~~iais a . elas constituiam seus dominios. A dispersao do poder politico e administrativo era assim completa. os pr6prios caudilhos locais. Fragmentaciio e dispersiio do poder politico na colonia o sistema unitario.ad~inist. perfeitamente independentes do poder central. v. monopolizando a autoridade politica.ao colonial. Afinal de contas. por influencia da forma economic a. em varias capitanias gerais. os 'juizes de fora'. ob. compreendendo todas as capitanias.dispunham de poderes quase absolutos. cii. Idem.

notamos que. decretara-se a liberdade da industria. 0 Conselho Militar. domina 0 Paco. v. pp. P: 245. 5. II. pela lei de 16 de dezembro. Nem se poderia rnudar. Reino Unido a Portugal A fase monarquica inicia-se. e vai-se efetivando aos poucos.1889. como elemento catalisador. e "urn amonto~d~ de q~ase vinte capitanias dispersas. orgulhosa. a J~n. 10. Seus membros eram eleitos dentre os "homens bons da terra".:Ao POLlTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 73 4. que sao as novas teorias politicas que en tao agitavam e renovavam. os tribunais e as comodidades necessarias a organizacao do governo. Hist6ria do Brasil. na realidade." 7. 0 Senado da Camara ou Camara Municipal constituiu-se no orgao do poder local. no Brasil. essa relacao de poder que estava em consonancia com a realidade existente. 0 mundo europeu: 0 Liberalismo. 0 Brasil e elevado. Assim se fez a partir de 1Q de abril. Pedro Calrnon. que tinham ate ai faltado a colonia. a justica superior.:ao de poder nao teve efetiva atuacao alem dos limites do Rio de Janeiro.:ao. que. os orgaos administrativos. de fato. a Intendencia Ceral de Policia.379. Cf. Em 1815. nas zonas pastoris e mineradoras. cit." Mas essa organiza<. a Academia de Marinha. Idem.1822. com a policia. Assim foi nas zonas acucareiras. floresceu uma organizacao municipal. a 1.377 8." Tudo isso justifica 0 aparecimento do movimento constitucional. a Republica. Urn passo a frente foi a proclamacae da Independencia a 7. FASE MONARQUICA 6. formando. da noite para 0 dia.la ~tc. a Democracia. a Casa da Suplica<. urn novo modificador da estrutura politica.ta~Ceral do Comercio. [oao VI ao Brasil em 1808. ganglionarmente distribuidos pela orla de urn litoral vastissim<:> e pelos campos e sert6es do interior". a pr6pria constitui7. Brasil. que perdurou ate 15.. [oao VI mantinha a sua corte no Rio de Janeiro. bern como "uma aristocracia intelectual. da qual surgiu 0 Estado brasileiro sob a forma de go verno imperial. Organizaciio municipal na colonia Nas zonas de exploracao agricola. que coincidem com 0 aparecimento de urn novo fator. que darao a caracteristica basica da organizacao politica do Brasil na fase imperial enos primeiros tempos da fase republicana. que haveria de influir na formacao politic a desses primeiros tempos. Efeitos futures Nesse sumario. sedimentad~s nos tres s. Mas.a<. 0 Desembargo do Paco.11. .9. especialmente a Universidade de Coimbra". desde os seus fundamentos. essa organizacao municipal nao encontrou condicoes para prosperar. p. salvo as modificacoee que as circunsiimcias locais tornassem necessarias. que apresentava um povo disseminado por urn amplissimo territ6rio. onde a fragmentacao e difer:nci. a Mesa da Consciencia e Ordens. era preciso instalar as reparticoes. esclarecida pelas ideias novas. POSS1bilitara-se a expansao comercial.l. numerosa. do para auxiliar 0 Erario. 0 Federalismo. ja se ve delinear a estrutura do Estado brasileiro que iria constituir-se com a Independencia. a imitacao do sistema de Portugal. a Impressa~ ReS. e ainda nao de todo desaparecida: a formacao coronelistica oligarquica. 56 isso ja importa em mudanca dostatuscolonial. a Casa da Moeda. a categoria de Reina Un ida a Portugal. Oliveira Vianna. salvo no fim da colonia com a decadencia da mineracao e maior estabilidade populacional. pondo em consequencia fim ao Sistema Colonial. Cogitou-se ate de aplicar aqui. 0 Conselho da Fazenda. "urn conjunto ainda incoerente de nucleos humanos. muitas delas com uma tradicao mais que secular de autonomia e independencia". graduada na sua maio ria pel as universidades europeias. Influencia das novas teorias politicas e 0 movimento constitucional Mas aqui ja se constituira uma nobreza brasileira "assentada sobre a base dos grandes latifuridios. que revolucionam os centros cultos do Rio e de Pernambuco". cumpria estabelecer a ordem. se encontram os fatores reais do poder. Pouca influencia exerceu no interior do pais. Era composto de varies "oficiais". na dispersao do poder politico durante a colonia e na formacae de centros efetivos de poder locais. Cf. rica." que acorre ao Rei.72 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLUc. 247..o [uizo dos falidos e conservador dos privilegios: ~ Ba~c<:> Brasl. Transferida a sede da Familia Reinante para 0 Rio de Janeiro. Foram instituidos. Idem. com a chegada de D.eculos de vl~a colonial. 245 e 246. 50cialmente. criados e instalados 0 Conselho de Estado. 0 Constitucionalismo. cit.. ob. Abr~ram-se antes os portos. Il/1. representavam os grandes proprietaries rurais. Instalada a corte no Rio de Janeiro. 0 Parlamentarismo. e monop6lio da Metr6pole. que teve profunda influencia no sistema de poderes da colonia. Especialmente.:ao do p~der real ~ efetivo perduravam. ainda quando D. 9.

nas quais foram transfermadas as capitanias en tao existentes (art. Declara. 102). Afonso Arinos de Melo Franco.realizar~se-ia . integrada de membros vitalicios nome ados pelo Imperador dentre componentes de uma lista triplice eleita por provincia (arts. 0 territorio do Imperio foi dividido em provincias. os "subdelegados de policia".edicao. permaneceu nas constituicoes posteriores. macica. nos seus fundament os. exercido pelos ministros de Estado. 16 da Declaracao dos Direitos do Ho~em e do Cidadao de 1789. composta de duas camaras: ados deputados. Centralizaciio monarquica As provincias foram subordinadas ao poder central. de inicio. era exercido privativamente pelo Imperador. em que se transformaram as milicias locais. p. montando. do qual dependiam orgaos menores. para que incessantemente velasse sobre a manutencao da independencia. considerado a chave de toda a organizacao politica.por uma constituicao escrita. com acao nas localidades. os "inspetores de quarteiroes". a sua compressiio poderosa". 35.74 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<.3.ac. que formam uma nacao livre e in de pendente que niio admite. A Constituiciio imperial ~ sistema foi estruturado pela Constituiciio Politica do Imperio do Brasil de 25. 17. v. sem deixar de ado tar alguns dos prinC1PlOS basicos da teoria politica em mod a na epoca. p. E conseguiram-no dentro dos limites permitidos pela realidade vigente. de acordo com 0 postulado do art. laco de uniiio ou [ederacao. e do chefe de policia. como chefe supremo da nacao e seu primeiro representante.ao ~ a Historic constituci~nal ~o Brasil de Paulo Bona>:ides e Paes de Andrade. Curso de direito constitucional brasileiro. magnificamente estruturada.40 e 43). 1Q). Os estadistas do Imperio e construtores da nacionalidade tinham pela frente uma tarefa ingente e dificil: conseguir construir a unidade do poder segundo esses principios que nao toleravam 0 absolutismo. 0 Poder Moderador. lmportante tambem e a obra de Paulo Bonavides e R. constringindo rijamente nas suas malhas resistentes todos os centros provinciais e todos os n6dulos de atividade politica do pais: nada esca- associacao politica de todos os cidadaos brasileiros. e 0 mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituicao oferece" (art. Curso de politica constitucional. 13. vilas. 0 principio da divisao e harmonia dos poderes politicos foi adotado como "principio conservador dos direitos dos cidadaos. cidades. 9Q). constitucional e representativo (art. "E [como nota Oliveira Vianna] uma edificacao possante.ao elaborada Porto.comoprovou ahist6ria do Imperio. Cf. cit. lO}Y 0 Poder Legislativo era exercido pela assembleia geral. 0 "juiz municipal". mas segundo a formulacao quadripartita de Benjamin Constant: Poder Legislativo. A eleicao era indireta e censitaria. Poder Moderador. 3Q).. assegurado por uma declaracao constitucional dos direitos do homem e urn mecanismo de divisao de poderes. o constitucionalismo era 0 principio fundamental dessa teoria e. pa. 179. 0 Poder Executive. . que efeh. 13 e ss. era composto de juizes e jurados (art. em que se consubstan~ ciasse 0 liberalismo. Seu governo era monarquico hereditario. 13. tambem escolhido e nomeado pelo Imperador.oesnao s6 policiais como judiciais ate 1870. ja em 3. corn qualquer outro. publicada pela Imprensa Universitaria do Ceara. A. a Constituicao trazia uma declaracao de direitos individuais e gar anti as que. 0 "promotor publico". chamada Constituicao do 8." pelas Cortes portuguesas. 2Q). Cf. nem 0 rnais remoto povoado do interior.1824. E ainda 0 poder central que nomeia 0 "juiz de direito". tinha como chefe tambem 0 Imperador (art. E ha tambem a "Guarda Nacional". com atribui<. eletiva e temporaria. Excelente por sua abundante document. liS. pp. s6lida. que 0 Imperio do Brasil e a 11. No art. lSI). Amaral Vieira Textos politicos da hist6ria do Brasil.12 9. a partir de 1850. que se oponha sua independencia (art. a qual. 258. segundo 0 qual niio tem constituiciio a sociedade onde niio e assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separaciio dos poderes.. distritos: os "delegados de policia".dominavan: no p~~s. A Independencia e 0 problema da unidade nacional Proclamada a Independencia. e ados senadores. Constituicdo dos Estados Unidos do Brasil. Poder Executivo e Poder [udicidrio (art.v~men~e. Cf. equilfbrio e harmonia dos demais poderes politicos (art. independente. os "carcereiros" das cadeias publicas e o pessoal subalterno da administracao policial. 98). passou a ser subordinada ao poder central. urn mecanismo centra liz ad or capaz de propiciar a obtencao dos objetivos pretendidos. a 10. 0 problema da unidade nacional impoe-se como 0 primeiro ponto a ser resolvido pelos organizadores das novas instituicoes. que e 0 melhor hvro sobre a formacao constitucional do Brasil.:Ao POLlTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 75 <. ob. A consecucao desse objetivo dependia da estruturacao de urn poder centralizador e uma organizacao nacional que freassem e ate demolissem os poderes regionais e locais. Eduardo Espinola. lugarejos. atraves do seu presidente. 0 Poder [udiciario. escolhido e nomeado pelo Imperador. atraves da Constituicao de 1824. Benjamin Constant. ' 12.

Instala-se 0 governo provis6rio sob a presidencia do Marechal Deodoro da Fonseca. E. agora tambern aliados aos novos fatores que apareceram e se firmaram na vida politica brasileira: o [ederalismo. por uma bela martha. Ele pode reintegrar 0 funcionario municipal demitido pela Camara. ao contrario do sistema ingles. Organizaciio do regime republicano ideal federalista Os liberais lutaram quase sessenta anos contra esse mecanismo centralizador e sufocador das autonomias regionais. A Primeira Republica. Ele influi sobre a autonomia das provincias. as "Cabanadas". onde vigia e vige 0 principio de que 0 Rei reina. mais coerentes. despontara desde cedo na hist6ria politico-constitucional do Imperio.15 Aqui. Ele influi sobre 0 Poder Executivo pelo direito de escolher livremente seus ministros de Estado e livre mente demiti-los. Aquele. . como regime politico que melhor as segura os direitos humanos fundamentais. em 1823. vencem as forcas descentralizadoras. como principio constitucional de estruturacao do Estado. governava e administraua. 0 Conselho de Estado era urn orgao consultive. II. como a republicana. Vit6ria das forcas republicano-federalistas Em 1889. no imenso territ6rio do pais. e chega-se a razoavel descentralizacao com oAtoAdicional de 1834. 0 segundo Reinado abafa-o momentaneamente. Cf. mas niio governa. Tenta-se implantar. Os liberais e 0 da Constituinte de 1823. de 15. a monarquia federalista do Brasil. por sua vez. dos senadores. Edgar Carone. provocando rebeli6es como as "Balaiadas". como dissera Itaborai. pelo direito de adiamento e de convocacao. Ele pode suspender mesmo as resolucoes das Assembleias provincials". que exerce por meio dos seus ministros.11. as "Sabinadas". dirige. enfeixado na pessoa real. por varias vezes. como chefe do Poder Executivo. p. e nao mera fragrnentacao e diferenciacao de poder como existentes na colonia. Nele se traduz velha aspiracao brasileira com a adocao do federalismo que "responde a condicoes economic as. essencialmente conservador. cuidaram da transformacao do regime. os republicanos.11. Aideia descentralizadora. mediante processo constitucional (1823. ainda permanecia regurgitante sob 0 peso da monarquia centralizante. jogando com os partidos e cortando os elementos mais exaltados". mas certamente como projecao daquela realidade colonial que gerou. A primeira afirmacao constitucional da Republica foi 0 Decreto n. reaparece na constituinte. 262. na lista triplice. p. FASE REPUBLICANA 14. A realidade dos poderes locais. Como Poder Moderador. cit. "Realmente.1831). todo o mecanismo administrativo do pais" ." 11. funcionava como 6rgao de reacao contra os movimentos liberais da Camara dos Deputados. Ele atua sobre 0 Poder [udiciario pelo direito de suspender os magistrados. No aparelho politico do govemo central.1889. esvaziado pela lei de interpretacao de 1840. 0 republicanismo irrompe com a Inconfidencia Mineira e com a revolucao pernambucana de 1817. criando 0 Poder Moderador. ele age sobre 0 Poder Legislativo pelo direito de dissolucao da Camara. Assumindo 0 poder. Os federalistas surgem no amago 14. art. Idem. sedimentada durante a colonia. da Colonia ate a Regencia. civis e militares. os poderes efetivos e autonomos locais. os estadistas do antigo regime armam 0 soberano de faculdades excepcionais. 12. dois orgaos concorriam para reforcar a acao do poder soberano: 0 Senado e 0 Conselho de Estado. 15. que tinha enormes atribuicoes: aconselhava 0 Imperador nas medidas administrativas e politicas e era 0 supremo interprete da Constituicao. I." As provincias do Bra16. e permanecem durante todo 0 Imperio. 1Q).:Ao POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 77 "Este poder [lembra Oliveira Vianna] nao se limita a agir atraves desses orgaos locais: opulenta-se com atribuicoes.. sociais e politicas e fora ja anteriormente reivindicacao e realidade. I. de 15. despontando outra vez em 1831. para ressurgir com mais impeto em 1870 e desenvolver-se ate 1889. que the dao meios de influir sobre os pr6prios orgaos da autonomia local. pp. 14 e 15.1889. a "Republica de Piratini". agora organizadas. Mecanismo politico do poder central Mas a chave de toda a organizacao politica estava efetivamente no Poder Moderador. a democracia. uma simples passeata militar" proclama a Republica Federativa por urn decreto (0 de n. ab. 13. 0 Rei reinaua. e "urn dia. pelo direito de escolha. que possibilitaram 0 dominio dessas velhas ideias com roupagens novas. Ele pode anular as eleicoes de vereadores municipais e juizes de paz. concentrado na pessoa do Imperador. Cf. Tomba 0 Imperio sob 0 impacto das novas condicoes materiais.76 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLUc. 260. e brilha com a Republica de Piratini.

p. Reagira a Armada. 0 govemo proviso rio providenciou a organizacao do regime. Pedro Caimon. com pequenas alteracoes introduzidas no projeto do Executivo. eralhes facultado (art. ob. 65. cit. v. Presidiu-a 0 paulista Prudente de Moraes. "Equilibravam-se. a limpidez verbal da Constituicao [. VI/1. a rea<. 1Q. impassivel". Prudente de Moraes. pretendeu-se destruir 0 govemo pelo impeachment. Concluida a eleicao. que dependia ainda de regulamenta<. que lhes nao fosse negado por clausula expressa ou implicitamente contida nas clausulas expressas da Constituicao". de 22. que tinha como companheiro Almirante Wandenkolk. 2Q)." Pouco mais de tres meses de trabalho e a primeira Constituicao republicana ficara aprovada. Firmara a autonomia dos Estados. elegera Presidente da Republica a Deodoro da Fonseca e Vice-Presidente a Floriano Peixoto. 1. e cad a urn desses Estados. a clareza.78 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. os poderes . este de chapa oposta a daquele. se instala no poder.1890. a oligarquia. 18. nao teve eficacia social.disse 0 decreto . Cf. Pouco depois. para agasalhar a doutrina tripartita 17. A oposicao. Era . Optou-se pelo presidencialismo a moda norte-americana. n.A23 de novembro. "Proibia-se-lhe qualquer interferencia no govemo (razao do descredito da primeira constituinte imperial) e a discussao de dois pontos pacificos: Republica e federacao"." Faltara-lhe. que serviria de base para os debates na assembleia constituinte a ser convocada. 15). em que se escorasse. A Constituiciio de 1891 A Constiiuidio da Republica dos Estados Unidos do Brasil fora promulgada no dia 24. promulgada a Constituicao. de Mello. por uniao perpetua e indissohivel das suas antigas provincias. nao fora cumprida. proclamara as liberdades democraticas. . ob. junta-se a revolta da Armada com Saldanha da Cama. reunidas pelo laco da federacao. vinculacao com a realidade do pais. 0 governo vetara-o. A Constituinte. constituiram os Estados Unidos do Brasil. que se instalara no Palacio Sao Cristovao. Constituira-se formoso arcabouco formal.0 "texto da Constituicao norte-americana completado com algumas disposicoes das Constituicoes suica e argentina".11.e afinal. 15. de Montesquieu. 0 projeto foi publicado pelo Decreto n.aorazoavel. no exercicio de sua legitima "soberania" . nao regeu os fatos que previra. convertera-se a Constituinte em Congresso. I1160. Sobe 0 Vice-Presidente. Previra a autonomia municipal (art. cit. 1Q). Vice-Presidente do Senado. no exercicio da Presidencia deste (porque Floriano estava afastado). porem. deixando 0 Ministerio da Marinha.2Q 3Q). 19. Nao houve resistencia. v. Com este. que mandaria nos Estados. restringindo-se-Ihe a competencia "ao objeto e termos de sua convocacao". Logo. a sintese. Floriano dominou. Deodoro. aos quais conferira competencies remanescentes: "todo e qualquer poder ou direito. Pedro Caimon. Estabeleceu que a Nacao Brasileira adotava como forma de governo a Republica Federativa. Aparelhara-se. As provincias aderiram logo ao novo regie me.6. Anais da Constituinte.2.1891. Nao demorou 0 conflito de poderes. Deodoro dissolvera 0 Congresso (3.Cada uma das antigas provincias formara urn Estado e 0 antigo Municipio neutro se transformara no Distrito Federal. em Estados Unidos do Brasil (art. nos freios e contrapesos (como nos Estados Unidos). Consumado o fato. comecou derrubando os govemadores dos Estados. No dia 15 de setembro do mesmo ana foi eleita a Assembleia-Ceral Constituinte (em verdade. urn projeto que definisse os crimes de responsabilidade do Presidente. Idem.920.aocontra Floriano." Considerado 0 consolidador da Republica.934.. Congresso Constituinte)..ao. 68). entao. nomeou uma comissao de cinco ilustres Republicanos para elaborar 0 projeto de constituicao. p. "0 poder transformou-o: assim 'modesto e vulgar' como 0 retrataria Quintino . que 0 rejeitara e assim tambem a Camara.:AO POLlTlCO-CONSTlTUCIONAL DO BRASIL 79 sil. estabelecendo como "orgaos da soberania nacional o Poder Legislativo. Cf. Estala a guerra civil: Custodio J. a frente o Almirante Cust6dio Jose de Mello..1891).922."esquivo. resolveu submeter 0 veto ao Senado. 1. a 3 de dezembro. Nao tardou. Por isso. 510.Perfilhouse 0 regime representativo (art.. renuncia a Presidencia da Republica. 2). que continuou a ser a capital da Uniao (art. 1Q). Cf. Tanto fosse cumprida!"18 Rompera com a divisao quadripartita vigente no Imperio de inspiracao de Benjamin Constant. franqueara aos Estados vida propria. mais tarde Presidente da Republica. Conveio-se em autolimitar-se. e so entregou 0 poder ao Presidente eleito para 0 quadrienio de 189411898. nao conseguira impedir a eleicao do Pai da Republica. liderada por Prudente de Moraes. mas impusera urn Vice-Presidente. que foi Prudente de Moraes. Floriano Peixoto. E revela-se. Cumercindo Saraiva e outros. Estabilizava a autoridade. como Constituiciio aprovada pelo Executivo. Em represalia. "para evitar corresse 0 sangue generoso dos brasileiros". indiferente. harmonicos e independentes entre si" (art.decretaram oportunamente a sua constituicao definitiva e elegeram seus corpos deliberantes e os seus govemos (arts. 20. e constituia-se.] the garantiam uma dura<.como nota Amaro Cavalcanti . a 15 de novembro. separando-se em Camara e Senado. 0 Executivo e 0 [udiciario.

logo comecaram os movimentos no sentido da redemocratiza<.). dissolve a Camara e 0 Senado. urn documento de compromisso entre 0 liberalismo e 0 intervencionismo. 82 e ss. no poder.ncentrado nas maos do Presidente da Republica. 0 reforco do poder central". Julg~n. nao somente na elei<.ao. como orgao do Executivo.a nacional e estatuiu principios sobre 0 funcionalismo publico (arts. reconhecer e assegurar os direitos de liberda~e. onde disse entre outras coisas: "Por outro lado. ao Estado a funcao de orientador e coordenador da econo~lU.) Criou a [ustica Eleitoral. 18. como Mussolini e Hitler.37. ao lado da representacao politica tradicional. v. a maneira de Deodoro. Aumentou os poderes do Executivo.. Regulou os problemas da seguran<. os Conselhos Tecnicos. revoga a Constituicao de 1934. entretanto. 1/28 e 29. Prometeu plebiscito o para aprova-lo. Luis Carlos Prestes. mas ainda quanto a propria claboracao da lei: ehmmar as causas determinantes das lutas e dissidios de partidos. se preparava para empolgar 0 poder. atribuir ao ~oder Ex~cuhVO uma interven<. Em sintese teve a Constituicao dos Estados Unidos do Brasil.ao d?s principios constitucionais. nao somente quanta a sua ativi~ad~ e . ser predominante 0 papel da iniciativa individual e reconhecendo 0 poder de criacao. e outorga a Carta Constitucional de 10. Vinte e uma emendas sofreu essa Constituicao. Instituiu. que legislava por VIa de decretosleis que ele proprio depois aplicava. de 1937. d. a representacao corporativa de influencia fascista (art. cujo chefe. 159 e 172). ao lado do Ministerio Publico e do Tribunal de Contas. Os partidos politicos assumiam posicoes em face da problematica ideologica vigente: surge urn partido fascista. Instituiu-se pura e simplesmente a ditadura.:AO POL1T1CO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 83 rendas tributarias entre Uniao. a educaciio e a cultura. 22 e 88 e ss. em principio. tambern.ore~. com normas quase todas programaticas. de que 0 Brasil participou ao lado dos Aliados contra as ditaduras nazi-fascistas. de organizacao e de invencao do individuo. aguerrido e disciplinado. Fora.do p~rlamento~ como prmClpalmente em materia de sucessao presidencial: c~nfenr. protecao ao trabalho nacional.funclOnamento. ~eclarando. cujo chefe. Havia. Assim se implantou a nova ordem denominada Estado Novo. 5 reorganiza-se 0 partido comunista. como orgaos de cooperacao nas atividades govemamentais.Ao lado da classica declaracao de direitos e garantias individuais.82 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. ate do capricho do chefe do govemo. como pr~cipais preocupacoes: fortalecer 0 Pod:r Ex~cutivo.11. 63. d. enfim. Rompeu com 0 bicameralismo rigido. tambem que ria 0 poder. 1974. Helgio Trindade. Terminada a II Guerra Mundial. Adotou. en: sua funcao legislativa. por sua propria natureza refrataria aos processos democratic os. Estados e Municipios. da decada de 30. Houve ditadura pura e simples.dose 0 chefe do govemo em dificuldades para combater pro~ta e eflcl~ntemente as agitacoes intemas. p. 108 e ss. a iniciativa e. Integralismo: 0 fascismo brasileiro . outorgando a estes base econ6mica em que se assentasse a autonomia que lhes assegurava. as novas formacoes partidarias. como este. mas nunca 0 convocou. sob a influencia da Constituicao alema de Weimar. cit. no mundo do p6s-guerra. inscreoeu um titulo sobre a ordem economica e social e outro sobre a familia. Muitos de seus dispositivos permaneceram letra morta. barulhento e virulento . eleito que fora pela Assembleia Constituinte para 0 quadrienio constitucional.ao do pais: Manifesto dos Mineiros. Getulio Vargas. Plinio Sal§ado. reformando 0 proc~ss? representativo. Definiu os direitos politicos eo sistema eleitoral. surgidas em todo 0 mundo. Fundamentou 0 golpe deitando proclarnacao ao povo brasileiro. podendo expedir ~ecretos-leis: reduzir 0 papel do parlamento nacional. ofere cern perigo imediato para as instituicoes. qu_: devern ser exercidos nos limites do bern publico: a nacionalizacao de certas atividades e fontes de riqueza." A Carta de 1937 nao teve. Sobre ° Integralismo. acen~uando. de seguranca e de propriedade do individuo. de maneira urgente e proporcional a virulencia dos antagonismos. extraordinaria reco~p?s~<. 25. Eduardo Espinola. ob.a Acao Integralista Brasileira. em certos casos. admitindo 0 voto feminino (arts.n~Clo~al. Redemocratizaciio do pais e a Constituiciio de 1946 l . aplicacao regular. entrevista de Jose Americo de Almeida etc. Sao Paulo. atribuindo 0 exercicio do Poder Legislativo apenas a Camara dos Deputados. com reformulacao de constituicoes existentes 26. porem. Cf.. defesa dos interesses nacionais em face do elemento alienigena. com todo 0 Poder Executivo e Legislativo co. nao raro. 23). transformando 0 Sen ado Federal em orgao de colaboracao desta (arts. 0 Estado Novo pais ja se encontrava sob 0 impacto das ideologias que grassavam no mundo do apes-guerra de 1918.ao rna is direta e eficaz na elaboracao das leis. Difel. atraves de leis consiiiucionais. a exemplo do que ocorria em quase todos os outros palses. cabe~do-lhe.). 19. como orgao do Poder [udiciario (arts. exigindo.a. que a alteravam ao sabor das necessidades e conveniencias do momenta e.

Convocaram-se as eleicoes para Presidente da Repubhca. constituinte. pelo regime de seus representantes no Senado e na Camara. Talvez isso explique o fato de nao ter conseguido realizar-se plenamente.As forc. Cf. mediante a eleicao direta do Presidente da Republica e do parlamento. Govemadores de Estado. diz 0 seguinte: "A Constituinte de 1946 . renuncia. socialistas e comunistas. para Presidente.18 Esse sentimento ficou traduzido nas normas da Constiiuicdo da Republica dos Estados Unidos do Brasil. Aquele parlamento ordinario e que. sem artificios.ao do quadro constitucional brasileiro. com alguma incerteza. se julgasse cabivel. Alemanha. Reacao militar contra 0 Vice-Presidente [oao Gou28. assim. que foi constituinte. propiciando condicoes para 0 desenvolvimento do pais durante os vinte anos em que 0 regeu. p.84 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. a vida.:~a ocupando a Presidencia. onde se teriam de construir.46. Sobe 0 Vice-Presidente Cafe Filho. 0 candifoi dato vitorioso foi 0 General e nao 0 Brigadeiro. que influenciaram a reconstitucionalizacao do Brasil. Sete meses depois.. centro-democratico. v. Mais de 90% dos :onshtumteseram pessoal~ente proprietanos. fitando saud os amente os regimes anteriores.~O b~llhante e entusiastica. que e deposto por urn movimento militar liderado pelo General Teixeira LoU (11. sendo derrotadas as mesmas forcas opostas a Getulio. 238. desconfiados de que estana ele tramando sua permanencia no poder. recebendo a faixa pr~sidencial do Min. 0 Min.pals e sogros . ou vinculados por seus parentes proximos . 0 Briga~eiro Ed~a~do G. faria durante a legislatura as modificacoes na Constituicao.revelara que congregava macicamente titulares da propriedade.se for objeto de estudos quanto a cornposicao social e profissional de seus ~em~ros. sucederam-se crises politic as e conflitos constitucionais de poderes. e tantas outras).11.46. os Mffil~tros Mihtares derrubaram Cetulio Vargas. A campanha da Op~SIC. nao foi elaborada com base em urn projeto preordenado. Assume 0 Presidente do Senado. Nos considerandos dessa lei constitucional. nao se cogitando de convocar Assembleia Constituinte.45. as providencias necessa~ias a r~co~posic. Expediu a LeI Constitucional 9. a autonomia. Serviu-se. que nasceu de costas para 0 futuro. assim mesmo. do campo economico e social. Apuradas as eleicoes.45. Nela estavam representadas varias correntes de opiniao: direita. nao deixou de cumprir sua tarefa de redemocratizacao. ~e ~egavel prestigio nas Forcas Armadas. as f6rmulas.2. a reducao das possibilidades de hipertrofia do Poder Executivo.e-se que des~e corpo coletivo jamais poderia brotar texto oposto a propriedade [. Cornpreen~. os principios cardeais do regime representativo. a revisao do quadro esquematico da declaracao de direitos e garantias individuais. As forcas opostas a ditadura apresentaram. Jose Linhares. que entrega a Presidencia a Juscelino Kubitschek de Oliveira. que. para sua formacao.. Sob sua egide. capaz de dar ao Municipio 0 que lhe era indispensavel. da aguda investiga"ao de Charles Beard sobre a Convencao de Filadelfia . Nereu Ramos. ao contrario das outras. do Supremo Tnbunal Fed~r~l. a 29. Elege-se [anio Quadros.9. a fixacao da politica municipalista.2. Nova crise. Jugoslavia. fixando-se-lhes a data de 2. A questao evoluiu. . com nitidez.55). que . a exemplo. com a clara intencao de respaldar na Perea Aerea Brasileira 0 exito do processo eleitoral. Sen. uma candidatura militar. Mas. Parlamento e Assembleias Legislati_va~ Estaduais. de 28. Voltou-se. que tambem impede Cafe Filho de retomar a Presidencia (21. conservadora. Ali?mar Baleeiro. 1/105 e 106.a~~ituacion~st~s nao deram por menos e apresentaram tambem urn militar. que se oferecesse a discussao da Assembleia Constituinte." "Sentira-se. os mais legitimos postulados constitucionais" . no en tanto. 0 ditador manifesta 0 entendimento de que 0 parlamento a ser eleito teria funcao ordinaria. Franca. o Presidente da Republica tomou. que se avultaram logo apos 0 primeiro perfodo govemamental.10. General Eurico Gaspar ~tra. 0 que constituiu 0 maior erro daquela Carta Magna.12. 0 qual assumiu 0 pod~r.o~es. entao. . para suceder a Juscelino. quando se elegeu Getulio Vargas com urn programa social e econornico que inquietou as forcas conservadoras. essencial. Duarte] "que as correntes de opiniao tinham a preocupacao de assentar.55). em contomos bern definidos. a conservacao do equilibrio politico do Brasil. Poloma. Instalou-se a Assembleia Constituinte no dia 2. 4Q dessa lei constitucional e que determinou a fixacao da data das eleicoes e estabeleceu os prindpios a serem observados no processo eleitoral.ao de outras (Italia. predominando a opiniao conservadora.a propnedade sobretudo imobiliaria. das Constituicoes de 1891 e 1934. que acabaram provocando formidavel crise que culminou com 0 suicidio do chefe do govemo. ] . desde que. progressistas. em que sao modificados varies artig?S da Carta entao vigente. em nome e por forca da evolucao e da justica. ex-Ministro da Guerra de Cetulio. Carlos Luz. mas sem impedirem concluisse seu mandato. o tratado. para a eleicao de uma assembl~ia. 0 art. Houve euforia. contra 0 qual espocam rebelioes golpistas. de inicio" [inform a Jose 27.11. que nem sempre estiveram conformes com a hist6ria real. Cf.45. Adoece Cafe Filho. que provaram mal. Limitaciies consiitucionais ao poder de tributar.:Ao POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 85 ou pr?mulgac. as fontes formais do passado. Consiituiciio brasileira de 1946. a fim de propiciar aquele desiderato. de 18. Assume 0 Presidente da Camara dos Deputados. que presidiu as eleicoes para 0 quinquenio seguinte. e estabelecer com precisao os rumos pr6prios a harmonia e independencia dos poderes.

a EC n. 21. Consegue urn plebiscito que se pronuncia contra 0 parlamentarismo e. com 0 Movirnento Militar instaurado no dia anterior. nesse aspecto. uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado.68. 0 sistema tributario nacional e a discriminacao de rend as. que. promulgada em 24. razao por que 0 Congresso aprova a EC n. pois.65. Governou com base no ato institucional referido e em atos complementares . os conservadores e a esquerda. Escora-se no peleguismo. mas impondo varias cassacoes de mandatos e suspens6es de direitos politicos. de 31. avancou no que tange a limitacao do direito de propriedade. Vieram ainda osAI 3 e 4. E veio 0 AI 5. que atribuiu 0 exercicio do Poder Executivo aos Ministros da Marinha de Guerra. ao qual se seguiram mais uma dezena e muitos at os complementares e decretosleis.:Ao POLtTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 87 lart. despreza. ou com as ideias de esquerda. Definiu rna is eficazmente os direitos dos trabalhadores.10.8.1. visando impedir sua posse na Presidencia. em relacao a esta. Durou pouco. denominada AtoAdicional). como EC n.1. que findava ap6s sofrer vinte e uma emend as regularmente aprovadas pelo Congresso Nacional com base em seu art. e outros atos complementares. e menos intervencionista do que a de 1946. autorizando a desapropriacao mediante pagamento de indenizacao por titulos da divida publica.Apesar de tudo. ao convocar a Assembleia Nacional Constituinte. a economia nacional prospera. por certo nao tern a natureza de emend a constitucional. e a inflacao muito mais. para urn periodo complementar de tres anos. com 0 que nao se conformaria. em que fundamentara toda a sua carreira politica. Te6rica e tecnicamente. de 23. 26.69. enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituicao do Brasil. inseguro e demagogo. Jango. para entrar em vigor em 30. Este regulando 0 procedimento a ser obedecido pelo Congresso Nacional. Atualizou 0 sistema orcamentario. do Exercito e da Aeronautica Militar. Expediu-se urn Ato Institucional (9. Regime dos Atos Institucionais Domina 0 poder urn Comando Militar Revolucionario. a comecar pela denominacao que se lhe deu: Constiiuuiio da Republica Federativa do Brasil. Se visava destruir esta. Ela foi modificada por outras vinte e cinco emendas. ate que insidiosa molestia impossibilitara 0 Presidente Costa e Silva de continuar governando. Reduziu a autonomia individual. pela volta ao presidencialismo. de 13. 1 if. mas de nova constituicao. que rompeu com a ordem constitucional. Instituiu normas de politica fiscal.9. Se convocava a Constituinte para elaborar Constituicao nova que substituiria a que estava em vigor. afinal promulgado em 17. A 24. Nova crise culminou com oAI 2. entrou em vigor em 15. mas. alias. A Constituiciio de 1967 e sua Emenda 1 Essa Constituicao. que. A emenda 56 serviu como mecanismo de outorga. para fins de reforma agraria. cujo projeto 0 governo apresentou. pois esta tern precisamente sentido de manter a Constituicao emendada. instavel.12. afora a de n. Sofreu ela poderosa influencia da Carta Politica de 1937.64). desorienta-se. cujas caracteristicas basicas assimilou.11. 6.67. constitui. As crises nao cessaram. Silva. permitindo suspensao de direitos e de garantias constitucionais. nao se tratou de emenda. Sem prestar aten<. ampliando a tecnica do federalismo cooperativo. nao pode ser tid a como emenda. de 27.63. 0 que veio resumir as alteracoes institucionais operadas na Constituicao de 1946. revogando 0 AtoAdicional. E declarado temporariamente impedido do exercicio da Presidencia pelo AI 12. tendo em vista 0 desenvolvimento e 0 combate a inflacao.85. quando assumia a Presidencia 0 Marechal Arthur da Costa e . urn ato politico. Perde-se. porem. no que se revela mais autorita ria do que as anteriores. Jango Goulart tenta equilibrar-se no poder acariciando a direita. fora ela outorgada. de 27. que efetua pris6es politicas de todos quantos seguiram 0 Presidente deposto ou simplesmente com ele simpatizavam.69. que completaram 0 preparo de novo texto constitucional. Reformulou. ou apenas protestavam contra 0 autoritarismo irnplantado. 26. retirando-lhe ponderaveis poderes. man tendo a ordem constitucional vigorante.67.61. salvo a de 1937. mas como ato politico. despreparado. em termos mais nitidos e rigorosos. Preocupou-se fundamentalmente com a seguran~a nacional. Elege-se Presidente 0 Marechal Humberto de Alencar Castello Branco. 20. consistente na participacao de uma entidade na receita de outra. 217. Vota-se.69. e 0 imp acto de quatro atos institucionais e trinta e sete atos complementares. de 2. propiciando a tecnica do orcamentoprograma e os programas plurianuais de investimento.67.ao aos mais sensatos. 4.4. Em verdade. Em geral.86 CURSO DE DJREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. que tornaram incompulsavel 0 Direito Constitucional positivo entao vigente. com acentuada centralizacao.3. a rigor.10.10. Perde 0 estribo do poder. uma emenda constitucional parlamentarista (EC n. as pressas. cai no dia 1 de abril de Q 1964.1. Deu mais poderes a Uniao e ao Presidente da Republica. Constiiuicao de 1967. nao e emend a constitucional. para votar nova Constituicao.

85). que sempre esteve ao lado das forcas autoritarias e retr6gradas. no dia 1. 6. as multidoes acorreram entusiasticas e ordeiras aos comicios em prol da eleicao direta do Presidente da Republica. deita as bases da Nova Republica em famoso discurso pronunciado em Macei6.85. por isso. E urn texto modemo.2. nao com boa vontade. quando. C~ntudo. 'com prudencia e moderacao'. derrotado 0 parlamentarismo. pela maioria absoluta dos membros da Assembleia Nacional Constituinte. as mudancas necessarias: na legislacao opressiva. que.e~a e abrangente dos direitos individuais e coletivos. 0 povo sentiu que suas esperan<. que nomearia urna Comissao de Estudos Cons29. Era a vez de a direita e de os Conservadores agredirem-na.?nal proposta de emend a constitucional convocando a Assembleia Nacional Constituinte. que cuidam: (1)dos principios jundament~is. estabeleceu que a Con~tituicao seria promulgada depois da aprovacao de seu texto.foi. administrative. em que estrutura a federa~ao ~om seus componentes. enviou ao Congresso Nac~. saudada como o inicio de urn novo periodo na hist6ria das instituicoes politicas brasileiras. [ornal da Tarde. finalmente. Lancam a candidatura de Tancredo Neves. Tomara. Compreende nove titulos.em verdade. Enquanto isso. decidido e corajoso. que foi 0 instrumento mais autoritario da hist6ria politica do Brasil. Logo que seu anteprojeto se delineara.aode seu programa de construcao da Nova Republica. de 1988. Concorreria pela via indireta no Colegio Eleitoral com 0 prop6sito de destrui-lo. livre e soberana. Frustrou-se. em Assembleia Nacional Constituinte. assim.11. as ruas. Sua morte. porem. Em campanha. Cf.na qual serao feitas.aseram outra vez levadas para 0 alem. a partir da eleicao dos Govemadores em 1982. tambem. ainda. Nao desanimaram. a 15. hoje. deu sequencia as promessas de Tancredo Neves. Bern examinada. Nomeou. contudo. que haveria de ser democratica e social. Aprovada como EC n. antes de assumir a Presidencia. a Consiituiciio Federal.na sede do Congresso Nacional. as forcas democraticas. com inovacoes de relevante importancia para 0 constitucionalismo brasileiro. o que se fez foi convocar.1. Prometeu. eleito em 1986. em dois turnos de discussao e votacao. A Nova Republica e a Consiituiciio de 1988 A luta pela normalizacao democratic a e pela conquista do Estado Dernocratico de Direito comecara assim que se instalou 0 golpe de 1964e especialmente ap6s 0 AI 5. da nacionalidade. convocara os membros da Camara dos Deputados e do Senado Federal para se reunirem.84. (4) da organizacao dos poderes: Poder LeglS!attvo. que s6 poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse 0 pacto politico-social. titucionais a que caberia elaborar estudo~ e ~teproj:t~ de Constituicao a ser enviado. a concretizar-se pela Constituicao que seria elaborada pela Assembleia Nacional Constituinte. a Presidencia da Republica. Intensificara-se. de outra feita. com a manutencao do SIstema presidencialista. das transformacoes de cunho social. fase que 'se definira pela eliminacao dos residuos autoritarios'.:Ao POLiTiCO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 89 22. a rigor. que ele convocaria assim que assumisse a Presidencia da Republica. nesta sintese: "A Nova Republica pressup6e uma fase de transicao. de 8.88 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. Foi chorado. livre e soberana. 0 Presidente Jose Samey. Por muito tempo. a Comissao referida. nosso "Urn sistema de equilibrio". Poder Executivo e Poder [udiciario." o povo emprestou a Tancredo Neves todo 0 apoio para a execu<.87.a. economico e politico que requer a sociedade bras ileira'. interpretando 0 sentimento da Nacao. (2) dos direitos e garantias [undamentais.(3) da organizafiio do Estado. no inicio de 1984. segundo uma perspec~l\:a mod. Sua estrutura difere das constituicoes anteriores. Deve-se.12.Jose Samey. como mera colaboracao. reconhecer que a Constituicao por ele produzida constitui urn texto razoavelmente avancado. com inicio a 15 de marco de 1985. prepare 0 Estado e a Nacao para os dias de arnanha'". e que ele proprio denominara de a Nova Republica. que comecou seus trabalhos sob intensa critica da esquerda. a Comissao foi 0 unico foro de debates sobre os ternas constituintes e constitucionais. 26 (promulgada em 27. E.constitui. nao uma Assembleia Nacional Constituinte. e 0 que e mais importante 'pelo inicio. essa grande esperan<. cumprindo mais ~a etapa dos compromissos da transicao. a partir da derrota das forcas autoritarias que domina ram 0 pais durante vinte anos (1964a 1984). urn documento de grande importancia para 0 constitucionalismo em geral. a Nova Republica 'sera iluminada pelo futuro Poder Constituinte. Finalmente. ainda desta vez. Mas ao convocar os membros da Camara dos Deputados e do Senado Federal. a Constituinte. Dispos. nas formas falsas de representacao e na estrutura federal. que seria instalada sob a Presidencia do Presidente do Supremo Tribunal Federal. substituira as malogradas instituicoes atuais por uma Constituicao que situe 0 Brasilno seu tempo. Assumiu 0 Vice-Presidente. no entanto. viu-se que era estudo ser~oe progressista. dos direitos SOClalS dos trabalhadores. conforme mostramos. mas urn Congresso Constituinte. e 0 fizeram com virulencia. Propos construi-la usando metodologia clara. dos direitos politicos e dos partidos politicos.Assim se fez.Sua eleicao. em busca do reequilibrio da vida nacional. entao Govemador de Minas Gerais.e ~te ~undial. seguindo-se urn ca- . comoveu 0 Brasil inteiro. que tambem dirigiria a sessao de eleicao do seu Presidente. p.

Titulo II Dos Principios Fundamentais Capitulo I DOS PRiNCiPIOS CONSTlTUCIONAIS E a Constituiciio Cidadii. . (9) das disposicties gerais. 0 plebiscito. pp. corn expressiva maioria a favor da Republica Presidencialista. 107 e ~s. corn todos os meios de comunicacao social. como sao as normas de principia institutivoe as. Fundic e relevancla dos pnnctpios fundamentais. Contudo. noAto das Disposicoes Constitucionais Transitorias. Ja sao 42.epnnclpios gerais do Direito Constitucional. secoes e subsecoes. con tad os da promulgacao da Constituicao. Ooutro dispositivo foi 0 art. 0 plebiscito teve lugar nessa data. apesar de as elites brasileiras. que geram controversia e debates. v. vern 0 Ato das Dispoeicoes Transit6rias. ::m~ulam pessoas ou entidades a obrigacao de su~meter-se as exigencias de realizar uma prestacao. dai 0 seu rotunda fracasso.. 2. A data. 1. 0 povo nao se sensibilizou pela revisao. disposicao fundamental que se irradia sobre diferentes ~ormas con:p~ndo-lhes 0 espirito e servindo de criterio para sua exata compreens?o e mtehgenCla.. 1.O. que. prevendo a realizacao de revisao constitucional ap6s cinco anos. 56 conseguiu seis alteracoes constitucionais. porque teve ampla participacao popular ern sua elaboracao e especialmente porque se volta decididamente para a plena realizacao da cidadania. advocacia privada e defensoria publica. exatam:nte por definir a l6gica e a racionalidade do sistema normative. Todas elas. ou seja. como vimos. 5. reunidos ern capitulos. 3.o e nesse sentido que se acha a palavraprmcfpros da expressaopr!nclplOs f~ndamentais do Titulo I da Constituicao. por outro. 0 desejo dessas elites vern se realizando por meio de urn processo de reforma constitucional mediante emendas nos termos do art. 4. atraves de plebiscite. no que the confere a tornca e the da sentido harmonico".CI. 450 e 451. . corn mecanismos do estado de defesa. a forma (republica ou monarquia constitucional) e 0 sistema de govemo (parlamentarismo ou presidencialismo) que deveriam vigorar no Pais. foi antecipada para 21. Cf. pp. d~ !n1. pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. Finalmente. significa norma que contem 0 ~lCIO ou esquema de urn 6rgao. lad~. e. . 60.de fr!ncipio progra"!atic~. mediante 0 que se chamou de Emendas Constitucionais de Revisao (ECR). Principia ai exprime a nocao de "mandamento nuclear de urn sistema" _J As normas sao preceitos que tutelam situacoes subjetivas de vantagem ou de vinculo. Como se nota. onde define 0 principio juridico como: "mandamento nuclear d~ urn sistema.. (5) da defesa do Estado e das instiiuiciies democrdiicas. RDP. Principios fundamentals . (7) da ordem econbmica e financeira.90 CURSO DE DIRElTO CONSTlTUCIONAL POSITIVO pitulo sobre as funcses essenciais a [usiica. Cf. se empenharem muito para sua realizacao. Vezio Crisafulli. (6) da tribuiacao e do orcamenio. e mais 73 artigos na parte transitoria. corn ministerio publico. (8) da ordem social. Norma de pnnclpl~ (ou ~1~P?sirao de principio)/ por exemplo. 22. Presidente da Assembleia Nacional Constituinte que a produziu.4. Acontece que 0 povo percebeu que esse empenho visava a retirar da Carta Magna conquistas populares que foram 0 resultado de longas e penosas lutas.2 I. A revisao ja se realizou. "Criacao de secretanas murucrpais . na expressao de Ulysses Guimaraes. 15. Apresenta a acepcao de comero. que determinou que no dia 7. perfazem urn total de quarenta e oito alteracoes. 32. Urn foi 0 art. nosso Aplicabilidade das normas constitucionats. Principios e normas. nos lug ares pr6prios. por urn lado. 23. Esse conteiido distribui-se por 245 artigos na parte permanente. neste volume. La costituzione e ie sue disposizioni di principio. em sessao unicameral. a pesso~s ~u a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato pr~pno ou exigindo acao ou abstencao de outrem.93 0 eleitorado definiria. Conceit? e conieudo dos principios fundamentals.9. jan/mar 1971 e Curso de direito administrativo. Celso Antonio Bandeira de Mello. entidade ou de programa.. verdadelro ahcerce dele. serao objeto de consideracao. incorporadas ao texto original.Ja. ~~ 2.93 pela EC-2/92. a proposito. " 3.. do estado de sitio e da seguran<. reconhecem. acrescidas das seis de revisao. 1. a revisiio e emendas constitucionais A Constituicao preordenou dois dispositivos. n.a publica. advocacia publica (da Uniao e dos Estados). Os principios constituc!onais positivos. acao ou abstencao ern favor de outrem. sem exito. a revisao constitucional foi urn verdadeiro e retumbante fracasso. Principios e normas A palavra principio e equivoca: ~I?arece com se~ti~~s dive~sos.

"norrnas fundamentais de que derivam logicamente (e em que. 171 e ss.. p. sao decisoes politicas fundamentais sobre a particular forma de existencia politica da nacao.' Ha. constituem desdobramentos (ou principios derivados) dos fundamentais. Mas. Cf. Cf. p. como disseram os mesmos autores. 8. que a distincao e feita entre principios e normas. "os principios. Decorrem de certas normas constitucionais e. ainda. 5. 0 que os expositores da doutrina nao tern feito.. quem concebe regras e principios como especies de norma. sao de natureza variada." A doutrina reconhece que nao sao homogeneos e revestem natureza ou configuracao diferente.iente principio da constitucionalidade. que comecam por ser a base de normas juridicas. em geral. Gomes Canotilho. 0 principio da legalidade. 0 da protecao social dos trabalhadores. P: 179.'? ou. 52). J. 12 a 42 do Titulo I da Constituicao. sobre essa ternatica. ob. no qual Gomes Canotilho lembra que os principios politicamente conformadores siio principios constitucionais que explicitam as ualoracoes politicas fundamentais do Consiiiuinte. 38. Fundamentos da Constituicdo. cujo conteudo geral veremos mais abaixo. J. podem estar positivamente incorporados. sao [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] 'nucleos de condensacoes' nos quais confluem valores e bens constitucionais". 24. Gomes Canotilho.. Direito constitucional. os da organizacao e representacao partidaria. igualmente. e estas diferem daqueles porque con tern uma regra.. que sofreu. Observe-se que normas-principio significam normas-matriz. e depois com mais pormenores. p. Direito constitutional. entao. Conceito e conteudo dos principios fundamentais Os principios constitucionais fundamentais. decorrente da declaracao dos direitos. t. do ensino e da cultura. pp." A compreensao dessa doutrina exige conceituacao precisa de normas e regras. J. cit.12 os quais serao destacados e examinados nos moment os apropriados.. Principios politico-constitucionais . isto e. Cf. Ob. 0 do contradit6rio entre outros. com edicao do mesmo ano. Vale dizer. 0 do juiz natural. pelo vis to. 10. 172. pp. 0 principio da autonomia individual. e os chamados principiosgarantias (0 do nullum crimen sine lege e da nulla poena sine lege. Constituidio dirigenie e vincula¢o do legislador. podemos resumir. cit. p. p. e sao. Gomes Canotilho e Vital Moreira. segundo Gomes Canotilho. normas-principio. do mesmo autor em co-auto ria com Vital Moreira. ob. Manual de Direito Constitucional. as principios Principios juridico-constitucionais . nao raro. 200. com base em Gomes Canotilho. deixando assim obscuro seu ensinamento. e. Cf. 2. 12. Nao precisamos entrar. J. escrita em parceria com Vital Moreira. neste momento.Sao principios constitucionais gerais informadores da ordem juridica nacional.. Cf. ja se manifestam implicitamente) as normas particulares regulando imediatamente relacoes especificas da vida social".. principios politico-constitucionais e OS principios juridico-constitucionais. cr. Consiituidio da Republica Portuguesa anotada. fixar-lhes um conceito preciso em 9. 0 principio da isonomia. 0 da autonomia municipal. Jorge Miranda. pp. pois. Direito constitucional. 7. 49). instrucao. XXXVIII a LX do art. nas graves discussoes sobre a tipologia desses principios. Cf. sobre os principios do Estado de Direito Democrdtico. Para uma ampla consideracao sobre 0 assunto. 352 e ss. . 0 do devido processo legal. cf. II/195 e ss. como 0 principio da supremacia da constituicao e 0 conseqi. na concepcao de Carl Schmitt. Nao sera facil. a doutrina e diversa. pp.. transformando-se em normas-principio e constituindo preceitos basicos da organizacao constitucional. 279 e ss. fluinte de declaracao dos direitos sociais. profunda influencia da Constituicao da Republica Portuguesa de 1976. inclusive para estabelecer a distincao entre ambas. 50. Gomes Canotillho. Teoria de la constituci6n. 47 e ss.92 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OS DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS 93 Os principios sao ordenacoes que se irradiam e imantam os sistemas de normas." A partir dai. Diretto constiiucional. Nao se confundem com a outra nocao lembrada de normas de principia. Contudo. Nela se afirma que a norma se distingue do principio porque contem uma regra. tambern. 177 e ss. 11. em outra obra. Esse manual nao comporta entrar a fundo nessa questao." Sao esses principios fundamentais que constituem a materia dos arts. P: 178. no entanto. p. A leitura desses autores portugueses e muito importante para a boa cornpreensao de nossa pr6pria Constituicao. 0 da independencia da magistratura. Jorge Miranda. como dissemos.Constituem-se daquelas decisoes politic as fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo. ou imposicao imediatamente vinculante para certo tipo de questoes (cf. pp." que os principios constitucionais sao basicamente de duas categorias: 4. Fundamenios da Constituuiio. de modo que a distincao entre regras e principios constitui uma distincao entre duas especies de normas. 49. portanto. positivados em normas-principio que "traduzem as opcoes politicas fundamentais conformadoras da Constituicao". Fundamenios da Constituicdo. p. razao por que nos contentamos com a singela distincao apresentada acima entre normas e principios.. 3. constitucionais positivos Quer-se aqui 'apenas caracterizar os prindpios que se traduzem em normas da Constituicao ou que delas diretamente se inferem. 0 da protecao da familia." Manifestam-se como principios constitucionais fundamentais. 6. segundo Crisafulli. de outro quadrante. cit. que figuram nos incs.

e dai se justifica a atencao desenvolvida pelos juristas na sua descoberta e elucidacao. no en tanto. Cf. normas-sintese ou normas-matriz. a expressiva licao de Gomes Canotilho e Vital Moreira. Relevam a sua importancia capital no contexto da constituicao e observam que os artigos que os consagram "constituem por assim dizer a sintese ou matriz de todas as restantes normas constitucionais. nosso Aplicabilidade 5. objetos. Direito constiiucional. como a classificacao das constituicoes. E certo. . Cf. e demos como exemplo as normas dos arts. a proposito da licao de Crisafulli sobre as normas-principio. 12a 62 da Constituicao de 1969. principio da [ustica social (art. em monografia publicada em 1968. 4. 108. dos principios definidores da estrutura do Estado." No mesmo sentido. Principios gerais do direito constitutional moderno. III) e principia da niio discrimiruuiio (art. das normas constitucionais. Vimos ja que os primeiros integram 0 Direito Constitucional positive. 42). que tais principios se cruzam. com os principios fundamentais. Euneiio e releoiincia dos principios fundamentais Jorge Miranda ressalta a [uncao ordenadora dos principios fund amentais. p.14 Para Gomes Canotilho. 12). principio do pluralismo. cii. que aquelas podem ser direct a ou indirectamente reconduzidas". Recorreremos. 12e 22). ja nos tinhamos pronunciado antes. Cf. p. Entao. e de 15. que servem de base a estruturacao do Estado. da solu(iio pacifica dos confIitos e da defesa da paz. v. Cf. Eles podem ser reduzidos a urn grupo de principios gerais. (d) principios relativos ao regime politico: principia da cidadania. do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana. que podem ter seu estudo destacado da dogmatica juridico-constitucional. Os principios gerais formam tern as de uma teo ria geral do Direito Constitucional. formulas basicas ou postos-chaves de interpretacao e construcao teorica do constitucionalismo. 13. 12. soberania. da niio-interoenciio. "que explicitam as ualoracoes politicas fundamentais do legislador constituinte". constituem-se dos principios definidores da forma de Estado. contudo. IV16. os referentes ao poder constituinte e ao poder de reforma constitucional etc. do repudio ao ierrorismo e ao racismo. com frequencia. p. de que as normas particulares sao mero desdobramento analitico". 178. paragrafo unico): (e) principios relativos a prestacao positiva do Estado: principio da independencia e do desenvolvimento nacional (art. bern como sua acao imediata. dos (c) principios relativos a organizacao da sociedade: principio da livre organizacao social. Gomes Canotilho. 0 da supremacia da constituicao.94 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO urn enunciado sintetico. 17. 32. p.16 normas que contem as decisoes politicas fundamentais que 0 constituinte acolheu no documento constitucional. nos quais se subsumem os principios derivados. de importancia secundaria". 32. forma. enquanto diretamente aplica16. traduzindo-se em normas fundamentais.1s A analise dos principios fundamentais nos leva a seguinte discriminacao: da Constituicao de 1988 r DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS 95 da autcdeteminaciio dos povos. principio da soberania popular. relacoes. if) principios relativos a comunidade internacional: da independencia nacional. da cooperacdo entre as povos e 0 da iniegracao da America Latina (art. principio da dignidade da pessoa. A ciencia do direito constitucional [diz Pinto Ferreira] induz da realidade historico-social os lineamentos basicos. na medida em que estes possam ser positivacao daqueles.. Direito Consiitucional. Ob. 178.. 32. dos principios estruturantes do regime politico e dos principios caracterizadores da forma de governo e da organizadio politica em geral. 14. 1968. por envolver conceitos gerais. IV). da igualdade dos Estados. cuja l' ed. Estado Democraiico de Direito (art. escrevemos que "mais adequado seria chama-las de normas fundamentais. I). rna is uma vez. estrutura e tipo de Estado: Republica Federativa do Brasil. principio de conoioencia justa e principio da solidariedade (art. segundo a qual os "principios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a colectividade politica e 0 Estado e enumerar as principais opcoes politico-constitucionais". (b) principios relativos a forma de governo e a organizacao poderes: Republica e separaciio dos poderes (arts. 0 principio da rigidez constitucional. 32. Os principios essenciais assim estabelecidos sao os summa genera do direito constitucional. II). 66. principio da represeniaciio politica e principio da participa(iio popular direta (art. Principios fundamentais e principios gerais do Direito Constitucional Temos que distinguir entre principios constitucionais fundamentais e principios gerais do Direito Constitucional. (a) principios relativos a existencia." Os temas que discutimos no Titulo I sao integrados por conceitos e principios gerais. que sao temas do chamado Direito Constitucional geral. os grandes principios constiiucionais.

I. Sobre essa ternatica. . Objetiuos [undamentais do Estado brasileiro. no en tanto. Estado de Direito. 21. 10.oes sociais entre os membros de uma dada populacdo sobre urn dado territorio? na qual a palavraordenafiioexpressa a ideia de poder 1. p. inicialmente. 0 principia da dioisiio de poderes. 1Q. uma ordenaciio que tern por Jim especifico e essencial a regulamentacao global das rela<. 0 ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO: 13. outra vez. 2· ed. economic a e cultural das terras ocupadas pelos brasileiros." mas tern eficacia plena e aplicabilidade imediata. aditando. 11. 14. como discutiremos mais adiante. Estado Federal: forma do Estado brasileiro. p. por fim. 19. Divisiio de poderes. ao pais brasileiro chamou-se. Portugal (pais). para que nao se atenha a isso apenas em sentido formal.paragrafo unico. Tambern aqui se usava antes "programaticas". 18. Territorio eforma de Estado. lB. Juan Ferrando Badia. estava "ernbora programaticas". Estados Unidos da America do Norte (nome do Estado e do pais). Caracierizacdo do Estado Democratico de Direiio. 0 Estado Democraiico. Nas ed icoes anteriores.0 Pais e 0 Estado brasileiros Pais e palavra que se refere aos aspectos fisicos. na justa definicao de Balladore Pallieri. a paisagem territorial. Algumas sao normassintese ou normas-matriz cuja relevancia consiste essencialmente na integracao das normas de que sao sumulas. pp. e aqui valemo-nos. 22. Temos. Estado Social de Direito. Pois bem. 158 e 55. 5. Fundamenios do Estado brasileiro. 14. E uma norma implicita. hist6rica. III do art. 6. e 2Q). indicam-se-lhe objetivos concretos. que agora substituimos por "ernbora de sentido teleologico". PODER E DIVISAo DE PODERES: 7. uma declaracao normativa. 2. el federal y el Estado autonomico. Governo e distiniiio de [uncoes do poder. Fundamentos da Constituiciio. Monte Pascoal. Manual de Direito constitucional.. sem relacao predicativa ou de imputabilidade explicita. Forma de Governo: a Republica. A lei no Estado Democratico de Direito." que mais valem por explicitar conteudos que tal tipo de Estado ja contem." como as que contern os principios da soberania popular e da separacao de poderes (arts. 0 Pais e a Estado brasileiros. 0 termo pais (de pagus. Democracia e Estado de Direito. pagos) manifesta a unidade geogrMica. II. Principios e tarefa do Estado Democratico de Direito. d. II/199. CE. Brasil (terra do pau cor de brasa). Estado e. como as que integram 0 art. 12. Ed. ou que as desenvolvem. III. mesmo quando nao haja coincidencia. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais. Diriito costituzionale. Q • Capitulo II DOS PRINCiPIOS CONSTlTUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO I. 16. Sao Paulo. Por outro lado. nao raro se utiliza o nome do pais para indicar 0 Estado. REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: 1. Cf. ao habitat. em si." 1550 e certo. 72. 9. Exceciies ao principia. 4Q. 2. em primeiro lugar. em funcionarem como criterio de interpretacao e de integracao. Cf. t. 3 Outras sao definicoes precisas de comportamento do Brasil como pessoa juridica de Direito intemacional. Poder politico. 20." como a do inc. do ens inamento de Gomes Canotilho e Vital Moreira. ainda. que a "acao imediata dos principios consiste. por reconhecermos que as normas que integram os principios fundamentais tern relevancia juridica divers a. A afirmativa de que a "Republica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democratico de Direito" nao e uma mer a promessa de organizar esse tipo de Estado.A expressao "Republica Federativa do Brasil" e. B. embora de sentido teleologico. 1982.96 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO veis ou diretamente capazes de conformarem as relacoes politicoconstitucionais. 19. lndependincia e harmonia entre as poderes. mas vale tanto quanta afirmar que 0 "Brasil e uma Republica Federativa". 4. que sintetiza as formas de Estado e de govemo. substituida par "indicativas dos fins do Estado". mas a proclamacao de que a Constituicao esta fundando um novo tipo de Estado. Sabre a nocao de pais. d. 17. Terra de Santa Cruz e. Ei Estado unitario. ao torr~o natal. 15. Outras normas dos principios fundamentais sao indicativas dos fins do Estado. e. pois sao eles que dao coerencia geral ao sistema".' 0 nome do pais pode ou nao coincidir com 0 nome do respectivo Estado: Espanha (nome de pais e de Estado). 3. porque 0 termo "programatico" nao exprime com rigor 0 sentido dessas norm as e porque se trata de expressao comprometida com teorias ultrapassadas que viam na Constituicao norm as sem valor juridico que davam aquela denominacao. e norma-sintese e matriz de ampla normatividade constitucional. RT. REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 1. que fazer algumas distincoes. Republica Portuguesa (nome do Estado).

como dissemos antes.' 3. terra que amamos. institucionalizado. e "Teoria y realidad del Estado autonomico". com populacao superior a cento e setenta milhoes de pessoas. 2Q e 3Q da Constituicao. a forma de Estado. Baseia-se na uniao de coletividades politicas autonomas. pois. d. e nele as coletividades internas ficam na dependencia do poder unitario. separata da Revista de Politica Comparada. Cf.' Ou. A. em Direito Constitucional. Curnpre observar que 0 conceito de forma de Estado aqui e 0 estrutural. Valeafirmar que aforma do Estado brasileiro e afederal. 177 e ss. Estado Federal: forma do Estado brasileiro ofederalismo. cujas caracteristicas e conteudo serao objeto de consideracao mais ampla. ao contrario. e a forma de governo . Quando se fala em federalismo. como nas federacoes. 18 a 43. 1". e nao uma autonomia politico-constitucional. s6 adquire a qualificacao de Estado. 15. constitui-se de quatro elementos essenciais: urn poder soberano de urn povo situado num territ6rio com certas finalidades. "Pairia est ubicumque est bene".Republica. denominada federa(iio ou Estado federal. Teoria general del derecho y del Esiado. 0 nome do pais . nacional e central. assumiu a forma de Estado federal. Agora. como vimos. objetivos (finalidades) e estrutura previstos nos arts. Territorio nacional. Se. Uruguai. mediante 0 qualificativo Federativa. em verdade. Afedera(iio consiste na uniiio de coletividades regionais autonomas que a doutrina chama de Estados federados (nome adotado pela 6. p. Estado autoritario e Estado de democracia progress iva ou marxista. Chile. que nao possui senao urn centro de poder que se estende por todo 0 territ6rio e sobre toda a populacao e controla todas as coletividades regionais e locais. e 0 conjunto de normas que organizam estes elementos constitutivos do Estado: povo. distribuidas regionalmente. P: 247. contramo-nos diante de uma forma de Estado compos to. cit. n. de Lyra Tavares.Republica Federativa do Brasil-. Nisso e que ele se distingue da forma de Estado uniidrio (Franca. quando formos estudar a organizadio do Estado.aodo territ6rio da origem ao conceito de forma de Estado.98 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINClpIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 99 soberano. que. como se nota. em 1889. caracterizada pela uniao de coletividades publicas dotadas de autonomia politico-constitucional. 2. 0 que foi mantido nas constituicoes posteriores. embora 0 federalismo da Constituicao de 1967 e de sua Emenda 1/69 tenha sido apenas nominal. gerando uma forma de autarquia territorial no maximo. Ela nao instituiu a federacao. en3. conforme os arts.' Forma de Estado.que configura 0 Brasil como uma Republica Federativa. gerando uma multiplicidade de organizacoes governamentais. Juan Ferrando Badia. Diritto cosiituzionale. nasceu com a Constituicao norte-americana de 1787. como expressa Kelsen: e 0 ambito de validez da ordenacao juridica chamada Estado. ob. Manteve-a mediante a declaracao. no espa<. E certo. 0 Estado. assumindo a condicao de ente com poder soberano num territ6rio de mais de oito milhoes e meio de quilometros quadrados. 0 modo de exercicio do poder politico em fun<. . pessoas e bens. quer-se referir a uma forma de Estado. com a proclamacao da Republica. sao tipos hist6ricos de Estado: Estado patrimonial. que analisaremos no correr deste curso. poder e fins. Teoria general del Estado. Territorio e forma de Estado Territorio e 0 limite espacial dentro do qual 0 Estado exerce de modo efetivo e exdusivo 0 poder de imperio sobre pessoas e bens. o Brasil. mas essa descentralizacao. constante do art. pp. Universidad Internacional Menendez Pelayo. 0 e. com a independencia em relacao a outros Estados. III. Pdtria e termo que exprime sentimentos civicos (Pdtria: terra dos pais. Espanha). como expressao do Direito Constitucional. Doutrina do Estado. ou forma de regime polftico: Estado de democracia cldssica. quando conquista sua capacidade de autodeterminacao. Uma coletividade territorial. Cf. se divide. entre 0 Estado federal eo unitario. vem-se desenvolvendo outra forma de Estado: 0 Estado regional ou Estado autonomico (Italia. mas de tipo autarquico. Fala-se em forma de Estado em outros sentidos. releva apenas lembrar os principios fundamentais relativos ao Estado federal. nao e de tipo federativo. Patria e 0 lugar onde se sente bern). 5. P: 108. 1Q. que indica tratar-se de Estado Federal. Oskar Georg Fischbach. Cf. 0 poder se reparte. E a constituicno. Estado de policia e Estado de dire ito. territ6rio. p. 4. Foi 0 que se deu com 0 Estado brasileiro. denominado Estado federal ou Federacao de Estados.Brasil -. tambem. E certo que 0 Estado unitario pode ser descentralizado e. Sobre 0 tema. autonomia federativa.o territorial (divisao espacial de poderes). com os fundamentos. tem-se Estado uniidrio. 1980-1981. A Constituicao de 1988recebeu-a da evolucao hist6rica do ordenamento juridico. que.. Alexandre GroppaJi. Republica Federativa do Brasil condensa 0 nome do Estado brasileiro . 140. geralmente. por ampla que seja. prodamado independente em 1822. Paolo Biscaretti di Ruffia. A reparticao regional de poderes autonomos constitui 0 cerne do conceito de Estado federal. Paraguai e outros). como se ve do texto.5 Se existe unidade de poder sobre 0 territ6rio.

8 Estado federal e 0 todo. Com isso constituem-se no Estado federal duas esferas govemamentais sobre a mesrna populacao e 0 mesmo territ6rio: a da Uniao e a de cada Estadomembro. 8. Nao precisava ser expresso. Municipios e Distrito Federal (art. e constituido par Estados-membros dotados de auionomia. hoje. nessa composicao. 18 a 42). e 0 iinico titular da soberania. Charles Durand." mas. notadamente quanta ao exercicio de capac idade normativa sabre materias reservadas a sua compeiencia. as vezes. Esses pressupostos da autonomia federativa estao configurados na Constituicao (arts.ao federais. el federal y el Estado auionomico. d. El Estado unitario. A repariioio de compeiencias entre a Uniao e os Estados-membros constitui 0 fulcro do Estado Federal. dando-se aos Estados-membros competencias mais amplas. explicita urn principio fundamental do Estado federal: a principia da indissociabilidade. urn minimo.A Unino« a entidade federal formada pela reuniao das partes componentes. que sao aqueles mesmos indicados no art. lQ: Estados. Republica e Federaciio no Brasil. III).. enquanto possui um unico territ6rio que. Teoria Geral do Federalismo. e. "El Estado federal en el Derecho positive". A posicao dos Municipios. Foi equivoco do constituinte incluir os Municipios como componente da federacao. III do tit. que nao dependam dos orgaos federais quanto a forma de selecao e investidura. e tambem pela participacao das Assembleias Legislativas estaduais no processo de formacao das emendas constitucionais. A solucao e: 0 Municipio e urn componente da federacao. aut6noma em relacao aos Estados e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. sem nada acrescentar. ao men os." Veremos que. entram outros elementos. Prouincias. pois. mas alguns constituintes nao sossegaram enquanto nao viram 0 texto expresso. e da origem a uma estrutura esta7. do Distrito Federal e dos Territ6rios sera examinada depois. E uniuirio. A autonomia federativa assenta-se em dois elementos basicos: (a) na existencia de 6rgiios governamentais pr6prios. 9. art. Numas a descentralizacao e mais acentuada. Cf. formando urn unico corpo nacional. Os limites da reparticao de poderes depend em da natureza e do tipo hist6rico de federacao. E agora temos uma federacao de Municipios e Estados. Mas 0 Estado federal e considerado uma unidade nas relacoes intemacionais. na Suica: Republicas. Municipios e Distrito Federal. que nao seja ridiculamente reduzido. 46 da Constituicao. 60. Cantiies. considerada poder supremo consistente na capacidade de autodeierminaciic. e bibliografia ali citada. Estados-membros ou simplesmente Estados (muito usado na Constituicao). Ele integra 0 conceito de federacao. p. enxundiando e afeiando 0 art. No Estado federal ha que distinguir soberania e autonomia e seus respectivos titulares. ate porque 0 art. in Gaston Berger e outros. Efederativo (associativo). 190. pp. ou uma federacao de Estados? Faltam outros elementos para a caracterizacao de federacao de Municipios. compreendida como govern a proprio dentro do circu10 de compeiencias tracadas pela Constituicao Federal. Estados Unidos. 1Q). Publicacao da Prefeitura do Municipio de Sao Paulo (nova impressao). Juan Ferrando Badia. naArgentina. agora tambem incluidos na estrutura politico-administrativa da Federacao brasileira (arts. El [ederalismo. no sistema brasileiro. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. enquanto regida pela constituicao e legisla<. constituindo pessoa juridica de Direito Publico interne. pp. 35 e ss. esta submetido ao poder da Uniao no exercicio da competencia federal. ainda ha a esfera govemamental dos Municipios. 0 texto constitucional. isto e. Os Estados federados sao titulares taos6 de autonomia. lQ e 18).enquanto cabe aos Estados-membros participar na formacao da vontade dos orgaos federais (especialmente no Senado Federal. dotado de personalidade juridica de Direito Publico intemacional. Os Estados-membros sao entidades federativas componentes. embora dividido entre os Estados-membros. Essas coletividades denominam-se Estados no Brasil. Apresenta-se. Mexico e Venezuela. contudo. F. No Brasil. 10. 18 ja indica quais os componentes da federacao. embora aparecendo unico nas relacoes internacionais.100 CURSO OE OlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 101 Constituicao. 92 e ss. dotadas de autonomia e tambem de personalidade juridica de Direito Publico intemo. que apresenta. ha que destacar-se ainda os Municipios. Natureza juridica do Estado federal. art. 171 e ss. a urn tempo. III) e enquanto lhes e conferida competencia para dispor sobre as materias que lhes reserva a Constituicao Federal. que se compoe de representantes dos Estados. Cf. tal complexa. Municipio e divisao politica do Estado-membro. na antiga Uniao Sovietica: Landers. como pessoa reconhecida pelo Direito internacional. ." 0 Estado federal brasileiro esta constitucionalmente concebido como a uniao indissohivel dos Estados. cap. Houve muita discussao sobre a natureza juridica do Estado federal. como um Estado que. (b) na posse de compeiencias exclusivas. Carnen Lucia Antunes Rocha. aspectos unitario e federatiyo. Sabre 0 assunto. 0 todo. como os Territ6rios Federais eo Distrito Federal. na Alemanha. e sobre 0 principio federative. [a esta definido que 0 Estado federal. Jose Alfredo de Oliveira Baracho. mas nao entidade federativa. especialmente pp. 0 ceme do conceito de Estado federal esta na configuracao de dois tipos de entidades: a Uniiio e as coletividades regionais autonomas (Estados federados). e ainda uma s6 populacao. 1948. com incidencia nos respectivos territ6rios e populacoes.

cit. democracia seria. t. 12. em democrae CIa. podem degenerar-se: a monarq~l. A Constituicao de 1988 buscou resgatar 0 principio federalista e estruturou um sistema de reparticao de competencies que tenta refazer 0 equilibrio das relacoes entre 0 poder central e os poderes estaduais e municipais.classificacao dualista de formas de govemo em republica e monar~uza. l!212. Cf. 29. em oligarquia.ll que se opoe a toda forma de tirania. desde 1889. Oa Republica. 0 ereditarii. o. 31: "Tutti gli stati. f 14. a~verte Arist6teles. o e sono nuovio". 0 que e comum a todos: res publicae sao as diversas coisas da sociedade publica. s6 a forma federativa continua a se-Io. ja que a forma republicana nao mais constitui ruicleo imodificavel por essa via. govemo de mais de um. ob.0 termo Republica tem sido empregado no sentido de forma de govemo contraposta a monarquia. Oa Republica. Sobre 0 principio repubhcano. III. III. como personalidade. todos os domini os que exerceram e exercem poder sobre os homens. que nao tern correspondentes na lingua portuguesa e tarnbem porque democracia. hoje nao mais protegido contra emenda constitucional. §§ XXI e XXII. a aristocracia. 28. no entanto. a forma desviada do governo da maioria e chamada de demagogia. Cf. Aqui ele se refere.s d?~s pnmelfos denvem. realmente. ou govemo republicano e govemo monarquico. e a republica. Forma de Governo: a Republica Conceito . uma or~a desviada de governo. Ademais. implica. onde esta 0 tirano. As federacoes de formacao centripeta costumam ser mais descentralizadas e as de formacao centrifuga. que construiu mero federalismo nominal. Mantem-na como principio fundamental da ordem constitucional. especialmente. a condicao de que. Carmen Lucia Antunes Rocha. sim. conseqiientemente. I..eXl~hrem ~s Poderes Legislativo. para Arist6teles. seria 0 desvio do governo da maioria. Talvez fosse melhor ate considerar Republica e Monarquia nao simples formas de govemo. na concepcao do Estado da epoca posterior a sociedade gentilica. 45 e 46). v. Responde a questao de quem deve exercer 0 poder e como este se exerce. Govemadores de Estado e Prefeitos Municipais (arts.DOS PRINClpIOS CONSTITUCIONAIS 102 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO ESTADO BRASILEIRO 103 como nos Estados Unidos da America do Norte. govemo em que 0 povo govema no interesse do pOVO. como nas constituicoes anteriores. govemo de um s6. 91 e S5. Para Arist6teles. de eleicoes populares. tutti e' dominii che hanno avuto e hanno rmpeno sopra ~li u?mini. como tambem se pode afirmar que nao existe especie alguma de Republica." Forma de governo. que e a forma que se contrapoe a monarquia e tambem a aristocracia ainda nos nossos dias. Recebe-a da evolucao constitucional. p.. Cicero. III. p. e conceito que se refere a maneira como se da a instituicao do poder na sociedade e como se da a relacao entre govemantes e govemados. 1279b. Noutras. 13. restando reduzido campo de atuacao aos Estados. no dispositivo em exame. 5. mas e. cf. sono stati e so no 0 republiche 0 principati. neste sentido. § 18. assim. cits. e 77). em algumas edicoes. Cf. mas de poucos. 1279b. 29.) e. E' principati sono. originariamente. democracia e considerada como n. a republica. I/esprit du droit romain dans les dioerses phases de son developpement. Arist6teles concebeu tres formas basicas de govemo: a monarquia. 27. ou seja: coisa do povo e para 0 pOVO.. no seu sentido originario de coisa publica. No entanto.ao. e sao. III. I). 5. 86.l~. posto que. Lembra Jhering que res publica. publico). 4. Cf. . s.0 art. Politica. Politica.ram~nte formal. 12 da Constituicao nao instaura a Repubhca. Ruy Barbosa ja dizia que 0 que discrimina a forma repu?hcana nao e apenas a coexistencia dos tres poderes. mas. Constituuiio Federal brasileira. texto frances apresentado e anotado por Marcel Prelot. I e II. prevista a intervencao federal naquele que 0 desrespeitar (art. sim. designativo de uma coletividade politic a com caracteristicas da res publica.1891. seria 0 equivalente mais pr6ximo da traducao literal do grego Politia ou Politeia. Comenttirios ii. Alguns autores mencionam esta ultima como democracia. ele significa mais do que isso. Essa doutrma prevaleceu ate que Maquiavel declarou que todos os Estados. o principio republicano nao deve ser encarado do ponto de vista pU. a existencia de assembleias e ca~aras populares nas tres 6rbitas de govemos da Republica F~d~rahva (arts. Cf. quer dizer do poto (populum deu populicum. eleicoes peri6dicas por tempo limitado que se traduz na temporariedade dos mandatos eletivos (arts. I? . foram. . a uma determinadaforma de govemo. § 42. Cicero. Politique d'Aristote. §§ XXI e XXII. e dai.obre. Es~as tres ~o~as." Isso significa que a forma ~epublicana implica a necessidade de legitimidade popular do Presidente da Republica. 44. a forma republicana de govemo figura como de ~rm~lplO constitucional. 34. Cf. Executivo e [udiciario.glme e nao forma de governo. mas formas institucionais do Estado. Mas 0 principio e protegido contra os Estados. as quais todos tern igual direito. Atualmente. a area de competencia da Uniao e mais dilatada." Oat por diante. a). Cf. ' ~rincipio republicano . m tlrama. Aquele caractenzado pela eletividade peri6dica do chefe de Estado e este por sua hereditariedade e vitaliciedade.(art. Oesde a <:=o~s~itui<. E de lembrar que publico do latim publicum. Por este motivo. menos.13 11. Cf. te~ prevalecido a. ou republicas ou principados. ~5. de quah el sangue delloro signore ne sia suto lungo tempo principe. indispensavets em todo~ o~ govemos constitucionais. como algo que vale por sua oposicao a forma mon~rqUlca. a anstocracia. nao s6 e viciosa a organizacao. pareceu-nos rna is correto chama-la de republica. port an to. 1I165. nao vitaliciedade dos cargos politi- ? 6?. II principe. VII. como 0 Brasil no regime da Constituicao de 19671969. pp.

2Q que slio poderes da Unilio. 0 Executivo e 0 [udiciario. nos arts. Le pouuoir politique. Disso decorrem as tres caracteristicas fundamentais do poder politico: unidade.. Exprimem. A Constitui. p. indivisibilidade e indelegabilidade. Os orgaos do Estado sao supremos (consti~cionais) ou dependentes (administrativos). German J05e Bidart Campos. que implica. executiva e jurisdicional e indicam os respectivos orgaos. Enquanto os primeiros constituem objeto do Direito Constitucional. para quem 0 poder politico "e a faculdade exercida por um pooo de. Quer isso dizer que e fato da vida social.ao do Imperio adotara a separacao quadripartita de poderes segundo a forrnulacao de Benjamin Constant: poderes Moderador. rege e domina. pp. ob. cujo conjunto forma a Administracao Publica. do teor seguinte: "Salvo as excecoes previstas nesta Constituicao. considerados de natureza administrativa. 0 Legislativo. como grupo social maximo e total. que pode fixar. conforme descricao e discriminacao estabelecidas no titulo da organizacdo dos poderes (respectivamente. Aquela clausula e adequada e conveniente no presidencialismo. ob. pp. 0 principio da divisiio de poderes Esse e urn principio geral do Direito Constitucional que a Constituicao inscreve como urn dos principios fundamentais que ela adotaoConsta de seu art.. 0 principio da separacao ou divisao de poderes foi sempre urn principio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro. que se pode definir como uma energia capaz de coordenar e impor decisiies visando a realizaciio de determinados fins. Michel Temer sugeriu a reinsercao da regra da harmonia e independencia que figura no art. Como. 5. 8. porque estava sendo adotado 0 parlarnentarismo. Essa superioridade do poder politico caracteriza asoberania do Estado (conceituada antes). 2".106 CURSO DE DIRETTO CONSTTTUCIONAL POSITIVO 005 PRINCtPIOS CONSTTTUCIONAIS DO ESTAOO BRASILEIRO 107 como base das prestacoes positivas que venham a concretizar a democracia economica. certas formas. cujo conjunto se denomina governo ou orgaos govemamentais. independencia em confronto com todos os poderes exteriores a sociedade estatal (soberania externa) e supremacia sobre todos os poderes sociais interiores a mesma sociedade estatal" (soberania intema). 23. Poder Executivo e Poder [udiciario sao expressoes com duplo sentido. Governo e distinciio de [unciies do poder o poder e urn fenomeno socio-cultural. Legisiativo. Os outros estao em plano hierarquico inferior. A sociedade estatal. no final." Tal eo poder inerente ao grupo. e vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuicoes: quem for investido na funcao de urn deles nao pod era exercer a de outro". o Estado. instituir orgiios que exerram 0 s~horio de um territorio e nefe criem e imponham normas [uridicas. certos sacrificios. Jean-William Lapierre. . de maneira a manter urn minimo de ordem e estimular urn maximo de progresso a vista do bern com urn. o Estado. Jean-William Lapierre. carece de vontade real e propria. sem porern indicar as ressalvas ao principio que sempre constavam nas constituicoes anteriores. na Comissao de Redacao 0 Prof. Poder politico sas atividades. que e urn regime mais de colabora. 76 a 91 e 92 a 135). compreende uma multiplicidade de grupos sociais diferenciados e individuos. As demais constituicoes assumiram a forrnulacao tripartita de Montesquieu. como estrutura social. 24. os segundos sao regidos pelas normas do DireitoAdministrativo. aos nossos desejos. cii. visando a ordenar as relacoes entre esses grupos e os individuos entre si e reciprocamente. independentes e harmimicos entre si. Aqueles sao os a quem mcumbe 0 exercicio do poder politico.. os quais reconhece. uma conduta conforme com os fins perseguidos.ao entre poderes que de separacao independente. a urn tempo. a fim de efetivar na pratica a dignidade da pessoa humana. 62 e 63. Recorde-se que a Constitui. Ressalva desnecessaria.22 Algumas consideracoes sobre 0 poder sao necessarias para melhor compreensao do principio. aos quais 0 poder politico tern que coordenar e impor regras e limites em funcao dos fins globais que ao Estado cumpre realizar. cit. por autoridade propria (ntio recebida de outro poder). 324 e 5S. este e que prevaleceu.aoentre os dois ramos do Direito... 61 e 55. 167.ao de 1988 manteve 0 principio com 0 enunciado urn pouco diferente. Marcello Caetano. a urn tempo. as funcoes legislativa. Cf. E ai se acha 0 ceme da diferencia<. 0 que fica esclarecido com as consideracoes que seguem. Pertencer a urn grupo social e reconhecer que ele pode exigir certos atos. 44 a 75. PODER E DIVISAO DE PODERES 7. 9. Cf. e para quem a soberania (majestas. II. Poder Legislatiyo.. 169).Paulo Bonavides. pp. dispondo dos necessdTlOS meios de coaciio". summum imperium) significa urn poder politico supremo e independente (p.. e entao Dep. Teoria do Estado. 0 texto foi aprovado no segundo turno sem a clausula independentes e harmonicas entre si. p. tern tambem 0 seu poder. Executivo e [udicidrio. que e 0 poder politico ou poder estatal. Dai se ve que 0 poder politico e superior a todos os outros poderes sociais. certos limites e prescrever. e admitir que pode nos impor certos esforcos custos os. as nos22. de onde parecer improprio falar-se emdivisiio e delegarlio de poderes. social e cultural. Derecho politico. chamada tambem sociedade civil. Manifesta-se por seus 6rglios que nao exprimem senao vontade exclusivamente humana.

Se as funcoes forem exercidas por urn orgao apenas. 1298a. em oposicao ao legislativo. 0 principio nao configura mais aquela rigidez de outrora. como ainda 0 e. que tomam os nomes das respectivas funcoes. (b) independencia organica. Camaras. concretizando-se em definitivo na Constituicao dos Estados Unidos de 17. em primeiro lugar. a funcao executiva. §§ 143 a 148. Jorge Xifras Heras.. propria da divisao de poderes no presidencialismo. p." John Locke" e Rousseau. urn dogma constitucional. no presidencialismo. enquanto. 31. Parlamento) se atribui a funcao Legislativa. que 0 poder politico. com a Revolucao Francesa. as atividades do Estado contemporaneo imp6s nova d visao da teona da separacao de poderes e novas formas de relacionamento entre os orgaos legislativo e executivo e destes com 0 judicia• no. significando que. 27. A_ ~mplia<. a principio da separacao de poderes ja se encontra sugerido em Aristoteles. 30. 0 conceito de governo e 0 oferecido no texto. co-legislativas e de decisao. em que 0 governo depende da confianca do Parlamento (Camara dos Deputados). quer estejam concentradas num 6rgao apenas. I/150 e 55. nao se limita a simples execucao das leis. a ponto de 0 art. Em sentido estrito e habitual. e cabivel dizer que a funcao executiva se distingue em fun~iio de governo. e necessario que cada orgao seja efetivamente independente dos outros.. considera-segoverno apenas 0 6rgao que exerce a [unciio execuiioa. cap. fomento e seroico publico. Divisiio de poderes Cumpre.1787. ao [udiciario." Teve objetivacao positiva nas Constituicoes das ex-colonias inglesas da America. uno. Cf. ob. 26." que tambem conceberam uma doutrina da separacao de poderes. acrescentada. executiva e jurisdicional) a orgaos diferentes. e nela entram todos os atos e fatos juridicos que nao tenham carater geral e impessoal. com atribuicoes politicas. Curso de derecho constitucional. IV). Cf. 5. 1. 11. quer dizer que existe sempre distin<. alem da especializacao funcional. como se ve. III. Cf. a executiva e a jurisdicional. Valedizer. 25. cit. em termos diversos. tem-se conceniracao de poderes. Nos sistemas de governo parlamentar. impessoais e inovadoras da ordem juridica.108 CURSO DE DJREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 109 a governo e. que fundamentalmente sao tres: a legislativa.9. a funcao jurisdicional. como as vezes se diz. desenvolveram-se as tecnicas da independencia organica e harmonia dos poderes. 31 tanto que atua 1mente se prefere falar em colaboraiiio de poderes. sem considerar os orgaos que as exercem. quer haja orgaos especializados para cumprir cada uma delas. Afun~iio legislativa consiste na edicao de regras gerais. Cf. menos 0 [udiciario (orgao ou poder Legislativo. Maurice Duverger. que e caracteristica do parlamentarismo. Ensayo sobre el gobierno civil. portanto. Droit constitutionnel et institutions politiques. pois. veio a ser definida e divulgada por Montesquieu.. em dois elementos: (a) especializacao funcional. 0 conjunto de orgaos mediante os quais a vontade do Estado e formulada. embora entre ambas haja uma conexao necessaria.34. A divisiio de poderes fundamenta-se. XII. 333 e ss. German Jose Bidart Campos. pp. expressada e realizada. que e exercido pelo Conselho de Ministros (d. Em sentido amplo e proprio. Afun~iio executiva resolve os problemas concretos e individualizados. Cf.25Este se manifesta mediante suasfun~{jes que sao exercidas e cumpridas pelos orgaos de governo.Tornou-se. A divisiio de poderes consiste em confiar cada uma das funcoes governamentais (legislativa. de acordo com as leis. se desdobra e se compoe de narias fun~{jes. v. orgao ou poder Executivo e orgao ou poder Judiciario). Poliiica. Trata-se.aode funcoes. ou 0 conjunto de orgaos supremos a quem incumbe 0 exercicio das fun~{jes do poder politiCO. De /' esprit des lois. indivisivel e indelegaoel. . 16 da Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao de 1789declarar que nao teria constituicao a sociedade que nao assegurasse a separacao de poderes. III do tit. 0 que postula ausencia de meios de subordinacao. de uma forma de organizacao juridica das manifestacoes do Poder. na Comissao de Redacao. Cf. Du contrat social. 28. XI. alias. por isso. 11. comporta prerrogativas. Hoje. tal a compreensao de que ela constituiu tecnica de extrema relevancia para a garantia dos Direitos do Homem.Independencia e harmonia entre os poderes A Constituicao manteve a clausula "independentes e harmonicos entre si". abstratas. nao confundir distin~iio de fun~{jes do poder com divisiio ou separaclio de poderes. t. fato que permite falar em disiincao das [uncoes.ao. e [unclio administrativa. A distincao de funcoes constitui especializacao de tarefas governamentais a vista de sua natureza. pois. entao. A ftm~ao jurisdicional tern por objeto aplicar 0 direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse. que. reserva-se 0 termo governo para 0 poder executivo. nosso Principios do processo de [ormaciio das leis no direiio constitucional. ao Executivo. afinal." 10. com suas tres missoes basicas: interoencao. IV. as assembleias (Congresso. 29. II/126 e ss. significando que cada orgao e especializado no exercicio de uma funcao: assim. denominadas leis.

De outro lado. porem. a).96 e 99). 52. Mas a iniciativa legislativa do Executivo e contrabalancada pela possibilidade que 0 Congresso tern de modificarlhe 0 projcto por via de emendas e ate de rejeita-lo. sua organizacao. estabelece-se urn processo para sua formacao em que 0 Executivo tern participacao importante. Ha interferencias. de Prefeitura de Capital ou de missao diplomatica temporaria (art. integra 0 mecanismo). no exercicio das atribuicoes que lhes sejam pr6prias. a busca do equilibrio necessario a realizacao do bern da coletividade e indispensavel para evitar 0 arbitrio e 0 desmando de urn em detrimento do outro e especialmente dos govemados. e. quer pela iniciativa das leis. que pode exercer em relacao a projetos de iniciativa dos congressistas como em rela<. dire<. III.ao e policia.110 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTAOO BRASILEIRO 111 A independencia dos poderes significa: (a) que a investidura ea perrnanencia das pessoas num dos orgaos do govemo nao dependem da confianca nem da vontade dos outros. estabelecer seus regimentos e regulamentos. bern como de Secretario de Estado. caracterizador da harmonia entre os poderes. mas tarnbem do [udiciario. Sao esses alguns exemplos apenas do mecanismo dos freios e contrapesos.A desarmonia. que nao significa nem 0 dominici de urn pelo outro nem a usurpacao de atribuicoes. que vis am ao estabelecimento de urn sistema de freios e contrapesos. a que cabe aprovar 0 nome escolhido (art. nao as aplicando neste caso. mas a verificacao de que. em que se consubstanciam as regras de seu funcionamento. e-lhe. para obter aprovacao rapida de seus projetos. se esses orgaos se subordinarem ao principio da harmonia. porem. 64. o Presidente da Republica tern 0 poder de veto. especialmente. do Distrito Federal. observadas apenas as disposicoes constitucionais e legais. entre eles. Se ao Legislativo cabe a edicao de normas gerais e impessoais. 50 que autoriza a convocacao de Ministros de Estado per ante 0 plenario das Casas do Congresso ou de suas comiss6es. Tudo isso demonstra que os trabalhos do Legislativo e do Executivo. (b) que. a independencia e autonomia do Poder [udiciario se tomaram ainda mais pronunciadas. e porque os limites e excecoes ao principio decorrem de normas que comporta pesquisar no texto constitucional. assim e que cabe ao Presidente da Republica prover e extinguir cargos publicos da Administracao federal. salvas as excecoes nelas previstas. 56 se desenvolverao a born termo. a permissao de que Deputados e Senadores exercam funcoes de Ministro de Estado. o 12. quer pela sancao e pelo veto. 0 Congresso. em compensacao os ministros dos tribunais superiores sao por ele nomeados. ha de haver consciente colaboracao e controle reciproco (que. 56). se 0 Presidente da Republica nao 0 Fizer no prazo previsto (art. tambem 0 e a regra do art. pois passou para a sua competencia tambem a nomeacao de juizes e tomar outras providencias referentes a sua estrutura e funcionamento. cabe assinalar que nem a divisao de Juncoes entre os orgaos do poder nem sua independencia sao absolutas. Se os Tribunais nao podem influir no Legislativo. podera rejeitar 0 veto. inclusive em materia orcamentaria (arts. Excecao ao principio e. agora como antes. nao precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorizacao: (c) que. pelo Presidente do Senado. prornulgar a lei. para evitar distorcoes e desmandos. Se 0 Presidente da Republica nao pode interferir nos trabalhos legislativos. que e agente auxiliar do Presidente da Republica. cada urn e livre. sob controle do Senado Federal. pelo voto da maioria absoluta de seus membros. e quem Fosse investido na funcao de urn deles nao poderia exercer a de outro. bern como 0 seu comparecimento espontaneo para expor assunto relevante do seu . se da sempre que se acrescem atribuicoes. A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato reciproco e no respeito as prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos tern direito. Em compensacao. ao passo que ao Chefe do Executivo incumbe a organizacao da Administracao publica. na organizacao dos respectivos services. Chefe do Executivo. bern como exonerar ou demitir seus ocupantes. exonerar ou demitir seus ocupantes. especificando que era vedado a qualquer dos poderes delegar atribuicoes. nos termos dos paragrafos do art. Por outro lado. as Carnaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respectivos regimentos internos. 54). ate porque a Constituicao. enquanto e da competencia do Congresso Nacional ou dos Tribunais prover os cargos dos respectivos services administrativos. 95. facultado marcar prazo para sua apreciacao. por exemplo. faculdades e prerrogativas de urn em detrimento de outro. 66). alias.ao as emendas aprovadas a projetos de sua iniciativa. Essas especificacoes realmente sao desnecessarias. Agora. Exceciies ao principia As constituicoes anteriores estabeleciam 0 principio da divisao de poderes. Presidente da Republica nao interfere na funcao jurisdicional. estabelece incompatibilidades relativamente ao exercicio de funcoes dos poderes (art. sao autorizados a declarar a inconstitucionalidade das leis.

112 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS 00 ESTAOO BRASILEIRO 113 Ministerio. Estado de Derecho y sociedad democrdiica. cit. 0 que influenciou a Constituinte a acolhe-la na nova Constituicao.. nem sempre de conteudo democratico. que separe de forma independente e harmonica os poderes Legislativo. na medida em que incorpora urn componente revolucionario de transforrnacao do status quo. Stato di diriito in trasformazione. 36. pp. sem mais qualificativo que the indique conteudo materiaL Em tal caso a tendencia e adotar-se a concepcao formal do Estado de Direito a mane ira de Porsthoff. As excecoes mais marcantes. Ressalve-se 0 texto "na verdade. para que se compreenda que nao se trata de mero conceito formal. no final. por certo. Legalidad y legitimidad. Executivo e [udiciario. p. alem de outros conformes com 0 Direito natural. revela urn conceito novo que os supera. p.' f" . A concepcao liberal do Estado de Direito servira de apoio aos direitos do homem. p. Cf." Diga-se. desde logo. pelo que a expressao Estado de Direito evoluira. d. cujas caracteristicas basicas foram: (a) submissiio ao imperio da lei. encontra sua matriz no conceito hegeliano do Estado Eiico. A prop6sito. 23. I. acrescenta ele. convertendo os suditos em cidadaos livres. pp. p. como tecnica que assegure a producao das leis ao primeiro e a independencia e imparcialid~de do ultimo em . sendo a lei considerada como ato ema32. 62). contudo. 0 Estado de Direito era urn conceito tipicamente liberal. cii. que surgiu como expressao juridica da democracia liberaL A superacao do liberalismo colocou em debate a questao da sintonia entre 0 Estado de Direito e a sociedade democratica. 94· 35. tanto quanta 0 sao 0 conceito de Estado de Direito Democratico da Constituicao da Republica Portuguesa (art. Ernst Forsthoff. Q 14. respondendo as criticas. ampla discussao sobre 0 Estado Etico. Chega-se agora ao Estado Democraiico de Direito que a Constituicao acolhe no art. Elias Diaz. para. que configura uma grande conquista da civilizacao liberal. no fundo. com forca de lei (art. Elias Diaz. 6. enriquecendo-se com conteudo novo. nado formalmente do Poder Legislativo. a fim de defini-Io com a devida precisao. no entanto. Gomes Canotilho e Vital Moreira. Por isso. mas do povo-cidadao: (b) divisiio de poderes. nao como simples reuniao formal dos respectivos elementos. E por isso que. pois e perceptivel que seu significado depende da propria ideia que se tern do Direito. e na autorizacao de delega~iio de atribui~oes legislativas ao Presidente da Republica (art. que. se tornara insuficiente. Cf. Cf. idealista. A doutrina portuguesa. 34. onde. aqui. a essa doutrina. espanhola e alerna sobre 0 Estado Democratico de Direito ja fomece uma configuracao desse conceito que foi. tom ada a justica como urn conceito absoluto. no qual toda participacao popular e sistematicamente negada em beneficio da minoria [na verdade. 10). Cf. 62. 37.facedos demais e das press6es dos poderosos particulates: (c) enunciado e garantia dos direitos indioiduaisi" Essas exigencies continuam a ser postulados basicos do Estado de Direito. 77. reafirma que continua a sustentar que 0 Estado de Direito deve ser entendido no sentido formal. teremos que passar em revista a evolucao e as caracteristicas de seus elementos componentes. 1 como urn conceito-chave do regime adotado. 2Q)e 0 de Estado Social e Democrdiico de Direito da Constituicao Espanhola (art. ob. 33. composto de representantes do povo. outro estamental. outro nacional. 0 texto citado acha-se a p. que era a nota primaria de seu conceito. se acham na possibilidade de adocao pelo Presidente da Republica de medidas provis6rias. III. com 0 Direito racional e com 0 Direito historico. J. J. como realizacao de valores (igualdade. abstrato. 57 e ss. amiude. ab. em verdade. porque. da elite" que e nosso." Disso deriva a ambigiiidade da expressao Estado de Direito. espiritualista. Houve. mas de urn conceito tendente a realizacao de uma democracia socialista. outro social. da elite] que controla 0 poder politico e cconomico". A evolucao desvendou sua insuficiencia e produziu 0 conceito de Estado Social de Direito. Cf. liberdade e dignidade da pessoa) de convivencia human a." a qual. Democracia e Estado de Direito A democracia. porem. La lucha por el Estado de Derecho. que fundamentou a concepcao do Estado fascista: "totalitario e ditatorial em que os direitos e liberdades humanas ficam praticamente anulados e totalmente submetidos ao arbitrio de urn poder politico onipotente e incontrolado. como e sabido. Estado de Direito Na origem.. Para compreende-le. e conceito mais abrangente do que 0 de Estado de Direito. consoante nota Verdu. 29 e ss. ha urn Estado de Direito feudal. outro burgues. chegarmos ao conceito sintese e seu real significado. 0 ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO 13." ou de urn Estado de [usiica. dai falar-se em Estado Liberal de Direito. Assim.32 o Estado Democratico de Direito reune os principios do Estado Democratico e do Estado de Direito. cabe razao a Carl Schmitt quando assinala que a expressao "Estado de Direito" pode ter tantos significados distintos como a propria palavra "Direito" e designar tantas organizacoes quanto as a que se aplica a palavra "Estado". recorreremos. contudo.. 68). concepcoes deformadoras do conceito de Estado de Direito.

desvelando a insuficiencia das liberdades burguesas. Sobre a diferenca entre Estado de Direito e Estado Legal. 42. revele urn tipo de Estado que tende a criar uma situacao de bem-estar geral que garanta 0 desenvolvimento da pessoa humana. definindo os respectivos Estados como sociais e democratic os de Direito. que ja nao poderia justificar-se como liberal. Estado Social de Direito o individualismo e 0 abstencionismo ou neutralismo do Estado liberal provocaram imensas injustices.. 44. Verdu. democrdtico e social" (art.. 43. c' est-a-dire par des normes generales qui sont decidees par un Parlement elu par Ie peuple. ainda que. 41. Elias Diaz. Kelsen e expresso. p. cuya peculiaridad consiste en que ve la expresi6n suprema y decisiva de la voluntad comun en la proclamaci6n de una especie cualificada de normas que pretenden ser Derecho". e a consecucao do bem-estar social geral. significaci6n. com sua pr6pria visao do social e 40. necessitou. Cf.. ou Estado legislative. Por outro lado. que acrescenta: "Mas 0 Estado de Direito. esconde uma ideologia reacionaria). p." Os regimes constitucionais ocidentais prometem. explicita ou implicitamente. integrar. em urn mesmo sistema. ainda que seja 38. 53. Cf. do mesmo autor. a uma ideia formalista do Estado de Direito ou Estado Formal de Direito. ob. 45. em seu seio. Como.114 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINC{PIOS CONSTlTUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 115 que 0 Estado de [ustica. neutro e individualista. t. in Perez Lufio et al. Essa doutrina converte 0 Estado de Direito em mero Estado Legal. na atualidade. les tribunaux y sont independents: et les citoyens y voient garantir certains droits de liberte." 0 que constitui uma reducao deformante.. nele nao se realiza completamente. 186. administrativos e tambem judiciais ficam sujeitos ao controle jurisdicional no que tange a legitimidade constitucional e legal. 15. ele da 0 sentido em que 0 termo e empregado: "En fait cependant. Cf. 1). on repond aux postulats de la dernocratie et de la securite juridique. 165. Ob. servindo de base ao neocapitalismo tipico do Welfare State. como norma pura. destituido de qualquer conteudo. p. permitiram que se tivesse consciencia da necessidade da justica social. a sociedade. nada tern a ver com Estado submetido ao Poder [udiciario. ob. estatuto [uridico y sistema.. p. sem compromisso com a realidade politica. E tambem uma abstracao confundir Estado de Direito com uma visao jusnaturalista do Estado.. Expressas sao as Constituicoes da Republica Federal Alema e da Espanha. anota Elias Diaz. cii. sem dificuldade. Antonio Enrique Perez Luno. para transforrnar-se em Estado material de Direito. 0 Estado de Direito." Caracteriza-se no prop6sito de compatibilizar. pp. Na medida em que ele confunde Estado e ordem juridica. 411. em seguida. Carl Schmitt. economica. E certo que. chega-se. 1. 106. enquanto adota uma dogmatica e pretende realizar a justica social". Teoria genera Ie del diritto e della Stato.1/490 a 494." Em verdade. Theorie pure du droit. 56 e Direito 0 direito positive. desvinculada de qualquer conteudo. destr6i qualquer ideia de Estado de Direito. e manifesta. Contribution ala theorie genera Ie de l'eiat. nesse sentido. d. cf. todo Estado. se 0 Direito acaba se confundindo com mero enunciado formal da lei. cit. Carre de Malberg. A prop6sito. na sua concepcao. et la liberte d'exprimer leurs opinions". quando definem urn capitulo de direitos economicos e sociais. En ce sens specifique." Todas as ideologias. ditatorial. Sua ambigiiidade. les membres du gouvernement y sont responsables de leurs actes. 1). ideol6gica enfim (0 que. en particulier la liberte de conscience et de croyance. Cf. Cf. deixou de ser formal. Ernst Forsthoff. para enfrentar a mare social. p. porque a palavra social esta sujeita a varias interpretacoes. no fundo. na formulacao indicada. despojar-se de sua neutralidade. se se concebe 0 Direito apenas como urn conjunto de normas estabelecidas pelo Legislative. ha de ser Estado de Direito. onde 0 "qualificativo social refere-se a correcao do individualismo classico liberal pela afirmacao dos chamados direitos sociais e realizacao de objetivos de justica social". sem renunciar ao primado do Direito. 94. conforme nota Lucas Verdu. P: 96. realizar 0 Estado Social de Direito. como se pode ver destas palavras da versao francesa de sua obra classica: "Des lors que l'on reconnait q~e I'Btat est un Btat de droit. "A Republica Federal da Alemanha e urn Estado Federal." 'Iransforma-se em Estado Social de Direiio. Los derechos humanos. A concepcao juridica de Kelsen tambem contribuiu para deformar 0 conceito de Estado de Direito. 39. que e urn elemento importante do Estado de Direito. La lucha por el Estado de Derecho. como Estado Material de Direiio. 'l'Btat de droit' est un ordre juridique relativement centralise qui presente les traits suivants: la juridiction et I'administration y sont liees par des lois. que serve tambem a interesses ditatoriais. J" (art. dois elementos: 0 capitalismo. 4: "Por 'Estado Legislativo' se entiende aqui un determinado tipo de comunidad politica.44 Mas ainda e insuficiente a concepcao do Estado Social de Direito. avec ou sans la collaboration d'un chef d'Etat qui est place a la tete du gouvernement. Se 0 principio da legalidade e urn elemento importante do conceito de Estado de Direito. d.. como vimos. todo Estado acaba sendo Estado de Direito. porern. cit. Primeiro. social. Pois. p. "Estado de Derecho y Derecho fundamental". 0 Estado de Direito passa a ser Estado de Legalidade.39 Por isso. como forma de producao. "Espana se constituye en un Estado social y democrdiico de Derecho [. 20. Stato di diritto in trasformazione. et ce terme d'Etat de droit represente un pleonasme". . e os movimentos sociais do seculo passado e deste especialmente. Estado submetido ao juiz e Estado cujos atos legislativos. ob. vota significativo desprezo a esse conceito.. para ele. Para ele Estado e Direito sao conceitos identicos. p. executives. cit. 95 e 55.

Ob. que reconhece a importancia historic a do Estado Social de Direito. Assim diziamos nas edicoes anteriores deste livro. apos ter side abandonado sob a influencia de Laband. com a realizacao dos direitos fundamentais de carater social. cit. 51. Cf. isto e. acrescentamos: por que nao avancar urn pouco mais e chegar a urn conceito de Estado de Direito Econbmicol". 0 Estado Democratico As consideracoes supra mostram que 0 Estado de Direito. desde a Revolucao de 30 .foram "Estados sociais".. Nela se assentaria 0 justa conforme a razao. e uma criacao do liberalismo." Visa. 48. e entao. essencia do conceito de Estado de Direito. dai decorre que a lei. que constituem urn estagio da evolucao do Estado Democratico. 0 importante nao e 0 social. Ob. 122 e 123. uma conotacao democratizante. nem sempre caracteriza Estado Democratico. Cf. com base na Constituicao de 1969. contrapoe-se ao Estado Liberal. repousa na concepcao do Direito natural. na doutrina classica. 121.116 CURSO DE DJREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS 00 ESTAOO BRASILEIRO 117 do Direiio. como lembramos acima. Por isso. imutaoel e universal. Mas. para retirar dele 0 sentido liberal burgues individualist a.f Essa restaura<. Nesse sentido. surgindo. e concebida como norma juridica geral e abstrata. 47. 25. p. a divisao das leis em formais e materiais. . especialmente. mantendo 0 qualificativosocialligado a Esiado. a Espanha franquista. qualificar a palavra Direito com 0 social. 70. Do Estado Liberal ao Estado Social.520 postulado da generalidade das leis foi ressuscitado por Carl Schmitt sob a Constituicao de Weimar. Mas ai.. 0 fascismo e 0 . chegando assim a constituir-se como pe<. 60 e 61. sobretudo. p. que ja tern 46. ainda que se tome mais precisa quando se lhe adjunta a palavra democraiico como fizeram as Constituicoes da Republica Federal da Alemanha e da Monarquia Espanhola para chama-lo Estado Social e Democratico de Direito. tambern p. 21. 16. 49. Emilio Crosa. com 0 que se definiria uma concepcao juridica mais progressista e aberta. como veremos. "Sendo regra geral. permanece sempre sob este . conc~ui: "que 0 Esta~o social se compadece com regimes politicos antagomcos. 205 e 206. Cf. em seu lugar. em lugar de qualificar 0 Direito. e se tern den om ina do. que realiza o principio da legalidade. a Italia fascista. Ainda que institucionalizado no chamado Estado Social de Direito. com 0 conteudo mencionado acima. na simples formacao das instituicoes representativas. li naciona 1 -SOCla ismo. mas nao 0 seu completo desenvolvimento". a lei e regra para todOS". Talvez ate por isso se possa dar razao a Forsthoff quando exprime a ideia de que Estado de Direito e Estado Social nao podem fundir-se no plano constitucional. 52. pois. Cf. nao satisfeitos. p. como lembra Paulo Bonavides. como lembra Franz 50. a realizar 0 principio democratico como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana.aotern sentido ideologico precise. menos a ideologia marxista que nao confunde 0 social com 0 socialista. engasta-se aquela tendencia neocapitalista e a petrificacao do Welfare State. nem tampouco a teo ria igualitaria de que todos tern direito igual a essa participacao ou que a liberdade e formalmente esse direito". A Alemanha nazista. que "impoe a participacao efetiva e operante do povo na coisa publica. Estado democrtiiico e Estado autoritario. Idem. delimitadora de qualquer passo a frente no sentido socialista. a Franca. 16. visando a evitar." 0 proprio Elias Diaz. neofascismo".achave e central do Welfare State. Portugal salazarista. "a ideia essencial do liberalismo nao e a presen<. Talvez. 0 que evi~~ncia. . mas. nao deixa de lembrar a suspeita quanto a "saber se e ate que ponto 0 neocapitalismo do Estado Social de Direito nao estaria em realidade encobrindo uma forma muito mais matizada e sutil de ditadura do grande capital. qualificando 0 Estado. a expressao Estado Social de Direito manifesta-se carregada de suspeicao. p.a do elemento popular na formacao da vontade estatal. quer como Estado Liberal de Direito quer como Estado Social de Direito. diriamos Estado de Direito Social. qualquer eventualidade realmente socialista". assim." Ele nao descarta essa possibilidade. pp. cit. 53. a Inglaterra de Churchill e Attlee. Lo Stato democratico. em lugar de Estado Social de Direito. no en tanto. Estado de Direito e Constituuiio. 123.representada por seus grupos politicos e econ6micos mais reacionarios e violentos essa tendencia e propensao do capitalismo ao controle econ6mico monopolista e a utilizacao de metodos politicos de carater totalitario e ditatorial.bern observa Paulo Bonavides . algo que no fundo poderia denominar-se. Manoel Goncalves Ferreira Filho. A generalidade da lei constituia 0 fulcro do Estado de Direito. Este se fund a no principio da soberania popular. pois que. pp." Por tudo isso. participacao que nao se exaure. admitindo que "0 grande capital encontrou facil entrada nas novas estruturas demoliberais." o Estado de Direito." 46 Em segun d 0 1 ugar. com a Quarta Republica. na verdade. Do Estado Liberal ao Estado Social. Cf. fosse melhor manter a expressao Estado de Direiio. e 0 Brasil. como sejam a democracia. pp. para caracterizar urn Estado nao socialista preocupado. podem acolher uma concepcao do Estado Social de Direito. Dela e so dela defluiria a igualdade. p. Franz Neumann.

iia. qual seja a generalidade das leis.59 54. 1Q Constituicao de 1988. citando. 58. livro V. De fato. A nossa emprega a expressao mais adequada. nao foi capaz de assegurar a justica social nem a autentica participacao democratica do povo no processo politico.57 Conclui-se dai que a igualdade do Estado de Direito. E ai se entremostra a extrema importancia do art. que. justa e solidaria (art.:ao classica. A democracia que 0 Estado Democratico de Direito realiza ha de ser urn processo de convivencia social numa sociedade livre." Aonde a concepcao mais recente do Estado Democratico de Direito. Curso de derecho politico. ob. 61. nao como mera promessa de organizar tal Estado. cit. A Constituicao portuguesa instaura 0 Estada de Direita Democratica. imantado por esses valores. Nao tern base material que se realize na vida concreta. porque envolve a parp ticipacao crescente do povo no processo decis6rio e na formacao dos atos de governor" pluralista. XII e XIII. 56. e de sua real participaciio nos rendimentas da pradur. no pluralismo de expressao e organizacao politica democratic as.. que e sagrada e inviolavel. a propriedade particular. Consiste. quando afirma que ele e "baseado na soberania popular. 17. aragrafo iinico): participativa.. II. Cf. 198. se enriquece do sentir popular e tera que ajustar-se ao interesse coletivo. mas os supera na medida em que incorpora urn componente revolucionario de transformacao do status quo. Idem. qual seja a que instaure urn processo de efetiva incorporar. era usado para conservar 0 sistema de propriedade existente e para protege-lo contra intervencao sempre que esta fosse julgada incompativel com os interesses dos grupos mencionados acima=. Elias Diaz. tambern sobre a ordem juridica. § 3". redacao da 2" revisao. e 231. A tentativa de corrigir isso. do exercito e da burocracia. 60. na criacao de urn conceito novo. 55. sob nota 27. III. da nocao da generalidade das leis e sua aplicacao indiscriminada as liberdades pessoais. "Se for considerada comum a todos os cidadaos. que tern por objectivo a realizacao da democracia econ6mica. Assim 0 soberano nao tern 0 direito de tocar na propriedade de urn ou de diversos cidadaos.118 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS 00 ESTAOO BRASILEIRO 119 Neumann. Cf. pp. 0 texto da Constituicao portuguesa da ao Estado de Direito Democratico 0 conteudo basico que a doutrina reconhece ao Estado Democratico de Direito. como Estado de legitimidade justa (ou Estado de [ustica material). ha de ser urn proQ . 49. 10. pois. e deve ser exercido em prove ito do povo. Idem. Caracterizacao do Estado Democrdtico de Direito A configuracao do Estada Democraiico de Direita nao significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democratico e Estado de Direito. com 0 "democratico" qualificando 0 Direito e nao 0 Estado. s6 e propriedade ate onde permanece como urn direito individual e discriminado. Cf. foi assim usado como urn dispositivo para restringir 0 poder do Parlamento que ja nao mais representava exclusivamente os interesses dos grandes latifundiarios. pois a Constituicao ai ja 0 esta proclamando e fundando. embora possa legitimamente tomar a propriedade de todOS". 206. na verdade. 0 direito geral. 139 e 141. esquece-se que ele discutia 0 direito geral com referencia a uma sociedade em que s6 have ria pequenas propriedades ou propriedades comuns. sob a Constituicao de Weimar. no entanto. fundante de uma sociedade democratica. 61. de acordo com Rousseau. 204. 1Q." e "0 renascimento." Invoca-se. dos capitalistas. cunhada pela doutrina. 1989). a teoria de que 0 Estado s6 pode governar por meio de leis gerais se aplica a urn sistema economico de livre concorrencia. com frequencia. p. arts. Essa e uma diferenca formal entre ambas as constituicoes. diretamente ou por representantes eleitos (art. social e cultural e 0 aprofundamento da democracia participativa" (art. 59. no respeito e na garantia de efetivacao dos direitos e liberdades fundamentais. 1". Entao. 14. III. que leva em conta os conceitos dos elementos componentes. 56 Nao e. quando afirma que a Repuda blica Federativa do Brasil se constitui em Estada Democratico de Direito. se funda num elemento puramente formal e abstrato. 29. Pablo Lucas Verdu. P: 63. XV. como vimos. politicas e economicas. em que 0 poder emana do povo. § 2". na concep<. . 31. fundamento valido para 0 postulado da generalidade que embasa 0 liberalismo capitalista. Idem. Franz Neumann. p. pois. em que 0 "democratico" qualifica 0 Estado. 0 que irradia os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e. p. en tao. v. dentro da esfera economic a. cit. 2Q. 61. arts. II/230 Cf. 3 I). foi a construcao do Estado Social de Direito. 0 Direito. I a III. tmile. Contudo. culturas e etnias" e pressupoe assim 0 dialogo entre opinioes e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivencia de formas de organizacao e interesses diferentes da sociedade. 61. 57. a doutrina da vontade geral de Rousseau para fundamentar a afirmativa de que a igualdade s6 pode ser atingida por meio de normas gerais. 17.iia de todo 0 povo nos mecanismos do cantrale das decisses. ob. porque respeita a pluralidade de ideias. 62. ficara sujeita a oolonte generale e podera ser infringida ou negada. V.

po is precisa influir na realidade social. certo. nao apenas quanta ao seu conceito formal de ato juridico abstrato. publica do na Revista da PGE-SP 30:70. como 0 fez a Constituicao portuguesa". pode vir a concretizar-se 0 processo de convergencia em que podem ir concorrendo as concepcoes atuais da democracia e do socialismo. 66. Comentdrios a Constiiuiciio brasileira. como todo Estado de Direito. 0 crescente processo de despersonalizacao e institucionalizacao juridica do poder nos paises de democracia popular.f 62. Idem. p. e pelo exercicio dos instrumentos que oferece a cidadania e que possibilita concretizar as exigencias de urn Estado de justice social. como 0 que imperou no Estado de Direito classico. obrigatorio e modificativo da ordem juridica existente. 1/ 18). A lei no Estado Democrdtico de Direito E urn tipo de Estado que tende a realizar a sintese do processo contraditorio do mundo contemporaneo. a lei se elevara de importancia. nao pode ser apenas lei de arbitragem. p.120 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCtPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 121 cesso de liberacao da pessoa humana das formas de opressao que nao depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais. Legitimidad-iegaiidad en el sociaiismo democrtitico. mas especialmente da vigencia de condicoes econ6micas suscetiveis de favorecer 0 seu pleno exercicio. Christian Starck. p. Nesse quadrante. cabe dizer que 0 Estado Democratico de Direito aparece como a formula institucional em que atualmente. d.f Talvez urn novo tipo de socialismo. como digo. E se a Constituicao se abre para as trans formacoes politicas. 133. contudo. mas da lei que realize 0 principio da igualdade e da justice nao pela sua generalidade. A lei e efetivamente 0 ato oficial de maior realce na vida politica. ser destacada a relevancia da lei no Estado Democratico de Direito.f Pois ele tern que estar em condicoes de realizar. Por rna is vontade que tivesse que assim fosse. de maneira que os membros da sociedade saibam. Ob. define-o como "a institucionalizacao do poder popular ou. apenas abre as perspectivas de realizacao social profunda pela pratica dos direitos sociais. 0 contrario. que 0 poder estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta. que se revelou profetico: "Desta forma. e sem querer chegar com isso apressadamente 'a grande sintese final' ou a qualquer outra forma de 'culminacao da Historia' (isto deve ficar bern claro).. e ainda pertinente lembrar 0 pronunciamento de Elias Diaz. geral. em outra obra. mas pela busca da igualizacao das condicoes dos socialmente desiguais. e sobretudo para urn futuro proximo.. na medida em que. uma vez que 0 Estado falhou nesse desiderio. produzida segundo urn procedimento constitucional qualificado. cii. E da essencia do seu conceito subordinar-se a Constituicao e fundar-se na legalidade democratica. a realizacao democratic a do socialismo't. enquanto emanada da atuacao da vontade popular. quando escreve: "Jose Afonso da Silva sustenta. 65. pois. Nao leu bern 0 meu texto 0 ilustre professor. El concepto de ley en Ia constituci6n aiemana. superando 0 Estado capitalista para configurar urn Estado promotor de justice social que 0 personalismo e 0 monismo politico das democracias populares sob 0 influxo do socialismo real nao foram capazes de construir. como guiarse na realizacao de seus interesses. politicos e sociais.249. mas tambem a sua funcao de regulamentacao fundamental. A passagem do neocapitalismo ao socialismo nos paises de democracia liberal e. que nao seja uma nova forma de estatismo. v. Manoel Goncalves Ferreira Filho me atribui declaracao em sentido oposto. 63. em essencia. t o . que nao seria correta. intervencoes que impliquem diretamente uma alteracao na situacao da comunidade. 0 texto ja constava. sendo fundamental expressao do direito positivo. Ato de decisao politica por excelencia. A prop6sito. textos tambem repetidos neste volume desde sua 5' ed. Deve. assim como tambern dissemos ao enunciar seus principios que "a Constituicao nao prometeu a transicao para 0 socialismo mediante a realizacao da democracia o principio da legalidade e tambem urn principio basilar do Estado Democratico de Direito. ao imperio da lei. constituem em sintese a dupla acao para esse processo de convergencia em que aparece 0 Estado Democratico de Direito"Y 0 mesmo autor. paralelamente. 184. impondo mudancas sociais democratieconornica . e por meio dela. econ6micas e sociais que a sociedade brasileira requer. 0 Prof. 64. Nao obstante a clareza desses textos. de nosso artigo "0 Estado Democratico de Direito". meu senso juridico (se e que tenho algum) nao me permitiria dar uma tal interpretacao. e que a Constituicao de 1988 nao promete a transicao para 0 socialismo com 0 Estado Democratico de Direito. de anternao. que ela inscreve. caracteriza-se como desdobramento necessario do conteiido da Constituicao e ai exerce funcao transformadora da sociedade. afirmando que Estado Democratico de Direito significa na Constituicao brasileira Estado em transicao para 0 socialismo" (d. fundado na dignidade da pessoa humana. Cf. E precisamente no Estado Democratico de Direito que se ressalta a relevancia da lei.. pois ele nao pode ficar limitado a urn conceito de lei. ja que 0 dificil no socialismo marxista consiste em resolver que organismo administra os bens de producao. onde expressamente esta que a Constituicdo niio chegou a estruturar um Estado Democrtitico de Direito de conteudo socialista. 18. mediante lei. 300." Significa dizer: a lei nao deve ficar numa esfera puramente normativa. W sob a Constituicao de 1988). Sujeitase. porem. p.

pluralista. sociais e culturais (titulos II. (b) escolha dos governantes. "Regime politico e a doutrina das formas de govemo". 11. assim. (d) principio da [ustica social. 5 XXXVIa LXXIII). Todos sao aplicaveis ao Estado Dernocratieo de Direito brasileiro. 10. logo percebera. aparecendo. 2. com as garantias de atuacao livre de regras da jurisdicao constitucional. Sobre a orientacao metodol6gica que fundamenta as tendencies das modernas investigacoes a respeito do regime politico. 19. garantindo a sobrevivencia de valores socialmente aceitos. Conceito de regime politico o regime politico nao tern encontrado conceituacao uniforme na doutrina. dotada de supremacia. (c) estrutura dos governantes. como 0 faz a Constituicao portuguesa. 5 caput. timidamente. ha de constituir uma democracia representativa e participativa. (g) principio da legalidade (art. pp. funcionam em dado pais. 67. 0 mandato politico representativo. Conceito de democracia. pp. da distincao entre govemantes e govemados. porque ao longo deste curso serao estudados no momento proprio. (d) limitaciio dos governantes/ 0 que envolve. 12. Capitulo III DO PRINCiPIO DEMocRAnco E GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS I. Democracia pluralista. em cuja base se acha 0 fenomeno essencial da autoridade. Regime politico brasileiro. ainda que possa continuar a desempenhar uma funcao conservadora. acrescentando que: (a) como solucao efetiva. 8. em primeiro lugar. 0 poder democratico e as qualifica~iies da democracia. DEMOCRACIA: 3. 373 e ss. que. Q . 2Q) da independencia do juiz e (art. 170. A tarefa fundamental do Estado Democratico de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democratico que realize a justica social. Pressupostos da democracia. 2. 7. Ja Jimenez de Parga concebe-o como a solucao que se da. II. v. se ja nao foram. RF 176/6. referido no art. para a realizacao da democracia social e cultural. I. de fato. Havera alguma diferenca. Democracia e direito constitucional brasileiro. 9. Cf. toda a problematic a constitucional. social e cultural e 0 aprofundamento da democracia participativa. 9 e 11 e ss. Democracia participaiiua. (j) principios da diuisiio de poderes (art. 1Q). REGIME POLiTICO 1. como se percebe. (b) principio democratico. Sao os seguintes: (a) principio da constitucionalidade.122 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO cas. sera pouco mais ou menos sinonimo de regime constitucional. 5 II). Q . e no art. VII e VIII). que 0 Estado Democratico de Direito se funda na legitimidade de uma Constituicao rigida. Principios e tarefa do Estado Democratico de Direito Limitar-nos-emos a indicar esses principios" sem entrar em pormenores. 6. segundo Duverger. . Os regimes politicos. Conceito de povo e democracia. como dissemos. Principios e valores da democracia. 4. como principio da ordem economica e da ordem social. que exprime. um regime podera valorar-se sempre com normas juridicas e com crite1. 5. Raul Machado Horta. coletivos. d.' Constitui. Q . urn conjunto de instituicoes politicas que. que desenvolveu os principios do Estado de Direito Democratico portugues com pormenores no livro Direito constiiucional. 1/15 e 16. e I). 193. em determinado momento. nos termos da Constituicao. a Constituicao nao prometeu a transicao para 0 socialismo mediante a realizacao da democracia economica. em comparando. nessa concepcao. Exercicio do poder democrdtico. Droit constitutionnei et institutions politiques. sem avancar significativamente rumo a democracia economics: (e) principio da igualdade (art. 13. que. do poder. Regime politico. que compreende os individuais. mas com certeza ela se abre tambem. Democracia representativa. como um conjunto de respostas a quatro problemas fundamentais relativos a: (a) auioridade dos governantes e sua obediencia. e que seja a garantia geral da vigencia e eficacia dos direitos fundamentais (art. aos problemas politicos de um povo. Mais urna vez recorreremos ao magisterio de Gomes Canotilho. 0 regime pode coincidir ou nao com 0 sistema de solu~oes estabelecidas pela Constituicao: (b) como solu~aopolitica. (h) principio da seguranfa juridica (art. Conceito de regime politico. 95). que 0 leitor. caput. emanada da vontade popular. vincule todos os poderes e os atos deles provenientes. (c) sistema de direitos fundamentais. REGIME POLiTIco: 1.

0 principio democrahco. Estado socialista. 110 e 111. adotar a concepcao de urn grupo de professor~s da ~~lversldade de Barcelona. p. 3Q. que 0 exerce por meio de representantes. ob. Los regimenes politicos contemporaneos.a~corporativa que servem as organiza<. pp.Vanossi. . ex. t. em verdade. Regime politico brasileiro pio democrdtico. 4. das . pois. mas meio e instrumento de realizacao de valores essenciais de convi8. com forte conteudo social.. ." Segundo Xifras. 0 desenvolvimento.8 E ai ja se percebe a relacao entre regime politico e direitos humanos fundamentais. Cf. II. II/77 e ss. traduz urn tipo de democracia: a democracia representativa. culturais (arts. Cf. 71. na cidadania. ou diretamente (paragrafo unico do art. mostrando a smtese mtegradora das instituicoes. Nao e diferente 0 pensamento de Santi Romano. t.3 Di~ersa e a concepcao de Guelli. derecho constitucional. No mesmo sentido. Curso de Espanol del Profesorado de Ensenanza Superior-Universidad La estructura del Estado. nem todo regime representativo e democratico. 29. Conceito de democracia Democracia e conceito hist6rico. especialmente.os autocratic os . 59. pressup6e a existencia de urn conjunto de instituicoes e prmClplos fundamentais que informam determinada concepcao politic a do Estado e da sociedade.por isso. 0 principio ou diretriz P?hhCa f~nd~~enta~ (~.6es autoritarias e fascistas). 83 e ss. com uma formula sintetica. Traite de science politique.. 0 principio liberal. para quem "0 regime politico e a realizacao de uma concepcao politic a fundamental nas ~n~~itui<. di diritto costituzionale genera le. e que inspiram seu ordenamento juridico. 10 e 11). a atual situacao dos reglffies politicos resume-se na dicotomia autocracia-democracia: diante dos regimes autocrdticos. sempre que 0 regime representativo constitua modo de realizacao da soberania popular. nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo politico. 0 bem-estar. Estado corporativo. 6Q. socia is (arts. 231 e 232). a seguranca. nao satisfaz. 9.~es ent~e 9o. ab. parlamentarismo etc. ante~ d~ ~do. 0 conceito de regime politico configura ~ es~ru~ra glo?al d~ ~ealidade politic a com to do 0 seu complexo mshtuclOn~1 e ideologico. Cf. principio do chefe).. pois." Assim. organizados de baixo para cima (soberania do 3. porque configura urn conceito estatico. mas e tambem urn conc~ito ativo.instrumentos de sua realizacao no plano pratico: outros . Jorge Reinaldo A. Georges Burdeau. 225) e indigenista (arts.) que informa todas as instituicoes do Estado e constitui tambem a suprema diretiva de sua atividade. a regime politico. 6. Cf.. DEMOCRACIA 3. 0 preambulo da Constituicao de 1988 funda-se no princie 0 art. sem ~ed~<. garantia dos direitos fundamentais do homem: individuais e coletivos (arts.vernantes e governados. a igualdade e a justica como valores supremos de uma sociedade fraterna.ao contrario. Regimes ha que lhes sao garantias . para conduir que? regIme e urn ~omplexo estrutural de principios e[orcas politicas que pOVO). brasileiro o regime configuram deierminada concl'. V /439 e ss. 79. que implica uma atividade e urn fim. p. destinado a assegurar 0 exercicio dos direitos sociais e individuais. Nao sendo por si um valor-fim. estruturados de cima pa~a baixo (so~e~ania do g~vernante. Uma democracia. 56 por ai se ve que a Constituicao institui urn Estado Democratico de Direito. 143. 226-230). 8Q. monarquia). a caracteristica de determinado regime politico encontra-se principalmente na ~olu<. ao fato estrutural ha que superpor 0 elemento funcional.6es juri~ic~s constitucionais de urn Estado". Trata-se assim de urn regime democratico fundado no principio da soberania popular. p. ambiental (art. Todavia. pp. lhes recusam guarida. livre.aosem democracia (assim rapreseritacao funcional ou profissional e representa<. envolven~o sistemas de governo (presidencialismo.ao (democracia direta. vale dizer. 5Q. 5.124 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRATICO E GARANTIA DOS DIREITOS 125 rio~ I?or~is.os democraticos . 193-214. das forcas ~ das_ ideias qu~ operam numa sociedade. 9Q.me ~ol~tz~o. cit. supondo dinamismo. a regime representativo p. 1 Q).. Burdeau. Em verda de.r~la<. 1 0 enunciam Q de mane ira insofismavel. Principii 7. Teremos a oportunidade de ver mais adiante que se constituem ai os principios fundamentais da democracia representatioa/ participativa e pluralista. cit. portanto. tolhemlhes a realizacao. P: ex. e 332 e ss. segundo 0 qual todo 0 poder emana do povo. Cf. 0 prmclplo socialista etc.).ao a uma simples atividade de governo. sempre que a representacao signifique tecnica de subordinacao dos govemantes :t vontade do povo. existem os regImes democraticos. Prefer~os. II e IV). na dignidade da pessoa humana. El misterio de la represeniacion politica. 215 a 217). como q~er Jorge Xifras: conceito amplo que se b~sela numa semelhanca de ideologia e de instituicoes.fI'iO do Estado e da sociedade. Cf. que parte do principio de que 0 regl. a liberdade. com fundamento na soberania. Servicio de Barcelona (org.ao do problema da justificacao do poder e. 275 e ss.' Segundo essa ld~la. 2. Ha damocracia sem representa<. 1550 pennite destacar os vanos tipos historicos de Estado: Estado liberal.) e represen~a<. ~egundo 0 qual por regim~ se entende 0 go verno enquanto s~ qu~r po~ ~m relevo.) e ate for~a de Estado (unit~rio e ~ederal) e de governo (republica. justa e solidaria e sem preconceitos (art. pp.

que reputa intrinsecamente incompetente. imbuida do espirito democratico.V /571. compreende-se que a historicidade destes a envolva na mesma medida. baseado nos manuais da Escola Superior de Guerra. como regime politico. 15. mantido sempre 0 principio basico de que ela revela urn regime politico em que 0 poder repousa na vontade do povo. Voltaremos a especificacoes ulteriores. assim.. nao e sempre 0 mesmo pOVO". "se e verdade que nao ha democracia sem govemo do povo pelo povo. 95. para quem a "democracia que e possivel na realidade consiste no govemo por uma minoria democratic a. preparam os fundamentos doutrinarios do voto de qualidade e restritivo. 29 e 30 (versao 15). Cf. 4. Manoel Goncalves Ferreira Filho.anacional que fundamentou 0 constitucionalismo do regime militar que a atual Constituicao suplantou. nota Bachrach que. Cf. Seguranca e democracia. que se limita a sustentar urn "elitismo de dirigentes". 17.126 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 127 vencia humana. cii." E equivoco pensar que esse chamado "elitismo democratico" se contenta com a tese do govemo da minoria. . certo desenvolvimento economico. difusos no meio ambiente. Cabe-lhes. 51 e s~. Curso de direito constitucional. pp. interpretar os anseios e aspiracoes. p. admitir que a democracia e um processo de conuioencia social em que 0 poder emana do povo. alem de ser uma relacao de poder politico. 29. mas. dedicados a elaborar esses pressupostos e condi<. seres ingovernables. a democracia nao e urn mero conceito politico abstrato e estatico. Pressupostos da democracia Uma visao elitista antep6e divers os tipos de pressupostos que julga necessaries a existencia e realizacao da democracia. tais como os de que 0 povo precisa ser preparado para a democracia. direta ou indiretamente. e que podemos aceitar a concepcao de Lincoln de que a democracia. Segundo ela. compete as elites a tarefa de promover 0 bern comum. que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem. "mediante urn processo de 'interacao' com a massa. pp. segundo 0 qual: "EI elitismo no es incompatible con la democracia. en el peor. se sempre e o povo que govema. p. no fim das contas. en cuanto responde a la naturaleza de las cosas y articula la reciprocidad de mando y obediencia" 14. p.iidade grega nao e a mesma dos tempos modemos. assim. pod era entender e adotar os novos padr6es que lhe sao propostos". Jose Alfredo Amaral Gurgel. 11. 16. que ele denomina "elitismo democratico". depois para realcar que. 164. Idem. "Pr610go": in ob. mas e algo a ela oposto. pelo povo e para 0 povo. em capitulo sobre os pressupostos e condicoes da democracia. Manoel Goncalves Ferreira Filho. Por isso sua "democracia" sempre depende de pressupostos notoriamente elitistas. por uma elite formada conforme a tendencia democratic a. p. Cf. ou seja. "no pensamento politico contemporaneo. Cf. "porque. como adverte Burdeau. mas e urn processo de afirmacao do povo e de garantia dos direitos fundamentais que 0 povo vai conquistando no correr da hist6ria. de volta. letra i. E a doutrina do Prof. as elites nacionais identificam seus anseios e aspiracoes. Nesse processo vai-se configurando tambern a nocao hist6rica de povo. govemo de poucos. e governo do povo. a questao importante esta em saber 0 que e preciso entender por povo e como ele govema" ." que e fora de duvida uma expressao contradit6ria. Coerente com sua essencia antidemocratica. Possuindo urn maior conhecimento da realidade historico-cultural e dos dad os conjunturais. apresentando-os. e tambem urn modo de vida. no relacionamento interpessoal. p. Auscultando 0 povo. 0 elitismo assenta-se em sua inerente desconfianca do povo. e reclama que 0 povo seja educado para ela. t. lui de ser exercido. A democracia possiuel.. A democraCIQ possioel. y segundo. p. y desenfrenados con una proclividad insaciable a minar la cultura y la libertad". renovada de acordo com 0 principio democratico. Podemos. pelo povo e em proveito do povo. Peter Bachrach. elas tern uma visao mais elaborada dos autenticos interesses nacionais. 13.10 A concepcao de povo tern variado com 0 tempo. ha de verificar-se 0 respeito e a tolerancia entre os conviventes. Bidart Campos.14 Esta foi tambern a doutrina da seguran<.6es. German J. primeiramente para denotar sua historicidade. portuguesa. harmonizando-os com os verdadeiros interesses da Nacao e com 0 Bern Comum.11 isso e que "Por a democracia da antigi. com essas observacoes preliminares. em que. de que esta pressup6e certo nivel de cultura. te tendencia (talvez predominante) a incorporar a teoria dernocratica OSprincipios fundamentais da teoria elitista". Critica de la teoria elitista de la democracia. Cf. 12. govemo do povo. Diz-se que e urn processo de convivencia. desse modo sensibilizado. caps. Cf. nao e apenas uma posicao distinta da democracia." Apesar disso. ao povo que. Elitismo. A democracia. voltada para o interesse popular: 0 bern comurn" . Burdeau. pois. "Todas las teorias de la elite descansan en dos supuestos basicos: primero. Sob esse aspecto. ha uma for10. nem a democracia burguesa capitalista corresponde a democracia popular. I e II da Segunda Parte. La democracia. que las masas son intrinsecamente incompetentes. Las elites politicos. enriquecendo-lhe 0 conteudo a cada etapa do evolver social. Traite de science politique. que son. certo amadurecimento social. 20." e outros semelhantes que. Cf.

educacao.estatalpassara a nao ser. fiscalizacao e critica" (p. 201. Pinto Ferreira. como qualquer vetor que aponta a valores. 26. Cf. evidentemente. educados. entao. 4." Fundamenta-se na garantia da igualdade. Nao sao pressupostos desta. VI. r- . Cf. e democratica: se nao. descortinam-se novas horizontes ao aperfeicoamento humano. Ob. 18. saude." Ademocratizacao dessas prestacoes. cuja realizacao cum pre ser garantida pelo regime democratico. Democracia e direito." Nao pressupoe que todos sejam instruidos. 20. p. Bern 0 disse Claude Julien: "A democracia nao pode resignar-se com os bidonvilles. 1. como algo que ha que instaurar-se de uma vez e assim perdurar para sempre. 25. reflete essa doutrina: "a democracia e a forma constitucional de governo da rnaiona. Conceito de dem~cracia. p. que. A Constituicao estrutura urn regime democratico consubstanciando esses objetivos de igualizacao por via dos direitos sociais e da universalizacao de prestacoes sociais (seguridade. era uma minoria de homens livres. educacao e cultura). ou seja. Abaixo dessa rninona ~stavan:' os escravos. mas tambem disse que a alma da democracia consiste na liberdade. e urn processo dialetico que vai rompendo os contraries. A origem da familia. sobre a base da liberdade e igualdade. Idem. da propriedade privada e do Estado. nao como processo de convivencia. todos acompanhados de normas e mecanismos tendentes a fazer valer os direitos neles previstos. Morgan. instituido no art. Ora. privilegio limitado. as antiteses. enriquecido de novas valores. era tao-56 essa minoria. as condicoes de trabalho miseraveis". . em pressupostos da democracia. A democracia nao precisa pressupostos especiais. previdencia e assistencia sociais. desenvolvimento. Teremos. cultos. os libertos. a cad a nova conquista feita. 22. cultura.Resta. 19. 1. Politica.a majorire. 0 suicidio das democracias. n. p. os alojamentos insalubres. aperfeicoamento. Claude Julien. 196. pois supoe que 0 povo deve obter tais requisitos para 0 exercicio da democracia dentro de urn regime nao dernocratico: que as elites devem conduzi-lo a uma situacao que justamente se opoe aos interesses delas e as elimina. Jerome Hall. 215. 228 e 230. 21. 23. e contradit6ria a tese de uma democracia elitista. como fundamentos (valores) dela. porque 0 po va. sendo todos iguais. A subordinacao de classes era da essencia de sua constituicao". tudo se amalgama com os direitos sociais. 3. que assenta precisamente na existencia da desigualdade. era apenas uma aristocracia mais ampla. a estrutura de modus democraticos (universalizacao e participacao popular). nivel de cultura. Principios e valores da democracia afirma que a democracia repousa sobre tres principios principia da maioria. tambem. VI. mas como relacao governamental. IV. 145. 79. La sociedad primitiva. 26. como se nota.a. IV. haven do. ela nunc a se realiza inteiramente. Friedrich Engels. 6" e 7' e 194. a maiori. Cf. a serem atingidos. Por isso. a democraCIaera . Principios gerais do direito constitucional moderno. 75. 1Q. incorporar conteudo novo. diz. de democracia politica. 85. p. a uma minoria. 1318a. a maioria. quando mu~to. Se seu govemo emana do povo. aperfeicoamento pessoal. que essa democracia do Estagirita 56 se destinava aos homens livres. nao chega a declarar que a igualdade e a liberdade sejam principios da democracia. pois. mas ha de buscar distribuir a todos instrucao. como na pratica do regime na antiguidade. cit. 24. Lewis H." 0 Adoutrina fundamentais: Arist6teles. a singularidade de aprender a fazer democracia em urn laborat6rio nao dernocratico. e tanto mais pronunciada sera a democracia quanta mais se avanca na igualdade.128 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRATICO E GARANTIA DOS DIREITOS 129 A contradicao e evidente. Leclercq. 5. os que reclamam que a democracia nunca fora realizada em sua pureza em lugar algum concebem-na como urn con17. contudo." Arist6teles ja dizia que a democracia e 0 govemo onde domina 0 ruimero. Cf." A sociedade politic a . abrem-se outras perspectivas. 11. 203. t. 1290b. Por isso. 23. nivel de vida digno. ceito estatico. nesta "a democracia pressupoe luta incessante pela [ustica social". constitui fundamento do Estado Democratico de Direito. enfim. a igualdade so entre eles se afena. absoluto. os salaries miseraveis. p." A igualdade. 56 numa democracia pode 0 povo exigi-los e alcanca-los. ressalve-se.. Idem. em verdade." isto e. Coloca-as. Suas franquias eram. Cf. situacoes que se devem ter como parte de seus objetivos: educacao.na1amos. e. assegura as minorias no parlamento 0 direito de representacao. que envolva a melhoria de vida. Idem. estendendo-se apenas a uma minoria. a tese inverte 0 problema. a hberdade 56 a eles competia. 0 principia da igualdade e 0 principia da liberdade. arts. 1/171 e 55. Para uma d iscussao mais ampla sobre tema. que jamais poderiam aspirar a cidadania. 1317b. perfeitos. por isso nao pode tolerar a extrema desigualdade entre trabalhadores e classe dominante. "A democracia antiga era urn governo de cia sse. transformando. esperar que essa normatividade constitucional se realize na pratica. nao 0 e. Basta a existencia de uma sociedade. Finalmente. pois.0 conceito desse ilustre constitucionalista. e 0 primeiro atributo que os democratas poem como fundamento e fim da democracia. Conforme ja ass1. 205. em verdade. porem. 1292a. Le principe de l. a cada etapa da evolucao. Como tal.classista. C." . mas objetivos. Mas em Arist6teles. acertadamente." E assim ele acaba concluindo que toda democracia se fund a no direito de igualdade. 189). enfim. Nao percebem que ela e urn processo. A sociedade primitiva fora democratica. d. para. Cf.

24 e 28. as vezes. nao no interesse da maio ria que e contingente. "0 regime representativo. o interesse geral e que e permanente em conformidade com 0 momento hist6rico. Mesmo assim 0 elemento maioria e amplamente empregado nos regimes democratic os contemporaneos. se se combina isso com aquela posicao corrente de que povo e 0 conjunto dos cidadnos capazes (cf. predominando. 29. nos Parlamentos. impedir a representacao. que e aspecto importante do regime politico. na democracia representativa. Esta situacao fica muito clara no processo de formacao das leis. E certo tambem que. mormente quando concebe governados ou povo como simples conjunto dos cidadaos capazes (corpo eleitoral). porque. com a evolucao do processo hist6rico. . do povo no poder. Ob. ja que estas e que vao estabelecer os limites dos interesses em jogo. para que este seja efetiva expres sao da vontade popular. Que e democracia?. t.. Cf. da urn conceito de democracia em que reduz a soberania popular a esse principio da maioria.130 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINClpIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 131 Aquestao dos principios da democracia precisa ser reelaborada. quanto ao direito de voto. repousa sobre do is principios Jundamentais ou primdrios. a que se chega atraves da lei. tem-se a extensao do reacionarismo que reduz a democracia a urn regime de minoria. Uma analise mais acurada. A. surge urn principio derivado ou secundario: 0 da represeniaciio." Maioria nao e principio. precisamente porque nao e principio nem dogma da democracia. direta ou indireta. razao por que. 29 e 30. no momento. Merriam. tanto quanta na Crecia antiga. entao] procura resolver 0 conflito de interesses sociais por decisoes da maioria parlamentar. 0 Direito legislado representa tao-so urn compromisso entre os interesses em choque". e certamente continuarao a variar. embora constituindo concretamente uma minoria. pois que a lei juridica nem sempre corresponde ao direito s6cio-cultural. no mais das vezes. As classes dirigentes. Charles E. pp. em verdade. nem sempre mais democratico. Varias vezes. ao contrario. como instrurnentos de expressao e coordenacao da vontade popular. se utiliza tambem a tecnica da maioria para a designacao dos agentes govemamentais. Dai tarnbem a luta previa relativa a composicao dos orgaos incumbidos da funcao legislativa. sempre com a consequencia de novas conquistas democraticas" . que nos parece quadrar nas preocupacoes que nos ocupam aqui: "quanto mais divergentes sao os interesses das classes sociais. A hist6ria registra esse embate. Igualdade e liberdade. nosso Principios do processo de formarno das leis no direito constitucional. esta em contraste com os interesses gerais da Nacao. cit. OS titulares de interesses que conseguirem maior representacao terao a possibilidade de dominio. ou que se quer dominar. no Estado burgues [concluimos. que amplia a participacao do povo. por seus representantes. pp. As tecnicas que a democracia usa para concretizar esses prindpios tern variado. mas valores democraticos. venham a participar da legislacao. porem. por maioria. que tern culminado nas grandes revolucoes. da maioria do povo. 1/179). as tecnicas eleitorais Comsuas instituicoes e 0 sistema de partidos politicos. Direito constitucional." A democracia. busca sustentar os interesses da classe que domina 0 poder e que. no regime de representacao popular e decisao 27. notadamente nas estruturas sociais divididas em classes de interesses divergentes. em grande parte. quanta mais agucadas sao as contradicoes do sistema social vigente.28 Por isso. Foi tendo em vista a tecnica da maioria e a importancia da lei que escrevemos certa vez 0 seguinte. porque. mostra que essa maioria. Essa luta previa se traduz no procurar evitar-se que os interesses dominados. mas. senao mera tecnica que pode ser substituida por outra rnais adequada. p. no sentido de que a democracia constitui instrumento 28. Sarnpaio Doria. Mas. fazendo a maioria parlamentar. como na sentenca judicial. representada nos orgaos governamentais. que se exprime pela regra de que todo 0 poder emana do povo. tanto mais acirrados sao os debates e as lutas no processo de formacao das leis. mas a uma minoria dominante. para a composicao das Camaras Legislativas. que lhe dao a essencia conceitual: (a) 0 da sobeTania popular. nos casos em que a participacao e indireta. Maioria que nem sempre exprime a representacao da maioria do povo. 29. tambem. e que se desenvolveu a da representacao proporcional. conseguem. acrescentamos que "a verdade. nem sempre interpreta a realidade social segundo urn principio de justica. tutelando uns e coibindo outros. porque 0 sistema eleitoral op6e gran des obstaculos a parcela ponderavel da populacao. obtem uma legislacao favoravel". nao corresponde a maioria do povo. Dai decorre que a legislacao nem sempre reflete aquilo a que a maioria do povo aspira. Ai e que as leis exercem urn papel de arbitragem importante. mormente quando apresenta a materia como principio do regime. onde dificilmente se consegue atinar com 0 que seja o interesse geral. mas tarnbem porque tais elementos nao sao principios mas simples tecnica da democracia representativa. segundo 0 qual 0 povo e a {mica Jonte do poder. pelo sistema eleitoral. no poder. nao sao principios. Tambern nao se pode aceitar a doutrina de Sampaio Doria de que os principios da democracia sao apenas: consentimento dos governados na investidura do poder (que condensa a igualdade politica e 0 sufragio universal) e consentimento dos governados no exercicio do poder.Agora. E simples tecnica de que se serve a democracia para tomar decisoes govemamentais no interesse geral. pois que. tern por interesse geral 0 da classe dominante. (b) a participa~iio. ela content urn elemento reacionario que esca~~teia a essencia do conceito. e apenas formal. no fundo.

porem estendendo a sua amplitude as demais dimensoes da vida s6cio-cultural. portanto. que 0 conceito de democracia fundamentase na existencia de urn vinculo entre povo e poder. nao s6 distintas. como dissemos.aopovo-governoconverte-se numa rela<. mas da especulacao de escritores politicos. Vale dizer. p. foi "construida racionalmente. E nesse sentido que tambem se pode dizer que os direitos humanos fundamentais sao valores da democracia. os dequalitativamente diferente de realias duas versoes atuais da democraburguesa e democracia popular ou Nesse aspecto.oes na conformidade de seu objeto e modo de atuacao. Assim. enquanto os homens reais. para porrnenores. a liberacao democratica vai-se estendendo. A igualdade e 0 valor fund ante da democracia. do caudilho. pelo povo e para 0 povo . nao raro na via revolucionaria. a dernocratizacao do poder e fenomeno hist6rico. democratizacao do poder social. Cf. Toda democracia. 197 e ss. porquanto a relacao povo-governo oferece varias possibilidades de interpretacao. seus interesses e suas ambicoes.aodo poder economico. Ao contrario. a virtude rna is her6ica. Principios gerais do direito constitucional moderno. a democracia . poder social. tendo em vista que falar pura e simplesmente em igualdade e liberdade pode dar a ideia tradicional do formalismo com que tais termos sao empregados na literatura constitucional e politica. sem os quais os outros nao se efetivam realmente. em oposicao aos regimes autocraticos em que 0 poder emana do chefe.132 CURSO DE DIREITO CONSTlTUCIONAL POSITlVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DlREITOS 133 de sua realizacao no plano pratico. que apontam para a realizacao dos direitos economicos e sociais. mas ate mesmo contradit6rias. sao govern ados" . deve ser uma igualdade substancial. Isto e. quem governa e 0 cidadao. V /581 34.democracia capitalista ou marxista. Cf. II/21 e 22. Cf. 0 impulso politico do cidadao. no embate constante. e Como. cremos que e necessario empreender a reelaboracao da materia. repousa na vontade popular no que tange a fonte e exercicio do poder. Disso resulta que. 33. nao de uma rebeldia da fome. por ser governo do povo. realizada. t. em tal regime. poder economico. no entanto. para ser tal. democratiza<.aponta para a realizacao dos direitos politicos. Os direitos economic os e sociais Sao de n~tureza igualitaria. que 0 simples reconhecimento desse vinculo significa bern pouco.aode poder. Assim. (c) a democracia governante de iipo marxisia" A democracia governada. dai 0 aparecimento de qualificacoes da democracia para denotarlhe uma nova faceta: democratizacao do poder politico. ela e urn conceito hist6rico. com 0 correr do tempo. 56 se firma na luta incessante. inclusive na zona vital da cconomia". democracia economica. chega-se a conclusao de que garanti-Ios e missao de urn regime democratico eficiente. com suas vinculacoes pessoais. tanto quanto os valores que busca garantir. 0 que ela nem sempre consegue pacificamente. preferimos dizer que ademocracia 0 regi- me de garantia geral para a realizadio dos direitos fundamentais do homem. E 0 valor fundante porque. t. quer dizer. democracia social.. Assim. Vale dizer: ela deve existir para realiza-los. no plano concreto. mas a substanciaL Como bern exprime Pinto Ferreira: "Evidentemente. tambem. de que a liberdade e a expressao mais importante. Como este recebe qualifica<. do ditador. (b) a democracia governante de tip a ocidental. a rela<. se a igualdade e a essencia da democracia. a esses modos de atuacao do poder.34 A democracia 32.governo do povo. t. os dire it os economicos e sociais sao conhecidos. 40. hoje. Teoria constitucional general. nao a igualdade formal. ou podera visar a consolidacao da soberania do povo atraves da instituicao de urn regime de democracia sccialP Foi com base nas transformacoes populares e nesse vinculo povopoder que Burdeau construiu sua doutrina das tres formas de democracia: (a) a democracia governada. inclusive quanta ao pr6prio conceito de povo que e essencial a ideia de democracia. La democracia. 0 poder democrdtico e as qualificaciies da democracia o que da essencia a democracia e 0 fato de 0 poder residir no povo. contudo. A forma zar esses valores e que distingue cia . pelo povo e para 0 povo. mais nao se verificarao. com 0 que estara concretizando a justica sociaL A insuficiencia da democracia em realizar esses valores ate 0 momento. 0 impulso moral e 0 civismo. Cf. Emesto Saa Velasco. nao 56 formalmente no campo juridico. Sao incrementos e ajustamentos no conteiido da democracia. 1/181. democracia poUtica. Cf. a relacao povo-governo pode concentrar-se no prop6sito de garantir a liberdade e a democracia sera puramente politica. como indispensaveis a concretizacao dos direitos individuais." sem sua efetiva realizacao. nao retira sua validade. 31. pp. Jorge Xifras Heras anota. se se parte do criterio substancial. chamando-se poder politico. 30. e a democracia num governo de acao popular. se tivermos em vista 0 criterio teleol6gico. Traite de science politique. urn tipo de homem que 56 a cultura e a razao produzem. Derecho constitucional." 6. se se considera 0 vinculo sob a perspectiva formal. porque nasceu. pois. que garantem a realizacao dos direitos individuais. a relacao povo-governo refere-se apenas a formacao do governo. . Burdeau. que corresponde a democracia politica burguesa do Estado Liberal.

prescindindo de toda consideracao historic a. possa fa~er valer ~m direito de obt~r da sociedade uma protecao contra os nscos da VIda.que isso n~o po~e ser ent~ndido como se a democracia fosse urn SIstema assistencial. . forma de vida e.:. mas urn povo de cidadiios. em que cada urn. em termos que podemos aceitar. que. nao era 0 ser humano situado. 28. como base da legitimidade do exercicio do poder. o conceito.. 61 (edicao portuguesa. de que ademocracia e a governo do povo. mas e essencial35. Para a democracia liberal. que fica ainda incompreendido e incompleto se nao se tiver em mente 0 que se entende por povo. pp. como observa Xifras Heras. de condicoes de vida que assegurem a cada urn a seguran<. Nela 0 povo real. que. excluida ainda a massa dos libertos. p. pooo era apenas 0 conjunto dos homens livres. Governo pelo povo quer dizer governo que se fund amenta na vontade popular. e urna estrutura de poder fechado. nao entravam no conceito de povo. 44).de direito oficial. Uma sociedade democratica e. isto e. que se apoia no consentimento popular. porque trazem implicita a historicidade. Sabre essa ternatica." Ha uma tendencia reacionaria para reduzir 0 povo ao conjunto dos cidadaos. qUalsquer que sejam os recursos que ela empregue. cit. Mas que se entende por povo? Para a democracia grega. quando ela e muito mais do que isso: e regime. tern suas limitacoes. como se os membros deste foss em entidades abstratas. e Burdeau. d. enfim. governo democratico eo que se baseia na adesao livre e voluntaria do povo a autoridade. que se efetiva pel a tecnica da represeniaciio politica (0 poder exercido em nome do povo). que tentaremos empreender rapidamente em seguida. de conformidade com 0 principio da soberania popular que e. pois. e Traite de science politique. nao obstante. Xifras Heras. p. II/21 a 38." e E preciso.a e a comodidade adquirida para a sua felicidade. aquela em que se excluem as desigualdades devidas aos azares da vida economic a. Conceito de povo e democracia A insuficiencia e. p. As limitacoes se acham especialmente no definir democracia como governo. cii. pelo vis to. mas essa lim itacao desaparece com aquela interpretacao.se filia _P0. que tarnbem se fundamenta na vontade do povo real e da massa trabalhadora. e na realidade nao e mais que urn poder sobre 0 povo. aquela democracia era 0 regime da minoria e em seu favor existia. Burdeau. concreto. 0 conceito de democracia soc1~1 abr~Ja a ambas. 7. Governo para a povo ha de ser aquele que procure liberar 0 homem de toda imposicao autoritaria e garantir 0 maximo de seguran~a e bem-estar. marxista. processo.a~ora. quando salienta que seu objetivo se resume na libertacao do individuo de todas as formas de opressao.38A democracia liberal deforrna 0 conceito de povo. pelo povo e para a povo. em todos os dominios. t. emb~ra. Repetimos sempre: toda democracia assenta suas bases no povo. E tambemformal. Ob. que se deve a Lincoln. principalmente.rseu carater essencial de respeito ao plurahsmo das Ide las de dlrelt<. permanece alheio ao exercicio do poder. desvinculadas da realidade que os cerca.. se dermos interpretacao real aos termos que 0 compoem. ob. Cf. estara ob~igado a observar: E~onomic a e socialmente. Xifras Heras. na concepcao de Burdeau. adota uma idei~ . A Democracia. La democracia. constitui-se com base na vontade do povo real. individuos abstratos e idealizados.. respecti~ame~te. cii. para concluir especificamente: "Politicamente. 0 beneficio da democracia se traduz na existencia no seio da coletividade. Como a maioria dos individuos era escrava e libertos. em que os trabalhadores estejam ao abrigo da opressao que poderia facilitar sua necessidade de b~s~ar urn emprego. 38. 0 objetivo da democracia e a liberacao do individuo das coacoes autoritarias. Cf. ~as ha de ser concebida como urn meio de superar essa rruseria. cit. 39. que. p.as ao ordenamento constitucional de urn poder aberto. a estabelecer entre os individuos uma igualdade de fato que sua liberdade teorica e impotente para assegurar". como se ao votar 0 cidadao nao estivesse sob a influencia de suas cir37. A democracia social tende. manifesta pelas limitacoes apontadas no conceito. em que a fortuna nao e uma fonte de poder. p. onde discute amplamente a nocao de povo. Governo do povo significa que este e fonte e titular do poder (todo poder emana do povo). enquanto a democracia governante de tipo marxista.134 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITlVO DO PRINClpiO DEMOCRA TlCO E GARANTlA DOS DIREITOS 135 governante de tipo ~cidental. La democracia. povo era equiparado a uma construcao ideal. os quais nao gozavam da cidadania. 581 e 608 e ss. 36.> g~a<. ao corpo eleitoral.. que simplesmente visasse suavizar a miseria da massa trab~n. 0 principio fundamental de todo regime democratico.. assim. 28. ob." Esses tipos de democracia governante tend em respectivamente a democracia de conteudo social (chamada democracia social) e de conteiido economico (chamada democracia economica). ab. com seus defeitos e qualidades. contudo. V /113 e S5. t. inforrna 0 constitucionalismo do seculo XIX.ernada mente correto. coletividade sociologic a.. a sua participacao no estabelecimento da regra." a ~o. alheia a toda realidade sociologica. que fique claro . 30. frutos do racionalismo e do mecanicismo. consequencia de sua afetacao a uma ideologia unica e homogenea.

que merecerao considera<. que veremos. A democracia representativa pressupoe um conjunto de institui<. outorga as funcoes de governo aos seus representantes. a normalidade e a legitimidade das eleicoes (art. se diz que todo 0 poder emana do povo. configurado. ou diretamente (democracia participativa). Democracia representativa e aquela em que 0 povo exerce. empregos ou cargos. Povo sao os trabalhadores.. nao estivesse fazendo-o sob a influencia de seus filhos. 14. da densidade demografica e da complexidade dos problemas sociais. das alegrias e das tristezas. mas simples tecnica de designacao de agentes governamentais. a participacao ampla do povo e de suas organizacoes de base no processo politico e na acao governamental. §§ 5Q a 9Q). teriam que ser simplesmente representantes do povo. em face da extensao territorial. e nao como entes abstratos. Anote-se. A Constituicao combina representacao e p~rticipa<. 1 ja esta Q. Por outro lado. tendendo. e tambem de seu grupo. os poderes governamentais. para a democracia participativa. constitui reminiscencia hist6rica. que possam impedir a liberdade do voto. mas se devera possibilitar a atuacao das organizacoes populares de base na acao politica. que elege periodicamente. que veremos.6esque disciplinam a participacao popular no processo politico. 0 corpo eleitoral nao constitui 0 povo. sao escolhidas as autoridades govemamentais. Democracia indireta" chamadademocracia representativa. mais adiante. administrando e julgando. pois. se toda democracia importa na participacao do povo no processo do poder. 14 a 17 da Constituicao. E uma tematica que merece reflexao critica. Nao se ha de pretender eliminar a representacao politic a para substitui-la por representacao organica ou profissional antidemocratic a. que democracia indireta coes indiretas. quando. democracia representativa com alguns institutos de participacao direta do povo nas funcoes de governo. que vern a formar os direitos politicos que qualificam a cidadania. 0 sistema eleitoral. Os titulares do poder dominante (politico. fazendo leis. na verdade. as restricoes a essa participacao hao de limitar-se tao-56 as situacoes de possivel influencia antidemocratica. contudo. seu amante.ao direta. oficina. entre outros. integram ademocracia participativa. Democracia semidireta e. como as irreelegibilidades e inelegibilidades por exercicio de funcoes. seu conjuge. os que exercem 0 poder em nome do povo. nao e apenas uma questao de eleicoes peri6dicas. Por um lado. Nela. por si. da fome dos seus. quando formos tratar dos direitos politicos. pois. e aquela na qual 0 povo. Pois. escrit6rio. e sabido que 0 povo ha de ser concebido como 0 conjunto de individuos concretos. fonte primaria do poder. 40. 8. nem toda democracia e participativa. antes requer. Consagram-se. qualificadas como direta. A democracia nao teme. Embora os tempos atuais nao permitam. de passagem. que se retorne ao mandato imperativo. por meio do voto. economico e social) nao podem entrar no conceito de povo. e certo que ha mecanismos capazes de dar a representacao politica certa concrecao. no sentido contemporaneo da expressao. Tais mecanismos sao a atuacao partidaria livre. situ ados. isto e. os partidos politicos etc. nesse dispositivo. a possibilidade de participacao permanente do povo no processo politico e na acao governamental por meio de institutos de democracia direta. dada a complexidade da organizacao social. Outros preceitos. namorado. Exercicio do poder democrdtico A forma pela qual 0 povo participa do poder da origem a tres tipos de democracia. ou de atividades economicas. A ordem d~mocratica. E 0 que. os principios fundamentais da ordem dernocratica adotada. Democracia direta E no regime de democracia representativa que se desenvolvem a cidadania e as questoes da representatividade. como constam dos arts.136 CURSO DE D1REITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS D1REITOS 137 cunstancias de fato e ideol6gicas.aoespecial. peri6dica e formal. tiva e semidireta. noivo. desde 0 paragrafo unico do art. nao podendo dirigir os neg6cios do Estado diretamente. ai. 0 fato de nao ser assim na pratica concreta das democracias vigentes demonstra apenas que a democracia ainda nao atingiu as culminancias a que sua historicidade aponta. of ere cern os desdobramentos para seu funcionamento. tais como as eleicoes. e conceito diverso de elei- Na democracia representativa a participacao popular e indireta. numa democracia. ela consubstancia urn procedimento tecni- . que 0 exerce por meio de represenianies eleitos (democracia representativa). com suas qualidades e defeitos. em que. mais ainda: de seus temores. noiva. namorada. indireta ou representa- 9. institutos que. fabrica. que tende a fortalecerse no regime de democracia participativa. por via das instituicoes eleitorais que visam a disciplinar as tecnicas de escolha dos representantes do povo.

para se transformarem num instrumento. 0 poder se impoe. Essas exigencias do mandato representativo decorrem de normas expressas da Constituicao. 28. e 0 caso de recall nos EVA e era 0 da revocacao na antiga Uniao Sovietica. pois uma das caracteristicas do mandato e ser ternporario. ainda que politicamente 0 faca. Em alguns paises e possivel a revogacao do mandato por certo mimero de votos dos eleitores. representa-Io em algum negocio juridico. cujas instrucoes teria que seguir nas assembleias parlamentares. desempenha uma funcao politica na democracia representativa. E irrevogavel. representativa e democralica como urn dos principios constitucionais. antes de agir. Ha muito de ficcao. 44. Os constituintes recusaram incluir a destituicao de mandatos em certos casos. no mandato representativo. legitimidade. Prefeito e Vice-Prefeito (arts. e. dotando-os de titulares e. com 0 principio do mandato irrevogavel. mas de todas as pessoas que habitam 0 territorio nacional. sujeitando-se apenas aos ditames de sua consciencia. eleger significa expressar preferencia entre altemativas. 34. pois. Segundo a teo ria da representacao politica. realizar urn ate formal de decisao politica. em favor do eleito. a proposito. juridicamente falando. tendo em vista 0 interesse na reeleicao. Vice-Governador. por outras palavras. porque 0 eleito tern 0 direito de manter 0 mandato durante 0 tempo previsto para sua duracao (cf. Podese dizer que nao ha representacao.138 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINClpIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 139 co para a designacao de pessoas para 0 exercicio de funcoes governamentais. quando diz que 0 poder e exercido diretamente ou em seu nome por representantes eleitos e no art. e sera responsavel pelos excesses que cometer no seu exercicio. adquire condicoes de manifestar-se e decidir. a. em seu nome. Realmente. Ela e. 32. o mandato representativo e criacao do Estado liberal burgues. VII. como se ve. 42. para 0 qual nao dispusesse de instrucao. 0 primeiro e urn contrato pelo qual 0 outorgante confere ao outorgado poderes para 41. egeral. §§ 1" e 2". Por outro. pois. E so a isso se reduziria 0 principio da participacao popular. em verdade. nao tem que prestar contas." 10. Ficamos. o mandato se diz politico-representativo porque constitui uma situacao juridico-politica com base na qual alguem. Governadores. assim. e exercido. Nils Diederich. 0 modo pelo qual 0 povo. praticando atos em seu nome. nas democracias de partido e sufragio universal. nao sera urn govemo de expressao da vontade popular. ficaria obrigado a obte-la dos eleitores. e mais uma forma de tomar abstrata a relacao povo-governo. A temporariedade do mandato e explicitamente fixada em quatro anos para Deputados. 1". porque 0 representante nao esta vinculado aos seus eleitores. Assim. Cf. de vontade humana. que se concretiza no mandato. em oito anos para Senadores (art. E. pelo qual 0 povo adere a uma politica govemamental e confere seu consentimento. por tudo isso. podendo ser revogado quando 0 mandante assim 0 desejar. tendo que pres tar contas a este. e se receber nao tern obrigacao juridica de atender. designado por via eleitoral. salvo perda nas hipoteses indicadas na propria Constituicao (arts. Ai 0 principio da revogabilidade do mandato imperativo. "Elecciones. e a quem. in Marxismo y democracia (Enciclopedia de conceptos basicos): poliiica 3. P: l. expressada e realizada. conforme varias propostas apresentadas. mediante os quais a vontade do Estado e formulada. 0 primeiro significa que 0 poder. Afirma-se. 0 principio da forma representativa consta do paragrafo unico do art. Nele se consubstanciam os principios da representaciio e da autoridade legitima. que reside no povo. que lhe garantem a autonomia da vontade. de quem nao recebe instrucao alguma. que 0 exercicio do mandato decorre de poderes que a Constituicao confere ao representante. ainda como urn dos meios de manter distintos Estado e sociedade. nota 42). paragrafo unico). 0 mandato imperativo vigorou antes da Revolucao Francesa. porque e pelo mandato que se constituem os orgaos govemamentais. as autoridades govemamentais. 0 mandato politico representativo. E denominado mandato representativo para distinguir-se do mandato de direito privado e do mandato imperativo. e nao comport a ratificacao dos atos do mandatario. as eleicoes tendem a ultrapassar a pura funcao designatoria. irreoogaoel em principio. nos termos do respectivo instrumento (procuracao): nele 0 mandatario fica vinculado ao mandante. desde que os atos de governo se realizam com base na vonta- . que constitui 0 elemento basico da democracia representativa. se ai surgisse fato novo. livre. 46. Diz-se geral. por conseqiiencia. sistemas electorales". estes poderiam cassar-lhe a representacao." 0 segundo consiste em que 0 mandato realiza a tecnica constitucional por meio da qual 0 Estado. E livre. por nao se tratar de uma relacao contratual. 82). por seus representantes periodicamente eleitos. 29. nas democracias representativas. 27. o representante nao fica vinculado aos representados. 0 mandato politico representativo A eleicao gera. ou. de tal sorte que a designacao de mandatario nao passa de simples tecnica de formacao dos orgaos govemamentais. que carece de vontade real e propria. § 1") e em quatro anos para Presidente e Vice-Presidente da Republica (art. I. 0 principio do govemo pelo povo na democracia representativa. 55 e 56). porque 0 eleito por uma circunscricao ou mesmo por urn distrito nao e representante so dela ou dele. participa na formacao da vontade do governo e no processo politico. quando destaca a forma republicana. de acordo com o qual seu titular ficava vinculado a seus eleitores.

43. . aos partidos de quadro. e assenta-se no principio individualista que considera a participacao. urn por cento do eleitorado nacional (cerca de 800. da a democracia representativa urn sentido mais concreto. 14. em certo sentido. porem. tende a dar feicao imperativa ao mandato politico.acaba exercendo urn papel muito importante no sentido de que os eleitos prestem mais atencao as reivindicacoes do povo. se tornara cada vez mais uma vinculada <. a nacao inteira" . comunidades de base. consoante veremos. distribuidos pelo menos em cinco Estados. que combinam institui<.. atividade. por certo relativizada por disciplina ou automatismo partidario e pela pressao dos meios de informacao e da desinformacao da propaganda. mas a coletiva organizada. que assenta no principio eleitoral. III. em tal suposicao. 0 povo se autogovema. em relacao aos Municipios.oes participacao direta com instituicoes de participacao indireta. imprensa livre. especialmente. Democracia. pois nao os representam a eles em particular. que 0 segundo resolve pelo primeiro. autor. 0 sistema de partidos politicos. visto como. em relacao. por ele. 0 projeto precisa ser subscrito por. 0 qual "nao dispoe de mais influencia sobre a vida politica de seu pais do que a momentanea de que goza no dia da eleicao. 0 povo. mormente as de suas bases eleitorais. a questao se apresenta com duas faces: em rela<. que sua decisao e a decisao do povo. mas a todo 0 povo. a democracia representativa acaba fundando-se numa ideia de igualdade abstrata perante a lei. Luis Carlos Sachica. e 0 representante.a iniciativa popular pela qual se admite que 0 povo apresente projetos de lei ao legislativo. A eleicao consubstancia 0 principio representativo. destinatario das decisoes. enquanto que. realizara uma funcao de mandato imperativo de carater oligarquico. relacao intersubjetiva entre dois entes distintos. em determinada circunscricao. quando este decide e como se decidisse aquele.aoao povo. 0 manaos dato partidario (pois. Ora. sindicatos. Cf.ao orientacao do partido. numa consideracao de homogeneidade. com 0 sufragio universal e a representacao proporcional. Democracia participativa o que se quis acentuar com as consideracoes supra e que 0 sistema de partidos. autoridade. que decide para 0 pOVO". especialmente se a infidelidade partidaria causar a perda do mandato. o tipo de sistema eleitoral tambem exerce influencia na representatividade. de tais como: . 44. participacion.ao partidos de massa e de estrutura intern a democratica. no qual desponta com mais nitidez a ideia de participaciic. favorece a melhor e mais eqiiitativa representatividade do povo. se distribui em proporcao as correntes ideo16gicas ou de interesse integradas nos partidos politicos. especialmente. em fun<. qualquer forma de participacao que dependa de eleicao nao realiza a democracia participativa no sentido atual dessa expressao. que s6 nao se efetiva dada a interferencia constante do poder na estrutura partidaria.43 representacao e montada A sobre 0 mito da "identidade entre povo e representante popular" que tende "a fundar a crenca de que. acolhida no art. 61. § 2Q. Mas sera ainda participacao representativa. ao contrario. 0 que. desde que subscritos por numero razoavel de eleitores. a representacao. os investidos pela representacao ficam desligados de seus eleitores. na medida em que os representantes partidarios estejam comprometidos com 0 cumprimento de programa e diretrizes de sua agremiacao. e regulada no art. do eleitor individual no momenta da votacao.140 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 141 de aut6noma do representante. assim devera ser chamado 0 mandato representativo que se faca por meio de partido politico) realizara uma tendencia de mandato imperativo de carater popular e democratico. represeniacion. com alguma propensao ao primeiro tipo. ja se dispos que a sua lei organica adota- .44 Contudo. Idem. especialmente se tivermos em conta que forma com 0 sistema de partidos politicos dois mecanismos de expressao da vontade popular na escolha dos govemantes. nao tanto a individualista e isolada do eleitor no 56 momenta da eleicao. segundo 0 qual 0 eleito pratica atos em nome do povo. ainda acontece entre nos. 0 sistema de representacao proporcional. p. com seus orgaos dependentes de mais ampla vontade de seus filiados. o principia participativo caracteriza-se pela participacao direta e pessoal da cidadania na formacao dos atos de govemo. 15. E claro que essa natureza de mandato imperativo. Nesses termos. com nao menos de tres decimos por cento dos eleitores de cada urn deles. que. 11. no processo do poder. no minimo. especialmente os instrumentos de coordenacao e expressao da vontade popular: partidos politicos. de tal sorte que a opiniao publica -expressiio da cidadania . As primeiras manifestacoes da democracia participativa consistiram nos institutos de democracia semidireta. a evolucao do processo politico vern incorporando outros elementos na democracia representativa que promovem uma relacao mais estreita entre os mandataries e 0 povo. estatui-se tambem que lei dispora sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual. 14. sem que haja desdobramento.. uma vez produzida a eleicao.000 eleitores). na proporcao em que os partidos se facam mais democraticos. associacoes politicas. que. Entao. p.

cit. Tipico nesse sentido e 0 referenda consultivo previsto no art. difere deste no fa to de que visa a decidir previamente uma questao politica ou institucional. podendo ser utilizado pelo Congresso N acional nos casos que este decidir seja conveniente. 14. visando revoga-la pela votacao direta. Note-se que 0 veto papular. contudo. . alguma vez fala-se em referend? cons~ltivo ~o sentido de plebiscito.a afii.o popular. E imprescindivel. 12. Georges Burdeau. economic os. nao ter sido acolhida a iniciativa popular em materia constitucional. d. pluralismo cultural que se infere dos arts. 0 pluralismo das candidaturas e 0 pluralismo dos grupos parlamentares com assento nos bancos das Assembleias".317. Democracia pluralista o Estado Democratico de Direito. pelo qual 0 eleitorado definiu a forma de Estado (republica e nao monarquia constitucional) e 0 sistema de governo (preside~cialismo e nao parlamentarismo). Sobre tudo isso. 49. 0 que vale dizer encaminha-se para a construcao de uma democracia pluralista. t. culturais e ideologicos. 225 e 226. 0 referendo popular que se caracteriza no fato de que projetos de lei aprovados pelo legislativo devam ser submetidos a vontade popular. 18. cit." 0 plebiscito ~sta previsto no art. XV). 170). 45. no constitucionalismo ocidental. de sorte que 0 projeto se tera por aprovado apenas se receber votacao favoravel do corpo eleitoral. 31. ob. Nesse sentido. 74. Jose Joaquim Gomes Canotilho. 37. e t.49 carater pluralista da sociedade se traduz. 206.226. 216. . 0 principio pluralista. Droit constitutionnel et institutions politiques. a passagem as acoes contrarias a ordem publica sao vedadas). VI. do contrario.46. esta previsto no mesmo art. ja existente no constitucionalismo brasileiro. mas ja tambem indicado em casos especificos. cinco por cento do eleitorado. ao passo que 0 referendo versa sobre aprovacao de textos de projeto de lei ou de emend a constitucional. conforme ressalta Burdeau com as seguintes palavras: "Politicamente a realidade do pluralismo de fato conduz a 47. de interesses contradit6rios e antinomicos. modo de consulta ao eleitorado sobre uma lei existente. pena. em lugar de uma sociedade monista que mutila os seres e engendra as ortodoxias opressivas.142 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINClpIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 143 ra a ~niciativa popular de leis de interesse especifico do Municipio. pelo menos. semelhante ao referendo. Traite de science poliiique. § 3Q. 10. SO. pluralismo politico (art. § 3Q. pluralismo economico (livre iniciativa e livre concorrencia. desde 0 Imperio.o mais adiante. ob. 1Q. pluralismo partidario (art.. cii.4. 215 e 216 e pluralismo de meios de informacao (art. Direito constiiucional. da cidade ou de bairros. I. como as consagradas nos arts." Dai falar-se em pluralismo social. ele pode mesmo expedir uma lei definindo criterios e requisitos para seu exercicio. con tendo seu efeito dissolvente pela unidade de fundamento da ordem juridica" . antes de sua formulacao legislativa." 0 pluralismo e uma realidade. sendo da competencia exclusiva do Congresso Nacional autoriza-lo (art. III/169. em cornentario ao referido dispositivo. 14." Optar por uma sociedade pluralista significa acolher uma sociedade conflitiva. Santamaria. como urn de seus principios fundamentais. mas a Constituicao nao estabeleceu as condicoes de seu exercicio: fica livre 0 Congresso Nacional de autoriza-lo tambern em materia constitucional. em que se constitui a Republica Federativa do Brasil. I/185. para a formacao de novos Estados e de novos Municipios (art. pela sociedade pluralista que respeita a pessoa humana e sua liberdade. "pelo pluralismo das opinioes entre os cidadaos. d. Burdeau.Ob. A Constituicao opta.Andre Hauriou. t. pois. tais como pedido de certo mimero de eleiton~s. 0 referendo ratifica (confirma) ou rejeita 0 projeto aprovado. aprovado no 1· turno pela Assernbleia Nacional Constituinte. §§ 3Q e 4Q).46 o . pp. em administrar os antagonismos e evitar divisoes irredutiveis. 194. Importante foi a plebiscito realizado em 21. . atendidas certas exigencias. erronia tecmca observada. a liberdade de reuniao onde as opinioes nao ortodoxas podem ser publicamente sustentadas (somente. Burdeau. Enfim. In Fernando Garndo Falla e outros. nao vingou ao final.~o Espanhola sobre "decisiones politicas de especial transcendencia". VII/560 e 562. § 2Q.w. 0 problema do pluralismo esta precisamente em construir 0 equilibrio entre as tens6es multiplas e por vezes contradit6rias. 1Q). por Juan A. III). 11. p. § 1 Q. Ai se insere 0 papel do poder politico: "satisfazer pela edicao de medidas adequadas 0 pluralismo social. 206. 407 a 409. como nota Andre Hauriou. da Constituicao. mantida no art. pluralismo de ideias e de instituicoes de ensino (art. de certo numero de parlamentares ou do pr6prio chefe do executive. 17). pois a sociedade se comp6e de uma pluralidade de categorias sociais.~ I . 0 que nao e correto. LXXIII. a qual dedicaremos maior espa<. 1. reputar-se-a rejeitado. t.0 plebiscito e tambem uma consulta popular. . e § 5Q). 48. assegura os valores de uma sociedade pluralista (Preambulo) e fundamenta-se no pluralismo politico (art. 49. em conciliar a sociabilidade e 0 particularismo.1993. 92 da Constin. VII/559 .. V). 5Q. art. A Constituicao adotou outras formas de democracia participativa. caput. p. ja aprovados.. a Constituicao consagra. atraves de manifestacao de. 0 plebiscito autoriza a formulacao da medida requerida. 220. a liberdade de associaciio e 0 pluralismo dos partidos politicos. II. VII. Comentarios a la consiitucion. notar que uma sociedade pluralista conduz a poliarquia. pp. nota 4. Cf. . grupos sociais. de classes. em principio.

Nao e. Burdeau diz que a democracia pluralista e urn regime ao mesmo tempo liberal. 0 estabelecimento de diretivas e de lim ita<. III. porem. ideais e materiais. 12. 82. paragrafo unico. . pp. 5 XXI. pp. ob. art. 83 a 85).6esque excluem 0 liberalismo econ6mico (cf. pois 0 modelo economico adotado e fundamentalmente capitalista. participacao na administracao do ensino. que. se assim e. na vida politica e na acao dos poderes publicos". participacao da fiscalizacao financeira municipal. urn socialismo operante numa sociedade onde continuem a existir mais Iormacoes sociais. 83. uma democracia socialista. ja indicados. Manuel Ramirez. porque sua legislacao estara preocupada em satisfazer imperativos econ6micos e sociais do nosso tempo. no qual encontramos participaciio par via representativa (mediante representantes eleitos atraves de partidos politicos. arts. art. d. participacao de trabalhadores e empregadores na administracao.146 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO rna de democracia participativa. e buscar inseri-los. art. art. p. a Constituicao incorpora principios da justica social e do pluralismo. E preciso. SEGUNDA PARTE DOS DlRElTOS E GARANTlAS FUNDAMENTALS 59. 12. eleicao de empregados junto aos empregadores. vai caracterizar-se como uma forma de participacao por representacao. consagrando todas as liberdades gra~as as quais 0 individuo se libertou progressivamente da tutela estatal. urn reforco de seu controle. Reconhece-se que lise possa efetivamente instaurar urn sistema socialista em que sejam man tidas as caracteristicas de uma democracia pluralista: vale dizer. Essa e a opiniao corrente no campo da "esquerda mediterranea". VII. art. art. e. nao parece compartilhar inteiramente com aquela opiniao (d. Q .. 66 e ss. A democracia. atraves dos canais dernocraticos. esclarecer que democracia pluralista nao e incompativel com socialismo. nao se da participacao direta. § 3 participacao da comunidade na seguridade social. no en tanto.59 A esse modelo. 206. Assim 0 modelo e 0 de uma democracia social. consoante anota Carlo Lavagna. participacao na administracao da justica pela acao popular. paragrafo unico: iniciativa popular. 72 e 73). na verdade. 11)e participaciio par via direta do cidadiio (exercicio direto do poder. 60. referendo e plebiscito. 194. ja que certamente vai ser eleito algum trabalhador ou empregador para representar as respectivas categorias. Costituzione e socialismo. mas por via representativa. socializanie. 14 e 17. que.sindicatos. porem. art. habilitadas a exprimir os seus interesses. na medida em que permanece ligado a autonomia da pessoa humana. cit. 10. art. atribuindo ao Estado tarefas que exigem urn aumento da sua autoridade. associacoes." Q . 31. pp. Sobre 0 tema. VI). participativa e pluralista.

politicos. Universalizariio das declaracoes de direitos. contudo. em enunciados explicitos nas declaracoes de direitos. expressao que. abrange direitos individuais. 5. cuja evolucao e conteiido nos orientarao na formulacao de sua teoria e certamente ajudarao a compreender 0 conteiido do nosso Direito positivo sobre a materia. 8. 1. A Declaraciio Norte-Americana. tambem. A isso dedicaremos 0 Capitulo II deste Titulo.Titulo I A Declaraciio de Direitos Capitulo I FORMA(:AO HIST6RICA DAS DECLARAC. Generalidades Iniciamos aqui 0 estudo dos direitos fundamentais do homem. e esta longe de se esgotarem suas possibilidades. ja que cada passo na etapa da evolucao da Hurnanidade importa na conquista de novos direitos. na atual Constituicao. a questao do conceito e da terminologia respeitante aos direitos do homem. depois que examinarmos as declaracoes de direitos. Antecedentes das declaraciies de direitos o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem. em termos primitivos. sociais. por enquanto. quando a sociedade se dividira entre proprietaries e nao proprietaries. Declaraciio de direitos nas constituicoes brasileiras. 3. 9. 2. Teremos que considerar. Antecedentes das dec1arafoes de direitos. Generalidades. Dec1ara(:iiode direitos nas constituicoes contemporaneas. Nao nos preocupara. Cartas e declararoes inglesas. . 10. se perdeu. os direitos economicos. 7. 2. 4. e coisa recente. Mais que conquista. 0 reconhecimento desses direitos caracteriza-se como reconquista de algo que. 6. A Declaraciio do Povo Trabalhador e Explorado.OES DE DIREITOS 1. A Declaracao de Virginia. A Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadiio.

EI "habeas corpus" en el Peru. como 0 veto do tribuno da plebe contra acoes injustas dos patricios em Roma. assim como 0 conjunto de principios que se chamou humanismo. porern (1265). os espanhois: de Leon e Castela de 1188. entao. 0 Habeas Corpus Amendment Act (1679) e 0 Bill of Rights (1688). cumpre recordar tambem as varias Cartas de dire it os e liberdades das Colonias Inglesas na America: Charter of New England. 8.. I/203.. como a seguran<. limitados e as vezes estamentais. cit. da liberdade. Para tanto contribuiu a teoria do direito natural que condicionou 0 aparecimento do principio das leis fundamentais do Reina limitadoras do poder do monarca. 99 e ss. p. em Atenas.7 0 de Viscaia (1526). p. Jose Cashin Tobefias. articulando-se. 531. Lewis H. as garantias dos mais importantes direitos das pessoas. que 0 Direito Romano instituiu como protecao juridica da liberdade. 0 domicilio. Sera uma ressureicao. Charter of Carolina. E ai teve origem a escravidao sistematica. alem do Mayflower Compact de 1620. 1683."em que 0 intelecto humano se eleva ate dominar a propriedade e defina as relacoes do Estado com a propriedade que salvaguarda e as obrigacoes e limitacoes de direitos do seu dono. 0 homem buscava liberar-se da opressao do meio natural. mormente da propriedade territorial. 27 e 35. Garcia Belaunde. 0 intelecto e 0 saber tendem firmemente. Cartas e declaraciies inglesas Na Inglaterra. porem. p. 1620. uma forma de poder externo a sociedade.. A origem da familia. aos membros da dasse dominante.9 3. 7. entao. se torna politico. Morgan. Los derechos del hombre.ainda segundo Morgan .' 0 Estado. 5. pois 0 titular da propriedade." Certo e que. 543 e 544. a atuacao em juizo etc. p. Charter of Maryland. franquias e liberdades existentes ou que por tal acordo foram reconhecidos. 0 homem.' Nao nos iludamos. em preceitos concretos. pp. em forma mais elevada.:AO HIST6RICA DAS DECLARA<. Pennsylvania Charter of Privileges. mediante descobertas e invencoes. pp. Morgan. e ainda: Massachusetts Body of Liberties. elaboraram-se cartas e estatutos assecuratorios de direitos fundamentais. impoe seu dominio e subordina tantos quanta se relacionem com a coisa apropriada. na sociedade primitiva. por si so urn documento de garantia de governo limitado. Domingo Garcia Belaunde. Cf. da propriedade e do Estado. Os interesses da sociedade sao maiores que os dos individuos e devem ser colocados em uma relacao justa e harmonica. L' esprit du Droit Romain dans les diverses phases de son developpement. 534. a fraternidade na sociedade. Manoel Goncalves Ferreira Filho. declaracoes de direitos no sentido moderno. diretamente relacionada com a aquisicao de bens.:OES DE DIREITOS 151 Efetivamente. 1. a igualdade de direitos e privilegios e a educacao universal antecipam 0 proximo plano mais elevado da sociedade. pp. Surge. alguns antecedentes formais das declaracoes de direitos foram sendo elaborados. Friedrich Engels. . 1732. 1632. os forais e as cartas de franquias: outorgantes de protecao de direitos reflexamente individuais. 5 a 7. 6. cit. § 17. gentilica. 1641. Curso de direito constitucional. Bernard Schwartz. Agora. ao qual a experiencia. ob. porque essas medidas tinham alcance limitado . [. La sociedad primitiva. que so apareceram no seculo XVIII com as Revolucoes americana e francesa. por necessitar impor-se e fazer-se valer eficazmente. a Petition of Rights (1628). no correr dessa evolucao. 2. igualdade e fraternidade das antigas gentes". Ai floresceram os pactos. Ob. 85 e ss. OS bens pertenciam. New York Charter of Liberties. 1663. cit. porque 0 poder era interno a sociedade mesma. 9.150 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. a propriedade. se verificava uma comunhao democratic a de interesses.. assim.a. a lei de Valerio Publicola proibindo penas corporais contra cidadaos em certas situacoes ate culminar com 0 Interdicta de Homine Libera Exhibendo.. Cf. como a Magna Carta (1215-1225). pp. 2. Cf. mas. remoto antecedente do habeas corpus moderno. estamentais. Cf. Com 0 desenvolvimento do sistema de apropriacao privada. a todos os gentilicos e. Nao sao. ] A democracia no governo. se forma como aparato necessario para sustentar esse sistema de dominacao. ja se lutava pelas liberdades democraticas. no entanto. embora diretamente grupais. Charter of Georgia. de Aragao. 1629. Tais textos. Sobre eles. Cf. Charter of Connecticut.' Foi. reconhecendo privilegios. 1663. entao. pelo qual 0 Rei Afonso IX jurara sus ten tar a justica e a paz do reino. Charter of Rhode Island. pp. 12 e ss. Nao ocorria subordinacao nem opressao social ou politica. no bojo da Idade Media que surgiram os antecedentes mais diretos das declaracoes de direitos.' Nao existia poder algum dominante. limitados aos nobres. em conjunto. Gustave Glotz. t. viu-se diante de opressoes sociais e politicas. ob. aparece uma forma social de subordinacao e de opressao." 0 mais famoso desses documentos e a Magna Carta inglesa (1215-1225). The great rights of mankind: a history of the American Bill of Rights. 150. A cidade grega. no entanto. 3. Cf. Charter of Massachusetts Bay. e sua historia nao e senao a historia das lutas para delas se libertar. Rudolf von Jhering. pp. e 0 vai conseguindo a duras penas. que continha reconhecimento de direitos. 1662. por primeiro. alem dos empecilhos da natureza. dentre os quais mencionam-se. que. 4. 1701. contudo. a que faremos referencia mais devagar em seguida. contudo. E chegara 0 dia .

anterior. a monarquia constitucional. entre outros. Ambas. idem. assentiu no pedido. de fato. 67 e S5. a peticao pede a observancia de direitos e liberdades ja reconhecidos na pr6pria Magna Carta. tais como: (1) todos os homens sao por natureza igual14.1. cf. espe- 10." o documento mais importante e a Declaracao de Oireitos (Bill of Rights. suprimindo as pris6es arbitrarias. Rousseau e Montesquieu. a proposito. uma carta feudal. desde logo. cit. O." Essa observacao de Noblet e verdadeira. 1976. foi a Declaradio de Oireitos do Bom Povo de Virginia. Yardley. "Peticao que. e. em sentido modemo. Sobre a formacao da Declaracao de Virginia. tambem Maurice Duverger. 4. a nao ser por urn julgamento legal de seus pares e pela lei do pais". pp. que este cedeu. C. e com as alteracoes posteriores. inspiradas nas teorias de Locke. Desenvolvimento das garantias constitucionais da liberdade. que era uma das treze colonies inglesas na America. nem exilado. os homens livres. 0 fato denota que tais mandamentos... com aqueles documentos hist6ricos. 1628). ob. traduzindo-se. Roscoe Pound. contudo. respondendo-o nos termos seguintes: "Quaquidem petitione lecta et plenius intellecta per dictum cialmente no seu art. The Law of Habeas Corpus. mas nao exclui 0 fato de que ela se tornasse urn simbolo das liberdades publicas. 84 e 55. nem prejudicada a sua posicao de qualquer outra forma. 0 Act of Settlement (Ato de Sucessao no Trono). cf. 11. texto da peticao e dessa resposta em Pound. que teve em Locke seu principal te6rico e que serviu de inspiracao ideol6gica para a formacao das democracias liberais da Europa e da America nos seculos XVIII e XIX. nem despojado de seus direitos nem de seus bens. pp. Schwartz. Essa declaracao e de 12. Constitutions et documents politiques. London. Ora. R. e nota 108. Noblet. A democracia inglesa. 134137. 401 e ss. pp. sobretudo. fora suficiente. viz. nela consubstanciando-se 0 esquema basico do desenvolvimento constitucional Ingles e servindo de base a que juristas. Constitutional and administrative law. impondo a abdicacao do rei Jaime II e designando novas monarcas. Lembremos apenas que a Magna Carta. CE.. Dai surge." A constante afirmacao do Parlamento Ingles e dos precedentes judiciais. Sobre 05 cornentarios de Coke. Cf. na mais solida garantia de liberdade individual. 85. dominium regem taliter est responsum in pleno parliamento. o Habeas Corpus Act reforcou as reivindicacoes de liberdade. precisando de dinheiro. A peticao constituiu urn meio de transacao entre Parlamento e rei. tendo sido !ida e inteiramente compreendida pelo dito senhor rei foi respondida em Parlamento pleno. nao e de natureza constitucional. como 0 nome indica. cit. votado pelo Parlamento em 1707. para assentar 0 rna is firme respeito pelos direitos fundamentais do homem. ainda eram tao poucos flue podiam contar-se. isto e: Seja feito 0 direito conforme se deseja". p. pp. Soi droit fait come est desire". ob. igualmente. Cf. versadas especialmente nos escritos de Jefferson e Adams. completa 0 conjunto de limitacoes ao poder monarquico nesse periodo. pp. Introduction to british constitucionallaw. George Mason e tanto outros. nesse tempo. Cf. nem declarado fora da lei. Clarendon Press. Entao. nao eram respeitados pelo poder monarquico. Cf. p. portanto. e postas em pratica por James Madison. 12. porquanto aquele ja detinha 0 poder financeiro. A Declaraciio de Virginia A primeira declaracao de direitos fundamentais. pela qual se firmara a supremacia do Parlamento. foi cedendo as imposicoes democraticas.:OEs DE DIREITOs 153 condicionaram a formacao de regras consuetudinarias de mais ampla protecao dos direitos humanos fundamentais. a Declaracao de Independencia dos EVA. 39: "Nenhum homem livre sera detido nem preso. submetida a soberania popular (superada a realeza de direito divino). 15. Realmente a estabilidade e 0 sempre firme desenvolvimento das instituicoes inglesas bastaram para tornar ociosa uma lista maior das liberdades publicas. Hood Phillips. "longe de ser a Carta das liberdades nacionais. 463 a 465. Guilherme III e Maria II. 35 e 55. e nada de novo se fazia a favor dos que nao eram livres". 28. que 56 aos poucos. ob. . assinada em 1215 mas tom ada definitiva s6 em 1225. feita para proteger os privilegios dos baroes e os direitos dos homens livres. D. e urn documento dirigido ao monarca em que os membros do Parlamento de en tao pediram 0 reconhecimento de divers os direitos e liberdades para os suditos de sua majestade. especialmente Edward Coke com seus comentarios." A Declaracao de Virginia consubstanciava as bases dos direitos do homem. em Segundo Instituto. E dispensavel descer a analise dos citados textos.. com 0 crescimento e afirmacao das instituicoes parlamentares e judiciais. nem mandaremos que outrem 0 faca. Sobre 0 valor da Magna Carta. tampouco procederemos com forca contra ele." A Peticao de Oireitos (Petition of Rights. extraissem dela os fundamentos da ordem juridica democratica do povo ingles." Na verda de.152 CURsO DE DIREITO CONsTITUCIONAL POsITIVO FORMA<. para a Inglaterra.:Ao HISTORIC A DAs DECLARA<. J. pp. Cf. 1688) que decorreu da Revolucao de 1688. pp. formando a common law. e tirando aos despotas uma das suas armas mais preciosas.. 17 e 55. Sharpe.1776. Albert Noblet. cii. Sobre 0 desenvolvimento do habeas corpus ingles. cujos poderes reais limitavam com a declaracao de direitos a eles submetida e por e1es aceita. de sorte que 0 monarca nao poderia gastar dinheiro sem autorizacao parlamentar. 13. M.

para garantia contra a opressao. excessivas. Georges Burdeau. Isso foi feito.7. passando a simples Estadosmembros deste. portanto. nacao ou comunidade. iniciadas com a da Virginia. de autoria de Thomas Jefferson e posterior a Declaracao de VIrginia. Traite de droit conslituiionnel. (8) assegurado 0 direito de defesa nos processos criminais.1787. IlI/601.1776. que derivam seus justos poderes do consentimento dos govemados. (4) ninguem tern privilegios exclusivos nem os cargos ou services publicos serao hereditarios: (5) os Poderes Executivo e Legislativo do Estado deverao ser separados e distintos do [udiciario e. e que. IV /79. dando origem as dez primeiras Emendas a Constituicao de Filadelfia. Leon Duguit. e que ninguern seja privado de liberdade. niao pacifica e direito de peticao (Emenda 1~). certas e regulares. As Declaracoes de Direitos. proteger 0 individuo contra a arbitrariedade do rei e firmar a supremacia do Parlamento. com direito a provas de defesa e assistencia de urn advogado (Emenda 6~). em todos os casos. que os exercitos permanentes. composta de elementos do povo. e os magistrados sao seus depositaries e servos. segundo enunciados elaborados por Thomas Jefferson e James Madison. de imprensa.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. natural e segura de urn Estado livre. ainda que nao tivesse natureza juridica como esta ultima. (5) direito a julgamento publico e rapido por juri imparcial do Estado e distrito em que 0 crime tenha sido cometido. (6) as eleicoes dos representantes do povo devem ser livres. sem consentimento dos representantes do povo.:OES DE DIREITOS 155 mente livres e independentes." Contudo a Declaracao de Independencia. (2) inviolabilidade jetos (Emend a 4~). como perigosos para a liberdade. ou deve ser. t. sem especificacao exata e prova do crime. 0 militar deve ficar sob rigorosa subordinacao ao poder civil e por ele govemado".ientes. da casa. de palavra. dele deriva. baseando-o em tais principios e organizando-lhe os poderes pela forma que lhe pareca mais conveniente para lhe realizar a seguran<. pois e de 4. Thomas Jefferson. foram dotados pelo Criador de 16. bern (Emenda 8~). constitui a defesa propria. a fim de assegurar esses direitos. devem ser evitados. (6) vedacao de exigencies de fianca e multas como de infligencia de penas crueis ou inusitadas como ja previa a Declaracao de Virginia. p. importam em limitacoes do poder estatal como tal.154 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. a Declaracao se preocupara com a estrutura de urn govemo democratico. instituido para 0 comum beneficio.9. em que se asseguram os seguintes direitos fundamentais: (1) liberdade de religiao e culto. (11) a liberdade de imprensa e urn dos grandes baluartes da liberdade. de que nao se podera privar senao para uso publico e com justa compensacao (Emenda 5~). A Declaraciio Norte-Americana A Constituicao dos EUA aprovada na Convencao de Filadelfia. (13) todos os homens tern igual direito ao livre exercicio da religiao com os ditames da consciencia. (4) garantia do direito de propriedade. a liberdade e a busca da felicidade. instituemse entre os homens os govemos. e a todo tempo por ele responsaveis: (3) 0 govemo e. com urn sistema de limitacao de poderes. (2) todo 0 poder esta investido no povo e. Nela se destaca especialmente 0 seguinte trecho: "Consideramos estas verdades como evidentes de per si. isto e. com pratica das armas. Sua entrada em vigor. aprovadas em 1791. bern como julgamento rapido por juri imparcial. entre estes. 17. Cf. de reu- da pessoa. teve maior repercussao. que. (12) "que a milicia bern regulada. com garantias legais suficientes (Emenda 5~).a e a felicidade" . Ve-se que. ex-colonies inglesas na America. entao. 4. entretanto. tal . em tempo de paz. exceto pela lei da terra ou por julgamento de seus pares. tais Estados soberanos se uniriam num Estado Federal. basicamente. de papeis e posses de ob- (3) direito de defesa e de urn julgamento por juiz natural e de acordo com 0 devido processo legal. em que se garantissem os direitos fundamentais do homem. (7) e ilegitimo todo poder de suspensao da lei ou de sua execucao. somente concordaram em aderir a esse pacto se se introduzisse na Constituicao uma Carta de Direitos. as quais se acrescentaram outras ate 1975. Os textos ingleses apenas tiveram por finalidade limitar 0 poder do rei. com que. inspiradas na crenca na existencia de direitos naturais e imprescritiveis do homem. sempre que qualquer forma de govemo se tome destrutiva de tais fins. dependia da ratificacao de pelo menos nove dos treze Estados independentes. cabe ao povo 0 direito de alterala ou aboli-la e instituir novo govemo. que constituem 0 Bill of Rights do povo americano. que. certos direitos inalienaveis: que. (9) vedadas fiancas e multas excessivas e castigos crueis e extraordinarios: (10) vedada a expedicao de mandados gerais de busca ou de detencao. em 17. estao a vida. Alguns. Escritos politicos. Traite de science politique. t. os membros dos dois primeiros teriam que ter investidura temporaria e as vagas seriam preenchidas por eleicoes freqi. Cf. protecao e seguranca do povo. contudo.17 5. que todos os homens foram criados iguais. nao continha inicialmente uma declaracao dos direitos fundamentais do homem.

pois os revolucionarios franceses ja vinham preparando 0 ad vento do Estado Liberal ao Iongo de todo 0 seculo XVIII. comum a todas as Nacoes. (15) garantia de que a enumeracao de certos direitos na Constituicao nao seja interpretada como denegacao ou diminuicao dos outros direitos que 0 povo se reservou (Emenda 9!!).3 da Secao IXdo Art. . que. moral e social de todo o seculo XVIII". 1/126 e 127.como os Estados segregacionistas contornavam essa vedacao por meio de urn imposto eleitoral. ou seja: igualdade perante a lei (Emendas 14~e 27-). leis ex post facto (constante do corpo da Constituicao.:OES DE DIREITOS 157 13~). objeto. a evidencia. Le gouvernement des Etats-Unis d'Amerique.sofreu da Revolucao Americana. n. senao 0 reflexo do pensamento politico europeu e internacional do seculo XVIII. A Constituicao norte-americana e seu significado aiual. 20. hoje. Cumpre observar que a Emenda 2!! consignou 0 direito do povo de possuir e portar armas. 2 da Secao IX do Art. pp. mais "universalizante". que foi apresentada em setembro de 1789.1789. enquanto a Declaracao francesa de 1789 e mais abstrata. Nao se trata de demonstrar que as primeiras Declaracoes "provern" de Locke ou de Rousseau. por seu turno.As fontes filos6ficas e ideol6gicas das declaracoes de direitos americanas como da francesa sao europeias. consoante Jacques Robert: a) intelectualismo.3 da Secao IXe n. Frederic Ogg e P. nem em tempo de guerra. Os autores costumam ressaltar a influencia que a Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadiio. pp.:Ao HISTORIC A DAS DECLARA<. Na verdade. especialmente da Declaracao de Virginia. n. t. V. (12) proibicao de leis retroativas. (13) proibicao de bill of attainder. nao se pode considerar tal faculdade como urn direito fundamental do homem.dessa corrente da filosofia hum anitaria cujo objetivo era a liberacao do homem esmagado pelas regras caducas do absolutismo e do regime feudal. mas. I). vice-presidente. de onde seus tres caracteres fundamentais. Traiie de science poliiique. E porque essa corrente era geral. em valor tal que os negros. proibindo-as de gozar de qualquer direito (constante do corpo da Constituicao. baseado no consentimento popular.8. (11)direito de voto as mulheres (Emenda 19~). contida nas dez primeiras emendas a Constituicao norteamericana. I). (7) proibicao da escravatura e servidao involuntaria (Emenda lio. Les constitutions europeennes. admitindo que os franceses de 1789somente tomaram de emprestimo a tecnica das declaracoes americanas. porque a afirmacao de direitos imprescritiveis do homem e a restauracao de urn poder legitimo.l da Secao X do Art. As Declaracoes sao obra do pensamento politico. e de Montesquieu." vern a Emenda 24~de 1964. preocupadas mais com a situacao particular que afligia aquelas comunidades. I).156 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. Urn born cornentario atualizado da Declaracao Americana de Direitos encontra-so em Edward S. Isso era importante na epoca. Boris Mirkine-Cuetzevitch. 124 e 55. Orman Ray. que significa considerar ilegftima qualquer medida legislativa colocando pessoas fora da lei. de todos os te6ricos e de todos os fil6sofos. A Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadiio 0 dos poderes (8) garantia de que todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos sao cidadaos norte-american os qualquer que seja sua raca ou cor (Emenda 14!!). como bern assinalou MirkineGuetzevitch.para declarar que nem os Estados Unidos nem os Estados-mernbros poderao denegar ou cercear 0 direito dos cidadaos ao sufragio em qualquer eleicao para presidente. A Emenda 3!!tarnbem veda que qualquer soldado seja. por motivo de nao haverem pago urn imposto eleitoral ou qualquer outro imposto. e de Locke. adotada pela Assembleia Constituinte frances a em 27. Corwin. "mas estas nao eram. nao podera ser restringido por motivo de raca ou cor (Emenda 15~). lei de proscricao. IV /119. ja que ela precedeu a Carta dos Direitos. a discus sao sobre as origens intelectuais das Declaracoes de Direitos americanas e francesas nao tern. a menos que a ordem publica 0 exija nos casos de rebeliao ou de invasao (corpo da Constituicao. Elas provem de Rosseau. nao foi assim. salvo na forma estabelecida em lei. 228 e 55. (14) proibicao de suspensao do habeas corpus. (10) garantia ao direito de sufragio igual a todos os cidadaos. em geral. a bern da verdade. mas e claro que. Cf. Burdeau. para os homens de 19. d. nao podiam pagar. alojado em qualquer casa sem 0 consentimento do proprietario. por isso. A Emenda 10!!contern urn principio federativo: reservados aos Estados. a garantia esta consignada na inviolabilidade do domici18. foi uma operacao de ordem puramente intelectual que se desenrolaria no plano unicamente das ideias: e que. aos pens adores de todos os paises. senador ou representante no Congresso. Sobre iS50. e tende mesmo a ser revogada nos EUA. em tempo de paz." 6. n. (9) garantia de igual protecao das leis.2o A Declaracao de Virginia e a de outras ex-colonies inglesas na America eram mais concretas.

a liberdade de associacao. de carater pre-social. a homem era considerado sem levar em conta sua insercao em grupos. nao sao os que n6s hoje denominamos direitos politicos. Cf. Sobre a tematica.da a impressao de que contern dois tipos de direitos: Direitos do Homem e Direitos do Cidadiio. Bernard Chenot. ob. d.. 24. salvas as liberdades de reuniao e de associacao que ela desconhecera. 7. pp.9. III/623. A prop6sito. p. 0 Estado teria que abster-se. mas as oligarquias capitalistas conservam. pp." E. quando escreve: "A burguesia liberal aparenta conceder a todos a liberdade de imprensa. 49. cit. pp. familia ou vida economica. entao. 25. Libertes publiques. de Jato. com duvidosa pertinencia.:Ao HISTORICA DAS DECLARAC." 21. cit. como resistencia e limitacao ao poder. Constitutions et documents politiques. Robert. da propriedade e da legalidade e as garantias individuais liberais que ainda se encontram nas declara<. que. 0 direito de concorrer. Idem. visto que deles se despojavam as circunstancias que marcam suas diferencas no plano social e vital. 0 documento marcante do Estado Liberal. 0 desenvolvimento industrial e a consequente formacao de uma classe operaria logo demonstraram insuficiencia daquelas garantias formais.158 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMAc. nao menciona a liberdade de associacao nem a liberdade de reuniao: preocupa-se com defender 0 individuo contra 0 Estado. sustenta que os direitos do cidadao nao sao distintos dos direitos do homem. pessoalmente ou por representantes. 624. que desencadeara a revolucao liberal. 42 e 43. Juan Ferrando Badia." Esse autor. Organization economique de ru«. Jacques Robert. que seriam distintos. por vezes. 44 e 55. texto da Declaracao em Duverger. Democracia frente a autocracia. . os direitos politicos. cii. as possibilidades de oposicao politica: mas. 0 direito de acesso aos cargos publicos. especialmente. a despeito de Duguit declarar que os direitos do cidadao. tais direitos e liberdades nao podem ser exercidos realrnente senao pelos capitalistas. nos seus termos. antes. Surgia. em dezessete artigos. ob.6escontemporaneas. de liberdades publicas. Sintetiza bern a questao Juan Ferrando Badia. 27. Cf. 23. depois os cientistas (Marx.. de condicoes materiais para exerce-las." No entanto. t. ser simples gendarme. Engels). Isso se explica no fato de que a burguesia." Por isso. se a maioria nao dispunha. cii. Estabelecia-se igualdade abstrata entre os homens. mas basicamente economico. em relacao a ela. 3' ed. preciso e escorreito. De nada adiantava as constituicoes e leis reconhecerem liberdades a todos.a Declaracao dos direitos era antes de tudo urn documento filos6fico e juridico que devia anunciar a chegada de uma sociedade ideal. mas do poder economico capitalista. 39-50. mas a propaganda eleitoral se encontra nas maos das forcas do dinheiro. p. Apenas deveria vigiar. concernentes ao homem independentemente de sua integracao em uma sociedade politica. submete26. Nao vinha apenas do poder politico do Estado. Ob. de sentido negativo. Louis Blanc. A Declaraciio do Povo Trabalhador e Explorado As declaracoes dos seculos XVIIIe XIXvoltam-se basicamente para a garantia formal das liberdades. pp. as socialistas. Dai por que as liberdades da burguesia liberal se caracterizam como liberdades-resisiencia ou como meio de limitar 0 poder. sao aquilo que se nomeia. sintetico. Seu titulo . Cf. Simula-se conceder-lhes 0 direito de formar sindicatos e partidos politicos. Owen e outros). por isso. isto e: tudo aquilo que os franceses chamam hoje. era absolute. proclama os principios da liberdade. que sao os que tern os meios economicos indispensaveis para que tais liberdades sejam reais. E assim..Fourier. que. da igualdade."Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadiio" . porque s6 consagra as liberdades dos individuos. as segundos sao direitos que pertencem aos individuos enquanto participantes de uma sociedade politica. 0 controle". como expressao da vontade geral. sao. c) individualismo. assim. nao economicamente. 27 a individuo era uma abstracao. a propriedade e a seguranra. segundo a Declaracao de 1789. no caso do direito do sufragio. p. p. Pois a opressao nao era." e sao 0 direito de resistencia a opressao. elegante.." questao que temos que enfrentar mais adiante quando formos cuidar da teoria dos direitos fundamentais do homemo a texto da Declaracao de 1789e de estilo lapidar. d. para a formacao da lei. mas. direitos civis. todavia.com evolucoes que assinalaremos a seu tempo. como principio da democracia politica ou democracia burguesa. e ainda nao dispoe. apenas de carater politico formal. 625. para alcancar valor universal. no sentido de que os principios enunciados no texto da Declaracao pretendem urn valor geral que ultrapassa os individuos do pais. 22. firmado que estava numa rigorosa concepcao individualista. estava oprimida apenas politicamente. e que serviu de modelo as declaracoes constitucionais de direitos dos seculos XIXe XX. 41 e 42. a liberdade.. primeiro os utopistas (Saint-Simon. Ob.:OES DE DIREITOS 159 1789. Duguit. b) mundialismo. 0 cidadao como urn ente desvinculado da realidade da vida. direta ou indiretamente. este serve para camuflar diante dos olhos dos proletarios uma papeleta de voto. as primeiros. 28. caracterizadoras das chamadas liberdades Jormais.

l'egalite de rapports entre Ie patron et I'ouvrier. ha de reconhecer-se a Declaraciio dos Direiios do Povo Trabalhador e Explorado. de 1891. que 33. os da educaciio e escola (cap. A partir dele. dentro do regime capitalista. se explique no fato de que logo viera a Constituicao Sovietica de 10. 126 a 141. Cf. abolir definitivamente a divisao da sociedade em classes. que ja assinalamos com 0 significado de seu mundialismo?' Essa preocupacao repete-se expressamente na Declaracao dos Oireitos do Povo Trabalhador e Explorado. Castan Tobei\. 135 e ss. apesar de retoricamente afirmadas e reconhecidas. e se tomou. _: . 34. pp. mais coerente.33 Essa declaracao nao reconhece as garantias dos direitos individuals. 32. e Duverger. e prosperasse a miseria das massas pro letarias. pp. realizar a organizacao socialista da sociedade e fazer triunfar 0 socialismo em todos os pafses. que e mais avancada do que aquela. mesmo. Outro sentido. a Revolucao de 1848. ao criterio de participacao estatal na ordem econ6mica e social. pp. em si. p. restrita. pois. como na Constituicao mexicana. ate na brasileira de 1934. Linares Quintana. e comparado por Harold Laski com a Declaracao de Independencia americana e com a Declaracao dos Direitos de 1789/° foi 0 documento politico mais importante na critica socialista ao regime liberal-burgues. p. les institutions de prevoyance . em Paris. 0 Mamfesto Comunista de Marx e Engels. 0 Manifesto Comunista foi elaborado por Marx e Engels e publicado em janeiro de 1848 como plataforma da Liga Comunista.. d. estao reconhecidos e garantidos ao lado dos direitos individuais.1918. as crises econ6micas ainda mais empobrecedoras e geradoras de desemprego. e especialmente no surgimento do estalinismo que dera rumo desp6tico ao regime estabelecido e. de urn lado. que buscasse libertar 0 homem. fundada sobre o principio da livre uniao de nacoes livres.". de uma vez por todas. Derecho constitucional souietico. 29. que exprime nela ter-se inspirado. por isso. como as enciclicas papais." mas foi a Constituicao mexicana de 1917 que. contudo. nao se limitara a reconhecer direitos economicos e sociais. 99.:OES DE DIREITOS 161 ram essas concepcoes abstratas da liberdade. 123 daquele documento constitucional. sendo certo que. A Declaracao dos Direitos Sociais (trabalho e previdencia social) consta do extenso art. com 0 regime capitalista. em sua constituicao de curta duracao. de 1919. 0 Manifesto Comunista. l'education professionnelle. texto da Declaracao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado in Segu~do V. enquanto 0 processo acumulativo favorecia. no entanto. da igualdade e. Jcl que tal postura significaria uma imutabilidade estatica eo dominio formalista relativamente a uma realidade dinamica que nao pode conter-se em formas de tal natureza. ainda em vigor. em definitivo. a comecar pela de Leao XIII. Ilninersaiizaciin das declaraciies de direitos o que diferenciou a Declaracao de 1789 das proclamadas na America do Norte foi sua vocacao universalizante. Isso. 12. Sua visao universal dos direitos do homem constituiu uma de suas caracteristicas marcantes. La societe favorise et encourage Ie developpement du travail par I'enseignement primaire gratuit. Robert. III).:Ao HISTORIC A DAS DECLARAC.mitir sua eficacia permanente seria por-se em posicao p antimarxista. pelo qual a Constituicao garante "aux citoyens la liberte du travail et de I'industrie.Alias. Philippe de la Chapelle.7. 0 aparecimento de outras correntes e outros documentos. enfim. 0 enriquecimento de poucos e..160 CURSO DE DlREITO CONSTlTUCIONAL POSITlVO FORMAc.2 que. sistematizara 0 conjunto dos direitos sociais do homem. I). dentro de uma visao marxista e plenamente justificada a superacao daquela declara<. mas a realizar uma nova concepcao da sociedade e do Estado e. talvez. os da vida religiosa (cap. p. 612 e ss. de qualquer f?7~a de op~ssao. ~f. Soldados e Campesinos". La Constituci6n mexicana de 1917. por primeiro. 33 e ss. II). esmagar sem piedade todos os exploradores. Como e sabido. . Rerum Novarum. sob a qual inclui os direitos da pessoa individual (cap. essa critica fundamentou-se em bases te6ricas e numa concepcao da sociedade e do Estado.~o. pela sua influencia." No mesmo sentido. Constztutlons et documents politiques. 0 direito do trabalho. uma nova ideia de direito. Cf. Mas foi a de Weimar que exercera maior influencia no constitucionalismo de p6s-Primeira Guerra Mundial. dentro do regime capitalista. pp. tambem. A previsao acha-se no art. 30. V). de outro. 8. 46. No plano juridico. Jorge Carpizo. permitiam medrassem a injustica e a iniquidade na reparticao da riqueza. abrindo seu Livro II com a rubrica dos Direitos e Deveres Fundamentais dos Alemiies. Fundada nas teses s~)Cialistas e Marx-Engels-Lenin e consequents da Revolucao Sovied tica de outubro de 1917. IV) e os da vida econtimica (cap. da Revolucao Sovietica. os direitos da vida social (cap. 27. Porfirio Marquet Guerrero. Oai comecar por constituir a "Republica dos Sovieticos Obreiros.. aprovada em janeiro de 1918 pelo Terceiro Congresso Panrusso dos Sovietes. Sobre 0 tema. Los derechos del hombre. o~sad. Libertes publiques. 13. nao tivera a repercussao e influencia universal que se esperava. inscreveu. seguiu-se a Constituicao alema de Weimar. provocando. na circunstancia de a Constituicao Sovietica de 1936 tela superado com nova formulacao dos direitos fundamentais do homem segundo a concepcao socialista sovietica. do homem a severas criticas. ainda. Os direitos sociais e economicos. La Declaration Universelle des Droits de l'Homme et Ie catholique.as. 31.. propondo suprimir toda exploracao do homem pelo homem. assim. sem romper. p. La esiruciura constitucional del Estado mexicano.

ligado a social. de asilo. Constitui 0 Preambulo com a proclamacao. p. na terceira sessao ordinaria da Assembleia Geral da ONU. foi a de saber como chegar. com a extensao do ruimero dos direitos reco~~cldos. realizar a organizacao socialista da sociedade e fazer triunfar 0 socialismo em todos os paises". Cf.. que fora aprovada na noite de 10.:AO HIST6RICA DAS DECLARA<. b. de expressao. Os trinta artigos reconhecem os direitos fundamentais do homemo Do art. certamente impregnados de conotacoes mais modernas. quando da abertura da Conferencia de S. da tortura. dignidade. condenacao da escravidao. citando Carlos Ollero. contudo.48. como base da liberdade. . de reuniao e de associacao). Questao mais importante. esposa do Presidente Franklin D. Philippe de la Chapelle ressalta a colaboracao de Bogomolov." Dai que a Carta das Nacoes Unidas (26. c.procuram consubstanciar duas tendencias fundamentals: umversallsmo. como seu objetivo basico: "suprimir toda explora~ao do homem pelo homern. tendo esta Declaracao constantemente no espirito. Cf. p. Rene Cassin. varias quest6es te6ricas se configuraram. 22. V. I?el. ]". 101. 0 que tinha importancia para a sua maior ou menor efetividade. a defender os direitos individuais tradicionais e. item 2. redigido pelo Instituto de Direito Intemacional. de carater estatal. A Deciaracno Universal dos Direitos do Homem con tern trinta ariigos. implicito ja na Declaracao frances a de 1789. representante sovietico. as dcclaracoes de direitos d<:> sec~lo XX . social e cultural. assim. sociais e culturais da Declaracao.ate as referencias contidas nos arts. de propriedade. 109. Cf.. da justice e da paz. uma inclinacao ao condlclOnamento dos direitos de propriedade e dos demais direitos individuais. sem pie dade. que deu eficaz ajuda na redacao dos artigos concementes aos direitos economic os. nao discriminacao: direito a vida. direito de circular e de escolher a residencia: protecao igual 39. em que reconhece solenemente: a dignidade da pessoa humana. 21 encontramos a proclamacao dos tradicionalmente chamados direitos e garantias individuais.45) ficara impregnada da ideia do re~peito aos direitos fundamentais do homem. p. arrasar. Alias. de penas ou tratamentos crueis. numa mesma Declaracao. realizada em Paris. da servidao. tais como: igualdade.onais. de opiniao. a desenvolver 0 respeito desses direitos e hberdades e assegurar-lhes. . a seguran<. item 1. reconhecimento da personalidade juridica. que menciona tambern a propos.7Urn passo concreto foi dado quando os vinte e urn palses da Am~nca se reuniram em Chapultepec (Mexico) no inicio do ano de 1945. segundo alguns. com base especialmente em projeto de autoria do Prof. 37. item 2. cuja presidencia coube a Sra. a fim de que todos os individuos e todos os orgaos da Sociedade.ta do Episcopado americano no mesmo sentido. Eleo35. epistolar e do domicilio). a preocupacao com os direitos fundamentais do homem. de forca obrigat6ria. como noticia Jose Castan Tobenas. cumpria dar-lhe consequencia sistematica. a concepciio comum desses direitos.. respeito a intimidade (pessoal. precedidos de urn Preambulo com sete considerandos.a pessoal.iio Universal dos Direitos do Homem. 0 surgimento dos direitos sociais. visando e~te~d~r a defesa dos direitos humanos a todos os palses e a todos os individuos de todas as nacionalidades. por medidas progressivas de ordem nacional e internacional.:C)ESDE OIREITOS 163 proclama. Durant~ a elaboracao do text~. e 76.162 CURSO DE OIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. Roosevelt.. na ONU. se deveria ser uma Declaracao ou uma Convencao. ab. Ob. 0 direito de resistencia Ii opressiio. na dignidade e valor da pessoa humana. ao mesmo tempo. on de afirma "a fe nos direitos fundamentals do homem.3.12. 109. como. A homens e mulheres e das nacoes grandes e pequenas . cit..oes. se esforcem. abolir definitivamente a divisao da socl~dade em classes.P propensao que refletiu no Direito Constitucional contemporaneo. 13. de pensarnento. ab." Sobre is so. por exemplo.o ensi~amento e pela educacao. na igualdade"dos.hrmando a tese de que urn dos primeiros objetivos das Nacoes Unidas deveria ser a redacao de uma carta dos direitos do homem. de religiao. 1Q. todos os exploradores.. 62. cap. El derecha canstitucianal de la pasguerra. e socialism? (t?ma~a e~s. inumanos ou degradantes.6. cit. criou-se. e nao te:mco-clentif~co). 36. a que prevaleceu. pela Assembleia Geral da ONU. 1Q ao art. pois a primeira forma nao dotava 0 instrumento. "0 ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as ~a<. Castan Tobenas. 38. direito de constituicao de familia. As primeiras manifestacoes nesse sentido foram propostas de organismos cientificos intemaci. destacar a importancia dos novas direitos sociais. Chapelle. Francisco. no entanto. Delineada na Carta das Nacoes Unidas. p. c. Idem. de consciencia. da referida Declaracao. . desde 0 se~ segundo considerando.36 de que e exemplo 0 projeto de "Declaracao dos Direitos Intemacionais do Homem". 0 reconhecimento e a aplicacao universais e efetivos [. em abril de 1945. Com esse prop6sito. direitos de o nora Roosevelt. passou a ser objeto de reconhecimento supra-estatal em documentos declarat6rios de feicao multinacional ou mesmo uruversal. a nacionalidade. e~ 1928-192~. a liberdade (de locomocao. Chapelle. Foi. finalmente. sentido universalizante das declaracoes de direitos. 41.a cxpressao em sentido amplo. p. cit. uma Comissao dos Direitos do Homem. ab. cit. 0 ideal democratico com fulcro no pro~resso economico. familiar. 55. mediante a redacao de uma Declarar.

corn relacao a Declaracao Universal de Direitos Humanos. por influencia do Conselho da Europa. "La protecci6n p. Hector Fix-Zamudio. sao expressivos 0 Pacto Internacional de Direitos Civis e Politicos e 0 Pacto Internacional de Direitos Econ8micos. peri6dicas. a salario condigno. 185.12. . 42.4. segundo a qual a Declaracao consagrou tres objetivos fundamentais: "a certeza dos direitos. especialmente no nosso continente e tambem no nosso pais. como observa Gregorio Peces-Barba Martinez. alem dos ja referidos. sob patrocinio da ~NU. 0 retardamento dessa adesao se deveu ao regime autoritario que nos regia antes. mas por sua efetividade. como ainda anota 0 referido autor. aprovados pela Assembleia Geral. 31 e 32. aprovada ern Roma no dia 4. respectivamente. Textos basicos sobre derechos humanos. 169. 0 art.92. 1971. Surgiram eles. 41. a condicoes satisfat6rias de trabalho e protecao contra 0 desemprego. viuvez. 179. nao pela inscricao dos direitos fundamentais.ao de mocencia ate julgamento final. ob. pois. d. eficacia juridica que supere a obrigatoriedade apenas moral que a caracteriza. 250.66..:AO HISTORICA DAS DECLARA<. Ob. a ferias. 0 grande problema e 0 da ejicacia das norm as de Declaracao de Direitos. ambos in Veinte arios de l"1>oluci6n los derechos humanos. direito a lirnitacao razoavel da duracao do trabalho. sociais e culturais. 22 ate 0 art. Doctrina del Estado democratico.50. Mexico. e voto secreto ou procedimento equivalente. Cf. p.reconhecendo: (a) que tais direitos derivam da dignidade inerente a pessoa humana. ern Nova York. UNAM/Instituto de Investigaciones [uridicas." 0 problema e ainda rna is agudo ern se tratando de uma Declaracao Uni40. impondo uma serie de norm as tendentes a garantir que. invalidez. velhice etc. visando assegurar a protecao dos direitos fundamentais do homem." A vista disso e que se tern procurado firmar varies Pact os e Convencoes internacionais. Los derechos humanos. p. assim." o enunciado de sse conjunto de direitos confirrna a licao de Dalrno de Abreu Dallari. direitos politicos de participacao no govemo. No entanto.1. sem razao que se afirma que 0 regime democratico se caracteriza. de votar e ser votado. e Rene Cassin. 44. (c) que a Carta das Nacoes Unidas impoe aos Estados a obrigacao de prom over 0 respeito universal e efetivo dos direitos fundamentais do homem .:OES DE DIREITOS 165 perante OS tribunais. Cf. cit. German Jose Bidart Campos. ratificada por dezessete Estados euro43. a instrucao tecnica e profissional. Antonio Truyol y Serra.. in Veinte aiios de evoluci6n de los derechos humanos. e a cultura. dentre os quais.. tanto que 0 desrespeito acintoso e cruel de suas normas.. tern constituido uma regra tragic a. cit. direito ao trabalho. esses direitos reconhecidos naqueles instrumentos intemacionais. ob. nota 1. Truyol y Serra. e liberado do temor e mise ria. nesse mais de meio seculo de sua existencia.92. cit. nao pode realizar-se 0 ideal do ser humano livre. Madrid. nao se permanecendo no formalismo cinico e mentiroso da afirmacao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condicoes subumanas" _41 Mas. pp. Alcala-Zamora y Castillo e outros. de nao retroatividade da lei penal e presun<.is e culturais indispensaveis a dignidade da pessoa humana e ao livre desenvolvimento de sua personalidade. que nao dispoe de urn aparato pr6prio que a faca valer. submetidos a firma e ratificacao dos Estados interessados.0 documento consubstancia osdireitos sociais do hom em. pp. "El problema de la realizacion efectiva de los derechos humanos en la sociedad universal". p. Elementos de Teoria Geral do Esiado. 28.roc~al intemacional de los derechos hurnanos". tanto como de seus direitos econ6micos. dire ito a previdencia e seguro social no caso de desemprego. 275 a 384 e 387 a 398. 29 proclama os deveres da pessoa para com a comunidade. a descanso remunerado e ao lazer. assim: direito a seguran<.. 1974. a possibilidade dos direitos. de I:le~a defesa. que promoveu a elaboracao da Conuenciio de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentals. de versal. Veinte anos de evoluci6n de los derechos humanos. socia. os direitos fundamentais serao respeitados. pelos quais as altas partes pactuantes .comprometem-se a respeitar e garantir a todos os individuos. tem-se desenvolvido instrumentos eficientes para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais do homem reconhecidos na Declaracao Universal de 1948. e 0 art.A prop6sito.11. a liberdade sindical. a escolha do trabalho. direito a uma ordem social e intemacional em que os direitos fundamentais sejam plenamente efetivos. no desfrute das liberdades civis e politicas. "Introducci6n interna de los derechos humanos". por sua realizacao eficaz. entrando ern vigencia aqui apenas ern 24.164 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. ern qualouer circunsidncia. exigindo que se procure assegurar a todos os individuos os meios necessaries a fruicao dos direitos. garantia contra medidas arbit:arias. Chapelle. de aces so as funcoes public as. Cf. p. Do art. sobre a Declaracao. enfermidade. (b) que. p. na Europa. no seu territ6rio e sob sua jurisdicao. Tecnos. se nao se criarem condicoes que permitam a cada pessoa gozar de seus direitos civis.a social e a satisfacao dos direitos econ6micos. exigindo que haja uma fixacao previa e clara dos direitos e deveres. 30 estabelece 0 principio de interpretacao da Declaracao sempre em beneficio dos direitos e liberdades nela proclamados. Nao e. Sociais e Culiurais. corn 0 fim de conferir dimensao juridica a Declaracao de 1948 e. direito a educacao. para que os individuos possam gozar dos direitos ou sofrer imposicoes: a seguran(a dos direitos. ern 16. Cf. tambem Alcala-Zamora. mediante sufragio universal e igual." 0 Brasil s6 deu sua adesao a esses pactos ern 24. 298. garantia de eleicoes autenticas.

antecedendo. Cf. imprimindo as suas formulas ate entao abstratas.e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.166 CURSO DE DlRElTO CONSTlTUCIONAL POSITIVO FORMA<. so entrou em vigor em 1992por via de adesao. Mais importante. as constituicoes liberais democratic as passaram a trazer urn capitulo em que sao eubjetiuados e positivados os direitos fundamentais do homem da respectiva vinculacao estatal.sgaranhas pertmentes. e. Dai por diant:.do homem. Ai a subjetiva~iio: reconhecimento dos direitos do hom em brasileiro. de 1824. da V Reuniao de Consulta dos Ministros das Relacoes Exteriores (Santiago do Chile. consubstanciando os direitos sociais do homem americano. a seguran<.aona Constituicao Belga de 1831. no entanto. de mo?o a nao requerer ulteriormente. cuja positivacao constitucional. Sr.11. no entanto. VIStO que as declaracoes de direitos careciam de forca e de mecanismos juridicos que the imprimissem eficacia bastante. integrou-se tamber:n de outras normas destinadas a atuar uma completa e pormenonzada :egulamenta<. chamada Pacta de San Jose de Costa Rica. em Turim. mas a ela. 48. em seu art. Biscaretti di Ruffia denotou esse fenomeno com as seguintes palavras: "No curso do seculo XIX. observar que Biscaretti di Ruffia nao conhece a Constituicao do Imperio do Brasil. para assegurar 0 respeito dos compromissos contidos na Convencao. com a.s individuos sofreu uma dupla transformacao: passou para 0 propno texto das Constituicoes. expressivos os pareceres de Antonio Augusto Cancado Trindade que se podem ler no seu livro A proteciio internacional dos direitos humanos. A essa Convencao seguiram-se varies Protocolos Adicionais reforcando e ampliando suas normas.na qual se articulam normas sobre os dire itos e garantias economicos e sociais do homem europeu. no entanto. determinou que 0 reconhecimento desses direitos se fizesse segundo formulacao juridica mais caracterizada~ente positiva. Na mesma Conferencia foi aprovada tambem a Carta Internacional Americana de Garantias Sociais. cujo prestigio ja se imp6e a admiracao de todos. nao raro. deu-se outra. cujo texto agasalha a maio ria dos direitos individuais e sociais inscritos na Declaracao Universal de 1948. 695 e 696.do. mediante sua inscricao no texto das constituicoes. 0 primeiro. culminando com uma Carta Social Europeia. a intervencao do legislador ordinario (ou seja.cujo Titulo II efehvamente ms:re~e_os d. mais ou menos eficaz. Acresc~nta que essa dupla transformacao encontrou a primeira e. 0 surgnnento de urn capitulo sobre os direitos economicos e sociais . pela maneira seguinte" (segue-se 0 rol de direitos em 35 incises). de carater multinacional. adotada nesta cidade em 22. prevista na Resolucao VIII. Antes de todos esses documentos intemacionais e multinacionais citados. quais sejam uma Comissiio Europeia de Direitos do Homem e urn Tribunal Europeu de Direitos do Homem.aobelga. importa sempre conferir nova dimensao e novo sentido aos direitos individuais tradicionais. Sao Paulo. Tal exig~n:ia tecni~a. . como meios de protecao daqueles direitos. aprovada pelo Conselho da Europa.e tambem institucionaliza. que genericamente passaram a cha45.53. assim. de 30 de marco a 2 de maio de 1948. em 18. e garantida pela Constituicao do Impeno.:OES DE DIREITOS 167 peus e em vigor desde 3. Saraiva. embora se observe uma forte reacao democratic a no continente. como a nossa com esta Constituicao. Cumpre. cabe it .integral a!lrma<.ireit~s fundamentais dos belgas. Sobre a batalha para a adesao do Brasil.69." Nao obstante isso. 47.61.78. que vigora desde 18.mas. a ineficacia desses documentos inter american os esta retratada na tragedia dos paises latino-americanos.10. [a que nem tinha sido assinada ainda por nos. validas para os individuos dos n~spectlvos Estados (dita subjetiva(ao). 9. reunida em Bogota. c?~ 46. sua positioacaos":" .9.a enunciacao dos direitos e deveres.6.Seu art. Diritto Costituzionale. . 179. declarando os direitos do homem foi a Declaraciio Americana dos Direitos e Deoeres do Homem. que os enuncia. agosto de 1959). no Brasil. . Declaraciio de direitos nas constituiciies contemporiineas mar-se garantias constitucionais dos direitos fundamentais. Ela foi aprovada pela IX Conferencia Intemacional Americana.~ ~dividual e a propriedade. sempre submetidos ao mais feroz desrespeito aos rnais elementares direitos da pessoa humana. pp. A~esta a positioacdo: garantia pela Constiiuidio dos direitos do homem brasllelro: inviolabilidade estabelecida nos incisos que se seguem ao caput. e a Conven(iio Americana de Direitos Humanos. 0 carater concreto de normas juridicae positivas (ainda que de con~eudo geral e de principio). ada ONU cerca de 8 meses.ao juridica de seus pontos mais delicados.cujo caput e bern caracteristico. 19instituiu dois orgaos de extrema importancia. Alem ~essa transformacao. como ja observamos. a tal proposito.Constitui<.se nao verificaria que a primazia da subjetivacao e da positivacao dos direitos do homem nao. a Comissao Interamericana de Direitos Humanos. quando declara que a "inviolabilidade dos Direitos Civis e Politicos dos Cidadaos Brasileiros.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<." A questao tecnica que se apresenta na evolucao das declaracoes de direitos foi a de assegurar sua efetividade atraves de urn conjunto de meios e recursos juridicos." que tern por base a liberdade. 1991.

como as da Italia. do Brunei. compreendendo. com a fragmentacao do socialismo real e autoritario sob 0 influxo da desaparecida URSS. "Preface". do Camboja (de 1959). assim as da Arabia Saud ita. esta classificacao nos parece corresponder a pratica constitucional de hoje". com observacao que aditaremos logo mais. nao socialista-estatista. Entre as de regime ditatorial. pois. mas. a todos os regimes constitucionais. tambem a da Franca. que os divide em tres grupos: os de tipo liberal. que enunciava. (3) constituiciies socialistas (socialismo real. as que consubstanciam elementos sociais da igualdade. e mais matizada que esse esquema rigido. surgindo em seu lugar uma Comunidade de Estados Independentes (CEI) integrada pela Russia. mas talvez nem capitalista. buscam realizar 0 individual com dirnensao social e 0 social com visao do individual. Guatemala. as demais Republicas Populares desfazem-se em dissidios internos tendendo para a constituicao de urn novo regime. logo em seguida. (b) constituicoes que trazem uma afirma<. neste momento. temos. ao estabelecer no preambulo 0 reconhecimento dos direitos do homem estabelecidos pela Declara<. 3) Les Declarations des Republiques sovietiques qui etablissent la primaute politique du social sur l'individuel". in Les Constitutions d'Asie et d'Ausiralasie. in Les constitutions europeennes. como a dos EUA. 0 esquema de Henri Puget em relacao a Asia. Limitar-nosemos a apresentar simples esquema geral. mediante reconhecimento de direitos economicos e sociais. da Dinamarca.nao contem declaracao de direitos sociais. que nulificam aqueles principios. ainda que 56 de modo indireto. a cote des libertes individuelles "classiques". de 1978. de 1976 com a revisao de 1982. da China Popular. sem prometer 0 socialismo). possivelmente social-dernocratico. Nao e mais possivel generalizar. tipicas . como a de Portugal. unificando-se num unico Estado de carater social de direito. a vista de constituicoes mais recentes (Portugal.aode 1789. Mas. "Essai synthetique". por profundas transformacoes. (2) constituicties transformistas. ate as que trazem tambem urn capitulo e compromisso com as prestacoes positivas do Estado. do Ceilao. nessa integracao. embora formalmente os enunciem. suas constituicoes enunciem. pois. desde que a URSS desapareceu no dia 21 de dezembro de 1991." porque as democracias populares ruiram sob 0 peso de seu personalismo autoritario. Demais.168 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. Devido as profundas transformacoes recentes. por qualquer outro tipo de mecanismo formal ou nao. restando ainda com essa pretensao as da Algeria. os direitos sociais. Talvez se pudesse. primordialmente que sao de dois tipos: (a) liberais 49. da Republica Federal da Alemanha. do Ira. desde constituicoes que 56 enunciam os tradicionais direitos do homem. mas introduzem longa enumeracao de exce<. que a "realidade e mais rica. Brasil). de Saba. 50. da Suecia. mais se aproximando hoje do tipo ditatorial. de Cuba. do que de urn sistema conceituamente socialista. a da Espanha. a tomem in6cuas. do Egito. (4) constituicties ditatoriais. tentando urn equilibrio entre ambos. Cf. as que consubstanciam os elementos liberais individuais. como as de Gana. descontando-se as excecoes e os tipos transit6rios. Peru. entrarao nao 56 as que nao enunciam uma declaracao de direitos (nem liberais nem economico-sociais) como as que 0 fazem. p. como ados Estados Unidos e da Belgica: (b) liberais com reconhecimento de direitos sociais. como sao as das monarquias tradicionais asiatic as e arabicas. se haveriam de incluir as em que se confere predominancia a ideia de liberdade individual. do Iraque.:6ES DE DIREITOS 169 Nao cabe aqui fazer urn exame exaustivo das declaracoes constitucionais de direitos nas constituicoes contemporaneas.aode 1946".aoe as que nao a contem. nesse grupo: (a) constituicoes que nao enunciam os direitos do homem ou 0 fazem muito vagamente. Espanha. da Mong6lia e a do Viet-Nam. de Cingapura. pp. assim como as que. Mirkine-Cuetzevitch. ou ate simplesmente ditatorial. bern entendido. restando apenas Cuba.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. seria de ponderar que. a Republica Democratica daAlemanha integrou-se na Republica Federal da Alemanha. informadas por culturas e crencas antigas. contenham elementos formais que os nulifiquem ou sao simplesmente ineficazes por via de uma estrutura de poder dominante.6es e de pormenores de aplicacao. mas esses Estados e respectivas constituicoes passam. e a da Guatemala. da Coreia do Norte. a do Brasil (por seu conteudo social. do Afeganistao (de 1930). entre as de tipo liberal. mas que. como as dos Estados arabes e africanos em geral. 9 e 10. autoritario). aditar urn quarto grupo: as Declaraciies de Direitos sem primazia entre 0 individual e 0 social. do Marrocos. as que nao reconhecem formalmente nem permitem se desenvolvam substancialmente os direitos do homem. os de tipo ditatorial ou quase ditatorial e os de democracia popuiar. certains droits sociaux et qui accordent aux droits sociaux la meme importance et la merne valeur qu'aux droits individuels. 2) Les Declarations des Rep ubliques populaires qui etablissent la prirnaute "fonctionnelle" du social sur l'individuel. de Tanganica. nem nas suas dimens6es liberais nem nas sociais. um esquema mais pr6ximo da realidade vigente pode ser assim resumido: (1) constituiciies liberais. sem denotarem esta primazia. com a independencia de varias de suas Republicas. Acrescenta. de Sarawak. porventura.ao dos principios. de 1993. 136. mais distante urn pouco a do Peru. do Mexico e dos paises da America Latina em geral. da Eti6pia. apresentou 0 seguinte esquema: "nous proposons de classer les nouvelles Declarations de Droit en nous basant sur Ie critere social des libertes individuelles: 1) Les Declarations qui reconnaissent." Primeiramente temos que separar as constituicoes em dois grupos: as que contem uma declara<. que. como e 0 caso da maioria do hemisferio ocidental. "confirmada e integrada pelo preambulo da Constitui<. que prometem explicita ou implicitamente a transicao para 0 socialismo democratico pluralista. contudo. que nulificam 0 reconhecimento formal dos direitos do homem. da Africa do SuI. . a Ucrania e a BieloRussia.

As- sim fixou 0 enunciado que se repetiria na Constituicao de 1967 (art. sua reforma. com disposicoes sobre a aplicacao da Constituicao. ter em mente que a instabilidade constitucional dos Estados do Terceiro Mundo tem sido tao grande que raramente se pode afirmar. pelo que nem teve tempo de ter efetividade. fora a Carta ditatorial de 1937. Quando formos estudar esses direitos. II). Na de 1946. em dois titulos: um sobre a ordem economic a e outro sobre a familia. V). a inviolabilidade dos direitos concementes a liberdade a seguranca individual e a propriedade. nao raro.!~cionalidade (Cap. III. no mundo. os Dlre~tos da . pouca inovacao de fundo. 10. onde se localizam conteudos dos direitos sociais referidos no Cap. a educacao e a cultura. A ela sucedeu a Carta de 1937. dedicados aos direitos e garantias individuais especialmente. Alem disso. pois. ada Belgica de 1831. colocara 0 direito 11vida.. Essa metodologia modificou-se a partir da Constituicao de 1934. do Nepal. por conseguinte. . que. elevando. assegurando os direitos concernentes a vida. com integral desrespeito aos direitos do homem. havendo. no conteudo e na aplicacao. IV) e os Parhdos Polztlcos(Cap. salvo quanta a Constituicao vigente que incorpora novidades de relevo.lo II.Dos Direitos e Garantias Fundamentais. ainda.Constitui~ao d~ 1946 trouxe 0 Titulo IV sobre a Declaraciio dos Direiios. sobre os direitos e garantias individuais. Aparecem nela. e tambem algumas da Asia. em dado momento. ao menos no referente aos direitos individuais. e especialmente ao Titulo VIII . II (art. esta tambem a categoria dos direitos fundamentais do homem. 153). 129 a 144).cuidava da Declaracao de Diretos. nele inscrevendo nao so os direitos e garantias individuais. Essa Constituicao durou pouco mais de tres anos. a que se tem dado tal primazia. essa Constituicao incorporou. acrescentando algumas garantias funcionais e militares nos arts. mais adiante.Da Ordem Economica e Social e IV . com dois capitulos: um sobre a Nacionalidade e a Cidadania e outro sobre os Direitos e Garantias Individuais (arts. nao incluira 0 direito a subsistencia. 0 Titu. adita tambem a inviolabilidade aos direitos a subsistencia. Declaraciio de direitos nas constituiciies brasileiras As constituicoes brasileiras sempre inscreveram uma declara<. 72. e logo introduz 0 Titulo II . Ja observamos. os direitos economicos e sociais mais bem estruturado do que na de 1934. natureza de suas normas e 0 art. nele incluindo os Direitos e D~~res Individuais e Coletivos (Cap. a vigencia. tern sido os regimes da America Latina em geral. 151) e sua Emenda 1/69 (art. de 1824. No caput do art. especialmente os concementes as relacoes politicas. a seguran(a e a propriedade nos termos dos 31 paragrafos do art. como nas de 1967 e 1969. Abre-se com titulo sobre os prindpios fundamentais. Urn . II do Tit. como ja notamos. em verdade. onde assegurava a brasileiros e estrangeiros residentes no pais a inviolabilidade dos direitos concementes a liberdade. de Uganda. mencionaremos 0 que for pertinente dessa evolucao.Da Nacionalidade. IV . mas tambem os de nacionalidade e os politicos. os Direitos Sociais (Cap. Alias. a subjetivar e positivar os direitos do homem. e Carantias dos Direitos Ciois e Politicos dos Cidadiios Brasileiros. 141. foi a do Imperio do Brasil. desde logo. ao Titulo VII . felizmente tambem em processo de democratizacao. II. (c) constituicoes que reconhecem os direitos individuais e sociais do homem. V .:OES DE DIREITOS 171 da Nigeria. 78 que a enumeracao nao era exaustiva. Os direitos econorrucos e socia is constavam de do is Titulos: III . ainda que de maneira pouco eficaz. Ja a Constituicao de 1891 abria a Secao II do Titulo IV com uma Deciaracao de Direitos.Da Familia. a Constituicao do Imperio ja os consignava quase integralmente. que a primeira constituicao. a seguranca individual e a propriedade nos paragrafos que se seguiam ao caput do artigo. ate. nao trazia a rubrica Declaraiiio de Direitos. Em seu lugar. 73 a 77 e indicando no art. Ela.170 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. 145. com cinco capitulos: 1. como as da Birmania. !". de Serra Leoa.Da Ordem Econbmica e Financeira. Nao desceremos a pormenores a respeito dos direitos enunciados em cada uma das constituicoes que 0 Brasil ja teve. como. a liberdade. onde se assegurava a todos trabalho que possibilitasse existencia digna.Da Ordem Social. anterior. reconhecendo os direitos economicos e sociais do homem.Dos Direitos Politicos. I). portanto. antes. mas teremos que recorrer tambem. ainda que referenclalmente. que se constituiu no Titulo "Da Ordem Economica e Social".capu~ d? art: 133. abriu um titulo especial para a Deciaracao de Direitos. E essa a materia que nos ocupara nesta segunda parte. 6Q). III). nesse aspecto. Aqui apenas mencionaremos algumas quest6es gerais a respeito do conteudo dessas declaracoes de direitos. na esteira das constituicoes de p6s-Primeira Guerra Mundial. outra novidade. dando-lhes concrecao juridica efetiva. com precisao. lembrando. regra que passou para as constituicoes subsequentes. com 35 incisos. Cumpre. que. os Direitos Politicos (Cap. Basicamente. a declaracao de direitos na Constituicao de 1891 contem so os chamados direitos e garantias individuais. da Educacao e da Cultura.Das Medidas de Emerg~cia. continha um titulo sob rubrica confusa Das Disposicoes Gerais. como as sucessivas.Dos Direitos e Garantias Individuais. 179. A Constituicao de 1988 adota tecnica mais modema. mas dominadas por estrutura de poder que toma de pouca valia suas normas e prindpios.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. que arrola o~ ~adicionais direitos e garantias individuais.Dos Partidos Politicos.aodos direitos do homem brasileiro e estrangeiro residente no pais. contudo.0 direito 11 subsistencia se achava inscrito no paragrafo tinico do art. do Estado de Sitio e do Estado de Emergtncia. ditatorial na forma. ~a n~ . dos direitos fundamentais do homem.

ja que.1. em rela<. = . p.as. No Brasil. Origem crista dos direitos [undamentais do homem. e ate oferecia a ideologia que ~ s~ste~tava com a tese da origem divina do poder. 1. Inspiraciio e [undameniaciio dos direitos fundamentais A doutrina francesa indica 0 pensamento cristae e a concepcao dos direitos naturais como as principais fontes de inspiracao das declaracoes de direitos. nao ha propriamente uma inspiracao das declaracoes de direitos. percebeu isso. pois.' As condicoes suoietioas ou idea is ou l6gicas consistiram precisamente nas fontes de inspiracao filos6ficaanotadas pela doutrina francesa: (1) 0 pensamenio cristae. Forma das declararoes de direiios. pp. sociais e culiurais. que amp liar nossa visao do problema para admitir outras fontes de inspiracao das declaracoes de direitos. Les libertes publiques . Jean Rivero. em tais momentos agudos da 1. A monarquia feudal. 7. que. Temos. que e de tendencia jusnaturalista. e uma sociedade nova tendente a expansao comercial e cultural.6es objetivas e subjetivas para sua formulacao. nao atina com a necessidade de envolver nessa problematica tambem os direitos econ6micos. 3. Georges Burdeau. se percebe a superacao de situacoes caducas pelo despontar de algo novo. Les droits de l'Homme. Cf. lnspiraciio e [undamenuuiio dos direitos [undamentais. as autoridades estabelecidas se encontraram na impossibilidade de ir adiante no govemo. Rio de Janeiro. enquanto toda a sua atividade era exposta a arbitrariedade e a opressao juridica e economica das classes privilegiadas. constituem a sua fundamentacao primeira. 0 cristianismo primitivo. uma vez que 0 clero. Oireitos e garantias dos direitos. As doutrinas e concepcoes filos6ficas tern relevancia enorme no processo. Libertes publiques. interpretando-as. porque 0 homem e uma criatura formada a imagem de Deus. na verdade.' Fundada na insuficiente e restrita concepcao das liberdades publicas. sem levar em conta as condicoes hist6ricas objetivas. 17. pp. 3. Caracteres dos direitos [undamentais. ab.manifestaram-se na contradicao entre 0 regime da monarquia absoluta. Na Espanha. La Declaration des Oroits de l'Homme et du Citoyen dans la Revolution Francaise. elas surgiram. petrificada e degenerada. pp. nao favorecia 0 surgimento de uma declaracao de direitos do hom em. tao profundamente revolucionaria. aos quais se chama brevemente direitos sociais. apoiava a monarquia absoluta.? Capitulo II TEORIA DOS DlRElTOS FUNDAMENTALS DO HOMEM 1. especialmente 0 alto clero. Integrariio das eategorias de direitos [undamentais. Parcialmente no mesmo sentido. Jose Castan Tobeii. Giorgio del Vecchio. quando admlhu que a ongem das declara\oes do direito do hom em da Revolucao fran~ se deveu a dois principios: urn real ou historico e outro ideal ou logico. cit -. 6. 0 pensamento cnstao vigente. conti~a ~ma m~nsagem de libertacao do homem. Mas elas pr6prias sao condicionadas por aquelas condicoes materiais. 5. Classificacao dos direitos [undamentaie. Jacques Robert. sem deixar de reconhecer que as primeiras abeberaram no cristianismo e no jusnaturalismo sua ideia do homem abstrato. na verdade. Surgem precisamente para ordena-las numa compreensao ideol6gica coerente. pp. Pelo que se ve. 0 que indica uma igualdade fundamental de na2. 4. portanto. Les ltbertes publiques. 38 e ss. em certo ponto. [oao Oliveira Filho. Houve reivindicacoes e lutas para conquistar os direitos nelas consubstanciados. para definirlhes as leis a elas imanentes. inspiracao de natureza basicamente ideal. 2. E quando as condicoes materiais da sociedade propiciaram. As condicoes reais ou hist6ricas (objetivas ou materiais). Forense. pp. 13 e ss. cedia a necessidade hist6rica que lhe impunha 0 desaparecimento enquanto poder absolute". condi<. Los dereehos del hombre. e esta dignidade pertence a todos os homens sem distincao. sim. ao surgimento de uma nova ideia de direito. como observa Del Vecchio. Conceito de direitos [undumeniais. como fonte remota. a interpretacao do cristianismo que vigorava no seculo XVIIIera favoravel aostatus quo vigente. Natureza e eficacia das normas sobre direitos [undamentais. 32 e ss.TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM 173 evolucao social. Essa contradicao entre uma superestrutura atrofiada e uma sociedade progressista nao poderia deixar de provocar uma crise muito grave na vida da nacao: ela produziu-se em efeito e tomou-se tao forte que. 17 e 18. em convidando 0 TerceiroEstado para colaborar com 0 govemo. 33 e ss. 1968. na sua afirmacao da dignidade eminenie da pessoa humana.. estagnadora. conjugando-se. Mas nao e uma observacao correta esta de atribuir.aoas declaracoes do seculo XVIII. Cf. porque. 8. pois.A convocacao dos Estados Gerais marca precisamente esse momento. que acrescenta: "Mas as suas exigencies vitais era arrebatada qualquer possibilidade de fazer-se valer na legislacao e na adrnirustracao.

PecesBarba. de natureza racionalista. 2. ab. Dai tambem sobreviriam novas doutrinas sociais. que reconhece que 0 Estado deve atuar no meio econ6mico e social. pp. uma.e concomitantemente a transforma4. a fim de cumprir uma missao protetora das classes menos favorecidas.nos ordenamentos nacionais integram as constituicoes. p. pp. . Forma das declaraciies de direitos As declaracoes de direitos assumiram.. 36 e ss. Depois. 3. pp. su~jetivando-se em dire ito particular de cada povo. Disse-o bern Perez Lufio: "Mediante a afortunada metafora de uns direitos comuns a todos os homens situados no plano dos valores absolutos. Benito d~ Castro Cid e Carrnelo G6mez Torres. direitos do homem.. cit. 15. Aumenta essa dificuldade a circunstancia de se empregan:m. Perez Luno. com sua critica ao capitalismo burgues e ao sentido puramente formal dos direitos do homem proclamados no seculo XVIII. ab. Para as dificuldades assinaladas e a variedade de terrninologia. 9 e ss. Ainda sobre essa ternatica. cii. dlre~to. [uez. postulando a transformacao da sociedade no sentido da realizacao ampla e concreta desses direitos.4 ha. sua exaltacao as liberdades inglesas e sua crenca nos valores individuais do homem acima dos valores sociais. pp. inicialmente. que teve especialmente 0 sentido de fundamentar uma ordem rna is justa. 26 e ss. em suma. Essas novas condicoes materiais da sociedade teriam que fundamentar a origem de outros direitos fundamentais os direitos econiimicos e sociais . ab. ab.. "Delimitacion conceptual de los derechos humanos". 34. a partir do Papa Leao XIII. cii.. ob. direitos individuais. Robert. em articulado organico especial. in Perez Luno. que deram nascimento a novas relacoes objetivas com 0 desenvolvimento industrial e 0 aparecimento de urn proletariado amplo sujeito ao dominio da burguesia capitalista. 21 e ss.. Los derechos humanas. ab.. pp. Jose Cascajo C~stro.s hum~nos. cit. para uma Igreja dos pobres que aceita os postulados sociais marxistas. adquirindo 0 carater concreto de normas juridicas positivas constitucionais.. evoluindo. Manuel Pens. Gregorio Peces-Barba. slgnijlcaclOn. ab. encontrou-se base para 0 reconhecimento de urn conjunto de direitos tidos. como inerentes a pessoa humana. pp. sustentando teses de direitos inatos (de carater tambem instrumental: meio de opor-se a concepcao vigorante). Essas novas fontes de inspiracao dos direitos fundamentais sao: (1) 0 Manifesto Comunista e as douirinas marxistas. (3) 0 intervencionismo estatal.. no entanto. pp... ainda que nos documentos intemacionais assumam a forma das primeiras declara<.. Todos esses fundamentos foram sendo superados pelo processo historico-dialetico das condicoes econ6micas. com suas ideias sobre a ordem natural. TambemAntonio Enrique Perez Luno. mas ainda dentro do regime capitalista. 141 e ss. destinada a substituir ease opor coerentemente a vigente. postulando liberdade e igualdade materiais num regime socialista.. doutrina puramente instrumental e 16gica. liberdades publicae e direitos [undamentais do homem? 7. (2) a douirina social da Igreja. 0 que tern consequencia juridica pratica relevante. mais recentemente. passaram a constituir 0 preambulo das constituicoes.. de fazer da autoridade e da propria associacao politica instrumentos destinados a consecucao daquelas faculdades que se reputavam inerentes por natureza a todo 0 genero humane":" (3) Pensamento iluminista. configuram declaracoes constitucionais de direito. cit. Conceito de direitos [undamentais A ampliacao e transformacao dos direitos fundamentais do homem no evolver hist6rico dificulta definir-lhes urn conceito sintetico e preciso. 0 pensamento jusnaturalista do seculo XVIII achou uma f6rmula de capital importancia para uma nova legislacao do poder politico. ab. cao do conteudo dos que serviam a burguesia em sua luta contra 0 absolutismo.. Cf. especialmente. ab. do Estado e da sociedade. p. como diremos mais adiante. P?r isso. "quem afirme que 0 cristianismo nao sup6s uma mensagem de liberdade. Estada y derechos humanos. como concepcao do mundo.oes. 13 e ss. p. aceitacao conformista do fato da escravidao humana":' (2) A douirina do direito natural dos seculos XVII e XVIII. Perez Luno. Robert. d. fundada assim na natureza racional do homem.174 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 175 tureza entre eles. 0 que e ainda manter-se no campo capitalista com sua inerente ideologia de desigualdades. Burdeau. na Franca especialmente. pp. Castan Tobefias. Cf. Atualmente. faz descer a este 0 fundamento do poder politico e tambem do Direito positivo em contraposicao a "divinizacao" que sustentava 0 regime absolutista vigente. cit. 35 e ss. 5. entao. tais como: direitos naturais. estatuta Jundica y sistema. firmando 0 individualismo que exala dessas primeiras declaracoes dos direitos do homem. liberdades [undameniais. cit. Rivero. cit. 6.. universais e intemporais. mediante prestacoes positivas. injusticas e ate crueldades. Com ela se pretendia situar determinadas esferas da convivencia humana por cima das possiveis arbitrariedades de quem determinara 0 poder. Derechas [undamentales. Cf. com Iorca bastante para sus ten tar as transfermacoes sociais que as condicoes materiais impunham. a forma de proclamacoes solenes em que. pp. direitos publicoe sub}ehvos. cit. 37 e 38. como ja vimos. 15. mas. se enunciam os direitos. no entanto. varias expressoes para designa-los. Tratava-se.

isto e. aos poucos. por outro lado. 26 Idem. A prime ira e ainda mais restrita. para situa-los no terreno politico da soberania popular. quando considerada siiuadio [uridica subjetiva de vantagem dotada de eficacia juridica. humanos.. 13. p. Ainda que essa nao seja a postura unanime da doutrina brasileira. Nao se aceita mais com tanta facilidade a tese de que tais direitos sejam natura is. por isso tambem se tornara insuficiente para caracterizar os direitos fundamentais. Perez Luno. Cf." Cumpre. justamente por entender que essa terminologia se refere ao Direito positive. advertir. 1 e ss.. e ainda empregada para denotar urn grupo dos direitos fundamentais. p. 25. significaci6n. Cf. Contudo. 379 e ss. ou nao. Ada Pellegrini Grinover e Anna Candida da Cunha Ferraz. preso. E terminologia que a doutrina tende a desprezar cada vez mais. tal categoria acha-se superada pela pr6pria dinamica econ6mico-social do nosso tempo." Liberdades [undamentais e liberdades publicas sao tambem expressoes usadas para exprimir direitos fundamentais.. quando ela e empregada no sentido de direitos oponiveis ou exigiveis. objeta-se que nao ha direito que nao seja humano ou do homem. Direito subjetivono sentido de permissiio concedida pelo Direito Constitucional objetivo ao homem. pp. 27. no qual justificam a preferencia por "liberdades publicas". como a expressao "direitos individuais".'? "A figura do Direito Publico subjetivo [alerta Perez Luno com razao] e uma categoria historic a adaptada ao funcionamento de determinado tipo de Estado. distingue bern direitos individuais e direitos civis. depois. que deles pode dispor como melhor lhe parecer. Liberdades publicas: Parte geral. que correspondem ao gozo livre dos direitos politicos ). 9. a tese de que nascem pura e simplesmente da vontade do Estado. ob. para recusar razao a uma corrente reacionaria que nega valor juridico eficaz aos enunciados dos direitos fundamentais. se vai formando urn direito especial de protecao dos animais. depende da simples vontade do titular. no entanto. 12. que a eles se aplica a expressao direiios subjetivos. cit. a seguran(a e a propriedade. pp. no qual expoe sua concepcao do direito subjetivo como permissiio dada por meio de normas juridicas ou concedida pelo direito objetivo. que lhes confere 0 sentido apropriado na dialetica do processo produtivo. Direitos publicos subjetivos constituem urn conceito tecnico-juridico do Estado liberal. Contra ela. Talvez ja nao mais assim. 10. e a umas condicoes materiais que foram superadas pelo desenvolvimento economico-social de nosso tempo". ob. a expressaodireitos publicos subjetivos para exprimir a situacao juridica subjetiva do individuo em relacao ao Estado. direiios inatos que cabem ao homem 56 pelo fato de ser homem. p. 99 e ss. . it concepcao individualista do homem. provenientes da razao humana ou da natureza das coisas. 27. neles venda apenas valor moral. 0 liberal. 389 e ss. Idem. Pimenta Bueno. Cf. Direito quantico. Sao direitos positivos. Sua hisioricidade repele. Castro Cid. pp. Direitos naturals diziam-se por se entender que se tratava de direitos inerentes it natureza do homem. porque devidamente garantida como capaz de ser efetivada em favor de seu titular. 14. Direitos indioiduais dizem-se os direitos do individuo isolado. Direito subjetivo conceitua-se como prerrogativas estabelecidas de conformidade com regras de Direito objetivo. Burdeau. tudo aquilo que. pp. 10.. Direitos humanos e expressao preferida nos documentos internacionais.176 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 171. 8. porque. Manoel Goncalves Ferreira Filho. ou como esferas de atividade privada contraposta a atividade publica. situacoes essas incompativeis com os direitos fun22 e ss..ex. visando colocar os direitos fundamentais no campo do Direito Positive. correspondente ao que se tern denominado direitos civis ou liberdades civis. Direito publico brasileiro e analise da Constitui(tio do Imperio. onde nao faltam esforcos para dar-lhe significacao ampla abrangente dos direitos fundamentais em geral. p. Cunhou-se. pp. p. referindo-se apenas a algumas liberdades." E usada na Constituicao para exprimir 0 conjunto dos direitos fundamentais concernentes it vida. que encontram seu fundamento e conteudo nas relacoes sociais materiais em cada momenta historico. 11. a este coexistencial e nao a ele contraposto. aparecia como direitos publicos subjetivos. in Los derechos damentais do homem... como contra a terminologia direitos do homem. 27 e 28.12 Pois. it liberdade. afirmando-se que so 0 ser humano pode ser titular de direitos. enquanto "direitos fundamentais do homern" seria expressao ligada ao direito natural. A ultima e empregada pela doutrina frances a. sem importar com qualificativo de privado ou publico. Goffredo Telles Junior. ainda na licao do citado autor. p. Idem. ou como liberdades limitadoras do poder. passa a ser considerado. especialmente jogando com os conceitos liberdade-auionomia (igual aos direitos individuais classicos) e liberdade-participacdo (tambem chamada liberdades politicas. Sao conceit os limitativos e insuficientes. em que 0 desfrute de qualquer direito fundamental exige atuacao ativa dos poderes publiCOS. alem de serem prescritiveis. "Dimension cientifica de los derechos del hombre". Cf.15 ConIdem. 15. como momentos do exercicio do proprio poder. assim. seu exercicio.? Nesse sentido. cit. Ressumbra indioidualismo gue fundamentou 0 aparecimento das declaracoes do seculo XVIII. sob 0 prisrna do Estado Democratico de Direito superador da involucao do Estado Social de Direito. ate mesmo renuncia-los ou transferi-los." Entendida como autolimitaciio estatal em beneficio de determinadas esferas privadas. it igualdade. para a ideologia liberal. estatuto [uridico y sistema.

. estamos implicitamente definindo sua historicidade. . pp. 16. a questao se configura a falta de instumentos que as facam efetivas. ct. 17. 43). 16 da Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao. porquanto. Claude-Albert Colliard. nao como 0 macho da especie.178 CURSO DE DlREITO CONSTITUClONAL POSlTIVO TEORlA 005 DIREITOS FUNDAMENTAlS 00 HOMEM 179 sideradas na doutrina francesa como direitos do homem despidos de sua concepcao jusnaturalista pela positivacao estatal. Le liberia nella costituzione. muito ligado a concepcao dos direitos publicos subjetivos e dos direitos individuais na sua formulacao tradicional individualista. nao apenas formalmente reconhecidos. 20. de 1789. citado: "Toute societe dans laquelle la garantie des droits n'est pas assuree. in ob." Ao situar16.6es fr~: cesas suscitava." No qualificativo fundamentais acha-se a indicacao de que se trata de situacoes juridicas sem as quais a pessoa humana nao se realiza. E de recordar 0 famoso art. ja ficou insinuada antes. Cf. igualdade e liberdade da pessoa humana. p. no nivel do direito positivo. consequencias coerentes na ordem economica) nao lhes retira aquela perspectiva. "Natureza juridica da Declaracao Universal dos Direitos Humanos". Natureza e eficacia das norm as sobre direitos fundamentais A natureza desses direitos. 603 e 55. que se completa. n'a point de constitution". Eduardo Muylaert Antunes. objetivas e subjetivas. na expressao tambem se contem principios que resumem uma concepcao do mundo que orienta e informa a luta popular para a conquista definitiva da efetividade desses direitos. Nao e facil concretizar a riqueza multifaria da expressao direitos [undamentais do homem. Alguns autores 0 tentaram. ja tantas vezes citado. assumiram o carater concreto de normas positivas consiiiucionais." Sua natureza passara a ser constitucional. como tambem ja deixamos delineado com base em Perez Luno. 19. 23 e 24.. parecendonos que a de Perez Luno se aproxima mais daquele contetido que outros. Paolo Barile. en cada momento hist6rico. aquelas prerrogativas e instituicoes que ele concretiza em garantias de uma convivencia digna. cit. como direitos fundamentais da pessoa humana. as liberdades publicas nao tern 0 mesmo conteudo deles. numa definicao l6gica e sintetica. en una mos sua fonte na soberania popular. empregando a expressao derechos subjetivos fundamentales. la libertad y la igualdad humanas. por igual. Peces-Barba. Mais recentemente. nao convive e. pp. pp. Cf. RT 44617 a 36. nao tem cabimento retomar a velha disputa sobre seu valor juridico. fund amentais do homem no sentido de que a todos. p. mas no sentido de pessoa humana. expressamente.. Libertes publiques. parte da doutrina italiana negara valor juridico e eficacia as normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais. de los grupos sociales y del Estado. mas limita{:iio imposta pela soberania popular aos poderes constituidos do Estado que dela dependem. a ponto de. A Constituicao. quando procuramos mostrar que a expressao direitos [undamentais do homem sao situacoes juridicas. A expressao direitos [undameniais do homem. 23 e 24. 4. como dissemos acima.ao ser um dos elementos essenciais do proprio conceito de constituicao. a su libertad. y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo de Estado en caso de infracci6n" (ob. Direitos ftmdamentais do homem significa direitos [undamentais da pessoa humana ou direitos [undamentais. mas concreta e materialmente efetivados. cit. 0 que Ja era uma posicao expressa no art. no nivel das declaracoes universais ou supranacionais." E um conceito ainda pobre de conteudo. 20 e 21. sua adoc. 21. concretan las exigencias de la dignidad. pp. Desde que. livre e igual de todas as pessoas. 17. porque." Mas tambem nao sao normas de valor supraconstitucionais ou de natureza supra-estatal como querem Duguit" e Pontes de Micomunidad de hombres libres. como observa Rivero! nao se incluindo no seu conceito os direitos economicos e socials. E com esse conteudo que a expressao direitos [undameniais encabeca 0 Titulo II da Constituicao. define-os como "facultad que la norma atribuye de protecci6n a la persona en 10 referente a su vida. ni la separation des pouvoirs deterrninee. em prol da dignidade. 80). nem mesmo sobrevive. Do homem. 18. 17 e 18. Inspirarno-nos rnais uma vez no magnifico estudo de Perez Lufio. Les Libertes publiques. na Constituicao. pp. como simples limitacao ao Estado ou autolimitacao deste. utilizando a terminologia derechos humanos "como conjunto de facultades e instituciones que. 0 a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona. 0 fato de 0 direito positivo nao lhes reconhecer toda a dimensao e amplitude popular em dado ordenamento (restou dar. as vezes. Cf. no plano interno. alem de referir-se a principios que resumem a concepcao do mundo e informam a ideologia politica de cada ordenamento juridico. E certo que. devem ser. ao adota-los na abrangencia com que 0 fez. e reservada para designar. que sua previsao em declaracoes ou em preambulos das c?ns~ituic. que e precisamente 0 que lhes enriquece 0 conteudo e os deve par em consonancia com as relacoes economicas e sociais de cada momenta historico. 1Q: Estado Democrtitico ~e Direito. cii. definidas no direito positivo. ou direitos humanos [undamentais. traduziu um desdobramento necessario da concepcao de Estado acolhida no art. exigiendo el respecto de los dernas hombres. em certo sentido. a la igualdad. Traiie de droit constitutionnel. a su participaci6n politica 0 social. ou direitos fundamentais da pessoa humana. Nesse sentido. Direitos fundamentais do homem constitui a expressao mais adequada a este estudo. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juridicos a nivel nacional e internacional" (ob. no art. segundo este. nao significa esfera privada contraposta a atividade publica.

Bernhard Pfanlberg e Georg Brunner. 216 e 217. Centre d'Etudes Europeennes/ Universite Catholique de Louvam /Departement des Oroits de I'Homme. Hector Fix-Zamudio. contudo. 1973. cit. Nascem. Se sao sempre exerciveis e exercidos. 0 exercicio de boa parte dos direitos fundamentais ocorre 56 no fato de existirem reconhecidos na ordem juridica. Por regra." embora 0 sejam cad a vez mais de dimensao internacional. "Derechos fundamentales". Pontes de Miranda. mas algumas. "La protecci6n procesal internacional de los derechos humanos". especialmente. 261 e ss. porque sao indisponiveis. enquanto os relativos existem. de comercio e industria e 0 direito de propriedade).. a .180 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TEORIA OOS DIREITOS FUNDAMENTAlS 00 HOMEM 181 randa. pp. ainda que nao individualistas. pp. mas valem conforme a lei (assim: os direitos d_e contrato. in ob. IV /18.. Sao direitos que nascern e se fundamentam. ampliam-se. Sao hist6ricos como qualquer direito. "El problema de la realizaci6n efectiva de los derechos humanos en la sociedad universal" e "Protecci6n nacional e internacional de los derechos humanos". Sao direitos intransferiveis. in Perez Luno et al. Cf. 79 e 80. 619 e 625. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais. Expurgando-se a conotacao jusnaturalista que informara a materia. pp. enquanto as que definem os direitos economicos e sociais tendem a se-lo tambern na Constituicao vigente. 24. Sua historicidade rechaca toda fundamentacao baseada no direito natural. Teoria de la Constitucion. (3) Imprescritibilidade. sendo certo que. Alcala-Zamora y Castillo. "EI problema de la protecci6n de los derechos humanos". "EI proceso de positivaci6n de los derechos fundarnentales". cf. eignificacion.Enciclopedia de conceptos basicos: Politica 2. Marxismo y Democracia . nao ha intercorrencia temporal de nao exercicio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescricao: (4) Irrenunciabilidade. a inviolabilidade do domicilio ou da correspondencia). Os primeiros sao os que existem nao conforme os cria ou regula a lei. E 0 que discutiremos sinteticamente em seguida. nao a exigibilidade de direitos personalissimos. cit. porque a Constituicao mesma faz depender de legislacao ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais. sao de eficacia limitada. A Constituicao e expressa sobre 0 assunto. mas a despeito das leis que os pretend am modificar ou conceituar (assim: a liberdade pessoal. Cf. que nao comporta maior desenvolvimento aqui. Bruylant et Vander-Editeur. A eficacia e aplicabilidade das normas que contem os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado. pp. porque. inuiouioeis (intransferiveis) e imprescritiveis.. Perez Lufio. como lembramos antes." E tambern inaceitavel essa doutrina. Sao direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituicao ou mesmo constern de simples declaracao solenemente estabelecida pelo poder constituinte. Igualmente.." 5. Ferreira Filho. Tarnbem Carl Schmitt. como e 0 caso. Vale dizer. nao pode mais ser aceito desde que se entenda que tenham carater hist6rico.. para ele. tambem. Quanto ao caraterabsoluto que se reconhecia neles no senti do de imutabilidade. especialmente as que mencionam uma lei integradora. 271 e ss. Los derechos humanos. para denotar neles os seguintes: (1) Historicidade. ob. ainda e possivel reconhecer certos caracteres desses direitos. Bruxelles. nem todos sao dotados de supra-estatalidade. "Introducci6n al estudio procesal comparativo de la protecci6n interna de los derechos humanos". todos in Veinte aiios de eoolucion de los derechos humanos. p. no principio da soberania popular. pois se trata de assunto que esta em funcao do Direito positivo. Alguns deles podem ate nao ser exercidos. porque nao sao de conteudo economico-patrimonial. Se a ordem constitucional os confere a todos. Comentarios Constituicdo de 1967 com a Emenda n. estatuto juridico y sistema. 1 de 1969. a exigibilidade dos direitos de carater patrimonial. Nao se renunciam direitos fundamentais. Em relacao a eles nao se verificam requisitos que importem em sua prescricao. IV /617 e ss. na essencia do homem ou na natureza das coisas:" (2) Inalienabilidade. absolutos. 192. Grinover e Cunha Ferraz. 1 de 1969. de principios programaticos e de aplicabilidade indireta. enquadrados dentre os fundamentais. 26.. e Rene Cassin. Cascajo Castro. modificam-se e desaparecem. t. pode-se deixar de exercelos. Vers une protection efficace des droits economiques et sociaux. quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias jundamentais tem aplica(:cioimediata. de que tais direitos sao inatos. Eles apareceram com a revolucao burguesa e evoluem. 23. mais se tomam garantias da democracia e do efetivo exercicio dos demais direitos fundamentais. de onde promana a tese 22. as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democraticos e individuais sao de eficacia contida e aplicabilidade imediata. Comentarios a Constituiciio de 1967 com a Emenda n. sustenta que ha direitos fundamentais absolutos e relativos. inegociaveis. Cf. Mas certo e que isso nao resolve todas as quest6es. Cf. pp. 91 a 147. 169 a 407. Pois prescricao e urn instituto juridico que somente atinge. posto que ela esta fundamentada na 25. d. com 0 correr dos tempos. Caracteres dos direitos jundamentais Esse terna desenvolveu-se a sombra das concepcoes jusnaturalistas dos direitos fundamentais do homem. que envolve a questao de sua efetividade no plano pratico." mas sao tao juridicas como as outras e exercem relevante funcao. O. t. Sobre essa ternatica. deles nao se pode desfazer. pp. portanto. quanta mais se aperfeicoam e adquirem eficacia mais ampla. nunc a deixam de ser exigiveis. mas nao se admite sejam renunciados. coarctando. Kernig. in C.

De acordo com criterio do conteudo. se 0 decreto legislativo que as referendarem for aprovado nas condicoes indicadas. classificacoes de varies autores. Valerio de Oliveira Mazzuoli. apresentando. p. pp. cuja validade. Entendiase que essa incorporacao se fazia com a natureza de norm as constitucionais. seriam direitos fundamentais absolutos aqueles cujo conteudo e incidencia decorressem inteiramente das normas constitucionais que os estatuem. p. pois de natureza constitucional material 0 serao sempre. dissemos. no § 22 do art. se refere a natureza do bern protegido e do objeto de tutela. Pietro Virga. enquanto os relativos seriam aqueles que somente teriam validade se previstos no Direito Positivo intemo. 52. 31. Assim. e ficam sujeitas ao sistema de controle de constitucionalidade na via incidente como na via direta. 52.. ao mesmo tempo. Encontram-se nos autores classificacoes e mais classificacoes dos direitos fundamentais sob variados criterios que mais confundem que esclarecem. Cf. ob. d. p. 147 a 150. 6. em nota 144 it p. garantindo iniciativa e independencia aos individuos diante dos demais membros da sociedade politica e do pr6prio Estado:" por isso sao reconhecidos comodireitos individuais. tambern as classificacoes de Schmitt. 218 e ss. I a LXXVIII). onde oferece pormenorizado e exaustivo esquema da classificacao dos direitos fundamentais do homem. Como entendemos esses direitos do ponto de vista positivo. . 110. 2' ed.(b) os decorrentes 27. que. Cf. (c) direitos prevendo relaciies econbmicas. Jose Afonso da Silva. Se a questao. Cf. em dois turnos. a Constituicao italiana reconhece quatro classes desses direitos.. Direitos Humanos e 0 Direito Constiiucional lnternacional. Poder Constituinte e Poder Popular. formal. quando. a classificacao que deles se faca ha que conformarse ao ordenamento juridico particular ou intemacional de que se cogita. pp. A diferenca importante esta ai: as normas infraconstitucionais que violarem as normas intemacionais acolhidas na forma daquele § 32 sao inconstitucionais. 197. 28. ainda se poderia admitir a distincao. Castro Cid. a prop6sito e para pormenores. no nosso en tender. 112. Direitos Humanos. pp. cit. Assim. A classificacao que decorre do nosso Direito Constitucional e aquela que os agrupa com base no criterio de seu conteudo. absolutos seriam os supra-estatais. como e de tradicao do Direito Constitucional brasileiro (art. 195. 3' ed. fosse posta em termos de relacao norma constitucional e conteiido integral do direito previsto.. repeticao. Cf. 0 que nao e muito diferente da posicao jusnaturalista. porque s6 nesse caso adquirem a supremacia propria da Constituicao.182 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORlA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOM EM 183 conhecida opiniao do autor sobre a existencia de direitos fundamentais supra-estatais. pp. 114 e ss. em cada Casa do Congresso Nacional. Isso quer dizer que as normas intemacionais de direitos humanos s6 serao recepcionadas como direito constitucional intemo. declara que os direitos e garantias previstos neste artigo niio excluem outros decorrentes dos principios e do regime adotado pela Constituicno e dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte.30 diferentemente do que ocorre com outros tip os de tratados e acordos intemacionais. Tratados lntemacionais.." Entendia-se que essa incorporacao era automatic a. como 0 sao todas as norm as sobre direitos humanos. 359. no entanto. especialmente pp. ob. por tres quintos dos votos dos respectivos membros seriio equivalentes as emendas constitucionais. (b) direitos que fundamentam reiacoee eiico-sociais. 5 e ainda par liberdades civis e liberdades-auionomia (liberdade. seguranca. Nas duas obras ha varios capitulos repetidos. Direito constitucional formal.. correspondentes basicamente aos nossos direitos individuais. segundo 0 autor." 0 criterio da fonte leva em conta a circunstancia de a Constituicao mesma admitir outros direitos e garantias fundamentais nao enumerados. enquanto relativos seriam aqueles cujo conteudo e incidencia somente se preencheriam conforme previsao de lei. 96 e ss. teremos: (a) direitos fundamentais do homem-indioiduo. p. cit. Cf. Do mesmo autor. dos principios e regime adotados pela Constituicao: (c) osdecorrentes de tratados e conuencoes internacionais adotados pelo Brasil. ainda. p. pelo modo de apreciacao da relacao entre lei especial e lei geral. cit. Para pormenores e minucias desta e outras classificacoes. que sao aqueles que reconhecem autonomia aos particulares. Essa questao precisa ser repensada em face do § 3llque a EC45/2004 inseriu no art. ob. 30. Os direitos do homem. Liberta giuridica e diritti [ondamentali. propriedade). por exemplo. de acordo com 0 processo de formacao de emendas constitucionais previsto no art. independe de positivacao intema constitucional. Castro Cid. Classificacdo dos direitos fundamentais Esse e outro tema no qual nao queremos embrenhar-nos a profundidade. Assim. dependentes sempre de referendo congressual e ratificacao govemamental. Jacques Maritain. agrupados segundo 0 tipo de relacao que fundamentam: (a) direitos que estabelecem relacbes civis.28 Aqui se tern uma hip6tese de incorporacao de normas intemacionais de direitos humanos no ordenamento constitucional interne. 60 da Constituicao. (d) direitos fundamentando relaoies politicas. 235. Flavia Piovesan. as que nao forem acolhidas desse modo. ingressam no ordenamento intemo no nivel da lei ordinaria e eventual conflito se resolvera. igualdade. 52. 101 e ss. para estabelecer que os tratados e conven(oes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados. as tres fontes dos direitos e garantias: (a) os expressos (art. Dai. (b) direitos fundamentais do homem-nacioQ ). 29. Constitui¢o e Tratados lnternacionais..

Com isso. na sua essencia. 216. Integraciio das categorias de direitos fundamentais A Constituicao suplanta a tendencia para entender os direitos individuais como contrapostos aos direitos sociais. que sao os que tern por conteudo e objeto a definicao da nacionalidade e suas faculdades.. nela previstos. p. fundamenta 0 entendimento de que as categorias de direitos humanos fundamentais. ideologia. 19 e 20. 170 a 192. chamados tambem direitos democraticos ou direitos de participacno politica e. p. Em sintese.184 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORIA OOS DIREITOS FUNDAMENTAlS 00 HOMEM 185 nal. com toda razao. a doutrina segundo a qual ha de verificar-se a integracao harmonica entre todas as categorias dos direitos fundamentais do homem sob 0 influxo precisamente dos direitos sociais. se nao de tendencia socializante. (5) direitos coletivos (art. Tarnbern Burdeau. e os direitos de nacionalidade e politicos. (4) direitos socia is (arts. mas simplesmente apresenta 0 agrupamento geral. Transforma-se a pauta de valores: 0 liberalismo exalta a liberdade individual. mais que uma categoria de direitos fundamentais. Mauro Cappelletti.. pois estas constituem apenas aspectos dos direitos politicos. transita-se de uma democracia de conteiido basicamente politico-formal para a democracia de conteudo social. Proceso. sociedad. em que essa contradicao dara. cit. in ob. ao desenvalvimento. em verdade. 14. pois que cada classe comporta subclasses que serao examinadas a seu tempo. Teremos que reservar-lhes espa<. que a Constituicao adotou como direitos-coletivos (art. Q 7.. Las garantias indioiduales. que constituem os direitos assegurados ao homem em suas relacoes sociais e culturais (art. ob. cit. Q ). de certo modo. Quanto mais precisos e eficazes se tomem os direitos economicos. formalmente reconhecida. nao nos iludamos. mais garantia dele do que caminho para supera-Io. . de tal sorte que a previsao dos direitos sociais. Perez Luno. Cf. em definitivo. Ha certamente urn desequilibrio entre uma ordem social socializante e uma ordem economica liberalizante. 261. nesse sentido. Cf. o certo e que a Constituicao assumiu.. (e) direitos fundamenta is dohomem-membro de uma coletividade. 14 a 17). 6 saude. cit. ou seja: "para 0 efetivo desfrute das liberdades civis e politicas". A Constituicao. Les libertes publiques. os novas direitos fundamentais do homem. entre eles. com base na Constituicao. que as constituicoes anteriores. mediante influencias reciprocas. Ferreira Filho. cit. quando tratarmos da ordem econ6mica efinanceira estabelecida nos arts. p. 5 (6) direitos solidarios (arts. Perez Luno. A antitese inicial entre direitos individuais e direitos sociais tende a resolverse numa sintese de autentica garantia para a democracia. consubstanciados no seu art. "se estima que. auferida por pequeno grupo dominante. lhes quebra 0 formalismo e 0 sentido abstrato." Q . 12). porque a Constituicao agasalhou ainda os postulados do liberalismo economico. Cumpre observar que a classificacao acima nao esgota 0 tema. podemos classificar os direitos fundamentais em cinco grupos: (1) direitos individuais (art. Ignacio Burgoa. 0 que resultava da persistencia da visao individualist a e liberalista dos direitos individuais. 7. na pratica. que sao os direitos politicos (art. em conferir-se conteudo novo aquele conjunto de direitos chamados liberais. direito de eleger e ser eleito). necessariamente. Tratava-se de deformacao de perspectiva. Vejamos. rna is se inclina do liberalismo para 0 socialismo. como se esforca em faze-lo. direitos fundamentais do homern-solidario. (c) direitos fundamentais do homem-cidadiio. Mas os direitos economic os existem. inte- gram-se num todo harmonico.). sociais e culturais ja importava. 32. educacao. (d) direitos fundamentais do homem-social. ob. ainda." para compreender que eles constituem. meio ambiente. au direitos fundamentais do genera humano (direito a paz. Q Q ). 6 e 193 e ss. p. 217. com intervencao estatal. 34.o. pp. mas. Q : Q ). e. sociais e culturais. "El proceso de positivaci6n de los derechos fundarnentales". patrimonio comum da humanidade). constituem urn meio positivo para dar urn conteudo real e uma possibilidade de exercicio eficaz a todos os direitos e Iiberdades'?" e sua proclamacao sup6e uma autentica garantia para a democracia. ob. p. seguridade social etc. Nem e preciso fundamenta-los em bases jusnaturalistas. ate porque os direitos individuais. 0 socialismo realca a igualdade material de todos como a unica base s61ida em que 0 efetivo e geral gozo dos direitos individuais de liberdade encontra respaldo seguro. Perez Luno. 118 a 121. 3 e 225) A Constituicao nao inclui os direitos fund ados nas relacoes economic as entre os direitos fundamentais sociais. Cf.. 5 (f) uma nova classe que se forma e ados direitos fundamentais ditos de terce ira geracao. 5 estao contaminados de dimensao social. inadequadamente.). comunicacao. pois 56 0 fato de estabelecer-se urn rol de direitos economicos. agora. 217. liberdades politicas (ou liberdades-participa(iio). pp. que nao mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente. justificavam. 5 (2) direitos a nacionalidade (art. na me did a em que os ultimos forem enriquecendo-se de conteudo e eficacia. Grinover e Cunha Ferraz. 33. (3) direitos politicos (arts. Todavia.

na mesma disposicao constitucional. ora.. b e c). 123. XI). ob. Assim. 40 ou "formalidades prescritas pelas Constituicoes. Ferreira Filho. 40. 121 e 124. ou legal. 5Q. "e assegurada [. mas a Co~s. 52. Derecho publico y constitucional. 5Q. 0 Capitulo I de sse Titulo traz a rubrica: "Dos direitos e deveres individuais e coletivos". Direitos e garantias dos direitos A afirmacao dos direitos fundamentais do homem no Direito Constitucional positivo reveste-se de transcendental importancia. honra. afirmar que os direitos sao declarat6rios e as garantias assecurat6rias. para quem "os direitos sao garantias. Alejandro Silva Bascunan. de dados e das comunicacoes telef6~i~as [. citado por Ruy Barbosa. P: 14. E preciso anotar que a Constituicao nao seguiu. Veremos isso mais adiante.ao do direito natural ou da supra-estatalidade dos direitos fundamentais. garantias sao enunci~das pel:'l l:rv!olabllz~ad~ ?O e~. nem sequer adota terminologia precisa a respeito das garantias. 208. "no texto da lei fundamental.. as vezes. 0 conselho de Ruy. cit. Carlos Sanchez Viamonte.. cit.39 parte-se da ideia de que os direitos preexistem it Constituicao. e as disposicoes assecurat6rias. Direito constitutional. Discurso no Congresso Nacional em 1. t. II/OS. limitam 0 poder. 37. . Ferreira Filho. Destes. p..tit~cionais em tres sentidos: (1) reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais· assim. a inviolabilidade do lar e do sigilo constitui garan~la do direito it intimidade pessoal e familiar e da liberdade de trans~u~sao pessoal do pensamento. VII). p.36 Nao sao nitidas. a honra e a lffiagem das pessoas [. Preferiu. Aquelas instituem os direitos. "e garantido 0 direito de propriedade" (art. cit.. a vida privada. Cf. "e ininouioel 0 sigilo da correspondencia e das comunicacoes telegraficas. outra as garantias. influenciado por Relatores coadjuvantes. Ja noutro dispos~tivo esta que "sao inviol~veis a ~timida~e. 42. e necessario garanti-lo. porem as linhas divisorias entre direitos e garantias. ~lca dificil d. garantias individuais e garantias constitucionais. X). Cf. Bern verdade que.ssi~~is d: seus ~oncida~aos .es po. I. 119. Tambem Rodrigo Octavio e Paulo Viana. 5-. Elementos de direito publico e constitucional brasileiro. Grinover e Cunha Ferraz. 0 art. imagem pes~oal = dlf~ltO ~e pnvac~dade.q~:'lhdade e dos ~tn~mtos naturais do ser humano" . 123. como notara Maurice Hauriou. reco~e~eos apenas e os garante. ob. p. ainda que se procure distingui-los. Cf. nao basta que urn direito seja reconhecido e declarado. P: 222. zntzmld~e. 5-.. 136. a declaracao de direitos seria simplesmente urn compromis~o de respeitar a existencia e 0 exercicio desse~ direitos. Curso elemental de garantias constitucional~s. pois ela nao separa rigorosamente os direitos de suas garantias.6. ai. "que . 43. "a casa e 0 asilo irunouioel do individuo (art. de fato. XXX). em face da Constituicao.] a prestacao de assistencia religiosa [ ]" (art. Republica: teoria e prdtica (Textos doutrintirios sobre direitos humanos e politicos consagrados na primeira Constituidio da Republica). tentou arranjar em conjuntos. pois devemos separar.]"~ar~. nao teve sensibilidade para uma sistematizacao constitucional que organizasse os direitos e suas garantias em capitulos separados..ra (art. p.. constituinte Bernardo Cabral. mas 0 Relator. em defesa dos direitos. garantido 0 direito de he~an~a" (:'l~. p. XXXV ao LXXVII sao garantias. e uma ideia vinculada it concepc. tambem Virga. 52.o~ dlrelt~s constitutivos da personalidade indioidual . Cf. Tratado de derecho constitucional. senao diretamente da. . Leovigildo Filgueiras. t.41 (3) protecao pratica da liberdade levada ao maximo de sua eficacia"42 ou "recursos juridic os destinados a fazer efetivos os direitos que assegura'(. cii. XXII).ao mesr_na f~la em direitos de sigilo de correspondencia e de sigilo de comurucacao (art. nesses casos. mas deixa it doutrina pesquisar onde estao os direitos e onde se acham as garantias. Te~os amdagarantias expressas neste ariigo (art. como observa Sampaio Doria.9. porque as garantias em certa medida sao declaradas e. pp. Cf. Grinover e Cunha Ferraz. mas praticamente do incs. ob. as garantias: ocorrendo nao raro juntar-se.tituiC. em funcao de sua natureza. a~Ul 0 direito e a garantia se integram: invi~la~ilidade ~ ga~antia. (2) "prescricoes que vedam determinadas acoes do poder publico". pp.. Bascunan. as disposicoes meramente declarat6rias. ela reconhece alguns direitos garantindo-os. 41. Com efeito. vida privada.. cit. § 2-): ga~antz~s d~ mag_l~t~atu. -« "e 35. A Constituicao. com a declaracao do direito" . C. . nao consigna regra que aparte as duas categorias. que nao os cria nem outorga_. 120. Ela emprega a express~o g~rantias cons. para abrigarem dos a~u~os do poder e das violac. ce. 36. talvez a metade constitui garantias. nao menciona as garantias. II/57. 38.. Cf. estas.] (art: 5-. mas boa parte dele constitui-se de garantias. V). 52." Nem e decisivo.186 CURSO DE DIREITO CONSTITUClONAL POSlTIVO TEORlA OOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 187 8. porque virao ocasioes em que sera discutido e violado.nao provem de lei alguma. Ou talvez melhor diriamos. Houve varias propostas nesse sentido.1892. ob... 95).P 39. 138 menciona garantzas consiitucionais. que sao as que imprimem existencia legal aos direitos reconhecidos. mas. a fixacao da garantia. p. se declaram os direitos usando forma assecuratoria." Ruy Barbosa ja dizia que uma coisa sao os direitos.lStinguir as diferencas ou semelhancas entre 0 que s:Ja~ g~ranhas fundamentais. 62 e 63. exatamente. Assim e que a rubrica do Titulo II enuncia: "Dos direitos e garantias fundamentais". Outras vezes. § 1Q. arrolar tudo num dispositivo s6 em forma de incisos.ement~ assecurat6rio." Ela se vale de verb os para declarar direitos que sao mais apropriados para enunciar garantias. dito capitulo s6 tern urn artigo (0 5") que se compoe de 77 incisos. XI~). Manual de derecho constitucional. Por exemplo: assegurado 0 direito de resposta [ ]" (art. Cf. 119. Luiz Bazdresch. e as garantias sao direitos". que sao as que. A doutrina nao auxilia muito no descortinar 0 sentido dessas express6es. ob.

que conflui para a concepcao do Estado Democratico de Direito. p. sao garantias gerais precisamente porque consubstanciam salvaguardas de urn regime de respeito a pessoa humana em toda a sua dimensao: (b) garantias constitucionais especiais. ao mesmo tempo. al seroicio del derecho sus tancia I.direitos conexos com os direitos fundamentais . para assegurar a observancia ou. e. vigencia real y eficacia a una libertad. porquanto sao meios que importam na suspensao destes e de algumas de suas garantias (estado de defesa e estado de sitio. que sao instituicoes constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e. Podem-se auferir tais vantagens e beneficios sem utilizar-se das garantias. em sentido estrito. por decirlo ai. que consistem nas instituicoes. v. sao concedidas pelas normas juridicas constitucionais aos particulares para exigir 0 respeito. P: 333. 47. Ferrucio Pergolesi. na medida em que constituem urn conjunto de faculdades e prerrogativas que asseguram vantagens e beneficios diretos e imediatos a seu titular. determinacoes e procedimentos mediante os quais a propria Constituicao tutela a observancia ou. Nesse sentido. Direito Quantico. que distinguiremos em dois grupos: (1) garantias gerais." Entiio. ideologia. 45. Proceso. prestaci6n.aodos direitos fundamentals. as quais "se referem a organizacao da comunidade politica. para el caso de inobservancia.porque sao permissoes concedidas pelo Direito Constitucional objetivo ao homem para a defesa desses outros direitos principais e substanciais. sao urn fim em si. p.e niio direitos fundamentais . . la reintegraci6n". consagrada agora no art. 44. efetivamente. Sao instrumentais. del cual tiende a garantizar la efectividad. aos orgaos do Poder Publico." Sao. certamente. aos direitos. p. en suma. onde oferece 0 seguinte conceito: "Todo mecanisme. a observancia. podemos afirmar que as garantias constitucionais especiais . importando. que sao prescricoes constitucionais estatuindo tecnicas e mecanismos que. sao tecnicas preordenadas com 0 objetivo de assegurar a observancia desses direitos considerados em sua manifestacao isolada ou em grupos. 197. procedimiento de vigilancia 0 intervenci6n. Estao a seruico dos dire itos humanos fundamentals. publico y privado. y.. 49. no caso de violacao. imposicoes do Poder Publico de atuacoes ou vedacoes destinadas a fazer valer os direitos garantidos. Diritto costituzionaIe. meios. e que poderiamos chamar condic. 46. 0 cumprimento dos direitos fundamentais em concreto. limitando a atuacao dos orgaos estatais ou de particulares." que." Mas aqui ja nao se trata mais de garantia dos direitos fundamentais. Luiz Carlos Sachica. Assim. aos titulares dos direitos fundamentais. de urn determinado ordenamento constitucional". substancial. de dois tipos: (a) garantias constitucionais gerais. sendo mesmo ate contrario. tecnicas.oeseconomico-sociais. urn conceito mais amplo de garantia constitucional: "meios predispostos para assegurar a observancia. Mas estas nao conferem vantagens nem beneficios em si. 5. porque. ainda. Peces-Barba. sino instrumento para el fin de la tutela del derecho substanciaI. protecao politica e protecao [uridica. a reintegrac. As garantias constitucionais especiais sao normas constitucionais que conferem. Sao destas que cuidaremos de modo mais pormenorizado no Titulo VI. 410. e facil perceber que tais normas constitucionais de garantia sao tambem direitos . no sentido da doutrina classica. 48. sociedad. principal. assim. portanto. Assim e toda garantia de direitos. 0 sea la observancia. positivas ou negativas. Vale a esse prop6sito 0 que disse Cappelletti sobre 0 direito processual: "EI derecho procesal no es en verdad un fin en si mismo. 1/57. a reintegracao dos direitos fundamentais. Cf. Q. ao contrario. destinadas a assegurar a existencia e a efetividade (eficacia social) daqueles direitos. Idem. instrumentos ou procedimentos para imp or 0 respeito e a exigibilidade de seus direitos. Goffredo Telles Junior. esta. Derecho constitucional de la libertad. at sim. es una garanna". porque servern de meio de obtencao das vantagens e beneficios decorrentes dos direitos que visam garantir. mas instrumentos para a tutela de urn direito principal. em caso de inobservancia.e que sao os autenticos direitos publicae subjetivos. d. d. o conjunto das garantias dos direitos fundamentais forma 0 sistema de protecao deles: protecao social. (2) garantias constitucionais. a conservacao. a aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial.188 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 189 Ha. Rosah Russomano define as garantias constitucionais. Interessam-nos apenas as garantias dos direitos fundamentais. Cf. 194. mas de defesa de dado regime politico constitucional. que estudaremos a seu tempo). instrumento a service de outro direito. as vezes. As garantias constitucionais em conjunto caracterizam-se como imposicoes. p. ob. protegem a eficacia. culturais e politicas que favorecem 0 exercicio dos direitos fundamentais":" 0 "conjunto dessas garantias gerais formara a estrutura social que permitira a existencia real dos direitos fundamentais=r= trata-se da estrutura de uma sociedade democratica. que tiendan a dar seguridad. Cf. cit. essas garantias nao sao urn fim em si mesmas. servicio. Curso de Direito Constitucional. 1 de que ja falamos. como "as determinacoes e os procedimentos mediante os quais os direitos inerentes a pessoa humana obtem uma tutela concreta". impedem 0 arbitrio com 0 que constituem. tecnicas de garantia e respeito aos direitos fundamentais. limitativas de sua conduta. por seu lado.

. 1. 1 de 1969. como se a eles apenas fossem reconhecidos os direitos arrolados no art. 5Q. a igualdade. desde a Constituicao de 1934. pessoas juridicas nao os auferem a nenhum? Aos esirangeiros residentes so se reconhecem esses direitos e garantias cons tantes daquele artigo? Os esirangeiros niio residentes.a e ao adolescente. Direitos coletivos.oes se poderiam fazer a obtusidade que se configura nessa segunda parte do caput em nome de uma tradicao que. mia. pois ela e feita para 0 Brasil e para os brasileiros. Na verdade. 8 do Capitulo II do Titulo I desta Segunda Parte. Comentarios Ii Constituidio de 1967 com a Emenda n. mas estao tambem lao0 dispositivo comeca enunciando 0 direito de igualdade de todos perante a lei. 3. Conceito de direito individual. 6 do Capitulo II do Titulo I desta Segunda Parte. 0 dispositivo assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito a vida. uma teoria 3. ao individuo. 227. Classificaciio dos direitos individuais. concebemolos como direitos [undameniais do homem-indioiduo. sobre a distincao entre garantias e direitos. especialmente) costuma engloba-los na concepcao de liberdade-auiono- 1. n. Assim pensava Pontes de Miranda. IV/696 e 697. 5. Por isso. E muitas outras observa<. . que necessitara de ter sempre presente 0 principio da igualdade na consideracao dos direitos fundamentais do homem. mas. outros direitos fundamentais foram acolhidos e reconhecidos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pais. 153 da Constituicao de 196711969. que nao constam deste artigo. A Constituicao garante a inviolabilidade dos direitos referidos. de la para ca. alem dos individuais e suas garantias. Cf. 0 o e c. art. mas nao e nisso que se encontram as garantias individuais. 5Q da Constituicao assegura os direitos ali indicados tanto aos brasileiros como aos estrangeiros residentes no Pais. Em sequencia. que. constantes dos incisos e paragrafos. onde voltaremos. t. servira de orientacao ao interprete. Embora seja uma declaracao formal.' Ja demos antes uma nOfao de direito indioiduai? Entao. a segllranfa e a propriedade. Cf. e nao as pessoas juridicas. nos termos seguintes. Mas essas garantias estao entre os direitos arrolados. 0 artigo assegura "a inviolabilidade do direito ii vida nos termos seguintes [. Cf. em relacao aos estrangeiros residentes no Pais. Conceito de direito individual arrola 0 que ela denomina de direitos e deveres individuais e coletivos. Di-lo 2.ao 4. perdeu sua razao de ser. para assegurar 0 direito a vida da crian56. onde ja esbocamos da distincao entre direitos e suas garantias. como se. classificac. conquanto em outra 1. porque. a nao ser da inviolabilidade da vida privada. nada mais se diz sobre a vida. mesmo estando no Pais. A proposito. Destinatdrios dos direitos e garantias individuais Viu-se que 0 art.. estao excluidos de incidencia de qualquer deles ou delas? principio 0 de que os direitos e garantias assegurados nos incisos do art. Nao tern sentido dizer so nesse artigo que a Constituicao as segura aosbrasileiros os direitos ali indicados. a liberdade. n. essa segunda parte do dispositivo mantern uma tradicao obtusa e inadequada.FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 191 Titulo II Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos Capitulo I FUNDAMENTOS CONSTITIICIONAIS direito a vida. que sao aqueles que reconhecem autonomia aos particulares. cabem tres indagacoes: sendo direitos e gar anti as indioiduais. por isso.]". melhor sistematizadas desta vez. que nao e 5Q da Constituicao o art. 4. Destinauirios dos direitos e garantias individuais. 2. como faziam as anteriores. 2." em cementario ao art. com pormenores mais concretos. a doutrina (francesa.' mas direito a privacidade. nao deixa de ter sentido especial essa primazia ao direito de igualdade. a eles fosse sonegado 0 gozo dos direitos sociais. sem distincao de qualquer natureza. 52 se dirigem as pessoas fisicas. que ela nao menciona na rubrica do capitulo. Nao menciona ai as garantias dos direitos individuais. por exemplo. exatamente para assegurar-lhes todos os direitos nela positivados. e delas trataremos no Titulo VI juntamente com outras. E limitativa. onde tratamos da dos direitos fundamentais. ainda genericamente. nos termos dos incisos que integram 0 artigo. Deoeres individuais e coletivos. garantindo a iniciativa e independencia aos individuos diante dos demais membros da sociedade politica e do proprio Estado.

ao juridica do estrangeiro nao residente. pp. em face da Constituicao revogada.o a~para." Ja discutimos essa concepcao sobre a supra-estatalidade de certos direitos. p~r cert? que ai a Constituicao alberga tambem 0 trabalhador cstrangeiro ~es~dente no Pais. a consideracao de que a pessoa humana tern uma dimensao supranacional que mereceu urn minimo de respeito e postula urn tratamento condigno. 0 Brasil e. como as anteriores. pois. agora ate por forca do § 2Q do art. especialmente os trabalhistas. 0 estrangeiro nao residente nao gozara de nenhum dos direitos e garantias nele enunciados. 0 que. como 0 direito a propriedade das marcas. com clareza. 7. lhe impoe. protecao de direito internacional.. portanto. salvo enunciado expresso noutro sentido. Ha ate direito que e pr6prio de pessoa juridic a. assim como a protecao jurisdicional eo direito de impetrar mandado de seguranca. 56 0 exame das questoes pode guiar-nos na analise das especies. Isso nao quer dizer que os estrangeiros nao residentes. SQ.. 0 direito de proprie~ade. gozam do direito subjetivo (poder ou permissao de exigibilidade) relativamente aos enunciados constitucionais dos direitos e garantias individuais.garantias assegurados no art. o estrangeiro residente nao tern s6 os direitos arrolados no art. 0 principio da legalidade. Comentarios ii Constituicao brasileira de 1988. ou para leva-la alem. 5 nao e Iacil de delinear. sobre 0 tema. IV/695. Por isso. Se se entender 0 texto do art. abrangente do serhumano. ou para diminui-la. tendo em vista que ai s6 se mencionam os brasileiros e estrangeiros residentes no Pais. Q Q . Classificaciio dos direitos individuais A Constituicao da-rtos urn criterio para a classificacao dos direitos que ela enuncia no art. possam sofrer 0 arbitrio. 5 caput. traduzidas em legislacao especial. ai sim. ao contrario. ao pe da letra. a mviolabilidade do domicilio. 56 eles. 5Q. cit. achava que "alguns paragrafos [do en tao art. mas a pesquisa no texto constitucional mostra que varies dos direitos arrolados nos incisos do art. 625 e 626. v. utilizados os conceitos de Q Q . concomitantemente. alem da existencia de normas de Direito Internacional vinculantes. Quando 0 art. 5. ~ambern as pessoas juridicas. seria contrario aos direitos fundamentais do homem negalos aos estrangeiros residentes aqui. justamente para indicar sua validade em relacao aos individuos do Estado. quando assegura a inviolabilidade do 8. Para protege-los.. fantasias. ha outras normas juridicas. . no seio da Constituinte. 0 direito de resposta. a condicao juridic a do estrangeiro. Ocorre. 153] modificam a extensao da parte inicial do artigo. pois. p. 0 principio e 0 mencionado acima. tentativa para definir.oese~ ?eral. t. ex. que definem os direitos e a condi<. ademais. no que tange a marcas. que uma das caracteristicas das declaracoes constitucionais de direitos esta na positivar. quando nada. 5 apesar de somente ali aparecer como destinatario de direitos cons~itucionais. que 0 Brasil e suas autoridades tern que respeitar e observar. pp.ao destes. supra-estatalidade e infra-estatalidade.ao e subjetivar. que 0 fato de a Constituicao nao incluir os estrangeiros nao residentes nao justifica sequer a possibilidade de legislacao ordinaria abusiva em relacao a eles. tais como 0 principle da isonomia. para tutelar situacoes subjetivas. ao menos no que tange aqueles direitos de natureza personalissima. admitira que beneficiam tambem pes6 soas juridicas brasileiras e estrangeiras qu~ atuem no Brasil. que tenha ingressado regularmente no territ6rio brasileiro. Manoel Concalves F~r~elfa Fllho: Ja em face da Constituicao vigente." Conclui que direitos. cit. Houve. Pontes de Miranda nao pensava assim. Cabem-lhe os direitos sociais. 0 sigilo da correspondencia e das comu~ic~<. Assim 0 afirma em relacao ao principio da igualdade perante a lei e ao direito de propriedade (ab. isso ha de ter consequencias normativas. quando regularmente se encontrem no territ6rio nacional. Ob. Q 3. indica. subscritor das declaracoes universal e americana dos direitos humanos. e assim se ha de entender em relacao aos outros dueltos sociais.. Ao outorgar direitos aos trabalhadores urbanos e rurais. assegura tais direitos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pais. nao se beneficiam desses direitos e garantias constitucionais individuais. Cf. oe. de que antes falamos". ao ato juridico perfeito e a coisa julgada. assim como existem norm as legais. que nao aceitamos. 1 poe a dignidade da pessoa humana como urn dos fundamentos do Estado Democratico de Direito faz uma proclamacao de valor universal. incluindo as multinacionais. inclusive de Direito Internacional.). que ele reputava supra-estatais e absolutos. quando a Constituicao. incluindo os jurisdicionais. 622. ainda. mas 0 douto Relator Bernardo Cabral nao foi sensivel ao tema. sao assegurados a qualquer ser humane. aos nomes de empresas e a outros signos distintivos (logotipos. 691 e 697). e nao disponham de qualquer meio. salvo. 5 se estendem as pessoas juridicas. 1126. A posicao do estrangeiro nao residente em face dos direitos e .192 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 193 passagem de sua obra di?a que determinado direit. cit. nomes e signos. sua positivacao em relacao aos sujeitos (subjetivacao) a que os garante. Se a Constituicao aponta os destinatarios desses direitos. a garantia do direito adquirido. Mas as empresas de capital estrangeiro. Vimos. 6.

(2) direitos individuais implicitos. assim. cf. 0 direito de manifestacao coletiva. 52. Jean Rivero.a ai enunciado contem implicito urn direito fundamental do individuo. 82 e 37. ao saneamento basico. ou. 9. p. 92 e 37. 5'1. 14. o direito a atuacao geral (art. 0 direito de participacao de trabalhadores e empregadores nos colegiados de orgaos piiblicos (art. Os conservadores A rubrica do artigo agora menciona tambern deveres individuais e da Constituinte clamaram mais pelos deveres que pelos direitos.5Q. mas provem ou podem vir a provir do regime adotado. Para outras classificacoes. a divisao desses direitos individuais (deixemos as garantias para depois) em dois grupos: direitos individuais expresssos e direitos individuais decorrentes do regime. primeiramente. pois. Les droits de l'homme. 0 direito de greve (arts. contudo. 43. Sempre rec1amaram que a Constituicao . de associacao e de sindicalizacao. incluindo-se ai o direito de greve. Preferimos. 52. positivamente. Os direitos que tern por objeto imediato a seguran<. como 0 direito a identidade pessoal. que teremos que distinguir. a representacao de empregados junto aos empregadores (art.6es em geral (que 0 Senador Jose Paulo Bisol chamou de visibilidade e corregedoria social dos poderes). 31. § 22. 0 direito de entidades associativas de representar seus filiados (art. esses direitos coletivos? Houve propostas.0 dire ito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 254. os direitos de reuniao. 10. a seguran(a e a propriedade. (4) direito de liberdade. 0 direito a transporte coletivo. mas nada mais diz a seu respeito. 5. como instituto de fiscalizacao financeira. Manuel Goncalves Ferreira Filho. podemos c1assificar os direitos individuais nos grupos seguintes: (1) direito a vida. nesse agrupamento. (5) direito de propriedade. 0 direito de controle do mercado de bens e servicos essenciais a populacao e os direitos de peticao e de participacao direta. cit. p. Direitos coletivos A rubric a do Capitulo I do Titulo II anuncia uma especial categoria dos direitos fundamentais: os coletivos. VI). 52. Republica: teoria e pratica. 5'1. Cf. como a liberdade de associacao profissional e sindical (arts. 254 e 255. para nela trabalhar e morar. I. II e III. na maior parte. no art. declara que os direitos e garantias previstos neste artigo niio excluem ou- 4.194 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 195 direito a vida. mantendo a base da classificacao constitucional. ja que sao de extrema importancia para 0 respeito a personalidade. Manoel Goncalves Ferreira Filho. pp. Dai. na Constituinte. Les libertes publiques . nao aparece nas classes indicadas no caput do artigo.1. (3) direito de igualdade. caracterizados. 0 direito a melhoria da qualidade de vida. pp. aqueles explicitamente enunciados nos incisos do art. se acham direitos e garantias. J. Mas e necessario ter em mente que 0 direito a seguran<. conforme seu objeto imediato. alem da citada do Prof. por exemplo. Liberdades publicae. 0 direito as informacoes do Poder Publico a requerimento de sindicatos e associa<. e 61. que tentar aflora-los aqui. Claude-Albert Coliard. e como tal serao estudados em outro lugar.XVI a XX). Deveres individuais e coletivos coletivos.a. 27.. Faremos isso. a igualdade. como 0 direito de resisiincia. II). ainda.29.? A dificuldade esta em que. como direitos sociais. § 3'1. certos desdobramentos do direito a vida. 0 de acesso de todos ao trabalho. 90 e ss. Cretella Junior. parece incluir-se todos no campo das garantias individuais. nos incisos do art. Muitos desses ditos direitos coletivos sobrevivem ao longo do texto constitucional. § 42. aqueles que estao subentendidos nas regras de garantias. no § 22 do art. 0 criterio e 0 do objeto imediato do direito assegurado. fazer uma distincao em tres grupos sob esse aspecto: (1) direitos individuais expressos. XXI) e os direitos de receber informacoes de interesse coletivo (art. 11).'? Levaremos em conta tambern a circunstancia de a Constituicao me sma admitir outros direitos e garantias individuais nao enumerados. (3) direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil. Com esses esc1arecimentos e deixando desdobramentos para 0 capitulo correspondente. Libertes publiques. 225). 23. 52. entre outros de dificil caracterizacao a priori. 10). ou caracterizados como instituto de democracia direta nos arts. ob. mais adiante. 0 direito ao meio ambiente sadio. VII). p. pois outra seria tao relativa e imperfeita como ela. a energia. aqueles que nao sao nem explicita nem implicitamente enumerados. mas direitos individuais de expressiio coletiva. XIII. a liberdade.XXXIV. Onde estao.XXXIII) e de peticao (art. Curso de Direito Constitutional. no entanto. quando. p. Nele seriam incluidos direitos tais como o de aces so a terra urbana e rural. a) restaram subordinados a rubrica dos direitos coletivos. 0 direito a preservacao da paisa gem e da identidade historica e cultural da coletividade. Teremos. Ruy Barbosa. como as liberdades de reuniao e de associacao. tros decorrentes dos principios e do regime adotado pela Constiiuicao e dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte. que. 199.Apenas as liberdades de reuniao e de associacao (art. de abrir-se urn capitulo proprio para os direitos coletivos. Alguns deles nao sao propriamente direitos coletivos. 5'1. Por isso as categorias adiante indicadas somente incluirao os direitos individuais expressos e implicitos. (2) direito a intimidade.

nas relacoes inter-humanas. mantendo sua identidade. isto e: algo que nao se pode dividir. E mais urn processo (processo vital). Aborto. mencionado por Recasens Siches. Vida privada. . 3. XLIX. Mas alguma palavra ha de ser dita sobre esse ser que e objeto de dire ito fundamental. A inviolabilidade dos direitos assegurados impoe deveres a todos. 254. que se transforma incessantemente sem perder sua pr6pria identidade. A vida como objeto do direiio.' Alem dos caracteres de individuo bio16gico tern os de unidade. Na verda de. que se impusessem ao povo. II. 5. salvo nos cas os de transgressoes militares e crimes propriamente militares. assegurada a assistencia da familia e de advogado. uma Constituicao nao tern que fazer declaracao de deveres paralela a declaracao de direitos. Vida. lila II 1. Sua riqueza significativa e de dificil apreensao porque e algo dinamico. Violariio a privacidade e indenizapio. sociedad y derecho. Direiio ii iniegridade moral. I. 0 dever de informar ao preso os seus direitos. que se instaura com a concepcao (ou germinacao vegetal). Conceito e conteudo. que nao nos levara a nada. Direiio ii existencia. bern como 0 dever de comportar-se. 10. (art. 2. lntimidade. LXII. 4. compreendendo que a dignidade da pessoa human a do pr6ximo deve ser exaltada como a sua pr6pria. DIREITO A VIDA 1. dos responsaveis por sua prisao ou interrogat6rio. de ser vida para ser morte. progride. 6. p. peculiar a materia organic a. transforma-se. entao. Tortura. tern como destinatarios mais 0 Poder Publico e seus agentes em qualquer nivel do que os individuos em particular. 8. identidade e continuidade substanciais. mas uma declaracao constitucional de deveres. Idem. Alguns exemplos esclarecem 0 tema: o dever de propiciar ampla defesa aos acusados. porque e aqui que se corre 0 grave risco de ingressar no campo da metafisica supra-real. 14."? No dizer de Ortega y Gasset. Nao era isso que queriam. 0 dever de respeitar a integridade fisica do preso etc. DIREITO A PRIVACIDADE: 9. 12. DIREITO A VIDA: 1. p. A vida como objeto do direito Nao intentaremos dar uma definicao disto que se chama vida. Vida humana. LXIII e LXIV). os deveres que decorrem dos incisos do art. Ora. 0 dever de comunicar a prisao de alguem e 0 local onde se encontre ao juiz competente e a familia do preso. mas e mais que isto. 254. Todo ser dotado de vida e individuo. 7. Honra e imagem das pessoas. 0 dever de 56 prender alguem por ordem escrita de autoridade judiciaria competente. Euiaruisia. Os deveres decorrem destes na medida em que cada titular de direitos individuais tern 0 dever de reconhecer e respeitar igual direito do outro. 0 dever de identificacao. deixando. sob pena de deixar de ser. mas especialmente as autoridades e detentores de poder. 5Q. 2. Cf. entre os quais 0 de permanecer calado. Prioacidade e informatica. ate que muda de qualidade. no texto constitucional (art. Tudo que interfere em prejuizo deste fluir espontaneo e incessante contraria a vida. ao preso. caput). com postura democratic a. Pena de morte. mas na sua acepcao biografica mais compreensiva. 11. 5Q. Recasen Siches. Diretto a integridade [isica. Ii uma pessoa. ate que se introduzissem ai deveres individuais e coletivos. 0 homem e urn individuo. nao sera considerada apenas no seu sentido biol6gico de incessante auto-atividade funcional. 5Q. Capitulo II DO DIREITO E DO DIREITO A PRIVACIDADE A VIDA 1.196 CURSO DE DIRE ITO CONSTlTUCIONAL POSITlVO 56 estava outorgando direitos e perguntavam onde estariam os deveres? Postulavam. 13.

A fim de dotar essas normas de eficacia. declara que Consiste no direito de estar vivo. porem. n. d<:>s em direito a existencia digna".III). Prime ira Parte. Lioertes publiques.caput. nao como nossa opiniao sobre 0 aborto. e 0 dire ito do preso a identificacao dos responsaveis por sua prisao e interrogatorio policial. Qualquer pessoa que as provoque fica sujeita as penas da lei. simplesmente abolir. ta~?em consignava 0 direito a existencia digna. ao juiz competente e a familia ou pessoa indicada. . Jose Paulo Bisol. a Constituicao vai mais longe: al. Direito a integridade fisica 2. bern como se reputa legitimo ate mesmo tirar a vida a outrem em estado de necessidade da salvacao da propria. no art. saber-se e dar-se conta de si mesmo. Nem assim se tern evitado a pratica de tais formas de tortura. urn bern vital e revel a urn direito fundamental do individuo. a intimidade. Direito a existencia Agredir 0 corpo humano e urn modo de agredir a vida. assegurada a assistencia da familia e de advogad~. Titulo II. Mas a Constituicao foi expressa emassegurar a respeito a integridade fisica dos presos (art.de alguem portador de deficiencia de tal monta que se viesse a concluir que nao teria uma existencia hurnana digna. como a igualdade. equipa~entos m~~i~o-hospitalares. 0 dire ito a existencia.em ~e gar~ntir 0 respeito a integridade fisica e moral.sem que os agentes sofram qualquer punicao pelo cnme que. como 0 dever de comunicar. 6·: "To- ninguem sera submetido a tortura au a tratamento desumano au degradan- te (art. alern de c~mina~~o de penas. 0 que foi completado pelo art. a prisao de qualquer pessoa e 0 local onde se encontre." A vida humana. com providencias materia is como 0 rrurumo necessario ao seu exercicio (art. 0 feto e considerado como urn ser hurnano". a atual Carta Magna preordena varias garanhas penals apropriadas. a pratica da eutanasia. 7. cometem. Precisou vedar ex pressamente. 6 de natureza material e moral. 3 I). talvez tenha sido melhor nao acolher 0 conceito. a fim de extrair-lhes confissoes de delitos. de autoria do Sen. integra-se de elementos materiais (fisicos e psiquicos) e imateriais (espirituais). Agora. a liberdade. autoriz~ a eliminacao . ate 0 presente. 4. Nao bastou. Porque se assegura 0 direito a vida e que a legislacao penal pune todas as formas de interrupcao violenta do processo vital. se nao erigisse a vida human a num desses direitos. . e todas as mais penas cruets. E nele que repousa a condenacao do aborto. X As constituicoes anteriores ja 0 consignavam. da Constituicao de 1891. de defender a propria vida. com pouca eficacia. especialmente. com lSS0. Idem. Idem. Cf. 5\1. 0 Anteprojeto da Comissao Provis6ria de Estudos Constitucionais (conhecida como Comissao Afonso Arinos. do erro ou da imprudencia terapeutica. inescindibles. A "vida e intimidade conosco mesmo. e crueldade. a marca de ferro quente. por exemplo. 61. 5\1. 234.198 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIREITO A VIDA E DO DIREITO A PRIVACIDADE 199 vida consiste en la compresencia. 6. 5\1. Utilizam-se habitualmente varias formas de agressao fisica a presos. Capitulo II. LIX).' Por isso e que ela constitui a fonte primaria de todos os outros bens juridicos. No dizer de Jacques Robert: "0 respeito a vida hurnana e a urn tempo uma das maiore~ ideias de nossa civilizacao e 0 primeiro principio da moral medica. Ninguem tera 0 direito de dispor da propria vida. nome de seu presidente) dispos. que discutiremos mais adiante em face do nosso direito. de lutar pelo viver. E 0 direito de nao ter interrompido 0 processo vital senao pela morte espontanea e inevitavel. nos casos em que 0 paciente estivesse vivendo artificialmente (mecanicamente). entre os quais 0 de permanecer calado. 60. 0 direito a integridade fisico-corporal. p. 5.A integridade fisico-corporal constitui. que e 0 objeto do direito assegurado no art. 72. ao abolir a pena de gales e 0 banimento judicial. de permanecer vivo. 0 dever tambem da autoridade policial de informar ao preso seus direitos. De nada adiantaria a Constituicao assegurar outros direitos fundamentais. Cf. quarto paragrafo. p. Por esses riscos. urn assistir a si mesmo e urn tornar posicao de si mesmo". 0 dire ito a integridade moral e. Q . mas trazia implicito algurn risco como. imediatamente. Fatos esses que ja estao abolid~s desde ~ Constituicao de 1824. Existir e 0 movimento espontaneo contrario ao estado morte.a fortiori da de outrem e. Nao se tome essa citacao senao como urn rea1ce ao valor da vida. en la coexistencia del yo can un mundo. p. 179. 3. de un mundo conmigo. a to~ura. Tentou-se incluir na Constituicao 0 direito a uma existencia digna? Esse conceito de existencia digna consubstancia aspectos generosos 3. suprimru os ~~Oltes. Dai por que as lesoes corporais sao punidas pela legislacao penal. No conteudo de seu conceito se envol vern 0 direito a dignidade da pessoa humana (de que ja tratamos V 0 direito a privacidade (de que cuidaremos no capitulo seguinte). XIX. 0 bem-estar. 0 relat6rio da Comissao da Soberania e dos ~ Direitos e Garantias do Homem e da Mulher. quando. em seu art. pois esta se realiza naquele. por isso. correlatives". serviria para fundamentar 0 desliga~ento de. como elementos inseparables. § 20. 8. a nao-aceitacao do suicidio. 0 qual nao figurara sequer no Projeto submetido ao Plena rio da Assembleia Nacional Constituinte. E tambem por essa razao que se considera legitima a defesa contra qualquer agressao a vida.

mas a pr6pria humanidade.1997. I!145. Curso de Direito Comercial. alem de ser urn direito fundamental do individuo. de pessoas que ofere cern rim ou olho. em tela. tecidos e substancias humanas para fins de transplante. 92). orgaos e partes do corpo para fins de transplante presume-se autorizada. em funcao de sua conservacao. IV). em tal caso. Do mesmo modo que a ninguem e legitime alienar outros direitos fundamentais. Uma constitui~ao que assegure 0 dire ito a vida incidira em irremediavel incoeren- . 4. A lei fala em grava~ao cumulativa naqueles dois documentos. se manifesta na imprensa. todo tipo de comercializaciio. as vezes. na pratica de atos de comercio. surge a questao de saber se e licito ao individuo alienar membros ou orgaos de seu corpo. por exemplo. Ela. como a liberdade. Waldemar Ferreira. contudo. Integram-na. Por isso e que 0 Direito Penal tutela a honra contra a cahinia. A moral individual sintetiza a honra da pessoa. se cons tar de uma. onerosa ou gratuita. Sao. Rubens tilacao ou deformacao inaceitavel. Comercializadio consiste. visando a suprir deficiencia e ate salvar a vida de doentes. quando se tratar de orgaos duplos. nao parece que caiba qualquer objecao. Por essa razao. que se imp6e ao respeito dos meios de comunicacao social (art.2.o esperma eo 6vulo nao estao compreendidos entre os tecidos mencionados no seu art. Oxala. em vida. em vida. 8. 52. v. Se essa alienacao. e nao teria justificativa sacrificar a vida ou a vitalidade do doador extinguindo ou mutilando a pr6pria vida. de partes de orgaos. pois. paraassegurar aos presos 0 respeito sua integridade moral.6. referida no dispositivo constitucional. portanto. Ela e seus componentes sao atributos sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condicao animal de pequena significacao. 52. porem. orgaos e partes do corpo humano em vida ou post mortem. tern por objetivo salvar vida. I. nao 56 ao Estado. Cf. salvo manifestacao de vontade em contrario." A lei. bern como a coleta. depende de autorizacao do doador. Por isso. Ja a disposicao post mortem de tecidos. por determinada importancia em dinheiro. processamento e transfusao de sangue. A Constituicao empresta muita importancia a moral como valor eticosocial da pessoa e da familia. de 4. regulamentada pelo Decreto 2. e tambem urn interesse que. que ja inexistira. lnsiituicoes de Direito Comercial. orgaos ou partes do pr6prio corpo vivo para fins de transplante. ou seja: na pratica de atos medianeiros entre a producao eo consumo com intuito de lucro. I!36 e 37. Procedeu bern a lei ao estabelecer a gratuidade para 0 caso. a lei 56 admitiu a disposicao gratuita de tecidos.SNT). § 42). Mas ha formas de of ens a a moral que se revelam como tortura praticada por autoridades. como os morais. mediante a expressao "nao-doador de orgaos e tecidos". E que. a difamacao e a injuria. dai por que a Constituicao destaca esse aspecto. mas nao impediram os abusos. outrossim. Pena de morte Ao direito a vida contrapoe-se a pena de morte. que a lei 56 permite a disposicao de tecidos. E que a vida. tambem nao s~ lhe admite alienar a pr6pria vida. o problema e delicado. pois. e corresponda a uma necessidade terapeuticacomprovadamente indispensavel a pessoa receptora (art. tanto quanta a integridade fisica (art. de preferencia por escrito e diante de testemunhas. Para os efeitos da referida lei.434. valores imateriais. se faz para extracao ap6s a morte do alienante. para extracao imediata. Dai por que 0 respeito a integridade moral do individuo assume feicao de direito fundamental. bens fora do comercio. nao ocorre ofens a a vida. Da-se que a doacao. tornando-a mesmo urn bern indenizavel (art. 42). Este e uma atividade de intermediacao na circulacao da riqueza. E de observar. realcou 0 valor da moral individual. a 5. cabe preservar. E inusitada a situacao. gravada de forma indelevel e inviolavel (art. As constituicoes anteriores 0 consignavam tambem. segundo a qual a lei e que define as condicoes e requisitos que facilitem a remocao de orgaos. A questao da licitude da alienacao esta agora submetida a norma constitucional explicita (art. esta seja rna is eficaz. e nao cause muRequiao.200 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIREITO A VIDA E DO DIREITO A PRIVACIDADE 201 Se a integridade fisica e urn direito individual. v. que instituiu 0 Sistema Nacional de Transplante . vedado.268. a lei preve que a manifestacao em contrario conste da Carteira de Identidade e da Carteira Nacional de Habilitacao. em nenhuma de suas dimens6es. a manifestacao de vontade em contrario a doacao ja foi expressada. para fins de transplante e tratamento. tecidos ou partes do corpo cuja retirada nao impeca 0 organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e nao represente grave comprometimento de suas aptid6es vitais e saude mental. E exagero. 12. ja foi promulgada (Lei 9. t. 221. a boa fama. mais que as outras. Direito Ii integridade moral A vida humana nao e apenas urn conjunto de elementos materiais. Ao contrario do que as edicoes anteriores supunham possivel: a doacao onerosa de orgao diretamente do seu titular ao utente. XLIX). de 30. 0 born nome.1997. 199. a reputacao que integram a vida humana como dirnensao imaterial. que. VeX). 0 sangue. A doacao sempre foi admitida. tambem a doa~ao.

nem vedando nem admitindo 0 aborto. nao se pode privar a criatura humana nem de urn s6 atimo de existencia: (c) de resto. senao vegetacao mecanica. 1.'" Chama-sa. IU21. a). E. Eutanasia Este termo tern varies sentidos: "morte bela". in Novissimo Digesto Italiano. as palavras de Remo Pannain sobre a razao de punibilidade da eutanasia sao de ponderar devidamente. cit. Todas foram fragorosamente derrotadas." de de pretexto e de abusos. (b) motivos morais (e mesmo juridicos). em quem pratica a eutanasia. desde a concepciio. sem padecimento. Cf. por esse motivo. a prevalencia do motivo de piedade sobre a natural aversao a supressao de urn semelhante revela. a que cabe definir a criminalizacao e descriminalizacao do aborto. e responsabilidade da mulher. XI/882 e ss. 11. ou homicidio piedoso". emocionalmente. mesmo em situacao dramatica. homicidio piedoso. culpa ou dolo na apreciacao do estado do paciente.202 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIREITO A VIDA E DO DIREITO A PRIVACIDADE 203 cia se admitir a pena de morte. sem dor. XI/884. . XIX (art. "morte suave. Hoje. Remo Panna in. admitida 56 no caso de guerra extema declarada. 0 que possibilitava 0 aborto. numa epoca em que ha muitos recursos para evitar a gravidez.a "vida e urn bern juridico que nao importa proteger s6 do ponto de vista individual. 0 desinteresse do individuo pela pr6pria vida nao exclui esta da tutela penal. ou muito penosa. ja clinicamente morto. quando algum caso de doloroso padecimento atrai a compaixao publica. Tortura Trata-se de urn conjunto de procedimentos destinado a Iorcar. dado 0 valor atribuido a vida humana pela consciencia comum e pelo ordenamento [uridico. propensa ao delito. a vida ja nao existiria mais. porque a Constituicao parece inadmitir 0 abortamento. em consequencia de doenca tida como incuravel. v. pelo men os. Direito Penal. uma forma nao espontanea de interrupcao do processo vital. porque. 84. opoem-se a impunidade da eutanasia: (a) motivos cientificos e de conveniencia. Nem sequer quando ocorrem as circunstancias que incluirarn 0 fato na categoria da eutanasia. Por isso. por certo. especialmente a penal. parece injustificavel a interrupcao da vida intra-uterina que se nao evitou. inseparavel do corpo que a concebesse ou a recebesse. e evidente. 6. 0 de gravidez decorrente de c6pula forcada e outros que a ciencia medica aconselhar. como a necessidade de salvamento da vida da mae. ha casas em que a interrupcao da gravidez tern inteira justificativa. Demais. bern como a eventualida9. in Nouissimo Digesto Italiano. 0 que importava em proibir 0 aborto. quando ele diz que. Cf. v. aeeuianasia se fala quando se quer referir a morte que alguem provoca em outra pessoa ja em estado agonico ou pre-agonico. Tudo vai depender da decisao sobre quando comeca a vida. 52. mantenham vivo 0 paciente.como lembra Anibal Bruno . A nos. assim mesmo. A terceira entendia que a Constituicao nao deveria tomar partido na disputa. Aborto E outro tema controvertido. Uma queria assegurar 0 dire ito a vida. ja existe vida humana. E." Da-se 0 caso. ai. Cumpre observar que nao nos parece caracterizar eutanasia a consumacao da morte pelo desligamento de aparelhos que. Mas esta nao saiu inteiramente vencedora. no Ieto. ainda. tranquila". v. XLVII." A eutanasia nao mereceu maior atencao na Constituinte. E que . a vontade de urn impu12. Ressalvese. E da tradicao do Direito Constitucional brasileiro veda-la. Cf. pois que. da descoberta de urn remedio. uma personalidade sanguinaria ou. com 0 fim de Iibera-la de gravissimo sofrimento. que a Constituicao nao enfrentou diretamente. Outra previa que a condicao de sujeito de direito se adquiria pelo nascimento com vida.. que a eutanasia geralmente tern aplicacao sem 0 consentimento do doente. sendo que a vida intrauterina. Ha muita discussao em tome do tema. 10. a questao sera decidida pela legislacao ordinaria. tern importancia para a comunidade. que sempre se aguca. com todos os tipos de coercao fisica e moral. nos parece que. No entanto. artificialmente. ob. a Constituicao tern que a sobrevivencia da nacionalidade e urn valor mais importante do que a vida individual de quem porventura venha a trair a patria em momento cruciante. alem dos motivos religiosos. em verdade. 0 Estado continua a protege-la como valor social e este interesse superior torna invalido 0 consentimento ao particular para que dela 0 privem. "Omicidio". que nao significa que 0 individuo possa dispor da vida. contudo. que nem sempre esta em condicoes de outorga-lo validamente. 7. nos termos do art. tais como a possibilidade de urn erro de diagn6stico. ou tormentosa. t. Houve tres tendencias no seio da Constituinte. No fundo. Pois. nem 0 consentimento hicido do doente exclui 0 sentido delituoso da eutanasia no nosso Direito. 8. pelo que implicitamente esta vedada pelo direito a vida consagrado na Constituicao. Houve renitentes propostas dos Deputados Amaral Netto e Farabulini Junior no sentido da adocao da pena de morte.

no en tanto. 52 determina que a lei fessa 0 deli to. de inocentes acusados de causar peste na cidade. que. ou mesmo de nacoes que se definem como civis. e e condenado. et potest tortura appe/lari quaestio a querendo. quod iudex per tormenta inquirit ueritatem" (p. ela ja era condenada nas constituicoes anteriores. Dei deliti e delle pene. Dei deliti e delle pene de Beccaria saiu a lume pela primeira vez em 1764. nao regulada por lei. 52 da Constituicao. de 7. que envergonham. e a humanidade como urn todo. esses valores humanos a condicao de direito individual. Malheiros Editores. 212 e 55. E uma crueldade que atinge a pessoa em todas as suas dimensoes. "Con el nombre de tortura no entiendo una pena impuesta por sentencia a un reo. por parte de monstruosas tiranias. 17. 0 livro foi escrito em 1777. que escreveu famoso libelo contra as penas crueis. que necessariamente deriva do uso da tortura. in Novissimo Digesto Italiano. Para ele. Paulo Jose da Costa Junior. A condenacao e tao incisiva que 0 inciso XLIII do mesmo art. Nao mais usada como meio de prova regulada pela lei. 220 e 221. leia 0 velho livro de Pietro Verri. os executores e os que. porque se ambos os dois sao submetidos ao tormento. no mais das vezes. qual seja: quando. assinaladamente na idade stalinista. E de indagar-se atemorizado se esta barbaric nao tera mais fim" Y A tortura nao e 56 urn crime contra 0 direito a vida. II. como se 0 criterio desta residisse nos musculos e na fibra de urn miseravel": que ela "e 0 meio seguro de absolver os robustos celerados. esperamos. a verdade da acusacao. Portanto.. . para admitir. 0 que. 17. 18. queimaduras de cigarros. ameacas contra mulher. v. 0 primeiro tern todas as combinacoes contrarias: porque ou con13. 52. a vida privada. se omitirem (d. Montesquieu. deixou pagmas impressionantes na condenacao da tortura.455. 0 inocente nao pode senao perder. de Manuel de Rivacoba y Rivacoba." Essa pratica esta expressamente condenada pelo inciso III do art." Note-se que Beccaria esta condenando uma pratica admitida nos sistemas legais de sua epoca. Depalma. resistindo a tortura com firmeza. ou e declarado inocente. na Italia. De l'esprit des lois. a tecnologia da tortura se torna requintada: espetos sob as unhas. pelo qual se exige que "urn homem seja ao mesmo tempo acusador e acusado". mediante confissao ou depoimento. A referencia ao Bra- sil diz respeito as torturas com motivacoes politicas. filhas e filhos etc. enquanto a "dor se torna 0 cadinho da verdade. 16. e 0 culpado pode ganhar".18Portanto. trocou uma pena maior por uma menor. Cesare Beccaria. " A condenacao da tortura pelas constituicoes de quase todos os Estados do mundo [lembra Lamberto Pasolli] nao tern significado seu definitivo desaparecimento. forjados em satisfacao de autoritarismo. mas e esta traducao publicada na Argentina num momenta em que a tortura era instrumento politico terrivel como 0 fora no Brasil. Conceito e conteudo A Constituicao declara inviolaveis a intimidade. PRIVACIDADE 9. 215. Lei 9. Resta a tortura como meio de prova. 15. assim extorquidos. DIREITO A. 14. sistematicamente como instrumento infame de dominio politico. como 0 e nas constituicoes modemas em geral. sino. "Tortura". nos quais esta consistia num meio licito e valido de obtencao de provas contra 0 imputado. a veemente condenacao constitucional venha sufocar. Quem quiser conhecer 0 tormento atroz que e a tortura. Idem. como a nazista ou comunista. 0 sistema foi combatido pelos iluministas. aparelhos de tormentos de variada especie. X). cit. deve ser absolvido como inocente. trad. Em verdade. Agressoe» Ii intimidade. la pretendida investigaci6n de la verdad mediante tormentos. no penis. podendo eoita-lo. pp.. nao tern impedido seu uso nos carceres brasileiros e de outros povos. espancamentos. por ele respondendo os mandantes. ela e uma forma de terror. de fato. 216 e 218. Quaestio es veritatis indagatio per tormenium. de que sobressai 0 famoso "pau-de-arara". Cf. As coisas mais pavorosas que a mente doentia pode engendrar. ja que estes mesmos sao. Pior ainda se apresenta a tortura quando usada como forma de obtencao de confissao. 1977. Ob. Xlx/428." "U rna estranha consequencia [diz Beccaria]. existente nos calaboucos policiais. pp. e que 0 inocente e posto em pior condicao que 0 culpado. como a Pranca (durante a guerra da Argelia) ou 0 hodierno Brasil. segundo 0 qual ninguem sera submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante.ientemente se divulga. considerara a prdiica da tortura crime inafiancaoe! e insuscetivel de gra(a. Cf. choques eletricos no reto.4. mas bien. em Milao. Buenos Aires. mas felizmente desapareceram. tern sido aplicada. Sobre 0 assunto. d. Beccaria. Ai ele diz que a tortura e urn suplicio infernal. 76). pp.1997). 1997.204 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIRElTO A VIDA E DO DlRElTO A PRIVACIDADE 205 tado ou de outro sujeito. e de condenar os frageis inocentes"." Acrueldade se torna incomensuravel quando praticada sob a egide de sistemas constitucionais que a condenam tanto quanto a consciencia humana. erigiu. depoimento ou de dedo-durismo nos chamados crimes politicos. expressamente. seu per torturam. Houve ate 0 secu10 dezoito sistemas juridicos da tortura. na vagina. Mas 0 culpado tern uma hip6tese favoravel por si. dentre os quais Beccaria e Montesquieu. como freqi. VI. e sofreu pena indevida. Alias. todavia. Narra a hist6ria de uma tortura. mas. Observaciones sobre la toriura. a honra e a imagem das pessoas (art.