JOSE AFONSO

DA SILVA

CURSO DEDIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

25Q ediciio, revista e atualizada nos term as da Reforma Constitucional, rJ8ndaConstitucional n. 48, de 10.8.2005

MALHEIROS :::EDITORES

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
©
JOSE AFONSO DA SILVA

POSITIVO

I'! ediciio, 1976 - 2'! ediciio, 1984 - 3'! ediciio, 1985 - 4'! ediciio, I'! tiragem, 1987, 2'! tiragem, 1988 - 5'! ediciio, 1989 - 6'! ediciio, I'! tiragem, 03.1990; 2'! tiragem, 08.1990 - 7'! edicdo, 1991 8'! ediciio, 1992 - 9'! ediriio, I'! tiragem, 08.1992; 2!! tiragem, 03.1993; 3!! tiragem, 04.1993 e 09.1993; 4'! tiragem, 02.1994, 04.1994,07.1994 e 09.1994 -10!! ediciio, 1995 -II'! ediciio, 02.199612'! edicio, 05.1996 -13'! edicio, 01.1997 -14'! ediciio, 08.1997IS!! edicdo, 01.1998 -16'! edicao, 01.1999 - 17'! ediclio, 01.2000; 18'! edicao, 03.2000; 19'! ediriio, 01.2001; 20'! eduiio, 01.2002; 21 '! edicdo, 08.2002; 22'! edicdo, 01.2003; 23!! ediciio, 01.2004; 24'! ediriio, 01.2005

ISBN 85.7420.686-5

Direitos reservados desta ediriio por MALHEIROS EDITORES LTDA. Rua Paes de Araujo, 29, conjunto 171 CEP 04531-940 - Siio Paulo - SP Tel.: (Oxxl1) 3078-7205 -Fax: (Oxx11) 3168-5495 URL: WWW.malheiroseditores.com.br e-mail: malheiroseditores@terra.com.br Composiciio
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A HELENA AUGUSTA, minha [ilha, encanto que a misterio da divindade pas na minha vida.

Capa Nadia Basso Em mem6ria do sempre lembrado RONALDO PORTO MACEDO que ate na dar e no sofrimento ensinou felicidade e esperanca; no morrer ensinou a viver; ate no momenta da morte nos deu, a nos seus amigos, profunda liriio de vida; e, assim, perpeiuou-se entre nos.

Impressa no Brasil Printed in Brazil
08.2005

INFORMA(AO AO LEITOR

Esta 2S!!edicao do nosso Curso corresponde a 21!!em face da Constituicao de 1988, que ja sofreu 6 Emendas Constitucionais de Revisao, em 1994, e mais 48 Emendas Constitucionais desde 1992.1 As edicoes anteriores, as vezes com mais de uma tiragem, tiveram extra ordinaria aceitacao, tanto que se esgotaram rapidamente. Esta edicao foi submetida a uma revisao cuidadosa, para adequa-la as alteracoes do texto constitucional e para correcao de defeitos que as anteriores ainda apresentavam - e, por certo, alguns ainda serao encontrados pelo leitor atento. Substituimos algumas passagens e suprimimos outras em decorrencia da atualizacao procedida, procurando clarear textos que ainda manifestavam obscuridade, sempre na tentativa de aperfeicoar 0 livro, mantendo, porem, suas caracteristicas basicas de livro destinado a estudantes e a estudiosos do Direito Constitucional, fundado nos conceitos mais modernos e atuais da disciplina. Devemos, no entanto, ponderar que a multiplicidade de Emendas agem retalhando a Constituicao, com dificuldade para uma atualizacao impecavel. 56 apos terminar esse processo de retalhacao, chamado reforma constitucional, e que teremos a oportunidade de reelaborar 0 texto a fim de lhe dar coerencia em face do que sobrar da Constitucao. Esforcamo-nos, por isso, no sentido de nao alongar demasiadamente 0 volume. A Constituicao da Republica Federativa do Brasil de 1988 suscita transformacoes formais e de fundo que importam a adocao de nova ideia de direito que informa uma concepcao do Estado e da Sociedade diferente da que vigorava no regime constitucional revogado. Quer urn Estado Democrdiico de Direito e uma Sociedade livre, justa e solidaria. Tudo isso exigia urn tratamento novo da materia constitucional, que tentamos traduzir neste volume. Por certo que multiples problemas, postos pelo novo texto, mereceriam, quem sabe, uma reflexao mais
1. Observe-se que a essencial das emendas foram incorporadas ao texto, exceto quando apenas introduziram mudancas no ADCT, como, p. ex., a parte da EC-37/2002 que prorrogou a CPMF e modificou textos sabre precat6rios, e a EC-38/2002, que dispos sabre a incorporacao dos policiais militares do antigo Territ6rio de Rondonia aos quadros da Uniao,

6

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

aprofundada e mais demorada. Isso demandaria mais tempo, sem que, assim mesmo, tivessemos a certeza de que defeitos fossem evitados. Por essa razao, nao quisemos retardar mais a publicacao desta edicao, com esperan<;amesmo de que os professores, estudantes, estudiosos e leitores em geral nos apontem as falhas para que sobre elas reflitamos nas pr6ximas edicoes deste volume que tern merecido boa acolhida dos meios juridicos. Pareceu-nos ainda conveniente dar uma visao global do conteudo da Constituicao, pelo que 0 livro continua abrangente, de modo a que cada professor, que 0 honrar com sua adocao em seus cursos, possa encontrar informacoes basicas para os respectivos programas de ensino, ao mesmo tempo em que os estudantes tenham nele fonte de seus estudos e de esclarecimentos de suas duvidas mais comuns, e juizes, promotores e advogados possam dele servir-se no exercicio de suas atividades. o constituinte fez uma opcao muito clara por uma Constituicao abrangente. Rejeitou a chamada constituicao sintetica, que e constituiriio negativa, porque construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta a autoridade, modelo de constitui<;aoque, as vezes, se chama de constituidio-garantia (ou constituicaoquadro). Afum;iio garantia nao 56 foi preservada como ate ampliada na Constituicao, nao como mera garantia do existente ou como simples garantia das liberdades negativas ou liberdades-limite. Assumiu ela a caracteristica de consiiiuicdo-dirigenie, enquanto define fins e programa de acao futura, menos no senti do socialista do que no de uma orientacao social democratica, imperfeita, reconheca-se. Por isso, nao raro, foi minuciosa e, no seu compromisso com a garantia das conquistas liberais e com urn plano de evolucao politica de conteiido social, nem sempre mantem uma linha de coerencia doutrinaria firme. Abre-se, porem, para transformacoes futuras, tanto seja cumprida. E ai esta 0 drama de toda constituicao dinamica: ser cumprida.
JAS

5uMARIO

PRIMEIRA

PARTE

DOS CONCEITOS

E PRINCIPIOS

FUNDAMENTAlS

TiTULO

I E DA CONSTITUIc:;:Ao I

DO DIREITO

CONSTITUCIONAL Capitulo

Do Direito Constitucional 1. Natureza e conceito

;: g~~et~ud·~·~i~~tii;~~·::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::=.:': ~~ ..::: ::::::::..
Capitulo II Da Constituiciio I. 1. 2. 3. 4. 5. II. 6. 7. 8. III. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. CONCEITO, OBJETO E ELEMENTOS Conceito de constituicao Concepcoes sobre as constituicoes Classificacao das constituicoes Objeto e conteudo das constituicoes Elementos das constituicoes SUPREMACIA DA CONSTITWC;AO Rigidez e supremacia constitucional Supremacia material e suprema cia formal Supremacia da Constituicao Federal CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Inconstitucionalidades , "'" " Inconstitucionalidade por acao Inconstitucionalidade por omissao Sistemas de controle de constitucionalidade Criterios e mod os de exercicio do controle jurisdicional Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade Efeitos da declaracao de inconstitucionalidade 37 38 40 43 44

33

45 45 46

46 47 47 49 49 50 52 56

IV AC;Ao DECLARAT6RIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16. A questao constitucional

8

CURSO

DE DIRElTO

CONSTITUCiONAL

POSITIVO

SUMARIO

9

17. Finalidade e objeto da acao declaratoria de constitucionalidade 18. Legitimacao e competencia para a acao 19. Efeitos da decisao da acao declaratoria de constitucionalidade V 20. 21. 22. 23. 24. EMENDA A CONSTITUIC;AO Terminologia e conceito Sistema brasileiro Poder constituinte e poder reformador Limitacoes ao poder de reform a constitucional Controle de constitucionalidade da reforma constitucional Capitulo III Da Etioluciio Politico-Constitucional 1. 1. 2. 3. 4. 5. II. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. III. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. do Brasil

57 59 60 61 63 64 65 68

3. Conceito e conteudo dos prindpios fundamentais 4. Prindpios fundamentais e principios gerais do Direito Constitucional 5. Funcao e relevancia dos principios fundamentais Dos Principios I. 1. 2. 3. 4. 5. 6. II. 7. 8. 9. 10. 11. 12. III. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. Capitulo II Constitucionais do Estado Brasileiro

93 95 95

FASE COLONIAL Capitanias hereditarias Governadores-gerais Fragmentacao e dispersao do poder politico na colonia Organizacao municipal na colonia Efeitos futuros FASE MONARQUICA Brasil, Reino Unido a Portugal Influencia das novas teorias politicas e 0 movimento constitucional A Independencia e 0 problema da unidade nacional A Constituicao imperial Centralizacao monarquica Mecanismo politico do poder central Os liberais e 0 ideal federalista Vitoria das forcas republicano-federalistas FASE REPUBLICANA Organizacao do regime republicano A Constituicao de 1891 A Revolucao de 1930 e a questao social A Constituicao de 1934 e a ordem economic a e social 0 Estado Novo Redemocratizacao do pais e a Constituicao de 1946 Regime dos Atos Institucionais A Constituicao de 1967 e sua Emenda 1 A Nova Republica e a Constituicao de 1988 0 plebiscite, a revisao e emendas constitucionais
TiTULO

REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 0 Pais e 0 Estado brasileiros Territorio e forma de Estado Estado Federal: forma do Estado brasileiro Forma de Governo: a Republica Fundamentos do Estado brasileiro Objetivos fundamentais do Estado brasileiro PODER E DIVISAo DE PODERES 0 principio da divisao de poderes Poder politico """""''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' Governo e distincao de funcoes do poder Divisao de poderes Independencia e harmonia entre os poderes Excecoes ao prindpio 0 ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO Democracia e Estado de Direito Estado de Direito Estado Social de Direito 0 Estado Democratico Caracterizacao do Estado Democratico de Direito A lei no Estado Democratico de Direito Principios e tarefa do Estado Democratico de Direito Capitulo III e Garantia dos Direitos Fundamentais

97 98 99 102 104 105 106 106 107 108 109 111 112 112 115 117 119 121 122

69 70 70 72 72 72 73 74 74 75 76 76 77 77 78 81 81 82 83 86 86 88 90

Do Principio Democratico

1. REGIME POLiTICO 1. Conceito de regime politico 2. Regime politico brasileiro II. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. DEMOCRACIA Conceito de democracia Pressupostos da democracia Principios e valores da democracia 0 poder dernocratico e as qualificacoes da democracia Conceito de povo e democracia Exercicio do poder democratico Democracia representativa " 0 mandato politico representativo Democracia participativa Democracia pluralista Democracia e direito constitucional brasileiro

123 125 125 126 129 133 134 136 137 138 141 143 145

II

DOS PRINCIPIOS FUNDAMENTAlS
Capitulo I Dos Principios Constitucionais
1. Principios e normas 2. Os principios constitucionais

positivos

91 92

10

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

SUM ARlo

11

SECUNDA PARTE

DOS DIREITOS

E GARANTIAS TiTULO I

FUNDAMENTAlS

3. 4. 5. 6. 7. 8. II. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

Direito a integridade fisica Direito a integridade moral Pena de morte Eutanasia Aborto Tortura DIREITO A PRIVACIDADE Conceito e conteudo Intimidade Vida privada Honra e imagem das pessoas Privacidade e informatica Violacao a privacidade e indenizacao Capitulo III Direito de Igualdade

199 201 201 202 203 203 205 206 208 209 209 210

A DECLARA~Ao

DE DIREITOS

Capitulo I Formacao Hist6rica 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. das Declaraciies de Direitos 149 149 151 153 155 157 159 161 166 170

Generalidades Antecedentes das declaracoes de direitos Cartas e declaracoes inglesas A Declaracao de Virginia A Declaracao Norte-Americana A Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao A Declaracao do Povo Trabalhador e Explorado Universalizacao das declaracoes de direitos Declaracao de direitos nas constituicoes conternporaneas Declaracao de direitos nas constituicoes brasileiras Capitulo II Teoria dos Direitos Fundamentais do Homem

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Inspiracao e fundamentacao dos direitos fundamentais Forma das declaracoes de direitos Conceito de direitos fundamentais Natureza e eficacia das normas sobre direitos fundamentais Caracteres dos direitos fundamentais Classificacao dos direitos fundamentais Integracao das categorias de direitos fundamentais Direitos e garantias dos direitos TiTULO II DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAlS Capitulo I Fundamentos Constitucionais E COLETIVOS

172 175 175 179 180 182 184 186

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

Introducao ao tema Igualdade, desigualdade e justica Isonomia formal e isonomia material 0 sentido da expressao "igualdade perante a lei" Igualdade de homens e mulheres 0 principio da igualdade jurisdicional Igualdade perante a tributacao Igualdade perante a lei penal Igualdade "sern distincao de qualquer natureza" Igualdade "sem distincao de sexo e de orientacao sexual" Igualdade "scm distincao de origem, cor e raca" Igualdade "sem distincao de idade" Igualdade "sem distincao de trabalho" Igualdade "sern distincao de credo religiose" Igualdade "sem distincao de conviccoes filos6ficas ou politicas" 0 principio da nao discriminacao e sua tutela penal Discriminacoes e inconstitucionalidade Capitulo IV Direito de Liberdade

211 212 214 215 217 218 221 222 223 223 224 225 225 226 226 227 227

1. 2. 3. 4. 5.

Conceito de direito individual Destinatarios dos direitos e garantias individuais Classificacao dos direitos individuais Direitos coletivos Deveres individuais e coletivos Do Direito

190 191 193 195 195

a

Capitulo II Vida e do Direito

a Privacidade
197 198

I. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

0 PROBLEMA DA LIBERDADE Liberdade e necessidade Liberdade intern a c liberdade externa Conteudo hist6rico da liberdade 0 problema da conceituacao Liberdade e liberacao Liberdade e democracia

230 231 232 232 233 234

I. DIREITO A VIDA 1. A vida como objeto do direito 2. Direito a existencia

II. LIBERDADE E LIBERDADES 7. Formas da liberdade 8, Liberdade de acao e legalidade

,."".,.,."""""""., .. 234 , 235

12

CURSO

DE DIREITO

CONSTITUCIONAL

POSITIVO

SUMARIO

III. 9. 10. 11. 12.

LIBERDADE DA PESSOA F[SICA Nocao e formas Liberdade de locomocao Liberdade de circulacao A seguranca pessoal - Remissao

236 237 239 240 241 241 242 243 243 244 245 246 248 248 253 255 255 256 257 258 258 259 260 261 262 263 266 268 269 269

II. 6. 7. 8.

PROPRIEDADES ESPECIAIS Consideracoes gerais Propriedade autoral Propriedade de inventos, de marcas e de nome de empresas 9. Propriedade-bem de familia LIMITA(:OES AO DIREITO DE PROPRIEDADE Conceito e classificacao Restricoes Servidoes e utilizacao de propriedade alheia Desapropriacao FUN(:Ao SOCIAL DA PROPRIEDADE Questao de ordem . Conceito e natureza Funcao social e transforrnacao do regime de propriedade Trruto III DIREITOS SOCIAlS Fundamentos 1. 2. 3. 4. Capitulo I Constitucionais dos Direitos Sociais

275 275 277 278 279 279 280 281 281 281 283

IV LIBERDADE DE PENSAMENTO 13. Conceito e formas de expressao 14. Liberdade de opiniao 14.1 Escusa de consciencia 14.2 Formas de expressao 15. Liberdade de comunicacao 15.1 Nocao e principios 15.2 Liberdade de manifestacao do pens amen to 15.3 Liberdade de inforrnacao em geral 15.4 Liberdade de inforrnacao jornalistica 15.5 Meios de comunicacao 16. Liberdade religiosa 17. Liberdade de expressao intelectual, artistica e cientifica e direitos conexos 18. Liberdade de expressao cultural 19. Liberdade de transmissao e recepcao do conhecimento V 20. 21. 22. VI. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. VII. 30. 31. 32. LIBERDADE DE A(:Ao PROFISSIONAL Liberdade de escolha profissional: conceito e natureza Acessibilidade a funcao publica Regras de contencao OS DIREITOS COLETIVOS Direitos coletivos e liberdade de expressao Direito a inforrnacao Direito de representacao coletiva Direito de participacao Direito dos consumidores Liberdade de reuniao Liberdade de associacao coletiva

Ill. 10. 11. 12. 13. IV 14. 15. 16.

Ordem social e direitos sociais Direitos sociais e direitos econ6micos Conceito de direitos sociais Classificacao dos direitos sociais Capitulo II Direitos Socia is Relativos aos Trabalhadores

285 286 286 287

i. QUEST Ao DE ORDEM 1. Especies de direitos relativos aos trabalhadores
II. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. DIREITOS DOS TRABALHADORES Destinatarios Direitos reconhecidos Direito ao trabalho e garantia do emprego Direitos sobre as condicoes de trabalho Direitos relativos ao salario Direitos relativos ao repouso e a inatividade do trabalhador Protecao dos trabalhadores Direitos relativos aos dependentes do trabalhador Participacao nos lucros e co-gestae

288 288 289 289 292 293 295 295 297 298 300 301 301 302

REGIME DAS LIBERDADES Tecnica de protecao das liberdades Eficacia das normas constitucionais sobre as liberdades Sistemas de restricoes das liberdades individuais Capitulo V Direito de Propriedade

t. DIREITO

1. 2. 3. 4. 5.

DE PROPRIEDADE EM GERAL Fundamento constitucional Conceito e natureza Regime juridico da propriedade privada Propriedade e propriedades Propriedade publica

270 271 272 274 275

III. DIREITOS COLETIVOS DOS TRABALHADORES 11. Caracterizacao 12. Liberdade de associacao ou sindical 12.1 Associacao e sindicato 12.2 Liberdade e autonomia sindical 12.3 Participacao nas negociacoes coletivas de trabalho

14

CURSO

DE DIREITO

CONSTITUCIONAL

POSITIVO

SUMARIO

15

13. 14. 15. 16.

12.4 Contribuicao sindical 12.5 Pluralidade e unicidade sindical Direito de greve Direito de substituicao processual Direito de participacao laboral Direito de representacao na empresa

303 303 304 305 306 306

3. 4. 5. 6. 7. 8.

Os brasileiros natos Os brasileiros naturalizados Condicao juridica do brasileiro nato Condicao juridica do brasileiro naturalizado Perda da nacionalidade brasileira Reaquisicao da nacionalidade brasileira

326 330 331 332 332 333 no Brasil no Brasil 335 335 337 338 339 339 340 341 342 342

Capitulo III
Direitos Sociais do Homem Consumidor I. 1. 2. 3. 4. 5. II. 6. 7. 8. 9. III. 10. 11. 12. DIREITOS SOCIAlS RELATIVOS Consideracoes gerais Seguridade social Direito a saude Direito a previdencia social Direito a assistencia social

Capitulo III
Condiciio Juridica do Estrangeiro 307 307 308 310 310 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 0 estrangeiro Especial condicao juridica dos portugueses Locomocao no territorio nacional Aquisicao e gozo dos direitos civis Cozo dos direitos individuais e sociais Nao aquisicao de direitos politicos Asilo politico Extradicao Expulsao Deportacao
TiTULO V

A

SEGURIDADE

DIREITOS SOCIAlS RELATIVOS A EDUCA(:Ao E Significacao constitucional Objetivos e principios informadores da educacao Direito a educacao Direito a cultura OIREITO SOCIAS RELATIVOS Fundamento consitucional Significacao e conteudo Condicao de eficacia

A CULTURA

311 311 312 313 314 314 315

A MORADIA

DlREITO

DE CIDADANIA

Capitulo I
Dos Direitos Politicos 1. 2. 3. 4. Conceito e abrangencia Direitos politicos, nacionalidade e cidadania Modalidades de direitos politicos Aquisicao da cidadania 344 345 346 346

IV DIREITO AMBIENTAL 13. Direito ao lazer 14. Direito ao meio ambiente V DIREITOS SOCIAlS DA CRIAN(:A E DOS IDOSOS 15. Protecao a maternidade e a infancia 16. Direitos dos idosos
TiTULO IV

315 316 316 317

Capitulo II
Dos Direitos Politicos I. CONCEITO E INSTITUI(:OES 1. Conceito 2. Instituicoes II. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. DIREITO DE SUFRAGIO Conceito e funcoes do sufragio Formas de sufragio Natureza do sufragio Titulares do direito de sufragio Capacidade eleitoral ativa Exercicio do sufragio: 0 voto Natureza do voto Caracteres do voto Organizacao do eleitorado 0 corpo eleitoral Elegibilidade e condicoes de elegibilidade Os eleitos e 0 mandato politico - Rernissao Positivos 348 348 349 350 355 355 356 356 357 358 364 365 366 367

DlREITO

DE NACIONALIDADE

Capftulo I
Teoria do Direito de Nacionalidade 1. 2. 3. 4. 5. Conceito de nacionalidade Natureza do direito de nacionalidade Nacionalidade primaria e nacionalidade Modos de aquisicao da nacionalidade 0 polipatrida e 0 "heimailos" 318 319 320 320 321

secundaria

Capitulo II
Direito de Nacionalidade Brasileira 324 325 1. Formacao do povo brasileiro 2. Fonte constitucional do direito de nacionalidade

16

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

SUM ARlO

17

lII. SISTEMAS ELEITORAIS 15. As eleicoes 16. Reeleicao 17. 0 sistema majoritario 18. 0 sistema proporcional 19. 0 sistema misto IV PROCEDIMENTO ELEITORAL W.N~e~ 21. Apresentacao das candidaturas 22. 0 escrutinio 23. 0 contencioso eleitoral Capitulo III Dos Direitos Politicos Negativos I. 1. 2. 3. II. 4. 5. 6. 7. III. 8. 9. 10. IV 11. 12. 13. 14. 15. SIGNIFICADO Conceito Conteudo Interpretacao PRIVAr;Ao DOS DIREITOS POLiTICOS Modos de privacao dos direitos politicos Perda dos direitos politicos Suspensao dos direitos politicos Competencia para decidir sobre perda e suspensao de direitos politicos REAQUISIr;AO DOS DIREITOS POLiTICOS Condicoes de reaquisicao dos direitos politicos Reaquisicao dos direitos politicos perdidos Reaquisicao dos direitos politicos suspensos INELEGIBILlDADES Conceito de inelegibilidade Objeto e fundamentos das inelegibilidades Eficacia das norm as sobre inelegibilidades Inelegibilidades absolutas e relativas Desincornpatibilizacao Capitulo IV Dos Partidos Politicos I. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

368 369 370 371 376

8. 9. 10. 11. lII. 12. 13. 14.

Condicionamentos it liberdade partidaria Autonomia e democracia partidaria Disciplina e fidelidade partidaria Sistema de controles dos partidos brasileiros PARTIDOS E REPRESENTAr;Ao POLiTICA Partidos e elegibilidade Partido e exercicio do mandato Sistema partidario e sistema eleitoral TiTuLO VI GARANTIAS CONSTITUCIONAIS Capitulo I Direitos e suas Garantias

405 405 406 .407 408 408 409

m

378 379 379

381 381 382 382 383 384 386 386 387 387 388 388 389 390 392

1. 2. 3. 4.

Garantias dos direitos Garantias constitucionais dos direitos Confronto entre direitos e garantias: a licao de Ruy Barbosa Classificacao das garantias constitucionais Capitulo II Constitucionais

412 412 413 .417

Garantias

Individuais 419 419 420 421 422 424 425 427 428 429 429 430 430 431 431 431 432 433 434 435 436

I. BASES CONSTITUCIONAIS 1. Conceito 2. Classificacao II. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. III. 13. 14. 15. 16. 17. IV 18. 19. 20. 21. 0 PRINCiPIO DA LEGALlDADE Conceito e fundamento constitucional Lei e a expressao "em virtude de lei" Legalidade e reserva de lei Legalidade e legitimidade Legalidade e poder regulamentar Legalidade e atividade administrativa Legalidade tributaria Legalidade penal Principios complementares do principio da legalidade Controle de legalidade PRINCiPIO DA PROTEr;Ao JUDICIARIA Fundamento Monop6lio judiciario do controle jurisdicional Direito de acao e de defesa Direito ao devido processo legal Direito a uma duracao razoavel do processo ESTABILIDADE DOS DIREITOS SUBJETIVOS Seguranca das relacoes juridicas Direito adquirido Ato juridico perfeito Coisa julgada

IDEIA DE PARTIDO POLiTICO Nocao de partido politico 394 Origem e evolucao dos partidos 395 Sistemas partidarios 397 Institucionalizacao juridico-constitucional dos partidos. Controles .. 399 Funcao dos partidos e partido de oposicao 401 Natureza juridica dos partidos 403 PARTIDARIA ··· 404

II. PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORGANIZAr;Ao 7. Liberdade partidaria

32. Componentes do Estado Federal 3. 8. Consideracoes gerais 23. 7. GARANTIAS DOS DIREITOS COLETIVOS Esc1arecimentos previos Mandado de seguranc. 27. acoes e gar anti as Direito de peticao Direito a certidoes "Habeas corpus" Mandado de seguran<. II. 4. Seguranca em materia penal 26. Questao de ordem 2. 29. Definicao do tema . 0 ato de intervencao: limites e requisitos 486 Controle politico e jurisdicional da intervencao 487 Cessacao da intervencao: consequencias 488 0 interventor.Remissao 12. 4. 28. 3. Eficacia dos direitos fundamentais DO GOVERNO DA UN lAo Capitulo I Da Uniiio como Entidade Federativa I. Seguranca do domicilio 24. Brasilia .Ao Capitulo I Componentes da Federaciio Brasileira 471 471 472 1. NATUREZA DA UNIAo Significado e conceito de Uniao Uniao federal e Estado federal Posicao da Uniao no Estado federal Uniao e pessoa juridica de Direito Intemacional Uniao como pessoa juridica de direito intemo Bens da Uniao COMPETtNCIAS DA UNIAo Nocao e classificacao Competencia intemacional e competencia politica Competencia administrativa Competencia na area de prestacao de services 492 . 8. 30. Responsabilidade civil 489 INTERVEN(:Ao NOS MUNIC!PIOS Fundamento constitucional Motivos para a intervencao nos Municipios Competencia para intervir TiTULO II 489 490 490 IV GARANTIAS DOS DIREITOS POLiTICOS 11. 6. III. 9.493 493 494 495 495 496 496 497 497 TERCEIRA PARTE DA ORGANIZA(AO DO ESTADO TITULO I E DOS PODERES DA ESTRUTURA Das Entidades BAslCA DA FEDERAc. 2. 10. Natureza da intervencao II. 3. 2. Sociais e Politicos 437 437 438 438 441 4. III. Autonomia e equilibrio federativo 2.484 484 I. AUTONOMIA E INTERVEN(:Ao 1. 6. 7. A posicao dos Territ6rios Formacao dos Estados Os Munidpios na federacao Vedacoes constitucionais de natureza federativa 473 473 474 476 Capitulo II Da Reparticiio de Competencias 1. 4.a individual Mandado de injuncao "Habeas data" Garantias Capitulo III dos Direitos Coletivos. 7. 5. 5. 10. 6. 8. INTERVEN(:Ao FEDERAL NOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL Pressupostos de fundo da intervencao. 33. 4. 3. 9. 9. Seguranca das cornunicacoes pessoais 25. 6. 31. 6. REMEDIOS CONSTITUCIONAIS Remedios. GENERALIDADES 1. 5. Seguranca em materia tributaria VI. Colocacao do tern a II. Casos e finalidades 485 Pressupostos formais. 7. 5. 1. 7.a coletivo Mandado de injuncao coletivo Acao popular GARANTIAS DOS DIREITOS SOCIAlS Normatividade dos direitos sociais Tutela jurisdicional dos hipossuficientes Sindicalizacao e direito de greve Decisoes judiciais normativas Garantias de outros direitos sociais 458 458 459 461 462 465 465 465 466 466 466 467 I. 10.18 CURSO DE DIREITO CONsTiTUCIONAL POsITIVO SUM ARlo 19 V DIREITO A SEGURAN(:A 22. 5. 2. 0 problema da reparticao de competencias 0 principio da predorninancia do interesse Tecnicas de reparticao de competencias Sistema da Constituicao de 1988 Classificacao das cornpetencias Sistema de execucao de services Gestae associada de services piiblicos Da lnteruenciio federativas 477 478 478 479 479 482 483 442 442 444 444 446 448 453 Capitulo III nos Estados enos Municipios . 3.

23. 12.Competencia .Policia .Comissoes . Sistema de go verno Capitulo IV Do Poder [udiciario I. 15.Extincao Capitulo III Do Poder Executivo 1. Substitutos e sucessores do Presidente Subsidies Percla do mandato do Presidente e do Vice Atribuicoes do Presidente da Republica Classificacao das atribuicoes do Presidente da Republica Responsabilidade do Presidente da Republica 545 546 547 548 549 550 III. Poderes da Uniao 18. Competencia 21. CONSELHO 14. 3.A Controle externo do Poder Iudiciario Composicao do Conselho Funcionamento Cornpetencia Ouvidorias 567 568 568 569 570 V. 24. 13. ORGANIZAC. Sumulas vinculantes.Sancao e veto .A FEDERAL Seus orgaos Tribunais Regionais Federais: Composicao . ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS 14.Procedimentos legislativos especiais 517 520 521 521 523 524 524 529 534 II. 18. Competencia em materia urbanistica Competencia econ6mica Competencia social Competencia financeira e monetaria Competencia material comum Competencia legislativa DA UNIAo 499 500 500 501 501 502 504 505 4. Funcionamento do Congresso Nacional: Legislatura . Incompatibilidades 18. Convocacao e comparecimento de Ministros III. IV. [urisdicao constitucional. 1.Ao A funcao jurisdicional [urisdicao e legislacao [urisdicao e administracao Orgaos da funcao jurisdicional Capitulo II Do Poder Legislativo I. 9. JURISorC. SUMULAS VINCULANTES 9. Perda do mandato: Cassacao . Conteudo 15.Competencia Juizes Federais: Organizacao da justica federal de primeira instancia . SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIC. Comissao representativa 516 553 554 555 556 II. Atribuicoes do Congresso Nacional 8. 16. 7. 4. guard a da Constituicao e Corte Constitucional 6. Nocao e formas 2. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 5. 2.OES 6.20 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 21 11. Sumulas impeditivas de recurso 13. Conselho da [ustica Federal VI. Cornposicao do STF 7. 4. 16. JUSTIC.AO DOS PODERES 17. 14. Atos do processo legislativo: Iniciativa legislativa .Quorum para deliberacoes 7. 2. 5. 6. Procedimentos legislativos: Procedimento legislative ordinario .Reunioes . sumulas impeditivas de recursos e efeito vinculante 10.Emendas Votacao .A 19. Conceito e objeto 12. Descumprimento de preceito constitucional fundamental III. Chefe de Estado e Chefe de Governo 3.Foro das causas de interesse da Uniao 570 571 573 542 542 543 573 574 575 .Procedimento legislativo sumario . Surnulas vinculantes e assentos da jurisprudencia 11. Composicao 20. Direitos: subsidio 17. Efeito vinculante 557 559 559 562 563 564 565 566 566 IV. Atribuicoes privativas do Senado Federal 10. ORGANIZAC. Competencia 8.Sess6es Legislativas . 8.Services Administrativos 511 5.Ao 0 Congresso Nacional 509 A Camara dos Deputados 510 0 Senado Federal 511 Organizacao interna das Casas do Congresso: Regimento Interno Mesa . FUNCIONAMENTO E ATRIBUIC. 3. Atribuicoes privativas da Camara dos Deputados 9. 1.Promulgacao e publicacao da lei 13. Prerrogativas: Inviolabilidade . 17.Imunidade Isencao do service militar 16. PROCESSO LEGISLATIVO 11. 22. Eleicao e mandato do Presidente da Republica Privilcgio de foro 534 537 538 539 NACIONAL DE JUSTIC. 15. Disciplina das sumulas vinculantes 12.

18. 1. 3. Garantias funcionais do [udiciario " 38. AUTONOMIA MUNICIPAL 3. 10.Ao DOS GOVERNOS ESTADUAIS Esquema constitucional Poder Legislativo estadual Poder Executivo estadual Poder [udiciario estadual Funcoes essenciais a Iustica estadual CONTEUDO DA CONSTITUIc:. Especies de garantias do [udiciario " 36. DOS MUNICIPIOS E DO DlSTRITO FEDERAL Capitulo I Dos Estados Federados I. Mecanismos de aceleracao dos processos 39. Fundarnentos constitucionais 2. Competencia legislativa ORGANIZAc:. "Nemo iudex sine actore" 2.A 1. 7.Ao CONSTlTUCIONAL DOS ESTADOS Autonomia dos Estados " " "". 5. 13.A ELEITORAL 28. Recorribilidade de suas decisoes IX. /UIZADOS ESPECIAIS E DE PAZ 32.A DO TRABALHO Organizacao Competencia Recorribilidade das decisoes do TST TITULO III " 577 579 580 DOS ESTADOS.Financeiras 14.Remissao " Defensorias Publicas e a defesa dos necessitados "'''''''''''''''''''''''''''''''' 636 637 637 638 638 Capitulo II Dos Municipios I.AMILITAR 30. 12. 9. FORMAc:. 13. 21.Administrativas .22 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 23 VII. 6. II. 4. ESTATUTO DA MAGISTRATURA E GARANTIAS CONSTITUCIDNAIS DO PODER /UDICIARIO 34. /USTIC:. IV 11. Juizados especiais 33. Organizacao e competencia 29.AO 1. 22. Carreiras juridicas e isonomia concreta II. [ustica de paz Xl. Municipio. Garantias institucionais do [udiciario 37. REPOSlc:. 5.Ao ESTADUAL Consideracoes gerais Elementos limitativos Elementos organicos Elementos socio-ideologicos Conclusao "" " Sociais Capitulo V Das Funciies Essenciais I. entidade federada? " II. 10. /USTIC:. 26. /USTIC:. 622 622 627 631 634 da justica " " 595 596 597 597 599 601 602 603 605 606 606 0 MINI STERID PUBLICO Natureza e principios institucionais Estrutura organica " Garantias Funcoes institucionais Conselho Nacional do Ministerio publico A ADVOCACIA PUBLICA Advocacia-Geral da Uniao """"""'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' Representacao das unidades federadas . III. 16. 9. 4. 8. 3. ADVOGADO Vma profissao 0 advogado e a administracao Inviolabilidade Ii [ustica 594 595 Ill. Base constitucional da autonomia " 639 640 municipal 640 . 24. 12. Competencia 580 581 582 582 608 609 610 611 612 613 617 617 618 618 619 619 620 622 X. 2. 25. 19. 17. 15. Auto-organizacao e Poder Constituinte Estadual Formas de expressao do Constituinte Estadual Limites do Poder Constituinte dos Estados Principios constitucionais sensiveis " Principios constitucionais estabelecidos Interpretacao dos principios limitadores da capacidade organizadora dos Estados Vlll. Composicao 31. 27. 11. IV 20. 23. Escolas de magistrados " 583 583 " " " 583 588 588 590 591 592 COMPET£NCIAS ESTADUAIS Questao de ordem Competencies reservadas aos Estados Competencias vedadas aos Estados Competencia exclusiva especificada Cornpetencias estaduais comuns e concorrentes Competencies estaduais materiais: Economicas .Ao DO MUNICiPIO NA FEDERAC:. 6.. Principios estatutarios da magistratura 35. 7. 8. FUNClONAMENTO DA /USTlC:.

4. Vice-Prefeitos Do Distrito IV. 7. PRINC/PIOS ORGANIZACIONAIS Natureza Autonomia Auto-organizacao Cornpetencias DO DISTRITO FEDERAL Poder Legislativo Poder Executivo Poder [udiciario Funcoes essenciais it [ustica no Distrito Federal TiTuLO IV DA ADMINISTRAC. 1. 1. 12. 10. 21. 2. 7. 5. 6. GOVERNO PUBLICA Publica 654 655 655 657 657 658 658 659 659 659 Capitulo I Estruturas Basicas da Administraciio I. 9. municipal 642 642 643 644 644 646 647 GOVERNO MUNICIPAL Poderes municipais Poder Executivo municipal Poder Legislativo municipal Subsidio de Prefeitos. II. 8. 5. 6. 13. 15. 9. 2. 5. 16. 14. V. Lei Organic a propria 6. indireta e fundacional do tema da legalidade e da finalidade da impessoaJidade da moralidade e da probidade administrativas da publicidade da eficiencia da licitacao publica da prescritibilidade dos ilicitos administrativos da responsabilidade civil da Administracao da participacao da autonomia gerencial Capitulo III Dos Servidores Publicos I. 7. pensao e seus proventos Efetividade e estabilidade Vitaliciedade 6RGAOS SUPERIORES DA ADMINISTRA(:Ao FEDERAL Natureza e posicao Os Ministros no parlamentarismo e no presidencialismo Atribuicoes dos Ministros Condicoes de investidura no cargo Responsabilidade dos Ministros [uizo competente para processar e julgar os Ministros Os Ministerios CONSELHOS Generalidades Conselho da Republica Conselho de Defesa Nacional Conselho de Comunicacao Social 677 678 679 681 681 687 687 689 689 660 661 661 662 691 691 697 699 . 4. 19. 6. Colocacao Principios Principio Princtpio Principio Principio Principio Principio Principio Principio Principio Constitucionais da Administra. 2.ao Publica 666 667 667 668 669 671 672 673 673 675 675 II. 7. 8. 6. 3. 3. 6RGAOS SUPERIORES ESTADUAIS E MUNICIPAlS Organizacao administrativa de Estados e Municipios Secretaries de Estado Orgaos superiores municipais REGIOES Regi6es e microrregi6es Organismos regionais Regionalizacao orcamentaria Regi6es metropolitanas 662 663 663 e Vereadores Federal Capitulo III I. paridade. 13. 12. 8. 8. 2. 20. 3. 10. 11. 4. vinculacao e equiparacao de vencimentos Vedacao de acumulacoes remuneradas Servidor investido em mandato eletivo SERVIDORES PUBLICOS Execucao de services na Federacao e organizacao do funcionalismo Aposentadoria. 9. 17. 18. III. 3. AGENTES ADMINISTRATIVOS Agentes politicos e administrativos Acessibilidade it funcao administrativa Investidura em cargo ou emprego Contratacao de pessoal ternporario Sistema remuneratorio dos agentes publicos Acrescimos pecuniarios e regras de sua singeleza Isonomia. 8. 11. 7. 5.Ao 664 664 664 665 Capitulo II 649 649 650 650 651 651 652 653 Dos Principios 1. 1. Capacidade de auto-organizacao 5. 10. 10. ORGANIZA(:Ao ADMINISTRATIVA Nocao de Administracao Organizacao da Adrninistracao Administracao direta. 4. 11.24 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 25 4. Competencies municipais III. II. 9.

2. Conteudo dos orcamentos 7. 1.. 8. 16. Financeira e Orcament dria IV DISCRIMINA(:Ao DAS RENDAS POR FONTES 11. Orc. 9. 10. 6. DOS MILITARES Conceito Direitos e garantias constitucionais dos servidores militares Direitos trabalhistas extensivos aos servidores militares TITuLO V DAS INSTITUIC. 0 principio do equilibrio orcamentario 11. 3. 3. Natureza e conceito 10. 1. 2. NORMAS SOBRE FINAN(:AS Colocacao do tema Normas gerais Puncao do Banco Central PUBLICAS 734 734 735 1. 0 principio da universalidade 14. Instrumentos normativos do sistema orcarnentario 5. 0 principio da exclusividade 9. 5. 6. Competencia tributaria dos Estados 14. 0 principio da anualidade 12. Sindicalizacao e greve de servidores publicos 15. Principios da nao-vinculacao e da quantificacao orcamentarios IV 16. 1. 3. Principios constitucionais da tributacao e sua classificacao III.. 738 738 739 740 740 741 742 743 744 dos creditos 745 706 706 707 708 709 712 712 712 ELABORA(:Ao DAS LEIS OR(:AMENTARIAS Leis orcamentarias Processo de formacao das leis orcamentarias Rejeicao do projeto de orcamento anual e suas consequencias . Sistema discriminat6rio brasileiro DAS RENDAS TRIBUT ARIAS 719 720 I.:OES DEMOCRATICAS Capitulo II Das Financas Publicas e do Sistema Orcamentdrio I. 4. 17. 17. 3.amento-programa III. Direitos trabalhistas extensivos aos servidores III. 2. 17. 746 746 747 Capitulo III Da Fiscaiizaciio 1. Capitulo I Do Estado de Defesa no Estado de Sitio SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES Defesa do Estado e compromissos democraticos Defesa das instituicoes democraticas Tipos de estados de excecao vi gentes 760 761 763 . 0 principio da unidade 13. LlMITA(:OES DO PODER DE TRIBUTAR 7.26 CURSO DE D1REITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 27 14. 18. Conttibil. DlSCRIMINA(:AO CONSTITUCIONAL 9. Competencia tributaria dos Municipios v 15. Atribuicao constitucional de competencia tributaria 12. 1.:OES FINANCEIRAS 699 700 II. 18. DlSCRIMINA(:Ao DAS RENDAS PEW PRODUTO Reparticao de receitas e federalismo cooperativo Tecnicas de reparticao da receita tributaria Normas de controle e disciplina da reparticao de receita tributaria FISCALIZA(:AO E SISTEMAS DE CONTROLE A funcao de fiscalizacao Formas de controle 0 sistema de controle interno 0 sistema de controle externo TRIBUNAlS DE CONTAS Instituicao do Tribunal de Contas da Uniao Organizacao e atribuicoes do Tribunal de Contas da Uniao Participacao popular Tribunais de Contas estaduais e municipais Natureza do controle externo e do Tribunal de Contas Prestacao de contas 749 750 751 752 721 722 725 728 730 730 732 753 754 757 757 758 759 TiTULO VI DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIC. PRINC[PIOS OR(:AMENTARIOS 6. Competencia tributaria da Uniao 13. Formulacao dos principios orcamentarios 8.. 735 737 701 702 705 BASES CONSTITUCIONAIS Capitulo I Do Sistema Tributtirio Nacional DlSPOSI(:OES GERAIS DA TRIBUTA(:Ao Questao de ordem Componentes Emprestimo compuls6rio Contribuicoes sociais Normas de prevencao de conflitos tributaries Elementos do sistema tributario nacional II. 0 principio da programacao 10. 7. 0 principio da legalidade 15. II. 5. 4. 16. Poder de tributar e suas limitacoes 8. 2. ESTRUTURA DOS OR(:AMENTOS PUBLICOS 4.

Conteudo e principios da ordem social 828 828 828 ill a . 8. 15. 7. 5. 6. 6. Destinacao constitucional Instituicoes nacionais permanentes Hierarquia e disciplina Componentes das Forcas Armadas Fixacao e modificacao dos efetivos das Forcas Armadas A obrigacao militar Organizacao militar e seus servidores Capitulo III Da Seguranca Publica 771 772 773 773 774 774 776 799 801 804 804 805 807 809 1. socialismo e estatismo Service publico e atividade econ6mica estatal Modos de atuacao do Estado na economia Exploracao estatal de atividade econ6mica Monop6lios Intervencao no dorninio econ6mico Planejamento econ6mico Capitulo II Das Propriedades na Ordem Economica 790 791 792 793 795 796 797 1. 5. 13. ESTADO DE DEFESA Defesa do Estado e estado de defesa Pressupostos e objetivo Efeitos e execucao do estado de defesa Con troles EST ADO DE SiTIO Pressupostos. Base e objetivo da ordem social 3. I Capitulo I Gerais da Atividade Econiimica 785 786 787 788 788 BASES CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECON6MICA Questao de ordem Constitucionalizacao da ordem economics Elementos s6cio-ideol6gicos Fundamento e natureza da ordem econ6mica instituida Fim da ordem econ6mica Capitulo I lntroduciio it Ordem Social 1. 3. 14. Ill. 4.28 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 29 II. 4. 10. 4. 2. do subsolo e de recursos naturais Propriedade de embarcacoes nacionais Politica urbana e propriedade urbana Propriedade rural e reform a agniria Capitulo III Do Sistema Financeiro Nacional 812 812 813 815 815 816 816 819 QUARTA PARTE DA ORDEM ECONOMICA E DA ORDEM SOCIAL TiTuLO I DA ORDEM ECONOMICA 1. objetivos e conceito Efeitos do estado de sitio Controles do estado de sitio Capitulo II Das Forcas Armadas '" 763 764 765 765 766 768 769 II. 9. 6. 12. 7. 6. 2. 5. Consideracoes gerais 2. 9. 6. 7. 3. 3.AO ECON6MICA E SEUS PRINCiPIOS Ideia de constituicao econ6mica Principios da constituicao econ6mica formal Soberania nacional econ6mica Liberdade de iniciativa econornica Livre concorrencia e abuso do poder econ6mico Principios de integracao Empresa brasileira e capital estrangeiro ATUAC. 10. Polfcia e seguran<. 3. 4.a publica Organizacao da seguran<. 17. 4. CONSTITWC. 5. 2. Ill. 8. 2. 5.a publica Policias federais Policias estaduais Guardas municipais 777 779 780 781 781 1. 8. 1. 0 prindpio da propriedade privada Propriedade dos meios de producao e propriedade socializada Funcao social da empresa e condicionamento 11 livre iniciativa Propriedade de interesse publico Propriedade do solo. 2. 7. 18. Generalidades As alteracoes da EC-40/2003 Lei complementar e recepcao constitucional Sentido e objetivos Participacao do capital estrangeiro nas instituicoes financeiras Cooperativas de credito TiTULO II DA ORDEM SOCIAL 824 824 825 826 826 827 Dos Principios I.Ao ESTATAL NO DOMiNIO ECON6MICO Capitalismo. 5. 11. 4. 19. 3. 16.

11. Tutela da crianca e do adolescente 3. e do Idoso 848 849 849 DOS CONCElTOS E PRINCiPlOS FUNDAMENTAlS Fundamentos constitucionais dos direitos indigenas Organizacao social dos indios: comunidade. Questao de ordem Educacao Principios basicos do ensino Autonomia universitaria Ensino publico Ensino pago e ensino gratuito Cultura e direitos culturais Desporto Ciencia e tecnologia Comunicacao social Meio ambiente da Cultura 837 837 838 838 839 840 842 844 844 844 845 PRIMElRA PARTE Capitulo IV Da Familia. 4. 4. Tutela dos idosos Capitulo V Dos indios 1. 6. etnia e nacao Direitos sobre as terras indigenas Terras tradicionalmente ocupadas pelos indios 0 indigenato Posse permanente Usufruto exclusivo Mineracao em terras indigenas Demarcacao das terras indigenas Defesa dos direitos e interesses dos indios QUINTA PARTE 851 851 854 855 856 858 859 859 860 860 CONCLUSAO Capitulo llnico BIBLIOGRAFIA iNDICE ALFABETICO-REMISSIVO GERAL 865 867 893 . 10.30 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO Capitulo II Da Seguridade Social 1. 3. 2. da Crianfa. Conteudo. 2. A familia 2. 6. 3. do Adolescente 1. 2. principios Saude Previdencia social Assistencia social e financiamentos da seguridade social 830 831 832 836 Capitulo III Da Ordem Constitucional 1. 9. 7. 8. 3. 9. 10. 7. 5. 4. 5. 8.

Essas unidades estruturais ou dogmatic as do sistema [uridico constituem as dioisiies do Direito. Natureza e conceito o Direito e fen6meno hist6rico-cultural. Consiste num sistema normativo. realidade ordenada. ou ordenacao normativa da conduta segundo uma conexao de sentido. pode ser estudado por unidades estruturais que 0 compoem. 2. Natureza e conceito. 1. comportando subdivisoes conforme mostra 0 esquema seguinte: (a) Constitucional (b) Administrativo (c) Urbanistico (d) Econ6mico (1) Publico (e) Financeiro (f) Tributario (g) Processual (h) Penal ( i) Internacional (publico e privado) DIREITO (2) Social (a) do Trabalho (b) Previdenciario (3) Privado ! (a) Civil (b) Comercial . sem perder de vista a totalidade de suas manifestacoes. Objeto. Como tal. 3. Conteudo cientifico.Titulo I Do Direito Constitucional e da Constituiciio Capitulo I DO DIREITO CONSTlTUCIONAL 1. que a doutrina denomina ramos da ciencia juridica.

ou particular". tal como configuradas na Constituicao vigente.. extrair a evidencia de semelhancas entre elas. Jorge Xifras Heras. Diritto costituzionale comparaio. a articula<. 6. Facultad de Derecho. pertence ao setor do Direito Publico. 2" reirnpressao.aodos elementos primaries do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura politica. cuja existencia pode ser assegurada pel a observacao de varias sernelhancas nos sistemas comparados. Sendo ciencia. Giuffre. Milano. Curso de derecho constitucional comparado. o. cii. ha de ser for<. Paolo Biscaretti di Ruffia. 2. e assim por diante. modo de aquisicao e exercicio do poder. 1/95. Cf. 20. que consiste em "cotejar instituicoes politicas e juridicas para. (b) Direito Constitucional Comparado. sistematiza<. Maurice Direito Constitucional Comparado. uma conclusao cientifica. ou costumeiros. cii.. sua efi1. Padova." 5. ob. que dao lugar as seguintes disciplinas: (a) Direito Constitucional Posit iva au Particular. indubitavelmente. A conclusao esta urn passo mais alem. Curso de direito constitucional brasileiro II ~e~. (c) Direi to Constitucional Geral. Compreendera tambem a mvestigacao de seu valor. preocupando-se em destacar as singularidades e os contrastes entre eles ou entre grupos deles". 1970. porque estabelece equilibrio entre seus elementos' (Sanchez Agesta) e na qual todas as demais disciplinas [uridicas centram seu ponto de apoio. 2.osamente urn conhecimento sistematizado sobre determinado objeto. direitos fundamentais do homem e respectivas garantias e regras basicas da ordem economica e social.: Direito Constitucional brasileiro.0bjeto objeto a constituicao Hauriou declara que 0 Direito Constitucional tern por politica do Estado. Cf. Cf. Configura-se ' como Direito Publico fundamental por referirse diretamente a organizacao e funcionamento do Estado. Jorge Xifras Heras. Jorge Xifras Heras. por si s6. Dai que 0 Direito Constitucional se manifesta como urn tronco do qual se separam os demais ramos do Direito.ao do conteudo dessas normas e regras fundamentais. Cf. Principios de derecho publico y constitucional. que 0 Direito Constitucional e a ciencia positiva das constituicoes. como 0 faz Pinto Ferreira. Na medida em que 0 metoda comparativo permite a formulacao de leis ou relacoes gerais e a verificacao de estruturas governamentais semelhantes. ainda. Madrid. p. atraves do cotejo. e este e constituido pelas normas fundamentais da organizacao do Estado. Cf.. .' Acima. 13. Esta na relacao que se estabelece em funcao da comparacao: na afirmacao de urn tipo generico de orgao ou de funcao. sempre correlacionando os esquemas normativos escritos. Luis Sanchez Agesta. mais que uma ciencia especial. Introduzione al diritto costituzionale comparaio. ele concorre para as conclusoes do chamado Direito Constitucional Geral e. Secci6n de Publicaciones. Afonso Arinos de Melo Franco. P: 95. ' t. Principios gerais do direito constztuclOnal moderno. Distingue-se dos demais ramos do Direito Publico pel a natureza especifica de seu objeto e pelos principios peculia res que 0 informam. 4. cacia. Ainda sobre 0 Direito Constitucional Comparado.. Podemos defini-Io comoo ramo do Direito Publico que expiie. 5' ed. isto e. para 0 aprimoramento do Direito Constitucional interno.." e urn metodo. Direito Constitucional Positivo au Particular eo que tern por objeto o o estudo dos principios e norm as de uma constituicao concreta. "Suas norm as constituem uma ordem 'em que repousam a harmonia e a vida do grupo.ob. estabelecimento de seus orgaos. 1974. Esta assertiva seria essencialmente verdadeira nao fosse 0 sentido tao restrito que ele empresta ao conceito de eonstituicso politica. que envolve criterios estimativos de interpretacao. frances. ingles. compreende a interpretacao. de urn Estado determinado.ao e critica das normas juridico-constitucionais desse Estado. 2. Pinto Ferreira. 3" ed. Conteudo cientifico conteudo cientifico do Direito Constitucional abrange tres aspectos. com a dinamica s6cio-cultural que os informa. Curso de derecho constitucional. 3. interpreta e sistematiza as principios e normas fundamentais do Estado. 3. t. de modo geral. Manuel Garcia-Pelayo. limites de sua atuacao. que nele encontram suas 'tetes de chapi2 tre' (Pellegrino-Rossi)". I/99. Mas esse estudo sistematizado nao ha de ser tornado em sentido estrito de mera exposi<.34 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DlREITO CONSTITUCIONAL 35 como se ve. "cuja missao e 0 estudo te6rico das normas juridico-constitucionais positivas (mas nao necessariamente vigentes) de varies Estados. Cf. Derecho constitucional comparado. mexicano etc. nao e. que cabe ao Direito Constitucional 0 estudo sistematico das normas que integram a constituicao do Estado. CEDAM. d. Como esses principios e normas fundamentais do Estado compoem 0 conteudo das constituicoes (Direito Constitucional Objetivo). de acordo com as respectivas constituicoes). 2' ed. Mas essa evidencia. p. pelas normas relativas a estrutura do Estado.. Giuseppe de Vergottini. .. pode-se afirmar. 1991. admitimos. p. forma de governo. nos seus legados hist6ricos e sua conexao com a realidade s6cio-cultural existente (ex." o Direito Constitucional. Universidad de Madrid.

s. Jorge Reinaldo A. 17. a de organiza<. Inconstitucionalidade por omissdo. 10. _A constituifiio ~o Esiado.. 0 Federalisia. 1977). que e 0 simples modo de ser do Estado. classificacao. Milano. 7. Tiibingen. Alexander Hamilton. Barcelona. Sistema brasileiro. Munchen. UnB. Garcia-Pelayo. de Ramon Garcia Cotarelo). trad. Sistemas de controle de constitucionalidade . por extensao. considerada sua lei fundamental. de conceitos e de instituicoes que se acham em varies direitos positivos ou em grupos deles para classifica-los e sistematiza-los numa visao unitaria". de Yturbe). Capitulo II DA CONSTlTUI(:A. 1975. tais c?~O~ (a) CO~Junto dos elementos essenciais de alguma coisa: a consiiiuicao do umv~r_so. Giuffre. cit. Libre de Pereira y Medellin. Elementos das consiiiuiciies. Oxford. entao.ao.ao espanhola. Finalidade e objeto da ar~o declaratona de con~tltuCIO!!alldade. 1971 (traducao espanhola. de Heitor Almeida Herrera (original. 1968.O I. J. 23. RT. Teoria constitucional. New York. 1984. 24. Terminologia e conceito. V EMENDA A CONSTITUI<. suas relacoes com outras disciplinas. seria. suas fontes. II. 12. constatar pontos de contato e interdependencia do Direito Constitucional Positivo dos varies Estados que adotam formas semelhantes de governo". CONCEITO.~vra ~onstitlli~iio e empregada com varies significados. The Federalist.ao interna de ser~s .AO: 6. e Carl J. uma instituicao: a constiiuiciio da propriedade". no mesmo sentido. Verfassungslehre.sao anal6gicas._14. Nesse sentido e que se diz que todo Estado tern consiituiciio. L. 3. Ed. tambern Geoffrey Marshall. }9.tabelecer jurid icamente: a consiiiuiciio de dote. III. formacao. Editorial Revista de Derecho Privado. Ediciones Universidades Simon Bolivar. Principios de direito constitucional geral. 1977. Pinto Ferreira.: Ernesto Saa Velasco. Classificariio das constituicoes. Conceito de constituit. Obra classica de Direito Constitucional Geral e a de Carl Schmitt.13. Mohr. Efeitos da decisiio da arao declarat6ria de constitucionalidade. Modern Library. Ariel. Cours de poiitique constiiuiionnelle. Criierios e modos de exercicio do controle jurisdlclonal. 15. defesa. Controle de constitucionalidade da reforma constitucional. Teoria constitucional geral. extincao. 5. Limiiaciies ao poder de reforma constitucionat. 1959). 1928. seu conteiido.e eritidadas. trad. Buenos Aires. Conceito de constitui¢o. OBIETO ~ ELEMENTOS: 1. ja o Direito Constitucional Geral e uma ciencia.).. 4. Karl Loewenstein. Inconstitucionalidade por ariio. (f) A lei fundamental de urn Estado". Objeto e conteudo das consiituicoes. Supremacia material e supremaaa [ormal. Barraquilla. seu objeto generico. IV A<. espanhola de Alfredo Gallego Anabitarte (original alemao. Efeitos da deciaracao de inconstitucionalidade. tipos. 6" ed.iio A pal. 1872 (edicao espanhola. PUF. 21. francesa de dAndree Martinerie e outros. Aquestiio constitucional. SIstema bras!lelro de controle de constitucionalidade. 1/36. SUPREMACIA DA CONSTITUI<. Editorial Espasa-Calpe. a evolucao do constitucionalismo. Teoria da Constituiciio (Verfassungslehre. Depalma. Paris.AO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONA. Pod em os ainda acrescentar 0 famoso livro de Benjamin Constant. de que existe traduc. Curso de politica constitucional..AO: 20. 1. Madrid. a consiituiciio de uma comissao". lB. igualmente famosa e a obra de Santi Romano. Inconstitucionalidades. tambem. Taurus. de uma socle~ade an~nin:a": (e) "Conjunto de normas que regem ~ma ~orpora<. Brasilia. Principios gerais do direito constitucional moderno. ab. La Democratie constitution nelle. as categorias gerais do Direito Constitucional. cii. 1983. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: 9. Principii di diritto costituzionale generale. Constitutional theory. todas. 1958. Oxford University Press. a orgaruzacao dos seus elementos essenciais: urn sistema de . Teoria de la constituci6n. trad. a consiituiciio dos corpos solidos": (b) "Temperamento~ compleicao do corpo humano: uma constituiciio psicol6gica expl~sl\~a~ uma constituicao robusta": (c) "Organizacao. 1982. 7. ed. ao mesmo tempo. OBIETO E ELEMENTOS 1. James Madison e John Jay. 8. 1947 (traducao brasileira de Maria Helena Diniz. CC!NCEITO. trad. mud ancas. 22. Saraiva.36 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO Direito Constitucional Geral "e aquela disciplina que delineia uma serie de principios. a ideia de modo de ser de ~lguma coisa e.." Constituem objeto do Direito Constitucional Geral: 0 pr6prio conceito de Direito Constitucional. Rigidez e supremacia constitucional. Friedrich. Madrid. Guillaume. v. 2. 2l. estrutura normativa etc.? "Se 0 Direito Constitucional Comparado [diz Afonso Arinos] e apenas urn metoda de trabalho. formacao: a :onstltul~ao de uma as. Conc~roes sobre as CO~S!ltulroes. Legitimariio e competmcia para a arao. que visa generalizar os principios te6ricos do Direito Constitucional particular e.se~~leia. Paris. Madrid. interpretacao e aplicacao das normas constitucionais. 11. . de renda. a teoria da constituicao (conceito. (d) ato de es. p.).d. sao Paulo. B. Ed. s. de F. trad. o Todas essas acepcoes . Supremacia da Constituiriio Federal. ab. Vanossi.LIDADE: 16. Teoria de la constitucion. Cf. natureza de suas normas. a teoria do poder constituinte etc. 2" ed. Cf. 2 vols.). 1965. Exprimem. hermeneutica.. Sao Paulo.d. Poder constiiuinte e poder reformador. Teoria constitucional. 2 vols. C.

0 esta~elecimento de seus 6rgiios. Buenos Aires. e dada cod munida de (d. a conduta humana motivada pelas relacoes sociais (economic as. aquela 56 se refere a decisao politica fundamental (estrutura e orgaos do Estado. trad. em essencia. pp. a constituicao de urn pais e. religiosas etc. Varios autores. constituicao significa norma fundamental hipoieiica. Certos autores. 0 Estado e. e. e La crisis de la democracia. 2. fazendo distincao entre constiiuicao e leis constitucionais. se nao se tiver em mente essa estrutura. Laski. Elementos de teoria geral do Esiado.r~alizacao do bern com urn. Bear. a constituiciio e 0 conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. P?rece-nos cabivel ~ considerac. as leis constitucionais sao os demais dispositivos inscri.). pp. Para ele. v. 135 e 147. de Harold J. trad. 269 a 290. Trata-se de urn complexo. 20 a 25. considerada norma pura. pp. Sigle Vemte. cuja funcao e servir de fundamento l6gico transcendental da validade da constituicao juridico-positiva que equivale a norma positiva suprema. lei nacional no seu mais alto grau. nao expressa senao uma ideia parcial de seu conceito. assim. nao de partes que se adicionam ou se somam. urn complexo de normas (escritas ou costumeiras). Teoria de la constituci6n. Cl~. Le gouvernement parlementaire en Angtcterre. 1550nao 4. concebido 0 Estado como uma entidade de fins p~eClsos e determinados: regular globalmente em todos os seus aspectos. 3. Giorgio Balladore Pallieri. Pinto Ferreira. Concepciies sobre as constituiciies Essa nocao de constituicao estatal. admite~ outro elemento _ a finalidade (d. 7 e 55. II/12. decisiio concreta de conjunto sobre 0 mod~ efo~ma de existencia da unidade poliiica. nao como norma pura. na definicao. Ed. tambem Dalmo de Abreu Dallari. pp. quando deve ser concebida como uma estrutura normativa. P: 10). como causa criadora e recriadora. finalmente. como Ca~l Schmitt.iio. 5. porque a toma como algo desvinculado da realidade social. destacando.ao da finalidade. e Da Constituicdo.). como forma. 0 sentido juridico de constituicao nao se obtera. no politico ou no puramente juridico? Ferdinand Lassalle as entende no sentido sociol6gico. os quatro elementos constituttvos. Una interpretaci6n econ6mica de la constituci6n de los Estados Umdos. 0 modo de aquisidio e 0 exercicio do poder. formular uma concepiiio esirutural de consiiiuir. certos modos de agir em sociedade transformam-se em condutas human as valoradas historicamente e constituem-se em fund amento do existir comunitario. ve-as apenas no sentido juridico. uma conexao de sentido. sendo esta a constituicio real e efetiva. liderada por Hans 1. escritas ou cosiumeiras. . uma ordenaciio que tern por Jim especifico e essencial a regulamentac. Manuel Garcia-Pelayo. Cf. a soma dos fatores reais do poder que regem nesse pais. 1953. popula¢o e governo. a vida sOCIal. trad.ao global das relacoes socia is e~tre os membros de uma dada popula{:iio sobre urn dado territ6rio (d. vida democratic a etc. Pois bern. Principios gerais do direito constitucional moderno. consiiiuiciio total. 100. pp. 19 e 55. 1950. Hermann Heller. Nao pode ser compreendida e interpretada. no mesmo sentido. Balladore Pallieri.que a considera no seu aspecto normativo. 14). conjunto de normas que regula a criacao de outras normas. "mediante a qual se processa a integracao dialetica dos varies conteudos da vida coletiva na unidade de uma ordenacao fundamental e suprema'T Busca-se. Buenos Aires. mas como norma em sua conexao com a realidade social. ob.. pp. nao passando a constituicao esc rita de uma "folha de papel". p. constituicao e. entre ?s quais 0 termo or~ena¢o da a ideia de poder institucionalizado. 2. Cf. se a apreciarmos desgarrada da totalidade da vida social. 0 poder que emana do povo. Mas aqui sur~e urn campo de profundas d~ve:g_encias doutrinarias: em que seniido se deve conceber as constituicoes: no sociol6gico. p. os limites de sua actio. A doutrina distingue tres elementos constitutivos do Estado: terriiorio. 24. Que es una constituci6n?. 101 e 111. Araiu. de Hector Saenz y Quesada. Teoria General del derecho y del Esiado. embora sob orientacao diferente. considerando-as como deci- Kelsen. 123 e 55. Teoria del Estado. govemo constitucional. puro deoer-ser. Paris. A concepcao de Kelsen tom a a palavra constituicao em dois sentidos: no l6gico-juridico e no juridico-positivo.' Outra corrente.38 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. direitos individuais. que envolve urn conjunto de valores. que the da o conteudo fatico e 0 sentido axiol6gico.' 2. que 0 constituinte intui e revela como preceitos normativos fundamentais: a consiituuiio. 65 e 55. e v. 64 a 104. 5 e 55. Doutrina do Estado. Derecho consiiiucional comparado.t~s no texto do documento constitucional. politicas.:AO 39 normas juridicas. a forma de seu governo. de Armando Bazan. visando a . Cf. Em siniese. 1950. contudo. mas de elementos e membros que se enlacam num todo unitario.. como conieudo. pp. por isso. stio politica fundamental. como Alexandre Groppali. PUF. que regula a forma do Esiado. entao. emprestam-lhes sentido politico. l/31. os direitos fundamentals do homem e as respectivas garantias.. sem qualquer pretensao a fund amentacao sociol6gica. formando os elementos constiiucionais do grupo social. Teoria Pura do Direito. Ed. tern tentado formular conceito unitario de constituicao. 20. assim. 1/1. 2 Outros.). a realizacao dos valores que apontam para 0 existir da comunidade. concebendo-a em sentido que revele conexao de suas normas com a totalidade da vida coletiva. 61 e 62. 20 e 55. bern como a concepcao marxista.4 Essas concepcoes pecam pela unilateralidade. politic a ou filos6fica. que nao contenham matena de decisao politic a fundamental. Cf. de acordo com 0 primeiro. considerada como conexiio de sentido. de Jacques Cadart e Jacqueline Prelot. pp. como e tudo aquilo que integra urn conjunto de valores. t. sociol6gica tarnbem e a posicao de Charles A.. Diritto costituzionale. como [im. A constituicao e algo que tern. Cf. sem conexao com 0 conjunto da comunidade. n0550 Aplicabilidade das normas constitucionais.

por si ou por interposta pes so a ou instituicao. quanta ao conteudo 1 1 1 (b) formais (a) escritas (b) nao escritas (a) dogmaticas (b) historicas (a) populares 2. como 0 de constiiuicao hisiorica 0 e com constituicao nao escrita. 1934. nao esc rita. quanta ii estabilidade (b) flexiveis (c) semi-rigid as A consiiiuitiio material e concebida em sentido amplo e em sentido estrito. e sistematiza os dogmas ou ideias fundamentais da teo ria politica e do Direito dominantes no momento. seu modo de exercicio e limites de atuacao. como e a Constituicao inglesa. ainda que criada com participacao popular. concede ao povo. que nao e propriamente outorgada. No segundo. designa as norm as constitucionais escritas ou costumeiras." A constituiciio formal e 0 peculiar modo de existir do Estado. e a constituiciio cujas normas nao constam de urn documento unico e solene. mas tampouco e democratica. 3. outorga.Rei. nao seriam constitucionais.Ao DAS CONSTITUIC. Lembre-se da concepcao de Carl Schmitt. os direitos fundamentais (politicos. 0 art. a urn documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificavel por processos e formalidades especiais nela propria estabelecidos. ao contrario. que se cristalizam como normas fundamentais da organizacao de determinado Estado. a resultante de lenta formacae historica. as demais. reduzido. sob forma escrita. do lento evoluir das tradicoes. com regime politico. coletivos. mesmo que integrem uma constituicao escrita. que regulam a estrutura do Estado. aquelas que 0 govemante . 178 da Constituicao do Imperio. constituicao s6 existe no conceito material (decis6es politicas fundamentais). como foram as Constituicoes brasileiras de 1824. sempre escrita. 1967 e 1969. a organizacao dos poderes constituidos. Constituiciio dognuitica. definia como constitucional s60 que dissesse respeito aos limites e atribuicoes respectivas dos poderes politicos. Considera-se escrita a constituiciio. ou dos valores assegurados. o conceito de consiiiuidio dognuiiica e conexo com 0 de constituicao escrita. 178. que distingue constituicao de leis consiitucionais. encerrando todas as norm as tidas como fundamentais sobre a estrutura do Estado. No primeiro. Outorgadas sao as elaboradas e estabelecidas sem a participacao do povo. Adotamos a seguinte: (a) materiais 1. 1946 e 1988. a organizacao de seus orgaos e os direitos fundamentals. acima mencionado).OES 4. quanta ii origem (democraticas) (b) outorgadas (a) rigid as 5. Presidente. individuais. nao havendo uniformidade de pontos de vista sobre 0 assunto. mas se baseie principaimente nos costumes. e 0 exemplo ainda vivo e 0 da Constituicao inglesa. economicos e sociais). quanta ii forma 3. quando codificada e sistematizada num texto unico. constituicao 56 se re6. elaborado reflexivamente e de urn jato por urn orgao constituinte. e a elaborada por urn orgao constituinte. e. Para ele. em real verdade. ou do lado do conteudo. Poder-se-ia acrescentar aqui outro tipo de constituicao.40 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. A doutrina apresenta varies modos de classificar as constituicoes." Neste caso. ao contrario. Nesse sentido e que a Constituicao do Imperio do Brasil. na jurisprudencia e em convencoes e em textos constitucionais esparsos. Po de estuda-la sob 0 angulo predominantemente formal. Imperador. Nao se consideravam constitucionais as demais normas nela inseridas que nao tratassem daquela materia. dos fatos socio-politicos.:AO 41 impede que 0 estudioso de preferencia a dada perspectiva. Constituiciio hist6rica ou costumeira. ou da interferencia do poder. CLASSIFICAC. Claesificacdo das constituiciies fere a materia essencialmente constitucional. Sao populares (ou democraticas) as consiiiuicoes que se originam de urn orgao constituinte compos to de representantes do povo. identifica-se com a organizacao total do Estado. e aos direitos politicos e individuais dos cid~daos. 0 mais entra no conceito de leis constitucionais (d. nos termos de seu art. como sao exemplos as Constituicoes brasileiras de 1891. . 1937. inseridas ou nao num documento escrito. quanto ao modo de elaboraciio Niio escrita. eleitos para 0 fim de as elaborar e estabelecer. Ditador . imp6e. Junta Govemativa. Podemos 7.

porque bern pode ser considerado urn modo de outorga por interposta pessoa. 173 a 177).o e no tempo. Droit constitutionnel et institutions politiques. fixar 0 regime politico e disciplinar os fins socio-economicos do Estado.:AO 43 chama-la constiiuiciio cesarista. chegaremos a conclusao inelutavel de que 0 conceito de Direito Constitucional tambem se ampliou. diferentes e mais dificeis que os de formacao das leis ordinarias ou complementares. tambem. bern como os fundamentos dos direitos econ6micos. alem do mais. 9. car la constitution n'a pas Rigida e a constiiuicao somente alteravel mediante processos. Segundo a doutrina tradicional. seu exercicio e aos direitos do homem e respectivas garantias. concebido que a finalidade (fins e objetivos a realizar) se insere entre os elementos constitutivos do Estado e. Principios gerais do direito constitucional moderno. que nao se referiam a estrutura do Estado. pois. no Chile). ja vista. 178. nao confundir 0 conceito de constituicao rigida com 0 de constituicao escrita. ao governo e as finalidades do Estado e suas relacoes reciprocas. Este vern estendendo-se com 0 correr da hist6ria. "cujo conteudo hist6rico e variavel no espa<. mais c'est a tort. integrando. nem 0 de constituicao flexivel com 0 de constituicao hist6rica. a 'multiplicidade no uno' das instituicoes econ6micas.'? A ampliacao do conteudo da constituicao gerou a distincao. permitimo-nos ponderar que esse apego ao tradicional revela incompreensao das dirnensoes do Direito Constitucional contemporaneo. Tal fato se verifica. A cada etapa desta. que 0 admitido para a alteracao da legislacao ordinaria. a pr6pria lei ordinaria contrastante mud a 0 texto constitucional. como fora a Constituicao do Imperio do Brasil.8 A estabilidade das constituicoes nao deve ser absoluta. A despeito dis so. J. Raramente sao modificadas. finalmente. Cf. certa permanencia e durabilidade das instituicoes. Objeto e conteudo das constituicoes As constituicoes tern por objeto estabelecer a estrutura do Estado. politicas e sociais na 'unidade multipla' da lei fundamental do Estado". A participacao popular. para compreender as normas fundamentais da ordenacao estatal. pp. assegurar os direitos e garantias dos individuos. Cf. mas impondo processo especial e mais dificil para essas modificacoes formais. Semi-rigida e a consiituiciio que contem uma parte rigida e outra flexivel. Cf. 67. solenidades e exigencies formais especiais. limites de sua atuacao. mas devera se-lo. Meirelles Teixeira. por isso. Nem sempre tiveram as constituicoes objeto tao amplo. p. Pinto Ferreira. mas sem prejuizo da constante. Nao destacamos esse tipo no esquema. 12. 0 modo de aquisicao do poder e a forma de seu exercicio. Tern havido exemplos de constituicoes escritas flexiveis." Cumpre. H. pois podem ser modificadas pelo legislador ordinario. sociais e culturais. a consiiiuiciio e flexivel quando pode ser livremente modificada pelo legislador segundo 0 mesmo processo de elaboracao das leis ordinarias. 178: "£ s6 constitucional 0 que diz respeito aos limites e atribuicoes respectivos dos poderes politicos. tanto quanto possivel. Georges Burdeau.As constituicoes hist6ricas sao juridicamente flexiveis. entre constituicao em sentido material e constituicao em sentido formal. direito constitucional material e direito constitucional formal. porque formada por plebiscito pOpUlar sobre urn projeto elaborado por urn Imperador (plebiscitos napoleonicos) ou urn Ditador (plebiscito de Pinochet.42 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. perfeita adaptaiiio das consiituiciies as exigtncias do progresso. 11. . e aos direitos politicos e individuais dos cidadaos: tudo 0 que nao e constitucional pode ser alterado. nao e democratica. mas normalmente sao politica e socialmente rigidas. 4. Nao ha constituicao imutavel diante da realidade social cambiante. pois nao e ela apenas urn instrumento de ordem. Ora. Ao contrario. 56 sao constitucionais em virtude da natureza do documento a que aderem. 8. permitindo emendas. perde substancia a doutrina que pretende diferencar constituicao material e constituicao formal e. diz-se que siio constitucionais apenas do ponto de vista formal. Diz 0 citado art. embora 0 mais comum e que sejam rigidas. rna is especificamente. nesses casos. A rigidez relativa constitui tecnica capaz de atender a ambas as exigencies. sem as formalidades referidas (nos arts. a organizacao de seus orgaos. na expressao lapidar de Bergson. p. nao pode significar imutabilidade. Na verdade. reformas e revisoes. Diante disso. Curso de Direito Constitucional. 106e 108. as prescricoes das constituicoes. Deve-se assegurar certa estabilidade constitucional. considerando a ampliacao das funcoes estatais atualmente. diz que: "On les considere souvent comme etrangere au contenu logique d'une constitution. juridicas. algo de novo entra nos textos constitucionais. pois visa apenas ratificar a vontade do detent or do poder. em consequencia de nao se arrolarem os fins e os objetivos do Estado entre os elementos essenciais que 0 constituem. referindo-se as disposicoes sociais (legislacao do trabalho notadamente) e as econ6micas das constituicoes atuais. a organizacao dos poderes. Quase a unanimidade dos autores acolhe essa doutrina. para regular os principios basicos relativos ao territ6rio. de progresso social. pelas legislaturas ordinarias". ou. a populacao." 10. para adaptar as normas constitucionais as novas necessidades sociais. a vista de seu art. da eooluciio e do bem-esiar social.

:Ao 45 5. na atual Constituicao. as constituicoes contemporaneas apresentam-se recheadas de . par quelques exemples concrets. cii. IV (Da Organiza~iio dos Poderes e do SIstema de Gover~o): Capitulos II ~ III do Titulo V (Das Forcas Armadas e da Seguranca Publzca) e _VI (l?a Tnbllta~iio e do Crcamenio. nosso Aplicabi/idade das normas constztuClOnazs. 90. intervencionista. nos arts. como as do Capitulo II do Titulo II. consagrados nas normas destinadas a assegurar a solucao de conflitos constitucionais. 102. Da rigidez emana. do Estado e das instituicoes democraticas. que constituem aspectos da orgaruzacao e funcionamento do Estado). premunindo os meios e tecnicas contra sua alteracao e infringencia. que revelam 0 carater de comprorrusso das con~htuicoes modemas entre 0 Estado individualista e 0 Estado S?c~al. a que confere validade. on e mostramos que esses elementos foram integrando-se nas constltul<. Essas normas. Q assim tambem a do § 1Qdo art. enfim. 33. 0 preambulo. ab. (3) elementos s6cio-ideol6gicos. capi:ulos e sccoes. porque os Capitulos II e III. dao carater polifacetico as constituicoes. e. (4) elementos de estabiiizaciio constitucional. elle sera plus nette encore si l'on indique. decorrer da evolucao hist6rica e a medida que 0 Estado ia absorvendo novas fmahdades. e que todos os poderes estatais sao legitimos na medida em que ela os reconheca e na proporcao por ela distribuidos. consubstanciados ~as normas s~cio-ideo16gicas. SUPREMACIA 6.13 Significa que a constituicao se coloca no vertice do sistema juridico do pais. H. pp. pois e nela que se encontram a pr6pria estruturacao deste e a organizacao de seus orgaos: e nela que se acham as normas [undameniais de Estado. sao denominados limitatzvos porque limitam a acao dos poderes estatais e dao a tonica do ~st~d_o de Direito. 0 dispositivo que contem as clausulas de promulgacao e as disposicoes constitucionais transit6rias. nos Titu~os III (Da Organiza~iio d. I. sob a rubnca Dos Direitos e Garantias Fundamentais. .oEstado). direitos de nacion~lidade e dir~it?s politicos e democratic os. Ob. geralmente agrupadas em ytulos. que se manifestam nas norma. Cf. . Meirelles Teixeira. a lei suprema do Estado. (2) elementos Iimiiatioos. concentramse. e sao encontrados no art. de que se ongmou 0 tema denominado elementos das constitui~oes. sao os que se acham consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicacao das constituicoes. como vimos. p. Conforme tambem J. entendemos que a ge~erahdade ?-as constituicoes revela. 5 . 7. Socia is. 59. 34 a 36 (Da Inieroenciio nos Estados e Municipios).oes no. . "e reputado como uma pedra angular. mais encore a exprimer l'idee de droit directrice de l'activite etatique." que assim se definem: (1) elementos orgi'micos. assim. . Supremacia material e supremacia formal A doutrina constituicao.nor. segundo 0 qual as nornzas definidoras dos direitos e garantias [undamentais tem aplicaciio imediata. les prescriptions qu'elle commando". De nossa parte. excetuando-se os Direitos Socials (Capitulo II).44 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. em Iuncao da conexao do conteudo especifico qu~ as vmcula.l~ e ss. ~chamse eles inscritos no Titulo II de nossa Constituicao. p.mas que ~nciden: sobre materias de natureza e finalidades as mars diversas.. que se contern nas n~rn:a: que regulam a estrutura do Estado e do poder. Elementos das constituiciies Em decorrencia do que acaba de ser dito. d 12.e c. Or. slstemahzadas num todo unitario e organizadas coerentemente pela acao do poder constituinte que as teve como fundamentais para a coletividade estatal. E. e 56 nisso se notara sua superioridade em relacao as demais normas juridicas. DA CONSTITUI(:Ao II. nosso Aplzcabzlzdade das narmas constiiucionais. 0 principio da supremacia da constiiuiciio que.onsubstanciam 0 elenco dos direitos e garantias fundamentals: direitos individuais e suas garantias. como primordial consequencia. Cf. e as dos Titulos VII (Da Ordem Economica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social). pp.. que en tram na categoria seguinte. cmco categonas de elemenios. em que assenta 0 edificio do modemo dire ito politico" . 102 e 103 ijuriedicdo constitucional) e Titulo V (Da Defesa do Estado e das lnstituicoes Democrdiicas. si elle ressort impliciternent du ChOlX des organes. a (a~iio de inconstitucionaiidades. sobre os Direitos seulement a definir Ie statut organique de l'Itat. A doutrina diverge quanto ao numero e a caract~rizac. distingue supremacia material e supremacia formal da 13.s qu. 82 e S5. cii. a defesa da constituicao. e 60 (Processo de emendas Constituiciioi. especialmente 0 Capitulo I. integram os elementos organicos): a (5) elementos formais de aplicabilidade.. no dizer de Pinto Ferreira. I. em sua estrutura normativa. Rigidez e supremacia constitucional A rigidez constiiucional decorre da maior dificuldade para sua modificacao do que para a alteracao das demais normas juridicas da ordenacao estatal. predominantemente.ao desses elementos.

Mas. p.) com a constituicao e 0 que. 200 e ss. 102. acrescentando que a previsao de urn modo especial de revisao constitucional da nascimento it dis tincao de duas categorias de leis: as leis ordinaries e as leis constitucionais. Muitas destas. 1. nao se satisfaz apenas com a atuacao positiva de acordo com a constituicao. nem os governos dos Estados. requerem uma lei ou uma providencia administrativa ulterior para que os direitos ou situacoes nelas previstos se efetivem na pratica. Em consequencia. 103 e seus §§ 12 a 32)." Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis.Inconstitucionalidades principio da supremacia requer que todas as situacoes juridicas se conformem com os principios e preceitos da Constituicao.:Ao 47 Reconhece a prime ira ate nas constituicoes costumeiras e nas flexiveis. de fa to. Supremacia da Consiituiciio Federal Nossa Constituicao e rigida. Companhia Editorial Continental. e a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. que fala na supremacia material. todas as norm as que integram a ordenacao juridica nacional s6 serao validas se se conformarem com as norm as da Constituicao Federal. que e a constituicao. Cf. 1959. 16. As que nao forem compativeis com ela sao invalidas. p. Mexico. e que se manifesta sob dois aspectos: (a) [crmaimenie. porque todos sao limitados. Introducci6n al derecho. o pr6prio Burdeau. agora. como reuntiio de normas vinculadas entre si par lima [undameniadio uniuirial" III. express a ou implicitamente. Exercem suas atribuicoes nos termos nela estabelecidos. Derecho constiiucional mexicano . Cf. nem os dos Municipios ou do Distrito Federal sao soberanos. pp. as leis complementares. entendido. I. Fernando Garcia Olano e Jose Vilanova. tecnicamente. 0 fundamento dessa inconstitucionalidade esta no fato de que do principio da supremacia da constituicao resulta 0 da compatibilidade vertical das normas da ordenacao juridica de urn pais. nosso Aplicabilidade das normas consiitucionais.Inconstitucionalidade por omissiio Verifica-se nos casos em que nao sejam praticados atos legis lativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicave is normas constitucionais. por isso mesmo. b e c. a. 196 e ss. pelas normas positivas daquela lei fundamental. Georges Burdeau. nosso Aplicabilidade das normas consiitucionais." 1550e certo do ponto de vista sociol6gico. tambern. Para rna is pormenores sobre 0 tema. Igualmente para a Federacao mexicana. 32. o 11.. Exige mais. a. a Constituicao de 1988 reconhece duas formas de inconstitucionalidades: a inconstitucionalidade par a~iio (atuacao) e a inconstitucionalidade par omissiio (art. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais. Miguel Lanz Duret. 14. pois omitir a aplicacao de normas constitucionais. tal como tambern se lhes admite rigidez s6cio-politica. que funcionam como fundamento de validade das inferiores. p. Essa incompatibilidade nao pode perdurar. d. preve 0 direito de participacao dos trabalhadores nos 17. do ponto de vista juridico. 18.15 8. cit. por exemplo. 5' ed. pois a incompatibilidade vertical resolvese em favor das normas de grau mais elevado. 201. quando 0 conteudo de tais leis ou atos contraria preceito ou principio da constituicao. d. p. e art. Nem 0 governo federal. Toda autoridade 56 nela encontra fundamento e 56 ela confere poderes e competencias governamentais. . que se ap6ia na regra da rigidez. e III.." Por outro lado. 15. Essa conformidade com os ditames constitucionais. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 9. realca que e somente no caso da rigidez constitucional que se pode falar em supremacia formal da constituicao. Aftali6n. porque contrasta com o principio da coerencia e harmonia das normas do ordenamento juridico. Agora. pp. de que e 0 primeiro e principal corolario.46 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. Idem.. 10. P: 76. 56 e concebivel a supremacia formal. De fato. Inconstitucionalidade por actio Ocorre com a producao de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou principios da constituicao. A Constituicao. cit. tambem constitui conduta inconstitucional. quando a Constituicao assim a determina. 75. se chama inconstitucionalidade das leis au dos atos do Poder Publico. no sentido de que as normas de grau inferior somente valerao se forem compativeis com as normas de grau superior. quando tais normas sao farmadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pel a constituicao: (b) materialmente. EnriqueA. decretos etc. ob.

Quando 0 Tribunal Constitucional verificar a existencia de inconstitucionalidade por omissao.:Ao 49 lucros e na gestae das empresas. 0 Tribunal Constitu. tal omissao se caracterizara ~omo inconstitucional. onde as leis federais ficam sob controle politico da Assembleia Nacional. Sistemas de controle de constitucionalidade "1. de modo especial. para. Nao avancou muito mais do que a Constituicao portuguesa. preceitos ou principios constitucionais. uma ar. 12. In verbis: litico da autonomia do legislador e a exigencia do efetivo cumprimento das normas constitucionais. 0 que e uma falha. hoje. declarada a inconstitucionalidade Para defender a supremacia constitucional contra as inconstitucionalidades. 196 e 205). n. que por omissiio de medida para tornar efetiva norma constitucional. dos presidentes das assembleias regionais. 103). o conirole misto realiza-se quando a constituicao submete certas categorias de leis ao controle politico e outras ao controle jurisdicional. 1968. por omissiio do legislador em produzir a lei ai referida e necessaria a plena aplicacao da norma. denominado judicial review nos Estados Unidos da America do Norte. 121. Mas perdeu uma boa oportunidade de ir alem." Ai a vigente Constituicao foi abeberar-se. e verifi~a o. que. 0 principio da discricionariedade do legisla~or continua intacto. Ficou mesmo aquern. mas.nao cumprimento da Constituicao por orrussao das medidas legislativas necessarias para tornar exequiveis as normas constitucionais . todo dedicado ao controle de constitucionalidade das leis. urn grande passo. RT. Criterios e modos de exercicio do controle jurisdicional Os sistemas constitucionais conhecem dois criterios de controle da constitucionalidade: 0 conirole dijuso (ou [urisdicao constitucional difusa) e 0 controle concentrado (ou jurisdicao constitucional concentrada). generalizado hoje em dia. o conirole [urisdicumai.o~issiio inconstitucional do Poder Publico que possibilita a interposicao da acao de inconstitucionalidade por omissao (art. do Proved or de J~sti<. como ocorre na Suica.teren:'-0s urna . Ocorre. na verdade. 283. A inconstitucionalidade A Constituicao portuguesa por omissao ja existe em outros paises. e esta bern que assim seja.48 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. 103 que. mas ai nao incluiu 0 cidadao. Mas isso nao impedina que a ~enten<. solucao predominante na Europa no seculo passado. E.ci~nal aprecia. Verifica-se 0 primeiro quando se reconhece 0 seu exercicio a todos os componentes do Poder [udiciario. visando obter do legislador a elaboracao da lei em causa. ou urn orgao especial. sem duvida. Preve as autoridades. formal ou materialmente. Outro exemplo: a Constituicao reconhece que a saude e a educacao sao direitos de todos e dever do Estado (arts. ex. Jose Luiz de Anhaia Mello. a mera ciencia ao Poder Legislativo pode ser ineficaz. reconhecesse a omissao inconstitucional ja pudesse dispor norrnativamente sobre a materia ate que a omissao legislativa fosse suprida.a ou. e apenas urn aspecto relevante da [urisdiciio Constitucional. Cf. . a preve no seu art. 0 jurisdicional eo misto. ai tamb~~.[aze-lo em trinta dias. tais como: 0 pr6prio Poder Legislativo. A requerimento do Presidente da Republica. Apenas disp6s no § 2Qdo art. conciliar-se-iam 0 principio po- riio. Nos termos estabelecidos. "2. que a teoria do Direito Constitucional denomina controle de constiiucionalidades das leis.). Ha tres sistemas de controle de constitucionalidade: 0 politico.a que. pOlS a acao popular de inconstitucionalidade e conhecida em outros paises (Alemanha.iiode inconstitucionalidade por omissao. e 0 segundo. pessoas e entidades que a p. se nao se produzirem os atos legislativos e administrativos indispensaveis para que se efetivem tais direitos em favor dos interessados." 19. sera dada ciencia ao Poder competente para a adociio das prouidencias necessarias e. entao. ao sistema jurisdicional das Cortes Constitucionais.odem prop or. se esse direito nao se realizar. dara disso conhecimento ao orgao legislativo competente. p. por nao ter instituido o Tribunal Constitucional. com fu~damento em violacao de direitos das regi6es autonomas. a propria Constituicao estabelece tecnica especial. Foi timida tambem a Constituicao nas consequencias da decretacao da inconstitucionalidade por omissao. Da separaciio de poderes ii guarda da ConstituiSao Paulo. em se tratando de orgiio administrativo. Contudo. 13. e as leis locais sob 0 controle jurisdicional. mas. 4) e 0 Conseil Constiiuiionnel da vigente Constituicao frances a de 1958 (arts. e a faculda- de que as constituicoes outorgam ao Poder [udiciario de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Publico que contrariem. Com isso. mas. como 0 Presidium do Soviete Supremo da ex-Uniao Sovietica (Constituicao da URSS. conforme definido em lei. art. Ed. 0 pressupost~ pa~a a propositura de. 56 a 63). o controle politico e 0 que entrega a verificacao da inconstitucionalidade a orgaos de natureza politica. se s6 for deferido ao tribunal de cupula do Poder [udiciario ou a uma corte especial. ja que ele nao esta obrigado a legislar.

a e b. Essas tres inovacoes se incorporaram definitivamente no Direito Constitucional brasileiro. como geralmente ocorre nos paises que ado tam 0 criterio de controle difuso. Belo Horizonte. 60 e 61. Supremo Tribunal Federal: Corte Constitucional do Brasil. de carater generico. para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal. trouxe tres inovacoes importantes: a a(iio direta de inconstitucionalidade interventiva (art. combinando os criterios difuso e concentrado. de sorte que. a e b). 15. ou instituicao ou pessoa do povo (acao popular). da Camara dos Deputados das Assernbleias Legislativas dos Estados e da Camara Legislativa do Distrito Federal.3. § 32. § 2Q) ampliou a legitimae <. Sao Paulo. acao popular). 14. 103. a regra de que s6 por maioria absoluia de votos dos seus sustenta deveria ser adotado no Brasil. 1955. que e rigorosamente seguido no sistema brasileiro.12. v. temos 0 exercicio do controle por via de excedio e por acao direta de inconstiiucionalidadee ainda a referida acdodeclaratoria de constitucionalidade. As constituicoes posteriores a de 1891. Agora. foram introduzindo novos elementos. que pode ser federal por proposta exclusiva do Procurador-Geral da Republica e de com- . do controle concentrado. no todo ou em parte. em conflito com a constituicao estadual (art. desde logo. Cf. ainda sobre 0 tema.93:a a(iio declaratoria de constitucionalidade. as Mesas do Senado Federal. em qualquer processo. 105 e ss. La corte costituzionale. Editorial Civitas. 19). n. Portanto. 0 sistema se afastara do puro criterio difuso corn a adocao de aspectos do metoda concenirado.:AO 51 o controle jurisdicional subordina-se ao principio geral de que nao ha juizo sem autor (nemo iudex sine actore). cf. e estatuiu que a lei poderia estabelecer processo. 103). e tambem chamado controle concreto. German Jose Bidart Campos. cabe tambem ao Presidente da Republica. que merecera consideracao em t6pico separado adiante. que perdurou nas constituicoes sucessivas ate a vigente. no entanto. 20. ao governador de Estado e do Distrito Federal. cf. ou incidental. sob a influencia do constitucionalismo norte-americano. seja de que natureza for. A acao direta de inconstitucionalidade compreende tres modalidades: (1) a interventiva. essa legitimacao s6 pertencia ao Procurador-Geral da Republica. Gian Galeazzo Stendardi.que criou uma nova modalidade de a(iio direta de inconstitucionalidade. Ve-se.I. de iniciativa do interessado. Pena nao ter incluido 0 cidadao. e 0 controle de constitucionalidade e 0 jurisdicional. apresentada pelo Procurador-Geral da Republica (art. na Reuisia Brasileira de Estudos Politicos. "Tribuna is constitucionais e jurisdicao constitucional". Eduardo Garcia de Enterria. Outra novidade veio com a EC 3. federal ou estadual. Madrid. de alguma autoridade. pp. promovida pelo Chefe do Ministerio Publico do Estado e de competencia do Tribunal de [ustica (art. tambem nosso "[urisdicao constitucional no Brasil e na America Latina". A Constituicao de 1934. em senti do contra. RPGE. aproximar-se do europeu. sem. qualouer que seja 0 [uizo. De acordo com 0 controle por excecao. 1987. d). este de competencia do Supremo Tribunal Federal. de 17. k). ou por eleoaciio da causa. 1981. temos a inconstitucionalidade por acao ou por omissao.50 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. aos poucos. quando apresenta sua defesa num caso concreto. Forense. 22.. de 6. Milano. segundo 0 qual cabe ao demandado arguir a inconstitucionalidade. mas a Constituicao de 1969 instituiu a a(iio direta interventiva para a defesa de principios da constituicao estadual. isto e.65. Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade o sistema e 0 jurisdicional instituido com a Constituicao de 1891 que. II/321 e ss. La constitucion como norma y el Tribunal Constitucional. na indicacao de Bidart Camposr" e por iniciativa popular (Popularklage. Admite-se. por acao ou omissao (art. a partido politico com representacao no Congresso Nacional e a confederacao sindical ou entidade de classe de ambito nacional. rio. ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. nos sistemas de criterio concentrado. 13-15. a vista da Constituicao vigente. Giuffre. que 0 exercicio por via de excecao e pr6prio do controle difuso e os outros. veja-se Oscar Dias Correia. qualquer interessado podera suscitar a questiio de inconsiiiucionalidade.Esta ultima inovacao nao prosperou tal como previsto. 72. A Constituicao de 1988 introduziu mais duas novidades: previu a inconstitucionalidade por omissiio (art. 179)e a atribuicao ao Senado Federal de competencia para suspender a execucao. Sob a Constituicao de 1946foram introduzidas duas outras novidades por meio da EC 16. acolhera o criterio de controle difusoporvia de exceciio. podemos resumir que se reconhecem no Direito Constitucional Comparado tres modos de exercicio do controle de constitucionalidade: (a) por via de exceciio. alern dele. 1985. pp. El Derecho constitucional del poder. 76. ao atribuir competencia ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente a representacao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Em suma. Com essas observacoes. de competencia originaria do Tribunal de [ustica. mantendo as regras do criterio difuso em seu art. membros OS tribunais poderiam declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Publico (art. num processo proposto contra ele. por isso. Antes. (b) por via de a(iio direta de inconstitucionalidade. (c) por iniciativa do juiz dentro de urn processo de partes. ambos defendendo a criacao de Corte Constitucional no Brasil.aopara a propositura de acao direta de inconstitucionalidade. 0 controle por iniciativa do juiz (Richterklage dos alemaes. contudo. de lei ou ato declarado inconstitucional em decisao definitiva. Rio de Janeiro.

a p.suspender a execu . que busca a simples verificacao da existencia ou nao do vicio alegaEm primeiro rada inconstitucional e nenhuma e portanto deve ser tida como inexistente". incisos e § 3Q).52 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. adotando uma formula simplista.25 A questao demanda distincoes que faremos mais adiante. IV. A declaracao de inconstitucionalidade. IV). porque destinadas a promover a intervencao federal em Estado ou do Estado em Municipio. Cf.. que deixe de criar lei necessaria a eficacia e aplicabilidade de normas constitucionais.O 53 petencia do Supremo Tribunal Federal (arts. de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituicao Estadual (art. 52: "Compete privativamente ao Senado Federal: X .. Efeitos da declaraciio de inconstitucionalidade Problema debatido e 0 dos efeitos da declaracao de inconstitucionalidade. como nota Themistocles Brandao Cavalcanti.. calcado na 21. IV). de sua essencia. em tese. na via indireta~ nao anula a lei nem a revoga. que toda lei. Ob. de conformidade com a li. Contudo.ao dos constitucionalistas norte-americanos. pp. e absolutamente nula. e acao que visa exclusivamente a defesa do principio da supremacia constitucional (arts. p. nulo ou anulavel. 25. como posicao propria: "Sempre se entendeu entre nos. em tese.. pois que. A Constitui . e logo adiante. III. que uma lei decla- decide a inconsiiiucionalidade lugar. e 129.. 7". 22. nao importa por si s6 na ineficacia da lei.f Francisco Campos sustenta que urn ato ou uma lei inconstitucional e inexistente. fere-a ab initio. 85. sem outro objetivo senao 0 de expurgar da ordem juridica a incompatibilidade vertical.. cit.ao. A p. e 129. e absolutamente nula. achamos que 0 constitucionalismo brasileiro estruturou tecnica peculiar de controle.. Nasceu morta.ao do [udiciario nao e declarar nula a lei. tambem dissera que toda medida. que desrespeite preceitos constitucionais e. como foi vis to. impondo 0 dever de audiencia de Advogado-Geral da Uniao que obrigatoriamente defendera 0 ato ou texto impugnado.dependendo da previsao nesta. 103. no todo ou em parte.. A Constituicao mantem a regra segundo a qual somenie pelo voto da maioria absoluta de seus membros au dos membros do respectivo 6rgiio especial poderiio as tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei au ato normativo do Poder Publico (art. especialmente nos casos em que a lei e requerida pela Constituicaor" (b) do administrador. nosso Aplicabilidade das nonnas constitucionais. § 2!!). que nao adote as providencias necessarias para tomar efetiva norma constitucional (art. a lei continua em vigor. eficaz e aplicavel. 36. ou estadual por proposta do Procurador-Geral da [ustica do Estado (arts. 169 e 170. como veremos nas distincoes feitas em seguida.. A Constituiciio e os atos inconstitucionais. pois. Milita presuncao de validade constitucional em favor de leis e atos normativos do Poder Publico. 97). 132. pois que inexiste de direito ou e para 0 Direito como se nunca houvesse existido". Eis 0 texto: "Urn ato ou uma lei inconstitucional e urn ato ou uma lei inexistente.. X. 102. se a lei nao for criada 0 sa Iiirio nao tera a prote. Diz 0 art. nula. 128. Essa presuncao foi reforcada pela Constituicao pelo teor do art. em realidade. I. adversa a Constituicao. uma lei inconstitucional e lei aparente. 0 ato ou lei inconstitucional nenhum efeito produz. que nao comporta a teoria norte-americana. P: 49 . onde. a declaracao de inconstitucionalidade em nenhum momenta tern efeitos tao radicais. que s6 se desfaz quando incide 0 mecanismo de controle jurisdicional estatuido na Constituicao. 102. concluira: "Por isso nao se deve dizer.ao para atividades penosas.ao. federal ou estadual. Buzaid acha que toda lei. a mesma doutrina e reafirmada. 103. 87. 26. 1/430. de lei declarada inconstitucional por decisao definitiva do Supremo Tribunal Federal". adversa a Constitui . ate que 0 Senado Federal suspenda sua executoriedade nos term os do art. e que se resolve pelos principios processuais. Cf. 23. Ela nao chegou a viver. teoricamente. importa suprimir a eficacia e aplicabilidade da lei ou ato. 179 da Constituicao de 1934. 52.ao). regra salutar que vern. § 2!!). Direito Constitucional. 0 professor e explicito no dizer. nao simplesmente anuuioel/? Ruy Barbosa. (3) a supridora de omissiio: (a) do legislador. temos que discutir a eficticia da sentenca que na via da excedio. cit." A n6s nos parece que essa doutrina privatistica da invalidade dos atos juridicos nao pode ser transposta para 0 campo da inconstitucionalidade. dependente de definicao legal) e XXIII (adicional de remunera . afirma que a fun . a. visando a declaracao de inconstitucionalidade. que estabeleceu urn contradit6rio no processo de declaracao de inconstitucionalidade. (b) de competencia do Tribunal de [ustica em cad a Estado.. Ob.ao traz iruimeros exemplos de norm as dependentes de lei. . doutrina e jurisprudencia norte-americanas. 24. interventivas. nao 0 e. nenhum unico momento de validade". dependente da forma da lei) etc. niio simplesmente anulduel. a proposito do assunto. a p. e 103. como o art. conforme 0 caso. v. 125.26 a declaracao na via direta tern efeito diverso. de lei ou ato normativo. mas subtrair-lhe a aplica . 36. de fato ou na realidade. Nao teve. Ai. § 3!!.ao. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no berco. a. Cf. (2) a generica: (a) de competencia do Supremo Tribunal Federal. cujo deslinde depende da solucao da grave controversia sobre a natureza do ato inconstitucional: se e inexistente. mas. por principio. XI (participacao no lucro. em tese. I. pelo menos no sistema brasileiro. e. a arguicao da inconstitucionalidade e questao prejudicial e gera urn procedimento incidenter tan tum. legislativa ou executiva. 15. Nesse caso. destinada a obter a decretacao de inconstitucionalidade. cit. do art.:A. X (a lei protegera 0 salario.

d. t. nas esferas federal. de acao direta de constitucionalidade o Oiferente e a efeito da sentence proferida no processo da aciio de ininterventiva que e proposta pelo Procurador-Geral da Republica ou pelo Procurador-Geral da [ustica do Estado. Faz coisa julgada no caso e entre as partes. No entanto. Visa nao apenas obter a declaracao de inconstitucionalidade.) concretamente requerida pela norma constitucional. cii. no sistema brasileiro. estadual e municipal. ate que 0 Senado suspenda sua executoriedade. mas determinacao diretamente dirigida a urn Poder. ob. seria praticamente inutil a previsao constitucional inconstitucionalidade generica. parece inequivoco que a condenacao na intervencao acaba transmudando em verdadeiro efeito constitutivo da sentenca que faz coisa julgada material erga omnes. Mas ele existe tambem no tocante a ciencia ao Poder Legislativo. que nao poderao mais dar-lhe execucao sob pena de arrostar a eficacia da coisa julgada. entao. mas tambem restabelecer a ordem constitucional no Estado. ai. ao estatuir que as decisoes definitivas de merito. a lei continua eficaz e aplicavol. agora. explicitamente. E isso e 0 que se da na pratica. como vimos.. Themistocles Brandao Cavalcanti. proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. nas acoes diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Foi 0 que escrevemos anteriormente. mas ruio meramenie decIarat6ria.:Ao 55 do. 144. No que tange ao caso concreto. nas edicoes anteriores. segundo a EC-45/2004. portanto. para faze-lo em trinta dias. isto e.a eficacia da sentenca tern exatamente esse efeito. Nisso tudo. foi aplicada. que vincula as autoridades aplicadoras da lei. porque dela decorre urn efeito ulterior de natureza mandamental no sentido de exigir do Poder competente a adocao das providencias necessarias ao suprimento da omissao. Alfredo Buzard. a Constituicao de clara que 0 decreto (do Presidente da Republica ou do Govemador do Estado. Se existiu. e isto tern valor geral.. declarada a inconstiiucionalidade por omissiio de medida para tamar efetiva norma constitucionaI. e vincula a todos. produzirao eficacia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante. 27. nao suspender sua executoriedade. que nao revoga nem anula a lei. 0 objeto do decreto e a intervencao. Pelo menos tera que dar alguma satisfacao ao [udiciario. Se nao fosse assim. que fundamenta 0 decreto de intervencao. 0 efeito esta traduzido no § 22do art. nao faz ela coisa julgada em relacao a lei declarada inconstitucional. Em suma. essa manifestacao do Senado. pois. Se 0 Poder Legislativo nao responder ao mandamento judicial. podera aplica-la por entende-la constitucional. a sentenca. em se tratando de 6rgiio administrativo. ao estatuir que. Agora 0 novo enunciado do § 22do art. A sentenca ja nao sera meramente declarat6ria. devera ter eficacia erga omnes (generica) e obrigat6ria. E certo que. 132. cit. pois. Mas a Constituicao nao the deu esse efeito. revelou eficacia." Qual a eficdcia da sentenca proferida no processo da ar. nosso Aplicabilidade das nonnas consp.54 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. em principio. p. Lucio Bittencourt. Pelo texto constitucional. do seguinte modo: "Essa acao. ob. tern por objeto a pr6pria questao de constitucionalidade. incidira em omissao ainda mais grave. produziu validamente seus efeitos. Nao se trata de verificar inconstitucionalidade em tese. a de que nao se produziu uma medida (lei. ate entao. Nao se cogitara. mas simples mente lhe retira a eficacia. enfrentar a nova questao relativa aos efeitos da declaracdo de inconstitucionalidade por omissdo. porque qualquer tribunal ou juiz.iiodo ato impugnado. Oobjeto do julgamento consiste em desfazer os efeitos normativos (efeitos gerais) da lei ou ato . evidentemente. III. Mas. Dai se ve que a decisao.iio direta de inconstiiucionalidade generica? Essa indagacao foi respondida.. a lei existiu. mas in concreto. 103 da Constituicao. 136. ex nunc.e 0 texto prosseguia na dernonstracao daquela afirmacao. qualquer decisao. Comenttirios ii Constituipio de 1967 com a Emenda n. ja nao cabe ao Senado a suspensao da execucao do ato inconstitucional. E a sentenca e declarat6ria. 168 e ss. de efeito erga omnes. decreto etc. Portanto. prati- e . alem de decretar a inconstitucionalidade do ato. ou seja. 1 de 1969.iio das prouidincias necessdrias e. Pois. deu solucao expressa a questao.. 102 da Constituicao. apesar da indefinicao da Constituicao. se nao 0 fizer. cit. Resta. nota-se que a suspensao da execucao do ato impugnado nao e 0 objeto do decreto. ou Municipio. No caso. ob.ao estadual em Municipio. que decrete a inconstitucionalidade. dai por diante. fulmina a relacao juridica fundada na lei inconstitucional desde 0 seu nascimento. Sobre 0 tema. problema deve ser decidido. faz coisa julgada material. d. titucionais. Dai provem que a sentenca que reconhece a inconstitucionalidade por omissao e declaratoria quanto a esse reconhecimento. relativamente aos demais orgaos do Poder [udiciario e a Administracao Publica direta e indireta. se essa medida bastar ao resiabelecimenio da normalidade. por resolucao. considerando-se dois aspectos. uma vez que a declaracao de inconstitucionalidade em tese visa precisamente a atingir 0 efeito imediato de retirar a aplicabilidade da lei. enquanto 0 Senado Federal.621. tern urn efeito condenat6rio. a declaracao surte efeitos ex tunc. s6 tern efeitos. acolhendo nossa tese. sera dada ciencia ao Poder competente para a ador. Pontes de Miranda. mediante a intervencao. conforme 0 caso) se limitara a suspender a execu- r. pp. p. Nao ha de se limitar a mera ciencia sem consequencia. como seria desejavel" . como ja vimos. qualquer que seja 0 tribunal que a proferiu. conforme se trate de intervencao federal em algum Estado ou de interven<. que nao ocorrera se 0 ato for suspenso. Esse sentido mandamental e mais acentuado em relacao a orgao administrativo.

nos termos do voto do Min. cessos concretos reconhecendo a mconstttuclOnahdade de lei em Sltuacao oposta a interesses governamentais. com a eficacia estabelecida no § 22. Vale dizer que a questao constitu~ional se desloca pa~a_a hip6t~s~ ~e decisiio constitucional interpretattva. tem-se uma aplicacao inconstitucional da acao. precisame~te porque seu exercicio pressupoe a existencia ~e deci~oes.m pre. Tera como pressuposto fatico a existencia de decisoes de constitucionalidade. 52. para amplo debate sobre a materia. pois. dai a ideia que deixamos expressa acima de que ela se caracteriza como urn meio de paralisacao de debates em torno de questoes juridicas de interesse coletivo. gera urn processo constitucional contencioso. LIV). em processos concretos. Cf. nao se atend~r a l_lm~mlmo de contradit6rio. . no mesmo volume citado supra. do devido processo legal (art. Cf. reforca 0 voto do ~m. quer confirme as decisoes prof~ridas concluindo-se. com 0 mesmo objeto das contestacoes apresentadas nos processos concretos. 'M 'AI 32 nal. cii. oreira yes. estao as relacoes materiais controverttdas que servem de pressupostos de fato da acao. I do art. portanto. no caso de inconstitucionalidade por omissao. nao sustentamos que a acao declarat6ria de constitucionalidade seja de per si e para sempre inconstitucional.. Por isso e que. que e constitucional. p. Esse. havera. Mas 0 legislador constituinte nao quis dar esse passo a frente. pela inconstitucionalidade da lei. Seu exercicio. acrescentado ao mesmo artigo." Trata-se de uma acao que tern a caracteristica de urn meio paralisante de debates em torno de questoes juridicas fundamentais de interesse coletivo. 183 e ss. Entao. 17. foi 0 que escrevemos em "Nota de Atualizacao" para a 4' tiragem da 9' edicao deste volume. 60. Viram-se nela irnimeras inconstitucionalidades. A questiio constitucionai A a~iio declarat6ria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal foi introduzida pela EC 3/93 na aline a a do inc. 51 e ss. contrarias a posicao governamental. . "Ac. Carlos Veloso. Finalidade e objeto da aciio declarat6ria de constitucionalidade A a~iiodeclarat6ria de constitucionalidade. mas pode ter aplicacao inconstitucional se.' 32. 0 pressuposto de sua criacao. em definitivo.56 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<.28 Tal como Celso Bastos. a rigor nao se trata de processo sem partes e so aparentemente e processo 28. 0 que e aferido diante da existencia de urn grande numero de acoes on~e a constitucionalidade da lei e impugnada" e sua finalidade imediata consiste na rapida solucao dessas pendencias. Sao Paulo. 29. Ilmar Calvao. A inovacao imediatamente suscitou controversias sobre sua legitimidade politico-constitucional. § 42. 0 teor do venerando Acordao em Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes. "pres~ supoe controversia a respeito da constituciox:alidade da l~l. A¢o dec/aratoria de constiiucionalidade. 52. na nota anterior. Visa ela. se a acao declarat6ria de constitucionalidade for urn instrumento de decisao definitiva que paralise 3froces~os ~o~. porque. Ilmar Calvao no julgamento da const~tuCl~nalidade da EC 3/93. e "indispensave~ a configuracao de qualquer processo judicial". 30.. Essa e a lde~a q~e subjaz no voto do Min. III e IV). XXXV). Se houver decisao de reJel~a? da acao.36. Em sintese. nao ha inconstitucionalidade. A sentenca normativa teria esse efeito.cretos sem 0 contradit6rio e 0 devido processo legal. na ob. Contudo. sem essas restricoes.. pp. ela tern verdadeira natureza de meio de impugnacao antes que de acao. Se hou~er ?ecis~o de acolhimento. A('AO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONALIDADE objetivo. LV). no fundo. como lembra~o. IV. contra esses votos e mais 0 voto do Mm.. Tendo isso em consideracao e que se afirma que 0 exercicio da acao pode gerar ofens a ao principio ~o c~nt~adit6r~o e ~a ampla ~e£esa. pois nao ha como obrigar 0 legislador a legislar. no substrato d~ realidade juridica em causa. "e indispensavel na acao de constitucionalidade"." Tambem nao a descartamos por completo como 0 fez Gilmar Ferreira Mendes. ~a~co Aurelio 0 STF J' lgou constitucional a referida emenda constituciou . e a legitimacao conferida as autoridades referidas no art. Cf. porque visa desfazer decisoes proferidas entre partes. pp. Nesse sentido. 102. todos protegidos pelas malchamadas clausulas petreas da Constituicao (art.aodeclarat6ria de constitucionalidade". por violacao dos principios do acesso a justica (art. propugnaramos por uma decisao judicial normativa.aodeclarat6ria de constitucionalidade: a inovacao da Emenda Constitucional n. no seu processamento. gen~rahzadas e. 3. do contradit6rio. sustentando a constitucionalidade da lei ou ato normativo federal. Se isso acontecer. Cf. 103. Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (coords. 52. com 0 que se encerram 31. do principio da separa~ao dos poderes. com a redacao da EC-45/2004.). mediante sua propositura por uma delas. Saraiva. 1994. ab. cit.:AO 57 camente nada se podera fazer. "A ac. de fato. 16. de 1993". da ampla defesa (art. para valer como lei se apos certo prazo 0 legislador nao suprisse a omissao. e sem as contra-razoes das partes contrarias. segundo 0 voto do Min.sol~cionar esse estado de controversia generalizado por via da coisa [ulgada vinculante.

0 controle concentrado nao e.:Ao 59 o~ processos concretos em favor dos autores. mas certamente a afericao da constitucionalidade em face de urn caso concre. de ajustes dialeticos do ordenamento ao viver social.to possibilita urn confronto de sentidos. porque a intervencao do Advogado-Geral da Uniao so tern cabimento na acoes que visem a declaracao de inconstitucionalidade. com prejuizo. de certo modo. de modo que uma lei que formalmente aparece como em contraste com enunciados constitucionais pode nao estar em conflito com urn sentido axio16gico das normas supremas. por visar a preservacao da presuncao de constitucionalidade do ato normativo que e seu objeto. Acordao ja citado. assim. com a finalidade de defender a legitimidade do ato impugnado. nao ha razao para que oAdvogado-Geral da Uniao atue como curador dessa mesma presuncao. mais do que a acao generic a de inconstitucionalidade. pois essa audiencia e . Tern razao tambem 0 Eminente Ministro quando afirma que tambem na acao declarat6ria de constitucionalidade Iaz-se mister a previa audiencia do Procurador-Geral da Republica. em prejuizo de uma visao material da justica. salvo por razoes de competencia entre entidades interestatais. nem esta prevista a possibilidade de sua criacao nos Estados. Dai certo sentido avocat6rio que persiste nessa acao. de conteudos normativos. ja que a declaracao de constitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado naqueles processos concretos serve a seus interesses. vale dizer. no v. A prop6sito. Nisso ela corta 0 i~er de controle de constitucionalidade pelo metodo difuso que se vinha desenvolvendo naqueles processos. objetivando desfazer seus efeitos. nao cabendo intervencao doAdvogado-Geral da Uniao no seu processo. definido que a podem propor as mesmas pessoas ali arroladas. 0 silencio da Emenda Constitucional n. Ora.ucionais semanticas. a acao declarat6ria de constitucionalidade equivale a urn meio de fazer subir ao Pret6rio Excelso 0 conhecimento da questao constitucional controvertida em processos co~cretos. nao obstante tenha incluido urn § 451 no art.58 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. porque suscita somente urn confronto abstrato de normas. Esse corte nao me parece que seja infringente de regras ou principios constitucionais.~sconst. Moreira Alves. bern sabido. se opoe a decisoes proferidas em processos concretos. Tern razao 0 Eminente Ministro. 0 voto vencedor do Min. a acao declarat6ria nao impugna a lei ou ato normativo federal.~~ da constitucionalidade da lei. ficando. como ja decidiu 0 STF. Moreira Alves: "No processo da acao declarat6ria de constitucionalidade.a declara<. e urn silencio eloquente. mas suscitado a partir da questao de inconstitucionalidade num processo concreto de partes. nesses termos. Legitimaciio e competiincia para a ar.ao do que de acao. 18. em tal caso. entao nao e urn controle abstrato da constitucionalidade da norma. E tal a importancia disso que hoje se reconhece a existencia de iter de inconstitucionalizacao. cuja finalidade unica e a defesa da ordem juridic a. a prop6sito. alias. declara 0 voto vencedor do Min. nao formaria 0 contradit6rio que justifica a sua intervencao no processo que tenha por objeto a declaracao de inconstitucionalidade. se ela. eventualmente. Mas ~ar~ce c~rto que essa acao. entende que a acao declarat6ria de constitucionalida- de se insere "no sistema de controle em abstrato da constitucionalidade de normas. urn confronto formal. na verdade. Em principio nao ha acao generic a de inconstitucionalidade. que nao leva em conta a possivel influencia dos valores sociais no sentido das normas constitucionais. controle de constitucionalidade pelo criterio difuso tern irui~eros defeitos. 103 da Constituicao e incluiu a acao declarat6ria de constitucionalidade no caput desse artigo. Alias.it. A participacao do Advogado-Geral da Uniao. 103 da Carta Magna. Ao contrario. ela se destina a tutelar direito subjetivo da Uniao. Nao tern ela por objeto a verificacao da constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual nem municipal. no caso. dai a sua natureza mais de meio de impugana<. que consiste no fato de uma lei existente adquirir inconstitucionalidade em face de mudan<. 3 a esse respeito. que ela veio como substitutivo da avocatoria que existiu no sistema constitucional revogado e que mereceu sempre muita repulsa dos meios juridicos. 0 sistema europeu resolveu a quest~o~ admitindo urn elemento do controle difuso no sistema de jurisdicao concentrada. incluindo efeitos desiguais a litigantes em process os diferentes. porque a declaracao de constitucionalidade. o objeto da acao e a verificacao da constitucionalidade da lei ou ato normativo federal impugnado em process os concretos. Essa e uma doutrina que encara a questao de urn ponto de vista puramente processual formalista. por inadvertencia". sobre a lei em tese. 0 termo refermar nao e sem proposito. a rigor. sustenta a sua validade constitucional. num caso concreto. a afastar a ideia de que houve omissao. ate porque.iio o A EC-45/2004 revogou 0 § 42 do art. quer reforme essas decisoes c_?m. poe urn problema relevante relativamente a compreensao das normas e valores constitucionais em correlacao com a realidade social. nao se destinando diretamente a tutela de direitos subjetivos". tern 0 efeito de inverter 0 sentido daquelas decisoes. porque. Por isso e que.

Sobre 0 tema." 19. produzirao eficacia contra todos e efeito vinculante. Mas nao alcanca outro ato de igual teor produzido posteriormente. 35. para objetar-se a declaracao de inconstitucionalidade deste. por via da tradi<. Sao Paulo. Mas quer dizer tambem que 0 ato.t~ori~ da coisa julgada material oponivel a todos os orgaos J~dlclaflos. emenda. 1-1. 0 texto quis ser expresso para alcancar tambem os atos normativos desses orgaos que eventualmente tenham sido objeto de uma decisao em acao declarat6ria de constitucionalidade.ao. 0 de que a decisao que profere a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo importa na supressao erga omnes da eficacia do ato normativo seu objeto. A questao e processual e se resolve ~o~ ~. ja decorreria da propria afirmativa da eficacia contra todos. e tambern Carmen Lucia Antunes Rocha. Moreira Alves. que as decis6es definitivas de merito. Efeitos da decisiio da actio declarat6ria de constitucionalidade Diz 0 § 22 do art. Processos informais de mudan~a da Constituuiio: muta~oes constitucionais e mutacoes inconstitucionais. outubro/dezembro 1993. "Problemas de la reforma constitucional en el sistema mexicano". Para entender essa vinculacao. V. p. por meio de atuacao de certos orAs constituicoes brasileiras 33. ou inconstitucional. efeito vinculante relativamente funcao jurisdicional dos demais orgaos do Poder [udiciario. vale na medida mesma da declaracao proferida na acao declarat6ria de constitucionalidade. devendo seguir a mesma linha ainda quando se trate de julgamento de constitucionalidade incidental pelo Plenario" . EMENDAA CONSTITUI(AO 20. acrescido pela EC 3/93. incabivel na especie. A questao terminol6gica nessa materia corneca pela necessidade de fazer distincao entre muiaciio constitucional e refoma constitucional? A primeira consiste num processo niio formal de mudanca das constituicoes rigidas. mclusive 0 que proferiu a decisao. cabe indagar se tambem fica 0 Pret6rio Excelso vinculado a sua decisao. Nagib Slaibi Filho.60 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc." A segunda e 0 processo formal de mudanca das constituicoes rigidas. art. Cf. 103. Assim nenhum juizo ou Tribunal pod era conhecer de acao ou processo em que se postule uma decisao contraria a declaracao emitida no processo da acao declarat6ria de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal nem produzir validamente ato normativo em sentido contrario aquela decisao. E mais uma passagem precisa do voto vencedor do Min. paralisando-os com 0 desfazimento dos efeitos das decis6es neles proferidas no primeiro caso ou com a confirmacao desses efeitos no segundo caso. 36. portanto. Max Limonad. relativamente aos demais orgaos do Poder [udiciario e ao Poder Executivo. com 0 que se apaga de vez sua eficacia no ordenamento juridico. por ele suscitada. nem mesmo em acao rescis6ria. Moreira Alves. Como 0 texto fala em efeito vinculante relativamente aos demais orgaos do Poder [udiciario. independentemente de nova acao. qual seja. "no sistema de controle concentrado de constitucionalidade das normas. 0 efeito vinculante da acao declarat6ria de constitucionalidade atinge tambem os atos de igual teor produzidos no futuro. sem possibilidade de qualquer outra declaracao em contra rio. Los cam bios constitucionales. pel a interpretacao judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura organica do Estado. pp. Brasilia. 1986. Pinto Ferreira. A eficacia erga omnes significa que declaracao da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da lei se estende a todos os feitos em andamento. claracao. declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. Ela se insere.dos costumes. n. Separata da Revista de Informa~ao Legislatioa.Distrito Federal. Ele "fica jungido a sua decisao. Cf. Diego Valades. in Andueza Acuna et al. Pois bern. 191e 192. Da Consiituiciio.:Ao 61 exigida "em todos os processos de competencia nal Federal" (CF. de alteracoes empiricas e sociol6gicas. do Supremo Tribu- A competencia para processar e julgar a acao declarat6ria de constitucionalidade e exclusivamente do Supremo Tribunal Federal. urn esclarecimento e necessario. Cf. nas acoes declarat6rias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. proferido no Acordao que decidiu questao de ordem. Anna Candida da Cunha Ferraz. 102. proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Terminologia e conceito revisiio e ate modificacao constitucional. dali por diante. segundo ainda 0 voto do Min. Mexico. 179. 120. A~ao declarat6ria de constitucionalidade. ou seja. uma vez que ela nao alcanca os atos editados pelo Poder Legislative. com eficacia erga omnes". pp. usaram os termos reforma. mister se faz propor outra acao. na Acao Dec1arat6ria de Constitucionalidade n. 34. em que o Supremo Tribunal Federal aprecia a controversia em tese. § 12). de sorte que. "Constituicao e mudanca constitucional: limites ao e~erc~ciodo poder de reforma constitucional".33 A novidade esta na vinculacao da Administracao Publica em geral aos efeitos da decisao.. Logo 0 STF nao podera conhecer de processo em que se pretend a algo contrario a sua de- o a . d. serem tidos como constitucionais ou inconstitucionais. e constitucional. para 0 fim de. 100 e 101. assim mesmo. adstrita essa eficacia aos atos normativos emanados dos demais orgaos do Poder [udiciario e a Administracao Publica direta ou indireta. mas.

alem da aprovacao de emend a pela Assembleia Nacional (Congresso federal).62 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. 60.. e s6 serao consideradas aprovadas quando obtiverem a maioria dos votos validos. Q. 14.!ic. convocara uma assernbleia para propor emendas que. sempre que dois tercos de ambas as CamaQ ras julgarem necessario. Na Italia. V da Constituicao nos termos seguintes: "0 Congresso. mas nao vingou. No Plenario. que 0 uso desses institutos. . entendemos que a expressao reforma.:Ao 63 gaos. Como Pinto Ferreira e Meirelles Teixeira. Ainda que haja alguma tendencia em considerar 0 termo reforma como genero. nao cabera 0 referendo se a emenda for aprovada pela maioria de dois tercos dos membros das duas Camaras na segunda votacao (art. empregou indiferentemente os tres termos. "A reforma e qualquer alteracao do texto constitucional. contudo. em face de constituicoes ante riores. e serao aprovadas pela maioria absoluta dos membros das Camaras na segunda votacao. ou. Portanto. 49. e 0 caso generico. que a soberania popular sera exercida tambem por referendo e iniciativa populares (art. anteprojetos e projetos admitiam. estabelecidas nas proprias constituicoes para 0 exercicio do poder reformador. emenda e reoistio constitucional. que importa em estruturar urn procedimento mais dificultoso. os conservadores derrubaram essa possibilidade clara que constava do § 2Q art. nao sendo mais possivel outra revisao nos termos ali previstos.ao. Esta expressamente estabelecido que o poder que emana do povo sera exercido por meio de representantes?u dire!amente (art.II e III) e que cabe ao Congresso Nacional autorizar referendo sem es~eci~icac. 1 paragrafo unico). na de 1946essa distincao terminol6gica era particularmente expressiva. 0 que permite 0 referendo facultativo constituclOnal. Contudo. admitida tambem a iniciativa popular (arts. XV). Valedizer.~o. a tecnica da constituicao revogada. podendo 0 Congresso propor urn ou outro modo de ratificacao" . 74 do Projeto aprovado na Comissao de Sistematizado C. a iniciativa e 0 referendo populares em materia de emenda constitucional. como norma transit6ria. isso for solicitado por urn quinto dos membros de uma das Camaras ou por quinhentos mil eleitores ou ainda por cinco conselheiros regionais. para englobar todos os metodos de mudanca formal das constituicoes. Houve proposta no mesmo sentido para a Constituicao vigente. com significacoes distintas. Da Constituiciio.ao (art. o procedimento varia de pais para pais. as leis de revisao da Constituicao e as outras leis constitucionais sao adotadas pelas duas Carnaras ap6s duas deliberacoes sucessivas. expressa e especificamente. A doutrina brasileira ainda vacila no emprego dos termos referrna. Nao esta. mediante determinadas formalidades. portanto. cuja estabilidade 0 legislador constituinte nao considerou tao grande como outros mais valiosos. em materia de e. p. Sistema brasileiro A Constituicao nao introduziu inovacao de realce no sistema de sua modificacao. mencionando apenas as emendas. H. p. a supremacia da constituicao repousam na tecnica de sua reforma (ou emenda). esgotando-se em definitivo. contudo. prevista no art. A Constituicao manteve. 3 do Ato das Disposicoes Constitucionais Transit6rias. excluida a aplicacao desses institutos de participacao popular nessa materia. exigindo formalidades e processos mais lentos e dificultados que a emend a. a maioria dos auto res. Ja a revisao seria uma alteracao anexavel." Na Constituicao Federal de 1934 e.. po rem.menda constitucional. 138 da Constituicao). abrange a emenda e a reoisno. Cf. pelo procedimento das emend as com os limites dali decorrentes. A emend a e a modificacao de certos pontos. Ate a votacao no Plenario. que se revelam especialmente mediante 0 procedimento de emenda e 0 procedimento de reoisao. generic a. Meirelles Teixeira. para modifica-la. em certo sentido. serao validas para todos os objetivos e prop6sitos como parte desta C~nstit. a fim de garantir uma suprema estabilidade do texto constitucional". J. a pedido dos Legislativos de dois tercos dos varies Estados. qualquer mudanca formal na Constituicao s6 deve ser feita legitimamente com base no seu art. ou seja. simplesmente porque. se ratificadas pelos Legislativos de tres quartos dos diversos Estados ou por assembleias reunidas para este fim em tres quartos destes. tres meses ap6s sua publicacao. de que sao subtipos a emenda e a revisao. pois. ja se realizou. ab. ja que a revisao constitucional. Pinto Ferreira. agora como unico sistema de mudanca formal da Constituicao. como principio permanente. 132. Nos Estados Unidos da America do Norte e previsto no art. Essas leis serao submetidas a urn referendo popular se. 21. 118 a 123 da Constituicao). em qualquer caso. A rigidez e. 37. foi aplicada. separadas por urn intervalo de tres meses ou mais. se bern que submetida a obstaculos e formalidades mais dificeis que os exigidos para a alteracao das leis ordinarias. 102. Na Suica. CIt. cit. devera ainda ser ratificada por referendo popular. podera propor emendas a esta Constituicao. . vai depender do desenvolvimento e da pratica da democracia participativa que a Constituicao alberga como Urn de seus principios fundamentais.

que. com 0 respectivo numero de ordem. Acrescenta-se que a materia constante de proposta de emend a rejeitada ou havida por prejudicada nao podera ser objeto de nova proposta na mesma sessao legislativa (art. contudo. 61 serao invocaveis. embora parec. As limiiacoes temporais nao sao comumente encontraveis na hist6ria constitucional brasileira. sem que para tanto seja preciso recorrer a revolucao. Poder constituinte e poder reformador Discute-se. considerando-se aprovada quando obtiver. como se ve. ou sujeito da reforma. 60. ou poder de reforma constitucional. adaptacao da Constituicao a novas necessidades. 60. § 4Q. assim. . conferiu ao Congresso Nacional a competencia para elaborar emendas a ela. cum pre lembrar. e 0 poder originario. poder constituinte de revisao Heaquele poder. como esse seu poder nao the pertence por natureza. sobre os limites do poder de reforma constitucional. Por isso. eja-se que. I - 0 Poder Consiituinte. prirnariamente. ou poder de emenda constitucional. dos quais nao pode arredar sob pena de sua obra sair viciada. 0 Congresso Nacional) hd de proceder nos estritos term os expressamenie estatuidos na Constiiuicao. pp. porque regrado por normas da pr6pria Constituicao que the imp oern procedimento e modo de agir. diferentemente da Constituicao anterior. que poder de reforma constitucional ou. por esse metodo. mas ele nao esta especificamente estabelecido para emendas constitucionais como 0 esta para as leis (art. em ultima analise. Pelo citado art. em doutrina. 155 e 156. ace ita a interpretacao sistematica referida acima. manifestando-se cada uma delas. proceder as modificacoes na Constituicao. 0 agente. caso em que as percentagens previstas no § 2Q art. uma vez aprovada. Limitaciies ao poder de reforma constitucional 22. Esse tipo de regramento da atuacao do poder de reforma configura limitacoes [ormais. do poder constituinte originario). que a realidade exige. a novas Iorcas. (3) de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federacao. ao estabelecer a Constituicao Federal. Cf. (2) do Presidente da Republica. 61. (4) popular. Repita-se que esse tipo de iniciativa popular pode vir a ser aplicado com base em normas gerais e principios fundamentais da Constituicao. no minimo. Direito constiiucionai comparado. Por Dutro Iado. urn por cento do eleitorado nacional. Na verdade.ao segundo 0 que a mesma estabelece. atua em segundo grau. ve-se que a Constituicao podera ser emendada por proposta de iniciativa: (1) de um terce. 0 Poder Constituinte de revisao visa. 0 pr6prio poder constituinte originario. 56 a Constituicao do Imperio estabeleceu esse tipo de limitacao. com 0 Prof. sera ela discutida e votada em cad a Casa do Congresso Nacional. sem que seja preciso recorrer ao Poder Constituinte constituinte A elaboracao de emendas a Constituicao e simples. em seu lugar. aqui. Por isso se the da a denominacao de poder constituinte insiiiuido ou constituido. a Carta Magna vigente preve que elas atuem separadamente. Manoel Goncalves Ferreira Filho. em ambos. Finalmente. No fundo. de modo indireto. deriva de outro (isto e. visto que previra que tao-56 apos quairo 38. pela maioria relativa de seus membros.64 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. te derivada ou consiiiuinte de segundo grau. ou seja. dos membros da Camara dos Deputados ou do Senado Federal. E inquestionavelmente urn poder limitado. na sua terminologia. a emenda sera promulgada pelas Mesas da Camara dos Deputados e do Senado Federal. ficando mesmo sujeita ao sistema de controle de constitucionalidade. iris quinios dos votos dos membros de cada uma delas (art. Apresentada a proposta. Deu-se. sup rim ida pela de 1969. I. originario". como consta do art. permitir a mudanca da Constituicao. a do proposta de emend a tera que ser subscrita por. as circunstanciais e as materiais (explicitas e irnplicitas). Nesse sentido. 60. que merecera consideracao logo mais. no minimo.:Ao 65 A inovacao explicita consiste na ampliacao do nucleo imodificavel por emendas. com nao menos de zero virgula tres por cento dos eleitores de cada urn deles.a mais acertado falar em compeiencia constituin- A doutrina costuma distribuir as limitacoes do poder de reforrna em tres grupos: as temporals. II e III. mas. A Constituicao. que preV via discussao e votacao da emend a em sessao conjunta das duas Casas. a urn orgao constiiuido 0 poder de emendar a Constituicao. ja que seria muito complicado ter que convocar 0 constituinte originario todas as vezes em que fosse necessario emendar a Constituicao. e que tambem se the reserva 0 nome de poder consiituinie derioado. distribuido pelo menos em cinco Estados. retomando. em dois iumos. instituiu urn poder constituinte reformador. Trata-se de urn problema de tecnica constitucional. pela outorga de competencia a urn orgao constituido para. que podem ser assim sinteticamente enunciadas: 0 6rgiio do poder de reforma (ou seja. § 2Q). uma regra que vinha desde a Constituicao de 1891." 23. regra que nao teve uma unica aplicacao nesses cern anos de Republica. § SQ). § 2Q). a novas impulsos. ao contrario. 60. inerente a Constituicao rigida que se destina a modificar essa Constituic.

no caso.. Ora.ao ou 0 habeas corpus. por minima que seja.. tornou-se pratica corrente estatuir urn tipo de Iimitaciio circunstancial ao poder de reforma. que 56 os afastou por urn momento. como dissemos antes. 141 e 55. meditando melhor 50bre a questao. porque previu urn plebiscito para que 0 povo decidisse sobre a forma de governo: Republica ou Monarquia constitucional. Assim 0 disse..As constituicoes brasileiras republicanas sempre contiveram urn nucleo imodijicaoel.Cf.. RF 159175.. indica iendencia a abolir a forma federativa de Es~a_do. por urn lado. Oa Constltul~aa. Inicialmente tive duvidas e cheguei mesmo a escrever. Cf. no entanto. naqueles termos. excluir determinadas materias ou conteudos da incidencia do poder de emenda. 109 e 110. a).a. diz 0 texto) para a sua abolicao. expressamente. em votacao direta. que era prevista no art. ou indiretamente restringir a liberdade religiosa. devem ser assegurados e observados. mas de limitacao que encontra no contexto constitucional seus fundamentos. ab. a separaciio dos Poderes. e 169 e 55.3~ Atribuir a qualquer dos Poderes atribuicoes que a Constituicao so outorga a outro importara tendencia a abolir 0 principio da separacao de Poderes. 284). nao estando ela expressamente no rol das clausulas intangiveis. Mais recente- . 174). a doutrina distingue entre limitacoes materiais explicitas e limitacbes materiais implicitas. "fica abolido 0 voto direto . A atual Constituicao nao incluiu a Republica expressamente entre as materias imodificaveis por emenda.ou do voto dire to. pp. se esgotou com a malfeita revisao empreendida e concluida com apenas seis modificacoes no texto constitucional. Manoel Goncalves Ferreira Filho.".66 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. Assim. uma tendencia a ampliar Q. nao revelava limitacao temporal. ficava reconhecida 0 direito de formacao de partido monarquista que atuasse no sentido de instaurar a Monarquia mediante emend a constitucional. que certos elementos do conceito de Republica. E desnecessario lembrar que a revisao constitucional. Paulo Benavides. 60. Como 0 povo 0 fez no sentido de sua preservacao. 0 mandado de seguran<. 60. tanto quanta 0 encontraria se a limitacao fosse expressa. alias. nas edicoes anteriores deste manual..ao. a fim de que 0 povo decidisse sobre ela.. de simples limitacao implicita.". cit. Cursa de direita canstitucianal. todos aqueles fund amentos readquiriram plena eficacia de clausulas intocaveis por via de emenda constitucional. A vedacao atin. ou de comunica<. 0 que significa dizer. Nao cabe mais falar em revisao constitucional. pp. por nao ser vedada emend a tendente a abolir a Republica. n0550 artigo "Limitacoes ao poder de reforma constitucional". por exemplo. a autonomia dos Estados federados assenta na capacidade de auto-organizacao. Quanto as primeiras. tarnbern Pinto Ferreira. qual seja a de que niio se procedera a reforma da Consiiiuicdo na vigen cia do estado de sitio. que. § 4 que niio sera objeto de deliberacao a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado.:Ao 67 anos de sua vigencia poderia ser reformada (art. 0 povo. preservando a Federacao e a Republica. Trata-se de responder it seguinte questao: 0 poder de reforma pode atingir qualquer dispositivo da Constituicao. § 1Q)..ao. 34. em termos que foram bern expostos por Nelson de Sousa Sampaio. a doutrina brasileira as vinha admitindo.aoda forma monarquica de governo. universal e peri6dico. "passa a vigorar a concentracao de Poderes". ampliou 0 micleo explicitamente imodificavel na via da emenda. 93 e 55. e de se perguntar se.. Desde a Constituicao de 1934. ou de comunicacao ou outro direito e garantia individual. basta que a proposta de emend a se encaminhe ainda que remotamente. "tenda" (emendas tendentes. embora destacasse que a Constituicao inscreve a forma republicana como urn principio constitucional a ser assegurado e obserQ vado (art. pode ser objeto emenda a sua abolicao com instaura<. 39. A Constituicao. era contradit6rio. pp. A controversia sobre 0 tema mais se agu<. ou ha certos dispositivos que nao podem ser objeto de emend a ou revisao? Para solucionar a questao.Agora s6 existe 0 processo das emendas do art. Nao se trata. optou por maioria esmagadora pela Republica. que nao era prevista antes (art. definindo no art. legitimando-a de uma vez por todas. a qual. Assim. 0 poder de rejorma constitucianal.quanta a saber quais os limites materiais do poder de reforma constitucional. A Constituicao de Portugal de clara que pode ser revista decorridos cinco anps sobre a data da publicacao de qualquer lei de revisao (art. ge a pretensao de modificar qualquer elemento conceitual da Federa<. A revisao terminou e nao ha como revive-la legitimamente. Se a forma republicana constitui urn principio constitucional que tern ~ue ser assegurado. ou ainda "fica extinta a liberdade religiosa. os direitos e garantias indioiduais. 3 das Disposicoes Transit6rias da Constituicao de 1988. ~O'." Ha. como admitir que emenda constitucional possa aboli-lo? Os fundamentos que justificam a inclusao da Republica entre as clausulas intangiveis continuam presentes na Constituicao. pp. popularmente consolidada.a. E claro que 0 texto nao proibe apenas emendas que expressamente declarem: "fica abolida a Federacao ou a forma federativa de Estado". de autogoverno e de autoadministra<. de estado de defesa ou de estado de sitio. ja que a sua proclamacao nao contou com sua participacao. Introduziu a vedacao referente a intervencao federal nos Estados. 178 e 55. VII. Veda emendas na vigencia de inieroenciio federal. 60. Quanto as limiiacbes materiais implicitas ou inerentes. Emenda que retire deles parcela dessas capacidades. A Constituicao vigente mudou urn pouco nesse particular. secreto.. como a periodicidade de mandato. 0 voto direto. Nao 0 fez. verifiquei que meu texto. compreende-se facilmente que 0 constituinte originario podera.

conforme 0 caso. Efeitos futuros. A Consiituicao de 1967 e sua Emenda 1. lnfluencia das novas teorias politicas e a movimento constitucional. e agora a nossa.as materias insuscetiveis de emendas constitucionais. 10. 188). nao a aceitando quando vise a atenua-Io. 1. 0 artigo citado de Carmen Lucia Antunes Rocha. A Reuoluciio de 1930 e a questiio social. A Nova Republica e a Constituidio de 1988. Organizaciio municipal na colonia. 13. poucas prosperaram. ha de se tomar essa postura como inadmitindo hip6teses de limitacao implicita. como fez a Constituicao portuguesa. 11. Vit6ria das [orcas republicano-federalistas. Regime dos Atos Institucionais. 23. Separata da Revista de lnformaciio Legislatioa. Capitanias heredittirias A colonizacao do Brasil comecou efetivamente pela organizacao das capitanias herediiarias. Assim tambem. 0 Estado Novo. contribuindo para a formacao de centros de interesses economic os e sociais diferenciados nas varias regi6es do territ6rio da colonia. Controle de constitucionalidade da reforma constitucional I. e assim ficara sujeita ao controle de constitucionalidade pelo [udiciario. . Por certo que deriva desse fato a tendencia ja assinalada de se ampliar. A Constituiciio de 1891. todas confrontando com 0 oceano. por exemplo. FASE COLONIAL: 1. A Consiiiuuiio de 1934 e a ordem economica e social. FASE COLONIAL 1. 0 que veio a repercutir na estruturacao do futuro Estado brasileiro. Mas nao se tern exemplo desse controle em relacao as emendas que desrespeitem as limitacoes implicitas. Sao elas: (1) "as concernentes ao titular do poder constituinte". Capitanias hereditdrias. 3. pois seria despauterio que 0 legislador ordinario estabelecesse novo titular de urn poder derivado 56 da vontade do constituinte originario: (3) "as relativas ao processo da pr6pria emenda". Brasil. A lndependencia e a problema da unidade nacional. Centralizacao nlOnarquica. Organizaciio do regime republicano. 120/171 e 55. III. A Constituiiiio imperial. A primeira concessao se deu pela carta de doacao expedida por D. quorum etc. da Constituicao portuguesa que arrolou como limites materiais de sua revisao enorme relacao de materias (art. 7. Governadores-gerais. e sua doacao a particulares (escolhidos entre a melhor gente). 8. quando a Constituicao Federal enumera materias de direitos fundamentais como insuscetiveis de emend as. Todavia. Capitulo III DAEVOLU(AO POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL I. a quem coube a Capitania de Pernambuco. a reoisiio e emendas constitucionais. feita com desrespeito do procedimento especial estabelecido (iniciativa. n. (2) "as referentes ao titular do poder reformador". em favor de Duarte Coelho.' Das doze capitanias. [oao III. sistema que consistiu na divisao do territorio colonial em doze porcoes irregulares. a 10 de marco de 1534. como sejam: se pudessem ser mudadas pelo poder de emend a ordinario. mas serviram para criar micleos de povoamento dispersos e quase sem contato uns com os outros. 21. FASE REPUBLICANA: 14. 19. FASE MONARQUlCA: 6. estariam implicitamente fora do alcance do poder de reforma. Toda modificacao constitucional. que estivessem decididos a morar no Brasil e fossem suficientemente ricos para coloniza-lo e defende-lo. pois uma reforma constitucional nao pode mudar 0 titular do poder que cria 0 pr6prio poder reformador. 4. mente. tal como se da com as leis ordinarias. segundo Nelson de Sousa Sampaio. para admiti-la quando se tratar de tornar mais dificil seu processo. 18. Fragmentuiiio e dispersiio do poder politico na colonia. rna is e mais. distinguindo-se quanto a natureza da reforma. Os liberais e a ideal federalista. 16. votacao. por certo. Mecanismo politico do poder central. 24. Redemocraiizaciio do pais e a Constituiciio de 1946.68 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO as hip6teses de limitacoes materiais expressas que. 2. das quatro categorias de normas constitucionais que. II. padecera de vicio de inconstitucionalidade formal ou material. por razoes logicas.) ou de preceito que nao possa ser objeto de emend a. cf. Reina Unido a Portugal. as tres seguintes ainda nos parece que 0 estao. 22. de nada adiantaria estabelecer vedacoes circunstanciais ou materiais a esse poder. tern a consequencia de nao !llais reconhecer-se a possibilidade de limitacoes materiais implicitas. 15. E 0 caso. 20. 12. 5. 17. 9. 0 plebiscito.

Oliveira Vianna. 4. ao sul: e 0 Estado do Maranhiio.' "Estes centros de autoridade local. aos orgaos 10cais do governo geral: os 'ouvidores'. porem. por exemplo. eximem-se. os 'chefes de presidios' fronteirinhos. com isso. os tercos de 'ordenancas'. as 'patrulhas volantes' dos confins das regi6es do ouro". "Em cada urn desses centros administrativos 0 capitaogeneral distribui os representantes da sua autoridade. pouco a pouco.:Ao POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 71 As capitanias eram organizacoes sem qualquer vinculo umas com as outras. os 'capitaes-mores regentes' das regi6es recem-descobertas. fixando a ordem juridica". 214 e 215. Cf. em defesa das populacoes que habitam as convizinhancas das suas casas fazendeiras. A dispersao do poder politico e administrativo era assim completa. que se estendiam desde 0 Rio Grande do Norte ate Sao Vicente. por influencia da forma economic a. Idem. Sob 0 impulso de fatores e interesses economicos. "Em torno desse orgao central agrupavam-se outros orgaos elementares e esse~~iais a . sem elo que permitisse qualquer interpenetracao.Tome de Sousa .. que retoma a unidade cinco anos depois. a maior ~mportfmcia a hist6ria administrativa do pais: antecipavam-se as cartas politicas. As pr6prias capitanias se subdividem tangidas por novas interesses economicos. onde exerciam seu governo com [urisdiciio civel e criminal. Euolucdo do povo brasileiro. institui-se 0 sistema de governadores-gerais. cii. infestado de flibusteiros". representados pela autoridade todo-poderosa dos capitaes-mores das aldeias. 5. insulados nos seus latifundios. subordinados. Cada capitania divide-se em comarcas. Afinal de contas. que conferiam ao governador-geral poderes atinentes ao "governo politico" e ao "govemo militar" da colonia. Rio Grande do SuI torna-se capitania etc.ao colonial. 2 Foram eles. Assim. condicionando uma organizacao administrativa peculiar. Cf. encarregado das questoes e mteresses do fisco real. 2. Pedro Calrnon. de fate. tornando-se praticamente autonomos. os 'comandantes de destacamentos' dos povoados. pp. p. rompe-se em 1572. Historia do Brasil. surgem autoridades especiais: "capitaes-mores das minas". cartas organizat6rias do regime colonial. os 'juizes de fora'. e se fazem centros de autoridade efetiva. . e a colonia dividida em dois "Estados": 0 Estado do Brasil. embora 0 fizessem por ouvidores de sua nomeacao e juizes eleitos pelas vilas. inaugurado com Tome de Sousa. p. Oliveira Vianna.' Formam-se "governiculos locais. urn elemento unitario na organizacao colonial. ob. subordinando capitanias secundarias. erigindo-se em capitanias autonomas. abarcando as capitanias do Ceara ate 0 extremo norte. salvo apenas a fonte comum que era a metr6pole. "guardamorias das minas".dispunham de poderes quase absolutos. e estes. sociais e geograficos esses dois "Estados" fragmentam-se e surgem novos l 2. centros autonomos subordinados a poderes politico-administrativos regionais e locais efetivos.a<. a pressao disciplinar da autoridade publica. 0 governo geral divide-se em governos regionais (Estado do Maranhao e Estado do Brasil). procurador da fazenda'. os pr6prios caudilhos locais. Cf.os donatarios . monopolizando a autoridade politica. "Os regimentos dos governadores-gerais tern.ad~inist. tambem se libertam das suas metr6poles. acabam.70 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OA EVOLU<." Nas zonas de mineracao. Seus titulares . forais e privilegios. elas constituiam seus dominios. os batalhoes de 'milicianos'. Sao eles que guerreiam contra as tribos barbaras do interior. perfeitamente independentes do poder central. em tese. "junta de arrecadacao da fazenda real". 0 'capitao-mor da costa'. que se vao formando na evolu<. ao governo-geral da capitania. 217. encarregado geral dos n_egoc~osda justica: o. compreendendo todas as capitanias. Governadores-gerais Em 1549. em varias capitanias gerais. nota 2. 0 primeiro governador nomeado . os 'capitaesmores' das vilas e aldeias. pois. instituindo-se 0 duplo governo da colonia. encarnado na alta autoridade do capitao-general". Minas destaca-se de Sao Paulo. nas solidoes dos altos sertoes. pelo menos na delimitacao das funcoes e no respeito exigido das leis.ao: 0 'ouvidor-mor". Fragmentaciio e dispersiio do poder politico na colonia o sistema unitario. v. pela sua mesma inacessibilidade. Introduzse. 6. atenuando 0 arbitrio. "casas de fundicao". Enfim. em distritos e em termos. com a funcao da defesa do vasto literal. Piaui erige-se em capitania independente do Maranhao. Em 1621. que. que sao como que os seus castelos feudais e as cortes dos seus senhorios".' p~ra 3. "intendencias do ouro" ou "dos diamantes". I/222. os regimentos da 'tropa de linha' das fronteiras. por sua vez. coexistente com as capitanias diversificadas. a autoridade judiciaria e a autoridade militar dos poderes constituidos. 3. P: 199.vern munido de urn documento de grande importancia: 0 Regimento do Governador-Geral. 215. Idem.

Urn passo a frente foi a proclamacae da Independencia a 7.. que revolucionam os centros cultos do Rio e de Pernambuco". pondo em consequencia fim ao Sistema Colonial. Foram instituidos. que sao as novas teorias politicas que en tao agitavam e renovavam. Idem. se encontram os fatores reais do poder. Reino Unido a Portugal A fase monarquica inicia-se. Era composto de varies "oficiais". pp. Transferida a sede da Familia Reinante para 0 Rio de Janeiro. Em 1815. numerosa.377 8. ainda quando D. urn novo modificador da estrutura politica. domina 0 Paco. "urn conjunto ainda incoerente de nucleos humanos. 0 Federalismo. 0 Conselho da Fazenda. Instalada a corte no Rio de Janeiro. pela lei de 16 de dezembro. ja se ve delinear a estrutura do Estado brasileiro que iria constituir-se com a Independencia. [oao VI ao Brasil em 1808. P: 245. ob. como elemento catalisador.. Seus membros eram eleitos dentre os "homens bons da terra". que tinham ate ai faltado a colonia. salvo as modificacoee que as circunsiimcias locais tornassem necessarias. decretara-se a liberdade da industria.ta~Ceral do Comercio." que acorre ao Rei. que teve profunda influencia no sistema de poderes da colonia. essa organizacao municipal nao encontrou condicoes para prosperar. Nem se poderia rnudar. da noite para 0 dia. e ainda nao de todo desaparecida: a formacao coronelistica oligarquica. os orgaos administrativos. POSS1bilitara-se a expansao comercial. II. 10.eculos de vl~a colonial. 247. e vai-se efetivando aos poucos.. essa relacao de poder que estava em consonancia com a realidade existente. p. Pouca influencia exerceu no interior do pais. Assim foi nas zonas acucareiras. Cogitou-se ate de aplicar aqui. na dispersao do poder politico durante a colonia e na formacae de centros efetivos de poder locais. cit.o [uizo dos falidos e conservador dos privilegios: ~ Ba~c<:> Brasl. a Democracia. formando. esclarecida pelas ideias novas. floresceu uma organizacao municipal. onde a fragmentacao e difer:nci. 5. 9. que darao a caracteristica basica da organizacao politica do Brasil na fase imperial enos primeiros tempos da fase republicana. que apresentava um povo disseminado por urn amplissimo territ6rio. desde os seus fundamentos. e "urn amonto~d~ de q~ase vinte capitanias dispersas. a Casa da Moeda.:Ao POLlTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 73 4. notamos que. Efeitos futures Nesse sumario." 7. a categoria de Reina Un ida a Portugal. representavam os grandes proprietaries rurais. Cf. a Mesa da Consciencia e Ordens. Brasil. na realidade. 56 isso ja importa em mudanca dostatuscolonial. 245 e 246. 0 mundo europeu: 0 Liberalismo.11. a pr6pria constitui7." Tudo isso justifica 0 aparecimento do movimento constitucional. que coincidem com 0 aparecimento de urn novo fator. Cf. e monop6lio da Metr6pole. Mas. de fato. cit." Mas essa organiza<.:ao de poder nao teve efetiva atuacao alem dos limites do Rio de Janeiro. salvo no fim da colonia com a decadencia da mineracao e maior estabilidade populacional. Abr~ram-se antes os portos. com a chegada de D. ganglionarmente distribuidos pela orla de urn litoral vastissim<:> e pelos campos e sert6es do interior". Hist6ria do Brasil.72 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLUc. . 0 Parlamentarismo. a Academia de Marinha. no Brasil. 0 Senado da Camara ou Camara Municipal constituiu-se no orgao do poder local. Idem. Oliveira Vianna. 0 Conselho Militar. Il/1. 0 Desembargo do Paco. os tribunais e as comodidades necessarias a organizacao do governo. a J~n. Assim se fez a partir de 1Q de abril. a Intendencia Ceral de Policia.1822. a justica superior. que haveria de influir na formacao politic a desses primeiros tempos. a Republica. FASE MONARQUICA 6. do para auxiliar 0 Erario.1889.:ao do p~der real ~ efetivo perduravam. da qual surgiu 0 Estado brasileiro sob a forma de go verno imperial. v. criados e instalados 0 Conselho de Estado. com a policia. a Casa da Suplica<. 0 Constitucionalismo. especialmente a Universidade de Coimbra". [oao VI mantinha a sua corte no Rio de Janeiro. 0 Brasil e elevado.a<. que perdurou ate 15. bern como "uma aristocracia intelectual. muitas delas com uma tradicao mais que secular de autonomia e independencia".9. a 1. nas zonas pastoris e mineradoras. rica. Pedro Calrnon.:ao. Influencia das novas teorias politicas e 0 movimento constitucional Mas aqui ja se constituira uma nobreza brasileira "assentada sobre a base dos grandes latifuridios. a Impressa~ ReS. cumpria estabelecer a ordem. Especialmente. 50cialmente. graduada na sua maio ria pel as universidades europeias.379. era preciso instalar as reparticoes.la ~tc. a imitacao do sistema de Portugal. que. Organizaciio municipal na colonia Nas zonas de exploracao agricola. orgulhosa. sedimentad~s nos tres s.l.

permaneceu nas constituicoes posteriores. 0 "promotor publico".12 9. corn qualquer outro. lO}Y 0 Poder Legislativo era exercido pela assembleia geral. nos seus fundament os. Centralizaciio monarquica As provincias foram subordinadas ao poder central. com acao nas localidades. lugarejos. constitucional e representativo (art. distritos: os "delegados de policia". chamada Constituicao do 8. a qual. 9Q). para que incessantemente velasse sobre a manutencao da independencia. magnificamente estruturada. com atribui<. 0 Poder Moderador. que se oponha sua independencia (art. Constituicdo dos Estados Unidos do Brasil. 1Q). Declara. Poder Executivo e Poder [udicidrio (art. lSI). Seu governo era monarquico hereditario. e do chefe de policia. A eleicao era indireta e censitaria. Cf. e 0 mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituicao oferece" (art. que efeh. eletiva e temporaria. Cf. em que se consubstan~ ciasse 0 liberalismo. era composto de juizes e jurados (art.ac. que formam uma nacao livre e in de pendente que niio admite. Benjamin Constant. 13 e ss. Os estadistas do Imperio e construtores da nacionalidade tinham pela frente uma tarefa ingente e dificil: conseguir construir a unidade do poder segundo esses principios que nao toleravam 0 absolutismo. 102). 0 territorio do Imperio foi dividido em provincias. A consecucao desse objetivo dependia da estruturacao de urn poder centralizador e uma organizacao nacional que freassem e ate demolissem os poderes regionais e locais. 0 "juiz municipal". laco de uniiio ou [ederacao. como chefe supremo da nacao e seu primeiro representante. cit. nem 0 rnais remoto povoado do interior. era exercido privativamente pelo Imperador.realizar~se-ia . segundo 0 qual niio tem constituiciio a sociedade onde niio e assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separaciio dos poderes.:Ao POLlTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 75 <.por uma constituicao escrita.3. escolhido e nomeado pelo Imperador. atraves da Constituicao de 1824. E ha tambem a "Guarda Nacional". E conseguiram-no dentro dos limites permitidos pela realidade vigente. composta de duas camaras: ados deputados. considerado a chave de toda a organizacao politica. cidades. p. p. 3Q). v. nas quais foram transfermadas as capitanias en tao existentes (art. 179.edicao. pp. macica.dominavan: no p~~s. em que se transformaram as milicias locais. s6lida. sem deixar de ado tar alguns dos prinC1PlOS basicos da teoria politica em mod a na epoca. liS. 98). integrada de membros vitalicios nome ados pelo Imperador dentre componentes de uma lista triplice eleita por provincia (arts. lmportante tambem e a obra de Paulo Bonavides e R. a sua compressiio poderosa". os "inspetores de quarteiroes". ob." pelas Cortes portuguesas.. 13. Cf. exercido pelos ministros de Estado. "E [como nota Oliveira Vianna] uma edificacao possante. A. 0 Poder Executive. os "carcereiros" das cadeias publicas e o pessoal subalterno da administracao policial.oesnao s6 policiais como judiciais ate 1870. Excelente por sua abundante document. tinha como chefe tambem 0 Imperador (art. 258. de inicio. montando. Eduardo Espinola. publicada pela Imprensa Universitaria do Ceara. independente. assegurado por uma declaracao constitucional dos direitos do homem e urn mecanismo de divisao de poderes. . pa. os "subdelegados de policia". 0 problema da unidade nacional impoe-se como 0 primeiro ponto a ser resolvido pelos organizadores das novas instituicoes.40 e 43). ' 12. a partir de 1850. Curso de direito constitucional brasileiro.ao ~ a Historic constituci~nal ~o Brasil de Paulo Bona>:ides e Paes de Andrade. A Independencia e 0 problema da unidade nacional Proclamada a Independencia. 2Q). a 10.74 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. que e 0 melhor hvro sobre a formacao constitucional do Brasil.comoprovou ahist6ria do Imperio. a Constituicao trazia uma declaracao de direitos individuais e gar anti as que. equilfbrio e harmonia dos demais poderes politicos (art. vilas.ao elaborada Porto. Afonso Arinos de Melo Franco. o constitucionalismo era 0 principio fundamental dessa teoria e. 16 da Declaracao dos Direitos do Ho~em e do Cidadao de 1789. 35. 0 principio da divisao e harmonia dos poderes politicos foi adotado como "principio conservador dos direitos dos cidadaos. tambem escolhido e nomeado pelo Imperador. mas segundo a formulacao quadripartita de Benjamin Constant: Poder Legislativo. atraves do seu presidente.v~men~e. ja em 3. 13. do qual dependiam orgaos menores. passou a ser subordinada ao poder central. A Constituiciio imperial ~ sistema foi estruturado pela Constituiciio Politica do Imperio do Brasil de 25. 0 Poder [udiciario. constringindo rijamente nas suas malhas resistentes todos os centros provinciais e todos os n6dulos de atividade politica do pais: nada esca- associacao politica de todos os cidadaos brasileiros. que 0 Imperio do Brasil e a 11. 17. No art. Curso de politica constitucional. urn mecanismo centra liz ad or capaz de propiciar a obtencao dos objetivos pretendidos. de acordo com 0 postulado do art.1824. Amaral Vieira Textos politicos da hist6ria do Brasil.. Poder Moderador. E ainda 0 poder central que nomeia 0 "juiz de direito". e ados senadores.

I. Instala-se 0 governo provis6rio sob a presidencia do Marechal Deodoro da Fonseca. governava e administraua. agora tambern aliados aos novos fatores que apareceram e se firmaram na vida politica brasileira: o [ederalismo. a "Republica de Piratini". que exerce por meio dos seus ministros. criando 0 Poder Moderador. ainda permanecia regurgitante sob 0 peso da monarquia centralizante. os republicanos. Assumindo 0 poder.1831). Tomba 0 Imperio sob 0 impacto das novas condicoes materiais.11. uma simples passeata militar" proclama a Republica Federativa por urn decreto (0 de n. ab. que the dao meios de influir sobre os pr6prios orgaos da autonomia local. agora organizadas. reaparece na constituinte. FASE REPUBLICANA 14. pp. Ele pode suspender mesmo as resolucoes das Assembleias provincials". dirige. No aparelho politico do govemo central. e nao mera fragrnentacao e diferenciacao de poder como existentes na colonia. art. sociais e politicas e fora ja anteriormente reivindicacao e realidade. dois orgaos concorriam para reforcar a acao do poder soberano: 0 Senado e 0 Conselho de Estado. vencem as forcas descentralizadoras. as "Cabanadas". Idem. 0 Conselho de Estado era urn orgao consultive.. como dissera Itaborai. Ele influi sobre 0 Poder Executivo pelo direito de escolher livremente seus ministros de Estado e livre mente demiti-los. A Primeira Republica. mediante processo constitucional (1823. ao contrario do sistema ingles. 15. e brilha com a Republica de Piratini." 11. Aquele.76 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLUc. jogando com os partidos e cortando os elementos mais exaltados". mas certamente como projecao daquela realidade colonial que gerou. Tenta-se implantar. p. funcionava como 6rgao de reacao contra os movimentos liberais da Camara dos Deputados. a democracia. provocando rebeli6es como as "Balaiadas". concentrado na pessoa do Imperador. Nele se traduz velha aspiracao brasileira com a adocao do federalismo que "responde a condicoes economic as. de 15. Os liberais e 0 da Constituinte de 1823. 14 e 15. de 15. esvaziado pela lei de interpretacao de 1840. civis e militares. dos senadores. na lista triplice. as "Sabinadas". e "urn dia. ele age sobre 0 Poder Legislativo pelo direito de dissolucao da Camara.15 Aqui. "Realmente. por varias vezes.1889. 260. mas niio governa. a monarquia federalista do Brasil. que tinha enormes atribuicoes: aconselhava 0 Imperador nas medidas administrativas e politicas e era 0 supremo interprete da Constituicao. Cf. . 1Q). por uma bela martha. cuidaram da transformacao do regime. Aideia descentralizadora. para ressurgir com mais impeto em 1870 e desenvolver-se ate 1889. p. como principio constitucional de estruturacao do Estado. Ele pode anular as eleicoes de vereadores municipais e juizes de paz. e chega-se a razoavel descentralizacao com oAtoAdicional de 1834. Os federalistas surgem no amago 14.1889. cit. essencialmente conservador. que possibilitaram 0 dominio dessas velhas ideias com roupagens novas. 0 republicanismo irrompe com a Inconfidencia Mineira e com a revolucao pernambucana de 1817. Edgar Carone. Cf. 0 Rei reinaua. em 1823. onde vigia e vige 0 principio de que 0 Rei reina. despontando outra vez em 1831. Ele pode reintegrar 0 funcionario municipal demitido pela Camara. pelo direito de adiamento e de convocacao. da Colonia ate a Regencia.11.:Ao POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 77 "Este poder [lembra Oliveira Vianna] nao se limita a agir atraves desses orgaos locais: opulenta-se com atribuicoes. Organizaciio do regime republicano ideal federalista Os liberais lutaram quase sessenta anos contra esse mecanismo centralizador e sufocador das autonomias regionais. os estadistas do antigo regime armam 0 soberano de faculdades excepcionais. como a republicana. todo o mecanismo administrativo do pais" . por sua vez. II. pelo direito de escolha. Ele influi sobre a autonomia das provincias. os poderes efetivos e autonomos locais." As provincias do Bra16. Vit6ria das forcas republicano-federalistas Em 1889. mais coerentes. Mecanismo politico do poder central Mas a chave de toda a organizacao politica estava efetivamente no Poder Moderador. 12. no imenso territ6rio do pais. E. A primeira afirmacao constitucional da Republica foi 0 Decreto n. como regime politico que melhor as segura os direitos humanos fundamentais. 262. 13. A realidade dos poderes locais. 0 segundo Reinado abafa-o momentaneamente. despontara desde cedo na hist6ria politico-constitucional do Imperio. sedimentada durante a colonia. Como Poder Moderador. I. Ele atua sobre 0 Poder [udiciario pelo direito de suspender os magistrados. e permanecem durante todo 0 Imperio. como chefe do Poder Executivo. enfeixado na pessoa real.

Tanto fosse cumprida!"18 Rompera com a divisao quadripartita vigente no Imperio de inspiracao de Benjamin Constant. harmonicos e independentes entre si" (art.. renuncia a Presidencia da Republica. ob. Cf. 65. elegera Presidente da Republica a Deodoro da Fonseca e Vice-Presidente a Floriano Peixoto. indiferente. A Constituinte. com pequenas alteracoes introduzidas no projeto do Executivo.:AO POLlTlCO-CONSTlTUCIONAL DO BRASIL 79 sil. Cumercindo Saraiva e outros. Constituira-se formoso arcabouco formal. p. 15. este de chapa oposta a daquele.0 "texto da Constituicao norte-americana completado com algumas disposicoes das Constituicoes suica e argentina". "para evitar corresse 0 sangue generoso dos brasileiros". Logo. Prudente de Moraes. Pouco depois. que lhes nao fosse negado por clausula expressa ou implicitamente contida nas clausulas expressas da Constituicao". nao regeu os fatos que previra. Consumado o fato. a clareza. que mandaria nos Estados. .2. resolveu submeter 0 veto ao Senado. n.922. como Constituiciio aprovada pelo Executivo. VI/1.920. de Mello." Pouco mais de tres meses de trabalho e a primeira Constituicao republicana ficara aprovada. 1Q. impassivel". Estala a guerra civil: Custodio J. Pedro Caimon.11. nos freios e contrapesos (como nos Estados Unidos). promulgada a Constituicao. E revela-se.aorazoavel. aos quais conferira competencies remanescentes: "todo e qualquer poder ou direito.934. Deodoro. porem. a sintese. a 15 de novembro.1890.Perfilhouse 0 regime representativo (art. a 3 de dezembro."esquivo.como nota Amaro Cavalcanti . As provincias aderiram logo ao novo regie me. no exercicio da Presidencia deste (porque Floriano estava afastado). 1Q). 1. para agasalhar a doutrina tripartita 17.2Q 3Q).Cada uma das antigas provincias formara urn Estado e 0 antigo Municipio neutro se transformara no Distrito Federal. Vice-Presidente do Senado. 510. nao conseguira impedir a eleicao do Pai da Republica. Concluida a eleicao. 0 projeto foi publicado pelo Decreto n. Cf. p. em que se escorasse. 0 Executivo e 0 [udiciario. restringindo-se-Ihe a competencia "ao objeto e termos de sua convocacao". em Estados Unidos do Brasil (art. comecou derrubando os govemadores dos Estados. A Constituiciio de 1891 A Constiiuidio da Republica dos Estados Unidos do Brasil fora promulgada no dia 24. Aparelhara-se. a limpidez verbal da Constituicao [. os poderes . e so entregou 0 poder ao Presidente eleito para 0 quadrienio de 189411898.decretaram oportunamente a sua constituicao definitiva e elegeram seus corpos deliberantes e os seus govemos (arts.. v. No dia 15 de setembro do mesmo ana foi eleita a Assembleia-Ceral Constituinte (em verdade.6. 15). 2). deixando 0 Ministerio da Marinha. e constituia-se.aocontra Floriano. Floriano dominou. Cf. 20. cit. A oposicao. v. Reagira a Armada. por uniao perpetua e indissohivel das suas antigas provincias. "Equilibravam-se. I1160. Anais da Constituinte. de Montesquieu.. Era . constituiram os Estados Unidos do Brasil. Nao houve resistencia. vinculacao com a realidade do pais.78 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. Congresso Constituinte).A23 de novembro. Previra a autonomia municipal (art. a frente o Almirante Cust6dio Jose de Mello. Conveio-se em autolimitar-se. nao fora cumprida. a rea<. que tinha como companheiro Almirante Wandenkolk. "0 poder transformou-o: assim 'modesto e vulgar' como 0 retrataria Quintino . 0 governo vetara-o. 19. Estabeleceu que a Nacao Brasileira adotava como forma de governo a Republica Federativa. nomeou uma comissao de cinco ilustres Republicanos para elaborar 0 projeto de constituicao. 18. Com este. Sobe 0 Vice-Presidente. Optou-se pelo presidencialismo a moda norte-americana. mas impusera urn Vice-Presidente. "Proibia-se-lhe qualquer interferencia no govemo (razao do descredito da primeira constituinte imperial) e a discussao de dois pontos pacificos: Republica e federacao". que dependia ainda de regulamenta<. 1Q)." Faltara-lhe. Presidiu-a 0 paulista Prudente de Moraes.disse 0 decreto ..] the garantiam uma dura<. liderada por Prudente de Moraes. mais tarde Presidente da Republica. que se instalara no Palacio Sao Cristovao. Firmara a autonomia dos Estados. junta-se a revolta da Armada com Saldanha da Cama.e afinal. ob. Estabilizava a autoridade. 0 govemo proviso rio providenciou a organizacao do regime. a oligarquia. que foi Prudente de Moraes. proclamara as liberdades democraticas. entao. pretendeu-se destruir 0 govemo pelo impeachment. que serviria de base para os debates na assembleia constituinte a ser convocada.ao. que continuou a ser a capital da Uniao (art. Nao demorou 0 conflito de poderes. urn projeto que definisse os crimes de responsabilidade do Presidente. no exercicio de sua legitima "soberania" . Nao tardou. franqueara aos Estados vida propria. de 22. 68). se instala no poder. Em represalia.1891). que 0 rejeitara e assim tambem a Camara. estabelecendo como "orgaos da soberania nacional o Poder Legislativo. nao teve eficacia social. separando-se em Camara e Senado. cit. Por isso. convertera-se a Constituinte em Congresso.1891. Pedro Caimon. eralhes facultado (art." Considerado 0 consolidador da Republica. Idem. reunidas pelo laco da federacao. Deodoro dissolvera 0 Congresso (3. Floriano Peixoto. 2Q). 1. e cad a urn desses Estados.

d.dose 0 chefe do govemo em dificuldades para combater pro~ta e eflcl~ntemente as agitacoes intemas. a exemplo do que ocorria em quase todos os outros palses.) Criou a [ustica Eleitoral.funclOnamento.ao. qu_: devern ser exercidos nos limites do bern publico: a nacionalizacao de certas atividades e fontes de riqueza.Ao lado da classica declaracao de direitos e garantias individuais. Cf. em principio. em certos casos. Em sintese teve a Constituicao dos Estados Unidos do Brasil. com todo 0 Poder Executivo e Legislativo co. outorgando a estes base econ6mica em que se assentasse a autonomia que lhes assegurava. Plinio Sal§ado. Terminada a II Guerra Mundial. Os partidos politicos assumiam posicoes em face da problematica ideologica vigente: surge urn partido fascista. atraves de leis consiiiucionais. Instituiu. ate do capricho do chefe do govemo. com reformulacao de constituicoes existentes 26. 1974.ao do pais: Manifesto dos Mineiros. v. defesa dos interesses nacionais em face do elemento alienigena. porem. Aumentou os poderes do Executivo. 25. 1/28 e 29. tambern. cujo chefe. de que 0 Brasil participou ao lado dos Aliados contra as ditaduras nazi-fascistas. no mundo do p6s-guerra. a maneira de Deodoro. transformando 0 Sen ado Federal em orgao de colaboracao desta (arts. mas nunca 0 convocou. 63. 23). ao lado da representacao politica tradicional. Assim se implantou a nova ordem denominada Estado Novo. Regulou os problemas da seguran<. exigindo. como Mussolini e Hitler. Eduardo Espinola.a nacional e estatuiu principios sobre 0 funcionalismo publico (arts. Julg~n. a representacao corporativa de influencia fascista (art. d. de seguranca e de propriedade do individuo. Difel. atribuir ao ~oder Ex~cuhVO uma interven<. de 1937. 19. barulhento e virulento . Sobre ° Integralismo. Estados e Municipios. sob a influencia da Constituicao alema de Weimar. ao lado do Ministerio Publico e do Tribunal de Contas. Vinte e uma emendas sofreu essa Constituicao.ore~.ao rna is direta e eficaz na elaboracao das leis. tambem que ria 0 poder. aguerrido e disciplinado. as novas formacoes partidarias. Fundamentou 0 golpe deitando proclarnacao ao povo brasileiro.do p~rlamento~ como prmClpalmente em materia de sucessao presidencial: c~nfenr. 5 reorganiza-se 0 partido comunista. atribuindo 0 exercicio do Poder Legislativo apenas a Camara dos Deputados. por sua propria natureza refrataria aos processos democratic os. como orgao do Poder [udiciario (arts. Integralismo: 0 fascismo brasileiro .. 0 reforco do poder central".82 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<.ao d?s principios constitucionais. 0 Estado Novo pais ja se encontrava sob 0 impacto das ideologias que grassavam no mundo do apes-guerra de 1918. extraordinaria reco~p?s~<. cabe~do-lhe. ~eclarando. Rompeu com 0 bicameralismo rigido." A Carta de 1937 nao teve. como pr~cipais preocupacoes: fortalecer 0 Pod:r Ex~cutivo. inscreoeu um titulo sobre a ordem economica e social e outro sobre a familia. e outorga a Carta Constitucional de 10. onde disse entre outras coisas: "Por outro lado. Getulio Vargas. reconhecer e assegurar os direitos de liberda~e. 82 e ss.:AO POL1T1CO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 83 rendas tributarias entre Uniao. 159 e 172). Houve ditadura pura e simples.). como orgao do Executivo.). com normas quase todas programaticas. 18. 108 e ss.11. mas ainda quanto a propria claboracao da lei: ehmmar as causas determinantes das lutas e dissidios de partidos. Adotou. logo comecaram os movimentos no sentido da redemocratiza<. aplicacao regular. nao somente na elei<. Havia. como orgaos de cooperacao nas atividades govemamentais. Luis Carlos Prestes. entretanto. que legislava por VIa de decretosleis que ele proprio depois aplicava. a iniciativa e. Muitos de seus dispositivos permaneceram letra morta.n~Clo~al. acen~uando. Redemocratizaciio do pais e a Constituiciio de 1946 l .37. como este. podendo expedir ~ecretos-leis: reduzir 0 papel do parlamento nacional. protecao ao trabalho nacional. ofere cern perigo imediato para as instituicoes. de organizacao e de invencao do individuo.a Acao Integralista Brasileira. ser predominante 0 papel da iniciativa individual e reconhecendo 0 poder de criacao. surgidas em todo 0 mundo. entrevista de Jose Americo de Almeida etc. urn documento de compromisso entre 0 liberalismo e 0 intervencionismo. Definiu os direitos politicos eo sistema eleitoral. eleito que fora pela Assembleia Constituinte para 0 quadrienio constitucional. reformando 0 proc~ss? representativo. nao somente quanta a sua ativi~ad~ e . a educaciio e a cultura. p. nao raro. da decada de 30. en: sua funcao legislativa.a. de maneira urgente e proporcional a virulencia dos antagonismos. Helgio Trindade. no poder. Instituiu-se pura e simplesmente a ditadura. revoga a Constituicao de 1934. ob. 22 e 88 e ss.. que a alteravam ao sabor das necessidades e conveniencias do momenta e.ncentrado nas maos do Presidente da Republica. Fora. admitindo 0 voto feminino (arts. Sao Paulo. dissolve a Camara e 0 Senado. Prometeu plebiscito o para aprova-lo. os Conselhos Tecnicos. enfim. cit. se preparava para empolgar 0 poder. cujo chefe. ao Estado a funcao de orientador e coordenador da econo~lU.

a autonomia. General Eurico Gaspar ~tra. predominando a opiniao conservadora. Voltou-se. que provaram mal.~O b~llhante e entusiastica. se julgasse cabivel. ou vinculados por seus parentes proximos . que acabaram provocando formidavel crise que culminou com 0 suicidio do chefe do govemo. A campanha da Op~SIC. Cf.ao do quadro constitucional brasileiro. o Presidente da Republica tomou. 0 Briga~eiro Ed~a~do G. v.45. a conservacao do equilibrio politico do Brasil. Alemanha. que influenciaram a reconstitucionalizacao do Brasil. 0 art. que e deposto por urn movimento militar liderado pelo General Teixeira LoU (11. faria durante a legislatura as modificacoes na Constituicao. sucederam-se crises politic as e conflitos constitucionais de poderes. em nome e por forca da evolucao e da justica.2. desde que. a reducao das possibilidades de hipertrofia do Poder Executivo.18 Esse sentimento ficou traduzido nas normas da Constiiuicdo da Republica dos Estados Unidos do Brasil.84 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. que . no en tanto. sem artificios.55). para a eleicao de uma assembl~ia. fitando saud os amente os regimes anteriores. renuncia. .. nao deixou de cumprir sua tarefa de redemocratizacao. assim mesmo. para Presidente. . quando se elegeu Getulio Vargas com urn programa social e econornico que inquietou as forcas conservadoras. Houve euforia. com a clara intencao de respaldar na Perea Aerea Brasileira 0 exito do processo eleitoral. 238.o~es. do campo economico e social. as fontes formais do passado. a 29. pelo regime de seus representantes no Senado e na Camara. uma candidatura militar. Serviu-se. Consiituiciio brasileira de 1946. fixando-se-lhes a data de 2. As forcas opostas a ditadura apresentaram. sendo derrotadas as mesmas forcas opostas a Getulio. do Supremo Tnbunal Fed~r~l. conservadora.e-se que des~e corpo coletivo jamais poderia brotar texto oposto a propriedade [. que entrega a Presidencia a Juscelino Kubitschek de Oliveira.ao de outras (Italia. 0 Min. Duarte] "que as correntes de opiniao tinham a preocupacao de assentar. os Mffil~tros Mihtares derrubaram Cetulio Vargas. A questao evoluiu. Expediu a LeI Constitucional 9. 0 qual assumiu 0 pod~r. Reacao militar contra 0 Vice-Presidente [oao Gou28. e estabelecer com precisao os rumos pr6prios a harmonia e independencia dos poderes. contra 0 qual espocam rebelioes golpistas.. de inicio" [inform a Jose 27.:~a ocupando a Presidencia.As forc. essencial.45. com nitidez. recebendo a faixa pr~sidencial do Min. ] .46. Franca. Elege-se [anio Quadros. Carlos Luz. Govemadores de Estado.12. os principios cardeais do regime representativo. que nasceu de costas para 0 futuro. centro-democratico. Sete meses depois. Limitaciies consiitucionais ao poder de tributar.2. em contomos bern definidos. Jugoslavia. Convocaram-se as eleicoes para Presidente da Repubhca.46. capaz de dar ao Municipio 0 que lhe era indispensavel. Nereu Ramos. que foi constituinte. Poloma. desconfiados de que estana ele tramando sua permanencia no poder. Jose Linhares. que nem sempre estiveram conformes com a hist6ria real. Aquele parlamento ordinario e que. Cf. Nova crise. a revisao do quadro esquematico da declaracao de direitos e garantias individuais. 1/105 e 106. Sen. Apuradas as eleicoes. Sobe 0 Vice-Presidente Cafe Filho. e tantas outras)." "Sentira-se. entao. onde se teriam de construir. a vida. em que sao modificados varies artig?S da Carta entao vigente. com alguma incerteza.9.11. mas sem impedirem concluisse seu mandato. constituinte. que se oferecesse a discussao da Assembleia Constituinte. 4Q dessa lei constitucional e que determinou a fixacao da data das eleicoes e estabeleceu os prindpios a serem observados no processo eleitoral. ~e ~egavel prestigio nas Forcas Armadas. a exemplo. 0 que constituiu 0 maior erro daquela Carta Magna. Talvez isso explique o fato de nao ter conseguido realizar-se plenamente. ex-Ministro da Guerra de Cetulio. Nela estavam representadas varias correntes de opiniao: direita. Sob sua egide. Mas. 0 candifoi dato vitorioso foi 0 General e nao 0 Brigadeiro.revelara que congregava macicamente titulares da propriedade. Parlamento e Assembleias Legislati_va~ Estaduais. a fim de propiciar aquele desiderato. nao se cogitando de convocar Assembleia Constituinte.45. os mais legitimos postulados constitucionais" . da aguda investiga"ao de Charles Beard sobre a Convencao de Filadelfia . Mais de 90% dos :onshtumteseram pessoal~ente proprietanos. Assume 0 Presidente do Senado. diz 0 seguinte: "A Constituinte de 1946 . que se avultaram logo apos 0 primeiro perfodo govemamental. que. Assume 0 Presidente da Camara dos Deputados.a propnedade sobretudo imobiliaria. as providencias necessa~ias a r~co~posic. de 28. mediante a eleicao direta do Presidente da Republica e do parlamento.10. as f6rmulas.pals e sogros . nao foi elaborada com base em urn projeto preordenado. o tratado. progressistas. para suceder a Juscelino. ao contrario das outras. das Constituicoes de 1891 e 1934. que presidiu as eleicoes para 0 quinquenio seguinte.55). Cornpreen~.a~~ituacion~st~s nao deram por menos e apresentaram tambem urn militar. assim. propiciando condicoes para 0 desenvolvimento do pais durante os vinte anos em que 0 regeu. Adoece Cafe Filho. socialistas e comunistas. para sua formacao. Ali?mar Baleeiro. 0 ditador manifesta 0 entendimento de que 0 parlamento a ser eleito teria funcao ordinaria. Instalou-se a Assembleia Constituinte no dia 2.11.se for objeto de estudos quanto a cornposicao social e profissional de seus ~em~ros. Nos considerandos dessa lei constitucional. a fixacao da politica municipalista. p. que tambem impede Cafe Filho de retomar a Presidencia (21. de 18.:Ao POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 85 ou pr?mulgac.

A 24. Nova crise culminou com oAI 2. enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituicao do Brasil. com 0 Movirnento Militar instaurado no dia anterior. Reduziu a autonomia individual. Governou com base no ato institucional referido e em atos complementares . ao qual se seguiram mais uma dezena e muitos at os complementares e decretosleis. Este regulando 0 procedimento a ser obedecido pelo Congresso Nacional.86 CURSO DE DJREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. pois. que rompeu com a ordem constitucional.65. autorizando a desapropriacao mediante pagamento de indenizacao por titulos da divida publica. Te6rica e tecnicamente.1. que atribuiu 0 exercicio do Poder Executivo aos Ministros da Marinha de Guerra. As crises nao cessaram. Perde 0 estribo do poder. Instituiu normas de politica fiscal. a comecar pela denominacao que se lhe deu: Constiiuuiio da Republica Federativa do Brasil. para entrar em vigor em 30.67. em relacao a esta. Sem prestar aten<.10. por certo nao tern a natureza de emend a constitucional. que completaram 0 preparo de novo texto constitucional.11. de 2. instavel. como EC n. nao e emend a constitucional. e outros atos complementares. 4. salvo a de 1937. Elege-se Presidente 0 Marechal Humberto de Alencar Castello Branco. do Exercito e da Aeronautica Militar. nao pode ser tid a como emenda. E veio 0 AI 5.10. pois esta tern precisamente sentido de manter a Constituicao emendada.1. Sofreu ela poderosa influencia da Carta Politica de 1937. Regime dos Atos Institucionais Domina 0 poder urn Comando Militar Revolucionario. fora ela outorgada. A emenda 56 serviu como mecanismo de outorga.68. a rigor. cujo projeto 0 governo apresentou. com 0 que nao se conformaria. os conservadores e a esquerda. afora a de n. retirando-lhe ponderaveis poderes. a economia nacional prospera. Em verdade. de 27. Vota-se. permitindo suspensao de direitos e de garantias constitucionais. ate que insidiosa molestia impossibilitara 0 Presidente Costa e Silva de continuar governando. Vieram ainda osAI 3 e 4.85. uma emenda constitucional parlamentarista (EC n. de 27.64). 0 sistema tributario nacional e a discriminacao de rend as. inseguro e demagogo. Deu mais poderes a Uniao e ao Presidente da Republica. Definiu rna is eficazmente os direitos dos trabalhadores. cujas caracteristicas basicas assimilou. Jango Goulart tenta equilibrar-se no poder acariciando a direita. Consegue urn plebiscito que se pronuncia contra 0 parlamentarismo e. que. cai no dia 1 de abril de Q 1964. entrou em vigor em 15. mas. no que se revela mais autorita ria do que as anteriores. avancou no que tange a limitacao do direito de propriedade. E declarado temporariamente impedido do exercicio da Presidencia pelo AI 12.ao aos mais sensatos. constitui.1. Em geral.63.69.69. propiciando a tecnica do orcamentoprograma e os programas plurianuais de investimento.69.9.10. e menos intervencionista do que a de 1946. Perde-se. despreparado. para fins de reforma agraria. revogando 0 AtoAdicional. mas como ato politico. que. Escora-se no peleguismo. ou com as ideias de esquerda. denominada AtoAdicional). tendo em vista 0 desenvolvimento e 0 combate a inflacao. para votar nova Constituicao. visando impedir sua posse na Presidencia.4. Expediu-se urn Ato Institucional (9. Silva. Ela foi modificada por outras vinte e cinco emendas.3. para urn periodo complementar de tres anos. desorienta-se. promulgada em 24. ao convocar a Assembleia Nacional Constituinte. ou apenas protestavam contra 0 autoritarismo irnplantado. e a inflacao muito mais. mas de nova constituicao. alias. de 13.67. urn ato politico. uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado. nao se tratou de emenda. as pressas. 20. Se convocava a Constituinte para elaborar Constituicao nova que substituiria a que estava em vigor. a EC n. Atualizou 0 sistema orcamentario. de 23. Constiiuicao de 1967. 26. que tornaram incompulsavel 0 Direito Constitucional positivo entao vigente. de 31. Reformulou. nesse aspecto. com acentuada centralizacao. man tendo a ordem constitucional vigorante. 6. afinal promulgado em 17. razao por que 0 Congresso aprova a EC n. que efetua pris6es politicas de todos quantos seguiram 0 Presidente deposto ou simplesmente com ele simpatizavam. 26. porem.61. Preocupou-se fundamentalmente com a seguran~a nacional.67.Apesar de tudo. consistente na participacao de uma entidade na receita de outra. que findava ap6s sofrer vinte e uma emend as regularmente aprovadas pelo Congresso Nacional com base em seu art. quando assumia a Presidencia 0 Marechal Arthur da Costa e . em termos mais nitidos e rigorosos.12.:Ao POLtTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 87 lart. 217. e 0 imp acto de quatro atos institucionais e trinta e sete atos complementares. pela volta ao presidencialismo.8. ampliando a tecnica do federalismo cooperativo. em que fundamentara toda a sua carreira politica. Jango. mas impondo varias cassacoes de mandatos e suspens6es de direitos politicos. 21. Durou pouco. Se visava destruir esta. A Constituiciio de 1967 e sua Emenda 1 Essa Constituicao. 0 que veio resumir as alteracoes institucionais operadas na Constituicao de 1946. despreza. 1 if.

as mudancas necessarias: na legislacao opressiva.Sua eleicao. e que ele proprio denominara de a Nova Republica. em dois turnos de discussao e votacao. assim.12. a Presidencia da Republica. a concretizar-se pela Constituicao que seria elaborada pela Assembleia Nacional Constituinte. de outra feita. a Consiituiciio Federal. em que estrutura a federa~ao ~om seus componentes. a partir da derrota das forcas autoritarias que domina ram 0 pais durante vinte anos (1964a 1984). dos direitos politicos e dos partidos politicos. pela maioria absoluta dos membros da Assembleia Nacional Constituinte. com a manutencao do SIstema presidencialista. a rigor. Frustrou-se. saudada como o inicio de urn novo periodo na hist6ria das instituicoes politicas brasileiras. que haveria de ser democratica e social. livre e soberana. p. Tomara. Poder Executivo e Poder [udiciario. que comecou seus trabalhos sob intensa critica da esquerda. no dia 1. 6. Intensificara-se. substituira as malogradas instituicoes atuais por uma Constituicao que situe 0 Brasilno seu tempo. comoveu 0 Brasil inteiro. seguindo-se urn ca- . derrotado 0 parlamentarismo.88 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. enviou ao Congresso Nac~. Era a vez de a direita e de os Conservadores agredirem-na. Prometeu. a Nova Republica 'sera iluminada pelo futuro Poder Constituinte. da nacionalidade. a Comissao foi 0 unico foro de debates sobre os ternas constituintes e constitucionais. Bern examinada. Compreende nove titulos.a. Deve-se. Dispos. interpretando 0 sentimento da Nacao. segundo uma perspec~l\:a mod. viu-se que era estudo ser~oe progressista. 26 (promulgada em 27. reconhecer que a Constituicao por ele produzida constitui urn texto razoavelmente avancado. finalmente.na qual serao feitas. em Assembleia Nacional Constituinte. 'com prudencia e moderacao'.e ~te ~undial. tambem. que s6 poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse 0 pacto politico-social.?nal proposta de emend a constitucional convocando a Assembleia Nacional Constituinte. e 0 que e mais importante 'pelo inicio.:Ao POLiTiCO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 89 22. nao uma Assembleia Nacional Constituinte. com inovacoes de relevante importancia para 0 constitucionalismo brasileiro. que cuidam: (1)dos principios jundament~is. que foi 0 instrumento mais autoritario da hist6ria politica do Brasil. cumprindo mais ~a etapa dos compromissos da transicao. Mas ao convocar os membros da Camara dos Deputados e do Senado Federal. Propos construi-la usando metodologia clara. ainda desta vez.1. Logo que seu anteprojeto se delineara. livre e soberana. Sua estrutura difere das constituicoes anteriores.11. fase que 'se definira pela eliminacao dos residuos autoritarios'. Lancam a candidatura de Tancredo Neves. mas urn Congresso Constituinte. (2) dos direitos e garantias [undamentais. contudo. Nomeou. nosso "Urn sistema de equilibrio".em verdade. Assumiu 0 Vice-Presidente. que seria instalada sob a Presidencia do Presidente do Supremo Tribunal Federal. A Nova Republica e a Consiituiciio de 1988 A luta pela normalizacao democratic a e pela conquista do Estado Dernocratico de Direito comecara assim que se instalou 0 golpe de 1964e especialmente ap6s 0 AI 5. essa grande esperan<.aode seu programa de construcao da Nova Republica. 0 Presidente Jose Samey. a Constituinte. Sua morte. convocara os membros da Camara dos Deputados e do Senado Federal para se reunirem.foi.na sede do Congresso Nacional. hoje. as forcas democraticas. a Comissao referida. Nao desanimaram." o povo emprestou a Tancredo Neves todo 0 apoio para a execu<. Cf. decidido e corajoso.Assim se fez. Aprovada como EC n. no inicio de 1984. C~ntudo. antes de assumir a Presidencia.constitui. que sempre esteve ao lado das forcas autoritarias e retr6gradas. conforme mostramos.aseram outra vez levadas para 0 alem. por isso. E. que tambem dirigiria a sessao de eleicao do seu Presidente. que nomearia urna Comissao de Estudos Cons29. economico e politico que requer a sociedade bras ileira'. Finalmente.84. no entanto.87. de 8. as ruas. prepare 0 Estado e a Nacao para os dias de arnanha'". titucionais a que caberia elaborar estudo~ e ~teproj:t~ de Constituicao a ser enviado. a partir da eleicao dos Govemadores em 1982. a 15. E urn texto modemo. Enquanto isso.e~a e abrangente dos direitos individuais e coletivos. nesta sintese: "A Nova Republica pressup6e uma fase de transicao. deita as bases da Nova Republica em famoso discurso pronunciado em Macei6. ainda. Por muito tempo. Em campanha. que. eleito em 1986.(3) da organizafiio do Estado.85). Foi chorado.Jose Samey.2. 0 povo sentiu que suas esperan<. estabeleceu que a Con~tituicao seria promulgada depois da aprovacao de seu texto.85. nas formas falsas de representacao e na estrutura federal. nao com boa vontade. Concorreria pela via indireta no Colegio Eleitoral com 0 prop6sito de destrui-lo. com inicio a 15 de marco de 1985. como mera colaboracao. [ornal da Tarde. em busca do reequilibrio da vida nacional. quando. urn documento de grande importancia para 0 constitucionalismo em geral. o que se fez foi convocar. das transformacoes de cunho social. administrative. de 1988. porem. as multidoes acorreram entusiasticas e ordeiras aos comicios em prol da eleicao direta do Presidente da Republica. e 0 fizeram com virulencia. (4) da organizacao dos poderes: Poder LeglS!attvo. dos direitos SOClalS dos trabalhadores. que ele convocaria assim que assumisse a Presidencia da Republica. deu sequencia as promessas de Tancredo Neves. entao Govemador de Minas Gerais.

(5) da defesa do Estado e das instiiuiciies democrdiicas. Celso Antonio Bandeira de Mello. secoes e subsecoes. RDP. advocacia privada e defensoria publica. 22. 1. a revisao constitucional foi urn verdadeiro e retumbante fracasso. A revisao ja se realizou. por urn lado. A data. Norma de pnnclpl~ (ou ~1~P?sirao de principio)/ por exemplo. apesar de as elites brasileiras. incorporadas ao texto original. nos lug ares pr6prios. vern 0 Ato das Dispoeicoes Transit6rias. sem exito. 1. Vezio Crisafulli. Principia ai exprime a nocao de "mandamento nuclear de urn sistema" _J As normas sao preceitos que tutelam situacoes subjetivas de vantagem ou de vinculo. porque teve ampla participacao popular ern sua elaboracao e especialmente porque se volta decididamente para a plena realizacao da cidadania. exatam:nte por definir a l6gica e a racionalidade do sistema normative. que geram controversia e debates. como sao as normas de principia institutivoe as. Cf. ou seja. . significa norma que contem 0 ~lCIO ou esquema de urn 6rgao. a proposito.4.90 CURSO DE DIRElTO CONSTlTUCIONAL POSITIVO pitulo sobre as funcses essenciais a [usiica. acao ou abstencao ern favor de outrem. Contudo. 4. 5. corn todos os meios de comunicacao social. d~ !n1. prevendo a realizacao de revisao constitucional ap6s cinco anos. Todas elas. se empenharem muito para sua realizacao. a forma (republica ou monarquia constitucional) e 0 sistema de govemo (parlamentarismo ou presidencialismo) que deveriam vigorar no Pais. 0 plebiscito teve lugar nessa data. jan/mar 1971 e Curso de direito administrativo.. " 3. 60. pp. (7) da ordem econbmica e financeira. nosso Aplicabilidade das normas constitucionats. onde define 0 principio juridico como: "mandamento nuclear d~ urn sistema. e mais 73 artigos na parte transitoria.a publica. neste volume. lad~. disposicao fundamental que se irradia sobre diferentes ~ormas con:p~ndo-lhes 0 espirito e servindo de criterio para sua exata compreens?o e mtehgenCla.O. Finalmente.de fr!ncipio progra"!atic~. 0 povo nao se sensibilizou pela revisao. que. 23. Os principios constituc!onais positivos. Apresenta a acepcao de comero.. ::m~ulam pessoas ou entidades a obrigacao de su~meter-se as exigencias de realizar uma prestacao. mediante 0 que se chamou de Emendas Constitucionais de Revisao (ECR). n. Fundic e relevancla dos pnnctpios fundamentais. como vimos.CI. dai 0 seu rotunda fracasso. a revisiio e emendas constitucionais A Constituicao preordenou dois dispositivos. 450 e 451. reunidos ern capitulos. que determinou que no dia 7. 2. 3. ..9. 0 desejo dessas elites vern se realizando por meio de urn processo de reforma constitucional mediante emendas nos termos do art. Esse conteiido distribui-se por 245 artigos na parte permanente. corn expressiva maioria a favor da Republica Presidencialista. reconhecem. Conceit? e conieudo dos principios fundamentals. Ooutro dispositivo foi 0 art.93 pela EC-2/92. Cf. (9) das disposicties gerais. e.epnnclpios gerais do Direito Constitucional.Ja. acrescidas das seis de revisao. ~~ 2. 56 conseguiu seis alteracoes constitucionais. Principios fundamentals . na expressao de Ulysses Guimaraes. noAto das Disposicoes Constitucionais Transitorias. em sessao unicameral. Principios e normas. serao objeto de consideracao. atraves de plebiscite. Como se nota. no que the confere a tornca e the da sentido harmonico". por outro. perfazem urn total de quarenta e oito alteracoes. Urn foi 0 art. Principios e normas A palavra principio e equivoca: ~I?arece com se~ti~~s dive~sos. a pesso~s ~u a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato pr~pno ou exigindo acao ou abstencao de outrem. verdadelro ahcerce dele. entidade ou de programa. corn mecanismos do estado de defesa. La costituzione e ie sue disposizioni di principio. con tad os da promulgacao da Constituicao.93 0 eleitorado definiria.. Presidente da Assembleia Nacional Constituinte que a produziu. "Criacao de secretanas murucrpais . 107 e ~s.. do estado de sitio e da seguran<. . pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. v. Titulo II Dos Principios Fundamentais Capitulo I DOS PRiNCiPIOS CONSTlTUCIONAIS E a Constituiciio Cidadii.2 I. (8) da ordem social. 0 plebiscito. 32. 15. (6) da tribuiacao e do orcamenio. pp.o e nesse sentido que se acha a palavraprmcfpros da expressaopr!nclplOs f~ndamentais do Titulo I da Constituicao. corn ministerio publico. Acontece que 0 povo percebeu que esse empenho visava a retirar da Carta Magna conquistas populares que foram 0 resultado de longas e penosas lutas. foi antecipada para 21. advocacia publica (da Uniao e dos Estados). Ja sao 42. 1.

que figuram nos incs. sao decisoes politicas fundamentais sobre a particular forma de existencia politica da nacao. Ob. de outro quadrante. como 0 principio da supremacia da constituicao e 0 conseqi. 279 e ss. Principios politico-constitucionais . tambern. J.' Ha. J. principios politico-constitucionais e OS principios juridico-constitucionais. 11. portanto. "os principios. Nao precisamos entrar.. Fundamenios da Constituicdo. Diretto constiiucional.. que a distincao e feita entre principios e normas. Fundamenios da Constituuiio. cit. constitucionais positivos Quer-se aqui 'apenas caracterizar os prindpios que se traduzem em normas da Constituicao ou que delas diretamente se inferem. pp. Nela se afirma que a norma se distingue do principio porque contem uma regra. Cf. Gomes Canotilho. e os chamados principiosgarantias (0 do nullum crimen sine lege e da nulla poena sine lege. pp. 0 da autonomia municipal. 0 da protecao da familia. em geral." Sao esses principios fundamentais que constituem a materia dos arts. como disseram os mesmos autores. neste momento. quem concebe regras e principios como especies de norma. t. segundo Crisafulli. que comecam por ser a base de normas juridicas. ob. p. cf. Gomes Canotilho. razao por que nos contentamos com a singela distincao apresentada acima entre normas e principios. cr. cit.Constituem-se daquelas decisoes politic as fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo. os da organizacao e representacao partidaria. 352 e ss. Jorge Miranda. J. p. Jorge Miranda. ainda. 50. 38. deixando assim obscuro seu ensinamento.. Mas. profunda influencia da Constituicao da Republica Portuguesa de 1976. 12. do mesmo autor em co-auto ria com Vital Moreira. inclusive para estabelecer a distincao entre ambas. Cf. Constituidio dirigenie e vincula¢o do legislador. fluinte de declaracao dos direitos sociais. 47 e ss. sobre essa ternatica. e estas diferem daqueles porque con tern uma regra. escrita em parceria com Vital Moreira. podemos resumir. Nao sera facil. com edicao do mesmo ano. p. positivados em normas-principio que "traduzem as opcoes politicas fundamentais conformadoras da Constituicao". 49). p.Sao principios constitucionais gerais informadores da ordem juridica nacional. e. e sao. Cf.iente principio da constitucionalidade." A compreensao dessa doutrina exige conceituacao precisa de normas e regras.. "norrnas fundamentais de que derivam logicamente (e em que. Cf. 8. segundo Gomes Canotilho. pois. pp.. e depois com mais pormenores. Para uma ampla consideracao sobre 0 assunto. sao [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] 'nucleos de condensacoes' nos quais confluem valores e bens constitucionais". com base em Gomes Canotilho. 0 que os expositores da doutrina nao tern feito. II/195 e ss. 0 do contradit6rio entre outros." que os principios constitucionais sao basicamente de duas categorias: 4. 2. igualmente. a doutrina e diversa. Cf. Nao se confundem com a outra nocao lembrada de normas de principia. 0 principio da isonomia." A doutrina reconhece que nao sao homogeneos e revestem natureza ou configuracao diferente. Cf. J. Teoria de la constituci6n.'? ou. P: 179. Contudo.92 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OS DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS 93 Os principios sao ordenacoes que se irradiam e imantam os sistemas de normas. nas graves discussoes sobre a tipologia desses principios. fixar-lhes um conceito preciso em 9. pp.. que sofreu. 0 da protecao social dos trabalhadores. decorrente da declaracao dos direitos. 5. 0 principio da legalidade. do ensino e da cultura. . 0 do juiz natural. de modo que a distincao entre regras e principios constitui uma distincao entre duas especies de normas. Direito constitucional. isto e. 171 e ss. 52). cit. Direito constitutional. 7. Consiituidio da Republica Portuguesa anotada. Vale dizer. 0 da independencia da magistratura. p." Manifestam-se como principios constitucionais fundamentais. p. 12 a 42 do Titulo I da Constituicao. as principios Principios juridico-constitucionais . sao de natureza variada. p. na concepcao de Carl Schmitt. instrucao. 177 e ss. 172. P: 178. Direito constitucional. 49. no qual Gomes Canotilho lembra que os principios politicamente conformadores siio principios constitucionais que explicitam as ualoracoes politicas fundamentais do Consiiiuinte. Decorrem de certas normas constitucionais e. Gomes Canotilho e Vital Moreira. Conceito e conteudo dos principios fundamentais Os principios constitucionais fundamentais. em outra obra. ob.. Fundamentos da Constituicdo.12 os quais serao destacados e examinados nos moment os apropriados. XXXVIII a LX do art. 0 principio da autonomia individual. nao raro. 3. Manual de Direito Constitucional. normas-principio. Esse manual nao comporta entrar a fundo nessa questao. 10. 0 do devido processo legal. A leitura desses autores portugueses e muito importante para a boa cornpreensao de nossa pr6pria Constituicao. Observe-se que normas-principio significam normas-matriz. pp.." A partir dai. 24. cujo conteudo geral veremos mais abaixo. 6. 200. Gomes Canotillho. como dissemos. ou imposicao imediatamente vinculante para certo tipo de questoes (cf. transformando-se em normas-principio e constituindo preceitos basicos da organizacao constitucional. podem estar positivamente incorporados. entao.. ja se manifestam implicitamente) as normas particulares regulando imediatamente relacoes especificas da vida social". no entanto. pelo vis to. constituem desdobramentos (ou principios derivados) dos fundamentais. sobre os principios do Estado de Direito Democrdtico.

Euneiio e releoiincia dos principios fundamentais Jorge Miranda ressalta a [uncao ordenadora dos principios fund amentais. na medida em que estes possam ser positivacao daqueles. em monografia publicada em 1968. constituem-se dos principios definidores da forma de Estado. 178. E certo. objetos. principio da represeniaciio politica e principio da participa(iio popular direta (art. de importancia secundaria". p. Direito Consiitucional. 17.. principio da [ustica social (art. Os principios essenciais assim estabelecidos sao os summa genera do direito constitucional. dos principios estruturantes do regime politico e dos principios caracterizadores da forma de governo e da organizadio politica em geral. p. soberania. a proposito da licao de Crisafulli sobre as normas-principio.1s A analise dos principios fundamentais nos leva a seguinte discriminacao: da Constituicao de 1988 r DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS 95 da autcdeteminaciio dos povos. paragrafo unico): (e) principios relativos a prestacao positiva do Estado: principio da independencia e do desenvolvimento nacional (art. principio de conoioencia justa e principio da solidariedade (art. 0 principio da rigidez constitucional. A ciencia do direito constitucional [diz Pinto Ferreira] induz da realidade historico-social os lineamentos basicos." No mesmo sentido. traduzindo-se em normas fundamentais. que podem ter seu estudo destacado da dogmatica juridico-constitucional. dos principios definidores da estrutura do Estado. principio da dignidade da pessoa. 12. e de 15. como a classificacao das constituicoes. "que explicitam as ualoracoes politicas fundamentais do legislador constituinte".. no en tanto. 0 da supremacia da constituicao. (d) principios relativos ao regime politico: principia da cidadania. nosso Aplicabilidade 5. da cooperacdo entre as povos e 0 da iniegracao da America Latina (art. principio da soberania popular. 13. bern como sua acao imediata. 178. v. if) principios relativos a comunidade internacional: da independencia nacional. com frequencia. Ob. dos (c) principios relativos a organizacao da sociedade: principio da livre organizacao social. 32. das normas constitucionais. segundo a qual os "principios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a colectividade politica e 0 Estado e enumerar as principais opcoes politico-constitucionais". que tais principios se cruzam. Cf. II). cii." Os temas que discutimos no Titulo I sao integrados por conceitos e principios gerais. IV16. estrutura e tipo de Estado: Republica Federativa do Brasil.94 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO urn enunciado sintetico. 12a 62 da Constituicao de 1969. 32. da niio-interoenciio. por envolver conceitos gerais. 12). 108. Gomes Canotilho.16 normas que contem as decisoes politicas fundamentais que 0 constituinte acolheu no documento constitucional. 14. Eles podem ser reduzidos a urn grupo de principios gerais. Vimos ja que os primeiros integram 0 Direito Constitucional positive. normas-sintese ou normas-matriz. Os principios gerais formam tern as de uma teo ria geral do Direito Constitucional. Cf. a expressiva licao de Gomes Canotilho e Vital Moreira. que sao temas do chamado Direito Constitucional geral. (b) principios relativos a forma de governo e a organizacao poderes: Republica e separaciio dos poderes (arts. forma. I). Cf. que servem de base a estruturacao do Estado. p. Principios gerais do direito constitutional moderno. Principios fundamentais e principios gerais do Direito Constitucional Temos que distinguir entre principios constitucionais fundamentais e principios gerais do Direito Constitucional. da solu(iio pacifica dos confIitos e da defesa da paz. 12e 22). nos quais se subsumem os principios derivados. 42). 66. os referentes ao poder constituinte e ao poder de reforma constitucional etc. Estado Democraiico de Direito (art. e dai se justifica a atencao desenvolvida pelos juristas na sua descoberta e elucidacao. escrevemos que "mais adequado seria chama-las de normas fundamentais. do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana.14 Para Gomes Canotilho. 4. Cf. da igualdade dos Estados. com os principios fundamentais. relacoes. e demos como exemplo as normas dos arts. III) e principia da niio discrimiruuiio (art. Relevam a sua importancia capital no contexto da constituicao e observam que os artigos que os consagram "constituem por assim dizer a sintese ou matriz de todas as restantes normas constitucionais. 1968. (a) principios relativos a existencia. cuja l' ed. 32. 32. IV). os grandes principios constiiucionais. p. principio do pluralismo. Recorreremos. rna is uma vez. que aquelas podem ser direct a ou indirectamente reconduzidas". do repudio ao ierrorismo e ao racismo. de que as normas particulares sao mero desdobramento analitico". Direito constiiucional. . enquanto diretamente aplica16. contudo. formulas basicas ou postos-chaves de interpretacao e construcao teorica do constitucionalismo. ja nos tinhamos pronunciado antes. Entao.

Principios e tarefa do Estado Democratico de Direito. mas a proclamacao de que a Constituicao esta fundando um novo tipo de Estado.. ou que as desenvolvem. CE. indicam-se-lhe objetivos concretos. 1Q. 0 ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO: 13. Tambern aqui se usava antes "programaticas". Poder politico. em si. lndependincia e harmonia entre as poderes. em funcionarem como criterio de interpretacao e de integracao. 3 Outras sao definicoes precisas de comportamento do Brasil como pessoa juridica de Direito intemacional. que agora substituimos por "ernbora de sentido teleologico". 14. Outras normas dos principios fundamentais sao indicativas dos fins do Estado.A expressao "Republica Federativa do Brasil" e. Estado Federal: forma do Estado brasileiro. 3. Monte Pascoal. 0 Estado Democraiico. 21. III. 0 principia da dioisiio de poderes. 4Q.paragrafo unico. por reconhecermos que as normas que integram os principios fundamentais tern relevancia juridica divers a. 18. lB. Territorio eforma de Estado. . A afirmativa de que a "Republica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democratico de Direito" nao e uma mer a promessa de organizar esse tipo de Estado. 22. p. Pois bem.96 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO veis ou diretamente capazes de conformarem as relacoes politicoconstitucionais. que fazer algumas distincoes. do ens inamento de Gomes Canotilho e Vital Moreira. Algumas sao normassintese ou normas-matriz cuja relevancia consiste essencialmente na integracao das normas de que sao sumulas. 11. pp. em primeiro lugar. REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 1. ao torr~o natal. PODER E DIVISAo DE PODERES: 7. Estados Unidos da America do Norte (nome do Estado e do pais). Juan Ferrando Badia. a paisagem territorial. porque 0 termo "programatico" nao exprime com rigor 0 sentido dessas norm as e porque se trata de expressao comprometida com teorias ultrapassadas que viam na Constituicao norm as sem valor juridico que davam aquela denominacao." que mais valem por explicitar conteudos que tal tipo de Estado ja contem. 158 e 55. 14. Sabre a nocao de pais. hist6rica. Q • Capitulo II DOS PRINCiPIOS CONSTlTUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO I. pois sao eles que dao coerencia geral ao sistema". Cf. Terra de Santa Cruz e. 2. que sintetiza as formas de Estado e de govemo. REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: 1. que a "acao imediata dos principios consiste. 5. pagos) manifesta a unidade geogrMica. na justa definicao de Balladore Pallieri. 20. I. Ei Estado unitario.0 Pais e 0 Estado brasileiros Pais e palavra que se refere aos aspectos fisicos. Ed. 2· ed.oes sociais entre os membros de uma dada populacdo sobre urn dado territorio? na qual a palavraordenafiioexpressa a ideia de poder 1. estava "ernbora programaticas". Caracierizacdo do Estado Democratico de Direiio. por fim.' 0 nome do pais pode ou nao coincidir com 0 nome do respectivo Estado: Espanha (nome de pais e de Estado). sem relacao predicativa ou de imputabilidade explicita. Estado de Direito. ainda. d. Nas ed icoes anteriores. ao habitat. 2." 1550 e certo. 1982. como as que integram 0 art. 6. Sao Paulo. Portugal (pais). el federal y el Estado autonomico. Republica Portuguesa (nome do Estado). RT. d. II. 12. Fundamentos da Constituiciio. e 2Q). ao pais brasileiro chamou-se. Divisiio de poderes. outra vez. para que nao se atenha a isso apenas em sentido formal. A lei no Estado Democratico de Direito. aditando. Forma de Governo: a Republica. Objetiuos [undamentais do Estado brasileiro. t. no en tanto. II/199. Fundamenios do Estado brasileiro. Sobre essa ternatica. Temos. e. Brasil (terra do pau cor de brasa). 4." como as que contern os principios da soberania popular e da separacao de poderes (arts. 19. uma ordenaciio que tern por Jim especifico e essencial a regulamentacao global das rela<. 17. 19. p. 10. 72. uma declaracao normativa. mas vale tanto quanta afirmar que 0 "Brasil e uma Republica Federativa". 0 termo pais (de pagus. Governo e distiniiio de [uncoes do poder. 9. B. Por outro lado. substituida par "indicativas dos fins do Estado". inicialmente. Estado e. Democracia e Estado de Direito." mas tern eficacia plena e aplicabilidade imediata. Estado Social de Direito. como discutiremos mais adiante. mesmo quando nao haja coincidencia. E uma norma implicita. 0 Pais e a Estado brasileiros. Cf. 16. embora de sentido teleologico." como a do inc. e norma-sintese e matriz de ampla normatividade constitucional. Manual de Direito constitucional. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais. Exceciies ao principia. 15. e aqui valemo-nos. nao raro se utiliza o nome do pais para indicar 0 Estado. III do art. economic a e cultural das terras ocupadas pelos brasileiros. Diriito costituzionale.

e "Teoria y realidad del Estado autonomico". gerando uma multiplicidade de organizacoes governamentais. nao e de tipo federativo. com os fundamentos.que configura 0 Brasil como uma Republica Federativa. e 0 conjunto de normas que organizam estes elementos constitutivos do Estado: povo. de Lyra Tavares. ob.Republica Federativa do Brasil-. em Direito Constitucional. ou forma de regime polftico: Estado de democracia cldssica. mas essa descentralizacao. 140. cit. tambem. Nisso e que ele se distingue da forma de Estado uniidrio (Franca. Fala-se em forma de Estado em outros sentidos. contramo-nos diante de uma forma de Estado compos to. como se ve do texto. assumindo a condicao de ente com poder soberano num territ6rio de mais de oito milhoes e meio de quilometros quadrados. geralmente. A Constituicao de 1988recebeu-a da evolucao hist6rica do ordenamento juridico. caracterizada pela uniao de coletividades publicas dotadas de autonomia politico-constitucional. quer-se referir a uma forma de Estado. sao tipos hist6ricos de Estado: Estado patrimonial. se divide. embora 0 federalismo da Constituicao de 1967 e de sua Emenda 1/69 tenha sido apenas nominal. no espa<. em verdade.98 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINClpIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 99 soberano. III. 0 nome do pais . gerando uma forma de autarquia territorial no maximo. quando conquista sua capacidade de autodeterminacao. pp. Estado Federal: forma do Estado brasileiro ofederalismo.' 3. Estado de policia e Estado de dire ito. Agora. Quando se fala em federalismo. como dissemos antes. separata da Revista de Politica Comparada. "Pairia est ubicumque est bene".aodo territ6rio da origem ao conceito de forma de Estado. denominado Estado federal ou Federacao de Estados. 1Q. Espanha). P: 247. nacional e central.o territorial (divisao espacial de poderes). distribuidas regionalmente. que analisaremos no correr deste curso. nasceu com a Constituicao norte-americana de 1787. 2Q e 3Q da Constituicao. que. 0 poder se reparte. ao contrario. com populacao superior a cento e setenta milhoes de pessoas. Uma coletividade territorial. e a forma de governo . A reparticao regional de poderes autonomos constitui 0 cerne do conceito de Estado federal. A. Territorio nacional. Territorio e forma de Estado Territorio e 0 limite espacial dentro do qual 0 Estado exerce de modo efetivo e exdusivo 0 poder de imperio sobre pessoas e bens. tem-se Estado uniidrio. Republica Federativa do Brasil condensa 0 nome do Estado brasileiro . que nao possui senao urn centro de poder que se estende por todo 0 territ6rio e sobre toda a populacao e controla todas as coletividades regionais e locais. Ela nao instituiu a federacao. E certo que 0 Estado unitario pode ser descentralizado e. como se nota. vem-se desenvolvendo outra forma de Estado: 0 Estado regional ou Estado autonomico (Italia. mas de tipo autarquico. pois. Baseia-se na uniao de coletividades politicas autonomas. como expressao do Direito Constitucional. Uruguai. Universidad Internacional Menendez Pelayo. e nao uma autonomia politico-constitucional. Sobre 0 tema. quando formos estudar a organizadio do Estado. Patria e 0 lugar onde se sente bern). en3. Juan Ferrando Badia. Oskar Georg Fischbach. com a independencia em relacao a outros Estados. constante do art. Manteve-a mediante a declaracao. Curnpre observar que 0 conceito de forma de Estado aqui e 0 estrutural. Paraguai e outros). Cf.5 Se existe unidade de poder sobre 0 territ6rio. como vimos. 5. territ6rio.Republica.Brasil -. Paolo Biscaretti di Ruffia.' Forma de Estado. com a proclamacao da Republica. Estado autoritario e Estado de democracia progress iva ou marxista. entre 0 Estado federal eo unitario. Foi 0 que se deu com 0 Estado brasileiro. Afedera(iio consiste na uniiio de coletividades regionais autonomas que a doutrina chama de Estados federados (nome adotado pela 6. 2. s6 adquire a qualificacao de Estado. Cf. que. terra que amamos. conforme os arts. o Brasil. Chile. Alexandre GroppaJi. autonomia federativa. Se. releva apenas lembrar os principios fundamentais relativos ao Estado federal.. 0 e. Teoria general del derecho y del Esiado. p. . P: 108. Pdtria e termo que exprime sentimentos civicos (Pdtria: terra dos pais. 0 modo de exercicio do poder politico em fun<. 0 Estado. Valeafirmar que aforma do Estado brasileiro e afederal. 177 e ss. e nele as coletividades internas ficam na dependencia do poder unitario. Doutrina do Estado. prodamado independente em 1822. Cf. 1". Teoria general del Estado. institucionalizado.' Ou. 15. como expressa Kelsen: e 0 ambito de validez da ordenacao juridica chamada Estado. p. 1980-1981. denominada federa(iio ou Estado federal. cujas caracteristicas e conteudo serao objeto de consideracao mais ampla. 18 a 43. n. Diritto cosiituzionale. E a constituicno. constitui-se de quatro elementos essenciais: urn poder soberano de urn povo situado num territ6rio com certas finalidades. por ampla que seja. 4. assumiu a forma de Estado federal. objetivos (finalidades) e estrutura previstos nos arts. 0 que foi mantido nas constituicoes posteriores. em 1889. a forma de Estado. poder e fins. mediante 0 qualificativo Federativa. d. E certo. pessoas e bens. como nas federacoes. que indica tratar-se de Estado Federal.

embora dividido entre os Estados-membros. formando urn unico corpo nacional. aspectos unitario e federatiyo. considerada poder supremo consistente na capacidade de autodeierminaciic. isto e. naArgentina. que apresenta.8 Estado federal e 0 todo. Republica e Federaciio no Brasil. dotado de personalidade juridica de Direito Publico intemacional. 46 da Constituicao. Houve muita discussao sobre a natureza juridica do Estado federal. que nao seja ridiculamente reduzido. na antiga Uniao Sovietica: Landers. Juan Ferrando Badia. in Gaston Berger e outros. Ele integra 0 conceito de federacao. Cf. III) e enquanto lhes e conferida competencia para dispor sobre as materias que lhes reserva a Constituicao Federal. 171 e ss. pp. 35 e ss. art. No Estado federal ha que distinguir soberania e autonomia e seus respectivos titulares. Cantiies. compreendida como govern a proprio dentro do circu10 de compeiencias tracadas pela Constituicao Federal. Apresenta-se. do Distrito Federal e dos Territ6rios sera examinada depois.enquanto cabe aos Estados-membros participar na formacao da vontade dos orgaos federais (especialmente no Senado Federal. ao men os. lQ e 18). e ainda uma s6 populacao. embora aparecendo unico nas relacoes internacionais. A autonomia federativa assenta-se em dois elementos basicos: (a) na existencia de 6rgiios governamentais pr6prios. na Alemanha. [a esta definido que 0 Estado federal. explicita urn principio fundamental do Estado federal: a principia da indissociabilidade. a urn tempo. dando-se aos Estados-membros competencias mais amplas. as vezes. e da origem a uma estrutura esta7. Os limites da reparticao de poderes depend em da natureza e do tipo hist6rico de federacao. e constituido par Estados-membros dotados de auionomia. F. 18 a 42). como um Estado que. Natureza juridica do Estado federal. que nao dependam dos orgaos federais quanto a forma de selecao e investidura. d. No Brasil. cap. 1Q). Esses pressupostos da autonomia federativa estao configurados na Constituicao (arts. Foi equivoco do constituinte incluir os Municipios como componente da federacao. 60. enxundiando e afeiando 0 art. na Suica: Republicas. Estados Unidos. 190. Sabre 0 assunto. Estados-membros ou simplesmente Estados (muito usado na Constituicao). entram outros elementos. Municipio e divisao politica do Estado-membro. art." Veremos que.ao federais. 1948. Mas 0 Estado federal e considerado uma unidade nas relacoes intemacionais. "El Estado federal en el Derecho positive". . Teoria Geral do Federalismo. p. pois. notadamente quanta ao exercicio de capac idade normativa sabre materias reservadas a sua compeiencia. E agora temos uma federacao de Municipios e Estados. ate porque 0 art. Os Estados federados sao titulares taos6 de autonomia. III). sem nada acrescentar. Efederativo (associativo). constituindo pessoa juridica de Direito Publico interne. ha que destacar-se ainda os Municipios. e. Com isso constituem-se no Estado federal duas esferas govemamentais sobre a mesrna populacao e 0 mesmo territ6rio: a da Uniao e a de cada Estadomembro. com incidencia nos respectivos territ6rios e populacoes." 0 Estado federal brasileiro esta constitucionalmente concebido como a uniao indissohivel dos Estados. 10. urn minimo. III do tit.100 CURSO OE OlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 101 Constituicao. especialmente pp. 92 e ss. 0 texto constitucional. A solucao e: 0 Municipio e urn componente da federacao.A Unino« a entidade federal formada pela reuniao das partes componentes. mas alguns constituintes nao sossegaram enquanto nao viram 0 texto expresso. Cf. Os Estados-membros sao entidades federativas componentes. Carnen Lucia Antunes Rocha. 18 ja indica quais os componentes da federacao. lQ: Estados. mas nao entidade federativa. E uniuirio.. como pessoa reconhecida pelo Direito internacional. 0 todo." mas. A repariioio de compeiencias entre a Uniao e os Estados-membros constitui 0 fulcro do Estado Federal. e 0 iinico titular da soberania. Numas a descentralizacao e mais acentuada. Charles Durand. tal complexa. hoje. agora tambem incluidos na estrutura politico-administrativa da Federacao brasileira (arts. e tambem pela participacao das Assembleias Legislativas estaduais no processo de formacao das emendas constitucionais. aut6noma em relacao aos Estados e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. 8. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. que se compoe de representantes dos Estados. e sobre 0 principio federative. como os Territ6rios Federais eo Distrito Federal. El [ederalismo. Mexico e Venezuela. 0 ceme do conceito de Estado federal esta na configuracao de dois tipos de entidades: a Uniiio e as coletividades regionais autonomas (Estados federados). 9. (b) na posse de compeiencias exclusivas. Nao precisava ser expresso. contudo. Prouincias. El Estado unitario. esta submetido ao poder da Uniao no exercicio da competencia federal. Essas coletividades denominam-se Estados no Brasil. no sistema brasileiro. Municipios e Distrito Federal (art. que sao aqueles mesmos indicados no art. e bibliografia ali citada. Municipios e Distrito Federal. A posicao dos Municipios. enquanto regida pela constituicao e legisla<. Publicacao da Prefeitura do Municipio de Sao Paulo (nova impressao). el federal y el Estado auionomico. nessa composicao. ainda ha a esfera govemamental dos Municipios. Jose Alfredo de Oliveira Baracho. dotadas de autonomia e tambem de personalidade juridica de Direito Publico intemo. pp. enquanto possui um unico territ6rio que. ou uma federacao de Estados? Faltam outros elementos para a caracterizacao de federacao de Municipios.

Cf. E' principati sono. f 14. restando reduzido campo de atuacao aos Estados. Oesde a <:=o~s~itui<. em algumas edicoes. Responde a questao de quem deve exercer 0 poder e como este se exerce. Aquele caractenzado pela eletividade peri6dica do chefe de Estado e este por sua hereditariedade e vitaliciedade. Cf. Noutras.ao. o. 13. e a republica. Executivo e [udiciario. seria 0 desvio do governo da maioria. a republica. ele significa mais do que isso. III. como tambem se pode afirmar que nao existe especie alguma de Republica. menos. implica. . §§ XXI e XXII. a existencia de assembleias e ca~aras populares nas tres 6rbitas de govemos da Republica F~d~rahva (arts. Carmen Lucia Antunes Rocha. Politica. 86. que nao tern correspondentes na lingua portuguesa e tarnbem porque democracia. na concepcao do Estado da epoca posterior a sociedade gentilica. Cicero. a forma desviada do governo da maioria e chamada de demagogia. Alguns autores mencionam esta ultima como democracia. 0 ereditarii. que e a forma que se contrapoe a monarquia e tambem a aristocracia ainda nos nossos dias. Cf. No entanto. 91 e S5. I e II. Aqui ele se refere. Mantem-na como principio fundamental da ordem constitucional. a area de competencia da Uniao e mais dilatada. a). e 77)." Isso significa que a forma ~epublicana implica a necessidade de legitimidade popular do Presidente da Republica. neste sentido. cit. sim. 44. mas formas institucionais do Estado. a~verte Arist6teles. a condicao de que.13 11. Forma de Governo: a Republica Conceito . de quah el sangue delloro signore ne sia suto lungo tempo principe. 5. §§ XXI e XXII. . no seu sentido originario de coisa publica. § 42. cits. Cf. originariamente. Cf. designativo de uma coletividade politic a com caracteristicas da res publica. 4. 45 e 46). sono stati e so no 0 republiche 0 principati. Por este motivo. Oa Republica. 1279b. Mas 0 principio e protegido contra os Estados. Cf. I). assim. Politica. especialmente. III. Cf. ob. s. sim. no entanto. mas e. cf.. foram. como nas constituicoes anteriores. democracia e considerada como n. ' ~rincipio republicano . mas de poucos. Constituuiio Federal brasileira.) e. 34. te~ prevalecido a. e sao. As federacoes de formacao centripeta costumam ser mais descentralizadas e as de formacao centrifuga. Es~as tres ~o~as. Recebe-a da evolucao constitucional. texto frances apresentado e anotado por Marcel Prelot. 5. p. Arist6teles concebeu tres formas basicas de govemo: a monarquia. as quais todos tern igual direito.. publico). Sobre 0 principio repubhcano. ou seja: coisa do povo e para 0 pOVO. uma or~a desviada de governo.s d?~s pnmelfos denvem. de eleicoes populares. a forma republicana de govemo figura como de ~rm~lplO constitucional. a uma determinadaforma de govemo. podem degenerar-se: a monarq~l. Cicero. ~5. democracia seria. como 0 Brasil no regime da Constituicao de 19671969. 1279b.eXl~hrem ~s Poderes Legislativo.obre. 0 que e comum a todos: res publicae sao as diversas coisas da sociedade publica. a anstocracia. Ademais. 12. m tlrama. III. Cf. 27. A Constituicao de 1988 buscou resgatar 0 principio federalista e estruturou um sistema de reparticao de competencies que tenta refazer 0 equilibrio das relacoes entre 0 poder central e os poderes estaduais e municipais. I." Forma de governo. a aristocracia. l!212. I/esprit du droit romain dans les dioerses phases de son developpement.DOS PRINClpIOS CONSTITUCIONAIS 102 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO ESTADO BRASILEIRO 103 como nos Estados Unidos da America do Norte. onde esta 0 tirano. pp. Oa Republica.. govemo em que 0 povo govema no interesse do pOVO. o principio republicano nao deve ser encarado do ponto de vista pU. 28. Talvez fosse melhor ate considerar Republica e Monarquia nao simples formas de govemo. no dispositivo em exame. Comenttirios ii. tutti e' dominii che hanno avuto e hanno rmpeno sopra ~li u?mini. pareceu-nos rna is correto chama-la de republica. v. ou govemo republicano e govemo monarquico. para Arist6teles. eleicoes peri6dicas por tempo limitado que se traduz na temporariedade dos mandatos eletivos (arts. seria 0 equivalente mais pr6ximo da traducao literal do grego Politia ou Politeia. Atualmente.(art. II principe." Oat por diante. Ruy Barbosa ja dizia que 0 que discrimina a forma repu?hcana nao e apenas a coexistencia dos tres poderes. mas. port an to. I? . E de lembrar que publico do latim publicum. s6 a forma federativa continua a se-Io. posto que. Para Arist6teles. em oligarquia. e conceito que se refere a maneira como se da a instituicao do poder na sociedade e como se da a relacao entre govemantes e govemados. hoje nao mais protegido contra emenda constitucional.ll que se opoe a toda forma de tirania. 1I165. 12 da Constituicao nao instaura a Repubhca. e dai. nao vitaliciedade dos cargos politi- ? 6?. em democrae CIa.classificacao dualista de formas de govemo em republica e monar~uza. realmente. Politique d'Aristote. VII. III. indispensavets em todo~ o~ govemos constitucionais. § 18. prevista a intervencao federal naquele que 0 desrespeitar (art. 29. conseqiientemente. nao s6 e viciosa a organizacao.l~. govemo de mais de um. desde 1889.1891. Lembra Jhering que res publica. Govemadores de Estado e Prefeitos Municipais (arts.glme e nao forma de governo. ja que a forma republicana nao mais constitui ruicleo imodificavel por essa via. como personalidade. p.ram~nte formal. Essa doutrma prevaleceu ate que Maquiavel declarou que todos os Estados. que construiu mero federalismo nominal. ou republicas ou principados. como algo que vale por sua oposicao a forma mon~rqUlca.0 termo Republica tem sido empregado no sentido de forma de govemo contraposta a monarquia. o e sono nuovio".0 art. quer dizer do poto (populum deu populicum. t. govemo de um s6. 29. 31: "Tutti gli stati. todos os domini os que exerceram e exercem poder sobre os homens.

. 5.ao de 1988 manteve 0 principio com 0 enunciado urn pouco diferente. Governo e distinciio de [unciies do poder o poder e urn fenomeno socio-cultural. cit. A sociedade estatal. e entao Dep. social e cultural.. certos limites e prescrever. para quem 0 poder politico "e a faculdade exercida por um pooo de. ob. pp. Poder Executivo e Poder [udiciario sao expressoes com duplo sentido. 0 Executivo e 0 [udiciario. 0 principio da divisiio de poderes Esse e urn principio geral do Direito Constitucional que a Constituicao inscreve como urn dos principios fundamentais que ela adotaoConsta de seu art.ao entre poderes que de separacao independente. Ressalva desnecessaria. rege e domina. a urn tempo. independentes e harmimicos entre si. summum imperium) significa urn poder politico supremo e independente (p. uma conduta conforme com os fins perseguidos. 62 e 63. a fim de efetivar na pratica a dignidade da pessoa humana. que implica. 0 Legislativo. visando a ordenar as relacoes entre esses grupos e os individuos entre si e reciprocamente. Os orgaos do Estado sao supremos (consti~cionais) ou dependentes (administrativos). 9." Tal eo poder inerente ao grupo. no final. as funcoes legislativa. Enquanto os primeiros constituem objeto do Direito Constitucional. Como. as nos22. 0 texto foi aprovado no segundo turno sem a clausula independentes e harmonicas entre si. Aqueles sao os a quem mcumbe 0 exercicio do poder politico. Manifesta-se por seus 6rglios que nao exprimem senao vontade exclusivamente humana.. Le pouuoir politique. 76 a 91 e 92 a 135).ao do Imperio adotara a separacao quadripartita de poderes segundo a forrnulacao de Benjamin Constant: poderes Moderador. considerados de natureza administrativa. Os outros estao em plano hierarquico inferior. A Constitui. tern tambem 0 seu poder. e para quem a soberania (majestas..106 CURSO DE DIRETTO CONSTTTUCIONAL POSITIVO 005 PRINCtPIOS CONSTTTUCIONAIS DO ESTAOO BRASILEIRO 107 como base das prestacoes positivas que venham a concretizar a democracia economica. certas formas. 2Q que slio poderes da Unilio. porque estava sendo adotado 0 parlarnentarismo. German J05e Bidart Campos. que e 0 poder politico ou poder estatal. As demais constituicoes assumiram a forrnulacao tripartita de Montesquieu. os quais reconhece. Executivo e [udicidrio. conforme descricao e discriminacao estabelecidas no titulo da organizacdo dos poderes (respectivamente. p. Jean-William Lapierre. Essa superioridade do poder politico caracteriza asoberania do Estado (conceituada antes). e vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuicoes: quem for investido na funcao de urn deles nao pod era exercer a de outro". 23. Poder politico sas atividades. Pertencer a urn grupo social e reconhecer que ele pode exigir certos atos. Aquela clausula e adequada e conveniente no presidencialismo. cujo conjunto se denomina governo ou orgaos govemamentais. Disso decorrem as tres caracteristicas fundamentais do poder politico: unidade. PODER E DIVISAO DE PODERES 7. 167. 2". ob. Cf. Teoria do Estado. de maneira a manter urn minimo de ordem e estimular urn maximo de progresso a vista do bern com urn. instituir orgiios que exerram 0 s~horio de um territorio e nefe criem e imponham normas [uridicas. carece de vontade real e propria. 0 que fica esclarecido com as consideracoes que seguem. p. II. 324 e 5S. cujo conjunto forma a Administracao Publica. indivisibilidade e indelegabilidade. o Estado. dispondo dos necessdTlOS meios de coaciio". Cf. Jean-William Lapierre. certos sacrificios. Derecho politico..22 Algumas consideracoes sobre 0 poder sao necessarias para melhor compreensao do principio. de onde parecer improprio falar-se emdivisiio e delegarlio de poderes. chamada tambem sociedade civil. Quer isso dizer que e fato da vida social. Michel Temer sugeriu a reinsercao da regra da harmonia e independencia que figura no art. 8. sem porern indicar as ressalvas ao principio que sempre constavam nas constituicoes anteriores. cii. Legisiativo. 24. Recorde-se que a Constitui. 169). este e que prevaleceu. Marcello Caetano.. que se pode definir como uma energia capaz de coordenar e impor decisiies visando a realizaciio de determinados fins. na Comissao de Redacao 0 Prof. Exprimem. que pode fixar. o Estado. independencia em confronto com todos os poderes exteriores a sociedade estatal (soberania externa) e supremacia sobre todos os poderes sociais interiores a mesma sociedade estatal" (soberania intema). aos nossos desejos. 61 e 55. Dai se ve que 0 poder politico e superior a todos os outros poderes sociais. nos arts. do teor seguinte: "Salvo as excecoes previstas nesta Constituicao.aoentre os dois ramos do Direito. 44 a 75. como estrutura social. os segundos sao regidos pelas normas do DireitoAdministrativo. como grupo social maximo e total. E ai se acha 0 ceme da diferencia<. executiva e jurisdicional e indicam os respectivos orgaos. Poder Legislatiyo. pp. 0 principio da separacao ou divisao de poderes foi sempre urn principio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro.. que e urn regime mais de colabora. compreende uma multiplicidade de grupos sociais diferenciados e individuos. pp.Paulo Bonavides. e admitir que pode nos impor certos esforcos custos os. por autoridade propria (ntio recebida de outro poder). a urn tempo. aos quais 0 poder politico tern que coordenar e impor regras e limites em funcao dos fins globais que ao Estado cumpre realizar. .

0 principio nao configura mais aquela rigidez de outrora. veio a ser definida e divulgada por Montesquieu. 31. 1. 11. quer haja orgaos especializados para cumprir cada uma delas. §§ 143 a 148. 26. Hoje. ao Executivo. A distincao de funcoes constitui especializacao de tarefas governamentais a vista de sua natureza. que fundamentalmente sao tres: a legislativa. 16 da Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao de 1789declarar que nao teria constituicao a sociedade que nao assegurasse a separacao de poderes. v.. a ponto de 0 art. concretizando-se em definitivo na Constituicao dos Estados Unidos de 17. Cf. nao se limita a simples execucao das leis. afinal. Afun~iio executiva resolve os problemas concretos e individualizados. A_ ~mplia<. alias. em dois elementos: (a) especializacao funcional. III. Valedizer. 0 conceito de governo e 0 oferecido no texto. Du contrat social." que tambem conceberam uma doutrina da separacao de poderes. 0 conjunto de orgaos mediante os quais a vontade do Estado e formulada. a funcao executiva. tem-se conceniracao de poderes. urn dogma constitucional. 0 que postula ausencia de meios de subordinacao. alem da especializacao funcional. Cf. as assembleias (Congresso. 25. nao confundir distin~iio de fun~{jes do poder com divisiio ou separaclio de poderes. nosso Principios do processo de [ormaciio das leis no direiio constitucional. considera-segoverno apenas 0 6rgao que exerce a [unciio execuiioa. 29. 1298a. Curso de derecho constitucional. p. Trata-se." 10. sem considerar os orgaos que as exercem. indivisivel e indelegaoel. com atribuicoes politicas. comporta prerrogativas. Afun~iio legislativa consiste na edicao de regras gerais. IV.9. significando que cada orgao e especializado no exercicio de uma funcao: assim. 5.. a executiva e a jurisdicional. Cf. na Comissao de Redacao. e [unclio administrativa. as atividades do Estado contemporaneo imp6s nova d visao da teona da separacao de poderes e novas formas de relacionamento entre os orgaos legislativo e executivo e destes com 0 judicia• no. que e caracteristica do parlamentarismo. pp.108 CURSO DE DJREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 109 a governo e. em oposicao ao legislativo. De /' esprit des lois. 28. abstratas. A divisiio de poderes fundamenta-se. e cabivel dizer que a funcao executiva se distingue em fun~iio de governo. que. quer dizer que existe sempre distin<. como as vezes se diz. embora entre ambas haja uma conexao necessaria. por isso. III do tit. Camaras. Droit constitutionnel et institutions politiques. a principio da separacao de poderes ja se encontra sugerido em Aristoteles. se desdobra e se compoe de narias fun~{jes. Parlamento) se atribui a funcao Legislativa. (b) independencia organica. de acordo com as leis. A divisiio de poderes consiste em confiar cada uma das funcoes governamentais (legislativa. Jorge Xifras Heras.Independencia e harmonia entre os poderes A Constituicao manteve a clausula "independentes e harmonicos entre si". e nela entram todos os atos e fatos juridicos que nao tenham carater geral e impessoal." Teve objetivacao positiva nas Constituicoes das ex-colonias inglesas da America. co-legislativas e de decisao. que 0 poder politico. como ainda 0 e. fato que permite falar em disiincao das [uncoes. enquanto. ou 0 conjunto de orgaos supremos a quem incumbe 0 exercicio das fun~{jes do poder politiCO. Maurice Duverger.25Este se manifesta mediante suasfun~{jes que sao exercidas e cumpridas pelos orgaos de governo.. reserva-se 0 termo governo para 0 poder executivo. pois. Cf. I/150 e 55.aode funcoes. portanto. acrescentada. fomento e seroico publico. Ensayo sobre el gobierno civil.Tornou-se. uno. cap. XII. Em sentido estrito e habitual. denominadas leis. de uma forma de organizacao juridica das manifestacoes do Poder. 333 e ss. German Jose Bidart Campos. orgao ou poder Executivo e orgao ou poder Judiciario). t. ." John Locke" e Rousseau. que e exercido pelo Conselho de Ministros (d. Cf. entao. com suas tres missoes basicas: interoencao. Se as funcoes forem exercidas por urn orgao apenas. que tomam os nomes das respectivas funcoes. executiva e jurisdicional) a orgaos diferentes. como se ve. quer estejam concentradas num 6rgao apenas. IV). Em sentido amplo e proprio. tal a compreensao de que ela constituiu tecnica de extrema relevancia para a garantia dos Direitos do Homem. 11. 27. menos 0 [udiciario (orgao ou poder Legislativo.ao. A ftm~ao jurisdicional tern por objeto aplicar 0 direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse. no presidencialismo.1787. 31 tanto que atua 1mente se prefere falar em colaboraiiio de poderes. expressada e realizada. em que 0 governo depende da confianca do Parlamento (Camara dos Deputados). Divisiio de poderes Cumpre. impessoais e inovadoras da ordem juridica. Poliiica. propria da divisao de poderes no presidencialismo. Nos sistemas de governo parlamentar. desenvolveram-se as tecnicas da independencia organica e harmonia dos poderes. em primeiro lugar. Cf. pois. significando que. 30.34. com a Revolucao Francesa. ao [udiciario. em termos diversos. XI. ob. cit. II/126 e ss. e necessario que cada orgao seja efetivamente independente dos outros. a funcao jurisdicional.

Ha interferencias. 52. 66). para evitar distorcoes e desmandos.110 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTAOO BRASILEIRO 111 A independencia dos poderes significa: (a) que a investidura ea perrnanencia das pessoas num dos orgaos do govemo nao dependem da confianca nem da vontade dos outros. as Carnaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respectivos regimentos internos. Mas a iniciativa legislativa do Executivo e contrabalancada pela possibilidade que 0 Congresso tern de modificarlhe 0 projcto por via de emendas e ate de rejeita-lo. sob controle do Senado Federal. Se os Tribunais nao podem influir no Legislativo. Se ao Legislativo cabe a edicao de normas gerais e impessoais. 56 se desenvolverao a born termo. em que se consubstanciam as regras de seu funcionamento. que nao significa nem 0 dominici de urn pelo outro nem a usurpacao de atribuicoes. alias. Exceciies ao principia As constituicoes anteriores estabeleciam 0 principio da divisao de poderes. quer pela sancao e pelo veto. pois passou para a sua competencia tambem a nomeacao de juizes e tomar outras providencias referentes a sua estrutura e funcionamento. tambem 0 e a regra do art. nao precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorizacao: (c) que. Agora. A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato reciproco e no respeito as prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos tern direito. do Distrito Federal. se da sempre que se acrescem atribuicoes. cabe assinalar que nem a divisao de Juncoes entre os orgaos do poder nem sua independencia sao absolutas. podera rejeitar 0 veto. ate porque a Constituicao. Sao esses alguns exemplos apenas do mecanismo dos freios e contrapesos. cada urn e livre. assim e que cabe ao Presidente da Republica prover e extinguir cargos publicos da Administracao federal. Presidente da Republica nao interfere na funcao jurisdicional. estabelece incompatibilidades relativamente ao exercicio de funcoes dos poderes (art. e quem Fosse investido na funcao de urn deles nao poderia exercer a de outro. agora como antes. pelo voto da maioria absoluta de seus membros. inclusive em materia orcamentaria (arts. De outro lado. a independencia e autonomia do Poder [udiciario se tomaram ainda mais pronunciadas. III. se 0 Presidente da Republica nao 0 Fizer no prazo previsto (art. 50 que autoriza a convocacao de Ministros de Estado per ante 0 plenario das Casas do Congresso ou de suas comiss6es. caracterizador da harmonia entre os poderes. a permissao de que Deputados e Senadores exercam funcoes de Ministro de Estado. Chefe do Executivo.ao e policia. observadas apenas as disposicoes constitucionais e legais. nos termos dos paragrafos do art. prornulgar a lei. Tudo isso demonstra que os trabalhos do Legislativo e do Executivo. especificando que era vedado a qualquer dos poderes delegar atribuicoes. sua organizacao. estabelecer seus regimentos e regulamentos.A desarmonia. o Presidente da Republica tern 0 poder de veto. e-lhe. a). 95. sao autorizados a declarar a inconstitucionalidade das leis. 64. o 12. de Prefeitura de Capital ou de missao diplomatica temporaria (art. por exemplo. Se 0 Presidente da Republica nao pode interferir nos trabalhos legislativos. em compensacao os ministros dos tribunais superiores sao por ele nomeados. porem. 54). e porque os limites e excecoes ao principio decorrem de normas que comporta pesquisar no texto constitucional. facultado marcar prazo para sua apreciacao. dire<. se esses orgaos se subordinarem ao principio da harmonia. estabelece-se urn processo para sua formacao em que 0 Executivo tern participacao importante. quer pela iniciativa das leis. porem. que e agente auxiliar do Presidente da Republica. ao passo que ao Chefe do Executivo incumbe a organizacao da Administracao publica. Excecao ao principio e. a busca do equilibrio necessario a realizacao do bern da coletividade e indispensavel para evitar 0 arbitrio e 0 desmando de urn em detrimento do outro e especialmente dos govemados. que pode exercer em relacao a projetos de iniciativa dos congressistas como em rela<.ao as emendas aprovadas a projetos de sua iniciativa. mas tarnbem do [udiciario. mas a verificacao de que. nao as aplicando neste caso. para obter aprovacao rapida de seus projetos. (b) que. e. no exercicio das atribuicoes que lhes sejam pr6prias. ha de haver consciente colaboracao e controle reciproco (que. enquanto e da competencia do Congresso Nacional ou dos Tribunais prover os cargos dos respectivos services administrativos. entre eles. na organizacao dos respectivos services. especialmente. salvas as excecoes nelas previstas. bern como 0 seu comparecimento espontaneo para expor assunto relevante do seu . Em compensacao. Essas especificacoes realmente sao desnecessarias. faculdades e prerrogativas de urn em detrimento de outro. Por outro lado. bern como de Secretario de Estado. a que cabe aprovar 0 nome escolhido (art. que vis am ao estabelecimento de urn sistema de freios e contrapesos. 56). integra 0 mecanismo). exonerar ou demitir seus ocupantes. 0 Congresso.96 e 99). pelo Presidente do Senado. bern como exonerar ou demitir seus ocupantes.

teremos que passar em revista a evolucao e as caracteristicas de seus elementos componentes. 68). 29 e ss. como e sabido. nao como simples reuniao formal dos respectivos elementos. Cf.112 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS 00 ESTAOO BRASILEIRO 113 Ministerio. enriquecendo-se com conteudo novo. p. 0 Estado de Direito era urn conceito tipicamente liberal. 10). La lucha por el Estado de Derecho. mas do povo-cidadao: (b) divisiio de poderes. no entanto. 0 texto citado acha-se a p. na medida em que incorpora urn componente revolucionario de transforrnacao do status quo.." Disso deriva a ambigiiidade da expressao Estado de Direito. para que se compreenda que nao se trata de mero conceito formal.32 o Estado Democratico de Direito reune os principios do Estado Democratico e do Estado de Direito. nem sempre de conteudo democratico. Chega-se agora ao Estado Democraiico de Direito que a Constituicao acolhe no art. no qual toda participacao popular e sistematicamente negada em beneficio da minoria [na verdade. reafirma que continua a sustentar que 0 Estado de Direito deve ser entendido no sentido formal. 57 e ss. se tornara insuficiente. sem mais qualificativo que the indique conteudo materiaL Em tal caso a tendencia e adotar-se a concepcao formal do Estado de Direito a mane ira de Porsthoff. Q 14. outro burgues. como tecnica que assegure a producao das leis ao primeiro e a independencia e imparcialid~de do ultimo em . Houve. A concepcao liberal do Estado de Direito servira de apoio aos direitos do homem. Elias Diaz." a qual." Diga-se. outro nacional. 62. revela urn conceito novo que os supera. 1 como urn conceito-chave do regime adotado. sendo a lei considerada como ato ema32. respondendo as criticas. 34. espiritualista. 6. aqui. III. que surgiu como expressao juridica da democracia liberaL A superacao do liberalismo colocou em debate a questao da sintonia entre 0 Estado de Direito e a sociedade democratica. 33. 77. Assim. outro social. como realizacao de valores (igualdade. cit. contudo. Ernst Forsthoff. composto de representantes do povo. Stato di diriito in trasformazione. 2Q)e 0 de Estado Social e Democrdiico de Direito da Constituicao Espanhola (art. cabe razao a Carl Schmitt quando assinala que a expressao "Estado de Direito" pode ter tantos significados distintos como a propria palavra "Direito" e designar tantas organizacoes quanto as a que se aplica a palavra "Estado".' f" . alem de outros conformes com 0 Direito natural. Legalidad y legitimidad. d. I. Estado de Derecho y sociedad democrdiica. A prop6sito. idealista. que separe de forma independente e harmonica os poderes Legislativo. p.. Por isso. encontra sua matriz no conceito hegeliano do Estado Eiico. 0 ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO 13. p. J. Executivo e [udiciario. Cf. e na autorizacao de delega~iio de atribui~oes legislativas ao Presidente da Republica (art. que. Cf. que era a nota primaria de seu conceito. consoante nota Verdu. se acham na possibilidade de adocao pelo Presidente da Republica de medidas provis6rias. porque. cii. e conceito mais abrangente do que 0 de Estado de Direito. 94· 35. onde. Estado de Direito Na origem. da elite] que controla 0 poder politico e cconomico". ampla discussao sobre 0 Estado Etico. com forca de lei (art. em verdade. espanhola e alerna sobre 0 Estado Democratico de Direito ja fomece uma configuracao desse conceito que foi. contudo. J.facedos demais e das press6es dos poderosos particulates: (c) enunciado e garantia dos direitos indioiduaisi" Essas exigencies continuam a ser postulados basicos do Estado de Direito. Democracia e Estado de Direito A democracia. para. cujas caracteristicas basicas foram: (a) submissiio ao imperio da lei. recorreremos. pp. dai falar-se em Estado Liberal de Direito. tanto quanta 0 sao 0 conceito de Estado de Direito Democratico da Constituicao da Republica Portuguesa (art. porem. chegarmos ao conceito sintese e seu real significado. convertendo os suditos em cidadaos livres. abstrato. da elite" que e nosso. mas de urn conceito tendente a realizacao de uma democracia socialista. a essa doutrina. 62). ob. com 0 Direito racional e com 0 Direito historico. Ressalve-se 0 texto "na verdade. 36. acrescenta ele. 23. concepcoes deformadoras do conceito de Estado de Direito. amiude. por certo. Para compreende-le. no final. pp. que configura uma grande conquista da civilizacao liberal. As excecoes mais marcantes. tom ada a justica como urn conceito absoluto.. no fundo. outro estamental. E por isso que. A doutrina portuguesa. A evolucao desvendou sua insuficiencia e produziu 0 conceito de Estado Social de Direito. Cf. a fim de defini-Io com a devida precisao." ou de urn Estado de [usiica. p. pelo que a expressao Estado de Direito evoluira. liberdade e dignidade da pessoa) de convivencia human a. pois e perceptivel que seu significado depende da propria ideia que se tern do Direito. Elias Diaz. ha urn Estado de Direito feudal. desde logo. ab. que fundamentou a concepcao do Estado fascista: "totalitario e ditatorial em que os direitos e liberdades humanas ficam praticamente anulados e totalmente submetidos ao arbitrio de urn poder politico onipotente e incontrolado. 0 que influenciou a Constituinte a acolhe-la na nova Constituicao. 37. nado formalmente do Poder Legislativo. Cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira.

P: 96. p. pp." Todas as ideologias. Pois. 0 Estado de Direito passa a ser Estado de Legalidade. Cf. chega-se. na formulacao indicada. que serve tambem a interesses ditatoriais. Verdu. 0 Estado de Direito. Se 0 principio da legalidade e urn elemento importante do conceito de Estado de Direito. p. economica.39 Por isso. "A Republica Federal da Alemanha e urn Estado Federal.. on repond aux postulats de la dernocratie et de la securite juridique. para transforrnar-se em Estado material de Direito. ainda que. despojar-se de sua neutralidade. neutro e individualista. executives.. 95 e 55. Cf. sem dificuldade. E tambem uma abstracao confundir Estado de Direito com uma visao jusnaturalista do Estado. ditatorial. dois elementos: 0 capitalismo. J" (art. conforme nota Lucas Verdu. Contribution ala theorie genera Ie de l'eiat. et ce terme d'Etat de droit represente un pleonasme". com sua pr6pria visao do social e 40. todo Estado. 20. esconde uma ideologia reacionaria). 39. como norma pura. 56 e Direito 0 direito positive. desvinculada de qualquer conteudo. significaci6n. 165. 41. 94. nesse sentido. "Estado de Derecho y Derecho fundamental". Cf. ob. "Espana se constituye en un Estado social y democrdiico de Derecho [.1/490 a 494. en particulier la liberte de conscience et de croyance. Cf. les tribunaux y sont independents: et les citoyens y voient garantir certains droits de liberte. c' est-a-dire par des normes generales qui sont decidees par un Parlement elu par Ie peuple. em seguida. Sua ambigiiidade. a sociedade. revele urn tipo de Estado que tende a criar uma situacao de bem-estar geral que garanta 0 desenvolvimento da pessoa humana." Em verdade. Kelsen e expresso.. como se pode ver destas palavras da versao francesa de sua obra classica: "Des lors que l'on reconnait q~e I'Btat est un Btat de droit. cit. enquanto adota uma dogmatica e pretende realizar a justica social". necessitou. ainda que seja 38. p. nele nao se realiza completamente. realizar 0 Estado Social de Direito. cii." Caracteriza-se no prop6sito de compatibilizar. deixou de ser formal." 'Iransforma-se em Estado Social de Direiio. Como. Estado submetido ao juiz e Estado cujos atos legislativos. sem renunciar ao primado do Direito. ele da 0 sentido em que 0 termo e empregado: "En fait cependant. permitiram que se tivesse consciencia da necessidade da justica social. que acrescenta: "Mas 0 Estado de Direito. definindo os respectivos Estados como sociais e democratic os de Direito. Theorie pure du droit. Na medida em que ele confunde Estado e ordem juridica. Stato di diritto in trasformazione. La lucha por el Estado de Derecho. nada tern a ver com Estado submetido ao Poder [udiciario. p. avec ou sans la collaboration d'un chef d'Etat qui est place a la tete du gouvernement. e manifesta. A prop6sito. Expressas sao as Constituicoes da Republica Federal Alema e da Espanha. 1). Para ele Estado e Direito sao conceitos identicos. 106. e os movimentos sociais do seculo passado e deste especialmente. desvelando a insuficiencia das liberdades burguesas. 15. E certo que. En ce sens specifique. ha de ser Estado de Direito.44 Mas ainda e insuficiente a concepcao do Estado Social de Direito. Ob. les membres du gouvernement y sont responsables de leurs actes. Primeiro. ideol6gica enfim (0 que. se se concebe 0 Direito apenas como urn conjunto de normas estabelecidas pelo Legislative.. cit. que e urn elemento importante do Estado de Direito. em urn mesmo sistema. 42." 0 que constitui uma reducao deformante. ob. 411. 1). sem compromisso com a realidade politica. no fundo. Estado Social de Direito o individualismo e 0 abstencionismo ou neutralismo do Estado liberal provocaram imensas injustices. 'l'Btat de droit' est un ordre juridique relativement centralise qui presente les traits suivants: la juridiction et I'administration y sont liees par des lois. para enfrentar a mare social. democrdtico e social" (art.. Carl Schmitt. 186. em seu seio. 53. do mesmo autor. anota Elias Diaz. cit. 1. Por outro lado. p.. que ja nao poderia justificar-se como liberal. integrar. explicita ou implicitamente.. in Perez Lufio et al. e a consecucao do bem-estar social geral. porque a palavra social esta sujeita a varias interpretacoes. destr6i qualquer ideia de Estado de Direito. Sobre a diferenca entre Estado de Direito e Estado Legal." Os regimes constitucionais ocidentais prometem. social. cf. Carre de Malberg. p.. cuya peculiaridad consiste en que ve la expresi6n suprema y decisiva de la voluntad comun en la proclamaci6n de una especie cualificada de normas que pretenden ser Derecho". . onde 0 "qualificativo social refere-se a correcao do individualismo classico liberal pela afirmacao dos chamados direitos sociais e realizacao de objetivos de justica social". como forma de producao.114 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINC{PIOS CONSTlTUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 115 que 0 Estado de [ustica. destituido de qualquer conteudo. Los derechos humanos. servindo de base ao neocapitalismo tipico do Welfare State. p. se 0 Direito acaba se confundindo com mero enunciado formal da lei. a uma ideia formalista do Estado de Direito ou Estado Formal de Direito. Essa doutrina converte 0 Estado de Direito em mero Estado Legal. para ele. ob. como Estado Material de Direiio. vota significativo desprezo a esse conceito. d. et la liberte d'exprimer leurs opinions". Teoria genera Ie del diritto e della Stato. como vimos. 45. t. ou Estado legislative. 43. 44. Cf. na sua concepcao. todo Estado acaba sendo Estado de Direito. estatuto [uridico y sistema. Elias Diaz. Antonio Enrique Perez Luno. 4: "Por 'Estado Legislativo' se entiende aqui un determinado tipo de comunidad politica. na atualidade. A concepcao juridica de Kelsen tambem contribuiu para deformar 0 conceito de Estado de Direito. Ernst Forsthoff. d. porern. administrativos e tambem judiciais ficam sujeitos ao controle jurisdicional no que tange a legitimidade constitucional e legal. quando definem urn capitulo de direitos economicos e sociais.

nem sempre caracteriza Estado Democratico. a Inglaterra de Churchill e Attlee.a do elemento popular na formacao da vontade estatal. em lugar de qualificar 0 Direito. apos ter side abandonado sob a influencia de Laband.520 postulado da generalidade das leis foi ressuscitado por Carl Schmitt sob a Constituicao de Weimar. pp. 0 fascismo e 0 . no en tanto. p. na simples formacao das instituicoes representativas. e uma criacao do liberalismo. acrescentamos: por que nao avancar urn pouco mais e chegar a urn conceito de Estado de Direito Econbmicol". Este se fund a no principio da soberania popular. surgindo. Assim diziamos nas edicoes anteriores deste livro. nao deixa de lembrar a suspeita quanto a "saber se e ate que ponto 0 neocapitalismo do Estado Social de Direito nao estaria em realidade encobrindo uma forma muito mais matizada e sutil de ditadura do grande capital. Do Estado Liberal ao Estado Social. 49. qualificar a palavra Direito com 0 social. a expressao Estado Social de Direito manifesta-se carregada de suspeicao. 0 Estado Democratico As consideracoes supra mostram que 0 Estado de Direito. para retirar dele 0 sentido liberal burgues individualist a. Cf. cit. 121. 48. . 0 que evi~~ncia. 123. 53." 0 proprio Elias Diaz. neofascismo". 52. p. pois que. com 0 que se definiria uma concepcao juridica mais progressista e aberta. em seu lugar. 122 e 123. e 0 Brasil." Por tudo isso. pois. cit. a realizar 0 principio democratico como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana..foram "Estados sociais". pp. imutaoel e universal. delimitadora de qualquer passo a frente no sentido socialista. para caracterizar urn Estado nao socialista preocupado. "Sendo regra geral. Cf. li naciona 1 -SOCla ismo." o Estado de Direito. Manoel Goncalves Ferreira Filho. Lo Stato democratico. 16. que "impoe a participacao efetiva e operante do povo na coisa publica." 46 Em segun d 0 1 ugar. 51. algo que no fundo poderia denominar-se. que realiza o principio da legalidade.aotern sentido ideologico precise. nem tampouco a teo ria igualitaria de que todos tern direito igual a essa participacao ou que a liberdade e formalmente esse direito". p. e se tern den om ina do. como sejam a democracia. Mas ai. chegando assim a constituir-se como pe<. Franz Neumann. Estado democrtiiico e Estado autoritario. Emilio Crosa. Ob. participacao que nao se exaure. Portugal salazarista. Estado de Direito e Constituuiio. 205 e 206. permanece sempre sob este .bern observa Paulo Bonavides ." Visa. a lei e regra para todOS". a divisao das leis em formais e materiais. isto e. conc~ui: "que 0 Esta~o social se compadece com regimes politicos antagomcos. 21. que reconhece a importancia historic a do Estado Social de Direito. repousa na concepcao do Direito natural. diriamos Estado de Direito Social. Cf. desde a Revolucao de 30 . Idem. Talvez ate por isso se possa dar razao a Forsthoff quando exprime a ideia de que Estado de Direito e Estado Social nao podem fundir-se no plano constitucional. ainda que se tome mais precisa quando se lhe adjunta a palavra democraiico como fizeram as Constituicoes da Republica Federal da Alemanha e da Monarquia Espanhola para chama-lo Estado Social e Democratico de Direito.achave e central do Welfare State. menos a ideologia marxista que nao confunde 0 social com 0 socialista. Por isso.f Essa restaura<. especialmente. 47. mantendo 0 qualificativosocialligado a Esiado. Ob. na doutrina classica. e concebida como norma juridica geral e abstrata. que constituem urn estagio da evolucao do Estado Democratico. essencia do conceito de Estado de Direito. sobretudo.representada por seus grupos politicos e econ6micos mais reacionarios e violentos essa tendencia e propensao do capitalismo ao controle econ6mico monopolista e a utilizacao de metodos politicos de carater totalitario e ditatorial. visando a evitar. tambern p. como lembra Paulo Bonavides. como lembra Franz 50. dai decorre que a lei. mas. podem acolher uma concepcao do Estado Social de Direito. Do Estado Liberal ao Estado Social. Nela se assentaria 0 justa conforme a razao. "a ideia essencial do liberalismo nao e a presen<. Cf. qualificando 0 Estado. Mas. fosse melhor manter a expressao Estado de Direiio. 70. com a realizacao dos direitos fundamentais de carater social. a Espanha franquista. em lugar de Estado Social de Direito.. admitindo que "0 grande capital encontrou facil entrada nas novas estruturas demoliberais. qualquer eventualidade realmente socialista". p. Ainda que institucionalizado no chamado Estado Social de Direito. engasta-se aquela tendencia neocapitalista e a petrificacao do Welfare State. a Franca. p. como lembramos acima. . quer como Estado Liberal de Direito quer como Estado Social de Direito. 60 e 61. A Alemanha nazista. com 0 conteudo mencionado acima. a Italia fascista. 0 importante nao e 0 social. assim." Ele nao descarta essa possibilidade. Talvez. nao satisfeitos. e entao. mas nao 0 seu completo desenvolvimento". Nesse sentido. com base na Constituicao de 1969. uma conotacao democratizante. pp. 25. com a Quarta Republica. 16. como veremos. Dela e so dela defluiria a igualdade. A generalidade da lei constituia 0 fulcro do Estado de Direito. contrapoe-se ao Estado Liberal. Cf.116 CURSO DE DJREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS 00 ESTAOO BRASILEIRO 117 do Direiio. que ja tern 46. na verdade.

Franz Neumann. quando afirma que ele e "baseado na soberania popular. arts. que e sagrada e inviolavel. e 231. Cf. nao foi capaz de assegurar a justica social nem a autentica participacao democratica do povo no processo politico. en tao. 60. diretamente ou por representantes eleitos (art. pois. porque respeita a pluralidade de ideias. do exercito e da burocracia. mas os supera na medida em que incorpora urn componente revolucionario de transformacao do status quo. arts. pois a Constituicao ai ja 0 esta proclamando e fundando. 1". 139 e 141. e de sua real participaciio nos rendimentas da pradur. Pablo Lucas Verdu. com 0 "democratico" qualificando 0 Direito e nao 0 Estado. se funda num elemento puramente formal e abstrato. A nossa emprega a expressao mais adequada. redacao da 2" revisao. 61. no respeito e na garantia de efetivacao dos direitos e liberdades fundamentais. 49. 17.iia de todo 0 povo nos mecanismos do cantrale das decisses. porque envolve a parp ticipacao crescente do povo no processo decis6rio e na formacao dos atos de governor" pluralista. tambern sobre a ordem juridica. Cf.. Idem. da nocao da generalidade das leis e sua aplicacao indiscriminada as liberdades pessoais. e deve ser exercido em prove ito do povo. foi a construcao do Estado Social de Direito. esquece-se que ele discutia 0 direito geral com referencia a uma sociedade em que s6 have ria pequenas propriedades ou propriedades comuns. "Se for considerada comum a todos os cidadaos. fundante de uma sociedade democratica. I a III. 3 I). p. ha de ser urn proQ . 1989). cit. Cf. Consiste. era usado para conservar 0 sistema de propriedade existente e para protege-lo contra intervencao sempre que esta fosse julgada incompativel com os interesses dos grupos mencionados acima=. sob nota 27. justa e solidaria (art. a doutrina da vontade geral de Rousseau para fundamentar a afirmativa de que a igualdade s6 pode ser atingida por meio de normas gerais. 0 que irradia os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e. livro V. 0 texto da Constituicao portuguesa da ao Estado de Direito Democratico 0 conteudo basico que a doutrina reconhece ao Estado Democratico de Direito.59 54. qual seja a que instaure urn processo de efetiva incorporar. politicas e economicas. se enriquece do sentir popular e tera que ajustar-se ao interesse coletivo. III. nao como mera promessa de organizar tal Estado." Aonde a concepcao mais recente do Estado Democratico de Direito. na concep<.. 57. Elias Diaz. 204.:ao classica. § 2". Essa e uma diferenca formal entre ambas as constituicoes. 198. tmile. que leva em conta os conceitos dos elementos componentes. Assim 0 soberano nao tern 0 direito de tocar na propriedade de urn ou de diversos cidadaos. . 55. imantado por esses valores. p. A democracia que 0 Estado Democratico de Direito realiza ha de ser urn processo de convivencia social numa sociedade livre. 56 Nao e. Curso de derecho politico. aragrafo iinico): participativa. III. V. 10. a propriedade particular. 17. no pluralismo de expressao e organizacao politica democratic as. p. foi assim usado como urn dispositivo para restringir 0 poder do Parlamento que ja nao mais representava exclusivamente os interesses dos grandes latifundiarios. P: 63. social e cultural e 0 aprofundamento da democracia participativa" (art. que tern por objectivo a realizacao da democracia econ6mica. 58. sob a Constituicao de Weimar. 1Q Constituicao de 1988. De fato. ob. II. em que 0 poder emana do povo. citando. qual seja a generalidade das leis. 0 Direito. Idem. dentro da esfera economic a. 61. Nao tern base material que se realize na vida concreta. de acordo com Rousseau. s6 e propriedade ate onde permanece como urn direito individual e discriminado. 61. na criacao de urn conceito novo. cunhada pela doutrina. como Estado de legitimidade justa (ou Estado de [ustica material). na verdade. 206.57 Conclui-se dai que a igualdade do Estado de Direito. a teoria de que 0 Estado s6 pode governar por meio de leis gerais se aplica a urn sistema economico de livre concorrencia. 62. A tentativa de corrigir isso. Contudo. E ai se entremostra a extrema importancia do art." e "0 renascimento. 2Q. 1Q. embora possa legitimamente tomar a propriedade de todOS". no entanto. 59. § 3". ob.118 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS 00 ESTAOO BRASILEIRO 119 Neumann. XII e XIII. quando afirma que a Repuda blica Federativa do Brasil se constitui em Estada Democratico de Direito. 14. v.iia. Entao. pois. 0 direito geral. 29. que. culturas e etnias" e pressupoe assim 0 dialogo entre opinioes e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivencia de formas de organizacao e interesses diferentes da sociedade. pp. 61. em que 0 "democratico" qualifica 0 Estado. como vimos. II/230 Cf." Invoca-se. 31. 56. Caracterizacao do Estado Democrdtico de Direito A configuracao do Estada Democraiico de Direita nao significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democratico e Estado de Direito. com frequencia. dos capitalistas. Idem. ficara sujeita a oolonte generale e podera ser infringida ou negada. cit. A Constituicao portuguesa instaura 0 Estada de Direita Democratica. XV. fundamento valido para 0 postulado da generalidade que embasa 0 liberalismo capitalista.

obrigatorio e modificativo da ordem juridica existente. 0 texto ja constava. afirmando que Estado Democratico de Direito significa na Constituicao brasileira Estado em transicao para 0 socialismo" (d. porem. p.249. W sob a Constituicao de 1988). contudo. constituem em sintese a dupla acao para esse processo de convergencia em que aparece 0 Estado Democratico de Direito"Y 0 mesmo autor. ser destacada a relevancia da lei no Estado Democratico de Direito. politicos e sociais. El concepto de ley en Ia constituci6n aiemana. A passagem do neocapitalismo ao socialismo nos paises de democracia liberal e. 63. e que a Constituicao de 1988 nao promete a transicao para 0 socialismo com 0 Estado Democratico de Direito. E precisamente no Estado Democratico de Direito que se ressalta a relevancia da lei. pois ele nao pode ficar limitado a urn conceito de lei. mas da lei que realize 0 principio da igualdade e da justice nao pela sua generalidade. Legitimidad-iegaiidad en el sociaiismo democrtitico. 300. a lei se elevara de importancia. Por rna is vontade que tivesse que assim fosse. que 0 poder estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta.f Talvez urn novo tipo de socialismo. de anternao. que nao seja uma nova forma de estatismo. Sujeitase. pois. certo. como digo. ao imperio da lei.f Pois ele tern que estar em condicoes de realizar. Nao obstante a clareza desses textos. e sem querer chegar com isso apressadamente 'a grande sintese final' ou a qualquer outra forma de 'culminacao da Historia' (isto deve ficar bern claro). a realizacao democratic a do socialismo't. 66. nao apenas quanta ao seu conceito formal de ato juridico abstrato. 0 crescente processo de despersonalizacao e institucionalizacao juridica do poder nos paises de democracia popular. fundado na dignidade da pessoa humana. publica do na Revista da PGE-SP 30:70. e por meio dela. que ela inscreve. mas especialmente da vigencia de condicoes econ6micas suscetiveis de favorecer 0 seu pleno exercicio. sendo fundamental expressao do direito positivo. E da essencia do seu conceito subordinar-se a Constituicao e fundar-se na legalidade democratica. impondo mudancas sociais democratieconornica . Nesse quadrante. A prop6sito. superando 0 Estado capitalista para configurar urn Estado promotor de justice social que 0 personalismo e 0 monismo politico das democracias populares sob 0 influxo do socialismo real nao foram capazes de construir. 133.120 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCtPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 121 cesso de liberacao da pessoa humana das formas de opressao que nao depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais. que se revelou profetico: "Desta forma. nao pode ser apenas lei de arbitragem.. v. Idem. mediante lei.f 62. como 0 fez a Constituicao portuguesa". em outra obra. mas tambem a sua funcao de regulamentacao fundamental. geral. como guiarse na realizacao de seus interesses. define-o como "a institucionalizacao do poder popular ou.. intervencoes que impliquem diretamente uma alteracao na situacao da comunidade. como todo Estado de Direito. Comentdrios a Constiiuiciio brasileira. como 0 que imperou no Estado de Direito classico. 18. de maneira que os membros da sociedade saibam. 1/ 18).. produzida segundo urn procedimento constitucional qualificado. Ob. 0 contrario. e pelo exercicio dos instrumentos que oferece a cidadania e que possibilita concretizar as exigencias de urn Estado de justice social. enquanto emanada da atuacao da vontade popular. de nosso artigo "0 Estado Democratico de Direito". po is precisa influir na realidade social. p. cii. apenas abre as perspectivas de realizacao social profunda pela pratica dos direitos sociais. Deve. p. paralelamente. assim como tambern dissemos ao enunciar seus principios que "a Constituicao nao prometeu a transicao para 0 socialismo mediante a realizacao da democracia o principio da legalidade e tambem urn principio basilar do Estado Democratico de Direito. uma vez que 0 Estado falhou nesse desiderio. E se a Constituicao se abre para as trans formacoes politicas. A lei no Estado Democrdtico de Direito E urn tipo de Estado que tende a realizar a sintese do processo contraditorio do mundo contemporaneo. t o . A lei e efetivamente 0 ato oficial de maior realce na vida politica. textos tambem repetidos neste volume desde sua 5' ed. que nao seria correta. 0 Prof." Significa dizer: a lei nao deve ficar numa esfera puramente normativa. caracteriza-se como desdobramento necessario do conteiido da Constituicao e ai exerce funcao transformadora da sociedade. 184. 64. pode vir a concretizar-se 0 processo de convergencia em que podem ir concorrendo as concepcoes atuais da democracia e do socialismo. na medida em que. e sobretudo para urn futuro proximo. Ato de decisao politica por excelencia. Cf. ja que 0 dificil no socialismo marxista consiste em resolver que organismo administra os bens de producao. quando escreve: "Jose Afonso da Silva sustenta. econ6micas e sociais que a sociedade brasileira requer. Christian Starck. meu senso juridico (se e que tenho algum) nao me permitiria dar uma tal interpretacao. e ainda pertinente lembrar 0 pronunciamento de Elias Diaz. cabe dizer que 0 Estado Democratico de Direito aparece como a formula institucional em que atualmente. Manoel Goncalves Ferreira Filho me atribui declaracao em sentido oposto. Nao leu bern 0 meu texto 0 ilustre professor. d. 65. p. em essencia. onde expressamente esta que a Constituicdo niio chegou a estruturar um Estado Democrtitico de Direito de conteudo socialista. mas pela busca da igualizacao das condicoes dos socialmente desiguais.

1Q). timidamente. com as garantias de atuacao livre de regras da jurisdicao constitucional. Exercicio do poder democrdtico. Q . emanada da vontade popular. caput. Capitulo III DO PRINCiPIO DEMocRAnco E GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS I. toda a problematic a constitucional. acrescentando que: (a) como solucao efetiva. nessa concepcao. e que seja a garantia geral da vigencia e eficacia dos direitos fundamentais (art. (d) principio da [ustica social. 5. Regime politico brasileiro. 2Q) da independencia do juiz e (art. garantindo a sobrevivencia de valores socialmente aceitos. (b) principio democratico. segundo Duverger. que compreende os individuais. que. ha de constituir uma democracia representativa e participativa. e I). Os regimes politicos. Todos sao aplicaveis ao Estado Dernocratieo de Direito brasileiro. Sobre a orientacao metodol6gica que fundamenta as tendencies das modernas investigacoes a respeito do regime politico. em comparando. Democracia pluralista. vincule todos os poderes e os atos deles provenientes. sera pouco mais ou menos sinonimo de regime constitucional. (d) limitaciio dos governantes/ 0 que envolve. social e cultural e 0 aprofundamento da democracia participativa. 10. Ja Jimenez de Parga concebe-o como a solucao que se da. 1/15 e 16. 12. 5 caput. em determinado momento. dotada de supremacia. sem avancar significativamente rumo a democracia economics: (e) principio da igualdade (art. (g) principio da legalidade (art. 9 e 11 e ss. 373 e ss. Q . (c) sistema de direitos fundamentais. logo percebera. Democracia e direito constitucional brasileiro. como 0 faz a Constituicao portuguesa. do poder. 5 II). como um conjunto de respostas a quatro problemas fundamentais relativos a: (a) auioridade dos governantes e sua obediencia. 2. Conceito de povo e democracia. a Constituicao nao prometeu a transicao para 0 socialismo mediante a realizacao da democracia economica. II. assim. 193. sociais e culturais (titulos II. que 0 Estado Democratico de Direito se funda na legitimidade de uma Constituicao rigida. como principio da ordem economica e da ordem social. 8. RF 176/6.122 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO cas. (b) escolha dos governantes. como dissemos. em cuja base se acha 0 fenomeno essencial da autoridade. pluralista. Principios e valores da democracia. Raul Machado Horta. ainda que possa continuar a desempenhar uma funcao conservadora. 19. um regime podera valorar-se sempre com normas juridicas e com crite1. 11. urn conjunto de instituicoes politicas que. Principios e tarefa do Estado Democratico de Direito Limitar-nos-emos a indicar esses principios" sem entrar em pormenores. 9. (j) principios da diuisiio de poderes (art.' Constitui. aos problemas politicos de um povo. 7. REGIME POLiTICO 1. Conceito de regime politico. I. Mais urna vez recorreremos ao magisterio de Gomes Canotilho. para a realizacao da democracia social e cultural. coletivos. A tarefa fundamental do Estado Democratico de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democratico que realize a justica social. Sao os seguintes: (a) principio da constitucionalidade. Q . que 0 leitor. se ja nao foram. funcionam em dado pais. como se percebe. REGIME POLiTIco: 1. 5 XXXVIa LXXIII). 4. 95). 67. 0 regime pode coincidir ou nao com 0 sistema de solu~oes estabelecidas pela Constituicao: (b) como solu~aopolitica. Conceito de regime politico o regime politico nao tern encontrado conceituacao uniforme na doutrina. da distincao entre govemantes e govemados. que exprime. Democracia representativa. (h) principio da seguranfa juridica (art. DEMOCRACIA: 3. "Regime politico e a doutrina das formas de govemo". Regime politico. que. porque ao longo deste curso serao estudados no momento proprio. 0 poder democratico e as qualifica~iies da democracia. Droit constitutionnei et institutions politiques. em primeiro lugar. 6. Cf. de fato. referido no art. 13. Democracia participaiiua. pp. . 0 mandato politico representativo. nos termos da Constituicao. pp. aparecendo. Havera alguma diferenca. 170. v. mas com certeza ela se abre tambem. e no art. Conceito de democracia. VII e VIII). Pressupostos da democracia. 2. d. que desenvolveu os principios do Estado de Direito Democratico portugues com pormenores no livro Direito constiiucional. (c) estrutura dos governantes.

cit. a atual situacao dos reglffies politicos resume-se na dicotomia autocracia-democracia: diante dos regimes autocrdticos. e que inspiram seu ordenamento juridico.. No mesmo sentido. das . Estado socialista. cit. Traite de science politique. para conduir que? regIme e urn ~omplexo estrutural de principios e[orcas politicas que pOVO). Trata-se assim de urn regime democratico fundado no principio da soberania popular. vale dizer.) e ate for~a de Estado (unit~rio e ~ederal) e de governo (republica. Conceito de democracia Democracia e conceito hist6rico. ambiental (art. V /439 e ss. e 332 e ss. mostrando a smtese mtegradora das instituicoes. DEMOCRACIA 3.. porque configura urn conceito estatico. das forcas ~ das_ ideias qu~ operam numa sociedade. Cf. Em verda de. Cf.6es autoritarias e fascistas).r~la<. Todavia. Ha damocracia sem representa<. a regime representativo p. p. traduz urn tipo de democracia: a democracia representativa. destinado a assegurar 0 exercicio dos direitos sociais e individuais. envolven~o sistemas de governo (presidencialismo. 10 e 11). 3Q.ao (democracia direta. 29.6es juri~ic~s constitucionais de urn Estado".124 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRATICO E GARANTIA DOS DIREITOS 125 rio~ I?or~is. especialmente. com uma formula sintetica. como q~er Jorge Xifras: conceito amplo que se b~sela numa semelhanca de ideologia e de instituicoes. que 0 exerce por meio de representantes. livre. a seguranca. II/77 e ss. 9Q. 0 preambulo da Constituicao de 1988 funda-se no princie 0 art. ex.~es ent~e 9o. adotar a concepcao de urn grupo de professor~s da ~~lversldade de Barcelona. lhes recusam guarida. El misterio de la represeniacion politica. a igualdade e a justica como valores supremos de uma sociedade fraterna. 83 e ss. 6. di diritto costituzionale genera le.vernantes e governados. estruturados de cima pa~a baixo (so~e~ania do g~vernante. segundo 0 qual todo 0 poder emana do povo. Jorge Reinaldo A. 0 principio ou diretriz P?hhCa f~nd~~enta~ (~. 215 a 217). ~egundo 0 qual por regim~ se entende 0 go verno enquanto s~ qu~r po~ ~m relevo. 226-230). p. a caracteristica de determinado regime politico encontra-se principalmente na ~olu<.ao a uma simples atividade de governo. Cf. nao satisfaz. Prefer~os. 5Q. 2. p. 1 Q). 6Q.' Segundo essa ld~la. justa e solidaria e sem preconceitos (art.3 Di~ersa e a concepcao de Guelli.os autocratic os . monarquia). organizados de baixo para cima (soberania do 3. que parte do principio de que 0 regl. t. que implica uma atividade e urn fim.ao do problema da justificacao do poder e.. Georges Burdeau. mas meio e instrumento de realizacao de valores essenciais de convi8. Teremos a oportunidade de ver mais adiante que se constituem ai os principios fundamentais da democracia representatioa/ participativa e pluralista. 1 0 enunciam Q de mane ira insofismavel. nem todo regime representativo e democratico. mas e tambem urn conc~ito ativo. derecho constitucional. Curso de Espanol del Profesorado de Ensenanza Superior-Universidad La estructura del Estado.8 E ai ja se percebe a relacao entre regime politico e direitos humanos fundamentais. 9. 59. ab. ao fato estrutural ha que superpor 0 elemento funcional. Estado corporativo. ante~ d~ ~do. 231 e 232). Principii 7. II. sempre que a representacao signifique tecnica de subordinacao dos govemantes :t vontade do povo. Uma democracia. Regime politico brasileiro pio democrdtico. principio do chefe). 5. Regimes ha que lhes sao garantias . Servicio de Barcelona (org. 79. parlamentarismo etc. Cf. garantia dos direitos fundamentais do homem: individuais e coletivos (arts. pp. ou diretamente (paragrafo unico do art. para quem "0 regime politico e a realizacao de uma concepcao politic a fundamental nas ~n~~itui<. 0 bem-estar.por isso." Assim. a regime politico. com fundamento na soberania.a~corporativa que servem as organiza<. . tolhemlhes a realizacao. 0 conceito de regime politico configura ~ es~ru~ra glo?al d~ ~ealidade politic a com to do 0 seu complexo mshtuclOn~1 e ideologico. Nao e diferente 0 pensamento de Santi Romano. pois. 143. portanto. existem os regImes democraticos. II e IV).ao contrario. Los regimenes politicos contemporaneos. com forte conteudo social. ob. pois. P: ex." Segundo Xifras. Nao sendo por si um valor-fim.me ~ol~tz~o. nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo politico.) e represen~a<. pp. a liberdade. 275 e ss.Vanossi. pressup6e a existencia de urn conjunto de instituicoes e prmClplos fundamentais que informam determinada concepcao politic a do Estado e da sociedade. 225) e indigenista (arts. 0 prmclplo socialista etc. . na dignidade da pessoa humana. Burdeau. 4.). 0 desenvolvimento. t. 0 principio democrahco. Cf. sempre que 0 regime representativo constitua modo de realizacao da soberania popular. 193-214.instrumentos de sua realizacao no plano pratico: outros . brasileiro o regime configuram deierminada concl'.aosem democracia (assim rapreseritacao funcional ou profissional e representa<.. 1550 pennite destacar os vanos tipos historicos de Estado: Estado liberal. 110 e 111. na cidadania. culturais (arts. socia is (arts. 0 principio liberal.fI'iO do Estado e da sociedade. 56 por ai se ve que a Constituicao institui urn Estado Democratico de Direito. Cf. pp.) que informa todas as instituicoes do Estado e constitui tambem a suprema diretiva de sua atividade. sem ~ed~<. 8Q. supondo dinamismo.os democraticos .. 71. em verdade.

11 isso e que "Por a democracia da antigi. difusos no meio ambiente. pp. Elitismo. depois para realcar que. Idem. tais como os de que 0 povo precisa ser preparado para a democracia. nao e sempre 0 mesmo pOVO". "Pr610go": in ob. ha de verificar-se 0 respeito e a tolerancia entre os conviventes. mas. que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem. segundo 0 qual: "EI elitismo no es incompatible con la democracia. 13. I e II da Segunda Parte. 164. compete as elites a tarefa de promover 0 bern comum. pp. y desenfrenados con una proclividad insaciable a minar la cultura y la libertad". que son. en el peor.14 Esta foi tambern a doutrina da seguran<. ou seja. pelo povo e para 0 povo. Cf. baseado nos manuais da Escola Superior de Guerra. pod era entender e adotar os novos padr6es que lhe sao propostos". Cf. admitir que a democracia e um processo de conuioencia social em que 0 poder emana do povo. p.anacional que fundamentou 0 constitucionalismo do regime militar que a atual Constituicao suplantou. 12. Bidart Campos. e tambem urn modo de vida. 51 e s~. preparam os fundamentos doutrinarios do voto de qualidade e restritivo. lui de ser exercido. 20.6es. E a doutrina do Prof. A democracia. "Todas las teorias de la elite descansan en dos supuestos basicos: primero. "se e verdade que nao ha democracia sem govemo do povo pelo povo." e outros semelhantes que. harmonizando-os com os verdadeiros interesses da Nacao e com 0 Bern Comum. "no pensamento politico contemporaneo. Jose Alfredo Amaral Gurgel. Cf. se sempre e o povo que govema. 4. Cf. Burdeau. seres ingovernables. Cf. y segundo. desse modo sensibilizado. portuguesa. Segundo ela. Manoel Goncalves Ferreira Filho. Podemos. e governo do povo. 0 elitismo assenta-se em sua inerente desconfianca do povo. Cabe-lhes. 15. Curso de direito constitucional. 17. nota Bachrach que. t. e reclama que 0 povo seja educado para ela. no fim das contas.. Seguranca e democracia. mas e urn processo de afirmacao do povo e de garantia dos direitos fundamentais que 0 povo vai conquistando no correr da hist6ria. que se limita a sustentar urn "elitismo de dirigentes". pelo povo e em proveito do povo. p. letra i. assim. Las elites politicos. cii. que reputa intrinsecamente incompetente. enriquecendo-lhe 0 conteudo a cada etapa do evolver social. Peter Bachrach. pois. Auscultando 0 povo. caps. govemo de poucos. Nesse processo vai-se configurando tambern a nocao hist6rica de povo. interpretar os anseios e aspiracoes. direta ou indiretamente. 95. dedicados a elaborar esses pressupostos e condi<. p. Voltaremos a especificacoes ulteriores. govemo do povo. Coerente com sua essencia antidemocratica. 11. com essas observacoes preliminares. como adverte Burdeau. en cuanto responde a la naturaleza de las cosas y articula la reciprocidad de mando y obediencia" 14. p. que ele denomina "elitismo democratico". apresentando-os. de volta. Traite de science politique.10 A concepcao de povo tern variado com 0 tempo. Critica de la teoria elitista de la democracia. Por isso sua "democracia" sempre depende de pressupostos notoriamente elitistas. a democracia nao e urn mero conceito politico abstrato e estatico. A democraCIQ possioel. German J. mas e algo a ela oposto. no relacionamento interpessoal. Pressupostos da democracia Uma visao elitista antep6e divers os tipos de pressupostos que julga necessaries a existencia e realizacao da democracia. em que. . em capitulo sobre os pressupostos e condicoes da democracia. certo amadurecimento social. primeiramente para denotar sua historicidade. te tendencia (talvez predominante) a incorporar a teoria dernocratica OSprincipios fundamentais da teoria elitista". Cf. A democracia possiuel. a questao importante esta em saber 0 que e preciso entender por povo e como ele govema" .V /571. nem a democracia burguesa capitalista corresponde a democracia popular. ao povo que. por uma elite formada conforme a tendencia democratic a. mantido sempre 0 principio basico de que ela revela urn regime politico em que 0 poder repousa na vontade do povo. 29 e 30 (versao 15). e que podemos aceitar a concepcao de Lincoln de que a democracia." Apesar disso. La democracia. as elites nacionais identificam seus anseios e aspiracoes. p. Sob esse aspecto. que las masas son intrinsecamente incompetentes. alem de ser uma relacao de poder politico." E equivoco pensar que esse chamado "elitismo democratico" se contenta com a tese do govemo da minoria. "porque." que e fora de duvida uma expressao contradit6ria. Manoel Goncalves Ferreira Filho. para quem a "democracia que e possivel na realidade consiste no govemo por uma minoria democratic a. Cf. 16.126 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 127 vencia humana. como regime politico. 29.iidade grega nao e a mesma dos tempos modemos. certo desenvolvimento economico.. "mediante urn processo de 'interacao' com a massa. p. nao e apenas uma posicao distinta da democracia. Possuindo urn maior conhecimento da realidade historico-cultural e dos dad os conjunturais. ha uma for10. imbuida do espirito democratico. assim. de que esta pressup6e certo nivel de cultura. compreende-se que a historicidade destes a envolva na mesma medida. voltada para o interesse popular: 0 bern comurn" . elas tern uma visao mais elaborada dos autenticos interesses nacionais. renovada de acordo com 0 principio democratico. Diz-se que e urn processo de convivencia.

evidentemente. privilegio limitado. Como tal. Mas em Arist6teles. em verdade. La sociedad primitiva. ela nunc a se realiza inteiramente. 25. que assenta precisamente na existencia da desigualdade. d.128 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRATICO E GARANTIA DOS DIREITOS 129 A contradicao e evidente. de democracia politica. Conceito de dem~cracia. Leclercq. r- ." . 1. Finalmente. 1290b. e contradit6ria a tese de uma democracia elitista. os alojamentos insalubres. pois. Lewis H. Por isso." 0 Adoutrina fundamentais: Arist6teles.estatalpassara a nao ser. a serem atingidos. haven do. mas como relacao governamental. enfim. como na pratica do regime na antiguidade. saude. como fundamentos (valores) dela. Morgan. sendo todos iguais. diz." A sociedade politic a . nivel de vida digno. a hberdade 56 a eles competia. p.0 conceito desse ilustre constitucionalista. aperfeicoamento pessoal. esperar que essa normatividade constitucional se realize na pratica. a uma minoria. para. previdencia e assistencia sociais. 4. Democracia e direito. e. t. p." Nao pressupoe que todos sejam instruidos. que envolva a melhoria de vida. entao. a maioria. por isso nao pode tolerar a extrema desigualdade entre trabalhadores e classe dominante. ceito estatico. 75.na1amos. Por isso. nivel de cultura. 205. Bern 0 disse Claude Julien: "A democracia nao pode resignar-se com os bidonvilles. Basta a existencia de uma sociedade. 18. 201. Friedrich Engels. 24. p. a igualdade so entre eles se afena. A subordinacao de classes era da essencia de sua constituicao"." isto e.classista. que jamais poderiam aspirar a cidadania. cuja realizacao cum pre ser garantida pelo regime democratico. Idem. descortinam-se novas horizontes ao aperfeicoamento humano. 1292a. como se nota. 85. 23. p. desenvolvimento. educacao. A democracia nao precisa pressupostos especiais. Le principe de l. nesta "a democracia pressupoe luta incessante pela [ustica social". nao 0 e. C. absoluto. e tanto mais pronunciada sera a democracia quanta mais se avanca na igualdade. fiscalizacao e critica" (p. 215. 228 e 230. era tao-56 essa minoria. era uma minoria de homens livres. da propriedade privada e do Estado. sobre a base da liberdade e igualdade. Pinto Ferreira. 26. arts. contudo.Resta. que essa democracia do Estagirita 56 se destinava aos homens livres. reflete essa doutrina: "a democracia e a forma constitucional de governo da rnaiona. cultura. transformando. IV. VI. assegura as minorias no parlamento 0 direito de representacao. incorporar conteudo novo. a cada etapa da evolucao. 6" e 7' e 194. educados. Cf. 1/171 e 55." Ademocratizacao dessas prestacoes. Teremos. Principios e valores da democracia afirma que a democracia repousa sobre tres principios principia da maioria. mas ha de buscar distribuir a todos instrucao. 0 suicidio das democracias. 79. Cf. 189). instituido no art. ressalve-se. e 0 primeiro atributo que os democratas poem como fundamento e fim da democracia. 19. cultos. situacoes que se devem ter como parte de seus objetivos: educacao. Nao sao pressupostos desta. Cf. 5. perfeitos. IV. pois supoe que 0 povo deve obter tais requisitos para 0 exercicio da democracia dentro de urn regime nao dernocratico: que as elites devem conduzi-lo a uma situacao que justamente se opoe aos interesses delas e as elimina. 11. mas objetivos. 196. Ob. a estrutura de modus democraticos (universalizacao e participacao popular). . 21. as condicoes de trabalho miseraveis"." A igualdade. estendendo-se apenas a uma minoria. a cad a nova conquista feita. Ora. 26. nao chega a declarar que a igualdade e a liberdade sejam principios da democracia. 20. os que reclamam que a democracia nunca fora realizada em sua pureza em lugar algum concebem-na como urn con17. porque 0 po va. n. enriquecido de novas valores." E assim ele acaba concluindo que toda democracia se fund a no direito de igualdade. "A democracia antiga era urn governo de cia sse. VI. Suas franquias eram. A origem da familia. 1317b. Idem. cit. 22. os libertos." Fundamenta-se na garantia da igualdade. acertadamente. e democratica: se nao.a. 23. Conforme ja ass1. abrem-se outras perspectivas. 3. educacao e cultura). quando mu~to. Cf. ou seja. Claude Julien. Abaixo dessa rninona ~stavan:' os escravos. 1. as antiteses. Cf. Coloca-as. a singularidade de aprender a fazer democracia em urn laborat6rio nao dernocratico. tambem. a tese inverte 0 problema. a democraCIaera .. Nao percebem que ela e urn processo. como qualquer vetor que aponta a valores. Se seu govemo emana do povo." Arist6teles ja dizia que a democracia e 0 govemo onde domina 0 ruimero. pois. em pressupostos da democracia. 1318a. Principios gerais do direito constitucional moderno. enfim. a maiori. todos acompanhados de normas e mecanismos tendentes a fazer valer os direitos neles previstos. que.a majorire. mas tambem disse que a alma da democracia consiste na liberdade. 56 numa democracia pode 0 povo exigi-los e alcanca-los. p. Politica. 145. Para uma d iscussao mais ampla sobre tema. aperfeicoamento. era apenas uma aristocracia mais ampla. A Constituicao estrutura urn regime democratico consubstanciando esses objetivos de igualizacao por via dos direitos sociais e da universalizacao de prestacoes sociais (seguridade. porem. tudo se amalgama com os direitos sociais. nao como processo de convivencia. constitui fundamento do Estado Democratico de Direito. Idem. A sociedade primitiva fora democratica. Cf. como algo que ha que instaurar-se de uma vez e assim perdurar para sempre. e urn processo dialetico que vai rompendo os contraries. os salaries miseraveis. em verdade. 203. Jerome Hall. 0 principia da igualdade e 0 principia da liberdade. 1Q.

no poder. nao no interesse da maio ria que e contingente. por maioria. Dai decorre que a legislacao nem sempre reflete aquilo a que a maioria do povo aspira. tern por interesse geral 0 da classe dominante. A hist6ria registra esse embate. 24 e 28. com a evolucao do processo hist6rico. predominando. quanto ao direito de voto. Igualdade e liberdade. OS titulares de interesses que conseguirem maior representacao terao a possibilidade de dominio. Mesmo assim 0 elemento maioria e amplamente empregado nos regimes democratic os contemporaneos. mostra que essa maioria. E certo tambem que. Uma analise mais acurada. do povo no poder. As classes dirigentes. conseguem. da maioria do povo. mormente quando apresenta a materia como principio do regime. no sentido de que a democracia constitui instrumento 28. precisamente porque nao e principio nem dogma da democracia. porque. "0 regime representativo. direta ou indireta. Foi tendo em vista a tecnica da maioria e a importancia da lei que escrevemos certa vez 0 seguinte. . por seus representantes. embora constituindo concretamente uma minoria. tambem. impedir a representacao. 0 Direito legislado representa tao-so urn compromisso entre os interesses em choque". sempre com a consequencia de novas conquistas democraticas" ." Maioria nao e principio. Charles E. razao por que. que nos parece quadrar nas preocupacoes que nos ocupam aqui: "quanto mais divergentes sao os interesses das classes sociais. notadamente nas estruturas sociais divididas em classes de interesses divergentes. 29. surge urn principio derivado ou secundario: 0 da represeniaciio. Ob. onde dificilmente se consegue atinar com 0 que seja o interesse geral. se se combina isso com aquela posicao corrente de que povo e 0 conjunto dos cidadnos capazes (cf. nem sempre interpreta a realidade social segundo urn principio de justica. que amplia a participacao do povo. porque 0 sistema eleitoral op6e gran des obstaculos a parcela ponderavel da populacao. mormente quando concebe governados ou povo como simples conjunto dos cidadaos capazes (corpo eleitoral). porem. porque. cit. no fundo. representada nos orgaos governamentais. pois que a lei juridica nem sempre corresponde ao direito s6cio-cultural. quanta mais agucadas sao as contradicoes do sistema social vigente. venham a participar da legislacao. no Estado burgues [concluimos. 29. pp. Varias vezes. como instrurnentos de expressao e coordenacao da vontade popular. e apenas formal. Dai tarnbem a luta previa relativa a composicao dos orgaos incumbidos da funcao legislativa. nos Parlamentos. pelo sistema eleitoral. para a composicao das Camaras Legislativas. ao contrario. o interesse geral e que e permanente em conformidade com 0 momento hist6rico. e que se desenvolveu a da representacao proporcional. ela content urn elemento reacionario que esca~~teia a essencia do conceito. no momento. Essa luta previa se traduz no procurar evitar-se que os interesses dominados. nosso Principios do processo de formarno das leis no direito constitucional. entao] procura resolver 0 conflito de interesses sociais por decisoes da maioria parlamentar. nem sempre mais democratico. que se exprime pela regra de que todo 0 poder emana do povo. mas. Sarnpaio Doria. para que este seja efetiva expres sao da vontade popular. ja que estas e que vao estabelecer os limites dos interesses em jogo. nos casos em que a participacao e indireta. no mais das vezes. ou que se quer dominar. Mas. mas valores democraticos. senao mera tecnica que pode ser substituida por outra rnais adequada. a que se chega atraves da lei. e certamente continuarao a variar. segundo 0 qual 0 povo e a {mica Jonte do poder. na democracia representativa. Que e democracia?.Agora. t. em verdade. as vezes. que e aspecto importante do regime politico. obtem uma legislacao favoravel". E simples tecnica de que se serve a democracia para tomar decisoes govemamentais no interesse geral. 29 e 30. busca sustentar os interesses da classe que domina 0 poder e que. Ai e que as leis exercem urn papel de arbitragem importante. Cf. como na sentenca judicial. Merriam. que tern culminado nas grandes revolucoes.130 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINClpIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 131 Aquestao dos principios da democracia precisa ser reelaborada. se utiliza tambem a tecnica da maioria para a designacao dos agentes govemamentais. pois que. As tecnicas que a democracia usa para concretizar esses prindpios tern variado. as tecnicas eleitorais Comsuas instituicoes e 0 sistema de partidos politicos. no regime de representacao popular e decisao 27. (b) a participa~iio. pp. p. Tambern nao se pode aceitar a doutrina de Sampaio Doria de que os principios da democracia sao apenas: consentimento dos governados na investidura do poder (que condensa a igualdade politica e 0 sufragio universal) e consentimento dos governados no exercicio do poder. esta em contraste com os interesses gerais da Nacao. tem-se a extensao do reacionarismo que reduz a democracia a urn regime de minoria. que lhe dao a essencia conceitual: (a) 0 da sobeTania popular. da urn conceito de democracia em que reduz a soberania popular a esse principio da maioria. mas a uma minoria dominante. A. tutelando uns e coibindo outros.. fazendo a maioria parlamentar. tanto mais acirrados sao os debates e as lutas no processo de formacao das leis. 1/179). Esta situacao fica muito clara no processo de formacao das leis. em grande parte." A democracia. Direito constitucional.28 Por isso. tanto quanta na Crecia antiga. mas tarnbem porque tais elementos nao sao principios mas simples tecnica da democracia representativa. Maioria que nem sempre exprime a representacao da maioria do povo. repousa sobre do is principios Jundamentais ou primdrios. acrescentamos que "a verdade. nao corresponde a maioria do povo. nao sao principios.

que 0 conceito de democracia fundamentase na existencia de urn vinculo entre povo e poder. do caudilho. Teoria constitucional general.governo do povo. 56 se firma na luta incessante. tambem. a liberacao democratica vai-se estendendo. a relacao povo-governo pode concentrar-se no prop6sito de garantir a liberdade e a democracia sera puramente politica. E 0 valor fundante porque. que garantem a realizacao dos direitos individuais. do ditador." sem sua efetiva realizacao. Emesto Saa Velasco. democracia economica. . no plano concreto. poder social. t. seus interesses e suas ambicoes. pelo povo e para 0 povo . se tivermos em vista 0 criterio teleol6gico. Assim. Vale dizer: ela deve existir para realiza-los. portanto. repousa na vontade popular no que tange a fonte e exercicio do poder. sem os quais os outros nao se efetivam realmente. democracia social. e Como. e a democracia num governo de acao popular. com suas vinculacoes pessoais. Cf.132 CURSO DE DIREITO CONSTlTUCIONAL POSITlVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DlREITOS 133 de sua realizacao no plano pratico. 31. pois. Jorge Xifras Heras anota. de que a liberdade e a expressao mais importante. t. no entanto. por ser governo do povo.democracia capitalista ou marxista. 1/181. A igualdade e 0 valor fund ante da democracia. 33. foi "construida racionalmente. se se parte do criterio substancial.aode poder. A forma zar esses valores e que distingue cia . se a igualdade e a essencia da democracia. porem estendendo a sua amplitude as demais dimensoes da vida s6cio-cultural. pelo povo e para 0 povo. 0 impulso politico do cidadao. Cf. ou podera visar a consolidacao da soberania do povo atraves da instituicao de urn regime de democracia sccialP Foi com base nas transformacoes populares e nesse vinculo povopoder que Burdeau construiu sua doutrina das tres formas de democracia: (a) a democracia governada. nao a igualdade formal. nao raro na via revolucionaria. com 0 correr do tempo. Cf. os dequalitativamente diferente de realias duas versoes atuais da democraburguesa e democracia popular ou Nesse aspecto. Cf.aodo poder economico. como dissemos. ela e urn conceito hist6rico. tanto quanto os valores que busca garantir. quem governa e 0 cidadao. democratiza<.34 A democracia 32. a relacao povo-governo refere-se apenas a formacao do governo. (c) a democracia governante de iipo marxisia" A democracia governada. urn tipo de homem que 56 a cultura e a razao produzem. hoje. realizada. V /581 34. sao govern ados" . que apontam para a realizacao dos direitos economicos e sociais. Os direitos economic os e sociais Sao de n~tureza igualitaria. 197 e ss. em tal regime. Isto e. a rela<. t. Traite de science politique. 30. com 0 que estara concretizando a justica sociaL A insuficiencia da democracia em realizar esses valores ate 0 momento. (b) a democracia governante de tip a ocidental. 0 impulso moral e 0 civismo. 0 que ela nem sempre consegue pacificamente. a dernocratizacao do poder e fenomeno hist6rico. mais nao se verificarao. Sao incrementos e ajustamentos no conteiido da democracia. nao 56 formalmente no campo juridico. chega-se a conclusao de que garanti-Ios e missao de urn regime democratico eficiente. porquanto a relacao povo-governo oferece varias possibilidades de interpretacao. em oposicao aos regimes autocraticos em que 0 poder emana do chefe.aopovo-governoconverte-se numa rela<. Ao contrario. no embate constante. mas ate mesmo contradit6rias. dai 0 aparecimento de qualificacoes da democracia para denotarlhe uma nova faceta: democratizacao do poder politico. Assim. enquanto os homens reais.aponta para a realizacao dos direitos politicos.oes na conformidade de seu objeto e modo de atuacao. pp. mas da especulacao de escritores politicos. contudo. nao retira sua validade. II/21 e 22. nao de uma rebeldia da fome. a democracia . a esses modos de atuacao do poder. preferimos dizer que ademocracia 0 regi- me de garantia geral para a realizadio dos direitos fundamentais do homem. nao s6 distintas. inclusive na zona vital da cconomia". deve ser uma igualdade substancial. 40. democracia poUtica. poder economico. tendo em vista que falar pura e simplesmente em igualdade e liberdade pode dar a ideia tradicional do formalismo com que tais termos sao empregados na literatura constitucional e politica. Principios gerais do direito constitucional moderno. como indispensaveis a concretizacao dos direitos individuais. democratizacao do poder social. mas a substanciaL Como bern exprime Pinto Ferreira: "Evidentemente. porque nasceu. Cf. Toda democracia. os dire it os economicos e sociais sao conhecidos. para ser tal. Derecho constitucional. Vale dizer. Burdeau. inclusive quanta ao pr6prio conceito de povo que e essencial a ideia de democracia. que corresponde a democracia politica burguesa do Estado Liberal." 6. La democracia. a virtude rna is her6ica. cremos que e necessario empreender a reelaboracao da materia. E nesse sentido que tambem se pode dizer que os direitos humanos fundamentais sao valores da democracia. para porrnenores. chamando-se poder politico. Como este recebe qualifica<. que 0 simples reconhecimento desse vinculo significa bern pouco. quer dizer. Disso resulta que.. p. se se considera 0 vinculo sob a perspectiva formal. Assim. 0 poder democrdtico e as qualificaciies da democracia o que da essencia a democracia e 0 fato de 0 poder residir no povo.

pooo era apenas 0 conjunto dos homens livres. em que os trabalhadores estejam ao abrigo da opressao que poderia facilitar sua necessidade de b~s~ar urn emprego. como se os membros deste foss em entidades abstratas. possa fa~er valer ~m direito de obt~r da sociedade uma protecao contra os nscos da VIda. de condicoes de vida que assegurem a cada urn a seguran<. 61 (edicao portuguesa. em que a fortuna nao e uma fonte de poder. concreto.que isso n~o po~e ser ent~ndido como se a democracia fosse urn SIstema assistencial. quando salienta que seu objetivo se resume na libertacao do individuo de todas as formas de opressao. com seus defeitos e qualidades. Conceito de povo e democracia A insuficiencia e. 39. consequencia de sua afetacao a uma ideologia unica e homogenea. a estabelecer entre os individuos uma igualdade de fato que sua liberdade teorica e impotente para assegurar".rseu carater essencial de respeito ao plurahsmo das Ide las de dlrelt<. t. cit.a~ora. Governo do povo significa que este e fonte e titular do poder (todo poder emana do povo).. p. e Traite de science politique. quando ela e muito mais do que isso: e regime. Cf. prescindindo de toda consideracao historic a. A democracia social tende. que. E tambemformal. . Cf.134 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITlVO DO PRINClpiO DEMOCRA TlCO E GARANTlA DOS DIREITOS 135 governante de tipo ~cidental. pelo vis to. que. 28. t. a sua participacao no estabelecimento da regra. Nela 0 povo real. o conceito. p. cii.. 0 objetivo da democracia e a liberacao do individuo das coacoes autoritarias. isto e. como observa Xifras Heras.. governo democratico eo que se baseia na adesao livre e voluntaria do povo a autoridade. ob. qUalsquer que sejam os recursos que ela empregue. assim. p.se filia _P0. ob. inforrna 0 constitucionalismo do seculo XIX.38A democracia liberal deforrna 0 conceito de povo. e na realidade nao e mais que urn poder sobre 0 povo. Mas que se entende por povo? Para a democracia grega. alheia a toda realidade sociologica. que. ab. Governo para a povo ha de ser aquele que procure liberar 0 homem de toda imposicao autoritaria e garantir 0 maximo de seguran~a e bem-estar. enquanto a democracia governante de tipo marxista. em que cada urn. 7. de que ademocracia e a governo do povo." a ~o. 44). nao era 0 ser humano situado. ao corpo eleitoral. mas essa lim itacao desaparece com aquela interpretacao. La democracia. marxista. II/21 a 38. de conformidade com 0 principio da soberania popular que e. permanece alheio ao exercicio do poder. para concluir especificamente: "Politicamente. constitui-se com base na vontade do povo real. em termos que podemos aceitar.a e a comodidade adquirida para a sua felicidade. Governo pelo povo quer dizer governo que se fund amenta na vontade popular. excluida ainda a massa dos libertos. 30. forma de vida e. adota uma idei~ . d. Ob. Para a democracia liberal. Xifras Heras. que simplesmente visasse suavizar a miseria da massa trab~n. contudo. enfim. V /113 e S5." Esses tipos de democracia governante tend em respectivamente a democracia de conteudo social (chamada democracia social) e de conteiido economico (chamada democracia economica). La democracia. aquela em que se excluem as desigualdades devidas aos azares da vida economic a. que tarnbem se fundamenta na vontade do povo real e da massa trabalhadora. nao obstante. Repetimos sempre: toda democracia assenta suas bases no povo.:. As limitacoes se acham especialmente no definir democracia como governo. p. que se apoia no consentimento popular. que fica ainda incompreendido e incompleto se nao se tiver em mente 0 que se entende por povo. se dermos interpretacao real aos termos que 0 compoem. estara ob~igado a observar: E~onomic a e socialmente. A Democracia." Ha uma tendencia reacionaria para reduzir 0 povo ao conjunto dos cidadaos. 0 conceito de democracia soc1~1 abr~Ja a ambas. 581 e 608 e ss. tern suas limitacoes. emb~ra. Xifras Heras. como se ao votar 0 cidadao nao estivesse sob a influencia de suas cir37. frutos do racionalismo e do mecanicismo. respecti~ame~te.as ao ordenamento constitucional de urn poder aberto.. que tentaremos empreender rapidamente em seguida. desvinculadas da realidade que os cerca. onde discute amplamente a nocao de povo. 28. principalmente. em todos os dominios. processo.> g~a<. cit. que se efetiva pel a tecnica da represeniaciio politica (0 poder exercido em nome do povo). 36. nao entravam no conceito de povo. Burdeau." e E preciso. coletividade sociologic a.de direito oficial. cii. porque trazem implicita a historicidade. p. povo era equiparado a uma construcao ideal. 0 principio fundamental de todo regime democratico. manifesta pelas limitacoes apontadas no conceito. os quais nao gozavam da cidadania.. como base da legitimidade do exercicio do poder. 38. pp. pelo povo e para a povo. Uma sociedade democratica e. mas urn povo de cidadiios. mas e essencial35. aquela democracia era 0 regime da minoria e em seu favor existia.ernada mente correto. que fique claro . Como a maioria dos individuos era escrava e libertos. ~as ha de ser concebida como urn meio de superar essa rruseria. individuos abstratos e idealizados. e urna estrutura de poder fechado. e Burdeau. que se deve a Lincoln.. 0 beneficio da democracia se traduz na existencia no seio da coletividade. na concepcao de Burdeau. pois. Sabre essa ternatica.

democracia representativa com alguns institutos de participacao direta do povo nas funcoes de governo. que democracia indireta coes indiretas. ai. que possam impedir a liberdade do voto. mais adiante.aoespecial. constitui reminiscencia hist6rica. E 0 que. Povo sao os trabalhadores. 0 fato de nao ser assim na pratica concreta das democracias vigentes demonstra apenas que a democracia ainda nao atingiu as culminancias a que sua historicidade aponta. a normalidade e a legitimidade das eleicoes (art. nem toda democracia e participativa. noiva. os poderes governamentais. fabrica. as restricoes a essa participacao hao de limitar-se tao-56 as situacoes de possivel influencia antidemocratica. A ordem d~mocratica. que veremos. que vern a formar os direitos politicos que qualificam a cidadania. como as irreelegibilidades e inelegibilidades por exercicio de funcoes. da fome dos seus. quando formos tratar dos direitos politicos. com suas qualidades e defeitos. ou de atividades economicas. empregos ou cargos. Democracia representativa e aquela em que 0 povo exerce. outorga as funcoes de governo aos seus representantes. os que exercem 0 poder em nome do povo. nao podendo dirigir os neg6cios do Estado diretamente. na verdade. fonte primaria do poder. contudo. ou diretamente (democracia participativa). nao e apenas uma questao de eleicoes peri6dicas. e conceito diverso de elei- Na democracia representativa a participacao popular e indireta. Por outro lado. peri6dica e formal. e sabido que 0 povo ha de ser concebido como 0 conjunto de individuos concretos. e tambem de seu grupo. Exercicio do poder democrdtico A forma pela qual 0 povo participa do poder da origem a tres tipos de democracia.ao direta. mas simples tecnica de designacao de agentes governamentais. por via das instituicoes eleitorais que visam a disciplinar as tecnicas de escolha dos representantes do povo. 40. de passagem. Anote-se. Os titulares do poder dominante (politico. ela consubstancia urn procedimento tecni- . Tais mecanismos sao a atuacao partidaria livre. sao escolhidas as autoridades govemamentais. 14. Por um lado. administrando e julgando.6esque disciplinam a participacao popular no processo politico. numa democracia. A Constituicao combina representacao e p~rticipa<. quando. a possibilidade de participacao permanente do povo no processo politico e na acao governamental por meio de institutos de democracia direta. namorado. em que. institutos que. noivo. tiva e semidireta.136 CURSO DE D1REITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS D1REITOS 137 cunstancias de fato e ideol6gicas. em face da extensao territorial. Consagram-se. no sentido contemporaneo da expressao. teriam que ser simplesmente representantes do povo. Nela. que tende a fortalecerse no regime de democracia participativa. para a democracia participativa. Democracia direta E no regime de democracia representativa que se desenvolvem a cidadania e as questoes da representatividade. integram ademocracia participativa. A democracia nao teme. escrit6rio. das alegrias e das tristezas. Democracia indireta" chamadademocracia representativa. fazendo leis. os partidos politicos etc. por si. entre outros. A democracia representativa pressupoe um conjunto de institui<. qualificadas como direta. tais como as eleicoes. Outros preceitos. mas se devera possibilitar a atuacao das organizacoes populares de base na acao politica. §§ 5Q a 9Q). e nao como entes abstratos. que 0 exerce por meio de represenianies eleitos (democracia representativa). indireta ou representa- 9. economico e social) nao podem entrar no conceito de povo.. como constam dos arts. nesse dispositivo. e aquela na qual 0 povo. configurado. pois. oficina. e certo que ha mecanismos capazes de dar a representacao politica certa concrecao. isto e. se toda democracia importa na participacao do povo no processo do poder. 0 corpo eleitoral nao constitui 0 povo. 1 ja esta Q. Democracia semidireta e. Pois. seu amante. a participacao ampla do povo e de suas organizacoes de base no processo politico e na acao governamental. por meio do voto. que elege periodicamente. seu conjuge. desde 0 paragrafo unico do art. Nao se ha de pretender eliminar a representacao politic a para substitui-la por representacao organica ou profissional antidemocratic a. situ ados. os principios fundamentais da ordem dernocratica adotada. que merecerao considera<. antes requer. 8. mais ainda: de seus temores. namorada. da densidade demografica e da complexidade dos problemas sociais. 0 sistema eleitoral. que veremos. se diz que todo 0 poder emana do povo. pois. que se retorne ao mandato imperativo. dada a complexidade da organizacao social. of ere cern os desdobramentos para seu funcionamento. tendendo. 14 a 17 da Constituicao. E uma tematica que merece reflexao critica. nao estivesse fazendo-o sob a influencia de seus filhos. Embora os tempos atuais nao permitam.

138 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINClpIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 139 co para a designacao de pessoas para 0 exercicio de funcoes governamentais. Essas exigencias do mandato representativo decorrem de normas expressas da Constituicao. de acordo com o qual seu titular ficava vinculado a seus eleitores. assim. quando diz que 0 poder e exercido diretamente ou em seu nome por representantes eleitos e no art. §§ 1" e 2". irreoogaoel em principio. as autoridades govemamentais. praticando atos em seu nome." 0 segundo consiste em que 0 mandato realiza a tecnica constitucional por meio da qual 0 Estado. com 0 principio do mandato irrevogavel. pois uma das caracteristicas do mandato e ser ternporario. Ha muito de ficcao. 28. Cf. e se receber nao tern obrigacao juridica de atender. Realmente. Nele se consubstanciam os principios da representaciio e da autoridade legitima. Governadores. Ela e. 0 principio da forma representativa consta do paragrafo unico do art. legitimidade. de tal sorte que a designacao de mandatario nao passa de simples tecnica de formacao dos orgaos govemamentais. 29. 0 mandato imperativo vigorou antes da Revolucao Francesa. in Marxismo y democracia (Enciclopedia de conceptos basicos): poliiica 3. estes poderiam cassar-lhe a representacao. E. I. desempenha uma funcao politica na democracia representativa. para se transformarem num instrumento. Ficamos. o mandato representativo e criacao do Estado liberal burgues. Vice-Governador. antes de agir. ainda que politicamente 0 faca. 1". em favor do eleito. se ai surgisse fato novo. A temporariedade do mandato e explicitamente fixada em quatro anos para Deputados. podendo ser revogado quando 0 mandante assim 0 desejar. por outras palavras. Em alguns paises e possivel a revogacao do mandato por certo mimero de votos dos eleitores. em seu nome. Prefeito e Vice-Prefeito (arts. sujeitando-se apenas aos ditames de sua consciencia. Afirma-se. livre. nas democracias de partido e sufragio universal. 42. nota 42). ainda como urn dos meios de manter distintos Estado e sociedade. 0 primeiro e urn contrato pelo qual 0 outorgante confere ao outorgado poderes para 41. e 0 caso de recall nos EVA e era 0 da revocacao na antiga Uniao Sovietica. 34. que constitui 0 elemento basico da democracia representativa. E so a isso se reduziria 0 principio da participacao popular. por seus representantes periodicamente eleitos. que lhe garantem a autonomia da vontade. Ai 0 principio da revogabilidade do mandato imperativo. Nils Diederich. realizar urn ate formal de decisao politica. por nao se tratar de uma relacao contratual. que se concretiza no mandato. cujas instrucoes teria que seguir nas assembleias parlamentares. mediante os quais a vontade do Estado e formulada. em oito anos para Senadores (art. Podese dizer que nao ha representacao. 0 primeiro significa que 0 poder. 32. pois. nao tem que prestar contas. o mandato se diz politico-representativo porque constitui uma situacao juridico-politica com base na qual alguem. e. eleger significa expressar preferencia entre altemativas. dotando-os de titulares e. P: l. 0 mandato politico representativo A eleicao gera. de vontade humana. representa-Io em algum negocio juridico. 0 principio do govemo pelo povo na democracia representativa. ou. Os constituintes recusaram incluir a destituicao de mandatos em certos casos. desde que os atos de governo se realizam com base na vonta- . a proposito. nos termos do respectivo instrumento (procuracao): nele 0 mandatario fica vinculado ao mandante. como se ve. expressada e realizada. tendo que pres tar contas a este. pois. e exercido. porque e pelo mandato que se constituem os orgaos govemamentais. tendo em vista 0 interesse na reeleicao. quando destaca a forma republicana. as eleicoes tendem a ultrapassar a pura funcao designatoria. E irrevogavel. Por outro. porque 0 eleito por uma circunscricao ou mesmo por urn distrito nao e representante so dela ou dele. nas democracias representativas." 10. porque 0 representante nao esta vinculado aos seus eleitores. e a quem. ficaria obrigado a obte-la dos eleitores. 44. VII. sistemas electorales". adquire condicoes de manifestar-se e decidir. por conseqiiencia. 55 e 56). e sera responsavel pelos excesses que cometer no seu exercicio. 82). participa na formacao da vontade do governo e no processo politico. Segundo a teo ria da representacao politica. no mandato representativo. nao sera urn govemo de expressao da vontade popular. em verdade. de quem nao recebe instrucao alguma. que 0 exercicio do mandato decorre de poderes que a Constituicao confere ao representante. egeral. E livre. 0 mandato politico representativo. que carece de vontade real e propria. 0 poder se impoe. por tudo isso. 0 modo pelo qual 0 povo. e nao comport a ratificacao dos atos do mandatario. Diz-se geral. "Elecciones. § 1") e em quatro anos para Presidente e Vice-Presidente da Republica (art. Assim. porque 0 eleito tern 0 direito de manter 0 mandato durante 0 tempo previsto para sua duracao (cf. 27. que reside no povo. paragrafo unico). representativa e democralica como urn dos principios constitucionais. a. designado por via eleitoral. salvo perda nas hipoteses indicadas na propria Constituicao (arts. E denominado mandato representativo para distinguir-se do mandato de direito privado e do mandato imperativo. e mais uma forma de tomar abstrata a relacao povo-governo. 46. para 0 qual nao dispusesse de instrucao. juridicamente falando. o representante nao fica vinculado aos representados. pelo qual 0 povo adere a uma politica govemamental e confere seu consentimento. conforme varias propostas apresentadas. mas de todas as pessoas que habitam 0 territorio nacional.

pois nao os representam a eles em particular.43 representacao e montada A sobre 0 mito da "identidade entre povo e representante popular" que tende "a fundar a crenca de que. segundo 0 qual 0 eleito pratica atos em nome do povo. relacao intersubjetiva entre dois entes distintos. Luis Carlos Sachica. associacoes politicas. Nesses termos. . que 0 segundo resolve pelo primeiro.acaba exercendo urn papel muito importante no sentido de que os eleitos prestem mais atencao as reivindicacoes do povo. consoante veremos. 14. assim devera ser chamado 0 mandato representativo que se faca por meio de partido politico) realizara uma tendencia de mandato imperativo de carater popular e democratico. tende a dar feicao imperativa ao mandato politico. Mas sera ainda participacao representativa. o principia participativo caracteriza-se pela participacao direta e pessoal da cidadania na formacao dos atos de govemo. em relacao aos Municipios. mas a coletiva organizada. 61. especialmente se tivermos em conta que forma com 0 sistema de partidos politicos dois mecanismos de expressao da vontade popular na escolha dos govemantes. E claro que essa natureza de mandato imperativo. numa consideracao de homogeneidade. a representacao. favorece a melhor e mais eqiiitativa representatividade do povo. urn por cento do eleitorado nacional (cerca de 800. e 0 representante. com 0 sufragio universal e a representacao proporcional. no processo do poder. visto como. autoridade. em determinada circunscricao. 0 projeto precisa ser subscrito por. que decide para 0 pOVO". imprensa livre. com nao menos de tres decimos por cento dos eleitores de cada urn deles. 0 sistema de representacao proporcional. com seus orgaos dependentes de mais ampla vontade de seus filiados. de tal sorte que a opiniao publica -expressiio da cidadania . na medida em que os representantes partidarios estejam comprometidos com 0 cumprimento de programa e diretrizes de sua agremiacao. represeniacion. aos partidos de quadro. se tornara cada vez mais uma vinculada <. especialmente se a infidelidade partidaria causar a perda do mandato. 0 manaos dato partidario (pois. 0 povo. Democracia participativa o que se quis acentuar com as consideracoes supra e que 0 sistema de partidos.ao orientacao do partido.. a democracia representativa acaba fundando-se numa ideia de igualdade abstrata perante a lei. a nacao inteira" . com alguma propensao ao primeiro tipo. se distribui em proporcao as correntes ideo16gicas ou de interesse integradas nos partidos politicos.aoao povo. III. especialmente. Ora. destinatario das decisoes. ao contrario. no minimo. na proporcao em que os partidos se facam mais democraticos. mormente as de suas bases eleitorais.000 eleitores). a questao se apresenta com duas faces: em rela<. distribuidos pelo menos em cinco Estados. As primeiras manifestacoes da democracia participativa consistiram nos institutos de democracia semidireta.ao partidos de massa e de estrutura intern a democratica. 0 qual "nao dispoe de mais influencia sobre a vida politica de seu pais do que a momentanea de que goza no dia da eleicao. que. estatui-se tambem que lei dispora sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual. 0 que.oes participacao direta com instituicoes de participacao indireta. 44. do eleitor individual no momenta da votacao. qualquer forma de participacao que dependa de eleicao nao realiza a democracia participativa no sentido atual dessa expressao. que. mas a todo 0 povo. de tais como: . no qual desponta com mais nitidez a ideia de participaciic. p. Cf. 15. por ele. p. Entao. da a democracia representativa urn sentido mais concreto. o tipo de sistema eleitoral tambem exerce influencia na representatividade. participacion. desde que subscritos por numero razoavel de eleitores. nao tanto a individualista e isolada do eleitor no 56 momenta da eleicao.140 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 141 de aut6noma do representante. em tal suposicao. que s6 nao se efetiva dada a interferencia constante do poder na estrutura partidaria. sindicatos. 11. e assenta-se no principio individualista que considera a participacao. autor. atividade. § 2Q. especialmente. realizara uma funcao de mandato imperativo de carater oligarquico. Idem. Democracia. que combinam institui<. 43. 14. acolhida no art. em relacao. especialmente os instrumentos de coordenacao e expressao da vontade popular: partidos politicos. quando este decide e como se decidisse aquele. que assenta no principio eleitoral. ja se dispos que a sua lei organica adota- . os investidos pela representacao ficam desligados de seus eleitores. 0 sistema de partidos politicos. A eleicao consubstancia 0 principio representativo. uma vez produzida a eleicao. em certo sentido.a iniciativa popular pela qual se admite que 0 povo apresente projetos de lei ao legislativo. 0 povo se autogovema.44 Contudo. em fun<. por certo relativizada por disciplina ou automatismo partidario e pela pressao dos meios de informacao e da desinformacao da propaganda. sem que haja desdobramento. comunidades de base. ainda acontece entre nos. que sua decisao e a decisao do povo. porem.. a evolucao do processo politico vern incorporando outros elementos na democracia representativa que promovem uma relacao mais estreita entre os mandataries e 0 povo. enquanto que. e regulada no art.

mantida no art. de sorte que 0 projeto se tera por aprovado apenas se receber votacao favoravel do corpo eleitoral. "pelo pluralismo das opinioes entre os cidadaos. III/169. pluralismo cultural que se infere dos arts. LXXIII. a Constituicao consagra. pelo menos.~ I . ele pode mesmo expedir uma lei definindo criterios e requisitos para seu exercicio. §§ 3Q e 4Q). em cornentario ao referido dispositivo. Note-se que 0 veto papular.Ob. reputar-se-a rejeitado. art. XV). VII. nao ter sido acolhida a iniciativa popular em materia constitucional. alguma vez fala-se em referend? cons~ltivo ~o sentido de plebiscito. no constitucionalismo ocidental. pela sociedade pluralista que respeita a pessoa humana e sua liberdade. 18. como as consagradas nos arts. In Fernando Garndo Falla e outros. Ai se insere 0 papel do poder politico: "satisfazer pela edicao de medidas adequadas 0 pluralismo social.a afii. semelhante ao referendo. § 1 Q. § 3Q. por Juan A.o mais adiante. antes de sua formulacao legislativa. pluralismo economico (livre iniciativa e livre concorrencia. 92 da Constin. t. ob. 0 que nao e correto. para a formacao de novos Estados e de novos Municipios (art. do contrario. 206. nota 4. 0 plebiscito autoriza a formulacao da medida requerida. pp. Burdeau. mas ja tambem indicado em casos especificos. d. I/185. 10. cinco por cento do eleitorado.0 plebiscito e tambem uma consulta popular. como urn de seus principios fundamentais. 12. a liberdade de reuniao onde as opinioes nao ortodoxas podem ser publicamente sustentadas (somente.o popular. Traite de science poliiique. Nesse sentido. E imprescindivel. em principio. 220. contudo. Importante foi a plebiscito realizado em 21. . atendidas certas exigencias. economic os.w. cit.226. e t. 170). SO. 206. 49. grupos sociais. atraves de manifestacao de.. da cidade ou de bairros. Jose Joaquim Gomes Canotilho. 0 que vale dizer encaminha-se para a construcao de uma democracia pluralista.49 carater pluralista da sociedade se traduz. Enfim. sendo da competencia exclusiva do Congresso Nacional autoriza-lo (art. a liberdade de associaciio e 0 pluralismo dos partidos politicos. a qual dedicaremos maior espa<.. 0 principio pluralista. Democracia pluralista o Estado Democratico de Direito. assegura os valores de uma sociedade pluralista (Preambulo) e fundamenta-se no pluralismo politico (art. 216. p. t. Sobre tudo isso. nao vingou ao final.~o Espanhola sobre "decisiones politicas de especial transcendencia". 49. 0 pluralismo das candidaturas e 0 pluralismo dos grupos parlamentares com assento nos bancos das Assembleias".46 o . 31." 0 plebiscito ~sta previsto no art. A Constituicao adotou outras formas de democracia participativa. VII/559 . 0 referendo ratifica (confirma) ou rejeita 0 projeto aprovado. t. e § 5Q). difere deste no fa to de que visa a decidir previamente uma questao politica ou institucional. pena." Optar por uma sociedade pluralista significa acolher uma sociedade conflitiva. 11. . como nota Andre Hauriou. a passagem as acoes contrarias a ordem publica sao vedadas). II. 48. desde 0 Imperio.1993. pois a sociedade se comp6e de uma pluralidade de categorias sociais. esta previsto no mesmo art.317.. em que se constitui a Republica Federativa do Brasil. 407 a 409. cit. § 3Q. 45.142 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINClpIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 143 ra a ~niciativa popular de leis de interesse especifico do Municipio. Tipico nesse sentido e 0 referenda consultivo previsto no art. 5Q. V). conforme ressalta Burdeau com as seguintes palavras: "Politicamente a realidade do pluralismo de fato conduz a 47. d. 14. p. Santamaria. caput. III). 215 e 216 e pluralismo de meios de informacao (art.46. A Constituicao opta. 1Q). 1. podendo ser utilizado pelo Congresso N acional nos casos que este decidir seja conveniente. tais como pedido de certo mimero de eleiton~s. mas a Constituicao nao estabeleceu as condicoes de seu exercicio: fica livre 0 Congresso Nacional de autoriza-lo tambern em materia constitucional. 17). Direito constiiucional. ao passo que 0 referendo versa sobre aprovacao de textos de projeto de lei ou de emend a constitucional. aprovado no 1· turno pela Assernbleia Nacional Constituinte. VI. ja existente no constitucionalismo brasileiro. culturais e ideologicos.4. 1Q. pelo qual 0 eleitorado definiu a forma de Estado (republica e nao monarquia constitucional) e 0 sistema de governo (preside~cialismo e nao parlamentarismo). pluralismo de ideias e de instituicoes de ensino (art. con tendo seu efeito dissolvente pela unidade de fundamento da ordem juridica" . 0 referendo popular que se caracteriza no fato de que projetos de lei aprovados pelo legislativo devam ser submetidos a vontade popular. em lugar de uma sociedade monista que mutila os seres e engendra as ortodoxias opressivas. . ob. erronia tecmca observada. visando revoga-la pela votacao direta. Georges Burdeau. 74. cii." Dai falar-se em pluralismo social. pp.Andre Hauriou. 14. notar que uma sociedade pluralista conduz a poliarquia. I. pluralismo politico (art. pluralismo partidario (art." 0 pluralismo e uma realidade. pois. de classes. em conciliar a sociabilidade e 0 particularismo. de certo numero de parlamentares ou do pr6prio chefe do executive. em administrar os antagonismos e evitar divisoes irredutiveis. . VII/560 e 562. da Constituicao. modo de consulta ao eleitorado sobre uma lei existente. de interesses contradit6rios e antinomicos. 37. Cf. Droit constitutionnel et institutions politiques. 194. 0 problema do pluralismo esta precisamente em construir 0 equilibrio entre as tens6es multiplas e por vezes contradit6rias. . Burdeau. 225 e 226. § 2Q. ja aprovados. Comentarios a la consiitucion.

urn socialismo operante numa sociedade onde continuem a existir mais Iormacoes sociais. e buscar inseri-los. 0 estabelecimento de diretivas e de lim ita<. na vida politica e na acao dos poderes publicos". no en tanto. na medida em que permanece ligado a autonomia da pessoa humana. Sobre 0 tema. VII. 206. 72 e 73). paragrafo unico: iniciativa popular. 66 e ss. consoante anota Carlo Lavagna. 194. Nao e. 60. pp. cit. ja indicados. art. . VI). ja que certamente vai ser eleito algum trabalhador ou empregador para representar as respectivas categorias. participacao na administracao do ensino. socializanie. 83. Reconhece-se que lise possa efetivamente instaurar urn sistema socialista em que sejam man tidas as caracteristicas de uma democracia pluralista: vale dizer. 14 e 17. III. atraves dos canais dernocraticos. A democracia.146 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO rna de democracia participativa. eleicao de empregados junto aos empregadores. pois 0 modelo economico adotado e fundamentalmente capitalista. ideais e materiais. 10. participativa e pluralista. p. 12. § 3 participacao da comunidade na seguridade social. na verdade. vai caracterizar-se como uma forma de participacao por representacao. atribuindo ao Estado tarefas que exigem urn aumento da sua autoridade. habilitadas a exprimir os seus interesses. art. pp. Essa e a opiniao corrente no campo da "esquerda mediterranea". esclarecer que democracia pluralista nao e incompativel com socialismo. se assim e.sindicatos. que. Q . uma democracia socialista. nao parece compartilhar inteiramente com aquela opiniao (d. no qual encontramos participaciio par via representativa (mediante representantes eleitos atraves de partidos politicos. paragrafo unico. participacao na administracao da justica pela acao popular. art. Manuel Ramirez." Q . Costituzione e socialismo.59 A esse modelo. porque sua legislacao estara preocupada em satisfazer imperativos econ6micos e sociais do nosso tempo. 83 a 85). porem. associacoes. E preciso. art. 12. Assim 0 modelo e 0 de uma democracia social. art. art. SEGUNDA PARTE DOS DlRElTOS E GARANTlAS FUNDAMENTALS 59. a Constituicao incorpora principios da justica social e do pluralismo. 31. porem. mas por via representativa. 82. 5 XXI.. ob. que. nao se da participacao direta. pp. e. art. arts. 11)e participaciio par via direta do cidadiio (exercicio direto do poder. Burdeau diz que a democracia pluralista e urn regime ao mesmo tempo liberal. art. participacao da fiscalizacao financeira municipal. participacao de trabalhadores e empregadores na administracao. d. urn reforco de seu controle. consagrando todas as liberdades gra~as as quais 0 individuo se libertou progressivamente da tutela estatal. referendo e plebiscito.6esque excluem 0 liberalismo econ6mico (cf.

5. 3. se perdeu. ja que cada passo na etapa da evolucao da Hurnanidade importa na conquista de novos direitos. em enunciados explicitos nas declaracoes de direitos. A Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadiio. Universalizariio das declaracoes de direitos. em termos primitivos. 2. Mais que conquista. Cartas e declararoes inglesas. contudo. 8. Antecedentes das declaraciies de direitos o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem. os direitos economicos. Antecedentes das dec1arafoes de direitos. A Declaracao de Virginia. Generalidades Iniciamos aqui 0 estudo dos direitos fundamentais do homem. Teremos que considerar. Nao nos preocupara. Declaraciio de direitos nas constituicoes brasileiras. cuja evolucao e conteiido nos orientarao na formulacao de sua teoria e certamente ajudarao a compreender 0 conteiido do nosso Direito positivo sobre a materia. politicos. 6. e esta longe de se esgotarem suas possibilidades. Generalidades. A Declaraciio Norte-Americana. tambem. A Declaraciio do Povo Trabalhador e Explorado. 0 reconhecimento desses direitos caracteriza-se como reconquista de algo que. 10. quando a sociedade se dividira entre proprietaries e nao proprietaries. abrange direitos individuais.OES DE DIREITOS 1. expressao que. depois que examinarmos as declaracoes de direitos. A isso dedicaremos 0 Capitulo II deste Titulo. e coisa recente. .Titulo I A Declaraciio de Direitos Capitulo I FORMA(:AO HIST6RICA DAS DECLARAC. 7. Dec1ara(:iiode direitos nas constituicoes contemporaneas. 4. 2. a questao do conceito e da terminologia respeitante aos direitos do homem. na atual Constituicao. por enquanto. 1. 9. sociais.

" 0 mais famoso desses documentos e a Magna Carta inglesa (1215-1225). Morgan. 1732. que. mormente da propriedade territorial. 543 e 544. A origem da familia. por necessitar impor-se e fazer-se valer eficazmente. alem do Mayflower Compact de 1620. 1620. que so apareceram no seculo XVIII com as Revolucoes americana e francesa. no bojo da Idade Media que surgiram os antecedentes mais diretos das declaracoes de direitos. as garantias dos mais importantes direitos das pessoas. Pennsylvania Charter of Privileges. Charter of Carolina. 1663. como a Magna Carta (1215-1225). p. Ai floresceram os pactos. Cartas e declaraciies inglesas Na Inglaterra. em preceitos concretos. ] A democracia no governo. entao. a igualdade de direitos e privilegios e a educacao universal antecipam 0 proximo plano mais elevado da sociedade. 1. os espanhois: de Leon e Castela de 1188. [. os forais e as cartas de franquias: outorgantes de protecao de direitos reflexamente individuais. Os interesses da sociedade sao maiores que os dos individuos e devem ser colocados em uma relacao justa e harmonica.ainda segundo Morgan .:OES DE DIREITOS 151 Efetivamente. 531. Los derechos del hombre. da liberdade. a propriedade. 1663. Surge. p. 4. pp. 9.. como 0 veto do tribuno da plebe contra acoes injustas dos patricios em Roma. 534. 5 a 7. cit. pp. por primeiro. 1629. e ainda: Massachusetts Body of Liberties. elaboraram-se cartas e estatutos assecuratorios de direitos fundamentais. Cf. p. E ai teve origem a escravidao sistematica. Gustave Glotz. A cidade grega. Manoel Goncalves Ferreira Filho. 1632. 1701. porem. mas. entao. a todos os gentilicos e. 7. Domingo Garcia Belaunde. 5. embora diretamente grupais. E chegara 0 dia . diretamente relacionada com a aquisicao de bens. contudo. e sua historia nao e senao a historia das lutas para delas se libertar. 0 Habeas Corpus Amendment Act (1679) e 0 Bill of Rights (1688). § 17. e 0 vai conseguindo a duras penas. OS bens pertenciam. Jose Cashin Tobefias. 2. ob. ob. Charter of Connecticut. de Aragao. aos membros da dasse dominante.' Foi. Com 0 desenvolvimento do sistema de apropriacao privada. 12 e ss.. limitados e as vezes estamentais. porern (1265).' 0 Estado. 1662. pp. 1641. declaracoes de direitos no sentido moderno. I/203. por si so urn documento de garantia de governo limitado. se forma como aparato necessario para sustentar esse sistema de dominacao. Cf. se verificava uma comunhao democratic a de interesses. como a seguran<. Nao sao. 6. mediante descobertas e invencoes. aparece uma forma social de subordinacao e de opressao. que 0 Direito Romano instituiu como protecao juridica da liberdade. no entanto.:AO HIST6RICA DAS DECLARA<. 150. a que faremos referencia mais devagar em seguida. Agora. em conjunto. porque essas medidas tinham alcance limitado . L' esprit du Droit Romain dans les diverses phases de son developpement. Cf. 2. Nao ocorria subordinacao nem opressao social ou politica. Ob. Cf. Tais textos.. igualdade e fraternidade das antigas gentes". assim. 0 domicilio. Cf.150 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. da propriedade e do Estado. pelo qual 0 Rei Afonso IX jurara sus ten tar a justica e a paz do reino. a fraternidade na sociedade. Charter of Massachusetts Bay." Certo e que.' Nao nos iludamos. Cf. cit. se torna politico.9 3. contudo. pp.. cit. EI "habeas corpus" en el Peru. impoe seu dominio e subordina tantos quanta se relacionem com a coisa apropriada. 1683. The great rights of mankind: a history of the American Bill of Rights. Para tanto contribuiu a teoria do direito natural que condicionou 0 aparecimento do principio das leis fundamentais do Reina limitadoras do poder do monarca. ao qual a experiencia. alguns antecedentes formais das declaracoes de direitos foram sendo elaborados. pois 0 titular da propriedade. 99 e ss. reconhecendo privilegios. franquias e liberdades existentes ou que por tal acordo foram reconhecidos. Sobre eles. uma forma de poder externo a sociedade. 0 homem buscava liberar-se da opressao do meio natural. no correr dessa evolucao.. no entanto. La sociedad primitiva. . 27 e 35. Charter of Maryland. a atuacao em juizo etc. 0 homem.' Nao existia poder algum dominante. Friedrich Engels. 8. em forma mais elevada. 85 e ss. estamentais. Sera uma ressureicao. dentre os quais mencionam-se. Charter of Rhode Island. limitados aos nobres.7 0 de Viscaia (1526). New York Charter of Liberties. a Petition of Rights (1628). Charter of Georgia. na sociedade primitiva. 3. Morgan. a lei de Valerio Publicola proibindo penas corporais contra cidadaos em certas situacoes ate culminar com 0 Interdicta de Homine Libera Exhibendo.a. ja se lutava pelas liberdades democraticas. cumpre recordar tambem as varias Cartas de dire it os e liberdades das Colonias Inglesas na America: Charter of New England. alem dos empecilhos da natureza. que continha reconhecimento de direitos. assim como 0 conjunto de principios que se chamou humanismo. porque 0 poder era interno a sociedade mesma. gentilica. em Atenas. entao. remoto antecedente do habeas corpus moderno. pp."em que 0 intelecto humano se eleva ate dominar a propriedade e defina as relacoes do Estado com a propriedade que salvaguarda e as obrigacoes e limitacoes de direitos do seu dono. Curso de direito constitucional. Rudolf von Jhering. p. viu-se diante de opressoes sociais e politicas. t. pp. 0 intelecto e 0 saber tendem firmemente. Bernard Schwartz. Garcia Belaunde. articulando-se. Lewis H.

35 e 55. Soi droit fait come est desire". e tirando aos despotas uma das suas armas mais preciosas. London. na mais solida garantia de liberdade individual. Constitutional and administrative law. nem prejudicada a sua posicao de qualquer outra forma." A Peticao de Oireitos (Petition of Rights. contudo. isto e: Seja feito 0 direito conforme se deseja". em Segundo Instituto. para a Inglaterra." A constante afirmacao do Parlamento Ingles e dos precedentes judiciais. The Law of Habeas Corpus. nem exilado. Sharpe. portanto. M. pp. Cf. suprimindo as pris6es arbitrarias. dominium regem taliter est responsum in pleno parliamento. R.:Ao HISTORIC A DAs DECLARA<. pp. Sobre 0 desenvolvimento do habeas corpus ingles. nesse tempo. feita para proteger os privilegios dos baroes e os direitos dos homens livres. Roscoe Pound. mas nao exclui 0 fato de que ela se tornasse urn simbolo das liberdades publicas.1. Yardley." Essa observacao de Noblet e verdadeira. Essa declaracao e de 12. ob. e postas em pratica por James Madison. especialmente Edward Coke com seus comentarios. formando a common law. Dai surge. a nao ser por urn julgamento legal de seus pares e pela lei do pais". e nada de novo se fazia a favor dos que nao eram livres". a peticao pede a observancia de direitos e liberdades ja reconhecidos na pr6pria Magna Carta. porquanto aquele ja detinha 0 poder financeiro. cit. Sobre 0 valor da Magna Carta. cit. 463 a 465. foi a Declaradio de Oireitos do Bom Povo de Virginia. os homens livres. tendo sido !ida e inteiramente compreendida pelo dito senhor rei foi respondida em Parlamento pleno. como 0 nome indica. Realmente a estabilidade e 0 sempre firme desenvolvimento das instituicoes inglesas bastaram para tornar ociosa uma lista maior das liberdades publicas. igualmente.. viz. submetida a soberania popular (superada a realeza de direito divino). Cf. de sorte que 0 monarca nao poderia gastar dinheiro sem autorizacao parlamentar. cf. e urn documento dirigido ao monarca em que os membros do Parlamento de en tao pediram 0 reconhecimento de divers os direitos e liberdades para os suditos de sua majestade. que 56 aos poucos. cujos poderes reais limitavam com a declaracao de direitos a eles submetida e por e1es aceita." o documento mais importante e a Declaracao de Oireitos (Bill of Rights. o Habeas Corpus Act reforcou as reivindicacoes de liberdade.. J. uma carta feudal. foi cedendo as imposicoes democraticas. 85. "longe de ser a Carta das liberdades nacionais. p. precisando de dinheiro. traduzindo-se. de fato. pp. impondo a abdicacao do rei Jaime II e designando novas monarcas. 11. CE. . 67 e S5. nela consubstanciando-se 0 esquema basico do desenvolvimento constitucional Ingles e servindo de base a que juristas. ob. tambem Maurice Duverger. 28. George Mason e tanto outros. versadas especialmente nos escritos de Jefferson e Adams. cii. com 0 crescimento e afirmacao das instituicoes parlamentares e judiciais. e com as alteracoes posteriores. D. 84 e 55. A Declaraciio de Virginia A primeira declaracao de direitos fundamentais. entre outros. que teve em Locke seu principal te6rico e que serviu de inspiracao ideol6gica para a formacao das democracias liberais da Europa e da America nos seculos XVIII e XIX. "Peticao que. nem despojado de seus direitos nem de seus bens.. E dispensavel descer a analise dos citados textos. nem mandaremos que outrem 0 faca.. 0 fato denota que tais mandamentos. tampouco procederemos com forca contra ele. inspiradas nas teorias de Locke." Na verda de. 1628). 13. Constitutions et documents politiques. pela qual se firmara a supremacia do Parlamento. Cf. a Declaracao de Independencia dos EVA. pp. extraissem dela os fundamentos da ordem juridica democratica do povo ingles. Lembremos apenas que a Magna Carta. fora suficiente. para assentar 0 rna is firme respeito pelos direitos fundamentais do homem. anterior. Ambas. A peticao constituiu urn meio de transacao entre Parlamento e rei. 39: "Nenhum homem livre sera detido nem preso. Introduction to british constitucionallaw. Cf. ob. em sentido modemo. 134137. Hood Phillips. 15. votado pelo Parlamento em 1707. Sobre a formacao da Declaracao de Virginia. A democracia inglesa. nao e de natureza constitucional. Schwartz. Entao. nao eram respeitados pelo poder monarquico. 17 e 55. 401 e ss. pp. completa 0 conjunto de limitacoes ao poder monarquico nesse periodo. Rousseau e Montesquieu. Ora. pp. tais como: (1) todos os homens sao por natureza igual14. que este cedeu. p. Albert Noblet.. idem. Noblet. Cf. 4. pp. e nota 108. sobretudo. 1976. 0 Act of Settlement (Ato de Sucessao no Trono). nem declarado fora da lei. 12. com aqueles documentos hist6ricos. assinada em 1215 mas tom ada definitiva s6 em 1225. ainda eram tao poucos flue podiam contar-se. a proposito. Desenvolvimento das garantias constitucionais da liberdade.1776.:OEs DE DIREITOs 153 condicionaram a formacao de regras consuetudinarias de mais ampla protecao dos direitos humanos fundamentais. Guilherme III e Maria II." A Declaracao de Virginia consubstanciava as bases dos direitos do homem. Sobre 05 cornentarios de Coke. assentiu no pedido. 1688) que decorreu da Revolucao de 1688. Clarendon Press. C. a monarquia constitucional. respondendo-o nos termos seguintes: "Quaquidem petitione lecta et plenius intellecta per dictum cialmente no seu art. que era uma das treze colonies inglesas na America. desde logo. texto da peticao e dessa resposta em Pound. espe- 10. cf. e.152 CURsO DE DIREITO CONsTITUCIONAL POsITIVO FORMA<. O.

Cf. Traite de droit conslituiionnel. Isso foi feito. a liberdade e a busca da felicidade. e os magistrados sao seus depositaries e servos. 4. t. com pratica das armas. dando origem as dez primeiras Emendas a Constituicao de Filadelfia. (2) inviolabilidade jetos (Emend a 4~). aprovadas em 1791. (2) todo 0 poder esta investido no povo e. instituido para 0 comum beneficio. com direito a provas de defesa e assistencia de urn advogado (Emenda 6~). constitui a defesa propria. estao a vida. Sua entrada em vigor. ex-colonies inglesas na America.1787. ou deve ser. certas e regulares.a e a felicidade" . para garantia contra a opressao. nacao ou comunidade. a fim de assegurar esses direitos. sem consentimento dos representantes do povo. (9) vedadas fiancas e multas excessivas e castigos crueis e extraordinarios: (10) vedada a expedicao de mandados gerais de busca ou de detencao. em 17. em tempo de paz. baseando-o em tais principios e organizando-lhe os poderes pela forma que lhe pareca mais conveniente para lhe realizar a seguran<. os membros dos dois primeiros teriam que ter investidura temporaria e as vagas seriam preenchidas por eleicoes freqi. a Declaracao se preocupara com a estrutura de urn govemo democratico. (13) todos os homens tern igual direito ao livre exercicio da religiao com os ditames da consciencia. que. em todos os casos. que. em que se asseguram os seguintes direitos fundamentais: (1) liberdade de religiao e culto. basicamente. devem ser evitados. entao. Traite de science politique. contudo. ainda que nao tivesse natureza juridica como esta ultima. proteger 0 individuo contra a arbitrariedade do rei e firmar a supremacia do Parlamento. 0 militar deve ficar sob rigorosa subordinacao ao poder civil e por ele govemado". As Declaracoes de Direitos. (8) assegurado 0 direito de defesa nos processos criminais. segundo enunciados elaborados por Thomas Jefferson e James Madison. Alguns. niao pacifica e direito de peticao (Emenda 1~). e que. importam em limitacoes do poder estatal como tal. e que ninguern seja privado de liberdade. Nela se destaca especialmente 0 seguinte trecho: "Consideramos estas verdades como evidentes de per si. com urn sistema de limitacao de poderes. certos direitos inalienaveis: que. da casa. e a todo tempo por ele responsaveis: (3) 0 govemo e. de que nao se podera privar senao para uso publico e com justa compensacao (Emenda 5~). t. bern como julgamento rapido por juri imparcial. IlI/601. foram dotados pelo Criador de 16. cabe ao povo 0 direito de alterala ou aboli-la e instituir novo govemo. IV /79. Ve-se que. de imprensa. que derivam seus justos poderes do consentimento dos govemados. com garantias legais suficientes (Emenda 5~). 17. passando a simples Estadosmembros deste. entretanto. A Declaraciio Norte-Americana A Constituicao dos EUA aprovada na Convencao de Filadelfia. (4) ninguem tern privilegios exclusivos nem os cargos ou services publicos serao hereditarios: (5) os Poderes Executivo e Legislativo do Estado deverao ser separados e distintos do [udiciario e. (7) e ilegitimo todo poder de suspensao da lei ou de sua execucao. que os exercitos permanentes. exceto pela lei da terra ou por julgamento de seus pares.17 5. isto e. bern (Emenda 8~). as quais se acrescentaram outras ate 1975.ientes. composta de elementos do povo.:OES DE DIREITOS 155 mente livres e independentes. como perigosos para a liberdade. que todos os homens foram criados iguais. que constituem 0 Bill of Rights do povo americano. de palavra. (6) vedacao de exigencies de fianca e multas como de infligencia de penas crueis ou inusitadas como ja previa a Declaracao de Virginia. natural e segura de urn Estado livre. sem especificacao exata e prova do crime. inspiradas na crenca na existencia de direitos naturais e imprescritiveis do homem." Contudo a Declaracao de Independencia. p. dependia da ratificacao de pelo menos nove dos treze Estados independentes. com que. iniciadas com a da Virginia. de papeis e posses de ob- (3) direito de defesa e de urn julgamento por juiz natural e de acordo com 0 devido processo legal.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. tal . de reu- da pessoa. Escritos politicos. portanto. sempre que qualquer forma de govemo se tome destrutiva de tais fins. Os textos ingleses apenas tiveram por finalidade limitar 0 poder do rei. protecao e seguranca do povo. Thomas Jefferson. instituemse entre os homens os govemos. tais Estados soberanos se uniriam num Estado Federal. Leon Duguit.154 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<.1776. pois e de 4. (6) as eleicoes dos representantes do povo devem ser livres. Cf.9. em que se garantissem os direitos fundamentais do homem. nao continha inicialmente uma declaracao dos direitos fundamentais do homem. de autoria de Thomas Jefferson e posterior a Declaracao de VIrginia. somente concordaram em aderir a esse pacto se se introduzisse na Constituicao uma Carta de Direitos.7. teve maior repercussao. (11) a liberdade de imprensa e urn dos grandes baluartes da liberdade. entre estes. (12) "que a milicia bern regulada. (4) garantia do direito de propriedade. Georges Burdeau. excessivas. (5) direito a julgamento publico e rapido por juri imparcial do Estado e distrito em que 0 crime tenha sido cometido. dele deriva.

. porque a afirmacao de direitos imprescritiveis do homem e a restauracao de urn poder legitimo.:Ao HISTORIC A DAS DECLARA<. enquanto a Declaracao francesa de 1789 e mais abstrata. (12) proibicao de leis retroativas.dessa corrente da filosofia hum anitaria cujo objetivo era a liberacao do homem esmagado pelas regras caducas do absolutismo e do regime feudal.156 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<.l da Secao X do Art. que significa considerar ilegftima qualquer medida legislativa colocando pessoas fora da lei.para declarar que nem os Estados Unidos nem os Estados-mernbros poderao denegar ou cercear 0 direito dos cidadaos ao sufragio em qualquer eleicao para presidente. Orman Ray. Cumpre observar que a Emenda 2!! consignou 0 direito do povo de possuir e portar armas. proibindo-as de gozar de qualquer direito (constante do corpo da Constituicao. (11)direito de voto as mulheres (Emenda 19~). (13) proibicao de bill of attainder. em valor tal que os negros. pp. Sobre iS50. a bern da verdade. Os autores costumam ressaltar a influencia que a Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadiio. aos pens adores de todos os paises. Traiie de science poliiique. mas e claro que. As Declaracoes sao obra do pensamento politico. moral e social de todo o seculo XVIII".2o A Declaracao de Virginia e a de outras ex-colonies inglesas na America eram mais concretas. para os homens de 19.1789. contida nas dez primeiras emendas a Constituicao norteamericana." 6. como bern assinalou MirkineGuetzevitch. 2 da Secao IX do Art. admitindo que os franceses de 1789somente tomaram de emprestimo a tecnica das declaracoes americanas.sofreu da Revolucao Americana. alojado em qualquer casa sem 0 consentimento do proprietario. 1/126 e 127. t. n. Boris Mirkine-Cuetzevitch. d. IV /119. que. 124 e 55. baseado no consentimento popular. mas. adotada pela Assembleia Constituinte frances a em 27." vern a Emenda 24~de 1964. Burdeau. n. leis ex post facto (constante do corpo da Constituicao. a evidencia. especialmente da Declaracao de Virginia. foi uma operacao de ordem puramente intelectual que se desenrolaria no plano unicamente das ideias: e que. comum a todas as Nacoes. pois os revolucionarios franceses ja vinham preparando 0 ad vento do Estado Liberal ao Iongo de todo 0 seculo XVIII. e tende mesmo a ser revogada nos EUA. de onde seus tres caracteres fundamentais. por seu turno. Le gouvernement des Etats-Unis d'Amerique. 20. "mas estas nao eram. A Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadiio 0 dos poderes (8) garantia de que todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos sao cidadaos norte-american os qualquer que seja sua raca ou cor (Emenda 14!!). consoante Jacques Robert: a) intelectualismo. V.As fontes filos6ficas e ideol6gicas das declaracoes de direitos americanas como da francesa sao europeias. Nao se trata de demonstrar que as primeiras Declaracoes "provern" de Locke ou de Rousseau. e de Montesquieu. preocupadas mais com a situacao particular que afligia aquelas comunidades. Frederic Ogg e P. a discus sao sobre as origens intelectuais das Declaracoes de Direitos americanas e francesas nao tern. E porque essa corrente era geral. nao podiam pagar. (10) garantia ao direito de sufragio igual a todos os cidadaos. nao se pode considerar tal faculdade como urn direito fundamental do homem. nem em tempo de guerra. (7) proibicao da escravatura e servidao involuntaria (Emenda lio. e de Locke. a menos que a ordem publica 0 exija nos casos de rebeliao ou de invasao (corpo da Constituicao. (9) garantia de igual protecao das leis. ou seja: igualdade perante a lei (Emendas 14~e 27-). por motivo de nao haverem pago urn imposto eleitoral ou qualquer outro imposto. I). n.como os Estados segregacionistas contornavam essa vedacao por meio de urn imposto eleitoral. em geral. Na verdade. em tempo de paz. Elas provem de Rosseau.:OES DE DIREITOS 157 13~). de todos os te6ricos e de todos os fil6sofos. vice-presidente. a garantia esta consignada na inviolabilidade do domici18. hoje. A Emenda 10!!contern urn principio federativo: reservados aos Estados. pp. I). I). salvo na forma estabelecida em lei. senador ou representante no Congresso. senao 0 reflexo do pensamento politico europeu e internacional do seculo XVIII. (15) garantia de que a enumeracao de certos direitos na Constituicao nao seja interpretada como denegacao ou diminuicao dos outros direitos que 0 povo se reservou (Emenda 9!!). por isso. 228 e 55.3 da Secao IXdo Art. lei de proscricao. Les constitutions europeennes. nao foi assim. Cf. A Emenda 3!!tarnbem veda que qualquer soldado seja. Corwin. Isso era importante na epoca. mais "universalizante". nao podera ser restringido por motivo de raca ou cor (Emenda 15~).8. que foi apresentada em setembro de 1789. A Constituicao norte-americana e seu significado aiual.3 da Secao IXe n. objeto. Urn born cornentario atualizado da Declaracao Americana de Direitos encontra-so em Edward S. ja que ela precedeu a Carta dos Direitos. (14) proibicao de suspensao do habeas corpus.

Duguit. no sentido de que os principios enunciados no texto da Declaracao pretendem urn valor geral que ultrapassa os individuos do pais." 21. p. ob. texto da Declaracao em Duverger. Dai por que as liberdades da burguesia liberal se caracterizam como liberdades-resisiencia ou como meio de limitar 0 poder. cii. Sintetiza bern a questao Juan Ferrando Badia. nao menciona a liberdade de associacao nem a liberdade de reuniao: preocupa-se com defender 0 individuo contra 0 Estado. entao. Estabelecia-se igualdade abstrata entre os homens. que seriam distintos." No entanto.a Declaracao dos direitos era antes de tudo urn documento filos6fico e juridico que devia anunciar a chegada de uma sociedade ideal. p. 49. nao sao os que n6s hoje denominamos direitos politicos. sintetico. tais direitos e liberdades nao podem ser exercidos realrnente senao pelos capitalistas.. a homem era considerado sem levar em conta sua insercao em grupos. caracterizadoras das chamadas liberdades Jormais. Simula-se conceder-lhes 0 direito de formar sindicatos e partidos politicos. a liberdade de associacao. familia ou vida economica. 24. d. firmado que estava numa rigorosa concepcao individualista. e ainda nao dispoe. pp.da a impressao de que contern dois tipos de direitos: Direitos do Homem e Direitos do Cidadiio." Por isso. 25. submete26.. direta ou indiretamente. todavia." Esse autor. 27 a individuo era uma abstracao.158 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMAc. Pois a opressao nao era. a liberdade."Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadiio" . em dezessete artigos. t. as socialistas. cit. de liberdades publicas. ser simples gendarme. Libertes publiques. Idem. que. Seu titulo . sao. pp. b) mundialismo. Cf. E assim. Cf. Cf." questao que temos que enfrentar mais adiante quando formos cuidar da teoria dos direitos fundamentais do homemo a texto da Declaracao de 1789e de estilo lapidar. Engels). Organization economique de ru«. p. porque s6 consagra as liberdades dos individuos. assim. 39-50. como expressao da vontade geral. apenas de carater politico formal. que. de sentido negativo. para alcancar valor universal. p.9. De nada adiantava as constituicoes e leis reconhecerem liberdades a todos. as possibilidades de oposicao politica: mas. preciso e escorreito. salvas as liberdades de reuniao e de associacao que ela desconhecera.6escontemporaneas. a propriedade e a seguranra. sao aquilo que se nomeia. Constitutions et documents politiques. elegante. especialmente. Isso se explica no fato de que a burguesia. segundo a Declaracao de 1789. d. mas do poder economico capitalista. 22. em relacao a ela. mas a propaganda eleitoral se encontra nas maos das forcas do dinheiro. A prop6sito. que desencadeara a revolucao liberal. 0 documento marcante do Estado Liberal. 23. 44 e 55. visto que deles se despojavam as circunstancias que marcam suas diferencas no plano social e vital. .com evolucoes que assinalaremos a seu tempo. os direitos politicos.:Ao HISTORICA DAS DECLARAC. Owen e outros). III/623. 27. as primeiros. Juan Ferrando Badia. proclama os principios da liberdade. como principio da democracia politica ou democracia burguesa." E. 0 cidadao como urn ente desvinculado da realidade da vida.Fourier. 625. concernentes ao homem independentemente de sua integracao em uma sociedade politica. este serve para camuflar diante dos olhos dos proletarios uma papeleta de voto. Sobre a tematica. no caso do direito do sufragio. de Jato. por vezes. pp. 0 controle". mas basicamente economico. da igualdade. 42 e 43. Surgia. Robert. 0 direito de concorrer. Apenas deveria vigiar. como resistencia e limitacao ao poder. 28. 0 direito de acesso aos cargos publicos. Louis Blanc. pp. cii. de carater pre-social. por isso. nos seus termos. Nao vinha apenas do poder politico do Estado. Bernard Chenot.. que sao os que tern os meios economicos indispensaveis para que tais liberdades sejam reais. sustenta que os direitos do cidadao nao sao distintos dos direitos do homem. 0 Estado teria que abster-se. com duvidosa pertinencia. cit. 41 e 42. 3' ed. pessoalmente ou por representantes. 0 desenvolvimento industrial e a consequente formacao de uma classe operaria logo demonstraram insuficiencia daquelas garantias formais. primeiro os utopistas (Saint-Simon. estava oprimida apenas politicamente. antes. Ob. mas as oligarquias capitalistas conservam. a despeito de Duguit declarar que os direitos do cidadao. da propriedade e da legalidade e as garantias individuais liberais que ainda se encontram nas declara<. c) individualismo. Ob.. para a formacao da lei." e sao 0 direito de resistencia a opressao. 624. direitos civis. nao economicamente.:OES DE DIREITOS 159 1789. ob.. mas. 7. depois os cientistas (Marx. quando escreve: "A burguesia liberal aparenta conceder a todos a liberdade de imprensa. se a maioria nao dispunha. de condicoes materiais para exerce-las. Jacques Robert. as segundos sao direitos que pertencem aos individuos enquanto participantes de uma sociedade politica. Democracia frente a autocracia. era absolute. isto e: tudo aquilo que os franceses chamam hoje. A Declaraciio do Povo Trabalhador e Explorado As declaracoes dos seculos XVIIIe XIXvoltam-se basicamente para a garantia formal das liberdades. e que serviu de modelo as declaracoes constitucionais de direitos dos seculos XIXe XX.

propondo suprimir toda exploracao do homem pelo homem. de qualquer f?7~a de op~ssao. restrita. La societe favorise et encourage Ie developpement du travail par I'enseignement primaire gratuit. Los derechos del hombre. Constztutlons et documents politiques. 126 a 141. 32. e especialmente no surgimento do estalinismo que dera rumo desp6tico ao regime estabelecido e. as crises econ6micas ainda mais empobrecedoras e geradoras de desemprego. sistematizara 0 conjunto dos direitos sociais do homem. Derecho constitucional souietico. de outro. Isso. pela sua influencia. nao se limitara a reconhecer direitos economicos e sociais. La esiruciura constitucional del Estado mexicano. mesmo. 99. que ja assinalamos com 0 significado de seu mundialismo?' Essa preocupacao repete-se expressamente na Declaracao dos Oireitos do Povo Trabalhador e Explorado. tambem. realizar a organizacao socialista da sociedade e fazer triunfar 0 socialismo em todos os pafses. se explique no fato de que logo viera a Constituicao Sovietica de 10. contudo. sem romper. 29. que 33. fundada sobre o principio da livre uniao de nacoes livres. em definitivo. pelo qual a Constituicao garante "aux citoyens la liberte du travail et de I'industrie. Como e sabido. permitiam medrassem a injustica e a iniquidade na reparticao da riqueza. mas a realizar uma nova concepcao da sociedade e do Estado e. Soldados e Campesinos". 27. aprovada em janeiro de 1918 pelo Terceiro Congresso Panrusso dos Sovietes. p. 31. l'egalite de rapports entre Ie patron et I'ouvrier. abrindo seu Livro II com a rubrica dos Direitos e Deveres Fundamentais dos Alemiies. texto da Declaracao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado in Segu~do V. pois." mas foi a Constituicao mexicana de 1917 que. apesar de retoricamente afirmadas e reconhecidas.~o.. sob a qual inclui os direitos da pessoa individual (cap. pp. mais coerente. Jcl que tal postura significaria uma imutabilidade estatica eo dominio formalista relativamente a uma realidade dinamica que nao pode conter-se em formas de tal natureza. p. talvez. dentro do regime capitalista. e Duverger. ate na brasileira de 1934. La Constituci6n mexicana de 1917. II). Porfirio Marquet Guerrero. I). com 0 regime capitalista. por isso. uma nova ideia de direito.Alias. 0 aparecimento de outras correntes e outros documentos. da Revolucao Sovietica.33 Essa declaracao nao reconhece as garantias dos direitos individuals. Cf. A Declaracao dos Direitos Sociais (trabalho e previdencia social) consta do extenso art. 612 e ss. _: . de 1891. 46. nao tivera a repercussao e influencia universal que se esperava. Sobre 0 tema. a Revolucao de 1848. os da educaciio e escola (cap. 0 enriquecimento de poucos e. d. Philippe de la Chapelle." No mesmo sentido. III). provocando.as. inscreveu. da igualdade e. os da vida religiosa (cap. de uma vez por todas. ~f. Cf. a comecar pela de Leao XIII. os direitos da vida social (cap. 135 e ss. Sua visao universal dos direitos do homem constituiu uma de suas caracteristicas marcantes. La Declaration Universelle des Droits de l'Homme et Ie catholique. como as enciclicas papais. abolir definitivamente a divisao da sociedade em classes.7. na circunstancia de a Constituicao Sovietica de 1936 tela superado com nova formulacao dos direitos fundamentais do homem segundo a concepcao socialista sovietica. p. V). IV) e os da vida econtimica (cap. ao criterio de participacao estatal na ordem econ6mica e social. ha de reconhecer-se a Declaraciio dos Direiios do Povo Trabalhador e Explorado. em sua constituicao de curta duracao. pp. que e mais avancada do que aquela. e prosperasse a miseria das massas pro letarias. Rerum Novarum.:Ao HISTORIC A DAS DECLARAC. 30. les institutions de prevoyance . em si. ainda.:OES DE DIREITOS 161 ram essas concepcoes abstratas da liberdade. sendo certo que. 0 direito do trabalho. Outro sentido. No plano juridico. dentro do regime capitalista. que exprime nela ter-se inspirado. seguiu-se a Constituicao alema de Weimar.2 que. de urn lado. do homem a severas criticas. 33 e ss. 123 daquele documento constitucional.160 CURSO DE DlREITO CONSTlTUCIONAL POSITlVO FORMAc. Oai comecar por constituir a "Republica dos Sovieticos Obreiros. que buscasse libertar 0 homem. 8. Os direitos sociais e economicos. por primeiro. l'education professionnelle. A partir dele. esmagar sem piedade todos os exploradores. pp.mitir sua eficacia permanente seria por-se em posicao p antimarxista. enfim.. ainda em vigor. e comparado por Harold Laski com a Declaracao de Independencia americana e com a Declaracao dos Direitos de 1789/° foi 0 documento politico mais importante na critica socialista ao regime liberal-burgues. Mas foi a de Weimar que exercera maior influencia no constitucionalismo de p6s-Primeira Guerra Mundial. p. enquanto 0 processo acumulativo favorecia. . assim. Robert. 13. 0 Mamfesto Comunista de Marx e Engels. em Paris. 34. 12. como na Constituicao mexicana.".. Jorge Carpizo. Ilninersaiizaciin das declaraciies de direitos o que diferenciou a Declaracao de 1789 das proclamadas na America do Norte foi sua vocacao universalizante. o~sad. e se tomou. de 1919. 0 Manifesto Comunista. no entanto. dentro de uma visao marxista e plenamente justificada a superacao daquela declara<. Linares Quintana. pp. A previsao acha-se no art. 0 Manifesto Comunista foi elaborado por Marx e Engels e publicado em janeiro de 1848 como plataforma da Liga Comunista. Castan Tobei\.1918. essa critica fundamentou-se em bases te6ricas e numa concepcao da sociedade e do Estado.. estao reconhecidos e garantidos ao lado dos direitos individuais. Libertes publiques. Fundada nas teses s~)Cialistas e Marx-Engels-Lenin e consequents da Revolucao Sovied tica de outubro de 1917.

Cf. representante sovietico. a preocupacao com os direitos fundamentais do homem.162 CURSO DE OIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. direitos de o nora Roosevelt. ligado a social. na terceira sessao ordinaria da Assembleia Geral da ONU. Alias. Ob. como seu objetivo basico: "suprimir toda explora~ao do homem pelo homern. 62. 101. 1Q. A Deciaracno Universal dos Direitos do Homem con tern trinta ariigos.36 de que e exemplo 0 projeto de "Declaracao dos Direitos Intemacionais do Homem". numa mesma Declaracao. sociais e culturais da Declaracao." Sobre is so.7Urn passo concreto foi dado quando os vinte e urn palses da Am~nca se reuniram em Chapultepec (Mexico) no inicio do ano de 1945. pela Assembleia Geral da ONU. no entanto. A homens e mulheres e das nacoes grandes e pequenas . varias quest6es te6ricas se configuraram. implicito ja na Declaracao frances a de 1789. direito de constituicao de familia. as dcclaracoes de direitos d<:> sec~lo XX . a nacionalidade. desde 0 se~ segundo considerando. como. ab. Cf. Philippe de la Chapelle ressalta a colaboracao de Bogomolov. visando e~te~d~r a defesa dos direitos humanos a todos os palses e a todos os individuos de todas as nacionalidades. por exemplo. 0 direito de resistencia Ii opressiio. 13. on de afirma "a fe nos direitos fundamentals do homem. V. Chapelle. p. sem pie dade.:C)ESDE OIREITOS 163 proclama. 109. 38.P propensao que refletiu no Direito Constitucional contemporaneo.a cxpressao em sentido amplo. 41. se esforcem. e 76. de forca obrigat6ria. direito de circular e de escolher a residencia: protecao igual 39. 109. item 2..12. ao mesmo tempo.oes.iio Universal dos Direitos do Homem. a fim de que todos os individuos e todos os orgaos da Sociedade. I?el.:AO HIST6RICA DAS DECLARA<. El derecha canstitucianal de la pasguerra. As primeiras manifestacoes nesse sentido foram propostas de organismos cientificos intemaci. e~ 1928-192~. Rene Cassin. tendo esta Declaracao constantemente no espirito. Cf. sentido universalizante das declaracoes de direitos. 22." Dai que a Carta das Nacoes Unidas (26.3. a defender os direitos individuais tradicionais e. arrasar. Durant~ a elaboracao do text~. que deu eficaz ajuda na redacao dos artigos concementes aos direitos economic os. em que reconhece solenemente: a dignidade da pessoa humana. cit. finalmente. c. 0 reconhecimento e a aplicacao universais e efetivos [.48. cuja presidencia coube a Sra. na dignidade e valor da pessoa humana. dignidade. . na igualdade"dos. tais como: igualdade. precedidos de urn Preambulo com sete considerandos. Francisco. .. de propriedade. da tortura. citando Carlos Ollero. a desenvolver 0 respeito desses direitos e hberdades e assegurar-lhes. Eleo35.a pessoal.45) ficara impregnada da ideia do re~peito aos direitos fundamentais do homem. familiar. de expressao. 1Q ao art. p. realizada em Paris. contudo. p. de pensarnento. de carater estatal. cit. uma Comissao dos Direitos do Homem. social e cultural. Foi. a que prevaleceu. abolir definitivamente a divisao da socl~dade em classes. Castan Tobenas. por medidas progressivas de ordem nacional e internacional. realizar a organizacao socialista da sociedade e fazer triunfar 0 socialismo em todos os paises". e nao te:mco-clentif~co).ate as referencias contidas nos arts. respeito a intimidade (pessoal. c. Questao mais importante. Os trinta artigos reconhecem os direitos fundamentais do homemo Do art. 55. p. a seguran<. como noticia Jose Castan Tobenas. pois a primeira forma nao dotava 0 instrumento. da servidao.ta do Episcopado americano no mesmo sentido. de penas ou tratamentos crueis. passou a ser objeto de reconhecimento supra-estatal em documentos declarat6rios de feicao multinacional ou mesmo uruversal. de consciencia. segundo alguns. como base da liberdade. foi a de saber como chegar.. Delineada na Carta das Nacoes Unidas. . 21 encontramos a proclamacao dos tradicionalmente chamados direitos e garantias individuais. ab. epistolar e do domicilio). 36.6.onais.o ensi~amento e pela educacao. da justice e da paz. destacar a importancia dos novas direitos sociais. cumpria dar-lhe consequencia sistematica.. cap. de opiniao. 0 surgimento dos direitos sociais. a concepciio comum desses direitos..procuram consubstanciar duas tendencias fundamentals: umversallsmo. item 2. certamente impregnados de conotacoes mais modernas. a liberdade (de locomocao. que menciona tambern a propos. em abril de 1945. esposa do Presidente Franklin D. 0 que tinha importancia para a sua maior ou menor efetividade. Chapelle. b. reconhecimento da personalidade juridica. mediante a redacao de uma Declarar. p. Idem. Com esse prop6sito. cit.. Roosevelt. cit. item 1. e socialism? (t?ma~a e~s. uma inclinacao ao condlclOnamento dos direitos de propriedade e dos demais direitos individuais. "0 ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as ~a<. de religiao. criou-se. com a extensao do ruimero dos direitos reco~~cldos. de asilo. inumanos ou degradantes. 0 ideal democratico com fulcro no pro~resso economico. nao discriminacao: direito a vida. na ONU. se deveria ser uma Declaracao ou uma Convencao. de reuniao e de associacao). condenacao da escravidao. com base especialmente em projeto de autoria do Prof. Constitui 0 Preambulo com a proclamacao. 37. ]". assim. que fora aprovada na noite de 10. redigido pelo Instituto de Direito Intemacional. todos os exploradores. ab.hrmando a tese de que urn dos primeiros objetivos das Nacoes Unidas deveria ser a redacao de uma carta dos direitos do homem. da referida Declaracao. quando da abertura da Conferencia de S.

Los derechos humanos. p. a condicoes satisfat6rias de trabalho e protecao contra 0 desemprego. entrando ern vigencia aqui apenas ern 24. se nao se criarem condicoes que permitam a cada pessoa gozar de seus direitos civis. e liberado do temor e mise ria." 0 problema e ainda rna is agudo ern se tratando de uma Declaracao Uni40.:AO HISTORICA DAS DECLARA<. pelos quais as altas partes pactuantes . 0 art. respectivamente. nao pela inscricao dos direitos fundamentais. cit.92. no seu territ6rio e sob sua jurisdicao. assim. (b) que. os direitos fundamentais serao respeitados. ern Nova York. sob patrocinio da ~NU. nesse mais de meio seculo de sua existencia.:OES DE DIREITOS 165 perante OS tribunais. velhice etc. Sociais e Culiurais. por influencia do Conselho da Europa. de aces so as funcoes public as. especialmente no nosso continente e tambem no nosso pais. mediante sufragio universal e igual. enfermidade. a instrucao tecnica e profissional. de versal. sociais e culturais. Veinte anos de evoluci6n de los derechos humanos. Cf. in Veinte aiios de evoluci6n de los derechos humanos. 28. Mexico. de votar e ser votado. Hector Fix-Zamudio.66..50. 30 estabelece 0 principio de interpretacao da Declaracao sempre em beneficio dos direitos e liberdades nela proclamados. cit. p. tambem Alcala-Zamora. nao se permanecendo no formalismo cinico e mentiroso da afirmacao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condicoes subumanas" _41 Mas. Textos basicos sobre derechos humanos. Nao e. ratificada por dezessete Estados euro43. sao expressivos 0 Pacto Internacional de Direitos Civis e Politicos e 0 Pacto Internacional de Direitos Econ8micos. ob. dire ito a previdencia e seguro social no caso de desemprego. aprovados pela Assembleia Geral. a escolha do trabalho. (c) que a Carta das Nacoes Unidas impoe aos Estados a obrigacao de prom over 0 respeito universal e efetivo dos direitos fundamentais do homem .roc~al intemacional de los derechos hurnanos". Doctrina del Estado democratico. 42. segundo a qual a Declaracao consagrou tres objetivos fundamentais: "a certeza dos direitos. ern qualouer circunsidncia. e 0 art. Cf. 41. direitos politicos de participacao no govemo. . Cf. ambos in Veinte arios de l"1>oluci6n los derechos humanos. Truyol y Serra. 275 a 384 e 387 a 398. assim: direito a seguran<. 0 retardamento dessa adesao se deveu ao regime autoritario que nos regia antes. alem dos ja referidos. submetidos a firma e ratificacao dos Estados interessados. ern 16. Do art. 29 proclama os deveres da pessoa para com a comunidade. peri6dicas. sem razao que se afirma que 0 regime democratico se caracteriza.." o enunciado de sse conjunto de direitos confirrna a licao de Dalrno de Abreu Dallari. 185. por sua realizacao eficaz..is e culturais indispensaveis a dignidade da pessoa humana e ao livre desenvolvimento de sua personalidade.a social e a satisfacao dos direitos econ6micos.A prop6sito. no desfrute das liberdades civis e politicas. tanto que 0 desrespeito acintoso e cruel de suas normas." 0 Brasil s6 deu sua adesao a esses pactos ern 24. ob.0 documento consubstancia osdireitos sociais do hom em. aprovada ern Roma no dia 4. sobre a Declaracao.12. e Rene Cassin. corn relacao a Declaracao Universal de Direitos Humanos. cit. como observa Gregorio Peces-Barba Martinez. a ferias. d. garantia contra medidas arbit:arias. tanto como de seus direitos econ6micos. direito ao trabalho.1.reconhecendo: (a) que tais direitos derivam da dignidade inerente a pessoa humana. 22 ate 0 art. 1971.4. exigindo que haja uma fixacao previa e clara dos direitos e deveres. p. tem-se desenvolvido instrumentos eficientes para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais do homem reconhecidos na Declaracao Universal de 1948. eficacia juridica que supere a obrigatoriedade apenas moral que a caracteriza. tern constituido uma regra tragic a. viuvez. Ob. impondo uma serie de norm as tendentes a garantir que. p. direito a lirnitacao razoavel da duracao do trabalho. "El problema de la realizacion efectiva de los derechos humanos en la sociedad universal". direito a uma ordem social e intemacional em que os direitos fundamentais sejam plenamente efetivos. Alcala-Zamora y Castillo e outros. 31 e 32. 44. 169. na Europa. p.. e voto secreto ou procedimento equivalente. nao pode realizar-se 0 ideal do ser humano livre. visando assegurar a protecao dos direitos fundamentais do homem. exigindo que se procure assegurar a todos os individuos os meios necessaries a fruicao dos direitos. e a cultura. direito a educacao.. "Introducci6n interna de los derechos humanos". Chapelle. invalidez. 1974. que nao dispoe de urn aparato pr6prio que a faca valer. de I:le~a defesa.164 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. No entanto. socia. "La protecci6n p. esses direitos reconhecidos naqueles instrumentos intemacionais.92. 298. pp. Tecnos.comprometem-se a respeitar e garantir a todos os individuos. a possibilidade dos direitos. nota 1." A vista disso e que se tern procurado firmar varies Pact os e Convencoes internacionais. que promoveu a elaboracao da Conuenciio de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentals. 179. para que os individuos possam gozar dos direitos ou sofrer imposicoes: a seguran(a dos direitos. German Jose Bidart Campos.ao de mocencia ate julgamento final. dentre os quais. 250. Surgiram eles. 0 grande problema e 0 da ejicacia das norm as de Declaracao de Direitos. como ainda anota 0 referido autor. pp. pois. mas por sua efetividade. Elementos de Teoria Geral do Esiado. UNAM/Instituto de Investigaciones [uridicas. Antonio Truyol y Serra. a descanso remunerado e ao lazer. Madrid. a salario condigno. Cf. corn 0 fim de conferir dimensao juridica a Declaracao de 1948 e. a liberdade sindical. garantia de eleicoes autenticas. de nao retroatividade da lei penal e presun<.11.

a Comissao Interamericana de Direitos Humanos. chamada Pacta de San Jose de Costa Rica. Diritto Costituzionale. Dai por diant:. . 19instituiu dois orgaos de extrema importancia. mas a ela. Saraiva. Na mesma Conferencia foi aprovada tambem a Carta Internacional Americana de Garantias Sociais. Acresc~nta que essa dupla transformacao encontrou a primeira e.10. e a Conven(iio Americana de Direitos Humanos. [a que nem tinha sido assinada ainda por nos.a enunciacao dos direitos e deveres.ao juridica de seus pontos mais delicados. pp. 1991.e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. que os enuncia.53. as constituicoes liberais democratic as passaram a trazer urn capitulo em que sao eubjetiuados e positivados os direitos fundamentais do homem da respectiva vinculacao estatal. determinou que 0 reconhecimento desses direitos se fizesse segundo formulacao juridica mais caracterizada~ente positiva." Nao obstante isso. e.cujo caput e bern caracteristico. quando declara que a "inviolabilidade dos Direitos Civis e Politicos dos Cidadaos Brasileiros. deu-se outra. VIStO que as declaracoes de direitos careciam de forca e de mecanismos juridicos que the imprimissem eficacia bastante. a ineficacia desses documentos inter american os esta retratada na tragedia dos paises latino-americanos.se nao verificaria que a primazia da subjetivacao e da positivacao dos direitos do homem nao. Tal exig~n:ia tecni~a. consubstanciando os direitos sociais do homem americano. culminando com uma Carta Social Europeia. sua positioacaos":" .s individuos sofreu uma dupla transformacao: passou para 0 propno texto das Constituicoes. so entrou em vigor em 1992por via de adesao. observar que Biscaretti di Ruffia nao conhece a Constituicao do Imperio do Brasil. como meios de protecao daqueles direitos. no entanto. de mo?o a nao requerer ulteriormente.~ ~dividual e a propriedade.mas.do homem. em Turim. Biscaretti di Ruffia denotou esse fenomeno com as seguintes palavras: "No curso do seculo XIX.61.cujo Titulo II efehvamente ms:re~e_os d. A~esta a positioacdo: garantia pela Constiiuidio dos direitos do homem brasllelro: inviolabilidade estabelecida nos incisos que se seguem ao caput." que tern por base a liberdade. com a. 695 e 696. 9.78. 47. declarando os direitos do homem foi a Declaraciio Americana dos Direitos e Deoeres do Homem. mais ou menos eficaz.aona Constituicao Belga de 1831. Ela foi aprovada pela IX Conferencia Intemacional Americana. 0 carater concreto de normas juridicae positivas (ainda que de con~eudo geral e de principio). da V Reuniao de Consulta dos Ministros das Relacoes Exteriores (Santiago do Chile.69. no Brasil. imprimindo as suas formulas ate entao abstratas. que genericamente passaram a cha45.integral a!lrma<. no entanto. Declaraciio de direitos nas constituiciies contemporiineas mar-se garantias constitucionais dos direitos fundamentais. validas para os individuos dos n~spectlvos Estados (dita subjetiva(ao). integrou-se tamber:n de outras normas destinadas a atuar uma completa e pormenonzada :egulamenta<.:OES DE DIREITOS 167 peus e em vigor desde 3. Ai a subjetiva~iio: reconhecimento dos direitos do hom em brasileiro. assim. no entanto. expressivos os pareceres de Antonio Augusto Cancado Trindade que se podem ler no seu livro A proteciio internacional dos direitos humanos.11.e tambem institucionaliza. adotada nesta cidade em 22. de carater multinacional. cujo texto agasalha a maio ria dos direitos individuais e sociais inscritos na Declaracao Universal de 1948. c?~ 46. quais sejam uma Comissiio Europeia de Direitos do Homem e urn Tribunal Europeu de Direitos do Homem.na qual se articulam normas sobre os dire itos e garantias economicos e sociais do homem europeu. que vigora desde 18. Antes de todos esses documentos intemacionais e multinacionais citados. agosto de 1959). .aobelga. 48.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. Sobre a batalha para a adesao do Brasil.Constitui<. pela maneira seguinte" (segue-se 0 rol de direitos em 35 incises). em seu art. a intervencao do legislador ordinario (ou seja. prevista na Resolucao VIII. ada ONU cerca de 8 meses. a tal proposito. . a seguran<. importa sempre conferir nova dimensao e novo sentido aos direitos individuais tradicionais." A questao tecnica que se apresenta na evolucao das declaracoes de direitos foi a de assegurar sua efetividade atraves de urn conjunto de meios e recursos juridicos.antecedendo. 179. Sao Paulo. reunida em Bogota. e garantida pela Constituicao do Impeno. em 18. cujo prestigio ja se imp6e a admiracao de todos. cuja positivacao constitucional. aprovada pelo Conselho da Europa. Cumpre. Mais importante.Seu art. embora se observe uma forte reacao democratic a no continente. Cf. mediante sua inscricao no texto das constituicoes. de 1824.6. 0 primeiro.ireit~s fundamentais dos belgas. cabe it . 0 surgnnento de urn capitulo sobre os direitos economicos e sociais . sempre submetidos ao mais feroz desrespeito aos rnais elementares direitos da pessoa humana. Alem ~essa transformacao. nao raro. para assegurar 0 respeito dos compromissos contidos na Convencao. A essa Convencao seguiram-se varies Protocolos Adicionais reforcando e ampliando suas normas.sgaranhas pertmentes. como ja observamos. como a nossa com esta Constituicao.166 CURSO DE DlRElTO CONSTlTUCIONAL POSITIVO FORMA<.9. Sr. de 30 de marco a 2 de maio de 1948.do.

entrarao nao 56 as que nao enunciam uma declaracao de direitos (nem liberais nem economico-sociais) como as que 0 fazem. os direitos sociais. (3) constituiciies socialistas (socialismo real. de 1993. do Mexico e dos paises da America Latina em geral. primordialmente que sao de dois tipos: (a) liberais 49. . as demais Republicas Populares desfazem-se em dissidios internos tendendo para a constituicao de urn novo regime. de Saba. a todos os regimes constitucionais. um esquema mais pr6ximo da realidade vigente pode ser assim resumido: (1) constituiciies liberais. esta classificacao nos parece corresponder a pratica constitucional de hoje". sem prometer 0 socialismo). assim como as que. de 1976 com a revisao de 1982. como ados Estados Unidos e da Belgica: (b) liberais com reconhecimento de direitos sociais. unificando-se num unico Estado de carater social de direito. Guatemala. a cote des libertes individuelles "classiques". (2) constituicties transformistas. sem denotarem esta primazia. do Marrocos. do Ira. do Brunei. pois. desde constituicoes que 56 enunciam os tradicionais direitos do homem. Cf. autoritario). "Preface". como a de Portugal.aoe as que nao a contem. possivelmente social-dernocratico. assim as da Arabia Saud ita. do Iraque. como as da Italia. por qualquer outro tipo de mecanismo formal ou nao. Demais. 2) Les Declarations des Rep ubliques populaires qui etablissent la prirnaute "fonctionnelle" du social sur l'individuel. ou ate simplesmente ditatorial. do Afeganistao (de 1930). desde que a URSS desapareceu no dia 21 de dezembro de 1991.:6ES DE DIREITOS 169 Nao cabe aqui fazer urn exame exaustivo das declaracoes constitucionais de direitos nas constituicoes contemporaneas. como sao as das monarquias tradicionais asiatic as e arabicas. "Essai synthetique". Nao e mais possivel generalizar. da Dinamarca. 136. que prometem explicita ou implicitamente a transicao para 0 socialismo democratico pluralista. Brasil). Espanha. suas constituicoes enunciem. de Sarawak. Mas. a Ucrania e a BieloRussia. de 1978. surgindo em seu lugar uma Comunidade de Estados Independentes (CEI) integrada pela Russia. do que de urn sistema conceituamente socialista. de Cingapura. mas. "confirmada e integrada pelo preambulo da Constitui<. Entre as de regime ditatorial. como as dos Estados arabes e africanos em geral. que. nao socialista-estatista. com a independencia de varias de suas Republicas. de Tanganica. como as de Gana. (b) constituicoes que trazem uma afirma<. contenham elementos formais que os nulifiquem ou sao simplesmente ineficazes por via de uma estrutura de poder dominante. contudo. que a "realidade e mais rica. bern entendido. da Coreia do Norte. a tomem in6cuas. a Republica Democratica daAlemanha integrou-se na Republica Federal da Alemanha. 9 e 10. a da Espanha. buscam realizar 0 individual com dirnensao social e 0 social com visao do individual. in Les Constitutions d'Asie et d'Ausiralasie.6es e de pormenores de aplicacao. do Egito. tambem a da Franca. a vista de constituicoes mais recentes (Portugal. da Mong6lia e a do Viet-Nam. nessa integracao. neste momento. as que consubstanciam os elementos liberais individuais. as que consubstanciam elementos sociais da igualdade. mas que. que nulificam aqueles principios. certains droits sociaux et qui accordent aux droits sociaux la meme importance et la merne valeur qu'aux droits individuels. Limitar-nosemos a apresentar simples esquema geral. com observacao que aditaremos logo mais. restando apenas Cuba. da Africa do SuI." Primeiramente temos que separar as constituicoes em dois grupos: as que contem uma declara<. in Les constitutions europeennes. descontando-se as excecoes e os tipos transit6rios. pois. mais distante urn pouco a do Peru." porque as democracias populares ruiram sob 0 peso de seu personalismo autoritario. ainda que 56 de modo indireto. temos.aode 1946". embora formalmente os enunciem. mediante reconhecimento de direitos economicos e sociais. 0 esquema de Henri Puget em relacao a Asia. Talvez se pudesse. logo em seguida. mais se aproximando hoje do tipo ditatorial. que enunciava. mas esses Estados e respectivas constituicoes passam. restando ainda com essa pretensao as da Algeria. apresentou 0 seguinte esquema: "nous proposons de classer les nouvelles Declarations de Droit en nous basant sur Ie critere social des libertes individuelles: 1) Les Declarations qui reconnaissent. os de tipo ditatorial ou quase ditatorial e os de democracia popuiar.ao dos principios.168 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. da Republica Federal da Alemanha. Peru. informadas por culturas e crencas antigas.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. as que nao reconhecem formalmente nem permitem se desenvolvam substancialmente os direitos do homem. da China Popular. ao estabelecer no preambulo 0 reconhecimento dos direitos do homem estabelecidos pela Declara<. que os divide em tres grupos: os de tipo liberal. pp. com a fragmentacao do socialismo real e autoritario sob 0 influxo da desaparecida URSS. ate as que trazem tambem urn capitulo e compromisso com as prestacoes positivas do Estado. p. tipicas . porventura. aditar urn quarto grupo: as Declaraciies de Direitos sem primazia entre 0 individual e 0 social. entre as de tipo liberal. como e 0 caso da maioria do hemisferio ocidental. Acrescenta.nao contem declaracao de direitos sociais. como a dos EUA.aode 1789. do Camboja (de 1959). (4) constituicties ditatoriais. seria de ponderar que. mas introduzem longa enumeracao de exce<. mas talvez nem capitalista. e mais matizada que esse esquema rigido. da Suecia. 50. que nulificam 0 reconhecimento formal dos direitos do homem. do Ceilao. nem nas suas dimens6es liberais nem nas sociais. se haveriam de incluir as em que se confere predominancia a ideia de liberdade individual. Devido as profundas transformacoes recentes. 3) Les Declarations des Republiques sovietiques qui etablissent la primaute politique du social sur l'individuel". e a da Guatemala. Mirkine-Cuetzevitch. da Eti6pia. nesse grupo: (a) constituicoes que nao enunciam os direitos do homem ou 0 fazem muito vagamente. compreendendo. por profundas transformacoes. a do Brasil (por seu conteudo social. tentando urn equilibrio entre ambos. de Cuba.

dando-lhes concrecao juridica efetiva. tern sido os regimes da America Latina em geral. III. Alias. os Direitos Politicos (Cap. nesse aspecto. nele incluindo os Direitos e D~~res Individuais e Coletivos (Cap. sua reforma. a educacao e a cultura. foi a do Imperio do Brasil.Das Medidas de Emerg~cia. salvo quanta a Constituicao vigente que incorpora novidades de relevo. II. de 1824. 129 a 144).lo II. de Uganda. com cinco capitulos: 1. 153). 78 que a enumeracao nao era exaustiva. !". ditatorial na forma.Da Ordem Econbmica e Financeira.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. Aqui apenas mencionaremos algumas quest6es gerais a respeito do conteudo dessas declaracoes de direitos. especialmente os concementes as relacoes politicas. Em seu lugar. e Carantias dos Direitos Ciois e Politicos dos Cidadiios Brasileiros. Ela. onde assegurava a brasileiros e estrangeiros residentes no pais a inviolabilidade dos direitos concementes a liberdade. I). como nas de 1967 e 1969. que.:OES DE DIREITOS 171 da Nigeria. nele inscrevendo nao so os direitos e garantias individuais. a seguranca individual e a propriedade nos paragrafos que se seguiam ao caput do artigo. por conseguinte.170 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<.Dos Direitos Politicos. na esteira das constituicoes de p6s-Primeira Guerra Mundial.Dos Direitos e Garantias Individuais. Alem disso. onde se localizam conteudos dos direitos sociais referidos no Cap. 10. Essa Constituicao durou pouco mais de tres anos.Dos Direitos e Garantias Fundamentais. como ja notamos. em verdade. Ja observamos. II (art. os Direitos Sociais (Cap. nao incluira 0 direito a subsistencia. natureza de suas normas e 0 art. os Dlre~tos da . regra que passou para as constituicoes subsequentes. mas dominadas por estrutura de poder que toma de pouca valia suas normas e prindpios. que arrola o~ ~adicionais direitos e garantias individuais. ate. pelo que nem teve tempo de ter efetividade. IV . de Serra Leoa. Declaraciio de direitos nas constituiciies brasileiras As constituicoes brasileiras sempre inscreveram uma declara<. abriu um titulo especial para a Deciaracao de Direitos. Nao desceremos a pormenores a respeito dos direitos enunciados em cada uma das constituicoes que 0 Brasil ja teve. 73 a 77 e indicando no art.Da Ordem Social. a seguran(a e a propriedade nos termos dos 31 paragrafos do art. pois. fora a Carta ditatorial de 1937. ao menos no referente aos direitos individuais.0 direito 11 subsistencia se achava inscrito no paragrafo tinico do art. reconhecendo os direitos economicos e sociais do homem. a vigencia. nao raro. esta tambem a categoria dos direitos fundamentais do homem. no mundo. com disposicoes sobre a aplicacao da Constituicao. como as sucessivas. como as da Birmania. 0 Titu. da Educacao e da Cultura. ao Titulo VII . Quando formos estudar esses direitos. ainda. sobre os direitos e garantias individuais. como.Constitui~ao d~ 1946 trouxe 0 Titulo IV sobre a Declaraciio dos Direiios. com 35 incisos. Urn . Ja a Constituicao de 1891 abria a Secao II do Titulo IV com uma Deciaracao de Direitos. a inviolabilidade dos direitos concementes a liberdade a seguranca individual e a propriedade. ainda que de maneira pouco eficaz. IV) e os Parhdos Polztlcos(Cap. No caput do art. mas tambem os de nacionalidade e os politicos. onde se assegurava a todos trabalho que possibilitasse existencia digna. os direitos economicos e sociais mais bem estruturado do que na de 1934. que se constituiu no Titulo "Da Ordem Economica e Social". e tambem algumas da Asia. 72. A Constituicao de 1988 adota tecnica mais modema. dos direitos fundamentais do homem. havendo. que. e logo introduz 0 Titulo II . mencionaremos 0 que for pertinente dessa evolucao. 141. ~a n~ . nao trazia a rubrica Declaraiiio de Direitos.Da Familia. acrescentando algumas garantias funcionais e militares nos arts.Dos Partidos Politicos. E essa a materia que nos ocupara nesta segunda parte.. outra novidade. a que se tem dado tal primazia. III). mas teremos que recorrer tambem. com integral desrespeito aos direitos do homem. II do Tit. a liberdade. a subjetivar e positivar os direitos do homem. ainda que referenclalmente.Da Nacionalidade. V . adita tambem a inviolabilidade aos direitos a subsistencia.capu~ d? art: 133. pouca inovacao de fundo.aodos direitos do homem brasileiro e estrangeiro residente no pais. portanto. antes. 151) e sua Emenda 1/69 (art. (c) constituicoes que reconhecem os direitos individuais e sociais do homem. 6Q). felizmente tambem em processo de democratizacao. . anterior. contudo. elevando. do Estado de Sitio e do Estado de Emergtncia. Basicamente.!~cionalidade (Cap. assegurando os direitos concernentes a vida. a declaracao de direitos na Constituicao de 1891 contem so os chamados direitos e garantias individuais.Da Ordem Economica e Social e IV . ter em mente que a instabilidade constitucional dos Estados do Terceiro Mundo tem sido tao grande que raramente se pode afirmar. desde logo. ada Belgica de 1831. mais adiante. lembrando. 179. continha um titulo sob rubrica confusa Das Disposicoes Gerais. colocara 0 direito 11vida. Abre-se com titulo sobre os prindpios fundamentais. com precisao. Os direitos econorrucos e socia is constavam de do is Titulos: III . do Nepal. Aparecem nela. II). dedicados aos direitos e garantias individuais especialmente. Essa metodologia modificou-se a partir da Constituicao de 1934. no conteudo e na aplicacao. Na de 1946.cuidava da Declaracao de Diretos. 145. A ela sucedeu a Carta de 1937. e especialmente ao Titulo VIII . que a primeira constituicao. com dois capitulos: um sobre a Nacionalidade e a Cidadania e outro sobre os Direitos e Garantias Individuais (arts. em dado momento. As- sim fixou 0 enunciado que se repetiria na Constituicao de 1967 (art. em dois titulos: um sobre a ordem economic a e outro sobre a familia. essa Constituicao incorporou. V). a Constituicao do Imperio ja os consignava quase integralmente. Cumpre.

As condicoes reais ou hist6ricas (objetivas ou materiais).aoas declaracoes do seculo XVIII.A convocacao dos Estados Gerais marca precisamente esse momento. portanto. especialmente 0 alto clero. sem deixar de reconhecer que as primeiras abeberaram no cristianismo e no jusnaturalismo sua ideia do homem abstrato. e esta dignidade pertence a todos os homens sem distincao. porque. sim. As doutrinas e concepcoes filos6ficas tern relevancia enorme no processo.? Capitulo II TEORIA DOS DlRElTOS FUNDAMENTALS DO HOMEM 1. em rela<. 7. aos quais se chama brevemente direitos sociais. La Declaration des Oroits de l'Homme et du Citoyen dans la Revolution Francaise. tao profundamente revolucionaria.. 6. Jacques Robert. = .TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM 173 evolucao social. pois. Natureza e eficacia das normas sobre direitos [undamentais. 2. estagnadora. Mas nao e uma observacao correta esta de atribuir. Temos. 3. que. na verdade. pp. e uma sociedade nova tendente a expansao comercial e cultural. 5. como fonte remota.as. porque 0 homem e uma criatura formada a imagem de Deus. Libertes publiques. Cf. Pelo que se ve. Origem crista dos direitos [undamentais do homem. ao surgimento de uma nova ideia de direito. Jose Castan Tobeii. p. elas surgiram. Parcialmente no mesmo sentido. Mas elas pr6prias sao condicionadas por aquelas condicoes materiais. Integrariio das eategorias de direitos [undamentais. 4. lnspiraciio e [undamenuuiio dos direitos [undamentais. 38 e ss. Georges Burdeau. pp. inspiracao de natureza basicamente ideal. constituem a sua fundamentacao primeira. sociais e culiurais. Forma das declararoes de direiios. 33 e ss. e ate oferecia a ideologia que ~ s~ste~tava com a tese da origem divina do poder. Na Espanha. Jean Rivero. a interpretacao do cristianismo que vigorava no seculo XVIIIera favoravel aostatus quo vigente. 13 e ss. Les libertes publiques . Les droits de l'Homme. 8. Forense. Giorgio del Vecchio. conjugando-se. em convidando 0 TerceiroEstado para colaborar com 0 govemo. Cf. Oireitos e garantias dos direitos. Los dereehos del hombre. 0 pensamento cnstao vigente. cit -. pois.' As condicoes suoietioas ou idea is ou l6gicas consistiram precisamente nas fontes de inspiracao filos6ficaanotadas pela doutrina francesa: (1) 0 pensamenio cristae. percebeu isso. Rio de Janeiro. ja que. em tais momentos agudos da 1. pp. Houve reivindicacoes e lutas para conquistar os direitos nelas consubstanciados. [oao Oliveira Filho.1. como observa Del Vecchio. 3. cedia a necessidade hist6rica que lhe impunha 0 desaparecimento enquanto poder absolute". Classificacao dos direitos [undamentaie. 1. quando admlhu que a ongem das declara\oes do direito do hom em da Revolucao fran~ se deveu a dois principios: urn real ou historico e outro ideal ou logico. condi<. Inspiraciio e [undameniaciio dos direitos fundamentais A doutrina francesa indica 0 pensamento cristae e a concepcao dos direitos naturais como as principais fontes de inspiracao das declaracoes de direitos. Essa contradicao entre uma superestrutura atrofiada e uma sociedade progressista nao poderia deixar de provocar uma crise muito grave na vida da nacao: ela produziu-se em efeito e tomou-se tao forte que. pp. que acrescenta: "Mas as suas exigencies vitais era arrebatada qualquer possibilidade de fazer-se valer na legislacao e na adrnirustracao.' Fundada na insuficiente e restrita concepcao das liberdades publicas. 0 cristianismo primitivo. na verdade. nao favorecia 0 surgimento de uma declaracao de direitos do hom em. conti~a ~ma m~nsagem de libertacao do homem. No Brasil. pp. nao ha propriamente uma inspiracao das declaracoes de direitos. 0 que indica uma igualdade fundamental de na2. Conceito de direitos [undumeniais. 17. se percebe a superacao de situacoes caducas pelo despontar de algo novo. 17 e 18. na sua afirmacao da dignidade eminenie da pessoa humana. as autoridades estabelecidas se encontraram na impossibilidade de ir adiante no govemo. em certo ponto. A monarquia feudal. ab. Surgem precisamente para ordena-las numa compreensao ideol6gica coerente.6es objetivas e subjetivas para sua formulacao. uma vez que 0 clero. enquanto toda a sua atividade era exposta a arbitrariedade e a opressao juridica e economica das classes privilegiadas. sem levar em conta as condicoes hist6ricas objetivas. que e de tendencia jusnaturalista. nao atina com a necessidade de envolver nessa problematica tambem os direitos econ6micos. que amp liar nossa visao do problema para admitir outras fontes de inspiracao das declaracoes de direitos. apoiava a monarquia absoluta. Caracteres dos direitos [undamentais. interpretando-as. E quando as condicoes materiais da sociedade propiciaram. Les ltbertes publiques. 32 e ss.manifestaram-se na contradicao entre 0 regime da monarquia absoluta. para definirlhes as leis a elas imanentes. 1968. petrificada e degenerada.

Essas novas condicoes materiais da sociedade teriam que fundamentar a origem de outros direitos fundamentais os direitos econiimicos e sociais . Disse-o bern Perez Lufio: "Mediante a afortunada metafora de uns direitos comuns a todos os homens situados no plano dos valores absolutos. como concepcao do mundo. 35 e ss. 141 e ss. sustentando teses de direitos inatos (de carater tambem instrumental: meio de opor-se a concepcao vigorante). postulando liberdade e igualdade materiais num regime socialista. uma. 13 e ss. Perez Luno. P?r isso. inicialmente. adquirindo 0 carater concreto de normas juridicas positivas constitucionais. [uez. Atualmente. do Estado e da sociedade. pp. para uma Igreja dos pobres que aceita os postulados sociais marxistas. Tratava-se. com suas ideias sobre a ordem natural. Robert. Conceito de direitos [undamentais A ampliacao e transformacao dos direitos fundamentais do homem no evolver hist6rico dificulta definir-lhes urn conceito sintetico e preciso. faz descer a este 0 fundamento do poder politico e tambem do Direito positivo em contraposicao a "divinizacao" que sustentava 0 regime absolutista vigente. 0 que e ainda manter-se no campo capitalista com sua inerente ideologia de desigualdades.. firmando 0 individualismo que exala dessas primeiras declaracoes dos direitos do homem. cit. a fim de cumprir uma missao protetora das classes menos favorecidas. Jose Cascajo C~stro. dlre~to. ab.. Robert. 15. 5. mas ainda dentro do regime capitalista. mais recentemente. 0 que tern consequencia juridica pratica relevante. pp.4 ha.nos ordenamentos nacionais integram as constituicoes. como ja vimos. na Franca especialmente. Derechas [undamentales. cit. no entanto. universais e intemporais. Los derechos humanas. liberdades publicae e direitos [undamentais do homem? 7. evoluindo. cit. pp. Manuel Pens. pp... cit. Castan Tobefias. "Delimitacion conceptual de los derechos humanos". .. de natureza racionalista. p. d. direitos do homem. direitos publicoe sub}ehvos. tais como: direitos naturais. configuram declaracoes constitucionais de direito. mas. in Perez Luno. ainda que nos documentos intemacionais assumam a forma das primeiras declara<. Cf. 2. Depois. pp. 21 e ss. Aumenta essa dificuldade a circunstancia de se empregan:m. Ainda sobre essa ternatica. a forma de proclamacoes solenes em que. Estada y derechos humanos. p. que reconhece que 0 Estado deve atuar no meio econ6mico e social.. Benito d~ Castro Cid e Carrnelo G6mez Torres.. entao. encontrou-se base para 0 reconhecimento de urn conjunto de direitos tidos. 0 pensamento jusnaturalista do seculo XVIII achou uma f6rmula de capital importancia para uma nova legislacao do poder politico. ab. Perez Luno. pp. como inerentes a pessoa humana. a partir do Papa Leao XIII. que deram nascimento a novas relacoes objetivas com 0 desenvolvimento industrial e 0 aparecimento de urn proletariado amplo sujeito ao dominio da burguesia capitalista. Rivero. Forma das declaraciies de direitos As declaracoes de direitos assumiram. pp. ob. se enunciam os direitos. ab. 26 e ss. Dai tambem sobreviriam novas doutrinas sociais.s hum~nos. Cf.. 9 e ss. em suma. com Iorca bastante para sus ten tar as transfermacoes sociais que as condicoes materiais impunham. cao do conteudo dos que serviam a burguesia em sua luta contra 0 absolutismo. PecesBarba.. sua exaltacao as liberdades inglesas e sua crenca nos valores individuais do homem acima dos valores sociais. ab.e concomitantemente a transforma4. (3) 0 intervencionismo estatal. ab.. slgnijlcaclOn. Todos esses fundamentos foram sendo superados pelo processo historico-dialetico das condicoes econ6micas. Gregorio Peces-Barba. cii. passaram a constituir 0 preambulo das constituicoes. no entanto. Burdeau. doutrina puramente instrumental e 16gica... com sua critica ao capitalismo burgues e ao sentido puramente formal dos direitos do homem proclamados no seculo XVIII.. Cf. p. (2) a douirina social da Igreja. Com ela se pretendia situar determinadas esferas da convivencia humana por cima das possiveis arbitrariedades de quem determinara 0 poder. 36 e ss. especialmente. aceitacao conformista do fato da escravidao humana":' (2) A douirina do direito natural dos seculos XVII e XVIII. como diremos mais adiante. ab. 37 e 38. ab. mediante prestacoes positivas. 34. estatuta Jundica y sistema. cii. pp. postulando a transformacao da sociedade no sentido da realizacao ampla e concreta desses direitos. injusticas e ate crueldades. fundada assim na natureza racional do homem. 6. cit. TambemAntonio Enrique Perez Luno... 15. destinada a substituir ease opor coerentemente a vigente. cit. ab. "quem afirme que 0 cristianismo nao sup6s uma mensagem de liberdade. liberdades [undameniais. Para as dificuldades assinaladas e a variedade de terrninologia. 3. que teve especialmente 0 sentido de fundamentar uma ordem rna is justa. su~jetivando-se em dire ito particular de cada povo. em articulado organico especial. cit. de fazer da autoridade e da propria associacao politica instrumentos destinados a consecucao daquelas faculdades que se reputavam inerentes por natureza a todo 0 genero humane":" (3) Pensamento iluminista. Essas novas fontes de inspiracao dos direitos fundamentais sao: (1) 0 Manifesto Comunista e as douirinas marxistas. pp.oes. direitos individuais.174 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 175 tureza entre eles. varias expressoes para designa-los.

Ada Pellegrini Grinover e Anna Candida da Cunha Ferraz. ob. direiios inatos que cabem ao homem 56 pelo fato de ser homem. objeta-se que nao ha direito que nao seja humano ou do homem. advertir." Cumpre. it concepcao individualista do homem. Direitos humanos e expressao preferida nos documentos internacionais. afirmando-se que so 0 ser humano pode ser titular de direitos." Liberdades [undamentais e liberdades publicas sao tambem expressoes usadas para exprimir direitos fundamentais. Cf. Direito publico brasileiro e analise da Constitui(tio do Imperio. seu exercicio. referindo-se apenas a algumas liberdades. que correspondem ao gozo livre dos direitos politicos ). 379 e ss. sob 0 prisrna do Estado Democratico de Direito superador da involucao do Estado Social de Direito. 25. Direito quantico. ainda na licao do citado autor. 27 e 28. Cf. Direitos indioiduais dizem-se os direitos do individuo isolado. A prime ira e ainda mais restrita. que encontram seu fundamento e conteudo nas relacoes sociais materiais em cada momenta historico. Talvez ja nao mais assim. Manoel Goncalves Ferreira Filho. Pimenta Bueno. Sao direitos positivos. alem de serem prescritiveis.15 ConIdem. 1 e ss. assim. it igualdade. 12. 11. 0 liberal. Idem. quando considerada siiuadio [uridica subjetiva de vantagem dotada de eficacia juridica. Sua hisioricidade repele. cit.. Contra ela. sem importar com qualificativo de privado ou publico. "Dimension cientifica de los derechos del hombre". . a seguran(a e a propriedade. passa a ser considerado. E terminologia que a doutrina tende a desprezar cada vez mais." E usada na Constituicao para exprimir 0 conjunto dos direitos fundamentais concernentes it vida. porque devidamente garantida como capaz de ser efetivada em favor de seu titular. visando colocar os direitos fundamentais no campo do Direito Positive. Contudo. Castro Cid. 99 e ss. pp. enquanto "direitos fundamentais do homern" seria expressao ligada ao direito natural. e ainda empregada para denotar urn grupo dos direitos fundamentais. 26 Idem. 389 e ss. ou como liberdades limitadoras do poder. tal categoria acha-se superada pela pr6pria dinamica econ6mico-social do nosso tempo.. especialmente jogando com os conceitos liberdade-auionomia (igual aos direitos individuais classicos) e liberdade-participacdo (tambem chamada liberdades politicas. no qual justificam a preferencia por "liberdades publicas". se vai formando urn direito especial de protecao dos animais. Nao se aceita mais com tanta facilidade a tese de que tais direitos sejam natura is. tudo aquilo que. no entanto.. e a umas condicoes materiais que foram superadas pelo desenvolvimento economico-social de nosso tempo".. pp. Cf.. como momentos do exercicio do proprio poder. Liberdades publicas: Parte geral. Goffredo Telles Junior. estatuto [uridico y sistema. para recusar razao a uma corrente reacionaria que nega valor juridico eficaz aos enunciados dos direitos fundamentais. Sao conceit os limitativos e insuficientes. aos poucos. cit. pp. onde nao faltam esforcos para dar-lhe significacao ampla abrangente dos direitos fundamentais em geral. A ultima e empregada pela doutrina frances a. situacoes essas incompativeis com os direitos fun22 e ss. como contra a terminologia direitos do homem. p. 15.12 Pois. distingue bern direitos individuais e direitos civis. neles venda apenas valor moral. Direitos naturals diziam-se por se entender que se tratava de direitos inerentes it natureza do homem. quando ela e empregada no sentido de direitos oponiveis ou exigiveis. p. p. p. ou como esferas de atividade privada contraposta a atividade publica. para a ideologia liberal. it liberdade. pp. ob. aparecia como direitos publicos subjetivos. 8.. 27. isto e. Burdeau. em que 0 desfrute de qualquer direito fundamental exige atuacao ativa dos poderes publiCOS. 27. 10. 13. justamente por entender que essa terminologia se refere ao Direito positive. depois. Ainda que essa nao seja a postura unanime da doutrina brasileira. in Los derechos damentais do homem. Direito subjetivo conceitua-se como prerrogativas estabelecidas de conformidade com regras de Direito objetivo. Cunhou-se. no qual expoe sua concepcao do direito subjetivo como permissiio dada por meio de normas juridicas ou concedida pelo direito objetivo. 10.176 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 171. p. significaci6n. depende da simples vontade do titular. correspondente ao que se tern denominado direitos civis ou liberdades civis. preso. que deles pode dispor como melhor lhe parecer.ex. Direitos publicos subjetivos constituem urn conceito tecnico-juridico do Estado liberal. que lhes confere 0 sentido apropriado na dialetica do processo produtivo.'? "A figura do Direito Publico subjetivo [alerta Perez Luno com razao] e uma categoria historic a adaptada ao funcionamento de determinado tipo de Estado. por isso tambem se tornara insuficiente para caracterizar os direitos fundamentais. provenientes da razao humana ou da natureza das coisas. por outro lado. Cf. 9. pp. 14. a este coexistencial e nao a ele contraposto. ate mesmo renuncia-los ou transferi-los. Perez Luno. como a expressao "direitos individuais". que a eles se aplica a expressao direiios subjetivos. ou nao. Direito subjetivono sentido de permissiio concedida pelo Direito Constitucional objetivo ao homem. Idem. porque.. a tese de que nascem pura e simplesmente da vontade do Estado. humanos. a expressaodireitos publicos subjetivos para exprimir a situacao juridica subjetiva do individuo em relacao ao Estado.? Nesse sentido. p. para situa-los no terreno politico da soberania popular. Ressumbra indioidualismo gue fundamentou 0 aparecimento das declaracoes do seculo XVIII." Entendida como autolimitaciio estatal em beneficio de determinadas esferas privadas.

mas no sentido de pessoa humana. en cada momento hist6rico. em certo sentido. A Constituicao. 21. cit. pp.6es fr~: cesas suscitava. as vezes. pp. 16. por igual. como observa Rivero! nao se incluindo no seu conceito os direitos economicos e socials." Mas tambem nao sao normas de valor supraconstitucionais ou de natureza supra-estatal como querem Duguit" e Pontes de Micomunidad de hombres libres. muito ligado a concepcao dos direitos publicos subjetivos e dos direitos individuais na sua formulacao tradicional individualista. que se completa. como tambem ja deixamos delineado com base em Perez Luno. como dissemos acima.. nao apenas formalmente reconhecidos. 17. consequencias coerentes na ordem economica) nao lhes retira aquela perspectiva. nem mesmo sobrevive. 0 fato de 0 direito positivo nao lhes reconhecer toda a dimensao e amplitude popular em dado ordenamento (restou dar. RT 44617 a 36. pp. a ponto de. n'a point de constitution". na Constituicao. utilizando a terminologia derechos humanos "como conjunto de facultades e instituciones que. Mais recentemente. 17 e 18. 17. 20 e 21. em prol da dignidade. 19. Eduardo Muylaert Antunes. ja ficou insinuada antes. 1Q: Estado Democrtitico ~e Direito. Cf. y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo de Estado en caso de infracci6n" (ob. 43). Le liberia nella costituzione. que sua previsao em declaracoes ou em preambulos das c?ns~ituic. in ob. E com esse conteudo que a expressao direitos [undameniais encabeca 0 Titulo II da Constituicao. e reservada para designar. Paolo Barile. parecendonos que a de Perez Luno se aproxima mais daquele contetido que outros. 80). citado: "Toute societe dans laquelle la garantie des droits n'est pas assuree.178 CURSO DE DlREITO CONSTITUClONAL POSlTIVO TEORlA 005 DIREITOS FUNDAMENTAlS 00 HOMEM 179 sideradas na doutrina francesa como direitos do homem despidos de sua concepcao jusnaturalista pela positivacao estatal. Inspirarno-nos rnais uma vez no magnifico estudo de Perez Lufio. Libertes publiques. livre e igual de todas as pessoas. igualdade e liberdade da pessoa humana. sua adoc. Direitos ftmdamentais do homem significa direitos [undamentais da pessoa humana ou direitos [undamentais.. como simples limitacao ao Estado ou autolimitacao deste. 4. assumiram o carater concreto de normas positivas consiiiucionais. Claude-Albert Colliard. que e precisamente 0 que lhes enriquece 0 conteudo e os deve par em consonancia com as relacoes economicas e sociais de cada momenta historico. no nivel das declaracoes universais ou supranacionais. no plano interno. ct. en una mos sua fonte na soberania popular. as liberdades publicas nao tern 0 mesmo conteudo deles. a questao se configura a falta de instumentos que as facam efetivas. expressamente. devem ser. aquelas prerrogativas e instituicoes que ele concretiza em garantias de uma convivencia digna. concretan las exigencias de la dignidad. 23 e 24. Cf.. 23 e 24. ao adota-los na abrangencia com que 0 fez. Les Libertes publiques. traduziu um desdobramento necessario da concepcao de Estado acolhida no art. Desde que. ou direitos humanos [undamentais. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juridicos a nivel nacional e internacional" (ob. Nesse sentido. nao significa esfera privada contraposta a atividade publica. a su participaci6n politica 0 social. cii. de 1789. exigiendo el respecto de los dernas hombres. E de recordar 0 famoso art." Ao situar16. cit. Nao e facil concretizar a riqueza multifaria da expressao direitos [undamentais do homem. no nivel do direito positivo. Direitos fundamentais do homem constitui a expressao mais adequada a este estudo. objetivas e subjetivas. de los grupos sociales y del Estado. a la igualdad. numa definicao l6gica e sintetica. a su libertad. nao como 0 macho da especie. empregando a expressao derechos subjetivos fundamentales. 603 e 55. na expressao tambem se contem principios que resumem uma concepcao do mundo que orienta e informa a luta popular para a conquista definitiva da efetividade desses direitos. 16 da Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao. segundo este." E um conceito ainda pobre de conteudo. E certo que. pp. Natureza e eficacia das norm as sobre direitos fundamentais A natureza desses direitos. nao convive e. definidas no direito positivo. 20. porque. parte da doutrina italiana negara valor juridico e eficacia as normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais. Peces-Barba. nao tem cabimento retomar a velha disputa sobre seu valor juridico. 0 que Ja era uma posicao expressa no art. mas limita{:iio imposta pela soberania popular aos poderes constituidos do Estado que dela dependem." No qualificativo fundamentais acha-se a indicacao de que se trata de situacoes juridicas sem as quais a pessoa humana nao se realiza. quando procuramos mostrar que a expressao direitos [undamentais do homem sao situacoes juridicas. la libertad y la igualdad humanas. pp. alem de referir-se a principios que resumem a concepcao do mundo e informam a ideologia politica de cada ordenamento juridico. Traiie de droit constitutionnel. estamos implicitamente definindo sua historicidade. p. no art.ao ser um dos elementos essenciais do proprio conceito de constituicao. mas concreta e materialmente efetivados. "Natureza juridica da Declaracao Universal dos Direitos Humanos". Do homem. Cf. ni la separation des pouvoirs deterrninee. define-os como "facultad que la norma atribuye de protecci6n a la persona en 10 referente a su vida. Alguns autores 0 tentaram. como direitos fundamentais da pessoa humana. 0 a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona. porquanto." Sua natureza passara a ser constitucional. p. A expressao direitos [undameniais do homem. ja tantas vezes citado. ou direitos fundamentais da pessoa humana. 18. fund amentais do homem no sentido de que a todos. .

mas valem conforme a lei (assim: os direitos d_e contrato. Cascajo Castro. Em relacao a eles nao se verificam requisitos que importem em sua prescricao. Teoria de la Constitucion. 1973. Comentarios a Constituiciio de 1967 com a Emenda n. Sao direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituicao ou mesmo constern de simples declaracao solenemente estabelecida pelo poder constituinte. de que tais direitos sao inatos. ob. Sao direitos intransferiveis. "Introducci6n al estudio procesal comparativo de la protecci6n interna de los derechos humanos". como e 0 caso. Bernhard Pfanlberg e Georg Brunner. Sua historicidade rechaca toda fundamentacao baseada no direito natural. 26. a exigibilidade dos direitos de carater patrimonial. a inviolabilidade do domicilio ou da correspondencia). que envolve a questao de sua efetividade no plano pratico." 5. Los derechos humanos. Pontes de Miranda. 216 e 217. de principios programaticos e de aplicabilidade indireta. modificam-se e desaparecem. Bruxelles. Ferreira Filho. "La protecci6n procesal internacional de los derechos humanos". 79 e 80. 24. Eles apareceram com a revolucao burguesa e evoluem. "El problema de la realizaci6n efectiva de los derechos humanos en la sociedad universal" e "Protecci6n nacional e internacional de los derechos humanos". Se sao sempre exerciveis e exercidos. IV /617 e ss. Nascem. 91 a 147. Cf. cf. nunc a deixam de ser exigiveis. especialmente as que mencionam uma lei integradora. Hector Fix-Zamudio. Sao direitos que nascern e se fundamentam. quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias jundamentais tem aplica(:cioimediata. in Perez Luno et al. p. deles nao se pode desfazer. enquadrados dentre os fundamentais. Perez Lufio. IV /18. "EI problema de la protecci6n de los derechos humanos". especialmente. Bruylant et Vander-Editeur.. Nao se renunciam direitos fundamentais. nao ha intercorrencia temporal de nao exercicio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescricao: (4) Irrenunciabilidade. 271 e ss. "Derechos fundamentales". pode-se deixar de exercelos. mais se tomam garantias da democracia e do efetivo exercicio dos demais direitos fundamentais. Cf. Alcala-Zamora y Castillo. Marxismo y Democracia . Comentarios Constituicdo de 1967 com a Emenda n. portanto. as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democraticos e individuais sao de eficacia contida e aplicabilidade imediata. ampliam-se. Os primeiros sao os que existem nao conforme os cria ou regula a lei. todos in Veinte aiios de eoolucion de los derechos humanos. porque a Constituicao mesma faz depender de legislacao ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais. coarctando. pp. in C. Grinover e Cunha Ferraz. Igualmente. quanta mais se aperfeicoam e adquirem eficacia mais ampla. enquanto os relativos existem. pp. tambem. a . Caracteres dos direitos jundamentais Esse terna desenvolveu-se a sombra das concepcoes jusnaturalistas dos direitos fundamentais do homem. enquanto as que definem os direitos economicos e sociais tendem a se-lo tambern na Constituicao vigente. O. sustenta que ha direitos fundamentais absolutos e relativos..Enciclopedia de conceptos basicos: Politica 2. Tarnbem Carl Schmitt. de comercio e industria e 0 direito de propriedade). 1 de 1969. nem todos sao dotados de supra-estatalidade. sao de eficacia limitada. A eficacia e aplicabilidade das normas que contem os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado. sendo certo que. eignificacion. Kernig. Vers une protection efficace des droits economiques et sociaux." E tambern inaceitavel essa doutrina. absolutos. cit. Cf. t. pois se trata de assunto que esta em funcao do Direito positivo. 0 exercicio de boa parte dos direitos fundamentais ocorre 56 no fato de existirem reconhecidos na ordem juridica. porque nao sao de conteudo economico-patrimonial. Expurgando-se a conotacao jusnaturalista que informara a materia. ainda e possivel reconhecer certos caracteres desses direitos. e Rene Cassin. pp. na essencia do homem ou na natureza das coisas:" (2) Inalienabilidade. nao pode mais ser aceito desde que se entenda que tenham carater hist6rico. porque sao indisponiveis. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais. mas a despeito das leis que os pretend am modificar ou conceituar (assim: a liberdade pessoal. (3) Imprescritibilidade. 192. para denotar neles os seguintes: (1) Historicidade. 619 e 625.180 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TEORIA OOS DIREITOS FUNDAMENTAlS 00 HOMEM 181 randa. "EI proceso de positivaci6n de los derechos fundarnentales". 261 e ss. Pois prescricao e urn instituto juridico que somente atinge. 1 de 1969. para ele. Vale dizer. Sobre essa ternatica. pp. no principio da soberania popular. mas algumas. nao a exigibilidade de direitos personalissimos.. Quanto ao caraterabsoluto que se reconhecia neles no senti do de imutabilidade. com 0 correr dos tempos. Cf. inuiouioeis (intransferiveis) e imprescritiveis. 23. porque." mas sao tao juridicas como as outras e exercem relevante funcao. in ob. pp. Mas certo e que isso nao resolve todas as quest6es. E 0 que discutiremos sinteticamente em seguida. mas nao se admite sejam renunciados.. estatuto juridico y sistema. que nao comporta maior desenvolvimento aqui. como lembramos antes.. t. Se a ordem constitucional os confere a todos. Sao hist6ricos como qualquer direito." embora 0 sejam cad a vez mais de dimensao internacional. Centre d'Etudes Europeennes/ Universite Catholique de Louvam /Departement des Oroits de I'Homme. A Constituicao e expressa sobre 0 assunto.. inegociaveis. ainda que nao individualistas. posto que ela esta fundamentada na 25. 169 a 407. pp. contudo. cit. Alguns deles podem ate nao ser exercidos. d. de onde promana a tese 22. Por regra.

Cf. em dois turnos. garantindo iniciativa e independencia aos individuos diante dos demais membros da sociedade politica e do pr6prio Estado:" por isso sao reconhecidos comodireitos individuais. porque s6 nesse caso adquirem a supremacia propria da Constituicao. onde oferece pormenorizado e exaustivo esquema da classificacao dos direitos fundamentais do homem. Encontram-se nos autores classificacoes e mais classificacoes dos direitos fundamentais sob variados criterios que mais confundem que esclarecem. 6. Os direitos do homem. Se a questao. 359. a prop6sito e para pormenores. ob. I a LXXVIII). 3' ed. Do mesmo autor. classificacoes de varies autores. enquanto os relativos seriam aqueles que somente teriam validade se previstos no Direito Positivo intemo. ainda se poderia admitir a distincao.. Jose Afonso da Silva. Assim. que. que sao aqueles que reconhecem autonomia aos particulares. as tres fontes dos direitos e garantias: (a) os expressos (art. (b) direitos que fundamentam reiacoee eiico-sociais. Tratados lntemacionais.. formal. 101 e ss. 235.28 Aqui se tern uma hip6tese de incorporacao de normas intemacionais de direitos humanos no ordenamento constitucional interne. ao mesmo tempo. ainda. ob. ob. Cf. como e de tradicao do Direito Constitucional brasileiro (art. Classificacdo dos direitos fundamentais Esse e outro tema no qual nao queremos embrenhar-nos a profundidade. Direitos Humanos. Pietro Virga. pp. 114 e ss. independe de positivacao intema constitucional. A classificacao que decorre do nosso Direito Constitucional e aquela que os agrupa com base no criterio de seu conteudo. Direitos Humanos e 0 Direito Constiiucional lnternacional. d. 52. quando. teremos: (a) direitos fundamentais do homem-indioiduo. (d) direitos fundamentando relaoies politicas." 0 criterio da fonte leva em conta a circunstancia de a Constituicao mesma admitir outros direitos e garantias fundamentais nao enumerados. Castro Cid. pelo modo de apreciacao da relacao entre lei especial e lei geral. 96 e ss. A diferenca importante esta ai: as normas infraconstitucionais que violarem as normas intemacionais acolhidas na forma daquele § 32 sao inconstitucionais. 195.. no nosso en tender. p. apresentando. as que nao forem acolhidas desse modo. correspondentes basicamente aos nossos direitos individuais. Constitui¢o e Tratados lnternacionais. repeticao. . e ficam sujeitas ao sistema de controle de constitucionalidade na via incidente como na via direta. Nas duas obras ha varios capitulos repetidos. dissemos. de acordo com 0 processo de formacao de emendas constitucionais previsto no art. 112. pp. Entendiase que essa incorporacao se fazia com a natureza de norm as constitucionais.. 0 que nao e muito diferente da posicao jusnaturalista. dos principios e regime adotados pela Constituicao: (c) osdecorrentes de tratados e conuencoes internacionais adotados pelo Brasil. se refere a natureza do bern protegido e do objeto de tutela. cit.. p. p. pois de natureza constitucional material 0 serao sempre. fosse posta em termos de relacao norma constitucional e conteiido integral do direito previsto. Assim. 110. 218 e ss. (c) direitos prevendo relaciies econbmicas. 31. Jacques Maritain. igualdade. Cf. 52. Valerio de Oliveira Mazzuoli. Direito constitucional formal. 60 da Constituicao. em nota 144 it p. a classificacao que deles se faca ha que conformarse ao ordenamento juridico particular ou intemacional de que se cogita. 5 e ainda par liberdades civis e liberdades-auionomia (liberdade. 2' ed. Dai. 30.182 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORlA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOM EM 183 conhecida opiniao do autor sobre a existencia de direitos fundamentais supra-estatais. em cada Casa do Congresso Nacional. propriedade). para estabelecer que os tratados e conven(oes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados. especialmente pp. a Constituicao italiana reconhece quatro classes desses direitos. 147 a 150. Castro Cid. Cf. enquanto relativos seriam aqueles cujo conteudo e incidencia somente se preencheriam conforme previsao de lei. por tres quintos dos votos dos respectivos membros seriio equivalentes as emendas constitucionais. no § 22 do art. Como entendemos esses direitos do ponto de vista positivo. Assim. p. cit. como 0 sao todas as norm as sobre direitos humanos. seriam direitos fundamentais absolutos aqueles cujo conteudo e incidencia decorressem inteiramente das normas constitucionais que os estatuem. De acordo com criterio do conteudo. no entanto. pp. seguranca.30 diferentemente do que ocorre com outros tip os de tratados e acordos intemacionais. Cf. p. pp. declara que os direitos e garantias previstos neste artigo niio excluem outros decorrentes dos principios e do regime adotado pela Constituicno e dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte. Para pormenores e minucias desta e outras classificacoes. cit. Isso quer dizer que as normas intemacionais de direitos humanos s6 serao recepcionadas como direito constitucional intemo.. Flavia Piovesan. 28. agrupados segundo 0 tipo de relacao que fundamentam: (a) direitos que estabelecem relacbes civis. 197. tambern as classificacoes de Schmitt. (b) direitos fundamentais do homem-nacioQ ). absolutos seriam os supra-estatais. 52. 29. Poder Constituinte e Poder Popular. segundo 0 autor. dependentes sempre de referendo congressual e ratificacao govemamental. ingressam no ordenamento intemo no nivel da lei ordinaria e eventual conflito se resolvera. Liberta giuridica e diritti [ondamentali." Entendia-se que essa incorporacao era automatic a.(b) os decorrentes 27. cuja validade. Essa questao precisa ser repensada em face do § 3llque a EC45/2004 inseriu no art. se 0 decreto legislativo que as referendarem for aprovado nas condicoes indicadas. por exemplo.

na pratica.). 33. (e) direitos fundamenta is dohomem-membro de uma coletividade. Las garantias indioiduales." para compreender que eles constituem. Mas os direitos economic os existem. p.. Q 7. nesse sentido. de tal sorte que a previsao dos direitos sociais. Cf. que sao os que tern por conteudo e objeto a definicao da nacionalidade e suas faculdades. ideologia. A antitese inicial entre direitos individuais e direitos sociais tende a resolverse numa sintese de autentica garantia para a democracia. cit. 14 a 17). Perez Luno. 216. sociais e culturais.. direitos fundamentais do homern-solidario. e. que constituem os direitos assegurados ao homem em suas relacoes sociais e culturais (art. Ignacio Burgoa. Com isso. quando tratarmos da ordem econ6mica efinanceira estabelecida nos arts. Q : Q ). Cf. A Constituicao. (d) direitos fundamentais do homem-social. p. Integraciio das categorias de direitos fundamentais A Constituicao suplanta a tendencia para entender os direitos individuais como contrapostos aos direitos sociais." Q .. pois 56 0 fato de estabelecer-se urn rol de direitos economicos. com toda razao. in ob. agora. 3 e 225) A Constituicao nao inclui os direitos fund ados nas relacoes economic as entre os direitos fundamentais sociais. o certo e que a Constituicao assumiu. 19 e 20. Transforma-se a pauta de valores: 0 liberalismo exalta a liberdade individual. 0 socialismo realca a igualdade material de todos como a unica base s61ida em que 0 efetivo e geral gozo dos direitos individuais de liberdade encontra respaldo seguro. pois que cada classe comporta subclasses que serao examinadas a seu tempo.). em conferir-se conteudo novo aquele conjunto de direitos chamados liberais. 5 estao contaminados de dimensao social. 6 e 193 e ss. p. ob. Em sintese. 170 a 192. entre eles. Q ). 6 saude. 32. com base na Constituicao.184 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORIA OOS DIREITOS FUNDAMENTAlS 00 HOMEM 185 nal. em verdade. ob. constituem urn meio positivo para dar urn conteudo real e uma possibilidade de exercicio eficaz a todos os direitos e Iiberdades'?" e sua proclamacao sup6e uma autentica garantia para a democracia. Vejamos. a doutrina segundo a qual ha de verificar-se a integracao harmonica entre todas as categorias dos direitos fundamentais do homem sob 0 influxo precisamente dos direitos sociais. nela previstos. mais que uma categoria de direitos fundamentais. na me did a em que os ultimos forem enriquecendo-se de conteudo e eficacia. mas simplesmente apresenta 0 agrupamento geral. liberdades politicas (ou liberdades-participa(iio). Perez Luno. Grinover e Cunha Ferraz. Mauro Cappelletti. se nao de tendencia socializante. "se estima que. pp. chamados tambem direitos democraticos ou direitos de participacno politica e. 12). au direitos fundamentais do genera humano (direito a paz. sociais e culturais ja importava. em que essa contradicao dara. em definitivo. 261. p. Nem e preciso fundamenta-los em bases jusnaturalistas. justificavam. Quanto mais precisos e eficazes se tomem os direitos economicos. inadequadamente. ainda. os novas direitos fundamentais do homem. direito de eleger e ser eleito). mediante influencias reciprocas. necessariamente. transita-se de uma democracia de conteiido basicamente politico-formal para a democracia de conteudo social. porque a Constituicao agasalhou ainda os postulados do liberalismo economico. comunicacao. 217. Les libertes publiques. inte- gram-se num todo harmonico. que as constituicoes anteriores. nao nos iludamos. de certo modo. Ferreira Filho. Proceso. formalmente reconhecida. na sua essencia. ou seja: "para 0 efetivo desfrute das liberdades civis e politicas". cit. consubstanciados no seu art. (5) direitos coletivos (art. podemos classificar os direitos fundamentais em cinco grupos: (1) direitos individuais (art. pois estas constituem apenas aspectos dos direitos politicos. meio ambiente. p. auferida por pequeno grupo dominante. lhes quebra 0 formalismo e 0 sentido abstrato. 14. (c) direitos fundamentais do homem-cidadiio. seguridade social etc.o. Ha certamente urn desequilibrio entre uma ordem social socializante e uma ordem economica liberalizante. 5 (f) uma nova classe que se forma e ados direitos fundamentais ditos de terce ira geracao. "El proceso de positivaci6n de los derechos fundarnentales". como se esforca em faze-lo. Q Q ). Perez Luno.. mas. Cumpre observar que a classificacao acima nao esgota 0 tema. Todavia.. Tratava-se de deformacao de perspectiva. 7. sociedad. com intervencao estatal. 34. (3) direitos politicos (arts. ob. 5 (6) direitos solidarios (arts. ao desenvalvimento. (4) direitos socia is (arts. e os direitos de nacionalidade e politicos. 5 (2) direitos a nacionalidade (art. rna is se inclina do liberalismo para 0 socialismo. cit. que nao mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente. Teremos que reservar-lhes espa<. mais garantia dele do que caminho para supera-Io. que a Constituicao adotou como direitos-coletivos (art. cit. ate porque os direitos individuais. . 217. 118 a 121. Tarnbern Burdeau. pp. 0 que resultava da persistencia da visao individualist a e liberalista dos direitos individuais. educacao. Cf. que sao os direitos politicos (art. patrimonio comum da humanidade). fundamenta 0 entendimento de que as categorias de direitos humanos fundamentais.

9. (2) "prescricoes que vedam determinadas acoes do poder publico". Bascunan. 136.39 parte-se da ideia de que os direitos preexistem it Constituicao. cit. honra. mas a Co~s. garantido 0 direito de he~an~a" (:'l~. mas 0 Relator.tituiC.ao do direito natural ou da supra-estatalidade dos direitos fundamentais. 5Q. ou legal.]"~ar~. Republica: teoria e prdtica (Textos doutrintirios sobre direitos humanos e politicos consagrados na primeira Constituidio da Republica).. a inviolabilidade do lar e do sigilo constitui garan~la do direito it intimidade pessoal e familiar e da liberdade de trans~u~sao pessoal do pensamento.41 (3) protecao pratica da liberdade levada ao maximo de sua eficacia"42 ou "recursos juridic os destinados a fazer efetivos os direitos que assegura'(. 5Q.. cii. Direito constitutional. Leovigildo Filgueiras. ela reconhece alguns direitos garantindo-os. § 1Q. 119. t." Ela se vale de verb os para declarar direitos que sao mais apropriados para enunciar garantias. 42.36 Nao sao nitidas. pois devemos separar. II/OS. Derecho publico y constitucional. mas boa parte dele constitui-se de garantias. a declaracao de direitos seria simplesmente urn compromis~o de respeitar a existencia e 0 exercicio desse~ direitos. ce. "e garantido 0 direito de propriedade" (art. . p. Ja noutro dispos~tivo esta que "sao inviol~veis a ~timida~e. Bern verdade que. Tambem Rodrigo Octavio e Paulo Viana. a honra e a lffiagem das pessoas [.186 CURSO DE DIREITO CONSTITUClONAL POSlTIVO TEORlA OOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 187 8. talvez a metade constitui garantias. se declaram os direitos usando forma assecuratoria. tentou arranjar em conjuntos.] a prestacao de assistencia religiosa [ ]" (art. "e assegurada [. P: 222. com a declaracao do direito" . ob. em funcao de sua natureza. A Constituicao. 62 e 63. mas deixa it doutrina pesquisar onde estao os direitos e onde se acham as garantias. que sao as que imprimem existencia legal aos direitos reconhecidos.. "e ininouioel 0 sigilo da correspondencia e das comunicacoes telegraficas.q~:'lhdade e dos ~tn~mtos naturais do ser humano" . 41. porque virao ocasioes em que sera discutido e violado..ra (art. porem as linhas divisorias entre direitos e garantias. ob. . "no texto da lei fundamental. Grinover e Cunha Ferraz.. estas.tit~cionais em tres sentidos: (1) reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais· assim. ob. Alejandro Silva Bascunan.nao provem de lei alguma. nao consigna regra que aparte as duas categorias. A doutrina nao auxilia muito no descortinar 0 sentido dessas express6es. Veremos isso mais adiante. em defesa dos direitos.P 39. Elementos de direito publico e constitucional brasileiro. cit. Cf. 40 ou "formalidades prescritas pelas Constituicoes. ob. afirmar que os direitos sao declarat6rios e as garantias assecurat6rias. nao menciona as garantias. p. Cf. E preciso anotar que a Constituicao nao seguiu. Grinover e Cunha Ferraz. de fato.ement~ assecurat6rio. 121 e 124. ob. Outras vezes. cit. 123. 0 Capitulo I de sse Titulo traz a rubrica: "Dos direitos e deveres individuais e coletivos".es po. influenciado por Relatores coadjuvantes. XXII). p. garantias sao enunci~das pel:'l l:rv!olabllz~ad~ ?O e~. . C. reco~e~eos apenas e os garante. Com efeito. 123." Ruy Barbosa ja dizia que uma coisa sao os direitos. II/57. 38. Luiz Bazdresch. Carlos Sanchez Viamonte. p. Cf. 43. nem sequer adota terminologia precisa a respeito das garantias. p. que nao os cria nem outorga_. a vida privada. Curso elemental de garantias constitucional~s. nao teve sensibilidade para uma sistematizacao constitucional que organizasse os direitos e suas garantias em capitulos separados. Houve varias propostas nesse sentido. 52. Cf. 37. ora. como notara Maurice Hauriou. zntzmld~e. Direitos e garantias dos direitos A afirmacao dos direitos fundamentais do homem no Direito Constitucional positivo reveste-se de transcendental importancia. senao diretamente da. Discurso no Congresso Nacional em 1. 5-.1892. a fixacao da garantia.o~ dlrelt~s constitutivos da personalidade indioidual . "que . as disposicoes meramente declarat6rias. pp. VII). ~lca dificil d. 208. b e c). 5-. para quem "os direitos sao garantias. Cf. nesses casos. 36. "a casa e 0 asilo irunouioel do individuo (art. V). p. vida privada. de dados e das comunicacoes telef6~i~as [. XXXV ao LXXVII sao garantias. Cf.. pois ela nao separa rigorosamente os direitos de suas garantias. t.. em face da Constituicao. XI). e necessario garanti-lo.] (art: 5-. ainda que se procure distingui-los. e as garantias sao direitos".. Preferiu. exatamente. Ou talvez melhor diriamos.. 40. arrolar tudo num dispositivo s6 em forma de incisos.. mas. limitam 0 poder. Cf. dito capitulo s6 tern urn artigo (0 5") que se compoe de 77 incisos. § 2-): ga~antz~s d~ mag_l~t~atu. 0 art. I. e uma ideia vinculada it concepc.. e as disposicoes assecurat6rias. constituinte Bernardo Cabral. garantias individuais e garantias constitucionais. Ela emprega a express~o g~rantias cons. as garantias: ocorrendo nao raro juntar-se." Nem e decisivo. Por exemplo: assegurado 0 direito de resposta [ ]" (art. P: 14. -« "e 35. 119. Manual de derecho constitucional. as vezes. XI~). cit. Ferreira Filho. 52. pp. Assim. como observa Sampaio Doria. Assim e que a rubrica do Titulo II enuncia: "Dos direitos e garantias fundamentais". XXX). mas praticamente do incs. ai. Aquelas instituem os direitos. Te~os amdagarantias expressas neste ariigo (art. 95). imagem pes~oal = dlf~ltO ~e pnvac~dade. porque as garantias em certa medida sao declaradas e. Tratado de derecho constitucional. 138 menciona garantzas consiitucionais. 52.. Ferreira Filho. tambem Virga.lStinguir as diferencas ou semelhancas entre 0 que s:Ja~ g~ranhas fundamentais. 0 conselho de Ruy.6. para abrigarem dos a~u~os do poder e das violac. citado por Ruy Barbosa. nao basta que urn direito seja reconhecido e declarado.ao mesr_na f~la em direitos de sigilo de correspondencia e de sigilo de comurucacao (art. a~Ul 0 direito e a garantia se integram: invi~la~ilidade ~ ga~antia.ssi~~is d: seus ~oncida~aos .. Destes. que sao as que. X). 120. na mesma disposicao constitucional. outra as garantias.

al seroicio del derecho sus tancia I. 0 sea la observancia. a observancia. aos titulares dos direitos fundamentais. consagrada agora no art. 194. aos direitos. la reintegraci6n". esta. vigencia real y eficacia a una libertad.direitos conexos com os direitos fundamentais . servicio. Assim e toda garantia de direitos. Cf. Vale a esse prop6sito 0 que disse Cappelletti sobre 0 direito processual: "EI derecho procesal no es en verdad un fin en si mismo. e facil perceber que tais normas constitucionais de garantia sao tambem direitos . 45. as vezes. Nesse sentido." Mas aqui ja nao se trata mais de garantia dos direitos fundamentais. que sao instituicoes constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e. p. Direito Quantico. 49. onde oferece 0 seguinte conceito: "Todo mecanisme.e niio direitos fundamentais . substancial. mas de defesa de dado regime politico constitucional. a reintegrac. Interessam-nos apenas as garantias dos direitos fundamentais. . sao concedidas pelas normas juridicas constitucionais aos particulares para exigir 0 respeito. sino instrumento para el fin de la tutela del derecho substanciaI. tecnicas de garantia e respeito aos direitos fundamentais." Sao. 47. urn conceito mais amplo de garantia constitucional: "meios predispostos para assegurar a observancia. Goffredo Telles Junior. as quais "se referem a organizacao da comunidade politica. 1/57. As garantias constitucionais especiais sao normas constitucionais que conferem. protegem a eficacia." Entiio. Podem-se auferir tais vantagens e beneficios sem utilizar-se das garantias. 48. sao tecnicas preordenadas com 0 objetivo de assegurar a observancia desses direitos considerados em sua manifestacao isolada ou em grupos. instrumento a service de outro direito. na medida em que constituem urn conjunto de faculdades e prerrogativas que asseguram vantagens e beneficios diretos e imediatos a seu titular. que estudaremos a seu tempo). Ferrucio Pergolesi. que sao prescricoes constitucionais estatuindo tecnicas e mecanismos que. 44. culturais e politicas que favorecem 0 exercicio dos direitos fundamentais":" 0 "conjunto dessas garantias gerais formara a estrutura social que permitira a existencia real dos direitos fundamentais=r= trata-se da estrutura de uma sociedade democratica. es una garanna". Q. y. que tiendan a dar seguridad. a aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial. que conflui para a concepcao do Estado Democratico de Direito. meios. como "as determinacoes e os procedimentos mediante os quais os direitos inerentes a pessoa humana obtem uma tutela concreta"." que. principal. procedimiento de vigilancia 0 intervenci6n. Rosah Russomano define as garantias constitucionais. instrumentos ou procedimentos para imp or 0 respeito e a exigibilidade de seus direitos. de urn determinado ordenamento constitucional". Assim. porquanto sao meios que importam na suspensao destes e de algumas de suas garantias (estado de defesa e estado de sitio. 46. P: 333. limitativas de sua conduta. Proceso. destinadas a assegurar a existencia e a efetividade (eficacia social) daqueles direitos. no caso de violacao. 410.oeseconomico-sociais. imposicoes do Poder Publico de atuacoes ou vedacoes destinadas a fazer valer os direitos garantidos. Cf. ao contrario. sao urn fim em si. sendo mesmo ate contrario. aos orgaos do Poder Publico. p. 1 de que ja falamos. para el caso de inobservancia. Cf. positivas ou negativas. a reintegracao dos direitos fundamentais. ao mesmo tempo. cit. p. porque servern de meio de obtencao das vantagens e beneficios decorrentes dos direitos que visam garantir. e que poderiamos chamar condic. podemos afirmar que as garantias constitucionais especiais . efetivamente. Mas estas nao conferem vantagens nem beneficios em si.porque sao permissoes concedidas pelo Direito Constitucional objetivo ao homem para a defesa desses outros direitos principais e substanciais. sociedad. Derecho constitucional de la libertad. porque. protecao politica e protecao [uridica. at sim. assim. por seu lado. ideologia.188 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 189 Ha. mas instrumentos para a tutela de urn direito principal.e que sao os autenticos direitos publicae subjetivos. ob. Curso de Direito Constitucional. d. e. essas garantias nao sao urn fim em si mesmas. en suma. 0 cumprimento dos direitos fundamentais em concreto. portanto. del cual tiende a garantizar la efectividad. de dois tipos: (a) garantias constitucionais gerais. Sao destas que cuidaremos de modo mais pormenorizado no Titulo VI. por decirlo ai. o conjunto das garantias dos direitos fundamentais forma 0 sistema de protecao deles: protecao social. que consistem nas instituicoes.aodos direitos fundamentals. determinacoes e procedimentos mediante os quais a propria Constituicao tutela a observancia ou. para assegurar a observancia ou. impedem 0 arbitrio com 0 que constituem. d. prestaci6n. que distinguiremos em dois grupos: (1) garantias gerais. no sentido da doutrina classica. limitando a atuacao dos orgaos estatais ou de particulares. p. v. sao garantias gerais precisamente porque consubstanciam salvaguardas de urn regime de respeito a pessoa humana em toda a sua dimensao: (b) garantias constitucionais especiais. 5. certamente. em caso de inobservancia. 197. Luiz Carlos Sachica. Peces-Barba.. ainda. Sao instrumentais. publico y privado. importando. tecnicas. Diritto costituzionaIe. As garantias constitucionais em conjunto caracterizam-se como imposicoes. em sentido estrito. a conservacao. (2) garantias constitucionais. Idem. Estao a seruico dos dire itos humanos fundamentals.

exatamente para assegurar-lhes todos os direitos nela positivados. Por isso. ainda genericamente. cabem tres indagacoes: sendo direitos e gar anti as indioiduais. 6 do Capitulo II do Titulo I desta Segunda Parte. mas. em relacao aos estrangeiros residentes no Pais.]". nos termos seguintes.a e ao adolescente. servira de orientacao ao interprete. Na verdade. com pormenores mais concretos. t. 5Q. . mia. a igualdade. onde tratamos da dos direitos fundamentais." em cementario ao art. 52 se dirigem as pessoas fisicas. Comentarios Ii Constituidio de 1967 com a Emenda n. para assegurar 0 direito a vida da crian56. A proposito. Classificaciio dos direitos individuais. mas estao tambem lao0 dispositivo comeca enunciando 0 direito de igualdade de todos perante a lei. onde ja esbocamos da distincao entre direitos e suas garantias. a segllranfa e a propriedade. por exemplo. pois ela e feita para 0 Brasil e para os brasileiros. onde voltaremos. Nao tern sentido dizer so nesse artigo que a Constituicao as segura aosbrasileiros os direitos ali indicados. Destinauirios dos direitos e garantias individuais. E limitativa. que nao constam deste artigo. outros direitos fundamentais foram acolhidos e reconhecidos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pais. Nao menciona ai as garantias dos direitos individuais. Em sequencia. 0 o e c. Destinatdrios dos direitos e garantias individuais Viu-se que 0 art. a liberdade.. n. 3. 1. e delas trataremos no Titulo VI juntamente com outras.' mas direito a privacidade. sobre a distincao entre garantias e direitos. constantes dos incisos e paragrafos. 8 do Capitulo II do Titulo I desta Segunda Parte. 1 de 1969. estao excluidos de incidencia de qualquer deles ou delas? principio 0 de que os direitos e garantias assegurados nos incisos do art. IV/696 e 697. 153 da Constituicao de 196711969. sem distincao de qualquer natureza. como se. nos termos dos incisos que integram 0 artigo.ao 4. que sao aqueles que reconhecem autonomia aos particulares. garantindo a iniciativa e independencia aos individuos diante dos demais membros da sociedade politica e do proprio Estado. concebemolos como direitos [undameniais do homem-indioiduo. mas nao e nisso que se encontram as garantias individuais. Cf. 5Q da Constituicao assegura os direitos ali indicados tanto aos brasileiros como aos estrangeiros residentes no Pais. a doutrina (francesa. pessoas juridicas nao os auferem a nenhum? Aos esirangeiros residentes so se reconhecem esses direitos e garantias cons tantes daquele artigo? Os esirangeiros niio residentes. de la para ca. 0 artigo assegura "a inviolabilidade do direito ii vida nos termos seguintes [. que.. Embora seja uma declaracao formal. a nao ser da inviolabilidade da vida privada. art. E muitas outras observa<. melhor sistematizadas desta vez. 4. 227. porque. nao deixa de ter sentido especial essa primazia ao direito de igualdade. nada mais se diz sobre a vida. 5. desde a Constituicao de 1934. Conceito de direito individual arrola 0 que ela denomina de direitos e deveres individuais e coletivos. como se a eles apenas fossem reconhecidos os direitos arrolados no art. como faziam as anteriores. que ela nao menciona na rubrica do capitulo. que necessitara de ter sempre presente 0 principio da igualdade na consideracao dos direitos fundamentais do homem. Cf. perdeu sua razao de ser. e nao as pessoas juridicas. mesmo estando no Pais. ao individuo. n. Conceito de direito individual. Di-lo 2. por isso. essa segunda parte do dispositivo mantern uma tradicao obtusa e inadequada.' Ja demos antes uma nOfao de direito indioiduai? Entao. alem dos individuais e suas garantias. a eles fosse sonegado 0 gozo dos direitos sociais. especialmente) costuma engloba-los na concepcao de liberdade-auiono- 1. uma teoria 3. Deoeres individuais e coletivos.oes se poderiam fazer a obtusidade que se configura nessa segunda parte do caput em nome de uma tradicao que. 2. conquanto em outra 1. A Constituicao garante a inviolabilidade dos direitos referidos. que nao e 5Q da Constituicao o art. Mas essas garantias estao entre os direitos arrolados. 2. 0 dispositivo assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito a vida. Direitos coletivos. Cf.FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 191 Titulo II Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos Capitulo I FUNDAMENTOS CONSTITIICIONAIS direito a vida. Assim pensava Pontes de Miranda. classificac.

ao pe da letra. possam sofrer 0 arbitrio. 0 Brasil e. Mas as empresas de capital estrangeiro. sua positivacao em relacao aos sujeitos (subjetivacao) a que os garante. Pontes de Miranda nao pensava assim. nao se beneficiam desses direitos e garantias constitucionais individuais." Conclui que direitos. como as anteriores. mas a pesquisa no texto constitucional mostra que varies dos direitos arrolados nos incisos do art.. assegura tais direitos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pais. sao assegurados a qualquer ser humane. no que tange a marcas. t. que definem os direitos e a condi<. 625 e 626. assim como existem norm as legais.ao e subjetivar. concomitantemente. achava que "alguns paragrafos [do en tao art. inclusive de Direito Internacional. seria contrario aos direitos fundamentais do homem negalos aos estrangeiros residentes aqui. de que antes falamos". que 0 Brasil e suas autoridades tern que respeitar e observar. quando nada. Se a Constituicao aponta os destinatarios desses direitos. Se se entender 0 texto do art.o a~para. nomes e signos. mas 0 douto Relator Bernardo Cabral nao foi sensivel ao tema. Ocorre. utilizados os conceitos de Q Q . que ele reputava supra-estatais e absolutos. supra-estatalidade e infra-estatalidade. 5 apesar de somente ali aparecer como destinatario de direitos cons~itucionais. Por isso. Ao outorgar direitos aos trabalhadores urbanos e rurais. gozam do direito subjetivo (poder ou permissao de exigibilidade) relativamente aos enunciados constitucionais dos direitos e garantias individuais. IV/695. a condicao juridic a do estrangeiro. 6.ao juridica do estrangeiro nao residente. cit. v. 1126. e assim se ha de entender em relacao aos outros dueltos sociais. cit. ao ato juridico perfeito e a coisa julgada. pp. Vimos. no seio da Constituinte. para tutelar situacoes subjetivas. pois. 5 nao e Iacil de delinear. abrangente do serhumano. 1 poe a dignidade da pessoa humana como urn dos fundamentos do Estado Democratico de Direito faz uma proclamacao de valor universal. Houve." Ja discutimos essa concepcao sobre a supra-estatalidade de certos direitos. como 0 direito a propriedade das marcas. 0 que. quando a Constituicao. a consideracao de que a pessoa humana tern uma dimensao supranacional que mereceu urn minimo de respeito e postula urn tratamento condigno. agora ate por forca do § 2Q do art. 56 0 exame das questoes pode guiar-nos na analise das especies. 691 e 697). tendo em vista que ai s6 se mencionam os brasileiros e estrangeiros residentes no Pais. ex. salvo enunciado expresso noutro sentido. Assim 0 afirma em relacao ao principio da igualdade perante a lei e ao direito de propriedade (ab. 622. incluindo as multinacionais. que 0 fato de a Constituicao nao incluir os estrangeiros nao residentes nao justifica sequer a possibilidade de legislacao ordinaria abusiva em relacao a eles. Isso nao quer dizer que os estrangeiros nao residentes. cit. o estrangeiro residente nao tern s6 os direitos arrolados no art. 5 se estendem as pessoas juridicas. especialmente os trabalhistas. quando assegura a inviolabilidade do 8. lhe impoe. Q Q . ai sim. alem da existencia de normas de Direito Internacional vinculantes. 153] modificam a extensao da parte inicial do artigo. pp. ainda.garantias assegurados no art. fantasias. 5Q.. SQ.192 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 193 passagem de sua obra di?a que determinado direit. a garantia do direito adquirido. ademais.oese~ ?eral. a mviolabilidade do domicilio. tentativa para definir. 0 sigilo da correspondencia e das comu~ic~<. salvo. sobre 0 tema. oe. Q 3.. 56 eles. que uma das caracteristicas das declaracoes constitucionais de direitos esta na positivar. assim como a protecao jurisdicional eo direito de impetrar mandado de seguranca. Ob. p. ao contrario. ao menos no que tange aqueles direitos de natureza personalissima. traduzidas em legislacao especial. Comentarios ii Constituicao brasileira de 1988. Cabem-lhe os direitos sociais.ao destes. 0 estrangeiro nao residente nao gozara de nenhum dos direitos e garantias nele enunciados. 0 direito de proprie~ade. ou para leva-la alem. Cf. subscritor das declaracoes universal e americana dos direitos humanos. que tenha ingressado regularmente no territ6rio brasileiro. Classificaciio dos direitos individuais A Constituicao da-rtos urn criterio para a classificacao dos direitos que ela enuncia no art. ou para diminui-la. ~ambern as pessoas juridicas. ha outras normas juridicas. quando regularmente se encontrem no territ6rio nacional. Quando 0 art. justamente para indicar sua validade em relacao aos individuos do Estado. com clareza.. tais como 0 principle da isonomia. isso ha de ter consequencias normativas.). 0 principio e 0 mencionado acima. em face da Constituicao revogada. . Ha ate direito que e pr6prio de pessoa juridic a. Manoel Concalves F~r~elfa Fllho: Ja em face da Constituicao vigente. aos nomes de empresas e a outros signos distintivos (logotipos. A posicao do estrangeiro nao residente em face dos direitos e . 0 direito de resposta. admitira que beneficiam tambem pes6 soas juridicas brasileiras e estrangeiras qu~ atuem no Brasil. indica. pois. protecao de direito internacional. 5 caput. 7. Para protege-los. 0 principio da legalidade. incluindo os jurisdicionais. e nao disponham de qualquer meio. 5. portanto. p~r cert? que ai a Constituicao alberga tambem 0 trabalhador cstrangeiro ~es~dente no Pais. que nao aceitamos.

Curso de Direito Constitutional. cf. como instituto de fiscalizacao financeira. Os direitos que tern por objeto imediato a seguran<. pois outra seria tao relativa e imperfeita como ela. mas nada mais diz a seu respeito. declara que os direitos e garantias previstos neste artigo niio excluem ou- 4. aqueles que estao subentendidos nas regras de garantias. 5'1. Teremos. 92 e 37.a. Por isso as categorias adiante indicadas somente incluirao os direitos individuais expressos e implicitos. podemos c1assificar os direitos individuais nos grupos seguintes: (1) direito a vida.XVI a XX). cit. ao saneamento basico. Les droits de l'homme. ob. 254 e 255. certos desdobramentos do direito a vida. pp.5Q. caracterizados. 0 direito a melhoria da qualidade de vida. ou caracterizados como instituto de democracia direta nos arts. e 61. conforme seu objeto imediato. Para outras classificacoes. Onde estao. p. para nela trabalhar e morar.XXXIII) e de peticao (art.Apenas as liberdades de reuniao e de associacao (art. Sempre rec1amaram que a Constituicao . ainda. mantendo a base da classificacao constitucional. pois. VII).a ai enunciado contem implicito urn direito fundamental do individuo. Claude-Albert Coliard. Alguns deles nao sao propriamente direitos coletivos. 0 criterio e 0 do objeto imediato do direito assegurado. aqueles que nao sao nem explicita nem implicitamente enumerados. 199. positivamente. que. incluindo-se ai o direito de greve. a igualdade. § 22. Manoel Goncalves Ferreira Filho. nao aparece nas classes indicadas no caput do artigo. assim. parece incluir-se todos no campo das garantias individuais. a divisao desses direitos individuais (deixemos as garantias para depois) em dois grupos: direitos individuais expresssos e direitos individuais decorrentes do regime. 0 direito de entidades associativas de representar seus filiados (art. ou. mas direitos individuais de expressiio coletiva. § 42. como a liberdade de associacao profissional e sindical (arts. no entanto. mais adiante. 52.. 11). nos incisos do art.194 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 195 direito a vida. VI). que tentar aflora-los aqui. Jean Rivero. 52. 0 direito ao meio ambiente sadio. por exemplo. § 3'1. (3) direito de igualdade. Republica: teoria e pratica. p. 52. mas provem ou podem vir a provir do regime adotado. (2) direitos individuais implicitos. o direito a atuacao geral (art. pp. 9. no § 22 do art. XXI) e os direitos de receber informacoes de interesse coletivo (art. 225). 254. 43. 5'1. 31. 0 direito de participacao de trabalhadores e empregadores nos colegiados de orgaos piiblicos (art. 23. Manuel Goncalves Ferreira Filho. alem da citada do Prof. (4) direito de liberdade. e como tal serao estudados em outro lugar. Libertes publiques. 0 de acesso de todos ao trabalho. a) restaram subordinados a rubrica dos direitos coletivos. como 0 direito de resisiincia. 52. no art. p. quando. Direitos coletivos A rubric a do Capitulo I do Titulo II anuncia uma especial categoria dos direitos fundamentais: os coletivos. Cf. Muitos desses ditos direitos coletivos sobrevivem ao longo do texto constitucional. XIII. Faremos isso. (3) direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil. 14. 5'1. a seguran(a e a propriedade. 5. contudo. a representacao de empregados junto aos empregadores (art. 0 direito as informacoes do Poder Publico a requerimento de sindicatos e associa<.XXXIV. aqueles explicitamente enunciados nos incisos do art. Liberdades publicae. a energia. 0 direito de greve (arts. J. Os conservadores A rubrica do artigo agora menciona tambern deveres individuais e da Constituinte clamaram mais pelos deveres que pelos direitos. Cretella Junior. II). Preferimos.'? Levaremos em conta tambern a circunstancia de a Constituicao me sma admitir outros direitos e garantias individuais nao enumerados. 90 e ss. como 0 direito a identidade pessoal. 0 direito de controle do mercado de bens e servicos essenciais a populacao e os direitos de peticao e de participacao direta. na Constituinte. se acham direitos e garantias. 10). 0 direito de manifestacao coletiva. 0 direito a transporte coletivo. Ruy Barbosa. na maior parte. Deveres individuais e coletivos coletivos. esses direitos coletivos? Houve propostas. 0 direito a preservacao da paisa gem e da identidade historica e cultural da coletividade. I. p. Com esses esc1arecimentos e deixando desdobramentos para 0 capitulo correspondente. primeiramente. a liberdade. de associacao e de sindicalizacao. Nele seriam incluidos direitos tais como o de aces so a terra urbana e rural.0 dire ito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art.1. ja que sao de extrema importancia para 0 respeito a personalidade. que teremos que distinguir. Les libertes publiques .? A dificuldade esta em que. (5) direito de propriedade. II e III. 82 e 37. como direitos sociais. nesse agrupamento. fazer uma distincao em tres grupos sob esse aspecto: (1) direitos individuais expressos. 10. 27. de abrir-se urn capitulo proprio para os direitos coletivos. tros decorrentes dos principios e do regime adotado pela Constiiuicao e dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte. Dai. (2) direito a intimidade. os direitos de reuniao. como as liberdades de reuniao e de associacao.29. Mas e necessario ter em mente que 0 direito a seguran<.6es em geral (que 0 Senador Jose Paulo Bisol chamou de visibilidade e corregedoria social dos poderes). entre outros de dificil caracterizacao a priori.

identidade e continuidade substanciais. 3. deixando. Sua riqueza significativa e de dificil apreensao porque e algo dinamico. Conceito e conteudo. Diretto a integridade [isica. Aborto. Recasen Siches. nao sera considerada apenas no seu sentido biol6gico de incessante auto-atividade funcional. 0 homem e urn individuo. 10. DIREITO A VIDA: 1. LXII. Idem. 13. salvo nos cas os de transgressoes militares e crimes propriamente militares. 0 dever de respeitar a integridade fisica do preso etc. Alguns exemplos esclarecem 0 tema: o dever de propiciar ampla defesa aos acusados. entao. 2. 0 dever de comunicar a prisao de alguem e 0 local onde se encontre ao juiz competente e a familia do preso. assegurada a assistencia da familia e de advogado. no texto constitucional (art. mas uma declaracao constitucional de deveres. os deveres que decorrem dos incisos do art. nas relacoes inter-humanas. LXIII e LXIV). (art. progride. Tortura. I. mencionado por Recasens Siches. lntimidade. Direiio ii existencia. Vida privada.196 CURSO DE DIRE ITO CONSTlTUCIONAL POSITlVO 56 estava outorgando direitos e perguntavam onde estariam os deveres? Postulavam. XLIX. Os deveres decorrem destes na medida em que cada titular de direitos individuais tern 0 dever de reconhecer e respeitar igual direito do outro. p. 0 dever de identificacao. mas na sua acepcao biografica mais compreensiva. ao preso. uma Constituicao nao tern que fazer declaracao de deveres paralela a declaracao de direitos. Euiaruisia. isto e: algo que nao se pode dividir. Pena de morte. 6. 5Q. 254. Cf. compreendendo que a dignidade da pessoa human a do pr6ximo deve ser exaltada como a sua pr6pria. DIREITO A VIDA 1. mantendo sua identidade."? No dizer de Ortega y Gasset. II. bern como 0 dever de comportar-se. ate que muda de qualidade. tern como destinatarios mais 0 Poder Publico e seus agentes em qualquer nivel do que os individuos em particular. . Nao era isso que queriam. 12. entre os quais 0 de permanecer calado. sob pena de deixar de ser. A inviolabilidade dos direitos assegurados impoe deveres a todos. 14. Tudo que interfere em prejuizo deste fluir espontaneo e incessante contraria a vida. que nao nos levara a nada. Ii uma pessoa. com postura democratic a. mas e mais que isto. 7. caput). que se transforma incessantemente sem perder sua pr6pria identidade. Na verda de. que se impusessem ao povo. Mas alguma palavra ha de ser dita sobre esse ser que e objeto de dire ito fundamental. Honra e imagem das pessoas. 2. Prioacidade e informatica. lila II 1. Ora. Capitulo II DO DIREITO E DO DIREITO A PRIVACIDADE A VIDA 1. peculiar a materia organic a. transforma-se. 5Q. que se instaura com a concepcao (ou germinacao vegetal). porque e aqui que se corre 0 grave risco de ingressar no campo da metafisica supra-real. de ser vida para ser morte. A vida como objeto do direiio. DIREITO A PRIVACIDADE: 9. 5Q. sociedad y derecho. mas especialmente as autoridades e detentores de poder. ate que se introduzissem ai deveres individuais e coletivos. 0 dever de 56 prender alguem por ordem escrita de autoridade judiciaria competente. 254. p. 0 dever de informar ao preso os seus direitos. 8. Violariio a privacidade e indenizapio. dos responsaveis por sua prisao ou interrogat6rio. Todo ser dotado de vida e individuo. Direiio ii iniegridade moral. E mais urn processo (processo vital). 11. Vida. 5. 4.' Alem dos caracteres de individuo bio16gico tern os de unidade. A vida como objeto do direito Nao intentaremos dar uma definicao disto que se chama vida. Vida humana.

Cf. 0 Anteprojeto da Comissao Provis6ria de Estudos Constitucionais (conhecida como Comissao Afonso Arinos. com pouca eficacia.' Por isso e que ela constitui a fonte primaria de todos os outros bens juridicos. Mas a Constituicao foi expressa emassegurar a respeito a integridade fisica dos presos (art. e todas as mais penas cruets. a prisao de qualquer pessoa e 0 local onde se encontre. 72. quarto paragrafo. de permanecer vivo. nos casos em que 0 paciente estivesse vivendo artificialmente (mecanicamente). Direito a integridade fisica 2. assegurada a assistencia da familia e de advogad~. LIX). bern como se reputa legitimo ate mesmo tirar a vida a outrem em estado de necessidade da salvacao da propria. Existir e 0 movimento espontaneo contrario ao estado morte.de alguem portador de deficiencia de tal monta que se viesse a concluir que nao teria uma existencia hurnana digna. 8. porem. Direito a existencia Agredir 0 corpo humano e urn modo de agredir a vida. inescindibles. cometem. Idem. p. simplesmente abolir. 5\1. 0 dire ito a existencia. 61. a atual Carta Magna preordena varias garanhas penals apropriadas. 0 dever tambem da autoridade policial de informar ao preso seus direitos. . 234." A vida humana. equipa~entos m~~i~o-hospitalares. 6. a to~ura. que e 0 objeto do direito assegurado no art. saber-se e dar-se conta de si mesmo. 3. 179. Lioertes publiques.caput. alern de c~mina~~o de penas. de defender a propria vida. 0 que foi completado pelo art. ate 0 presente. Nem assim se tern evitado a pratica de tais formas de tortura. 5\1. a fim de extrair-lhes confissoes de delitos. a intimidade. E 0 direito de nao ter interrompido 0 processo vital senao pela morte espontanea e inevitavel. como elementos inseparables. entre os quais 0 de permanecer calado. em seu art.A integridade fisico-corporal constitui. por exemplo. § 20. E nele que repousa a condenacao do aborto. com lSS0. A fim de dotar essas normas de eficacia.a fortiori da de outrem e. e crueldade. Jose Paulo Bisol. talvez tenha sido melhor nao acolher 0 conceito. Idem. 3 I). en la coexistencia del yo can un mundo. Fatos esses que ja estao abolid~s desde ~ Constituicao de 1824. Prime ira Parte. especialmente. 60. 7. a liberdade. correlatives". E tambem por essa razao que se considera legitima a defesa contra qualquer agressao a vida. urn assistir a si mesmo e urn tornar posicao de si mesmo". de un mundo conmigo. quando. serviria para fundamentar 0 desliga~ento de. e 0 dire ito do preso a identificacao dos responsaveis por sua prisao e interrogatorio policial. No conteudo de seu conceito se envol vern 0 direito a dignidade da pessoa humana (de que ja tratamos V 0 direito a privacidade (de que cuidaremos no capitulo seguinte). Dai por que as lesoes corporais sao punidas pela legislacao penal. 6·: "To- ninguem sera submetido a tortura au a tratamento desumano au degradan- te (art. Cf. Qualquer pessoa que as provoque fica sujeita as penas da lei. com providencias materia is como 0 rrurumo necessario ao seu exercicio (art.III). 6 de natureza material e moral. de autoria do Sen. 5. A "vida e intimidade conosco mesmo. como a igualdade. integra-se de elementos materiais (fisicos e psiquicos) e imateriais (espirituais). .em ~e gar~ntir 0 respeito a integridade fisica e moral. nao como nossa opiniao sobre 0 aborto. nome de seu presidente) dispos. Titulo II. ao juiz competente e a familia ou pessoa indicada. que discutiremos mais adiante em face do nosso direito. pois esta se realiza naquele. p. X As constituicoes anteriores ja 0 consignavam. De nada adiantaria a Constituicao assegurar outros direitos fundamentais. a pratica da eutanasia. ao abolir a pena de gales e 0 banimento judicial. ta~?em consignava 0 direito a existencia digna. a marca de ferro quente. como 0 dever de comunicar. declara que Consiste no direito de estar vivo. autoriz~ a eliminacao . de lutar pelo viver. No dizer de Jacques Robert: "0 respeito a vida hurnana e a urn tempo uma das maiore~ ideias de nossa civilizacao e 0 primeiro principio da moral medica. Porque se assegura 0 direito a vida e que a legislacao penal pune todas as formas de interrupcao violenta do processo vital. urn bern vital e revel a urn direito fundamental do individuo. XIX. 0 bem-estar. 0 qual nao figurara sequer no Projeto submetido ao Plena rio da Assembleia Nacional Constituinte. no art. Agora. Nao bastou. 4. Capitulo II. d<:>s em direito a existencia digna". 0 feto e considerado como urn ser hurnano". da Constituicao de 1891. a Constituicao vai mais longe: al. a nao-aceitacao do suicidio. Q . 0 relat6rio da Comissao da Soberania e dos ~ Direitos e Garantias do Homem e da Mulher. 5\1. por isso. Utilizam-se habitualmente varias formas de agressao fisica a presos.sem que os agentes sofram qualquer punicao pelo cnme que. n. Por esses riscos. Nao se tome essa citacao senao como urn rea1ce ao valor da vida. 0 dire ito a integridade moral e. Ninguem tera 0 direito de dispor da propria vida. suprimru os ~~Oltes. 0 direito a integridade fisico-corporal. imediatamente. mas trazia implicito algurn risco como. p. do erro ou da imprudencia terapeutica. Precisou vedar ex pressamente. Tentou-se incluir na Constituicao 0 direito a uma existencia digna? Esse conceito de existencia digna consubstancia aspectos generosos 3.198 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIREITO A VIDA E DO DIREITO A PRIVACIDADE 199 vida consiste en la compresencia. se nao erigisse a vida human a num desses direitos.

221. E exagero. 12. nao 56 ao Estado. Ela e seus componentes sao atributos sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condicao animal de pequena significacao. paraassegurar aos presos 0 respeito sua integridade moral. § 42). portanto. que se imp6e ao respeito dos meios de comunicacao social (art. na pratica de atos de comercio. orgaos ou partes do pr6prio corpo vivo para fins de transplante. o problema e delicado.268. por determinada importancia em dinheiro. 42). dai por que a Constituicao destaca esse aspecto. vedado. Oxala. mas nao impediram os abusos. E de observar. visando a suprir deficiencia e ate salvar a vida de doentes. IV). referida no dispositivo constitucional. em funcao de sua conservacao. Waldemar Ferreira.434. e nao teria justificativa sacrificar a vida ou a vitalidade do doador extinguindo ou mutilando a pr6pria vida. em tal caso. t. para extracao imediata. Se essa alienacao. Por essa razao. E que. 92). VeX). Comercializadio consiste. Mas ha formas de of ens a a moral que se revelam como tortura praticada por autoridades. Rubens tilacao ou deformacao inaceitavel. valores imateriais. esta seja rna is eficaz. tanto quanta a integridade fisica (art. Ao contrario do que as edicoes anteriores supunham possivel: a doacao onerosa de orgao diretamente do seu titular ao utente. XLIX). bens fora do comercio. tern por objetivo salvar vida. orgaos e partes do corpo humano em vida ou post mortem. v. orgaos e partes do corpo para fins de transplante presume-se autorizada. que a lei 56 permite a disposicao de tecidos. Ja a disposicao post mortem de tecidos. Este e uma atividade de intermediacao na circulacao da riqueza. em tela. as vezes. ou seja: na pratica de atos medianeiros entre a producao eo consumo com intuito de lucro.o esperma eo 6vulo nao estao compreendidos entre os tecidos mencionados no seu art. e corresponda a uma necessidade terapeuticacomprovadamente indispensavel a pessoa receptora (art. a lei preve que a manifestacao em contrario conste da Carteira de Identidade e da Carteira Nacional de Habilitacao. As constituicoes anteriores 0 consignavam tambem. como a liberdade. Da-se que a doacao. gravada de forma indelevel e inviolavel (art." A lei. porem. processamento e transfusao de sangue. bern como a coleta. que. se faz para extracao ap6s a morte do alienante. de partes de orgaos. de 30. em vida. Sao. tambem a doa~ao. em nenhuma de suas dimens6es. salvo manifestacao de vontade em contrario. mediante a expressao "nao-doador de orgaos e tecidos". tecidos ou partes do corpo cuja retirada nao impeca 0 organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e nao represente grave comprometimento de suas aptid6es vitais e saude mental. 0 sangue. I. quando se tratar de orgaos duplos. Do mesmo modo que a ninguem e legitime alienar outros direitos fundamentais. 52. a manifestacao de vontade em contrario a doacao ja foi expressada. todo tipo de comercializaciio. Curso de Direito Comercial. surge a questao de saber se e licito ao individuo alienar membros ou orgaos de seu corpo. I!145. 0 born nome.200 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIREITO A VIDA E DO DIREITO A PRIVACIDADE 201 Se a integridade fisica e urn direito individual. a difamacao e a injuria. Dai por que 0 respeito a integridade moral do individuo assume feicao de direito fundamental. para fins de transplante e tratamento. de pessoas que ofere cern rim ou olho.1997. A questao da licitude da alienacao esta agora submetida a norma constitucional explicita (art. e tambem urn interesse que. tambem nao s~ lhe admite alienar a pr6pria vida. 4. Integram-na.1997. como os morais. E que a vida. Procedeu bern a lei ao estabelecer a gratuidade para 0 caso. a 5. mais que as outras. tornando-a mesmo urn bern indenizavel (art. outrossim. E inusitada a situacao. mas a pr6pria humanidade. de 4. cabe preservar. em vida.SNT). Por isso e que 0 Direito Penal tutela a honra contra a cahinia. I!36 e 37. a reputacao que integram a vida humana como dirnensao imaterial. 8. A Constituicao empresta muita importancia a moral como valor eticosocial da pessoa e da familia. que instituiu 0 Sistema Nacional de Transplante . Para os efeitos da referida lei. Por isso. pois. v. pois. A moral individual sintetiza a honra da pessoa. contudo. regulamentada pelo Decreto 2. alem de ser urn direito fundamental do individuo. 199.6. se cons tar de uma. a lei 56 admitiu a disposicao gratuita de tecidos. Uma constitui~ao que assegure 0 dire ito a vida incidira em irremediavel incoeren- . A lei fala em grava~ao cumulativa naqueles dois documentos. onerosa ou gratuita. Ela. nao ocorre ofens a a vida. tecidos e substancias humanas para fins de transplante. lnsiituicoes de Direito Comercial.2. Direito Ii integridade moral A vida humana nao e apenas urn conjunto de elementos materiais. segundo a qual a lei e que define as condicoes e requisitos que facilitem a remocao de orgaos. Pena de morte Ao direito a vida contrapoe-se a pena de morte. por exemplo. se manifesta na imprensa. de preferencia por escrito e diante de testemunhas. depende de autorizacao do doador. Cf. realcou 0 valor da moral individual. ja foi promulgada (Lei 9. e nao cause muRequiao. a boa fama. 52. A doacao sempre foi admitida. que ja inexistira. nao parece que caiba qualquer objecao.

por certo. Tudo vai depender da decisao sobre quando comeca a vida. Tortura Trata-se de urn conjunto de procedimentos destinado a Iorcar. "morte suave. como a necessidade de salvamento da vida da mae. tern importancia para a comunidade. quando ele diz que. numa epoca em que ha muitos recursos para evitar a gravidez.'" Chama-sa. pelo men os. E da tradicao do Direito Constitucional brasileiro veda-la. (b) motivos morais (e mesmo juridicos). Outra previa que a condicao de sujeito de direito se adquiria pelo nascimento com vida. v. nos parece que. parece injustificavel a interrupcao da vida intra-uterina que se nao evitou. dado 0 valor atribuido a vida humana pela consciencia comum e pelo ordenamento [uridico. culpa ou dolo na apreciacao do estado do paciente. Demais. que a Constituicao nao enfrentou diretamente. XI/882 e ss. a que cabe definir a criminalizacao e descriminalizacao do aborto.. bern como a eventualida9. 84.202 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIREITO A VIDA E DO DIREITO A PRIVACIDADE 203 cia se admitir a pena de morte. in Nouissimo Digesto Italiano. 52. a vontade de urn impu12. porque a Constituicao parece inadmitir 0 abortamento. Direito Penal. mesmo em situacao dramatica. emocionalmente. em quem pratica a eutanasia. pelo que implicitamente esta vedada pelo direito a vida consagrado na Constituicao. Cf. a vida ja nao existiria mais. artificialmente. Houve renitentes propostas dos Deputados Amaral Netto e Farabulini Junior no sentido da adocao da pena de morte. 8. admitida 56 no caso de guerra extema declarada. ou tormentosa. inseparavel do corpo que a concebesse ou a recebesse. quando algum caso de doloroso padecimento atrai a compaixao publica. "Omicidio". Todas foram fragorosamente derrotadas. a). Ressalvese. Hoje. XLVII. desde a concepciio. 6. ja clinicamente morto. tranquila"." Da-se 0 caso. senao vegetacao mecanica. No fundo. Eutanasia Este termo tern varies sentidos: "morte bela". sendo que a vida intrauterina. Nem sequer quando ocorrem as circunstancias que incluirarn 0 fato na categoria da eutanasia. IU21. 10. XI/884. Pois. Cf. in Novissimo Digesto Italiano. t. ainda. E que . aeeuianasia se fala quando se quer referir a morte que alguem provoca em outra pessoa ja em estado agonico ou pre-agonico. no Ieto." de de pretexto e de abusos. Por isso. Uma queria assegurar 0 dire ito a vida. a prevalencia do motivo de piedade sobre a natural aversao a supressao de urn semelhante revela. sem dor. Houve tres tendencias no seio da Constituinte. nem 0 consentimento hicido do doente exclui 0 sentido delituoso da eutanasia no nosso Direito. homicidio piedoso. 1. nos termos do art. XIX (art. E. ou homicidio piedoso". ob. que sempre se aguca. 0 desinteresse do individuo pela pr6pria vida nao exclui esta da tutela penal. que nao significa que 0 individuo possa dispor da vida. Mas esta nao saiu inteiramente vencedora.a "vida e urn bern juridico que nao importa proteger s6 do ponto de vista individual. Remo Panna in. em consequencia de doenca tida como incuravel. nem vedando nem admitindo 0 aborto. a questao sera decidida pela legislacao ordinaria. as palavras de Remo Pannain sobre a razao de punibilidade da eutanasia sao de ponderar devidamente. No entanto.como lembra Anibal Bruno . 0 que possibilitava 0 aborto. Aborto E outro tema controvertido. a Constituicao tern que a sobrevivencia da nacionalidade e urn valor mais importante do que a vida individual de quem porventura venha a trair a patria em momento cruciante. uma forma nao espontanea de interrupcao do processo vital. ha casas em que a interrupcao da gravidez tern inteira justificativa. A terceira entendia que a Constituicao nao deveria tomar partido na disputa. Cf. assim mesmo. e evidente. E. ja existe vida humana. opoem-se a impunidade da eutanasia: (a) motivos cientificos e de conveniencia. que a eutanasia geralmente tern aplicacao sem 0 consentimento do doente. porque. 0 Estado continua a protege-la como valor social e este interesse superior torna invalido 0 consentimento ao particular para que dela 0 privem. por esse motivo. sem padecimento. nao se pode privar a criatura humana nem de urn s6 atimo de existencia: (c) de resto. tais como a possibilidade de urn erro de diagn6stico. especialmente a penal. que nem sempre esta em condicoes de outorga-lo validamente. 7. pois que. com 0 fim de Iibera-la de gravissimo sofrimento. 11. 0 de gravidez decorrente de c6pula forcada e outros que a ciencia medica aconselhar. v. v. Ha muita discussao em tome do tema. ." A eutanasia nao mereceu maior atencao na Constituinte. 0 que importava em proibir 0 aborto. ou muito penosa. A nos. mantenham vivo 0 paciente. uma personalidade sanguinaria ou. alem dos motivos religiosos. da descoberta de urn remedio. ai. em verdade. cit. propensa ao delito. Cumpre observar que nao nos parece caracterizar eutanasia a consumacao da morte pelo desligamento de aparelhos que. com todos os tipos de coercao fisica e moral. contudo. e responsabilidade da mulher.

X). Cesare Beccaria. Montesquieu. et potest tortura appe/lari quaestio a querendo.18Portanto. sino.204 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIRElTO A VIDA E DO DlRElTO A PRIVACIDADE 205 tado ou de outro sujeito. de inocentes acusados de causar peste na cidade. 0 inocente nao pode senao perder. ou mesmo de nacoes que se definem como civis. Dei deliti e delle pene. pp..455. Ob. no penis. a tecnologia da tortura se torna requintada: espetos sob as unhas. v. os executores e os que. no en tanto. Conceito e conteudo A Constituicao declara inviolaveis a intimidade. e sofreu pena indevida. Nao mais usada como meio de prova regulada pela lei. Xlx/428. Observaciones sobre la toriura. que. no mais das vezes. Sobre 0 assunto. 0 livro foi escrito em 1777. Lei 9. filhas e filhos etc. Depalma. como a nazista ou comunista. 14. seu per torturam. Paulo Jose da Costa Junior.ientemente se divulga. expressamente. mas. . in Novissimo Digesto Italiano. A referencia ao Bra- sil diz respeito as torturas com motivacoes politicas.. de que sobressai 0 famoso "pau-de-arara". todavia. aparelhos de tormentos de variada especie." Essa pratica esta expressamente condenada pelo inciso III do art. assim extorquidos. erigiu. Buenos Aires. Mas 0 culpado tern uma hip6tese favoravel por si. quod iudex per tormenta inquirit ueritatem" (p. 52 determina que a lei fessa 0 deli to. 76). Portanto. de 7.4. Pior ainda se apresenta a tortura quando usada como forma de obtencao de confissao. pp. existente nos calaboucos policiais. ameacas contra mulher. 17. depoimento ou de dedo-durismo nos chamados crimes politicos. espancamentos. De l'esprit des lois. "Con el nombre de tortura no entiendo una pena impuesta por sentencia a un reo. como 0 e nas constituicoes modemas em geral. nao tern impedido seu uso nos carceres brasileiros e de outros povos. Malheiros Editores. pp. deve ser absolvido como inocente. em Milao. Agressoe» Ii intimidade. que envergonham. cit. sistematicamente como instrumento infame de dominio politico. choques eletricos no reto. E de indagar-se atemorizado se esta barbaric nao tera mais fim" Y A tortura nao e 56 urn crime contra 0 direito a vida. como se 0 criterio desta residisse nos musculos e na fibra de urn miseravel": que ela "e 0 meio seguro de absolver os robustos celerados. Em verdade. a honra e a imagem das pessoas (art." "U rna estranha consequencia [diz Beccaria]." Note-se que Beccaria esta condenando uma pratica admitida nos sistemas legais de sua epoca. d. mas bien. 215. 0 que.1997). como a Pranca (durante a guerra da Argelia) ou 0 hodierno Brasil. VI. A condenacao e tao incisiva que 0 inciso XLIII do mesmo art. nao regulada por lei. 1977. forjados em satisfacao de autoritarismo. Ai ele diz que a tortura e urn suplicio infernal. e a humanidade como urn todo. de fato. nos quais esta consistia num meio licito e valido de obtencao de provas contra 0 imputado. 212 e 55. 17. " A condenacao da tortura pelas constituicoes de quase todos os Estados do mundo [lembra Lamberto Pasolli] nao tern significado seu definitivo desaparecimento. Cf. Quaestio es veritatis indagatio per tormenium. que necessariamente deriva do uso da tortura. por ele respondendo os mandantes. PRIVACIDADE 9. mas e esta traducao publicada na Argentina num momenta em que a tortura era instrumento politico terrivel como 0 fora no Brasil. para admitir. e que 0 inocente e posto em pior condicao que 0 culpado. enquanto a "dor se torna 0 cadinho da verdade. ja que estes mesmos sao. e de condenar os frageis inocentes". esperamos. ou e declarado inocente. 0 sistema foi combatido pelos iluministas. Resta a tortura como meio de prova. na vagina. 52 da Constituicao. 52. Para ele. se omitirem (d. na Italia. E uma crueldade que atinge a pessoa em todas as suas dimensoes. de Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Cf. pelo qual se exige que "urn homem seja ao mesmo tempo acusador e acusado". a vida privada. deixou pagmas impressionantes na condenacao da tortura. la pretendida investigaci6n de la verdad mediante tormentos. As coisas mais pavorosas que a mente doentia pode engendrar. esses valores humanos a condicao de direito individual. queimaduras de cigarros. 0 primeiro tern todas as combinacoes contrarias: porque ou con13. Quem quiser conhecer 0 tormento atroz que e a tortura. segundo 0 qual ninguem sera submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante. "Tortura". tern sido aplicada. considerara a prdiica da tortura crime inafiancaoe! e insuscetivel de gra(a. Idem. Beccaria. mediante confissao ou depoimento. por parte de monstruosas tiranias. leia 0 velho livro de Pietro Verri. mas felizmente desapareceram. Alias. 1997. porque se ambos os dois sao submetidos ao tormento. trocou uma pena maior por uma menor. a veemente condenacao constitucional venha sufocar. trad. Houve ate 0 secu10 dezoito sistemas juridicos da tortura. 18. e e condenado. Narra a hist6ria de uma tortura. Dei deliti e delle pene de Beccaria saiu a lume pela primeira vez em 1764. II. a verdade da acusacao. ela ja era condenada nas constituicoes anteriores. qual seja: quando. 16. dentre os quais Beccaria e Montesquieu. 220 e 221. e 0 culpado pode ganhar". 216 e 218. 15. como freqi. ela e uma forma de terror. assinaladamente na idade stalinista. que escreveu famoso libelo contra as penas crueis." Acrueldade se torna incomensuravel quando praticada sob a egide de sistemas constitucionais que a condenam tanto quanto a consciencia humana. DIREITO A. resistindo a tortura com firmeza. podendo eoita-lo.

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