JOSE AFONSO

DA SILVA

CURSO DEDIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

25Q ediciio, revista e atualizada nos term as da Reforma Constitucional, rJ8ndaConstitucional n. 48, de 10.8.2005

MALHEIROS :::EDITORES

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
©
JOSE AFONSO DA SILVA

POSITIVO

I'! ediciio, 1976 - 2'! ediciio, 1984 - 3'! ediciio, 1985 - 4'! ediciio, I'! tiragem, 1987, 2'! tiragem, 1988 - 5'! ediciio, 1989 - 6'! ediciio, I'! tiragem, 03.1990; 2'! tiragem, 08.1990 - 7'! edicdo, 1991 8'! ediciio, 1992 - 9'! ediriio, I'! tiragem, 08.1992; 2!! tiragem, 03.1993; 3!! tiragem, 04.1993 e 09.1993; 4'! tiragem, 02.1994, 04.1994,07.1994 e 09.1994 -10!! ediciio, 1995 -II'! ediciio, 02.199612'! edicio, 05.1996 -13'! edicio, 01.1997 -14'! ediciio, 08.1997IS!! edicdo, 01.1998 -16'! edicao, 01.1999 - 17'! ediclio, 01.2000; 18'! edicao, 03.2000; 19'! ediriio, 01.2001; 20'! eduiio, 01.2002; 21 '! edicdo, 08.2002; 22'! edicdo, 01.2003; 23!! ediciio, 01.2004; 24'! ediriio, 01.2005

ISBN 85.7420.686-5

Direitos reservados desta ediriio por MALHEIROS EDITORES LTDA. Rua Paes de Araujo, 29, conjunto 171 CEP 04531-940 - Siio Paulo - SP Tel.: (Oxxl1) 3078-7205 -Fax: (Oxx11) 3168-5495 URL: WWW.malheiroseditores.com.br e-mail: malheiroseditores@terra.com.br Composiciio
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A HELENA AUGUSTA, minha [ilha, encanto que a misterio da divindade pas na minha vida.

Capa Nadia Basso Em mem6ria do sempre lembrado RONALDO PORTO MACEDO que ate na dar e no sofrimento ensinou felicidade e esperanca; no morrer ensinou a viver; ate no momenta da morte nos deu, a nos seus amigos, profunda liriio de vida; e, assim, perpeiuou-se entre nos.

Impressa no Brasil Printed in Brazil
08.2005

INFORMA(AO AO LEITOR

Esta 2S!!edicao do nosso Curso corresponde a 21!!em face da Constituicao de 1988, que ja sofreu 6 Emendas Constitucionais de Revisao, em 1994, e mais 48 Emendas Constitucionais desde 1992.1 As edicoes anteriores, as vezes com mais de uma tiragem, tiveram extra ordinaria aceitacao, tanto que se esgotaram rapidamente. Esta edicao foi submetida a uma revisao cuidadosa, para adequa-la as alteracoes do texto constitucional e para correcao de defeitos que as anteriores ainda apresentavam - e, por certo, alguns ainda serao encontrados pelo leitor atento. Substituimos algumas passagens e suprimimos outras em decorrencia da atualizacao procedida, procurando clarear textos que ainda manifestavam obscuridade, sempre na tentativa de aperfeicoar 0 livro, mantendo, porem, suas caracteristicas basicas de livro destinado a estudantes e a estudiosos do Direito Constitucional, fundado nos conceitos mais modernos e atuais da disciplina. Devemos, no entanto, ponderar que a multiplicidade de Emendas agem retalhando a Constituicao, com dificuldade para uma atualizacao impecavel. 56 apos terminar esse processo de retalhacao, chamado reforma constitucional, e que teremos a oportunidade de reelaborar 0 texto a fim de lhe dar coerencia em face do que sobrar da Constitucao. Esforcamo-nos, por isso, no sentido de nao alongar demasiadamente 0 volume. A Constituicao da Republica Federativa do Brasil de 1988 suscita transformacoes formais e de fundo que importam a adocao de nova ideia de direito que informa uma concepcao do Estado e da Sociedade diferente da que vigorava no regime constitucional revogado. Quer urn Estado Democrdiico de Direito e uma Sociedade livre, justa e solidaria. Tudo isso exigia urn tratamento novo da materia constitucional, que tentamos traduzir neste volume. Por certo que multiples problemas, postos pelo novo texto, mereceriam, quem sabe, uma reflexao mais
1. Observe-se que a essencial das emendas foram incorporadas ao texto, exceto quando apenas introduziram mudancas no ADCT, como, p. ex., a parte da EC-37/2002 que prorrogou a CPMF e modificou textos sabre precat6rios, e a EC-38/2002, que dispos sabre a incorporacao dos policiais militares do antigo Territ6rio de Rondonia aos quadros da Uniao,

6

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

aprofundada e mais demorada. Isso demandaria mais tempo, sem que, assim mesmo, tivessemos a certeza de que defeitos fossem evitados. Por essa razao, nao quisemos retardar mais a publicacao desta edicao, com esperan<;amesmo de que os professores, estudantes, estudiosos e leitores em geral nos apontem as falhas para que sobre elas reflitamos nas pr6ximas edicoes deste volume que tern merecido boa acolhida dos meios juridicos. Pareceu-nos ainda conveniente dar uma visao global do conteudo da Constituicao, pelo que 0 livro continua abrangente, de modo a que cada professor, que 0 honrar com sua adocao em seus cursos, possa encontrar informacoes basicas para os respectivos programas de ensino, ao mesmo tempo em que os estudantes tenham nele fonte de seus estudos e de esclarecimentos de suas duvidas mais comuns, e juizes, promotores e advogados possam dele servir-se no exercicio de suas atividades. o constituinte fez uma opcao muito clara por uma Constituicao abrangente. Rejeitou a chamada constituicao sintetica, que e constituiriio negativa, porque construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta a autoridade, modelo de constitui<;aoque, as vezes, se chama de constituidio-garantia (ou constituicaoquadro). Afum;iio garantia nao 56 foi preservada como ate ampliada na Constituicao, nao como mera garantia do existente ou como simples garantia das liberdades negativas ou liberdades-limite. Assumiu ela a caracteristica de consiiiuicdo-dirigenie, enquanto define fins e programa de acao futura, menos no senti do socialista do que no de uma orientacao social democratica, imperfeita, reconheca-se. Por isso, nao raro, foi minuciosa e, no seu compromisso com a garantia das conquistas liberais e com urn plano de evolucao politica de conteiido social, nem sempre mantem uma linha de coerencia doutrinaria firme. Abre-se, porem, para transformacoes futuras, tanto seja cumprida. E ai esta 0 drama de toda constituicao dinamica: ser cumprida.
JAS

5uMARIO

PRIMEIRA

PARTE

DOS CONCEITOS

E PRINCIPIOS

FUNDAMENTAlS

TiTULO

I E DA CONSTITUIc:;:Ao I

DO DIREITO

CONSTITUCIONAL Capitulo

Do Direito Constitucional 1. Natureza e conceito

;: g~~et~ud·~·~i~~tii;~~·::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::=.:': ~~ ..::: ::::::::..
Capitulo II Da Constituiciio I. 1. 2. 3. 4. 5. II. 6. 7. 8. III. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. CONCEITO, OBJETO E ELEMENTOS Conceito de constituicao Concepcoes sobre as constituicoes Classificacao das constituicoes Objeto e conteudo das constituicoes Elementos das constituicoes SUPREMACIA DA CONSTITWC;AO Rigidez e supremacia constitucional Supremacia material e suprema cia formal Supremacia da Constituicao Federal CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Inconstitucionalidades , "'" " Inconstitucionalidade por acao Inconstitucionalidade por omissao Sistemas de controle de constitucionalidade Criterios e mod os de exercicio do controle jurisdicional Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade Efeitos da declaracao de inconstitucionalidade 37 38 40 43 44

33

45 45 46

46 47 47 49 49 50 52 56

IV AC;Ao DECLARAT6RIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16. A questao constitucional

8

CURSO

DE DIRElTO

CONSTITUCiONAL

POSITIVO

SUMARIO

9

17. Finalidade e objeto da acao declaratoria de constitucionalidade 18. Legitimacao e competencia para a acao 19. Efeitos da decisao da acao declaratoria de constitucionalidade V 20. 21. 22. 23. 24. EMENDA A CONSTITUIC;AO Terminologia e conceito Sistema brasileiro Poder constituinte e poder reformador Limitacoes ao poder de reform a constitucional Controle de constitucionalidade da reforma constitucional Capitulo III Da Etioluciio Politico-Constitucional 1. 1. 2. 3. 4. 5. II. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. III. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. do Brasil

57 59 60 61 63 64 65 68

3. Conceito e conteudo dos prindpios fundamentais 4. Prindpios fundamentais e principios gerais do Direito Constitucional 5. Funcao e relevancia dos principios fundamentais Dos Principios I. 1. 2. 3. 4. 5. 6. II. 7. 8. 9. 10. 11. 12. III. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. Capitulo II Constitucionais do Estado Brasileiro

93 95 95

FASE COLONIAL Capitanias hereditarias Governadores-gerais Fragmentacao e dispersao do poder politico na colonia Organizacao municipal na colonia Efeitos futuros FASE MONARQUICA Brasil, Reino Unido a Portugal Influencia das novas teorias politicas e 0 movimento constitucional A Independencia e 0 problema da unidade nacional A Constituicao imperial Centralizacao monarquica Mecanismo politico do poder central Os liberais e 0 ideal federalista Vitoria das forcas republicano-federalistas FASE REPUBLICANA Organizacao do regime republicano A Constituicao de 1891 A Revolucao de 1930 e a questao social A Constituicao de 1934 e a ordem economic a e social 0 Estado Novo Redemocratizacao do pais e a Constituicao de 1946 Regime dos Atos Institucionais A Constituicao de 1967 e sua Emenda 1 A Nova Republica e a Constituicao de 1988 0 plebiscite, a revisao e emendas constitucionais
TiTULO

REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 0 Pais e 0 Estado brasileiros Territorio e forma de Estado Estado Federal: forma do Estado brasileiro Forma de Governo: a Republica Fundamentos do Estado brasileiro Objetivos fundamentais do Estado brasileiro PODER E DIVISAo DE PODERES 0 principio da divisao de poderes Poder politico """""''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' Governo e distincao de funcoes do poder Divisao de poderes Independencia e harmonia entre os poderes Excecoes ao prindpio 0 ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO Democracia e Estado de Direito Estado de Direito Estado Social de Direito 0 Estado Democratico Caracterizacao do Estado Democratico de Direito A lei no Estado Democratico de Direito Principios e tarefa do Estado Democratico de Direito Capitulo III e Garantia dos Direitos Fundamentais

97 98 99 102 104 105 106 106 107 108 109 111 112 112 115 117 119 121 122

69 70 70 72 72 72 73 74 74 75 76 76 77 77 78 81 81 82 83 86 86 88 90

Do Principio Democratico

1. REGIME POLiTICO 1. Conceito de regime politico 2. Regime politico brasileiro II. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. DEMOCRACIA Conceito de democracia Pressupostos da democracia Principios e valores da democracia 0 poder dernocratico e as qualificacoes da democracia Conceito de povo e democracia Exercicio do poder democratico Democracia representativa " 0 mandato politico representativo Democracia participativa Democracia pluralista Democracia e direito constitucional brasileiro

123 125 125 126 129 133 134 136 137 138 141 143 145

II

DOS PRINCIPIOS FUNDAMENTAlS
Capitulo I Dos Principios Constitucionais
1. Principios e normas 2. Os principios constitucionais

positivos

91 92

10

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

SUM ARlo

11

SECUNDA PARTE

DOS DIREITOS

E GARANTIAS TiTULO I

FUNDAMENTAlS

3. 4. 5. 6. 7. 8. II. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

Direito a integridade fisica Direito a integridade moral Pena de morte Eutanasia Aborto Tortura DIREITO A PRIVACIDADE Conceito e conteudo Intimidade Vida privada Honra e imagem das pessoas Privacidade e informatica Violacao a privacidade e indenizacao Capitulo III Direito de Igualdade

199 201 201 202 203 203 205 206 208 209 209 210

A DECLARA~Ao

DE DIREITOS

Capitulo I Formacao Hist6rica 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. das Declaraciies de Direitos 149 149 151 153 155 157 159 161 166 170

Generalidades Antecedentes das declaracoes de direitos Cartas e declaracoes inglesas A Declaracao de Virginia A Declaracao Norte-Americana A Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao A Declaracao do Povo Trabalhador e Explorado Universalizacao das declaracoes de direitos Declaracao de direitos nas constituicoes conternporaneas Declaracao de direitos nas constituicoes brasileiras Capitulo II Teoria dos Direitos Fundamentais do Homem

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Inspiracao e fundamentacao dos direitos fundamentais Forma das declaracoes de direitos Conceito de direitos fundamentais Natureza e eficacia das normas sobre direitos fundamentais Caracteres dos direitos fundamentais Classificacao dos direitos fundamentais Integracao das categorias de direitos fundamentais Direitos e garantias dos direitos TiTULO II DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAlS Capitulo I Fundamentos Constitucionais E COLETIVOS

172 175 175 179 180 182 184 186

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

Introducao ao tema Igualdade, desigualdade e justica Isonomia formal e isonomia material 0 sentido da expressao "igualdade perante a lei" Igualdade de homens e mulheres 0 principio da igualdade jurisdicional Igualdade perante a tributacao Igualdade perante a lei penal Igualdade "sern distincao de qualquer natureza" Igualdade "sem distincao de sexo e de orientacao sexual" Igualdade "scm distincao de origem, cor e raca" Igualdade "sem distincao de idade" Igualdade "sem distincao de trabalho" Igualdade "sern distincao de credo religiose" Igualdade "sem distincao de conviccoes filos6ficas ou politicas" 0 principio da nao discriminacao e sua tutela penal Discriminacoes e inconstitucionalidade Capitulo IV Direito de Liberdade

211 212 214 215 217 218 221 222 223 223 224 225 225 226 226 227 227

1. 2. 3. 4. 5.

Conceito de direito individual Destinatarios dos direitos e garantias individuais Classificacao dos direitos individuais Direitos coletivos Deveres individuais e coletivos Do Direito

190 191 193 195 195

a

Capitulo II Vida e do Direito

a Privacidade
197 198

I. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

0 PROBLEMA DA LIBERDADE Liberdade e necessidade Liberdade intern a c liberdade externa Conteudo hist6rico da liberdade 0 problema da conceituacao Liberdade e liberacao Liberdade e democracia

230 231 232 232 233 234

I. DIREITO A VIDA 1. A vida como objeto do direito 2. Direito a existencia

II. LIBERDADE E LIBERDADES 7. Formas da liberdade 8, Liberdade de acao e legalidade

,."".,.,."""""""., .. 234 , 235

12

CURSO

DE DIREITO

CONSTITUCIONAL

POSITIVO

SUMARIO

III. 9. 10. 11. 12.

LIBERDADE DA PESSOA F[SICA Nocao e formas Liberdade de locomocao Liberdade de circulacao A seguranca pessoal - Remissao

236 237 239 240 241 241 242 243 243 244 245 246 248 248 253 255 255 256 257 258 258 259 260 261 262 263 266 268 269 269

II. 6. 7. 8.

PROPRIEDADES ESPECIAIS Consideracoes gerais Propriedade autoral Propriedade de inventos, de marcas e de nome de empresas 9. Propriedade-bem de familia LIMITA(:OES AO DIREITO DE PROPRIEDADE Conceito e classificacao Restricoes Servidoes e utilizacao de propriedade alheia Desapropriacao FUN(:Ao SOCIAL DA PROPRIEDADE Questao de ordem . Conceito e natureza Funcao social e transforrnacao do regime de propriedade Trruto III DIREITOS SOCIAlS Fundamentos 1. 2. 3. 4. Capitulo I Constitucionais dos Direitos Sociais

275 275 277 278 279 279 280 281 281 281 283

IV LIBERDADE DE PENSAMENTO 13. Conceito e formas de expressao 14. Liberdade de opiniao 14.1 Escusa de consciencia 14.2 Formas de expressao 15. Liberdade de comunicacao 15.1 Nocao e principios 15.2 Liberdade de manifestacao do pens amen to 15.3 Liberdade de inforrnacao em geral 15.4 Liberdade de inforrnacao jornalistica 15.5 Meios de comunicacao 16. Liberdade religiosa 17. Liberdade de expressao intelectual, artistica e cientifica e direitos conexos 18. Liberdade de expressao cultural 19. Liberdade de transmissao e recepcao do conhecimento V 20. 21. 22. VI. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. VII. 30. 31. 32. LIBERDADE DE A(:Ao PROFISSIONAL Liberdade de escolha profissional: conceito e natureza Acessibilidade a funcao publica Regras de contencao OS DIREITOS COLETIVOS Direitos coletivos e liberdade de expressao Direito a inforrnacao Direito de representacao coletiva Direito de participacao Direito dos consumidores Liberdade de reuniao Liberdade de associacao coletiva

Ill. 10. 11. 12. 13. IV 14. 15. 16.

Ordem social e direitos sociais Direitos sociais e direitos econ6micos Conceito de direitos sociais Classificacao dos direitos sociais Capitulo II Direitos Socia is Relativos aos Trabalhadores

285 286 286 287

i. QUEST Ao DE ORDEM 1. Especies de direitos relativos aos trabalhadores
II. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. DIREITOS DOS TRABALHADORES Destinatarios Direitos reconhecidos Direito ao trabalho e garantia do emprego Direitos sobre as condicoes de trabalho Direitos relativos ao salario Direitos relativos ao repouso e a inatividade do trabalhador Protecao dos trabalhadores Direitos relativos aos dependentes do trabalhador Participacao nos lucros e co-gestae

288 288 289 289 292 293 295 295 297 298 300 301 301 302

REGIME DAS LIBERDADES Tecnica de protecao das liberdades Eficacia das normas constitucionais sobre as liberdades Sistemas de restricoes das liberdades individuais Capitulo V Direito de Propriedade

t. DIREITO

1. 2. 3. 4. 5.

DE PROPRIEDADE EM GERAL Fundamento constitucional Conceito e natureza Regime juridico da propriedade privada Propriedade e propriedades Propriedade publica

270 271 272 274 275

III. DIREITOS COLETIVOS DOS TRABALHADORES 11. Caracterizacao 12. Liberdade de associacao ou sindical 12.1 Associacao e sindicato 12.2 Liberdade e autonomia sindical 12.3 Participacao nas negociacoes coletivas de trabalho

14

CURSO

DE DIREITO

CONSTITUCIONAL

POSITIVO

SUMARIO

15

13. 14. 15. 16.

12.4 Contribuicao sindical 12.5 Pluralidade e unicidade sindical Direito de greve Direito de substituicao processual Direito de participacao laboral Direito de representacao na empresa

303 303 304 305 306 306

3. 4. 5. 6. 7. 8.

Os brasileiros natos Os brasileiros naturalizados Condicao juridica do brasileiro nato Condicao juridica do brasileiro naturalizado Perda da nacionalidade brasileira Reaquisicao da nacionalidade brasileira

326 330 331 332 332 333 no Brasil no Brasil 335 335 337 338 339 339 340 341 342 342

Capitulo III
Direitos Sociais do Homem Consumidor I. 1. 2. 3. 4. 5. II. 6. 7. 8. 9. III. 10. 11. 12. DIREITOS SOCIAlS RELATIVOS Consideracoes gerais Seguridade social Direito a saude Direito a previdencia social Direito a assistencia social

Capitulo III
Condiciio Juridica do Estrangeiro 307 307 308 310 310 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 0 estrangeiro Especial condicao juridica dos portugueses Locomocao no territorio nacional Aquisicao e gozo dos direitos civis Cozo dos direitos individuais e sociais Nao aquisicao de direitos politicos Asilo politico Extradicao Expulsao Deportacao
TiTULO V

A

SEGURIDADE

DIREITOS SOCIAlS RELATIVOS A EDUCA(:Ao E Significacao constitucional Objetivos e principios informadores da educacao Direito a educacao Direito a cultura OIREITO SOCIAS RELATIVOS Fundamento consitucional Significacao e conteudo Condicao de eficacia

A CULTURA

311 311 312 313 314 314 315

A MORADIA

DlREITO

DE CIDADANIA

Capitulo I
Dos Direitos Politicos 1. 2. 3. 4. Conceito e abrangencia Direitos politicos, nacionalidade e cidadania Modalidades de direitos politicos Aquisicao da cidadania 344 345 346 346

IV DIREITO AMBIENTAL 13. Direito ao lazer 14. Direito ao meio ambiente V DIREITOS SOCIAlS DA CRIAN(:A E DOS IDOSOS 15. Protecao a maternidade e a infancia 16. Direitos dos idosos
TiTULO IV

315 316 316 317

Capitulo II
Dos Direitos Politicos I. CONCEITO E INSTITUI(:OES 1. Conceito 2. Instituicoes II. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. DIREITO DE SUFRAGIO Conceito e funcoes do sufragio Formas de sufragio Natureza do sufragio Titulares do direito de sufragio Capacidade eleitoral ativa Exercicio do sufragio: 0 voto Natureza do voto Caracteres do voto Organizacao do eleitorado 0 corpo eleitoral Elegibilidade e condicoes de elegibilidade Os eleitos e 0 mandato politico - Rernissao Positivos 348 348 349 350 355 355 356 356 357 358 364 365 366 367

DlREITO

DE NACIONALIDADE

Capftulo I
Teoria do Direito de Nacionalidade 1. 2. 3. 4. 5. Conceito de nacionalidade Natureza do direito de nacionalidade Nacionalidade primaria e nacionalidade Modos de aquisicao da nacionalidade 0 polipatrida e 0 "heimailos" 318 319 320 320 321

secundaria

Capitulo II
Direito de Nacionalidade Brasileira 324 325 1. Formacao do povo brasileiro 2. Fonte constitucional do direito de nacionalidade

16

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

SUM ARlO

17

lII. SISTEMAS ELEITORAIS 15. As eleicoes 16. Reeleicao 17. 0 sistema majoritario 18. 0 sistema proporcional 19. 0 sistema misto IV PROCEDIMENTO ELEITORAL W.N~e~ 21. Apresentacao das candidaturas 22. 0 escrutinio 23. 0 contencioso eleitoral Capitulo III Dos Direitos Politicos Negativos I. 1. 2. 3. II. 4. 5. 6. 7. III. 8. 9. 10. IV 11. 12. 13. 14. 15. SIGNIFICADO Conceito Conteudo Interpretacao PRIVAr;Ao DOS DIREITOS POLiTICOS Modos de privacao dos direitos politicos Perda dos direitos politicos Suspensao dos direitos politicos Competencia para decidir sobre perda e suspensao de direitos politicos REAQUISIr;AO DOS DIREITOS POLiTICOS Condicoes de reaquisicao dos direitos politicos Reaquisicao dos direitos politicos perdidos Reaquisicao dos direitos politicos suspensos INELEGIBILlDADES Conceito de inelegibilidade Objeto e fundamentos das inelegibilidades Eficacia das norm as sobre inelegibilidades Inelegibilidades absolutas e relativas Desincornpatibilizacao Capitulo IV Dos Partidos Politicos I. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

368 369 370 371 376

8. 9. 10. 11. lII. 12. 13. 14.

Condicionamentos it liberdade partidaria Autonomia e democracia partidaria Disciplina e fidelidade partidaria Sistema de controles dos partidos brasileiros PARTIDOS E REPRESENTAr;Ao POLiTICA Partidos e elegibilidade Partido e exercicio do mandato Sistema partidario e sistema eleitoral TiTuLO VI GARANTIAS CONSTITUCIONAIS Capitulo I Direitos e suas Garantias

405 405 406 .407 408 408 409

m

378 379 379

381 381 382 382 383 384 386 386 387 387 388 388 389 390 392

1. 2. 3. 4.

Garantias dos direitos Garantias constitucionais dos direitos Confronto entre direitos e garantias: a licao de Ruy Barbosa Classificacao das garantias constitucionais Capitulo II Constitucionais

412 412 413 .417

Garantias

Individuais 419 419 420 421 422 424 425 427 428 429 429 430 430 431 431 431 432 433 434 435 436

I. BASES CONSTITUCIONAIS 1. Conceito 2. Classificacao II. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. III. 13. 14. 15. 16. 17. IV 18. 19. 20. 21. 0 PRINCiPIO DA LEGALlDADE Conceito e fundamento constitucional Lei e a expressao "em virtude de lei" Legalidade e reserva de lei Legalidade e legitimidade Legalidade e poder regulamentar Legalidade e atividade administrativa Legalidade tributaria Legalidade penal Principios complementares do principio da legalidade Controle de legalidade PRINCiPIO DA PROTEr;Ao JUDICIARIA Fundamento Monop6lio judiciario do controle jurisdicional Direito de acao e de defesa Direito ao devido processo legal Direito a uma duracao razoavel do processo ESTABILIDADE DOS DIREITOS SUBJETIVOS Seguranca das relacoes juridicas Direito adquirido Ato juridico perfeito Coisa julgada

IDEIA DE PARTIDO POLiTICO Nocao de partido politico 394 Origem e evolucao dos partidos 395 Sistemas partidarios 397 Institucionalizacao juridico-constitucional dos partidos. Controles .. 399 Funcao dos partidos e partido de oposicao 401 Natureza juridica dos partidos 403 PARTIDARIA ··· 404

II. PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORGANIZAr;Ao 7. Liberdade partidaria

6. Seguranca das cornunicacoes pessoais 25. 2. 3. 7. 8. GENERALIDADES 1. INTERVEN(:Ao FEDERAL NOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL Pressupostos de fundo da intervencao.Remissao 12. Consideracoes gerais 23. 3. Casos e finalidades 485 Pressupostos formais. REMEDIOS CONSTITUCIONAIS Remedios. 6. Seguranca do domicilio 24. 7. Brasilia . 6. 5. Seguranca em materia penal 26. 7. 10. II. 6. 0 ato de intervencao: limites e requisitos 486 Controle politico e jurisdicional da intervencao 487 Cessacao da intervencao: consequencias 488 0 interventor. 5. A posicao dos Territ6rios Formacao dos Estados Os Munidpios na federacao Vedacoes constitucionais de natureza federativa 473 473 474 476 Capitulo II Da Reparticiio de Competencias 1. 3. Questao de ordem 2. Componentes do Estado Federal 3. III. acoes e gar anti as Direito de peticao Direito a certidoes "Habeas corpus" Mandado de seguran<.18 CURSO DE DIREITO CONsTiTUCIONAL POsITIVO SUM ARlo 19 V DIREITO A SEGURAN(:A 22. 6. 7. 31. Colocacao do tern a II. 8. 10.493 493 494 495 495 496 496 497 497 TERCEIRA PARTE DA ORGANIZA(AO DO ESTADO TITULO I E DOS PODERES DA ESTRUTURA Das Entidades BAslCA DA FEDERAc. 2. 8. Autonomia e equilibrio federativo 2. 30. 28. 4. 4. 27. 0 problema da reparticao de competencias 0 principio da predorninancia do interesse Tecnicas de reparticao de competencias Sistema da Constituicao de 1988 Classificacao das cornpetencias Sistema de execucao de services Gestae associada de services piiblicos Da lnteruenciio federativas 477 478 478 479 479 482 483 442 442 444 444 446 448 453 Capitulo III nos Estados enos Municipios .a individual Mandado de injuncao "Habeas data" Garantias Capitulo III dos Direitos Coletivos. 1. III. Responsabilidade civil 489 INTERVEN(:Ao NOS MUNIC!PIOS Fundamento constitucional Motivos para a intervencao nos Municipios Competencia para intervir TiTULO II 489 490 490 IV GARANTIAS DOS DIREITOS POLiTICOS 11. Seguranca em materia tributaria VI. 5. Sociais e Politicos 437 437 438 438 441 4. 5. 10.484 484 I.a coletivo Mandado de injuncao coletivo Acao popular GARANTIAS DOS DIREITOS SOCIAlS Normatividade dos direitos sociais Tutela jurisdicional dos hipossuficientes Sindicalizacao e direito de greve Decisoes judiciais normativas Garantias de outros direitos sociais 458 458 459 461 462 465 465 465 466 466 466 467 I. 4. 5. AUTONOMIA E INTERVEN(:Ao 1. NATUREZA DA UNIAo Significado e conceito de Uniao Uniao federal e Estado federal Posicao da Uniao no Estado federal Uniao e pessoa juridica de Direito Intemacional Uniao como pessoa juridica de direito intemo Bens da Uniao COMPETtNCIAS DA UNIAo Nocao e classificacao Competencia intemacional e competencia politica Competencia administrativa Competencia na area de prestacao de services 492 . GARANTIAS DOS DIREITOS COLETIVOS Esc1arecimentos previos Mandado de seguranc. 9. 2.Ao Capitulo I Componentes da Federaciio Brasileira 471 471 472 1. Definicao do tema . 4. 33. 9. 3. Eficacia dos direitos fundamentais DO GOVERNO DA UN lAo Capitulo I Da Uniiio como Entidade Federativa I. 29. 7. 9. Natureza da intervencao II. 32.

Atribuicoes privativas da Camara dos Deputados 9. Perda do mandato: Cassacao .Competencia Juizes Federais: Organizacao da justica federal de primeira instancia . 14.Policia .Quorum para deliberacoes 7. 17.Comissoes . 6. FUNCIONAMENTO E ATRIBUIC. 3. guard a da Constituicao e Corte Constitucional 6.Ao A funcao jurisdicional [urisdicao e legislacao [urisdicao e administracao Orgaos da funcao jurisdicional Capitulo II Do Poder Legislativo I. Composicao 20. Competencia 8. 16. Eleicao e mandato do Presidente da Republica Privilcgio de foro 534 537 538 539 NACIONAL DE JUSTIC. 8. Cornposicao do STF 7. Surnulas vinculantes e assentos da jurisprudencia 11.AO DOS PODERES 17.A FEDERAL Seus orgaos Tribunais Regionais Federais: Composicao . Convocacao e comparecimento de Ministros III. 24. Atribuicoes privativas do Senado Federal 10. Direitos: subsidio 17. 2.Reunioes . Sumulas impeditivas de recurso 13. Disciplina das sumulas vinculantes 12. 22. 2. 18. CONSELHO 14. Chefe de Estado e Chefe de Governo 3. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 5. Funcionamento do Congresso Nacional: Legislatura . Sumulas vinculantes. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIC. Competencia em materia urbanistica Competencia econ6mica Competencia social Competencia financeira e monetaria Competencia material comum Competencia legislativa DA UNIAo 499 500 500 501 501 502 504 505 4.Sancao e veto .OES 6.A 19. Atribuicoes do Congresso Nacional 8. IV. Incompatibilidades 18. ORGANIZAC. ORGANIZAC. Efeito vinculante 557 559 559 562 563 564 565 566 566 IV. JUSTIC. Atos do processo legislativo: Iniciativa legislativa . Nocao e formas 2.Ao 0 Congresso Nacional 509 A Camara dos Deputados 510 0 Senado Federal 511 Organizacao interna das Casas do Congresso: Regimento Interno Mesa . Procedimentos legislativos: Procedimento legislative ordinario . 4. SUMULAS VINCULANTES 9. 1. 3. Conceito e objeto 12.Competencia . 23. 15. 7. Conselho da [ustica Federal VI.20 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 21 11. 4. Substitutos e sucessores do Presidente Subsidies Percla do mandato do Presidente e do Vice Atribuicoes do Presidente da Republica Classificacao das atribuicoes do Presidente da Republica Responsabilidade do Presidente da Republica 545 546 547 548 549 550 III.A Controle externo do Poder Iudiciario Composicao do Conselho Funcionamento Cornpetencia Ouvidorias 567 568 568 569 570 V.Services Administrativos 511 5. Conteudo 15. 12.Procedimentos legislativos especiais 517 520 521 521 523 524 524 529 534 II.Emendas Votacao . Poderes da Uniao 18. 9. 1. Descumprimento de preceito constitucional fundamental III. PROCESSO LEGISLATIVO 11.Foro das causas de interesse da Uniao 570 571 573 542 542 543 573 574 575 . Comissao representativa 516 553 554 555 556 II. [urisdicao constitucional. ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS 14. 16.Imunidade Isencao do service militar 16.Sess6es Legislativas .Extincao Capitulo III Do Poder Executivo 1. Competencia 21. sumulas impeditivas de recursos e efeito vinculante 10. 15.Procedimento legislativo sumario . Prerrogativas: Inviolabilidade . 13. 5.Promulgacao e publicacao da lei 13. JURISorC. Sistema de go verno Capitulo IV Do Poder [udiciario I.

Administrativas .A DO TRABALHO Organizacao Competencia Recorribilidade das decisoes do TST TITULO III " 577 579 580 DOS ESTADOS. 6. 7. REPOSlc:. Mecanismos de aceleracao dos processos 39. ESTATUTO DA MAGISTRATURA E GARANTIAS CONSTITUCIDNAIS DO PODER /UDICIARIO 34. /USTIC:.Ao ESTADUAL Consideracoes gerais Elementos limitativos Elementos organicos Elementos socio-ideologicos Conclusao "" " Sociais Capitulo V Das Funciies Essenciais I. Organizacao e competencia 29. 24.22 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 23 VII. IV 11. Municipio. Recorribilidade de suas decisoes IX. Competencia legislativa ORGANIZAc:. 6. AUTONOMIA MUNICIPAL 3. 22.Ao DO MUNICiPIO NA FEDERAC:. Juizados especiais 33. 4. ADVOGADO Vma profissao 0 advogado e a administracao Inviolabilidade Ii [ustica 594 595 Ill. Especies de garantias do [udiciario " 36. [ustica de paz Xl. DOS MUNICIPIOS E DO DlSTRITO FEDERAL Capitulo I Dos Estados Federados I. entidade federada? " II. 5. 7. 9. Garantias funcionais do [udiciario " 38. Carreiras juridicas e isonomia concreta II. 16. 5. IV 20.. 17. 8. 15. 12. /UIZADOS ESPECIAIS E DE PAZ 32. 10. Escolas de magistrados " 583 583 " " " 583 588 588 590 591 592 COMPET£NCIAS ESTADUAIS Questao de ordem Competencies reservadas aos Estados Competencias vedadas aos Estados Competencia exclusiva especificada Cornpetencias estaduais comuns e concorrentes Competencies estaduais materiais: Economicas . 3. II. 1. III. 13. 19. 622 622 627 631 634 da justica " " 595 596 597 597 599 601 602 603 605 606 606 0 MINI STERID PUBLICO Natureza e principios institucionais Estrutura organica " Garantias Funcoes institucionais Conselho Nacional do Ministerio publico A ADVOCACIA PUBLICA Advocacia-Geral da Uniao """"""'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' Representacao das unidades federadas . 25.A ELEITORAL 28.Ao DOS GOVERNOS ESTADUAIS Esquema constitucional Poder Legislativo estadual Poder Executivo estadual Poder [udiciario estadual Funcoes essenciais a Iustica estadual CONTEUDO DA CONSTITUIc:. Base constitucional da autonomia " 639 640 municipal 640 . FORMAc:. 11. Auto-organizacao e Poder Constituinte Estadual Formas de expressao do Constituinte Estadual Limites do Poder Constituinte dos Estados Principios constitucionais sensiveis " Principios constitucionais estabelecidos Interpretacao dos principios limitadores da capacidade organizadora dos Estados Vlll. /USTIC:. /USTIC:. 2. 27. 23.AMILITAR 30. Garantias institucionais do [udiciario 37. 10. Fundarnentos constitucionais 2. 9.Ao CONSTlTUCIONAL DOS ESTADOS Autonomia dos Estados " " "".Financeiras 14. 12. FUNClONAMENTO DA /USTlC:. 4. 21.A 1.AO 1. 3. 8. 18. 13. Competencia 580 581 582 582 608 609 610 611 612 613 617 617 618 618 619 619 620 622 X. "Nemo iudex sine actore" 2. Composicao 31.Remissao " Defensorias Publicas e a defesa dos necessitados "'''''''''''''''''''''''''''''''' 636 637 637 638 638 Capitulo II Dos Municipios I. Principios estatutarios da magistratura 35. 26.

3. 8. II. 8. 18. 11. PRINC/PIOS ORGANIZACIONAIS Natureza Autonomia Auto-organizacao Cornpetencias DO DISTRITO FEDERAL Poder Legislativo Poder Executivo Poder [udiciario Funcoes essenciais it [ustica no Distrito Federal TiTuLO IV DA ADMINISTRAC. 2. 6. 12. municipal 642 642 643 644 644 646 647 GOVERNO MUNICIPAL Poderes municipais Poder Executivo municipal Poder Legislativo municipal Subsidio de Prefeitos. 4. 13. ORGANIZA(:Ao ADMINISTRATIVA Nocao de Administracao Organizacao da Adrninistracao Administracao direta. 4. 3. 19.24 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 25 4. 15. Capacidade de auto-organizacao 5. 7. III. 8. 9. 3. Colocacao Principios Principio Princtpio Principio Principio Principio Principio Principio Principio Principio Constitucionais da Administra. pensao e seus proventos Efetividade e estabilidade Vitaliciedade 6RGAOS SUPERIORES DA ADMINISTRA(:Ao FEDERAL Natureza e posicao Os Ministros no parlamentarismo e no presidencialismo Atribuicoes dos Ministros Condicoes de investidura no cargo Responsabilidade dos Ministros [uizo competente para processar e julgar os Ministros Os Ministerios CONSELHOS Generalidades Conselho da Republica Conselho de Defesa Nacional Conselho de Comunicacao Social 677 678 679 681 681 687 687 689 689 660 661 661 662 691 691 697 699 . 13. 1. V. 2. II. 11. 14. 5. 5. 17. 4. 12. 3. 1. 6. 4. AGENTES ADMINISTRATIVOS Agentes politicos e administrativos Acessibilidade it funcao administrativa Investidura em cargo ou emprego Contratacao de pessoal ternporario Sistema remuneratorio dos agentes publicos Acrescimos pecuniarios e regras de sua singeleza Isonomia. 10. 7. Lei Organic a propria 6. 8. GOVERNO PUBLICA Publica 654 655 655 657 657 658 658 659 659 659 Capitulo I Estruturas Basicas da Administraciio I. 16. 10. vinculacao e equiparacao de vencimentos Vedacao de acumulacoes remuneradas Servidor investido em mandato eletivo SERVIDORES PUBLICOS Execucao de services na Federacao e organizacao do funcionalismo Aposentadoria. 9. 6. 10. 7. 1. 5. Competencies municipais III.Ao 664 664 664 665 Capitulo II 649 649 650 650 651 651 652 653 Dos Principios 1. 9. 5. 9. 7. 2. paridade. 11. 21. 6RGAOS SUPERIORES ESTADUAIS E MUNICIPAlS Organizacao administrativa de Estados e Municipios Secretaries de Estado Orgaos superiores municipais REGIOES Regi6es e microrregi6es Organismos regionais Regionalizacao orcamentaria Regi6es metropolitanas 662 663 663 e Vereadores Federal Capitulo III I.ao Publica 666 667 667 668 669 671 672 673 673 675 675 II. 2. 8. 20. indireta e fundacional do tema da legalidade e da finalidade da impessoaJidade da moralidade e da probidade administrativas da publicidade da eficiencia da licitacao publica da prescritibilidade dos ilicitos administrativos da responsabilidade civil da Administracao da participacao da autonomia gerencial Capitulo III Dos Servidores Publicos I. 7. 10. 6. Vice-Prefeitos Do Distrito IV.

Sindicalizacao e greve de servidores publicos 15. Sistema discriminat6rio brasileiro DAS RENDAS TRIBUT ARIAS 719 720 I. 6. Conttibil. NORMAS SOBRE FINAN(:AS Colocacao do tema Normas gerais Puncao do Banco Central PUBLICAS 734 734 735 1. 17. Competencia tributaria dos Estados 14. Principios constitucionais da tributacao e sua classificacao III. 3. 0 principio da universalidade 14. PRINC[PIOS OR(:AMENTARIOS 6. Poder de tributar e suas limitacoes 8. Instrumentos normativos do sistema orcarnentario 5. 2. DOS MILITARES Conceito Direitos e garantias constitucionais dos servidores militares Direitos trabalhistas extensivos aos servidores militares TITuLO V DAS INSTITUIC. DlSCRIMINA(:Ao DAS RENDAS PEW PRODUTO Reparticao de receitas e federalismo cooperativo Tecnicas de reparticao da receita tributaria Normas de controle e disciplina da reparticao de receita tributaria FISCALIZA(:AO E SISTEMAS DE CONTROLE A funcao de fiscalizacao Formas de controle 0 sistema de controle interno 0 sistema de controle externo TRIBUNAlS DE CONTAS Instituicao do Tribunal de Contas da Uniao Organizacao e atribuicoes do Tribunal de Contas da Uniao Participacao popular Tribunais de Contas estaduais e municipais Natureza do controle externo e do Tribunal de Contas Prestacao de contas 749 750 751 752 721 722 725 728 730 730 732 753 754 757 757 758 759 TiTULO VI DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIC. 3. LlMITA(:OES DO PODER DE TRIBUTAR 7. Competencia tributaria da Uniao 13. 0 principio do equilibrio orcamentario 11. 16.:OES DEMOCRATICAS Capitulo II Das Financas Publicas e do Sistema Orcamentdrio I. 18. 0 principio da legalidade 15. 3. 10. 0 principio da programacao 10. 8. 18. DlSCRIMINA(:AO CONSTITUCIONAL 9. 17. 4. Conteudo dos orcamentos 7. 0 principio da unidade 13. 2..26 CURSO DE D1REITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 27 14. 4. 1. 1. 746 746 747 Capitulo III Da Fiscaiizaciio 1. Competencia tributaria dos Municipios v 15. II. 16. 0 principio da exclusividade 9. 9. 6..:OES FINANCEIRAS 699 700 II. 1. Atribuicao constitucional de competencia tributaria 12. Orc. 2. Principios da nao-vinculacao e da quantificacao orcamentarios IV 16.amento-programa III. 1. 0 principio da anualidade 12. Natureza e conceito 10. Formulacao dos principios orcamentarios 8. 5. Capitulo I Do Estado de Defesa no Estado de Sitio SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES Defesa do Estado e compromissos democraticos Defesa das instituicoes democraticas Tipos de estados de excecao vi gentes 760 761 763 . ESTRUTURA DOS OR(:AMENTOS PUBLICOS 4. 2. 7. Direitos trabalhistas extensivos aos servidores III. 17. 738 738 739 740 740 741 742 743 744 dos creditos 745 706 706 707 708 709 712 712 712 ELABORA(:Ao DAS LEIS OR(:AMENTARIAS Leis orcamentarias Processo de formacao das leis orcamentarias Rejeicao do projeto de orcamento anual e suas consequencias . 3. Financeira e Orcament dria IV DISCRIMINA(:Ao DAS RENDAS POR FONTES 11.. 735 737 701 702 705 BASES CONSTITUCIONAIS Capitulo I Do Sistema Tributtirio Nacional DlSPOSI(:OES GERAIS DA TRIBUTA(:Ao Questao de ordem Componentes Emprestimo compuls6rio Contribuicoes sociais Normas de prevencao de conflitos tributaries Elementos do sistema tributario nacional II. 5.

8. 14. 4. objetivos e conceito Efeitos do estado de sitio Controles do estado de sitio Capitulo II Das Forcas Armadas '" 763 764 765 765 766 768 769 II. 4.a publica Policias federais Policias estaduais Guardas municipais 777 779 780 781 781 1.Ao ESTATAL NO DOMiNIO ECON6MICO Capitalismo. 9. 6. 6. 3. 10.28 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 29 II. 2.AO ECON6MICA E SEUS PRINCiPIOS Ideia de constituicao econ6mica Principios da constituicao econ6mica formal Soberania nacional econ6mica Liberdade de iniciativa econornica Livre concorrencia e abuso do poder econ6mico Principios de integracao Empresa brasileira e capital estrangeiro ATUAC. 6. 5. Polfcia e seguran<. 16. 2. 7. 4. 5. 8. 15. 4. 5. 5. 7. Conteudo e principios da ordem social 828 828 828 ill a . 3. do subsolo e de recursos naturais Propriedade de embarcacoes nacionais Politica urbana e propriedade urbana Propriedade rural e reform a agniria Capitulo III Do Sistema Financeiro Nacional 812 812 813 815 815 816 816 819 QUARTA PARTE DA ORDEM ECONOMICA E DA ORDEM SOCIAL TiTuLO I DA ORDEM ECONOMICA 1. socialismo e estatismo Service publico e atividade econ6mica estatal Modos de atuacao do Estado na economia Exploracao estatal de atividade econ6mica Monop6lios Intervencao no dorninio econ6mico Planejamento econ6mico Capitulo II Das Propriedades na Ordem Economica 790 791 792 793 795 796 797 1. 3. 3. 17. 4. Base e objetivo da ordem social 3. 11. 18. 10. 13. 19. Destinacao constitucional Instituicoes nacionais permanentes Hierarquia e disciplina Componentes das Forcas Armadas Fixacao e modificacao dos efetivos das Forcas Armadas A obrigacao militar Organizacao militar e seus servidores Capitulo III Da Seguranca Publica 771 772 773 773 774 774 776 799 801 804 804 805 807 809 1. Consideracoes gerais 2. 5. 7. Generalidades As alteracoes da EC-40/2003 Lei complementar e recepcao constitucional Sentido e objetivos Participacao do capital estrangeiro nas instituicoes financeiras Cooperativas de credito TiTULO II DA ORDEM SOCIAL 824 824 825 826 826 827 Dos Principios I. 7. 2. 12. 3. 6. Ill. 4. 2. 5. 6. 9. 1. I Capitulo I Gerais da Atividade Econiimica 785 786 787 788 788 BASES CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECON6MICA Questao de ordem Constitucionalizacao da ordem economics Elementos s6cio-ideol6gicos Fundamento e natureza da ordem econ6mica instituida Fim da ordem econ6mica Capitulo I lntroduciio it Ordem Social 1. CONSTITWC. 8. 2.a publica Organizacao da seguran<. 0 prindpio da propriedade privada Propriedade dos meios de producao e propriedade socializada Funcao social da empresa e condicionamento 11 livre iniciativa Propriedade de interesse publico Propriedade do solo. Ill. ESTADO DE DEFESA Defesa do Estado e estado de defesa Pressupostos e objetivo Efeitos e execucao do estado de defesa Con troles EST ADO DE SiTIO Pressupostos.

etnia e nacao Direitos sobre as terras indigenas Terras tradicionalmente ocupadas pelos indios 0 indigenato Posse permanente Usufruto exclusivo Mineracao em terras indigenas Demarcacao das terras indigenas Defesa dos direitos e interesses dos indios QUINTA PARTE 851 851 854 855 856 858 859 859 860 860 CONCLUSAO Capitulo llnico BIBLIOGRAFIA iNDICE ALFABETICO-REMISSIVO GERAL 865 867 893 .30 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO Capitulo II Da Seguridade Social 1. 10. 7. 9. 6. 2. 10. 8. 6. 5. 11. 8. 4. 4. 4. Conteudo. principios Saude Previdencia social Assistencia social e financiamentos da seguridade social 830 831 832 836 Capitulo III Da Ordem Constitucional 1. Tutela dos idosos Capitulo V Dos indios 1. 7. do Adolescente 1. 5. e do Idoso 848 849 849 DOS CONCElTOS E PRINCiPlOS FUNDAMENTAlS Fundamentos constitucionais dos direitos indigenas Organizacao social dos indios: comunidade. Questao de ordem Educacao Principios basicos do ensino Autonomia universitaria Ensino publico Ensino pago e ensino gratuito Cultura e direitos culturais Desporto Ciencia e tecnologia Comunicacao social Meio ambiente da Cultura 837 837 838 838 839 840 842 844 844 844 845 PRIMElRA PARTE Capitulo IV Da Familia. 3. da Crianfa. 2. 3. Tutela da crianca e do adolescente 3. A familia 2. 9. 3. 2.

ou ordenacao normativa da conduta segundo uma conexao de sentido. Natureza e conceito. Conteudo cientifico. Consiste num sistema normativo. pode ser estudado por unidades estruturais que 0 compoem. 3. 2. Como tal. sem perder de vista a totalidade de suas manifestacoes. Objeto. 1. que a doutrina denomina ramos da ciencia juridica.Titulo I Do Direito Constitucional e da Constituiciio Capitulo I DO DIREITO CONSTlTUCIONAL 1. comportando subdivisoes conforme mostra 0 esquema seguinte: (a) Constitucional (b) Administrativo (c) Urbanistico (d) Econ6mico (1) Publico (e) Financeiro (f) Tributario (g) Processual (h) Penal ( i) Internacional (publico e privado) DIREITO (2) Social (a) do Trabalho (b) Previdenciario (3) Privado ! (a) Civil (b) Comercial . realidade ordenada. Natureza e conceito o Direito e fen6meno hist6rico-cultural. Essas unidades estruturais ou dogmatic as do sistema [uridico constituem as dioisiies do Direito.

Cf. (b) Direito Constitucional Comparado. sistematiza<. 3." 5. Universidad de Madrid.ao e critica das normas juridico-constitucionais desse Estado. admitimos. Compreendera tambem a mvestigacao de seu valor. atraves do cotejo. mais que uma ciencia especial. ' t. p. ha de ser for<. que 0 Direito Constitucional e a ciencia positiva das constituicoes.. Jorge Xifras Heras. Pinto Ferreira. nao e. 2. . que consiste em "cotejar instituicoes politicas e juridicas para. Cf.ao do conteudo dessas normas e regras fundamentais. e assim por diante.ob. a articula<. sua efi1. cii. Principios gerais do direito constztuclOnal moderno. Direito Constitucional Positivo au Particular eo que tern por objeto o o estudo dos principios e norm as de uma constituicao concreta. nos seus legados hist6ricos e sua conexao com a realidade s6cio-cultural existente (ex.. Milano. Esta na relacao que se estabelece em funcao da comparacao: na afirmacao de urn tipo generico de orgao ou de funcao. 2" reirnpressao. Principios de derecho publico y constitucional. Diritto costituzionale comparaio. pertence ao setor do Direito Publico.34 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DlREITO CONSTITUCIONAL 35 como se ve. com a dinamica s6cio-cultural que os informa.0bjeto objeto a constituicao Hauriou declara que 0 Direito Constitucional tern por politica do Estado. 6. Mas essa evidencia. .osamente urn conhecimento sistematizado sobre determinado objeto. Jorge Xifras Heras. Dai que 0 Direito Constitucional se manifesta como urn tronco do qual se separam os demais ramos do Direito. uma conclusao cientifica. que cabe ao Direito Constitucional 0 estudo sistematico das normas que integram a constituicao do Estado. como 0 faz Pinto Ferreira. de acordo com as respectivas constituicoes). forma de governo. 2' ed. Giuseppe de Vergottini. "cuja missao e 0 estudo te6rico das normas juridico-constitucionais positivas (mas nao necessariamente vigentes) de varies Estados. ou costumeiros. 2. que dao lugar as seguintes disciplinas: (a) Direito Constitucional Posit iva au Particular. Na medida em que 0 metoda comparativo permite a formulacao de leis ou relacoes gerais e a verificacao de estruturas governamentais semelhantes. frances. I/99. o." o Direito Constitucional. compreende a interpretacao. 5' ed. por si s6. Facultad de Derecho. 20. mexicano etc. Esta assertiva seria essencialmente verdadeira nao fosse 0 sentido tao restrito que ele empresta ao conceito de eonstituicso politica. estabelecimento de seus orgaos. Ainda sobre 0 Direito Constitucional Comparado. Cf. Mas esse estudo sistematizado nao ha de ser tornado em sentido estrito de mera exposi<. indubitavelmente. interpreta e sistematiza as principios e normas fundamentais do Estado. Cf. para 0 aprimoramento do Direito Constitucional interno. "Suas norm as constituem uma ordem 'em que repousam a harmonia e a vida do grupo. Manuel Garcia-Pelayo. Podemos defini-Io comoo ramo do Direito Publico que expiie. P: 95. d. Padova. Cf. isto e. ob.aodos elementos primaries do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura politica. direitos fundamentais do homem e respectivas garantias e regras basicas da ordem economica e social. Sendo ciencia. modo de aquisicao e exercicio do poder.. Como esses principios e normas fundamentais do Estado compoem 0 conteudo das constituicoes (Direito Constitucional Objetivo). pode-se afirmar. cii. 1991. Jorge Xifras Heras. Introduzione al diritto costituzionale comparaio. A conclusao esta urn passo mais alem. Paolo Biscaretti di Ruffia. Distingue-se dos demais ramos do Direito Publico pel a natureza especifica de seu objeto e pelos principios peculia res que 0 informam. extrair a evidencia de semelhancas entre elas.' Acima. Curso de derecho constitucional comparado. Conteudo cientifico conteudo cientifico do Direito Constitucional abrange tres aspectos. (c) Direi to Constitucional Geral.. porque estabelece equilibrio entre seus elementos' (Sanchez Agesta) e na qual todas as demais disciplinas [uridicas centram seu ponto de apoio. tal como configuradas na Constituicao vigente. sempre correlacionando os esquemas normativos escritos. p. e este e constituido pelas normas fundamentais da organizacao do Estado. ele concorre para as conclusoes do chamado Direito Constitucional Geral e. p. 1/95. que nele encontram suas 'tetes de chapi2 tre' (Pellegrino-Rossi)". Afonso Arinos de Melo Franco. Derecho constitucional comparado. Luis Sanchez Agesta. que envolve criterios estimativos de interpretacao." e urn metodo. limites de sua atuacao. cacia. Maurice Direito Constitucional Comparado. cuja existencia pode ser assegurada pel a observacao de varias sernelhancas nos sistemas comparados.. 4. Madrid. Configura-se ' como Direito Publico fundamental por referirse diretamente a organizacao e funcionamento do Estado.: Direito Constitucional brasileiro. 13. de modo geral. ainda. CEDAM. pelas normas relativas a estrutura do Estado. de urn Estado determinado. 1970. ou particular". Curso de direito constitucional brasileiro II ~e~. Cf. Curso de derecho constitucional. preocupando-se em destacar as singularidades e os contrastes entre eles ou entre grupos deles". 1974. 3. t.. Secci6n de Publicaciones. Giuffre. 3" ed.. 2. ingles.

12.ao. Ed. Principii di diritto costituzionale generale. formacao: a :onstltul~ao de uma as. Inconstitucionalidade por ariio. 1977. Guillaume. 2" ed.? "Se 0 Direito Constitucional Comparado [diz Afonso Arinos] e apenas urn metoda de trabalho. Controle de constitucionalidade da reforma constitucional. 23. s.: Ernesto Saa Velasco.36 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO Direito Constitucional Geral "e aquela disciplina que delineia uma serie de principios.. (f) A lei fundamental de urn Estado". 2. Conceito de constitui¢o. trad. Sao Paulo. a teoria da constituicao (conceito. ed. tambern Geoffrey Marshall. trad. lB. Aquestiio constitucional. Objeto e conteudo das consiituicoes. por extensao. francesa de dAndree Martinerie e outros. as categorias gerais do Direito Constitucional. 1947 (traducao brasileira de Maria Helena Diniz. Barcelona. de renda. 1968. Paris. Modern Library. a teoria do poder constituinte etc. a ideia de modo de ser de ~lguma coisa e. Munchen.. de Yturbe). Capitulo II DA CONSTlTUI(:A.d._14. entao. Madrid. o Todas essas acepcoes .. no mesmo sentido. 1983. tais c?~O~ (a) CO~Junto dos elementos essenciais de alguma coisa: a consiiiuicao do umv~r_so. 24. Classificariio das constituicoes. OBIETO ~ ELEMENTOS: 1. James Madison e John Jay.). Paris. Editorial Espasa-Calpe. de conceitos e de instituicoes que se acham em varies direitos positivos ou em grupos deles para classifica-los e sistematiza-los numa visao unitaria". seu conteiido. Friedrich. 2 vols. Verfassungslehre. 1982. Buenos Aires.. C. classificacao. igualmente famosa e a obra de Santi Romano. extincao.iio A pal. Teoria constitucional geral. Teoria da Constituiciio (Verfassungslehre. 7. Inconstitucionalidade por omissdo. OBIETO E ELEMENTOS 1. Poder constiiuinte e poder reformador.sao anal6gicas. Ediciones Universidades Simon Bolivar. a evolucao do constitucionalismo. Pinto Ferreira. ao mesmo tempo. 1971 (traducao espanhola. UnB. Exprimem.). de que existe traduc. suas fontes.13. Teoria constitucional. 1959).ao espanhola. Milano. Garcia-Pelayo. Madrid. que e 0 simples modo de ser do Estado. PUF. SIstema bras!lelro de controle de constitucionalidade. suas relacoes com outras disciplinas. Depalma.d.. que visa generalizar os principios te6ricos do Direito Constitucional particular e.~vra ~onstitlli~iio e empregada com varies significados. . Tiibingen.tabelecer jurid icamente: a consiiiuiciio de dote. uma instituicao: a constiiuiciio da propriedade". L. Saraiva. de F. Inconstitucionalidades. Conc~roes sobre as CO~S!ltulroes.O I. todas.ao interna de ser~s . New York. Karl Loewenstein. e Carl J. Nesse sentido e que se diz que todo Estado tern consiituiciio. Criierios e modos de exercicio do controle jurisdlclonal. The Federalist. Legitimariio e competmcia para a arao. 4. formacao. a orgaruzacao dos seus elementos essenciais: urn sistema de . constatar pontos de contato e interdependencia do Direito Constitucional Positivo dos varies Estados que adotam formas semelhantes de governo".LIDADE: 16. 1975.). Brasilia. Madrid. Cf. 7. III. Principios gerais do direito constitucional moderno. Editorial Revista de Derecho Privado. 1977). Jorge Reinaldo A. Teoria de la constituci6n. v.se~~leia. interpretacao e aplicacao das normas constitucionais. RT. estrutura normativa etc. considerada sua lei fundamental. Cours de poiitique constiiuiionnelle. trad. 10. Oxford University Press. hermeneutica. espanhola de Alfredo Gallego Anabitarte (original alemao. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: 9. 1958. 6" ed. 1928. Principios de direito constitucional geral. Teoria de la constitucion.AO: 20. Terminologia e conceito. Teoria constitucional. Limiiaciies ao poder de reforma constitucionat. J. 11. Mohr. SUPREMACIA DA CONSTITUI<. a de organiza<. Supremacia da Constituiriio Federal. 1. Efeitos da deciaracao de inconstitucionalidade. Finalidade e objeto da ar~o declaratona de con~tltuCIO!!alldade. ab. Vanossi. sao Paulo. 1965. Oxford. Taurus. B. a consiituiciio dos corpos solidos": (b) "Temperamento~ compleicao do corpo humano: uma constituiciio psicol6gica expl~sl\~a~ uma constituicao robusta": (c) "Organizacao. Cf. tambem. Conceito de constituit. mud ancas. Giuffre. 8. de uma socle~ade an~nin:a": (e) "Conjunto de normas que regem ~ma ~orpora<. Alexander Hamilton. ab. Ed. Ariel. p. Sistemas de controle de constitucionalidade . IV A<. 2 vols. trad. natureza de suas normas. Rigidez e supremacia constitucional. 1872 (edicao espanhola. cii. V EMENDA A CONSTITUI<. 0 Federalisia. Libre de Pereira y Medellin. Elementos das consiiiuiciies.AO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONA. Supremacia material e supremaaa [ormal. 1/36. s. La Democratie constitution nelle. Sistema brasileiro. seu objeto generico. Obra classica de Direito Constitucional Geral e a de Carl Schmitt.e eritidadas. 17. 21. 22. ja o Direito Constitucional Geral e uma ciencia.AO: 6. CONCEITO. 15. (d) ato de es. Barraquilla. defesa. _A constituifiio ~o Esiado. de Ramon Garcia Cotarelo). 2l. 1984. tipos. Efeitos da decisiio da arao declarat6ria de constitucionalidade. }9. Pod em os ainda acrescentar 0 famoso livro de Benjamin Constant. 3. cit. Curso de politica constitucional. II. 5. de Heitor Almeida Herrera (original. a consiituiciio de uma comissao". Constitutional theory." Constituem objeto do Direito Constitucional Geral: 0 pr6prio conceito de Direito Constitucional. CC!NCEITO. trad. seria.

considerada como conexiio de sentido. Varios autores. no politico ou no puramente juridico? Ferdinand Lassalle as entende no sentido sociol6gico. os direitos fundamentals do homem e as respectivas garantias.iio. a constituiciio e 0 conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.38 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. como [im. concebendo-a em sentido que revele conexao de suas normas com a totalidade da vida coletiva.). de Hector Saenz y Quesada. aquela 56 se refere a decisao politica fundamental (estrutura e orgaos do Estado. como Ca~l Schmitt. que nao contenham matena de decisao politic a fundamental. Manuel Garcia-Pelayo.t~s no texto do documento constitucional. mas de elementos e membros que se enlacam num todo unitario. 5. 3. Buenos Aires. destacando. pp. formular uma concepiiio esirutural de consiiiuir.r~alizacao do bern com urn. pp. Cf. uma ordenaciio que tern por Jim especifico e essencial a regulamentac. Buenos Aires. de Harold J. Em siniese. sendo esta a constituicio real e efetiva. P: 10). escritas ou cosiumeiras. contudo. conjunto de normas que regula a criacao de outras normas. 2. 5 e 55. admite~ outro elemento _ a finalidade (d. ob. fazendo distincao entre constiiuicao e leis constitucionais. decisiio concreta de conjunto sobre 0 mod~ efo~ma de existencia da unidade poliiica. como e tudo aquilo que integra urn conjunto de valores. a soma dos fatores reais do poder que regem nesse pais. 0 sentido juridico de constituicao nao se obtera. que regula a forma do Esiado. Paris. sem qualquer pretensao a fund amentacao sociol6gica. 0 esta~elecimento de seus 6rgiios. constituicao e. ve-as apenas no sentido juridico.que a considera no seu aspecto normativo. popula¢o e governo. Teoria General del derecho y del Esiado. Nao pode ser compreendida e interpretada. bern como a concepcao marxista.. n0550 Aplicabilidade das normas constitucionais. v. 100. Mas aqui sur~e urn campo de profundas d~ve:g_encias doutrinarias: em que seniido se deve conceber as constituicoes: no sociol6gico. e La crisis de la democracia. t. consiiiuiciio total. formando os elementos constiiucionais do grupo social. A concepcao de Kelsen tom a a palavra constituicao em dois sentidos: no l6gico-juridico e no juridico-positivo. Sigle Vemte. 1953. de acordo com 0 primeiro. Cf. a forma de seu governo. 0 Estado e. religiosas etc. Cl~. sociol6gica tarnbem e a posicao de Charles A. politic a ou filos6fica. nao passando a constituicao esc rita de uma "folha de papel". Concepciies sobre as constituiciies Essa nocao de constituicao estatal. Doutrina do Estado. Ed. as leis constitucionais sao os demais dispositivos inscri. trad. considerando-as como deci- Kelsen. em essencia. no mesmo sentido. nao expressa senao uma ideia parcial de seu conceito. quando deve ser concebida como uma estrutura normativa. assim.:AO 39 normas juridicas. Bear. 19 e 55. 24. nao de partes que se adicionam ou se somam. 65 e 55. considerada norma pura. a conduta humana motivada pelas relacoes sociais (economic as. 1550nao 4. por isso. pp. urn complexo de normas (escritas ou costumeiras). pp. mas como norma em sua conexao com a realidade social. pp. emprestam-lhes sentido politico. direitos individuais. Laski. p. e. PUF. visando a . Trata-se de urn complexo. 0 poder que emana do povo. pp. certos modos de agir em sociedade transformam-se em condutas human as valoradas historicamente e constituem-se em fund amento do existir comunitario. finalmente. 20 a 25. se a apreciarmos desgarrada da totalidade da vida social. Araiu. liderada por Hans 1. 1950. politicas. Cf. Giorgio Balladore Pallieri.4 Essas concepcoes pecam pela unilateralidade. Hermann Heller. Una interpretaci6n econ6mica de la constituci6n de los Estados Umdos. se nao se tiver em mente essa estrutura. vida democratic a etc. e dada cod munida de (d. assim.' Outra corrente. 61 e 62. e Da Constituicdo.. tambem Dalmo de Abreu Dallari. como Alexandre Groppali. entre ?s quais 0 termo or~ena¢o da a ideia de poder institucionalizado. 1/1. pp. Pois bern. p. A doutrina distingue tres elementos constitutivos do Estado: terriiorio. Diritto costituzionale. Cf.. Balladore Pallieri. II/12. e v. govemo constitucional. Principios gerais do direito constitucional moderno. Pinto Ferreira. como forma.). Para ele. sem conexao com 0 conjunto da comunidade. lei nacional no seu mais alto grau. como conieudo. Le gouvernement parlementaire en Angtcterre. A constituicao e algo que tern. embora sob orientacao diferente.). P?rece-nos cabivel ~ considerac. 2. tern tentado formular conceito unitario de constituicao. Certos autores. puro deoer-ser. l/31. Que es una constituci6n?. Derecho consiiiucional comparado. Elementos de teoria geral do Esiado. os quatro elementos constituttvos. 14). stio politica fundamental. trad. 20. de Jacques Cadart e Jacqueline Prelot. Teoria de la constituci6n. 101 e 111. 123 e 55. . na definicao. a constituicao de urn pais e.' 2. concebido 0 Estado como uma entidade de fins p~eClsos e determinados: regular globalmente em todos os seus aspectos. a vida sOCIal. "mediante a qual se processa a integracao dialetica dos varies conteudos da vida coletiva na unidade de uma ordenacao fundamental e suprema'T Busca-se.. a realizacao dos valores que apontam para 0 existir da comunidade. Teoria Pura do Direito. 1950. trad. 269 a 290. Cf. porque a toma como algo desvinculado da realidade social. 0 modo de aquisidio e 0 exercicio do poder. que 0 constituinte intui e revela como preceitos normativos fundamentais: a consiituuiio. nao como norma pura. 7 e 55. Teoria del Estado. de Armando Bazan. cuja funcao e servir de fundamento l6gico transcendental da validade da constituicao juridico-positiva que equivale a norma positiva suprema. uma conexao de sentido.ao da finalidade. 20 e 55. constituicao significa norma fundamental hipoieiica. os limites de sua actio. pp. 2 Outros. 64 a 104. 135 e 147. que envolve urn conjunto de valores.ao global das relacoes socia is e~tre os membros de uma dada popula{:iio sobre urn dado territ6rio (d. Ed. como causa criadora e recriadora. que the da o conteudo fatico e 0 sentido axiol6gico. entao.

quanto ao modo de elaboraciio Niio escrita. que nao e propriamente outorgada. o conceito de consiiiuidio dognuiiica e conexo com 0 de constituicao escrita. 1937. na jurisprudencia e em convencoes e em textos constitucionais esparsos." A constituiciio formal e 0 peculiar modo de existir do Estado. A doutrina apresenta varies modos de classificar as constituicoes. individuais. 1946 e 1988. encerrando todas as norm as tidas como fundamentais sobre a estrutura do Estado. dos fatos socio-politicos. 178.Ao DAS CONSTITUIC.por si ou por interposta pes so a ou instituicao. No primeiro. Ditador . nao havendo uniformidade de pontos de vista sobre 0 assunto. designa as norm as constitucionais escritas ou costumeiras. sob forma escrita. inseridas ou nao num documento escrito. Sao populares (ou democraticas) as consiiiuicoes que se originam de urn orgao constituinte compos to de representantes do povo. Imperador. eleitos para 0 fim de as elaborar e estabelecer. Outorgadas sao as elaboradas e estabelecidas sem a participacao do povo. . sempre escrita. que se cristalizam como normas fundamentais da organizacao de determinado Estado. ao contrario. constituicao s6 existe no conceito material (decis6es politicas fundamentais). a organizacao de seus orgaos e os direitos fundamentals. Nao se consideravam constitucionais as demais normas nela inseridas que nao tratassem daquela materia. Claesificacdo das constituiciies fere a materia essencialmente constitucional. Podemos 7. economicos e sociais). e a constituiciio cujas normas nao constam de urn documento unico e solene. Constituiciio hist6rica ou costumeira. os direitos fundamentais (politicos. e. 0 mais entra no conceito de leis constitucionais (d. a urn documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificavel por processos e formalidades especiais nela propria estabelecidos. como 0 de constiiuicao hisiorica 0 e com constituicao nao escrita. mas tampouco e democratica. como e a Constituicao inglesa. ou do lado do conteudo. coletivos. aquelas que 0 govemante . imp6e. definia como constitucional s60 que dissesse respeito aos limites e atribuicoes respectivas dos poderes politicos. e sistematiza os dogmas ou ideias fundamentais da teo ria politica e do Direito dominantes no momento. ao contrario. Nesse sentido e que a Constituicao do Imperio do Brasil. outorga. nao esc rita. Constituiciio dognuitica. que distingue constituicao de leis consiitucionais.OES 4. Junta Govemativa. 1934. que regulam a estrutura do Estado.:AO 41 impede que 0 estudioso de preferencia a dada perspectiva. ou da interferencia do poder. como foram as Constituicoes brasileiras de 1824. quanta ii estabilidade (b) flexiveis (c) semi-rigid as A consiiiuitiio material e concebida em sentido amplo e em sentido estrito. e aos direitos politicos e individuais dos cid~daos. Poder-se-ia acrescentar aqui outro tipo de constituicao. 178 da Constituicao do Imperio. a organizacao dos poderes constituidos.40 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<.Rei. ou dos valores assegurados. quando codificada e sistematizada num texto unico. do lento evoluir das tradicoes. concede ao povo. identifica-se com a organizacao total do Estado. mas se baseie principaimente nos costumes. ainda que criada com participacao popular. 0 art. Po de estuda-la sob 0 angulo predominantemente formal. elaborado reflexivamente e de urn jato por urn orgao constituinte. nos termos de seu art. Adotamos a seguinte: (a) materiais 1. acima mencionado). mesmo que integrem uma constituicao escrita. Considera-se escrita a constituiciio. nao seriam constitucionais. a resultante de lenta formacae historica. em real verdade. 3. quanta ii origem (democraticas) (b) outorgadas (a) rigid as 5. CLASSIFICAC. e a elaborada por urn orgao constituinte. Para ele. como sao exemplos as Constituicoes brasileiras de 1891. seu modo de exercicio e limites de atuacao. reduzido. No segundo. as demais. Lembre-se da concepcao de Carl Schmitt. 1967 e 1969. quanta ao conteudo 1 1 1 (b) formais (a) escritas (b) nao escritas (a) dogmaticas (b) historicas (a) populares 2. quanta ii forma 3. e 0 exemplo ainda vivo e 0 da Constituicao inglesa. com regime politico. Presidente. constituicao 56 se re6." Neste caso.

0 modo de aquisicao do poder e a forma de seu exercicio. a consiiiuiciio e flexivel quando pode ser livremente modificada pelo legislador segundo 0 mesmo processo de elaboracao das leis ordinarias. nao pode significar imutabilidade. Ao contrario. na expressao lapidar de Bergson. Nem sempre tiveram as constituicoes objeto tao amplo. Este vern estendendo-se com 0 correr da hist6ria. Deve-se assegurar certa estabilidade constitucional. pois nao e ela apenas urn instrumento de ordem. 178. 178: "£ s6 constitucional 0 que diz respeito aos limites e atribuicoes respectivos dos poderes politicos. ao governo e as finalidades do Estado e suas relacoes reciprocas. p. 106e 108. nao confundir 0 conceito de constituicao rigida com 0 de constituicao escrita. considerando a ampliacao das funcoes estatais atualmente. a pr6pria lei ordinaria contrastante mud a 0 texto constitucional. no Chile). permitindo emendas. permitimo-nos ponderar que esse apego ao tradicional revela incompreensao das dirnensoes do Direito Constitucional contemporaneo. Objeto e conteudo das constituicoes As constituicoes tern por objeto estabelecer a estrutura do Estado. diferentes e mais dificeis que os de formacao das leis ordinarias ou complementares. Diante disso. chegaremos a conclusao inelutavel de que 0 conceito de Direito Constitucional tambem se ampliou. em consequencia de nao se arrolarem os fins e os objetivos do Estado entre os elementos essenciais que 0 constituem. Pinto Ferreira. direito constitucional material e direito constitucional formal. H. fixar 0 regime politico e disciplinar os fins socio-economicos do Estado. 56 sao constitucionais em virtude da natureza do documento a que aderem. 4. mas impondo processo especial e mais dificil para essas modificacoes formais. tanto quanto possivel. sem as formalidades referidas (nos arts. a 'multiplicidade no uno' das instituicoes econ6micas. seu exercicio e aos direitos do homem e respectivas garantias. Nao destacamos esse tipo no esquema.42 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. para regular os principios basicos relativos ao territ6rio. Segundo a doutrina tradicional. da eooluciio e do bem-esiar social." 10. porque bern pode ser considerado urn modo de outorga por interposta pessoa. ou. para compreender as normas fundamentais da ordenacao estatal. algo de novo entra nos textos constitucionais.'? A ampliacao do conteudo da constituicao gerou a distincao. "cujo conteudo hist6rico e variavel no espa<. p. Ora. 11. . car la constitution n'a pas Rigida e a constiiuicao somente alteravel mediante processos. A cada etapa desta. e aos direitos politicos e individuais dos cidadaos: tudo 0 que nao e constitucional pode ser alterado. finalmente. Quase a unanimidade dos autores acolhe essa doutrina. reformas e revisoes. Droit constitutionnel et institutions politiques. as prescricoes das constituicoes. sociais e culturais. perde substancia a doutrina que pretende diferencar constituicao material e constituicao formal e. pp. porque formada por plebiscito pOpUlar sobre urn projeto elaborado por urn Imperador (plebiscitos napoleonicos) ou urn Ditador (plebiscito de Pinochet. 12. mais c'est a tort. diz-se que siio constitucionais apenas do ponto de vista formal. que 0 admitido para a alteracao da legislacao ordinaria. Tern havido exemplos de constituicoes escritas flexiveis. pois. Nao ha constituicao imutavel diante da realidade social cambiante.:AO 43 chama-la constiiuiciio cesarista. concebido que a finalidade (fins e objetivos a realizar) se insere entre os elementos constitutivos do Estado e. para adaptar as normas constitucionais as novas necessidades sociais. entre constituicao em sentido material e constituicao em sentido formal. integrando. a organizacao dos poderes. perfeita adaptaiiio das consiituiciies as exigtncias do progresso. que nao se referiam a estrutura do Estado. Tal fato se verifica. A despeito dis so. Semi-rigida e a consiituiciio que contem uma parte rigida e outra flexivel. alem do mais. Georges Burdeau. Cf.As constituicoes hist6ricas sao juridicamente flexiveis." Cumpre. mas devera se-lo. embora 0 mais comum e que sejam rigidas. tambem. ja vista. a organizacao de seus orgaos. referindo-se as disposicoes sociais (legislacao do trabalho notadamente) e as econ6micas das constituicoes atuais. Diz 0 citado art. mas normalmente sao politica e socialmente rigidas. 8. pois podem ser modificadas pelo legislador ordinario. a vista de seu art. assegurar os direitos e garantias dos individuos. mas sem prejuizo da constante. Cf. nesses casos. Na verdade. Principios gerais do direito constitucional moderno. 9. nem 0 de constituicao flexivel com 0 de constituicao hist6rica. J. juridicas. solenidades e exigencies formais especiais. nao e democratica. 67. pelas legislaturas ordinarias". politicas e sociais na 'unidade multipla' da lei fundamental do Estado". a populacao. certa permanencia e durabilidade das instituicoes. por isso.o e no tempo. pois visa apenas ratificar a vontade do detent or do poder. rna is especificamente. de progresso social. A rigidez relativa constitui tecnica capaz de atender a ambas as exigencies. 173 a 177). bern como os fundamentos dos direitos econ6micos. A participacao popular. Curso de Direito Constitucional. diz que: "On les considere souvent comme etrangere au contenu logique d'une constitution. como fora a Constituicao do Imperio do Brasil. Meirelles Teixeira.8 A estabilidade das constituicoes nao deve ser absoluta. limites de sua atuacao. Raramente sao modificadas. Cf.

premunindo os meios e tecnicas contra sua alteracao e infringencia. nosso Aplicabi/idade das normas constztuClOnazs. 34 a 36 (Da Inieroenciio nos Estados e Municipios). les prescriptions qu'elle commando". Essas normas. SUPREMACIA 6. cii. pp. cmco categonas de elemenios. Rigidez e supremacia constitucional A rigidez constiiucional decorre da maior dificuldade para sua modificacao do que para a alteracao das demais normas juridicas da ordenacao estatal. que revelam 0 carater de comprorrusso das con~htuicoes modemas entre 0 Estado individualista e 0 Estado S?c~al. assim.44 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. consubstanciados ~as normas s~cio-ideo16gicas. que se manifestam nas norma. Cf. e que todos os poderes estatais sao legitimos na medida em que ela os reconheca e na proporcao por ela distribuidos.nor. distingue supremacia material e supremacia formal da 13. de que se ongmou 0 tema denominado elementos das constitui~oes.e c. e 60 (Processo de emendas Constituiciioi. sao denominados limitatzvos porque limitam a acao dos poderes estatais e dao a tonica do ~st~d_o de Direito. IV (Da Organiza~iio dos Poderes e do SIstema de Gover~o): Capitulos II ~ III do Titulo V (Das Forcas Armadas e da Seguranca Publzca) e _VI (l?a Tnbllta~iio e do Crcamenio. dao carater polifacetico as constituicoes. nosso Aplzcabzlzdade das narmas constiiucionais. nos arts. porque os Capitulos II e III. geralmente agrupadas em ytulos. slstemahzadas num todo unitario e organizadas coerentemente pela acao do poder constituinte que as teve como fundamentais para a coletividade estatal. sobre os Direitos seulement a definir Ie statut organique de l'Itat. direitos de nacion~lidade e dir~it?s politicos e democratic os. . capi:ulos e sccoes. a (a~iio de inconstitucionaiidades. e. cii. especialmente 0 Capitulo I. na atual Constituicao. elle sera plus nette encore si l'on indique. I." que assim se definem: (1) elementos orgi'micos. Ob. as constituicoes contemporaneas apresentam-se recheadas de . ~chamse eles inscritos no Titulo II de nossa Constituicao.ao desses elementos. (3) elementos s6cio-ideol6gicos.s qu. segundo 0 qual as nornzas definidoras dos direitos e garantias [undamentais tem aplicaciio imediata. 33. entendemos que a ge~erahdade ?-as constituicoes revela. em sua estrutura normativa.. De nossa parte. par quelques exemples concrets. e 56 nisso se notara sua superioridade em relacao as demais normas juridicas. 0 principio da supremacia da constiiuiciio que. ab. Da rigidez emana. . p. no dizer de Pinto Ferreira. mais encore a exprimer l'idee de droit directrice de l'activite etatique. 59.l~ e ss. decorrer da evolucao hist6rica e a medida que 0 Estado ia absorvendo novas fmahdades. on e mostramos que esses elementos foram integrando-se nas constltul<. predominantemente. Q assim tambem a do § 1Qdo art.. si elle ressort impliciternent du ChOlX des organes. Or. d 12. 5 . 82 e S5. (2) elementos Iimiiatioos. E. (4) elementos de estabiiizaciio constitucional. pp. 0 preambulo. que se contern nas n~rn:a: que regulam a estrutura do Estado e do poder. 0 dispositivo que contem as clausulas de promulgacao e as disposicoes constitucionais transit6rias.. e sao encontrados no art. a defesa da constituicao. 90. nos Titu~os III (Da Organiza~iio d. que constituem aspectos da orgaruzacao e funcionamento do Estado). "e reputado como uma pedra angular. p. sao os que se acham consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicacao das constituicoes. enfim.oes no. do Estado e das instituicoes democraticas. Conforme tambem J. Meirelles Teixeira. pois e nela que se encontram a pr6pria estruturacao deste e a organizacao de seus orgaos: e nela que se acham as normas [undameniais de Estado. . excetuando-se os Direitos Socials (Capitulo II). 7. como vimos.mas que ~nciden: sobre materias de natureza e finalidades as mars diversas. Supremacia material e supremacia formal A doutrina constituicao. em Iuncao da conexao do conteudo especifico qu~ as vmcula. e as dos Titulos VII (Da Ordem Economica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social).13 Significa que a constituicao se coloca no vertice do sistema juridico do pais. como as do Capitulo II do Titulo II. 102.:Ao 45 5.oEstado). Cf. A doutrina diverge quanto ao numero e a caract~rizac. DA CONSTITUI(:Ao II. I. que en tram na categoria seguinte. a que confere validade. Elementos das constituiciies Em decorrencia do que acaba de ser dito. consagrados nas normas destinadas a assegurar a solucao de conflitos constitucionais. 102 e 103 ijuriedicdo constitucional) e Titulo V (Da Defesa do Estado e das lnstituicoes Democrdiicas. sob a rubnca Dos Direitos e Garantias Fundamentais.onsubstanciam 0 elenco dos direitos e garantias fundamentals: direitos individuais e suas garantias. integram os elementos organicos): a (5) elementos formais de aplicabilidade. Socia is. H. . a lei suprema do Estado. concentramse. intervencionista. em que assenta 0 edificio do modemo dire ito politico" . como primordial consequencia.

e que se manifesta sob dois aspectos: (a) [crmaimenie. d. Igualmente para a Federacao mexicana. EnriqueA. como reuntiio de normas vinculadas entre si par lima [undameniadio uniuirial" III. se chama inconstitucionalidade das leis au dos atos do Poder Publico. realca que e somente no caso da rigidez constitucional que se pode falar em supremacia formal da constituicao. e III. o pr6prio Burdeau. Introducci6n al derecho.:Ao 47 Reconhece a prime ira ate nas constituicoes costumeiras e nas flexiveis. Exercem suas atribuicoes nos termos nela estabelecidos. cit. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais. 0 fundamento dessa inconstitucionalidade esta no fato de que do principio da supremacia da constituicao resulta 0 da compatibilidade vertical das normas da ordenacao juridica de urn pais. Essa incompatibilidade nao pode perdurar. d. tambern. acrescentando que a previsao de urn modo especial de revisao constitucional da nascimento it dis tincao de duas categorias de leis: as leis ordinaries e as leis constitucionais. Cf. requerem uma lei ou uma providencia administrativa ulterior para que os direitos ou situacoes nelas previstos se efetivem na pratica. Essa conformidade com os ditames constitucionais. 103 e seus §§ 12 a 32). 15. cit. Miguel Lanz Duret. tecnicamente. Derecho constiiucional mexicano . que fala na supremacia material. Supremacia da Consiituiciio Federal Nossa Constituicao e rigida. 10. nosso Aplicabilidade das normas consiitucionais. I. Toda autoridade 56 nela encontra fundamento e 56 ela confere poderes e competencias governamentais. quando 0 conteudo de tais leis ou atos contraria preceito ou principio da constituicao. A Constituicao. Mexico. 5' ed.) com a constituicao e 0 que. por exemplo.. Cf. de fa to. Muitas destas. De fato. As que nao forem compativeis com ela sao invalidas. pp.Inconstitucionalidade por omissiio Verifica-se nos casos em que nao sejam praticados atos legis lativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicave is normas constitucionais. Mas. quando tais normas sao farmadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pel a constituicao: (b) materialmente. 75. que e a constituicao. preve 0 direito de participacao dos trabalhadores nos 17. entendido. porque contrasta com o principio da coerencia e harmonia das normas do ordenamento juridico. p. ob. Nem 0 governo federal. Georges Burdeau. b e c. 196 e ss.. Inconstitucionalidade por actio Ocorre com a producao de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou principios da constituicao. tal como tambern se lhes admite rigidez s6cio-politica. Exige mais.46 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. de que e 0 primeiro e principal corolario. P: 76. porque todos sao limitados. todas as norm as que integram a ordenacao juridica nacional s6 serao validas se se conformarem com as norm as da Constituicao Federal. 16. e art. quando a Constituicao assim a determina. p. Agora. Fernando Garcia Olano e Jose Vilanova. Em consequencia. 14. por isso mesmo. 1959. 56 e concebivel a supremacia formal. que funcionam como fundamento de validade das inferiores. Para rna is pormenores sobre 0 tema. 1. 32. tambem constitui conduta inconstitucional. e a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. 200 e ss. 18. nem os dos Municipios ou do Distrito Federal sao soberanos. a.Inconstitucionalidades principio da supremacia requer que todas as situacoes juridicas se conformem com os principios e preceitos da Constituicao. 201. nem os governos dos Estados. nao se satisfaz apenas com a atuacao positiva de acordo com a constituicao. pelas normas positivas daquela lei fundamental." Por outro lado. nosso Aplicabilidade das normas consiitucionais. pp. o 11. . a Constituicao de 1988 reconhece duas formas de inconstitucionalidades: a inconstitucionalidade par a~iio (atuacao) e a inconstitucionalidade par omissiio (art. pois a incompatibilidade vertical resolvese em favor das normas de grau mais elevado. Companhia Editorial Continental. no sentido de que as normas de grau inferior somente valerao se forem compativeis com as normas de grau superior." Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 9. Idem. pois omitir a aplicacao de normas constitucionais. do ponto de vista juridico. a. p. as leis complementares. agora. p." 1550e certo do ponto de vista sociol6gico. que se ap6ia na regra da rigidez.. express a ou implicitamente. decretos etc. Aftali6n.15 8. 102.

ai tamb~~. Ed. Jose Luiz de Anhaia Mello. solucao predominante na Europa no seculo passado. por omissiio do legislador em produzir a lei ai referida e necessaria a plena aplicacao da norma. preceitos ou principios constitucionais. ja que ele nao esta obrigado a legislar. 283.iiode inconstitucionalidade por omissao. o conirole [urisdicumai. conciliar-se-iam 0 principio po- riio.odem prop or. art. com fu~damento em violacao de direitos das regi6es autonomas. ao sistema jurisdicional das Cortes Constitucionais.[aze-lo em trinta dias. RT. 103 que. Sistemas de controle de constitucionalidade "1. o conirole misto realiza-se quando a constituicao submete certas categorias de leis ao controle politico e outras ao controle jurisdicional. em se tratando de orgiio administrativo. a propria Constituicao estabelece tecnica especial. 196 e 205). e a faculda- de que as constituicoes outorgam ao Poder [udiciario de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Publico que contrariem. pessoas e entidades que a p. tais como: 0 pr6prio Poder Legislativo. e apenas urn aspecto relevante da [urisdiciio Constitucional. para. 56 a 63). . 0 que e uma falha. A requerimento do Presidente da Republica. Outro exemplo: a Constituicao reconhece que a saude e a educacao sao direitos de todos e dever do Estado (arts. p. Criterios e modos de exercicio do controle jurisdicional Os sistemas constitucionais conhecem dois criterios de controle da constitucionalidade: 0 conirole dijuso (ou [urisdicao constitucional difusa) e 0 controle concentrado (ou jurisdicao constitucional concentrada). mas. tal omissao se caracterizara ~omo inconstitucional. do Proved or de J~sti<. Mas isso nao impedina que a ~enten<. 1968. que por omissiio de medida para tornar efetiva norma constitucional. de modo especial. que. 4) e 0 Conseil Constiiuiionnel da vigente Constituicao frances a de 1958 (arts.teren:'-0s urna . Verifica-se 0 primeiro quando se reconhece 0 seu exercicio a todos os componentes do Poder [udiciario. formal ou materialmente. generalizado hoje em dia. dos presidentes das assembleias regionais. "2. como 0 Presidium do Soviete Supremo da ex-Uniao Sovietica (Constituicao da URSS." 19. Com isso. 13. onde as leis federais ficam sob controle politico da Assembleia Nacional.a que. conforme definido em lei. 0 principio da discricionariedade do legisla~or continua intacto. uma ar.:Ao 49 lucros e na gestae das empresas. ou urn orgao especial. reconhecesse a omissao inconstitucional ja pudesse dispor norrnativamente sobre a materia ate que a omissao legislativa fosse suprida. 12. Preve as autoridades. A inconstitucionalidade A Constituicao portuguesa por omissao ja existe em outros paises. Mas perdeu uma boa oportunidade de ir alem. que a teoria do Direito Constitucional denomina controle de constiiucionalidades das leis. a mera ciencia ao Poder Legislativo pode ser ineficaz. todo dedicado ao controle de constitucionalidade das leis. dara disso conhecimento ao orgao legislativo competente. Ficou mesmo aquern. o controle politico e 0 que entrega a verificacao da inconstitucionalidade a orgaos de natureza politica. 0 jurisdicional eo misto. e esta bern que assim seja. e 0 segundo. 0 pressupost~ pa~a a propositura de. hoje. e verifi~a o. se s6 for deferido ao tribunal de cupula do Poder [udiciario ou a uma corte especial. 0 Tribunal Constitu. Quando 0 Tribunal Constitucional verificar a existencia de inconstitucionalidade por omissao.nao cumprimento da Constituicao por orrussao das medidas legislativas necessarias para tornar exequiveis as normas constitucionais . entao. sera dada ciencia ao Poder competente para a adociio das prouidencias necessarias e.48 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. mas ai nao incluiu 0 cidadao. Apenas disp6s no § 2Qdo art. Contudo. declarada a inconstitucionalidade Para defender a supremacia constitucional contra as inconstitucionalidades.o~issiio inconstitucional do Poder Publico que possibilita a interposicao da acao de inconstitucionalidade por omissao (art. In verbis: litico da autonomia do legislador e a exigencia do efetivo cumprimento das normas constitucionais." Ai a vigente Constituicao foi abeberar-se. se nao se produzirem os atos legislativos e administrativos indispensaveis para que se efetivem tais direitos em favor dos interessados. se esse direito nao se realizar. Nao avancou muito mais do que a Constituicao portuguesa. e as leis locais sob 0 controle jurisdicional. urn grande passo. denominado judicial review nos Estados Unidos da America do Norte. por nao ter instituido o Tribunal Constitucional. Ha tres sistemas de controle de constitucionalidade: 0 politico. mas. a preve no seu art. Cf. n.ci~nal aprecia. Da separaciio de poderes ii guarda da ConstituiSao Paulo. sem duvida.a ou. Foi timida tambem a Constituicao nas consequencias da decretacao da inconstitucionalidade por omissao. 103). pOlS a acao popular de inconstitucionalidade e conhecida em outros paises (Alemanha. na verdade. visando obter do legislador a elaboracao da lei em causa. Nos termos estabelecidos. E.). mas. 121. Ocorre. como ocorre na Suica. ex.

1987. em qualquer processo. Com essas observacoes.93:a a(iio declaratoria de constitucionalidade. segundo 0 qual cabe ao demandado arguir a inconstitucionalidade. Belo Horizonte. de alguma autoridade. (b) por via de a(iio direta de inconstitucionalidade. Cf. 72. podemos resumir que se reconhecem no Direito Constitucional Comparado tres modos de exercicio do controle de constitucionalidade: (a) por via de exceciio. Rio de Janeiro. quando apresenta sua defesa num caso concreto. acolhera o criterio de controle difusoporvia de exceciio. num processo proposto contra ele. foram introduzindo novos elementos. § 32. de competencia originaria do Tribunal de [ustica. apresentada pelo Procurador-Geral da Republica (art. aproximar-se do europeu. na Reuisia Brasileira de Estudos Politicos. trouxe tres inovacoes importantes: a a(iio direta de inconstitucionalidade interventiva (art. que pode ser federal por proposta exclusiva do Procurador-Geral da Republica e de com- . rio. Forense. sem. 22. promovida pelo Chefe do Ministerio Publico do Estado e de competencia do Tribunal de [ustica (art. que e rigorosamente seguido no sistema brasileiro. que perdurou nas constituicoes sucessivas ate a vigente. 20. seja de que natureza for. tambem nosso "[urisdicao constitucional no Brasil e na America Latina". pp. A acao direta de inconstitucionalidade compreende tres modalidades: (1) a interventiva. § 2Q) ampliou a legitimae <. 1981. sob a influencia do constitucionalismo norte-americano. De acordo com 0 controle por excecao. cf.I. Eduardo Garcia de Enterria. German Jose Bidart Campos. 105 e ss. Giuffre. contudo. e tambem chamado controle concreto. ao governador de Estado e do Distrito Federal. veja-se Oscar Dias Correia. desde logo.65. Admite-se. membros OS tribunais poderiam declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Publico (art. cf. da Camara dos Deputados das Assernbleias Legislativas dos Estados e da Camara Legislativa do Distrito Federal. de lei ou ato declarado inconstitucional em decisao definitiva.:AO 51 o controle jurisdicional subordina-se ao principio geral de que nao ha juizo sem autor (nemo iudex sine actore). temos a inconstitucionalidade por acao ou por omissao. ou instituicao ou pessoa do povo (acao popular). como geralmente ocorre nos paises que ado tam 0 criterio de controle difuso. 1985. cabe tambem ao Presidente da Republica. para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal. mantendo as regras do criterio difuso em seu art. isto e. El Derecho constitucional del poder. essa legitimacao s6 pertencia ao Procurador-Geral da Republica. Outra novidade veio com a EC 3. A Constituicao de 1934. A Constituicao de 1988 introduziu mais duas novidades: previu a inconstitucionalidade por omissiio (art. nos sistemas de criterio concentrado. de 6. 13-15. no entanto. pp. 19). acao popular). a vista da Constituicao vigente. 103). Ve-se. alern dele. de 17. 60 e 61. Portanto. Pena nao ter incluido 0 cidadao. 0 controle por iniciativa do juiz (Richterklage dos alemaes. 76. Agora.3. que 0 exercicio por via de excecao e pr6prio do controle difuso e os outros. aos poucos. ou incidental. ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. que merecera consideracao em t6pico separado adiante. 179)e a atribuicao ao Senado Federal de competencia para suspender a execucao. a partido politico com representacao no Congresso Nacional e a confederacao sindical ou entidade de classe de ambito nacional. do controle concentrado. Essas tres inovacoes se incorporaram definitivamente no Direito Constitucional brasileiro. qualquer interessado podera suscitar a questiio de inconsiiiucionalidade. Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade o sistema e 0 jurisdicional instituido com a Constituicao de 1891 que. Madrid. a regra de que s6 por maioria absoluia de votos dos seus sustenta deveria ser adotado no Brasil. Em suma. Sao Paulo.que criou uma nova modalidade de a(iio direta de inconstitucionalidade. mas a Constituicao de 1969 instituiu a a(iio direta interventiva para a defesa de principios da constituicao estadual. no todo ou em parte. d). Antes. II/321 e ss. este de competencia do Supremo Tribunal Federal. k).aopara a propositura de acao direta de inconstitucionalidade. As constituicoes posteriores a de 1891. por acao ou omissao (art. 1955.. La constitucion como norma y el Tribunal Constitucional. RPGE. a e b. combinando os criterios difuso e concentrado. as Mesas do Senado Federal. 0 sistema se afastara do puro criterio difuso corn a adocao de aspectos do metoda concenirado.Esta ultima inovacao nao prosperou tal como previsto. qualouer que seja 0 [uizo. 103. 15. Sob a Constituicao de 1946foram introduzidas duas outras novidades por meio da EC 16. por isso. La corte costituzionale. Supremo Tribunal Federal: Corte Constitucional do Brasil. Editorial Civitas.12. a e b). federal ou estadual. em conflito com a constituicao estadual (art.50 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. Milano. de sorte que. n. e 0 controle de constitucionalidade e 0 jurisdicional. 14. ao atribuir competencia ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente a representacao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. ainda sobre 0 tema. v. de iniciativa do interessado. ambos defendendo a criacao de Corte Constitucional no Brasil. Gian Galeazzo Stendardi. temos 0 exercicio do controle por via de excedio e por acao direta de inconstiiucionalidadee ainda a referida acdodeclaratoria de constitucionalidade. "Tribuna is constitucionais e jurisdicao constitucional". e estatuiu que a lei poderia estabelecer processo. (c) por iniciativa do juiz dentro de urn processo de partes. ou por eleoaciio da causa. de carater generico. em senti do contra. na indicacao de Bidart Camposr" e por iniciativa popular (Popularklage.

ao. X. teoricamente. a. 132. tambem dissera que toda medida. (3) a supridora de omissiio: (a) do legislador. (b) de competencia do Tribunal de [ustica em cad a Estado. (2) a generica: (a) de competencia do Supremo Tribunal Federal. como posicao propria: "Sempre se entendeu entre nos. 125.. como nota Themistocles Brandao Cavalcanti.. 102. 102. A declaracao de inconstitucionalidade. § 3!!. 128.. 103. Nao teve. e absolutamente nula. regra salutar que vern. pois que inexiste de direito ou e para 0 Direito como se nunca houvesse existido". X (a lei protegera 0 salario. § 2!!). mas subtrair-lhe a aplica . nosso Aplicabilidade das nonnas constitucionais. Ai. pp. onde. como o art. afirma que a fun .ao). 7".dependendo da previsao nesta. A Constitui . sem outro objetivo senao 0 de expurgar da ordem juridica a incompatibilidade vertical. de sua essencia. p. Direito Constitucional. adversa a Constitui . e 103. a proposito do assunto. 36. Buzaid acha que toda lei. e. 24.ao dos constitucionalistas norte-americanos. 52: "Compete privativamente ao Senado Federal: X . ate que 0 Senado Federal suspenda sua executoriedade nos term os do art. visando a declaracao de inconstitucionalidade. cit.. 1/430. A p. adotando uma formula simplista. niio simplesmente anulduel. de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituicao Estadual (art.52 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. Efeitos da declaraciio de inconstitucionalidade Problema debatido e 0 dos efeitos da declaracao de inconstitucionalidade. pois. de lei ou ato normativo. que toda lei. nao importa por si s6 na ineficacia da lei.ao traz iruimeros exemplos de norm as dependentes de lei. como veremos nas distincoes feitas em seguida.ao para atividades penosas.ao do [udiciario nao e declarar nula a lei. ou estadual por proposta do Procurador-Geral da [ustica do Estado (arts. 85. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no berco.26 a declaracao na via direta tern efeito diverso. 0 professor e explicito no dizer. nao simplesmente anuuioel/? Ruy Barbosa. Milita presuncao de validade constitucional em favor de leis e atos normativos do Poder Publico. e logo adiante. mas. que nao adote as providencias necessarias para tomar efetiva norma constitucional (art. Essa presuncao foi reforcada pela Constituicao pelo teor do art. se a lei nao for criada 0 sa Iiirio nao tera a prote. Nasceu morta. no todo ou em parte.ao. a mesma doutrina e reafirmada.. pelo menos no sistema brasileiro. Cf. nao 0 e. 179 da Constituicao de 1934. 25.. de lei declarada inconstitucional por decisao definitiva do Supremo Tribunal Federal". I. do art. Diz 0 art. na via indireta~ nao anula a lei nem a revoga. conforme 0 caso. eficaz e aplicavel. 36. 52. 23. especialmente nos casos em que a lei e requerida pela Constituicaor" (b) do administrador. 87. porque destinadas a promover a intervencao federal em Estado ou do Estado em Municipio. por principio. em tese. a p. destinada a obter a decretacao de inconstitucionalidade. que estabeleceu urn contradit6rio no processo de declaracao de inconstitucionalidade. a lei continua em vigor.. 169 e 170. P: 49 . que busca a simples verificacao da existencia ou nao do vicio alegaEm primeiro rada inconstitucional e nenhuma e portanto deve ser tida como inexistente". 22. e 129. legislativa ou executiva. Ob. calcado na 21.. cit. Cf. pois que. em tese. 0 ato ou lei inconstitucional nenhum efeito produz. IV). em realidade. I. adversa a Constituicao. nula.ao.O 53 petencia do Supremo Tribunal Federal (arts. e absolutamente nula. cujo deslinde depende da solucao da grave controversia sobre a natureza do ato inconstitucional: se e inexistente. 103. temos que discutir a eficticia da sentenca que na via da excedio. que uma lei decla- decide a inconsiiiucionalidade lugar. concluira: "Por isso nao se deve dizer. e 129. que s6 se desfaz quando incide 0 mecanismo de controle jurisdicional estatuido na Constituicao. IV. uma lei inconstitucional e lei aparente.25 A questao demanda distincoes que faremos mais adiante. Eis 0 texto: "Urn ato ou uma lei inconstitucional e urn ato ou uma lei inexistente.suspender a execu .. que nao comporta a teoria norte-americana. como foi vis to. A Constituiciio e os atos inconstitucionais. que desrespeite preceitos constitucionais e. achamos que 0 constitucionalismo brasileiro estruturou tecnica peculiar de controle.. e acao que visa exclusivamente a defesa do principio da supremacia constitucional (arts. Nesse caso. interventivas.. incisos e § 3Q). impondo 0 dever de audiencia de Advogado-Geral da Uniao que obrigatoriamente defendera 0 ato ou texto impugnado. a. dependente da forma da lei) etc. a p. § 2!!). Ela nao chegou a viver. Contudo. fere-a ab initio. doutrina e jurisprudencia norte-americanas. dependente de definicao legal) e XXIII (adicional de remunera . a declaracao de inconstitucionalidade em nenhum momenta tern efeitos tao radicais. cit. e que se resolve pelos principios processuais. Cf. importa suprimir a eficacia e aplicabilidade da lei ou ato. a arguicao da inconstitucionalidade e questao prejudicial e gera urn procedimento incidenter tan tum. XI (participacao no lucro. Ob. que deixe de criar lei necessaria a eficacia e aplicabilidade de normas constitucionais. em tese. 15. III. . A Constituicao mantem a regra segundo a qual somenie pelo voto da maioria absoluta de seus membros au dos membros do respectivo 6rgiio especial poderiio as tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei au ato normativo do Poder Publico (art. federal ou estadual.f Francisco Campos sustenta que urn ato ou uma lei inconstitucional e inexistente.:A. 26." A n6s nos parece que essa doutrina privatistica da invalidade dos atos juridicos nao pode ser transposta para 0 campo da inconstitucionalidade. nulo ou anulavel. nenhum unico momento de validade". v. IV). de conformidade com a li. de fato ou na realidade. 97).

No entanto. Nisso tudo. isto e. A sentenca ja nao sera meramente declarat6ria. acolhendo nossa tese. 0 efeito esta traduzido no § 22do art. apesar da indefinicao da Constituicao. conforme 0 caso) se limitara a suspender a execu- r. Mas. porque qualquer tribunal ou juiz. podera aplica-la por entende-la constitucional. uma vez que a declaracao de inconstitucionalidade em tese visa precisamente a atingir 0 efeito imediato de retirar a aplicabilidade da lei.e 0 texto prosseguia na dernonstracao daquela afirmacao.621. devera ter eficacia erga omnes (generica) e obrigat6ria. 144. ai. que nao revoga nem anula a lei. cit. a sentenca. que vincula as autoridades aplicadoras da lei. 136. ao estatuir que as decisoes definitivas de merito. revelou eficacia. de acao direta de constitucionalidade o Oiferente e a efeito da sentence proferida no processo da aciio de ininterventiva que e proposta pelo Procurador-Geral da Republica ou pelo Procurador-Geral da [ustica do Estado. Alfredo Buzard. 103 da Constituicao. Esse sentido mandamental e mais acentuado em relacao a orgao administrativo. mas in concreto. nas edicoes anteriores. Themistocles Brandao Cavalcanti. como ja vimos. porque dela decorre urn efeito ulterior de natureza mandamental no sentido de exigir do Poder competente a adocao das providencias necessarias ao suprimento da omissao. 102 da Constituicao. cit. produzirao eficacia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante. Se 0 Poder Legislativo nao responder ao mandamento judicial. Oobjeto do julgamento consiste em desfazer os efeitos normativos (efeitos gerais) da lei ou ato . 132. cii. Faz coisa julgada no caso e entre as partes. Se nao fosse assim.. mas simples mente lhe retira a eficacia. mas ruio meramenie decIarat6ria. proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Portanto. incidira em omissao ainda mais grave. ex nunc. ja nao cabe ao Senado a suspensao da execucao do ato inconstitucional. nas esferas federal. prati- e . pois. p. do seguinte modo: "Essa acao. No caso. que decrete a inconstitucionalidade. a de que nao se produziu uma medida (lei. E a sentenca e declarat6ria. Agora 0 novo enunciado do § 22do art. 1 de 1969. s6 tern efeitos. entao. Pontes de Miranda.iiodo ato impugnado. por resolucao. d. ate entao. a lei existiu. Pelo menos tera que dar alguma satisfacao ao [udiciario. que nao ocorrera se 0 ato for suspenso." Qual a eficdcia da sentenca proferida no processo da ar..iio direta de inconstiiucionalidade generica? Essa indagacao foi respondida. p. mas determinacao diretamente dirigida a urn Poder. enfrentar a nova questao relativa aos efeitos da declaracdo de inconstitucionalidade por omissdo. 27. deu solucao expressa a questao. sera dada ciencia ao Poder competente para a ador. d. e vincula a todos. Mas ele existe tambem no tocante a ciencia ao Poder Legislativo. em principio. dai por diante. faz coisa julgada material. nas acoes diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. portanto. evidentemente. agora.. titucionais. alem de decretar a inconstitucionalidade do ato. mas tambem restabelecer a ordem constitucional no Estado.54 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. ob. Dai provem que a sentenca que reconhece a inconstitucionalidade por omissao e declaratoria quanto a esse reconhecimento. 168 e ss. qualquer decisao. relativamente aos demais orgaos do Poder [udiciario e a Administracao Publica direta e indireta. ate que 0 Senado suspenda sua executoriedade. mediante a intervencao.. conforme se trate de intervencao federal em algum Estado ou de interven<.) concretamente requerida pela norma constitucional. estadual e municipal. produziu validamente seus efeitos. Comenttirios ii Constituipio de 1967 com a Emenda n. declarada a inconstiiucionalidade por omissiio de medida para tamar efetiva norma constitucionaI. ob. Lucio Bittencourt.a eficacia da sentenca tern exatamente esse efeito. enquanto 0 Senado Federal. decreto etc. a Constituicao de clara que 0 decreto (do Presidente da Republica ou do Govemador do Estado. no sistema brasileiro. E isso e 0 que se da na pratica. Em suma. se nao 0 fizer. t. Dai se ve que a decisao. Nao ha de se limitar a mera ciencia sem consequencia. nosso Aplicabilidade das nonnas consp. ou Municipio. em se tratando de 6rgiio administrativo. tern por objeto a pr6pria questao de constitucionalidade. considerando-se dois aspectos. segundo a EC-45/2004. ob. pois. Nao se trata de verificar inconstitucionalidade em tese. que fundamenta 0 decreto de intervencao. parece inequivoco que a condenacao na intervencao acaba transmudando em verdadeiro efeito constitutivo da sentenca que faz coisa julgada material erga omnes. como seria desejavel" . que nao poderao mais dar-lhe execucao sob pena de arrostar a eficacia da coisa julgada. ou seja. Pelo texto constitucional. foi aplicada. Mas a Constituicao nao the deu esse efeito. Foi 0 que escrevemos anteriormente. a declaracao surte efeitos ex tunc. nao suspender sua executoriedade. problema deve ser decidido. E certo que. Nao se cogitara. qualquer que seja 0 tribunal que a proferiu. 0 objeto do decreto e a intervencao. tern urn efeito condenat6rio. No que tange ao caso concreto. Pois. Sobre 0 tema. nota-se que a suspensao da execucao do ato impugnado nao e 0 objeto do decreto. ao estatuir que.iio das prouidincias necessdrias e. a lei continua eficaz e aplicavol. e isto tern valor geral. nao faz ela coisa julgada em relacao a lei declarada inconstitucional. seria praticamente inutil a previsao constitucional inconstitucionalidade generica. de efeito erga omnes.ao estadual em Municipio. essa manifestacao do Senado.:Ao 55 do. explicitamente. pp. fulmina a relacao juridica fundada na lei inconstitucional desde 0 seu nascimento. Visa nao apenas obter a declaracao de inconstitucionalidade. como vimos. se essa medida bastar ao resiabelecimenio da normalidade. III. para faze-lo em trinta dias. Se existiu. Resta.

183 e ss. acrescentado ao mesmo artigo. mediante sua propositura por uma delas. no caso de inconstitucionalidade por omissao. estao as relacoes materiais controverttdas que servem de pressupostos de fato da acao. se a acao declarat6ria de constitucionalidade for urn instrumento de decisao definitiva que paralise 3froces~os ~o~. Saraiva. cit.sol~cionar esse estado de controversia generalizado por via da coisa [ulgada vinculante. "e indispensavel na acao de constitucionalidade". Se isso acontecer. 0 que e aferido diante da existencia de urn grande numero de acoes on~e a constitucionalidade da lei e impugnada" e sua finalidade imediata consiste na rapida solucao dessas pendencias. do contradit6rio. 52.aodeclarat6ria de constitucionalidade". . LIV). foi 0 que escrevemos em "Nota de Atualizacao" para a 4' tiragem da 9' edicao deste volume. "pres~ supoe controversia a respeito da constituciox:alidade da l~l. cii.28 Tal como Celso Bastos. tem-se uma aplicacao inconstitucional da acao. Finalidade e objeto da aciio declarat6ria de constitucionalidade A a~iiodeclarat6ria de constitucionalidade. todos protegidos pelas malchamadas clausulas petreas da Constituicao (art. Em sintese. com 0 mesmo objeto das contestacoes apresentadas nos processos concretos. dai a ideia que deixamos expressa acima de que ela se caracteriza como urn meio de paralisacao de debates em torno de questoes juridicas de interesse coletivo. nao se atend~r a l_lm~mlmo de contradit6rio. do devido processo legal (art. Viram-se nela irnimeras inconstitucionalidades. Se houver decisao de reJel~a? da acao. pois." Trata-se de uma acao que tern a caracteristica de urn meio paralisante de debates em torno de questoes juridicas fundamentais de interesse coletivo. Por isso e que. Tera como pressuposto fatico a existencia de decisoes de constitucionalidade. Cf. segundo 0 voto do Min. com a redacao da EC-45/2004. 102.m pre. XXXV). ab." Tambem nao a descartamos por completo como 0 fez Gilmar Ferreira Mendes. e "indispensave~ a configuracao de qualquer processo judicial". Esse. A¢o dec/aratoria de constiiucionalidade. "Ac. de 1993". mas pode ter aplicacao inconstitucional se. Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (coords. LV). da ampla defesa (art. A inovacao imediatamente suscitou controversias sobre sua legitimidade politico-constitucional. porque.. oreira yes. havera. A questiio constitucionai A a~iio declarat6ria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal foi introduzida pela EC 3/93 na aline a a do inc. 0 pressuposto de sua criacao. cessos concretos reconhecendo a mconstttuclOnahdade de lei em Sltuacao oposta a interesses governamentais. Vale dizer que a questao constitu~ional se desloca pa~a_a hip6t~s~ ~e decisiio constitucional interpretattva. "A ac. portanto. reforca 0 voto do ~m. nao ha inconstitucionalidade. Sao Paulo.' 32.. IV. precisame~te porque seu exercicio pressupoe a existencia ~e deci~oes. 16. Nesse sentido. pois nao ha como obrigar 0 legislador a legislar. pp. e sem as contra-razoes das partes contrarias. pp. e a legitimacao conferida as autoridades referidas no art. para amplo debate sobre a materia. 60.cretos sem 0 contradit6rio e 0 devido processo legal. 29. do principio da separa~ao dos poderes. ela tern verdadeira natureza de meio de impugnacao antes que de acao. Mas 0 legislador constituinte nao quis dar esse passo a frente. A sentenca normativa teria esse efeito. 103.aodeclarat6ria de constitucionalidade: a inovacao da Emenda Constitucional n. 51 e ss.36. em definitivo.). Visa ela. como lembra~o. contra esses votos e mais 0 voto do Mm.. 'M 'AI 32 nal. Tendo isso em consideracao e que se afirma que 0 exercicio da acao pode gerar ofens a ao principio ~o c~nt~adit6r~o e ~a ampla ~e£esa. no substrato d~ realidade juridica em causa. com 0 que se encerram 31. a rigor nao se trata de processo sem partes e so aparentemente e processo 28. Se hou~er ?ecis~o de acolhimento. Entao. Ilmar Calvao. 52.:AO 57 camente nada se podera fazer. porque visa desfazer decisoes proferidas entre partes. sem essas restricoes. 1994. p. em processos concretos. Cf. gen~rahzadas e. quer confirme as decisoes prof~ridas concluindo-se. no fundo. 3. que e constitucional. na ob. no seu processamento. contrarias a posicao governamental. A('AO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONALIDADE objetivo. Cf.. por violacao dos principios do acesso a justica (art. gera urn processo constitucional contencioso. ~a~co Aurelio 0 STF J' lgou constitucional a referida emenda constituciou . nao sustentamos que a acao declarat6ria de constitucionalidade seja de per si e para sempre inconstitucional. propugnaramos por uma decisao judicial normativa. 0 teor do venerando Acordao em Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes. nos termos do voto do Min. de fato. no mesmo volume citado supra. Seu exercicio. . § 42. Contudo. com a eficacia estabelecida no § 22. 52. Essa e a lde~a q~e subjaz no voto do Min. Cf. pela inconstitucionalidade da lei. Ilmar Calvao no julgamento da const~tuCl~nalidade da EC 3/93. na nota anterior. I do art. Carlos Veloso. III e IV).56 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. para valer como lei se apos certo prazo 0 legislador nao suprisse a omissao. 30. 17. sustentando a constitucionalidade da lei ou ato normativo federal.

Alias. alias. a acao declarat6ria nao impugna a lei ou ato normativo federal. por visar a preservacao da presuncao de constitucionalidade do ato normativo que e seu objeto.:Ao 59 o~ processos concretos em favor dos autores. 0 termo refermar nao e sem proposito. mais do que a acao generic a de inconstitucionalidade. e urn silencio eloquente. A prop6sito. salvo por razoes de competencia entre entidades interestatais. como ja decidiu 0 STF.ucionais semanticas. na verdade. por inadvertencia". que nao leva em conta a possivel influencia dos valores sociais no sentido das normas constitucionais. 103 da Constituicao e incluiu a acao declarat6ria de constitucionalidade no caput desse artigo. a acao declarat6ria de constitucionalidade equivale a urn meio de fazer subir ao Pret6rio Excelso 0 conhecimento da questao constitucional controvertida em processos co~cretos. urn confronto formal.~sconst. em tal caso. se ela. ja que a declaracao de constitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado naqueles processos concretos serve a seus interesses. objetivando desfazer seus efeitos. mas certamente a afericao da constitucionalidade em face de urn caso concre. Mas ~ar~ce c~rto que essa acao. no caso. dai a sua natureza mais de meio de impugana<.~~ da constitucionalidade da lei. Nisso ela corta 0 i~er de controle de constitucionalidade pelo metodo difuso que se vinha desenvolvendo naqueles processos. pois essa audiencia e . Esse corte nao me parece que seja infringente de regras ou principios constitucionais. porque a declaracao de constitucionalidade.a declara<. poe urn problema relevante relativamente a compreensao das normas e valores constitucionais em correlacao com a realidade social. no v. 103 da Carta Magna. Legitimaciio e competiincia para a ar. 0 sistema europeu resolveu a quest~o~ admitindo urn elemento do controle difuso no sistema de jurisdicao concentrada. a rigor. Ora. com prejuizo. de conteudos normativos. E tal a importancia disso que hoje se reconhece a existencia de iter de inconstitucionalizacao. ela se destina a tutelar direito subjetivo da Uniao. entao nao e urn controle abstrato da constitucionalidade da norma. nao cabendo intervencao doAdvogado-Geral da Uniao no seu processo. entende que a acao declarat6ria de constitucionalida- de se insere "no sistema de controle em abstrato da constitucionalidade de normas. Tern razao 0 Eminente Ministro. nao formaria 0 contradit6rio que justifica a sua intervencao no processo que tenha por objeto a declaracao de inconstitucionalidade. sobre a lei em tese. assim. porque a intervencao do Advogado-Geral da Uniao so tern cabimento na acoes que visem a declaracao de inconstitucionalidade. 0 voto vencedor do Min. 0 silencio da Emenda Constitucional n. ate porque. nem esta prevista a possibilidade de sua criacao nos Estados.iio o A EC-45/2004 revogou 0 § 42 do art. Moreira Alves: "No processo da acao declarat6ria de constitucionalidade. de certo modo. de ajustes dialeticos do ordenamento ao viver social. Moreira Alves. Acordao ja citado. tern 0 efeito de inverter 0 sentido daquelas decisoes. Ao contrario. se opoe a decisoes proferidas em processos concretos. ficando. que ela veio como substitutivo da avocatoria que existiu no sistema constitucional revogado e que mereceu sempre muita repulsa dos meios juridicos. 18. Em principio nao ha acao generic a de inconstitucionalidade. porque. num caso concreto. Essa e uma doutrina que encara a questao de urn ponto de vista puramente processual formalista. nao obstante tenha incluido urn § 451 no art. 0 controle concentrado nao e. com a finalidade de defender a legitimidade do ato impugnado. A participacao do Advogado-Geral da Uniao. porque suscita somente urn confronto abstrato de normas. Tern razao tambem 0 Eminente Ministro quando afirma que tambem na acao declarat6ria de constitucionalidade Iaz-se mister a previa audiencia do Procurador-Geral da Republica. nesses termos. de modo que uma lei que formalmente aparece como em contraste com enunciados constitucionais pode nao estar em conflito com urn sentido axio16gico das normas supremas. sustenta a sua validade constitucional. nao ha razao para que oAdvogado-Geral da Uniao atue como curador dessa mesma presuncao.58 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<.to possibilita urn confronto de sentidos. vale dizer. declara 0 voto vencedor do Min. mas suscitado a partir da questao de inconstitucionalidade num processo concreto de partes. cuja finalidade unica e a defesa da ordem juridic a. a afastar a ideia de que houve omissao. 3 a esse respeito. que consiste no fato de uma lei existente adquirir inconstitucionalidade em face de mudan<. Dai certo sentido avocat6rio que persiste nessa acao. eventualmente. em prejuizo de uma visao material da justica.ao do que de acao. Por isso e que.it. bern sabido. controle de constitucionalidade pelo criterio difuso tern irui~eros defeitos. o objeto da acao e a verificacao da constitucionalidade da lei ou ato normativo federal impugnado em process os concretos. incluindo efeitos desiguais a litigantes em process os diferentes. quer reforme essas decisoes c_?m. definido que a podem propor as mesmas pessoas ali arroladas. a prop6sito. Nao tern ela por objeto a verificacao da constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual nem municipal. nao se destinando diretamente a tutela de direitos subjetivos".

Cf. in Andueza Acuna et al. § 12). para 0 fim de. emenda. acrescido pela EC 3/93. com eficacia erga omnes". pp.ao." 19. 34. Assim nenhum juizo ou Tribunal pod era conhecer de acao ou processo em que se postule uma decisao contraria a declaracao emitida no processo da acao declarat6ria de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal nem produzir validamente ato normativo em sentido contrario aquela decisao. independentemente de nova acao. Logo 0 STF nao podera conhecer de processo em que se pretend a algo contrario a sua de- o a . Ele "fica jungido a sua decisao. por meio de atuacao de certos orAs constituicoes brasileiras 33. p.60 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. Cf. 102. 1986. EMENDAA CONSTITUI(AO 20. dali por diante. mister se faz propor outra acao. por via da tradi<. Mas nao alcanca outro ato de igual teor produzido posteriormente. e constitucional." A segunda e 0 processo formal de mudanca das constituicoes rigidas. em que o Supremo Tribunal Federal aprecia a controversia em tese. pp.Distrito Federal. nem mesmo em acao rescis6ria. A eficacia erga omnes significa que declaracao da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da lei se estende a todos os feitos em andamento. Mexico. 100 e 101. art. incabivel na especie. na Acao Dec1arat6ria de Constitucionalidade n.:Ao 61 exigida "em todos os processos de competencia nal Federal" (CF. Nagib Slaibi Filho.t~ori~ da coisa julgada material oponivel a todos os orgaos J~dlclaflos. paralisando-os com 0 desfazimento dos efeitos das decis6es neles proferidas no primeiro caso ou com a confirmacao desses efeitos no segundo caso. de alteracoes empiricas e sociol6gicas. Processos informais de mudan~a da Constituuiio: muta~oes constitucionais e mutacoes inconstitucionais. Ela se insere. ja decorreria da propria afirmativa da eficacia contra todos. Los cam bios constitucionales. nas acoes declarat6rias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. e tambern Carmen Lucia Antunes Rocha. Pinto Ferreira. serem tidos como constitucionais ou inconstitucionais. Anna Candida da Cunha Ferraz. ou inconstitucional. Sobre 0 tema. usaram os termos reforma. urn esclarecimento e necessario. V. Da Consiituiciio.dos costumes. cabe indagar se tambem fica 0 Pret6rio Excelso vinculado a sua decisao. 36. n. 191e 192. qual seja. "no sistema de controle concentrado de constitucionalidade das normas. mclusive 0 que proferiu a decisao. 0 efeito vinculante da acao declarat6ria de constitucionalidade atinge tambem os atos de igual teor produzidos no futuro. pel a interpretacao judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura organica do Estado. produzirao eficacia contra todos e efeito vinculante. 0 texto quis ser expresso para alcancar tambem os atos normativos desses orgaos que eventualmente tenham sido objeto de uma decisao em acao declarat6ria de constitucionalidade. mas. Sao Paulo. uma vez que ela nao alcanca os atos editados pelo Poder Legislative. vale na medida mesma da declaracao proferida na acao declarat6ria de constitucionalidade. segundo ainda 0 voto do Min. d. para objetar-se a declaracao de inconstitucionalidade deste. 0 de que a decisao que profere a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo importa na supressao erga omnes da eficacia do ato normativo seu objeto. E mais uma passagem precisa do voto vencedor do Min. Max Limonad.33 A novidade esta na vinculacao da Administracao Publica em geral aos efeitos da decisao. A questao terminol6gica nessa materia corneca pela necessidade de fazer distincao entre muiaciio constitucional e refoma constitucional? A primeira consiste num processo niio formal de mudanca das constituicoes rigidas. que as decis6es definitivas de merito. 179. Brasilia. Diego Valades. "Constituicao e mudanca constitucional: limites ao e~erc~ciodo poder de reforma constitucional". efeito vinculante relativamente funcao jurisdicional dos demais orgaos do Poder [udiciario. declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. Cf. 35. ou seja. sem possibilidade de qualquer outra declaracao em contra rio.. assim mesmo. Terminologia e conceito revisiio e ate modificacao constitucional. Como 0 texto fala em efeito vinculante relativamente aos demais orgaos do Poder [udiciario. Para entender essa vinculacao. 120. Moreira Alves. adstrita essa eficacia aos atos normativos emanados dos demais orgaos do Poder [udiciario e a Administracao Publica direta ou indireta. portanto. Moreira Alves. proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. por ele suscitada. Efeitos da decisiio da actio declarat6ria de constitucionalidade Diz 0 § 22 do art. Separata da Revista de Informa~ao Legislatioa. "Problemas de la reforma constitucional en el sistema mexicano". do Supremo Tribu- A competencia para processar e julgar a acao declarat6ria de constitucionalidade e exclusivamente do Supremo Tribunal Federal. devendo seguir a mesma linha ainda quando se trate de julgamento de constitucionalidade incidental pelo Plenario" . 103. Mas quer dizer tambem que 0 ato. outubro/dezembro 1993. proferido no Acordao que decidiu questao de ordem. claracao. Pois bern. A questao e processual e se resolve ~o~ ~. de sorte que. 1-1. com 0 que se apaga de vez sua eficacia no ordenamento juridico. relativamente aos demais orgaos do Poder [udiciario e ao Poder Executivo. A~ao declarat6ria de constitucionalidade.

Houve proposta no mesmo sentido para a Constituicao vigente. excluida a aplicacao desses institutos de participacao popular nessa materia. entendemos que a expressao reforma. alem da aprovacao de emend a pela Assembleia Nacional (Congresso federal). e serao aprovadas pela maioria absoluta dos membros das Camaras na segunda votacao. Na Italia. Cf. empregou indiferentemente os tres termos.:Ao 63 gaos. devera ainda ser ratificada por referendo popular. a maioria dos auto res. como norma transit6ria. ja que a revisao constitucional.II e III) e que cabe ao Congresso Nacional autorizar referendo sem es~eci~icac. No Plenario.ao (art. admitida tambem a iniciativa popular (arts. Pinto Ferreira. Ate a votacao no Plenario. Na Suica. podera propor emendas a esta Constituicao. ou." Na Constituicao Federal de 1934 e. po rem. o procedimento varia de pais para pais. podendo 0 Congresso propor urn ou outro modo de ratificacao" . a supremacia da constituicao repousam na tecnica de sua reforma (ou emenda). qualquer mudanca formal na Constituicao s6 deve ser feita legitimamente com base no seu art.. estabelecidas nas proprias constituicoes para 0 exercicio do poder reformador. Ja a revisao seria uma alteracao anexavel. ja se realizou. exigindo formalidades e processos mais lentos e dificultados que a emend a. e 0 caso generico. que se revelam especialmente mediante 0 procedimento de emenda e 0 procedimento de reoisao. Valedizer. Portanto. CIt. de que sao subtipos a emenda e a revisao. prevista no art.ao. as leis de revisao da Constituicao e as outras leis constitucionais sao adotadas pelas duas Carnaras ap6s duas deliberacoes sucessivas. convocara uma assernbleia para propor emendas que. anteprojetos e projetos admitiam. abrange a emenda e a reoisno. A doutrina brasileira ainda vacila no emprego dos termos referrna. ou seja. A rigidez e. Q. a fim de garantir uma suprema estabilidade do texto constitucional". Como Pinto Ferreira e Meirelles Teixeira. 132. para englobar todos os metodos de mudanca formal das constituicoes. que a soberania popular sera exercida tambem por referendo e iniciativa populares (art. na de 1946essa distincao terminol6gica era particularmente expressiva. se bern que submetida a obstaculos e formalidades mais dificeis que os exigidos para a alteracao das leis ordinarias. Meirelles Teixeira. cit. 49. V da Constituicao nos termos seguintes: "0 Congresso. 74 do Projeto aprovado na Comissao de Sistematizado C. foi aplicada. tres meses ap6s sua publicacao. J. sempre que dois tercos de ambas as CamaQ ras julgarem necessario. mediante determinadas formalidades. contudo. se ratificadas pelos Legislativos de tres quartos dos diversos Estados ou por assembleias reunidas para este fim em tres quartos destes. a pedido dos Legislativos de dois tercos dos varies Estados. 1 paragrafo unico). 60. que 0 uso desses institutos. contudo. 21. como principio permanente.~o. nao cabera 0 referendo se a emenda for aprovada pela maioria de dois tercos dos membros das duas Camaras na segunda votacao (art.menda constitucional. 0 que permite 0 referendo facultativo constituclOnal. separadas por urn intervalo de tres meses ou mais. portanto. serao validas para todos os objetivos e prop6sitos como parte desta C~nstit. p. Essas leis serao submetidas a urn referendo popular se. que importa em estruturar urn procedimento mais dificultoso. e s6 serao consideradas aprovadas quando obtiverem a maioria dos votos validos. Nos Estados Unidos da America do Norte e previsto no art. generic a. pois. Nao esta. 14. 37. a iniciativa e 0 referendo populares em materia de emenda constitucional. H. "A reforma e qualquer alteracao do texto constitucional. em materia de e. pelo procedimento das emend as com os limites dali decorrentes. cuja estabilidade 0 legislador constituinte nao considerou tao grande como outros mais valiosos. com significacoes distintas. vai depender do desenvolvimento e da pratica da democracia participativa que a Constituicao alberga como Urn de seus principios fundamentais. Sistema brasileiro A Constituicao nao introduziu inovacao de realce no sistema de sua modificacao. 138 da Constituicao). 118 a 123 da Constituicao). XV). p. 3 do Ato das Disposicoes Constitucionais Transit6rias. em face de constituicoes ante riores. em certo sentido. a tecnica da constituicao revogada. ab. os conservadores derrubaram essa possibilidade clara que constava do § 2Q art.. . mas nao vingou.!ic. simplesmente porque. agora como unico sistema de mudanca formal da Constituicao. Esta expressamente estabelecido que o poder que emana do povo sera exercido por meio de representantes?u dire!amente (art.62 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. 102. . nao sendo mais possivel outra revisao nos termos ali previstos. esgotando-se em definitivo. expressa e especificamente. em qualquer caso. para modifica-la. Ainda que haja alguma tendencia em considerar 0 termo reforma como genero. A emend a e a modificacao de certos pontos. mencionando apenas as emendas. A Constituicao manteve. emenda e reoistio constitucional. isso for solicitado por urn quinto dos membros de uma das Camaras ou por quinhentos mil eleitores ou ainda por cinco conselheiros regionais. Contudo. Da Constituiciio.

deriva de outro (isto e. em ambos. 60. ou seja. Acrescenta-se que a materia constante de proposta de emend a rejeitada ou havida por prejudicada nao podera ser objeto de nova proposta na mesma sessao legislativa (art. atua em segundo grau. (2) do Presidente da Republica. a Carta Magna vigente preve que elas atuem separadamente. ficando mesmo sujeita ao sistema de controle de constitucionalidade. no minimo. 56 a Constituicao do Imperio estabeleceu esse tipo de limitacao. ou poder de reforma constitucional. diferentemente da Constituicao anterior.a mais acertado falar em compeiencia constituin- A doutrina costuma distribuir as limitacoes do poder de reforrna em tres grupos: as temporals. § 2Q). pp. permitir a mudanca da Constituicao. Na verdade. que poder de reforma constitucional ou. no minimo. manifestando-se cada uma delas. . aqui. Limitaciies ao poder de reforma constitucional 22. embora parec. § SQ). mas. por esse metodo. como consta do art. Por Dutro Iado. ja que seria muito complicado ter que convocar 0 constituinte originario todas as vezes em que fosse necessario emendar a Constituicao. a novas Iorcas. que a realidade exige. regra que nao teve uma unica aplicacao nesses cern anos de Republica. Por isso se the da a denominacao de poder constituinte insiiiuido ou constituido. a do proposta de emend a tera que ser subscrita por. caso em que as percentagens previstas no § 2Q art. dos membros da Camara dos Deputados ou do Senado Federal. ao contrario. que podem ser assim sinteticamente enunciadas: 0 6rgiio do poder de reforma (ou seja. ace ita a interpretacao sistematica referida acima. com nao menos de zero virgula tres por cento dos eleitores de cada urn deles. Direito constiiucionai comparado. Trata-se de urn problema de tecnica constitucional. sem que seja preciso recorrer ao Poder Constituinte constituinte A elaboracao de emendas a Constituicao e simples. que merecera consideracao logo mais.64 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. e 0 poder originario. Poder constituinte e poder reformador Discute-se. iris quinios dos votos dos membros de cada uma delas (art.ao segundo 0 que a mesma estabelece. ao estabelecer a Constituicao Federal. pela outorga de competencia a urn orgao constituido para. Deu-se. As limiiacoes temporais nao sao comumente encontraveis na hist6ria constitucional brasileira. (3) de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federacao. a urn orgao constiiuido 0 poder de emendar a Constituicao. te derivada ou consiiiuinte de segundo grau. sobre os limites do poder de reforma constitucional. na sua terminologia. No fundo. uma regra que vinha desde a Constituicao de 1891. cum pre lembrar. com 0 Prof. Manoel Goncalves Ferreira Filho. a emenda sera promulgada pelas Mesas da Camara dos Deputados e do Senado Federal. conferiu ao Congresso Nacional a competencia para elaborar emendas a ela. 61. Cf. urn por cento do eleitorado nacional. originario". ou sujeito da reforma. com 0 respectivo numero de ordem. E inquestionavelmente urn poder limitado. que preV via discussao e votacao da emend a em sessao conjunta das duas Casas. retomando. em dois iumos. I. que. 60. distribuido pelo menos em cinco Estados. pela maioria relativa de seus membros. em doutrina. ou poder de emenda constitucional. contudo. Finalmente. prirnariamente. sera ela discutida e votada em cad a Casa do Congresso Nacional. 0 agente. porque regrado por normas da pr6pria Constituicao que the imp oern procedimento e modo de agir. Repita-se que esse tipo de iniciativa popular pode vir a ser aplicado com base em normas gerais e principios fundamentais da Constituicao. visto que previra que tao-56 apos quairo 38. § 2Q). sem que para tanto seja preciso recorrer a revolucao. a novas impulsos. como se ve. 0 pr6prio poder constituinte originario. e que tambem se the reserva 0 nome de poder consiituinie derioado. A Constituicao.:Ao 65 A inovacao explicita consiste na ampliacao do nucleo imodificavel por emendas. Por isso. como esse seu poder nao the pertence por natureza. ve-se que a Constituicao podera ser emendada por proposta de iniciativa: (1) de um terce. adaptacao da Constituicao a novas necessidades. do poder constituinte originario). mas ele nao esta especificamente estabelecido para emendas constitucionais como 0 esta para as leis (art. Nesse sentido. de modo indireto. sup rim ida pela de 1969. § 4Q. proceder as modificacoes na Constituicao. 0 Congresso Nacional) hd de proceder nos estritos term os expressamenie estatuidos na Constiiuicao. (4) popular. 155 e 156. poder constituinte de revisao Heaquele poder. Esse tipo de regramento da atuacao do poder de reforma configura limitacoes [ormais. eja-se que. em ultima analise. 61 serao invocaveis. considerando-se aprovada quando obtiver. Apresentada a proposta. 60. em seu lugar. I - 0 Poder Consiituinte. uma vez aprovada." 23. dos quais nao pode arredar sob pena de sua obra sair viciada. instituiu urn poder constituinte reformador. II e III. 60. Pelo citado art. assim. 0 Poder Constituinte de revisao visa. as circunstanciais e as materiais (explicitas e irnplicitas). inerente a Constituicao rigida que se destina a modificar essa Constituic.

Emenda que retire deles parcela dessas capacidades. 109 e 110. 3 das Disposicoes Transit6rias da Constituicao de 1988. 0 mandado de seguran<.. A atual Constituicao nao incluiu a Republica expressamente entre as materias imodificaveis por emenda. Desde a Constituicao de 1934. § 1Q). 174).. § 4 que niio sera objeto de deliberacao a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado. preservando a Federacao e a Republica. pp. embora destacasse que a Constituicao inscreve a forma republicana como urn principio constitucional a ser assegurado e obserQ vado (art. que certos elementos do conceito de Republica. 178 e 55. Quanto as primeiras. uma tendencia a ampliar Q.. Introduziu a vedacao referente a intervencao federal nos Estados.a. ou indiretamente restringir a liberdade religiosa. Nao cabe mais falar em revisao constitucional. VII. ja que a sua proclamacao nao contou com sua participacao. Como 0 povo 0 fez no sentido de sua preservacao. cit. por nao ser vedada emend a tendente a abolir a Republica. em termos que foram bern expostos por Nelson de Sousa Sampaio. ~O'. legitimando-a de uma vez por todas. nas edicoes anteriores deste manual. Cursa de direita canstitucianal.ao. meditando melhor 50bre a questao. se esgotou com a malfeita revisao empreendida e concluida com apenas seis modificacoes no texto constitucional. mas de limitacao que encontra no contexto constitucional seus fundamentos. qual seja a de que niio se procedera a reforma da Consiiiuicdo na vigen cia do estado de sitio.Agora s6 existe 0 processo das emendas do art. como a periodicidade de mandato. de estado de defesa ou de estado de sitio. 60. E claro que 0 texto nao proibe apenas emendas que expressamente declarem: "fica abolida a Federacao ou a forma federativa de Estado".As constituicoes brasileiras republicanas sempre contiveram urn nucleo imodijicaoel. porque previu urn plebiscito para que 0 povo decidisse sobre a forma de governo: Republica ou Monarquia constitucional. popularmente consolidada.. "fica abolido 0 voto direto .. no entanto. A Constituicao de Portugal de clara que pode ser revista decorridos cinco anps sobre a data da publicacao de qualquer lei de revisao (art. pp. indica iendencia a abolir a forma federativa de Es~a_do. ampliou 0 micleo explicitamente imodificavel na via da emenda. expressamente. 34. e 169 e 55.quanta a saber quais os limites materiais do poder de reforma constitucional. a qual.. basta que a proposta de emend a se encaminhe ainda que remotamente. era contradit6rio. Nao se trata. 141 e 55. Assim 0 disse. nao revelava limitacao temporal. que. Assim. universal e peri6dico. 0 que significa dizer. Assim. Trata-se de responder it seguinte questao: 0 poder de reforma pode atingir qualquer dispositivo da Constituicao. Cf.. E desnecessario lembrar que a revisao constitucional. naqueles termos. como admitir que emenda constitucional possa aboli-lo? Os fundamentos que justificam a inclusao da Republica entre as clausulas intangiveis continuam presentes na Constituicao. Mais recente- .ao. RF 159175. por minima que seja. Manoel Goncalves Ferreira Filho. que nao era prevista antes (art.a. a doutrina brasileira as vinha admitindo. ge a pretensao de modificar qualquer elemento conceitual da Federa<. excluir determinadas materias ou conteudos da incidencia do poder de emenda. ou ainda "fica extinta a liberdade religiosa. Ora. 0 poder de rejorma constitucianal. tornou-se pratica corrente estatuir urn tipo de Iimitaciio circunstancial ao poder de reforma. tanto quanta 0 encontraria se a limitacao fosse expressa. ou de comunicacao ou outro direito e garantia individual. A Constituicao vigente mudou urn pouco nesse particular. optou por maioria esmagadora pela Republica. Se a forma republicana constitui urn principio constitucional que tern ~ue ser assegurado. devem ser assegurados e observados. ou de comunica<.3~ Atribuir a qualquer dos Poderes atribuicoes que a Constituicao so outorga a outro importara tendencia a abolir 0 principio da separacao de Poderes. a doutrina distingue entre limitacoes materiais explicitas e limitacbes materiais implicitas. 39. Inicialmente tive duvidas e cheguei mesmo a escrever. a autonomia dos Estados federados assenta na capacidade de auto-organizacao. Nao 0 fez. nao estando ela expressamente no rol das clausulas intangiveis.66 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc.ou do voto dire to. 0 voto direto.aoda forma monarquica de governo. A revisao terminou e nao ha como revive-la legitimamente. compreende-se facilmente que 0 constituinte originario podera. por exemplo. Paulo Benavides. pp. que era prevista no art. A Constituicao. ficava reconhecida 0 direito de formacao de partido monarquista que atuasse no sentido de instaurar a Monarquia mediante emend a constitucional. secreto. de autogoverno e de autoadministra<.. Veda emendas na vigencia de inieroenciio federal. ou ha certos dispositivos que nao podem ser objeto de emend a ou revisao? Para solucionar a questao. pp. por urn lado. 60. a separaciio dos Poderes. "passa a vigorar a concentracao de Poderes". A controversia sobre 0 tema mais se agu<.".Cf. e de se perguntar se. verifiquei que meu texto. 284). que 56 os afastou por urn momento. n0550 artigo "Limitacoes ao poder de reforma constitucional". "tenda" (emendas tendentes. no caso. a). 93 e 55.. ab. pode ser objeto emenda a sua abolicao com instaura<. todos aqueles fund amentos readquiriram plena eficacia de clausulas intocaveis por via de emenda constitucional. A vedacao atin. Oa Constltul~aa. como dissemos antes. tarnbern Pinto Ferreira. de simples limitacao implicita.. os direitos e garantias indioiduais. definindo no art. em votacao direta. 60.:Ao 67 anos de sua vigencia poderia ser reformada (art. 0 povo. alias. a fim de que 0 povo decidisse sobre ela."." Ha.ao ou 0 habeas corpus. diz 0 texto) para a sua abolicao. Quanto as limiiacbes materiais implicitas ou inerentes.

rna is e mais. Separata da Revista de lnformaciio Legislatioa. Reina Unido a Portugal. contribuindo para a formacao de centros de interesses economic os e sociais diferenciados nas varias regi6es do territ6rio da colonia. 9. 21. ha de se tomar essa postura como inadmitindo hip6teses de limitacao implicita. 0 que veio a repercutir na estruturacao do futuro Estado brasileiro. quorum etc. 22. Centralizacao nlOnarquica. 13. cf. Todavia. A Consiituicao de 1967 e sua Emenda 1. das quatro categorias de normas constitucionais que. que estivessem decididos a morar no Brasil e fossem suficientemente ricos para coloniza-lo e defende-lo. lnfluencia das novas teorias politicas e a movimento constitucional. 4. 18. conforme 0 caso. Os liberais e a ideal federalista. Organizaciio do regime republicano. 16. mente. 1. nao a aceitando quando vise a atenua-Io. 5. e assim ficara sujeita ao controle de constitucionalidade pelo [udiciario.68 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO as hip6teses de limitacoes materiais expressas que. Efeitos futuros. e sua doacao a particulares (escolhidos entre a melhor gente). por razoes logicas. como fez a Constituicao portuguesa. como sejam: se pudessem ser mudadas pelo poder de emend a ordinario. 15. as tres seguintes ainda nos parece que 0 estao. 12. 0 artigo citado de Carmen Lucia Antunes Rocha. quando a Constituicao Federal enumera materias de direitos fundamentais como insuscetiveis de emend as. Governadores-gerais. pois seria despauterio que 0 legislador ordinario estabelecesse novo titular de urn poder derivado 56 da vontade do constituinte originario: (3) "as relativas ao processo da pr6pria emenda". (2) "as referentes ao titular do poder reformador". Vit6ria das [orcas republicano-federalistas. Brasil. 0 plebiscito. mas serviram para criar micleos de povoamento dispersos e quase sem contato uns com os outros. por certo. 8. tal como se da com as leis ordinarias. Assim tambem. votacao. Sao elas: (1) "as concernentes ao titular do poder constituinte". Mecanismo politico do poder central. 7. A Constituiciio de 1891. feita com desrespeito do procedimento especial estabelecido (iniciativa. todas confrontando com 0 oceano. Capitanias hereditdrias. 17. Controle de constitucionalidade da reforma constitucional I. n. Redemocraiizaciio do pais e a Constituiciio de 1946.' Das doze capitanias. FASE COLONIAL: 1. 20. A primeira concessao se deu pela carta de doacao expedida por D. segundo Nelson de Sousa Sampaio. A Nova Republica e a Constituidio de 1988. 120/171 e 55. de nada adiantaria estabelecer vedacoes circunstanciais ou materiais a esse poder. em favor de Duarte Coelho. para admiti-la quando se tratar de tornar mais dificil seu processo. 23. 19. Mas nao se tern exemplo desse controle em relacao as emendas que desrespeitem as limitacoes implicitas. pois uma reforma constitucional nao pode mudar 0 titular do poder que cria 0 pr6prio poder reformador. A Consiiiuuiio de 1934 e a ordem economica e social. FASE MONARQUlCA: 6. a 10 de marco de 1534. tern a consequencia de nao !llais reconhecer-se a possibilidade de limitacoes materiais implicitas. Por certo que deriva desse fato a tendencia ja assinalada de se ampliar. Organizaciio municipal na colonia. da Constituicao portuguesa que arrolou como limites materiais de sua revisao enorme relacao de materias (art. Toda modificacao constitucional. a quem coube a Capitania de Pernambuco. sistema que consistiu na divisao do territorio colonial em doze porcoes irregulares. [oao III. a reoisiio e emendas constitucionais.as materias insuscetiveis de emendas constitucionais. A lndependencia e a problema da unidade nacional. distinguindo-se quanto a natureza da reforma. FASE REPUBLICANA: 14. FASE COLONIAL 1. 0 Estado Novo. por exemplo. 3. Fragmentuiiio e dispersiio do poder politico na colonia. 10.) ou de preceito que nao possa ser objeto de emend a. . 2. Capitulo III DAEVOLU(AO POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL I. Capitanias heredittirias A colonizacao do Brasil comecou efetivamente pela organizacao das capitanias herediiarias. E 0 caso. estariam implicitamente fora do alcance do poder de reforma. padecera de vicio de inconstitucionalidade formal ou material. e agora a nossa. 11. poucas prosperaram. A Constituiiiio imperial. III. 24. II. 188). A Reuoluciio de 1930 e a questiio social. Regime dos Atos Institucionais.

inaugurado com Tome de Sousa. acabam. 217. com a funcao da defesa do vasto literal. eximem-se. compreendendo todas as capitanias. perfeitamente independentes do poder central. Cf. "Os regimentos dos governadores-gerais tern. Pedro Calrnon. 0 'capitao-mor da costa'. Euolucdo do povo brasileiro. os 'chefes de presidios' fronteirinhos. em tese.dispunham de poderes quase absolutos. institui-se 0 sistema de governadores-gerais. em distritos e em termos. a pressao disciplinar da autoridade publica. 2. os tercos de 'ordenancas'. cartas organizat6rias do regime colonial. monopolizando a autoridade politica. os 'capitaesmores' das vilas e aldeias. insulados nos seus latifundios. forais e privilegios. Sob 0 impulso de fatores e interesses economicos.. procurador da fazenda'. elas constituiam seus dominios. Fragmentaciio e dispersiio do poder politico na colonia o sistema unitario. Afinal de contas. Introduzse. "guardamorias das minas". sem elo que permitisse qualquer interpenetracao. nota 2.ad~inist. tambem se libertam das suas metr6poles. embora 0 fizessem por ouvidores de sua nomeacao e juizes eleitos pelas vilas. v.os donatarios . Oliveira Vianna. ob.vern munido de urn documento de grande importancia: 0 Regimento do Governador-Geral. em defesa das populacoes que habitam as convizinhancas das suas casas fazendeiras. Em 1621.ao colonial. Rio Grande do SuI torna-se capitania etc. as 'patrulhas volantes' dos confins das regi6es do ouro".' Formam-se "governiculos locais. 4. "intendencias do ouro" ou "dos diamantes". que sao como que os seus castelos feudais e as cortes dos seus senhorios". por sua vez. "Em torno desse orgao central agrupavam-se outros orgaos elementares e esse~~iais a . rompe-se em 1572. de fate. urn elemento unitario na organizacao colonial. e a colonia dividida em dois "Estados": 0 Estado do Brasil. atenuando 0 arbitrio. os regimentos da 'tropa de linha' das fronteiras. Idem. por exemplo. Sao eles que guerreiam contra as tribos barbaras do interior. ao governo-geral da capitania. pp. representados pela autoridade todo-poderosa dos capitaes-mores das aldeias. Historia do Brasil. subordinando capitanias secundarias. 6. erigindo-se em capitanias autonomas. nas solidoes dos altos sertoes. Cf. pois. coexistente com as capitanias diversificadas. Oliveira Vianna. os 'capitaes-mores regentes' das regi6es recem-descobertas. pelo menos na delimitacao das funcoes e no respeito exigido das leis. os 'comandantes de destacamentos' dos povoados. 0 governo geral divide-se em governos regionais (Estado do Maranhao e Estado do Brasil). os 'juizes de fora'. subordinados. que. ao sul: e 0 Estado do Maranhiio. cii.' p~ra 3. Cf. a maior ~mportfmcia a hist6ria administrativa do pais: antecipavam-se as cartas politicas. que se vao formando na evolu<. encarregado das questoes e mteresses do fisco real. 5. 215. Minas destaca-se de Sao Paulo. pouco a pouco.a<. aos orgaos 10cais do governo geral: os 'ouvidores'. a autoridade judiciaria e a autoridade militar dos poderes constituidos. As pr6prias capitanias se subdividem tangidas por novas interesses economicos. "casas de fundicao". fixando a ordem juridica".' "Estes centros de autoridade local. os batalhoes de 'milicianos'." Nas zonas de mineracao. e estes. Idem.ao: 0 'ouvidor-mor". Cada capitania divide-se em comarcas. P: 199. com isso.70 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OA EVOLU<. surgem autoridades especiais: "capitaes-mores das minas". p. I/222. que se estendiam desde 0 Rio Grande do Norte ate Sao Vicente. condicionando uma organizacao administrativa peculiar. 3. encarregado geral dos n_egoc~osda justica: o.Tome de Sousa . "junta de arrecadacao da fazenda real". 214 e 215. 0 primeiro governador nomeado . instituindo-se 0 duplo governo da colonia. Enfim. A dispersao do poder politico e administrativo era assim completa. 2 Foram eles. Assim. p. . Governadores-gerais Em 1549. onde exerciam seu governo com [urisdiciio civel e criminal. em varias capitanias gerais. que retoma a unidade cinco anos depois. infestado de flibusteiros". sociais e geograficos esses dois "Estados" fragmentam-se e surgem novos l 2. pela sua mesma inacessibilidade. salvo apenas a fonte comum que era a metr6pole. porem. Piaui erige-se em capitania independente do Maranhao. que conferiam ao governador-geral poderes atinentes ao "governo politico" e ao "govemo militar" da colonia. tornando-se praticamente autonomos. e se fazem centros de autoridade efetiva.:Ao POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 71 As capitanias eram organizacoes sem qualquer vinculo umas com as outras. abarcando as capitanias do Ceara ate 0 extremo norte. os pr6prios caudilhos locais. centros autonomos subordinados a poderes politico-administrativos regionais e locais efetivos. "Em cada urn desses centros administrativos 0 capitaogeneral distribui os representantes da sua autoridade. por influencia da forma economic a. encarnado na alta autoridade do capitao-general". Seus titulares .

l. os orgaos administrativos.:Ao POLlTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 73 4. se encontram os fatores reais do poder. Pedro Calrnon.. e "urn amonto~d~ de q~ase vinte capitanias dispersas. cit. Instalada a corte no Rio de Janeiro. a Casa da Suplica<. ganglionarmente distribuidos pela orla de urn litoral vastissim<:> e pelos campos e sert6es do interior". a Impressa~ ReS. a justica superior.379. ainda quando D. na realidade. do para auxiliar 0 Erario. da qual surgiu 0 Estado brasileiro sob a forma de go verno imperial.a<. 56 isso ja importa em mudanca dostatuscolonial. Foram instituidos. a Casa da Moeda. Urn passo a frente foi a proclamacae da Independencia a 7.1822. de fato. graduada na sua maio ria pel as universidades europeias.:ao de poder nao teve efetiva atuacao alem dos limites do Rio de Janeiro. decretara-se a liberdade da industria.:ao do p~der real ~ efetivo perduravam. Organizaciio municipal na colonia Nas zonas de exploracao agricola. Seus membros eram eleitos dentre os "homens bons da terra". Il/1. a Democracia.o [uizo dos falidos e conservador dos privilegios: ~ Ba~c<:> Brasl.:ao. com a policia. rica. Idem. pela lei de 16 de dezembro. pp. [oao VI mantinha a sua corte no Rio de Janeiro. salvo no fim da colonia com a decadencia da mineracao e maior estabilidade populacional. 0 Conselho Militar. . que revolucionam os centros cultos do Rio e de Pernambuco". Cogitou-se ate de aplicar aqui. essa organizacao municipal nao encontrou condicoes para prosperar. Cf. a imitacao do sistema de Portugal. formando. da noite para 0 dia. no Brasil." Tudo isso justifica 0 aparecimento do movimento constitucional. Efeitos futures Nesse sumario. com a chegada de D. cumpria estabelecer a ordem.. e ainda nao de todo desaparecida: a formacao coronelistica oligarquica. muitas delas com uma tradicao mais que secular de autonomia e independencia". 0 Federalismo.la ~tc. essa relacao de poder que estava em consonancia com a realidade existente. a pr6pria constitui7. 0 Brasil e elevado. Assim foi nas zonas acucareiras. cit. que teve profunda influencia no sistema de poderes da colonia. 245 e 246. era preciso instalar as reparticoes. 247. esclarecida pelas ideias novas. urn novo modificador da estrutura politica.377 8. 50cialmente. a Mesa da Consciencia e Ordens. POSS1bilitara-se a expansao comercial.72 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLUc. Hist6ria do Brasil. ja se ve delinear a estrutura do Estado brasileiro que iria constituir-se com a Independencia. a categoria de Reina Un ida a Portugal. 5. "urn conjunto ainda incoerente de nucleos humanos. a 1. desde os seus fundamentos. Cf. p. Em 1815. 0 Senado da Camara ou Camara Municipal constituiu-se no orgao do poder local.1889. criados e instalados 0 Conselho de Estado. 0 Constitucionalismo. Mas. ob. na dispersao do poder politico durante a colonia e na formacae de centros efetivos de poder locais. Transferida a sede da Familia Reinante para 0 Rio de Janeiro. numerosa. 0 Desembargo do Paco. 0 Parlamentarismo. a Intendencia Ceral de Policia.9. domina 0 Paco." que acorre ao Rei. 9. Nem se poderia rnudar. Assim se fez a partir de 1Q de abril. os tribunais e as comodidades necessarias a organizacao do governo. P: 245. Especialmente.. pondo em consequencia fim ao Sistema Colonial. notamos que. Oliveira Vianna. que. que apresentava um povo disseminado por urn amplissimo territ6rio. e vai-se efetivando aos poucos. 0 Conselho da Fazenda. Abr~ram-se antes os portos. e monop6lio da Metr6pole. que tinham ate ai faltado a colonia. a Republica. Brasil. a Academia de Marinha. floresceu uma organizacao municipal. 10. salvo as modificacoee que as circunsiimcias locais tornassem necessarias. [oao VI ao Brasil em 1808. Era composto de varies "oficiais". que haveria de influir na formacao politic a desses primeiros tempos." 7. 0 mundo europeu: 0 Liberalismo. sedimentad~s nos tres s.ta~Ceral do Comercio. orgulhosa. Reino Unido a Portugal A fase monarquica inicia-se. Pouca influencia exerceu no interior do pais.eculos de vl~a colonial. FASE MONARQUICA 6. nas zonas pastoris e mineradoras." Mas essa organiza<.11. onde a fragmentacao e difer:nci. Idem. representavam os grandes proprietaries rurais. que sao as novas teorias politicas que en tao agitavam e renovavam. que darao a caracteristica basica da organizacao politica do Brasil na fase imperial enos primeiros tempos da fase republicana. especialmente a Universidade de Coimbra". bern como "uma aristocracia intelectual. que coincidem com 0 aparecimento de urn novo fator. v. Influencia das novas teorias politicas e 0 movimento constitucional Mas aqui ja se constituira uma nobreza brasileira "assentada sobre a base dos grandes latifuridios. a J~n. II. que perdurou ate 15. como elemento catalisador.

v~men~e. A Constituiciio imperial ~ sistema foi estruturado pela Constituiciio Politica do Imperio do Brasil de 25. E ainda 0 poder central que nomeia 0 "juiz de direito".40 e 43). Poder Moderador. como chefe supremo da nacao e seu primeiro representante.74 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. Poder Executivo e Poder [udicidrio (art. Centralizaciio monarquica As provincias foram subordinadas ao poder central. e 0 mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituicao oferece" (art. 35. pa.:Ao POLlTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 75 <.3. pp. ja em 3. chamada Constituicao do 8. a Constituicao trazia uma declaracao de direitos individuais e gar anti as que. Benjamin Constant. 1Q). independente. em que se consubstan~ ciasse 0 liberalismo. No art. A. E ha tambem a "Guarda Nacional". publicada pela Imprensa Universitaria do Ceara. 9Q). 13. Cf. atraves da Constituicao de 1824. Curso de politica constitucional. com atribui<. que se oponha sua independencia (art. Eduardo Espinola. atraves do seu presidente.ac. laco de uniiio ou [ederacao. A Independencia e 0 problema da unidade nacional Proclamada a Independencia. cidades. tambem escolhido e nomeado pelo Imperador. escolhido e nomeado pelo Imperador. 102). 258. a 10. era composto de juizes e jurados (art. vilas. do qual dependiam orgaos menores. equilfbrio e harmonia dos demais poderes politicos (art. tinha como chefe tambem 0 Imperador (art. de acordo com 0 postulado do art. Seu governo era monarquico hereditario. Cf.. a sua compressiio poderosa". era exercido privativamente pelo Imperador. que 0 Imperio do Brasil e a 11. lmportante tambem e a obra de Paulo Bonavides e R.oesnao s6 policiais como judiciais ate 1870. 13 e ss.1824. Excelente por sua abundante document. a partir de 1850. 16 da Declaracao dos Direitos do Ho~em e do Cidadao de 1789. lO}Y 0 Poder Legislativo era exercido pela assembleia geral.por uma constituicao escrita. os "inspetores de quarteiroes". e do chefe de policia. e ados senadores. passou a ser subordinada ao poder central. s6lida. considerado a chave de toda a organizacao politica. v. distritos: os "delegados de policia". segundo 0 qual niio tem constituiciio a sociedade onde niio e assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separaciio dos poderes. 0 Poder Executive. . 13. 0 principio da divisao e harmonia dos poderes politicos foi adotado como "principio conservador dos direitos dos cidadaos. Afonso Arinos de Melo Franco. Os estadistas do Imperio e construtores da nacionalidade tinham pela frente uma tarefa ingente e dificil: conseguir construir a unidade do poder segundo esses principios que nao toleravam 0 absolutismo. 179. magnificamente estruturada. nas quais foram transfermadas as capitanias en tao existentes (art. o constitucionalismo era 0 principio fundamental dessa teoria e. em que se transformaram as milicias locais. liS. A eleicao era indireta e censitaria. 98). lSI). p. p. nem 0 rnais remoto povoado do interior. que formam uma nacao livre e in de pendente que niio admite. 17. E conseguiram-no dentro dos limites permitidos pela realidade vigente. de inicio. 0 "promotor publico". eletiva e temporaria. integrada de membros vitalicios nome ados pelo Imperador dentre componentes de uma lista triplice eleita por provincia (arts. os "carcereiros" das cadeias publicas e o pessoal subalterno da administracao policial. mas segundo a formulacao quadripartita de Benjamin Constant: Poder Legislativo. corn qualquer outro.12 9. constitucional e representativo (art. 0 Poder [udiciario. montando. Amaral Vieira Textos politicos da hist6ria do Brasil.comoprovou ahist6ria do Imperio. que e 0 melhor hvro sobre a formacao constitucional do Brasil. composta de duas camaras: ados deputados. ' 12. "E [como nota Oliveira Vianna] uma edificacao possante. os "subdelegados de policia". cit. 0 problema da unidade nacional impoe-se como 0 primeiro ponto a ser resolvido pelos organizadores das novas instituicoes. permaneceu nas constituicoes posteriores. Declara.ao ~ a Historic constituci~nal ~o Brasil de Paulo Bona>:ides e Paes de Andrade.realizar~se-ia . 0 Poder Moderador. Curso de direito constitucional brasileiro. exercido pelos ministros de Estado. sem deixar de ado tar alguns dos prinC1PlOS basicos da teoria politica em mod a na epoca. A consecucao desse objetivo dependia da estruturacao de urn poder centralizador e uma organizacao nacional que freassem e ate demolissem os poderes regionais e locais. 2Q). assegurado por uma declaracao constitucional dos direitos do homem e urn mecanismo de divisao de poderes. Cf. 3Q). constringindo rijamente nas suas malhas resistentes todos os centros provinciais e todos os n6dulos de atividade politica do pais: nada esca- associacao politica de todos os cidadaos brasileiros. com acao nas localidades.ao elaborada Porto. a qual. ob. 0 territorio do Imperio foi dividido em provincias.. para que incessantemente velasse sobre a manutencao da independencia.dominavan: no p~~s. Constituicdo dos Estados Unidos do Brasil.edicao. que efeh. macica. urn mecanismo centra liz ad or capaz de propiciar a obtencao dos objetivos pretendidos. nos seus fundament os. lugarejos. 0 "juiz municipal"." pelas Cortes portuguesas.

11. como principio constitucional de estruturacao do Estado. Idem.1889.1831). em 1823. as "Sabinadas". Ele atua sobre 0 Poder [udiciario pelo direito de suspender os magistrados. que tinha enormes atribuicoes: aconselhava 0 Imperador nas medidas administrativas e politicas e era 0 supremo interprete da Constituicao. ainda permanecia regurgitante sob 0 peso da monarquia centralizante. 0 republicanismo irrompe com a Inconfidencia Mineira e com a revolucao pernambucana de 1817. e nao mera fragrnentacao e diferenciacao de poder como existentes na colonia. A Primeira Republica. que the dao meios de influir sobre os pr6prios orgaos da autonomia local. e chega-se a razoavel descentralizacao com oAtoAdicional de 1834. p. os republicanos. funcionava como 6rgao de reacao contra os movimentos liberais da Camara dos Deputados. Como Poder Moderador. Ele pode anular as eleicoes de vereadores municipais e juizes de paz. A realidade dos poderes locais.. sedimentada durante a colonia. e permanecem durante todo 0 Imperio. I.:Ao POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 77 "Este poder [lembra Oliveira Vianna] nao se limita a agir atraves desses orgaos locais: opulenta-se com atribuicoes. civis e militares. "Realmente. os estadistas do antigo regime armam 0 soberano de faculdades excepcionais. de 15. por uma bela martha. ele age sobre 0 Poder Legislativo pelo direito de dissolucao da Camara. a "Republica de Piratini". mais coerentes. Vit6ria das forcas republicano-federalistas Em 1889. como a republicana. por varias vezes. 262. pelo direito de escolha. Cf. como regime politico que melhor as segura os direitos humanos fundamentais. 12. e brilha com a Republica de Piratini. 0 Conselho de Estado era urn orgao consultive. 260. Nele se traduz velha aspiracao brasileira com a adocao do federalismo que "responde a condicoes economic as. no imenso territ6rio do pais. criando 0 Poder Moderador. FASE REPUBLICANA 14. Tomba 0 Imperio sob 0 impacto das novas condicoes materiais.15 Aqui. 15. de 15. 0 Rei reinaua. como dissera Itaborai. reaparece na constituinte. mediante processo constitucional (1823. para ressurgir com mais impeto em 1870 e desenvolver-se ate 1889. Tenta-se implantar. Ele pode reintegrar 0 funcionario municipal demitido pela Camara. concentrado na pessoa do Imperador. No aparelho politico do govemo central. como chefe do Poder Executivo. os poderes efetivos e autonomos locais. I. Ele influi sobre a autonomia das provincias. ao contrario do sistema ingles. provocando rebeli6es como as "Balaiadas". Assumindo 0 poder. Cf. Organizaciio do regime republicano ideal federalista Os liberais lutaram quase sessenta anos contra esse mecanismo centralizador e sufocador das autonomias regionais. despontando outra vez em 1831. cit. dos senadores. todo o mecanismo administrativo do pais" . Instala-se 0 governo provis6rio sob a presidencia do Marechal Deodoro da Fonseca. a monarquia federalista do Brasil. despontara desde cedo na hist6ria politico-constitucional do Imperio. 1Q). que possibilitaram 0 dominio dessas velhas ideias com roupagens novas." 11.11. Ele influi sobre 0 Poder Executivo pelo direito de escolher livremente seus ministros de Estado e livre mente demiti-los. e "urn dia. art. pelo direito de adiamento e de convocacao. dois orgaos concorriam para reforcar a acao do poder soberano: 0 Senado e 0 Conselho de Estado. dirige." As provincias do Bra16. a democracia. da Colonia ate a Regencia. mas niio governa. Os federalistas surgem no amago 14. A primeira afirmacao constitucional da Republica foi 0 Decreto n. Ele pode suspender mesmo as resolucoes das Assembleias provincials". enfeixado na pessoa real. Edgar Carone.76 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLUc. jogando com os partidos e cortando os elementos mais exaltados". cuidaram da transformacao do regime. . pp. Os liberais e 0 da Constituinte de 1823. mas certamente como projecao daquela realidade colonial que gerou. as "Cabanadas". que exerce por meio dos seus ministros. vencem as forcas descentralizadoras. 14 e 15. sociais e politicas e fora ja anteriormente reivindicacao e realidade. 13. por sua vez.1889. 0 segundo Reinado abafa-o momentaneamente. p. governava e administraua. esvaziado pela lei de interpretacao de 1840. essencialmente conservador. uma simples passeata militar" proclama a Republica Federativa por urn decreto (0 de n. agora tambern aliados aos novos fatores que apareceram e se firmaram na vida politica brasileira: o [ederalismo. Aquele. na lista triplice. II. onde vigia e vige 0 principio de que 0 Rei reina. Mecanismo politico do poder central Mas a chave de toda a organizacao politica estava efetivamente no Poder Moderador. E. ab. agora organizadas. Aideia descentralizadora.

1890. a limpidez verbal da Constituicao [.11. . Presidiu-a 0 paulista Prudente de Moraes. comecou derrubando os govemadores dos Estados. Firmara a autonomia dos Estados. nao teve eficacia social. 0 Executivo e 0 [udiciario. com pequenas alteracoes introduzidas no projeto do Executivo. promulgada a Constituicao. Logo. p. 20. convertera-se a Constituinte em Congresso. ob. 65. No dia 15 de setembro do mesmo ana foi eleita a Assembleia-Ceral Constituinte (em verdade.934.. nao conseguira impedir a eleicao do Pai da Republica.1891. 15. mais tarde Presidente da Republica.ao. que foi Prudente de Moraes. Vice-Presidente do Senado. restringindo-se-Ihe a competencia "ao objeto e termos de sua convocacao". Em represalia. A Constituinte.:AO POLlTlCO-CONSTlTUCIONAL DO BRASIL 79 sil.." Faltara-lhe. As provincias aderiram logo ao novo regie me. 2). porem. Anais da Constituinte. Prudente de Moraes. no exercicio da Presidencia deste (porque Floriano estava afastado).Perfilhouse 0 regime representativo (art. 1. a oligarquia. A oposicao. nao regeu os fatos que previra. de Montesquieu. franqueara aos Estados vida propria. por uniao perpetua e indissohivel das suas antigas provincias. Estabilizava a autoridade. "0 poder transformou-o: assim 'modesto e vulgar' como 0 retrataria Quintino . no exercicio de sua legitima "soberania" . 1. A Constituiciio de 1891 A Constiiuidio da Republica dos Estados Unidos do Brasil fora promulgada no dia 24. a 15 de novembro.decretaram oportunamente a sua constituicao definitiva e elegeram seus corpos deliberantes e os seus govemos (arts. resolveu submeter 0 veto ao Senado. nos freios e contrapesos (como nos Estados Unidos).. estabelecendo como "orgaos da soberania nacional o Poder Legislativo. VI/1. pretendeu-se destruir 0 govemo pelo impeachment. E revela-se.78 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. 18. Deodoro dissolvera 0 Congresso (3. impassivel".aocontra Floriano.0 "texto da Constituicao norte-americana completado com algumas disposicoes das Constituicoes suica e argentina". cit. 1Q). 0 projeto foi publicado pelo Decreto n. que se instalara no Palacio Sao Cristovao. e constituia-se. vinculacao com a realidade do pais.. ob. nao fora cumprida. a frente o Almirante Cust6dio Jose de Mello. Nao houve resistencia. p.922. 19. Cf."esquivo. a 3 de dezembro. 0 governo vetara-o. 1Q. junta-se a revolta da Armada com Saldanha da Cama." Pouco mais de tres meses de trabalho e a primeira Constituicao republicana ficara aprovada. 510. de 22. v. constituiram os Estados Unidos do Brasil. 0 govemo proviso rio providenciou a organizacao do regime.disse 0 decreto . Congresso Constituinte). cit. Por isso. Reagira a Armada. Era . eralhes facultado (art. em que se escorasse. que dependia ainda de regulamenta<.] the garantiam uma dura<.920. para agasalhar a doutrina tripartita 17. Conveio-se em autolimitar-se. Aparelhara-se. em Estados Unidos do Brasil (art. Floriano Peixoto." Considerado 0 consolidador da Republica. e so entregou 0 poder ao Presidente eleito para 0 quadrienio de 189411898. elegera Presidente da Republica a Deodoro da Fonseca e Vice-Presidente a Floriano Peixoto. mas impusera urn Vice-Presidente. a clareza.6. 2Q).Cada uma das antigas provincias formara urn Estado e 0 antigo Municipio neutro se transformara no Distrito Federal. de Mello. que lhes nao fosse negado por clausula expressa ou implicitamente contida nas clausulas expressas da Constituicao". nomeou uma comissao de cinco ilustres Republicanos para elaborar 0 projeto de constituicao.aorazoavel. harmonicos e independentes entre si" (art. aos quais conferira competencies remanescentes: "todo e qualquer poder ou direito. Tanto fosse cumprida!"18 Rompera com a divisao quadripartita vigente no Imperio de inspiracao de Benjamin Constant. os poderes . Pouco depois. entao. Estala a guerra civil: Custodio J. Constituira-se formoso arcabouco formal. que serviria de base para os debates na assembleia constituinte a ser convocada. Deodoro. que mandaria nos Estados. reunidas pelo laco da federacao. Idem. 1Q). "Equilibravam-se. separando-se em Camara e Senado. como Constituiciio aprovada pelo Executivo. "Proibia-se-lhe qualquer interferencia no govemo (razao do descredito da primeira constituinte imperial) e a discussao de dois pontos pacificos: Republica e federacao". Nao demorou 0 conflito de poderes.2. Optou-se pelo presidencialismo a moda norte-americana. 68). a rea<. Cf. Cumercindo Saraiva e outros. liderada por Prudente de Moraes. Estabeleceu que a Nacao Brasileira adotava como forma de governo a Republica Federativa. Nao tardou.A23 de novembro. n. Floriano dominou.como nota Amaro Cavalcanti . 15).2Q 3Q). proclamara as liberdades democraticas. renuncia a Presidencia da Republica. "para evitar corresse 0 sangue generoso dos brasileiros". este de chapa oposta a daquele. I1160. Consumado o fato. Sobe 0 Vice-Presidente. que continuou a ser a capital da Uniao (art.e afinal. a sintese. deixando 0 Ministerio da Marinha. urn projeto que definisse os crimes de responsabilidade do Presidente. indiferente. Com este. Cf. Concluida a eleicao. que tinha como companheiro Almirante Wandenkolk. e cad a urn desses Estados. Pedro Caimon. se instala no poder. que 0 rejeitara e assim tambem a Camara. Pedro Caimon. v. Previra a autonomia municipal (art.1891).

ofere cern perigo imediato para as instituicoes. inscreoeu um titulo sobre a ordem economica e social e outro sobre a familia. acen~uando." A Carta de 1937 nao teve. Sao Paulo.a.82 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<.ore~. transformando 0 Sen ado Federal em orgao de colaboracao desta (arts. ~eclarando. a maneira de Deodoro. tambem que ria 0 poder. Julg~n. em principio. p. Difel. Adotou. podendo expedir ~ecretos-leis: reduzir 0 papel do parlamento nacional. defesa dos interesses nacionais em face do elemento alienigena. 0 reforco do poder central". de seguranca e de propriedade do individuo. 63. a iniciativa e. como pr~cipais preocupacoes: fortalecer 0 Pod:r Ex~cutivo.ao d?s principios constitucionais. aguerrido e disciplinado.). atribuir ao ~oder Ex~cuhVO uma interven<. Plinio Sal§ado. Helgio Trindade. d. Estados e Municipios. 5 reorganiza-se 0 partido comunista. Terminada a II Guerra Mundial. onde disse entre outras coisas: "Por outro lado. como Mussolini e Hitler.funclOnamento.. sob a influencia da Constituicao alema de Weimar. 25. que legislava por VIa de decretosleis que ele proprio depois aplicava. Os partidos politicos assumiam posicoes em face da problematica ideologica vigente: surge urn partido fascista.a nacional e estatuiu principios sobre 0 funcionalismo publico (arts. atraves de leis consiiiucionais. qu_: devern ser exercidos nos limites do bern publico: a nacionalizacao de certas atividades e fontes de riqueza. Getulio Vargas. dissolve a Camara e 0 Senado. aplicacao regular. Luis Carlos Prestes. como orgaos de cooperacao nas atividades govemamentais. de 1937.ao rna is direta e eficaz na elaboracao das leis. por sua propria natureza refrataria aos processos democratic os. 82 e ss. e outorga a Carta Constitucional de 10. ao lado do Ministerio Publico e do Tribunal de Contas. 22 e 88 e ss. 1/28 e 29.37.) Criou a [ustica Eleitoral. extraordinaria reco~p?s~<. cujo chefe. cujo chefe. Integralismo: 0 fascismo brasileiro . Definiu os direitos politicos eo sistema eleitoral. cabe~do-lhe. 18. barulhento e virulento . 159 e 172). ob. mas nunca 0 convocou. Muitos de seus dispositivos permaneceram letra morta. como orgao do Executivo. a representacao corporativa de influencia fascista (art. entrevista de Jose Americo de Almeida etc. atribuindo 0 exercicio do Poder Legislativo apenas a Camara dos Deputados. nao somente quanta a sua ativi~ad~ e . se preparava para empolgar 0 poder. Fundamentou 0 golpe deitando proclarnacao ao povo brasileiro. urn documento de compromisso entre 0 liberalismo e 0 intervencionismo. nao somente na elei<. de maneira urgente e proporcional a virulencia dos antagonismos.dose 0 chefe do govemo em dificuldades para combater pro~ta e eflcl~ntemente as agitacoes intemas.ao do pais: Manifesto dos Mineiros.ao. exigindo. Rompeu com 0 bicameralismo rigido. no mundo do p6s-guerra. Eduardo Espinola.11. tambern. enfim.ncentrado nas maos do Presidente da Republica. 1974. Assim se implantou a nova ordem denominada Estado Novo. Instituiu. no poder. Em sintese teve a Constituicao dos Estados Unidos do Brasil. reformando 0 proc~ss? representativo. admitindo 0 voto feminino (arts. Houve ditadura pura e simples. outorgando a estes base econ6mica em que se assentasse a autonomia que lhes assegurava. as novas formacoes partidarias. v. ate do capricho do chefe do govemo. ser predominante 0 papel da iniciativa individual e reconhecendo 0 poder de criacao. que a alteravam ao sabor das necessidades e conveniencias do momenta e. protecao ao trabalho nacional. nao raro. Regulou os problemas da seguran<. Sobre ° Integralismo.). en: sua funcao legislativa. surgidas em todo 0 mundo. de organizacao e de invencao do individuo. os Conselhos Tecnicos. mas ainda quanto a propria claboracao da lei: ehmmar as causas determinantes das lutas e dissidios de partidos. da decada de 30.do p~rlamento~ como prmClpalmente em materia de sucessao presidencial: c~nfenr. ao lado da representacao politica tradicional. Aumentou os poderes do Executivo. com reformulacao de constituicoes existentes 26. d. em certos casos.n~Clo~al.. como este. Havia. como orgao do Poder [udiciario (arts. a educaciio e a cultura. Fora. entretanto. logo comecaram os movimentos no sentido da redemocratiza<. ao Estado a funcao de orientador e coordenador da econo~lU. Cf. Redemocratizaciio do pais e a Constituiciio de 1946 l . com todo 0 Poder Executivo e Legislativo co. com normas quase todas programaticas. cit. 19. a exemplo do que ocorria em quase todos os outros palses. eleito que fora pela Assembleia Constituinte para 0 quadrienio constitucional.:AO POL1T1CO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 83 rendas tributarias entre Uniao. Vinte e uma emendas sofreu essa Constituicao.a Acao Integralista Brasileira. 0 Estado Novo pais ja se encontrava sob 0 impacto das ideologias que grassavam no mundo do apes-guerra de 1918. porem. revoga a Constituicao de 1934. Instituiu-se pura e simplesmente a ditadura. reconhecer e assegurar os direitos de liberda~e. de que 0 Brasil participou ao lado dos Aliados contra as ditaduras nazi-fascistas. 23).Ao lado da classica declaracao de direitos e garantias individuais. Prometeu plebiscito o para aprova-lo. 108 e ss.

que . 0 qual assumiu 0 pod~r. Convocaram-se as eleicoes para Presidente da Repubhca. Instalou-se a Assembleia Constituinte no dia 2. diz 0 seguinte: "A Constituinte de 1946 . que acabaram provocando formidavel crise que culminou com 0 suicidio do chefe do govemo. da aguda investiga"ao de Charles Beard sobre a Convencao de Filadelfia . 0 ditador manifesta 0 entendimento de que 0 parlamento a ser eleito teria funcao ordinaria. Aquele parlamento ordinario e que.As forc. Nos considerandos dessa lei constitucional. 0 que constituiu 0 maior erro daquela Carta Magna. pelo regime de seus representantes no Senado e na Camara. assim.45. centro-democratico. Cf. socialistas e comunistas. a reducao das possibilidades de hipertrofia do Poder Executivo. sem artificios. a exemplo..o~es. A campanha da Op~SIC. contra 0 qual espocam rebelioes golpistas.55). em contomos bern definidos. Mais de 90% dos :onshtumteseram pessoal~ente proprietanos. Expediu a LeI Constitucional 9.. Parlamento e Assembleias Legislati_va~ Estaduais. sendo derrotadas as mesmas forcas opostas a Getulio. os principios cardeais do regime representativo. a fixacao da politica municipalista. ~e ~egavel prestigio nas Forcas Armadas. nao se cogitando de convocar Assembleia Constituinte.2.se for objeto de estudos quanto a cornposicao social e profissional de seus ~em~ros. Elege-se [anio Quadros." "Sentira-se. que foi constituinte. os Mffil~tros Mihtares derrubaram Cetulio Vargas. que se avultaram logo apos 0 primeiro perfodo govemamental. As forcas opostas a ditadura apresentaram. Assume 0 Presidente do Senado.55). entao. Assume 0 Presidente da Camara dos Deputados. que se oferecesse a discussao da Assembleia Constituinte. a conservacao do equilibrio politico do Brasil. a revisao do quadro esquematico da declaracao de direitos e garantias individuais.a propnedade sobretudo imobiliaria. p. a autonomia. Duarte] "que as correntes de opiniao tinham a preocupacao de assentar. Mas. as f6rmulas. ao contrario das outras. 0 art. 4Q dessa lei constitucional e que determinou a fixacao da data das eleicoes e estabeleceu os prindpios a serem observados no processo eleitoral. fixando-se-lhes a data de 2. Cornpreen~. conservadora. Apuradas as eleicoes. as fontes formais do passado. as providencias necessa~ias a r~co~posic. que nasceu de costas para 0 futuro. desconfiados de que estana ele tramando sua permanencia no poder. de inicio" [inform a Jose 27. Ali?mar Baleeiro. Adoece Cafe Filho. os mais legitimos postulados constitucionais" . sucederam-se crises politic as e conflitos constitucionais de poderes. mediante a eleicao direta do Presidente da Republica e do parlamento. General Eurico Gaspar ~tra. ] . com nitidez.18 Esse sentimento ficou traduzido nas normas da Constiiuicdo da Republica dos Estados Unidos do Brasil.~O b~llhante e entusiastica. predominando a opiniao conservadora. propiciando condicoes para 0 desenvolvimento do pais durante os vinte anos em que 0 regeu. Nereu Ramos.revelara que congregava macicamente titulares da propriedade. fitando saud os amente os regimes anteriores.45. que entrega a Presidencia a Juscelino Kubitschek de Oliveira. para Presidente. Houve euforia. renuncia. em que sao modificados varies artig?S da Carta entao vigente.e-se que des~e corpo coletivo jamais poderia brotar texto oposto a propriedade [. para a eleicao de uma assembl~ia. e tantas outras). Govemadores de Estado.9.84 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. progressistas. que. faria durante a legislatura as modificacoes na Constituicao. quando se elegeu Getulio Vargas com urn programa social e econornico que inquietou as forcas conservadoras. 0 Briga~eiro Ed~a~do G. Consiituiciio brasileira de 1946. a 29.ao de outras (Italia.46. que e deposto por urn movimento militar liderado pelo General Teixeira LoU (11. Nova crise. Cf. uma candidatura militar.2. essencial. das Constituicoes de 1891 e 1934. para suceder a Juscelino. que tambem impede Cafe Filho de retomar a Presidencia (21. se julgasse cabivel. que nem sempre estiveram conformes com a hist6ria real.:~a ocupando a Presidencia. Serviu-se. 1/105 e 106. Sobe 0 Vice-Presidente Cafe Filho.pals e sogros . Sen. que presidiu as eleicoes para 0 quinquenio seguinte. Carlos Luz. Talvez isso explique o fato de nao ter conseguido realizar-se plenamente.10.ao do quadro constitucional brasileiro. recebendo a faixa pr~sidencial do Min. ex-Ministro da Guerra de Cetulio. no en tanto.46. 0 Min. desde que. onde se teriam de construir. . de 28. para sua formacao. constituinte. Nela estavam representadas varias correntes de opiniao: direita. Jose Linhares. v. capaz de dar ao Municipio 0 que lhe era indispensavel. Poloma. a vida. ou vinculados por seus parentes proximos . nao deixou de cumprir sua tarefa de redemocratizacao. o tratado. Reacao militar contra 0 Vice-Presidente [oao Gou28.a~~ituacion~st~s nao deram por menos e apresentaram tambem urn militar. em nome e por forca da evolucao e da justica. Sob sua egide. Jugoslavia. Alemanha. nao foi elaborada com base em urn projeto preordenado. que provaram mal. de 18. Sete meses depois.11. 0 candifoi dato vitorioso foi 0 General e nao 0 Brigadeiro.11. 238. com alguma incerteza. com a clara intencao de respaldar na Perea Aerea Brasileira 0 exito do processo eleitoral. Franca.:Ao POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 85 ou pr?mulgac. A questao evoluiu. . assim mesmo. do campo economico e social. o Presidente da Republica tomou. a fim de propiciar aquele desiderato. e estabelecer com precisao os rumos pr6prios a harmonia e independencia dos poderes.12. do Supremo Tnbunal Fed~r~l. Voltou-se. mas sem impedirem concluisse seu mandato. que influenciaram a reconstitucionalizacao do Brasil.45. Limitaciies consiitucionais ao poder de tributar.

A 24. Durou pouco.ao aos mais sensatos. consistente na participacao de uma entidade na receita de outra. que completaram 0 preparo de novo texto constitucional. que findava ap6s sofrer vinte e uma emend as regularmente aprovadas pelo Congresso Nacional com base em seu art. para votar nova Constituicao. Sofreu ela poderosa influencia da Carta Politica de 1937. como EC n. em termos mais nitidos e rigorosos.69.3. uma emenda constitucional parlamentarista (EC n. Consegue urn plebiscito que se pronuncia contra 0 parlamentarismo e. denominada AtoAdicional). A emenda 56 serviu como mecanismo de outorga. Este regulando 0 procedimento a ser obedecido pelo Congresso Nacional. despreparado. constitui.61.1. no que se revela mais autorita ria do que as anteriores. Expediu-se urn Ato Institucional (9. 26. revogando 0 AtoAdicional. Definiu rna is eficazmente os direitos dos trabalhadores. de 31. propiciando a tecnica do orcamentoprograma e os programas plurianuais de investimento. Em geral. nao pode ser tid a como emenda. a economia nacional prospera. que tornaram incompulsavel 0 Direito Constitucional positivo entao vigente. Nova crise culminou com oAI 2. Se visava destruir esta. que. do Exercito e da Aeronautica Militar. visando impedir sua posse na Presidencia.67. Vota-se. com acentuada centralizacao.86 CURSO DE DJREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. 1 if. Perde 0 estribo do poder. Preocupou-se fundamentalmente com a seguran~a nacional. a comecar pela denominacao que se lhe deu: Constiiuuiio da Republica Federativa do Brasil. e 0 imp acto de quatro atos institucionais e trinta e sete atos complementares. E declarado temporariamente impedido do exercicio da Presidencia pelo AI 12.Apesar de tudo. 21. 0 sistema tributario nacional e a discriminacao de rend as. instavel. 20. mas. avancou no que tange a limitacao do direito de propriedade. alias. pois. permitindo suspensao de direitos e de garantias constitucionais. Regime dos Atos Institucionais Domina 0 poder urn Comando Militar Revolucionario. mas como ato politico.11.12.64).4. nao se tratou de emenda.9. As crises nao cessaram. Reduziu a autonomia individual. cujo projeto 0 governo apresentou. uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado. ampliando a tecnica do federalismo cooperativo.1. Elege-se Presidente 0 Marechal Humberto de Alencar Castello Branco. a rigor. autorizando a desapropriacao mediante pagamento de indenizacao por titulos da divida publica. promulgada em 24.1. despreza. Jango. a EC n. de 27. Atualizou 0 sistema orcamentario. Silva. e outros atos complementares. Deu mais poderes a Uniao e ao Presidente da Republica. com 0 que nao se conformaria. 26. Jango Goulart tenta equilibrar-se no poder acariciando a direita. com 0 Movirnento Militar instaurado no dia anterior. ou com as ideias de esquerda. Constiiuicao de 1967. de 13. Governou com base no ato institucional referido e em atos complementares . enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituicao do Brasil. que. Ela foi modificada por outras vinte e cinco emendas. as pressas.65. e a inflacao muito mais. por certo nao tern a natureza de emend a constitucional. ate que insidiosa molestia impossibilitara 0 Presidente Costa e Silva de continuar governando. para urn periodo complementar de tres anos. e menos intervencionista do que a de 1946.67. 0 que veio resumir as alteracoes institucionais operadas na Constituicao de 1946.:Ao POLtTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 87 lart.69. man tendo a ordem constitucional vigorante. A Constituiciio de 1967 e sua Emenda 1 Essa Constituicao.69. ou apenas protestavam contra 0 autoritarismo irnplantado.63. em relacao a esta. pois esta tern precisamente sentido de manter a Constituicao emendada. afora a de n. que rompeu com a ordem constitucional. ao qual se seguiram mais uma dezena e muitos at os complementares e decretosleis. desorienta-se. razao por que 0 Congresso aprova a EC n. Te6rica e tecnicamente. nesse aspecto. de 2.10. Em verdade.10. 6. para fins de reforma agraria. salvo a de 1937. fora ela outorgada. inseguro e demagogo. cai no dia 1 de abril de Q 1964. Se convocava a Constituinte para elaborar Constituicao nova que substituiria a que estava em vigor. retirando-lhe ponderaveis poderes.10. porem.67. para entrar em vigor em 30. em que fundamentara toda a sua carreira politica. Escora-se no peleguismo. que atribuiu 0 exercicio do Poder Executivo aos Ministros da Marinha de Guerra. quando assumia a Presidencia 0 Marechal Arthur da Costa e . 4. de 27. urn ato politico.68.8. que efetua pris6es politicas de todos quantos seguiram 0 Presidente deposto ou simplesmente com ele simpatizavam. mas impondo varias cassacoes de mandatos e suspens6es de direitos politicos. 217. Vieram ainda osAI 3 e 4. de 23. Reformulou. os conservadores e a esquerda. ao convocar a Assembleia Nacional Constituinte. Instituiu normas de politica fiscal. nao e emend a constitucional. E veio 0 AI 5. afinal promulgado em 17.85. entrou em vigor em 15. Sem prestar aten<. tendo em vista 0 desenvolvimento e 0 combate a inflacao. cujas caracteristicas basicas assimilou. pela volta ao presidencialismo. mas de nova constituicao. Perde-se.

e que ele proprio denominara de a Nova Republica. antes de assumir a Presidencia. urn documento de grande importancia para 0 constitucionalismo em geral. substituira as malogradas instituicoes atuais por uma Constituicao que situe 0 Brasilno seu tempo. Em campanha. fase que 'se definira pela eliminacao dos residuos autoritarios'. viu-se que era estudo ser~oe progressista. (4) da organizacao dos poderes: Poder LeglS!attvo. a Presidencia da Republica. a Nova Republica 'sera iluminada pelo futuro Poder Constituinte.88 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. quando. deita as bases da Nova Republica em famoso discurso pronunciado em Macei6. com inicio a 15 de marco de 1985. nas formas falsas de representacao e na estrutura federal. em Assembleia Nacional Constituinte. decidido e corajoso. por isso. pela maioria absoluta dos membros da Assembleia Nacional Constituinte.em verdade. as ruas. livre e soberana. Assumiu 0 Vice-Presidente. Nao desanimaram. Nomeou. reconhecer que a Constituicao por ele produzida constitui urn texto razoavelmente avancado.2. Mas ao convocar os membros da Camara dos Deputados e do Senado Federal. (2) dos direitos e garantias [undamentais. e 0 fizeram com virulencia. E. com a manutencao do SIstema presidencialista.85). Concorreria pela via indireta no Colegio Eleitoral com 0 prop6sito de destrui-lo. Sua estrutura difere das constituicoes anteriores.84.85.Sua eleicao. entao Govemador de Minas Gerais. a Comissao foi 0 unico foro de debates sobre os ternas constituintes e constitucionais. seguindo-se urn ca- . contudo. e 0 que e mais importante 'pelo inicio. o que se fez foi convocar.(3) da organizafiio do Estado. E urn texto modemo. Poder Executivo e Poder [udiciario. saudada como o inicio de urn novo periodo na hist6ria das instituicoes politicas brasileiras. em busca do reequilibrio da vida nacional.aseram outra vez levadas para 0 alem. a rigor. finalmente. p. prepare 0 Estado e a Nacao para os dias de arnanha'". Compreende nove titulos. Aprovada como EC n.foi. Cf. Lancam a candidatura de Tancredo Neves. Bern examinada. interpretando 0 sentimento da Nacao. Era a vez de a direita e de os Conservadores agredirem-na. que ele convocaria assim que assumisse a Presidencia da Republica. que haveria de ser democratica e social. Foi chorado. Dispos. no entanto. dos direitos politicos e dos partidos politicos. nesta sintese: "A Nova Republica pressup6e uma fase de transicao. que nomearia urna Comissao de Estudos Cons29. hoje. estabeleceu que a Con~tituicao seria promulgada depois da aprovacao de seu texto.Assim se fez. que. Propos construi-la usando metodologia clara.87. 6. em que estrutura a federa~ao ~om seus componentes. que tambem dirigiria a sessao de eleicao do seu Presidente. comoveu 0 Brasil inteiro. nao uma Assembleia Nacional Constituinte. de 1988. A Nova Republica e a Consiituiciio de 1988 A luta pela normalizacao democratic a e pela conquista do Estado Dernocratico de Direito comecara assim que se instalou 0 golpe de 1964e especialmente ap6s 0 AI 5. de outra feita.?nal proposta de emend a constitucional convocando a Assembleia Nacional Constituinte. Logo que seu anteprojeto se delineara. Enquanto isso.a.na sede do Congresso Nacional. 0 Presidente Jose Samey. nosso "Urn sistema de equilibrio". as mudancas necessarias: na legislacao opressiva. que cuidam: (1)dos principios jundament~is. as forcas democraticas.e~a e abrangente dos direitos individuais e coletivos. segundo uma perspec~l\:a mod.11. em dois turnos de discussao e votacao. a partir da eleicao dos Govemadores em 1982. administrative. Frustrou-se. a Constituinte. das transformacoes de cunho social. as multidoes acorreram entusiasticas e ordeiras aos comicios em prol da eleicao direta do Presidente da Republica. deu sequencia as promessas de Tancredo Neves.12.:Ao POLiTiCO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 89 22. ainda desta vez. tambem. Intensificara-se. conforme mostramos. 'com prudencia e moderacao'. a Consiituiciio Federal. que s6 poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse 0 pacto politico-social. Prometeu. a partir da derrota das forcas autoritarias que domina ram 0 pais durante vinte anos (1964a 1984). Deve-se. 26 (promulgada em 27. convocara os membros da Camara dos Deputados e do Senado Federal para se reunirem. Finalmente. com inovacoes de relevante importancia para 0 constitucionalismo brasileiro.constitui. C~ntudo.e ~te ~undial. Por muito tempo.aode seu programa de construcao da Nova Republica. a concretizar-se pela Constituicao que seria elaborada pela Assembleia Nacional Constituinte. da nacionalidade. que comecou seus trabalhos sob intensa critica da esquerda.1. Sua morte." o povo emprestou a Tancredo Neves todo 0 apoio para a execu<. livre e soberana. derrotado 0 parlamentarismo. no dia 1. que foi 0 instrumento mais autoritario da hist6ria politica do Brasil.Jose Samey. como mera colaboracao. a 15.na qual serao feitas. assim. mas urn Congresso Constituinte. economico e politico que requer a sociedade bras ileira'. Tomara. [ornal da Tarde. a Comissao referida. cumprindo mais ~a etapa dos compromissos da transicao. que sempre esteve ao lado das forcas autoritarias e retr6gradas. de 8. no inicio de 1984. titucionais a que caberia elaborar estudo~ e ~teproj:t~ de Constituicao a ser enviado. nao com boa vontade. ainda. porem. que seria instalada sob a Presidencia do Presidente do Supremo Tribunal Federal. enviou ao Congresso Nac~. essa grande esperan<. 0 povo sentiu que suas esperan<. eleito em 1986. dos direitos SOClalS dos trabalhadores.

Vezio Crisafulli. pp. a revisiio e emendas constitucionais A Constituicao preordenou dois dispositivos. em sessao unicameral. que determinou que no dia 7. a revisao constitucional foi urn verdadeiro e retumbante fracasso. 56 conseguiu seis alteracoes constitucionais. pp.O.. no que the confere a tornca e the da sentido harmonico". Fundic e relevancla dos pnnctpios fundamentais. corn todos os meios de comunicacao social.de fr!ncipio progra"!atic~. nos lug ares pr6prios. Como se nota. Cf. significa norma que contem 0 ~lCIO ou esquema de urn 6rgao. incorporadas ao texto original. Esse conteiido distribui-se por 245 artigos na parte permanente. Presidente da Assembleia Nacional Constituinte que a produziu. como vimos. 0 plebiscito.90 CURSO DE DIRElTO CONSTlTUCIONAL POSITIVO pitulo sobre as funcses essenciais a [usiica. a proposito. (7) da ordem econbmica e financeira. 107 e ~s. 22.. corn expressiva maioria a favor da Republica Presidencialista. 23. acrescidas das seis de revisao. Acontece que 0 povo percebeu que esse empenho visava a retirar da Carta Magna conquistas populares que foram 0 resultado de longas e penosas lutas. 5. 60. Celso Antonio Bandeira de Mello. Apresenta a acepcao de comero. Todas elas.. entidade ou de programa. con tad os da promulgacao da Constituicao. mediante 0 que se chamou de Emendas Constitucionais de Revisao (ECR). Ooutro dispositivo foi 0 art. 15. onde define 0 principio juridico como: "mandamento nuclear d~ urn sistema. Norma de pnnclpl~ (ou ~1~P?sirao de principio)/ por exemplo. Urn foi 0 art.. " 3. corn ministerio publico. pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. dai 0 seu rotunda fracasso. ~~ 2. atraves de plebiscite. do estado de sitio e da seguran<. neste volume. serao objeto de consideracao.CI. por urn lado. (6) da tribuiacao e do orcamenio. "Criacao de secretanas murucrpais . porque teve ampla participacao popular ern sua elaboracao e especialmente porque se volta decididamente para a plena realizacao da cidadania. (9) das disposicties gerais. nosso Aplicabilidade das normas constitucionats. Conceit? e conieudo dos principios fundamentals. A revisao ja se realizou. foi antecipada para 21. Principios fundamentals . 3. 450 e 451. 0 plebiscito teve lugar nessa data. verdadelro ahcerce dele. Os principios constituc!onais positivos. lad~. 4. que. RDP.epnnclpios gerais do Direito Constitucional. perfazem urn total de quarenta e oito alteracoes. Cf..4. 1. reunidos ern capitulos. a forma (republica ou monarquia constitucional) e 0 sistema de govemo (parlamentarismo ou presidencialismo) que deveriam vigorar no Pais. Finalmente. exatam:nte por definir a l6gica e a racionalidade do sistema normative. . 1. v. 0 povo nao se sensibilizou pela revisao. noAto das Disposicoes Constitucionais Transitorias. por outro.93 0 eleitorado definiria. na expressao de Ulysses Guimaraes. vern 0 Ato das Dispoeicoes Transit6rias. e. secoes e subsecoes. como sao as normas de principia institutivoe as. jan/mar 1971 e Curso de direito administrativo. ou seja. 32.2 I. sem exito. se empenharem muito para sua realizacao. apesar de as elites brasileiras. e mais 73 artigos na parte transitoria.Ja. (5) da defesa do Estado e das instiiuiciies democrdiicas. disposicao fundamental que se irradia sobre diferentes ~ormas con:p~ndo-lhes 0 espirito e servindo de criterio para sua exata compreens?o e mtehgenCla. advocacia publica (da Uniao e dos Estados). a pesso~s ~u a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato pr~pno ou exigindo acao ou abstencao de outrem.9. A data.93 pela EC-2/92.o e nesse sentido que se acha a palavraprmcfpros da expressaopr!nclplOs f~ndamentais do Titulo I da Constituicao. ::m~ulam pessoas ou entidades a obrigacao de su~meter-se as exigencias de realizar uma prestacao. d~ !n1. prevendo a realizacao de revisao constitucional ap6s cinco anos. corn mecanismos do estado de defesa.a publica. reconhecem. advocacia privada e defensoria publica. . . 2. que geram controversia e debates. n. 1. Contudo. Principios e normas A palavra principio e equivoca: ~I?arece com se~ti~~s dive~sos. acao ou abstencao ern favor de outrem. (8) da ordem social. Titulo II Dos Principios Fundamentais Capitulo I DOS PRiNCiPIOS CONSTlTUCIONAIS E a Constituiciio Cidadii. Principia ai exprime a nocao de "mandamento nuclear de urn sistema" _J As normas sao preceitos que tutelam situacoes subjetivas de vantagem ou de vinculo. Principios e normas. 0 desejo dessas elites vern se realizando por meio de urn processo de reforma constitucional mediante emendas nos termos do art. Ja sao 42. La costituzione e ie sue disposizioni di principio.

Cf. portanto. Nela se afirma que a norma se distingue do principio porque contem uma regra. entao..12 os quais serao destacados e examinados nos moment os apropriados. p. como disseram os mesmos autores. em outra obra. Fundamenios da Constituicdo. deixando assim obscuro seu ensinamento. e estas diferem daqueles porque con tern uma regra. Vale dizer. inclusive para estabelecer a distincao entre ambas. pp. Para uma ampla consideracao sobre 0 assunto. Decorrem de certas normas constitucionais e. 0 principio da legalidade. Cf. de outro quadrante. ou imposicao imediatamente vinculante para certo tipo de questoes (cf." A doutrina reconhece que nao sao homogeneos e revestem natureza ou configuracao diferente. 172. sao decisoes politicas fundamentais sobre a particular forma de existencia politica da nacao. as principios Principios juridico-constitucionais . nao raro. p. Teoria de la constituci6n. que figuram nos incs. fluinte de declaracao dos direitos sociais. na concepcao de Carl Schmitt. Nao precisamos entrar. pp. 279 e ss. instrucao. 0 do juiz natural. Constituidio dirigenie e vincula¢o do legislador. sobre os principios do Estado de Direito Democrdtico." que os principios constitucionais sao basicamente de duas categorias: 4. como dissemos. 0 da independencia da magistratura. Fundamenios da Constituuiio. A leitura desses autores portugueses e muito importante para a boa cornpreensao de nossa pr6pria Constituicao. 0 principio da isonomia. P: 179. Gomes Canotilho e Vital Moreira. 49. Cf. pp. p. 3. no entanto. Nao sera facil. do ensino e da cultura. Jorge Miranda. II/195 e ss. 12. 0 da autonomia municipal." Sao esses principios fundamentais que constituem a materia dos arts. Jorge Miranda. e depois com mais pormenores. Contudo. principios politico-constitucionais e OS principios juridico-constitucionais.Sao principios constitucionais gerais informadores da ordem juridica nacional. Nao se confundem com a outra nocao lembrada de normas de principia. Cf. "norrnas fundamentais de que derivam logicamente (e em que. podem estar positivamente incorporados.. Principios politico-constitucionais . J. quem concebe regras e principios como especies de norma." Manifestam-se como principios constitucionais fundamentais. nas graves discussoes sobre a tipologia desses principios. 10. p. do mesmo autor em co-auto ria com Vital Moreira. Observe-se que normas-principio significam normas-matriz. Fundamentos da Constituicdo. Direito constitucional. cit. 0 principio da autonomia individual. pelo vis to. 2. 52). e os chamados principiosgarantias (0 do nullum crimen sine lege e da nulla poena sine lege. Manual de Direito Constitucional. sao [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] 'nucleos de condensacoes' nos quais confluem valores e bens constitucionais"." A partir dai. p. 6.' Ha. Ob. p. XXXVIII a LX do art. neste momento. tambern. J. "os principios. no qual Gomes Canotilho lembra que os principios politicamente conformadores siio principios constitucionais que explicitam as ualoracoes politicas fundamentais do Consiiiuinte. que sofreu. 0 da protecao social dos trabalhadores. normas-principio. .iente principio da constitucionalidade. Direito constitutional. P: 178. Gomes Canotilho.. 50. 8.92 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OS DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS 93 Os principios sao ordenacoes que se irradiam e imantam os sistemas de normas. razao por que nos contentamos com a singela distincao apresentada acima entre normas e principios. constituem desdobramentos (ou principios derivados) dos fundamentais. podemos resumir. 38. de modo que a distincao entre regras e principios constitui uma distincao entre duas especies de normas.Constituem-se daquelas decisoes politic as fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo. pp. 24. que comecam por ser a base de normas juridicas. 12 a 42 do Titulo I da Constituicao. J. p. Cf. ainda. 177 e ss. Gomes Canotilho. profunda influencia da Constituicao da Republica Portuguesa de 1976. t. 11. e sao. isto e. 5. a doutrina e diversa. como 0 principio da supremacia da constituicao e 0 conseqi. 0 da protecao da familia. que a distincao e feita entre principios e normas. Mas. 0 do contradit6rio entre outros. 49).. 0 do devido processo legal. escrita em parceria com Vital Moreira. e. Diretto constiiucional.'? ou. os da organizacao e representacao partidaria. 7. Esse manual nao comporta entrar a fundo nessa questao. cujo conteudo geral veremos mais abaixo. 200. em geral.. 352 e ss. Consiituidio da Republica Portuguesa anotada." A compreensao dessa doutrina exige conceituacao precisa de normas e regras. constitucionais positivos Quer-se aqui 'apenas caracterizar os prindpios que se traduzem em normas da Constituicao ou que delas diretamente se inferem... cit. com edicao do mesmo ano. pois. 171 e ss. Direito constitucional. cr. igualmente. Conceito e conteudo dos principios fundamentais Os principios constitucionais fundamentais. 47 e ss. segundo Gomes Canotilho. sobre essa ternatica. pp. J.. cf. ob. cit. Cf. segundo Crisafulli. fixar-lhes um conceito preciso em 9. sao de natureza variada. com base em Gomes Canotilho.. decorrente da declaracao dos direitos. positivados em normas-principio que "traduzem as opcoes politicas fundamentais conformadoras da Constituicao". ja se manifestam implicitamente) as normas particulares regulando imediatamente relacoes especificas da vida social". ob. Gomes Canotillho. 0 que os expositores da doutrina nao tern feito. transformando-se em normas-principio e constituindo preceitos basicos da organizacao constitucional.

0 principio da rigidez constitucional. cii. . Cf. de importancia secundaria". IV). rna is uma vez. das normas constitucionais. dos principios definidores da estrutura do Estado. A ciencia do direito constitucional [diz Pinto Ferreira] induz da realidade historico-social os lineamentos basicos. que servem de base a estruturacao do Estado. 42). escrevemos que "mais adequado seria chama-las de normas fundamentais. II). que aquelas podem ser direct a ou indirectamente reconduzidas". 12. 32.16 normas que contem as decisoes politicas fundamentais que 0 constituinte acolheu no documento constitucional. Principios fundamentais e principios gerais do Direito Constitucional Temos que distinguir entre principios constitucionais fundamentais e principios gerais do Direito Constitucional. p. 12e 22). 66. soberania. 178. e de 15. estrutura e tipo de Estado: Republica Federativa do Brasil. "que explicitam as ualoracoes politicas fundamentais do legislador constituinte". dos principios estruturantes do regime politico e dos principios caracterizadores da forma de governo e da organizadio politica em geral. 0 da supremacia da constituicao. principio da soberania popular. e demos como exemplo as normas dos arts.1s A analise dos principios fundamentais nos leva a seguinte discriminacao: da Constituicao de 1988 r DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS 95 da autcdeteminaciio dos povos. a proposito da licao de Crisafulli sobre as normas-principio. da cooperacdo entre as povos e 0 da iniegracao da America Latina (art. por envolver conceitos gerais. no en tanto. segundo a qual os "principios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a colectividade politica e 0 Estado e enumerar as principais opcoes politico-constitucionais". principio da dignidade da pessoa. 32. dos (c) principios relativos a organizacao da sociedade: principio da livre organizacao social. ja nos tinhamos pronunciado antes. Eles podem ser reduzidos a urn grupo de principios gerais. principio da [ustica social (art. 12). objetos. 108. Direito constiiucional. contudo. forma. 13. 17. principio de conoioencia justa e principio da solidariedade (art. Relevam a sua importancia capital no contexto da constituicao e observam que os artigos que os consagram "constituem por assim dizer a sintese ou matriz de todas as restantes normas constitucionais. nos quais se subsumem os principios derivados. e dai se justifica a atencao desenvolvida pelos juristas na sua descoberta e elucidacao. do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana. Principios gerais do direito constitutional moderno. principio do pluralismo. relacoes. Gomes Canotilho. com os principios fundamentais." No mesmo sentido. a expressiva licao de Gomes Canotilho e Vital Moreira. que sao temas do chamado Direito Constitucional geral. com frequencia. p. (b) principios relativos a forma de governo e a organizacao poderes: Republica e separaciio dos poderes (arts. bern como sua acao imediata. 14.94 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO urn enunciado sintetico. III) e principia da niio discrimiruuiio (art. em monografia publicada em 1968. na medida em que estes possam ser positivacao daqueles. Recorreremos. v. da solu(iio pacifica dos confIitos e da defesa da paz. que tais principios se cruzam. 1968. 178. os referentes ao poder constituinte e ao poder de reforma constitucional etc. nosso Aplicabilidade 5. Cf.14 Para Gomes Canotilho. principio da represeniaciio politica e principio da participa(iio popular direta (art. Ob. p. do repudio ao ierrorismo e ao racismo. (d) principios relativos ao regime politico: principia da cidadania. enquanto diretamente aplica16. p. que podem ter seu estudo destacado da dogmatica juridico-constitucional. traduzindo-se em normas fundamentais. normas-sintese ou normas-matriz. E certo. Cf. 4." Os temas que discutimos no Titulo I sao integrados por conceitos e principios gerais. IV16. Vimos ja que os primeiros integram 0 Direito Constitucional positive. cuja l' ed. de que as normas particulares sao mero desdobramento analitico". formulas basicas ou postos-chaves de interpretacao e construcao teorica do constitucionalismo. da igualdade dos Estados. Estado Democraiico de Direito (art. Cf. 32. 32. Os principios essenciais assim estabelecidos sao os summa genera do direito constitucional.. Euneiio e releoiincia dos principios fundamentais Jorge Miranda ressalta a [uncao ordenadora dos principios fund amentais. da niio-interoenciio. Direito Consiitucional. constituem-se dos principios definidores da forma de Estado. os grandes principios constiiucionais. I). Entao. 12a 62 da Constituicao de 1969. como a classificacao das constituicoes. if) principios relativos a comunidade internacional: da independencia nacional.. (a) principios relativos a existencia. paragrafo unico): (e) principios relativos a prestacao positiva do Estado: principio da independencia e do desenvolvimento nacional (art. Os principios gerais formam tern as de uma teo ria geral do Direito Constitucional.

uma ordenaciio que tern por Jim especifico e essencial a regulamentacao global das rela<. II." como as que contern os principios da soberania popular e da separacao de poderes (arts. 19. 6. 20. e 2Q). B.' 0 nome do pais pode ou nao coincidir com 0 nome do respectivo Estado: Espanha (nome de pais e de Estado). lndependincia e harmonia entre as poderes. 21. que fazer algumas distincoes. III do art. Manual de Direito constitucional." 1550 e certo. que sintetiza as formas de Estado e de govemo. 12. ou que as desenvolvem. d. como discutiremos mais adiante. 10. REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: 1. Caracierizacdo do Estado Democratico de Direiio. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais. pois sao eles que dao coerencia geral ao sistema". el federal y el Estado autonomico. mas vale tanto quanta afirmar que 0 "Brasil e uma Republica Federativa". PODER E DIVISAo DE PODERES: 7. Governo e distiniiio de [uncoes do poder. embora de sentido teleologico.oes sociais entre os membros de uma dada populacdo sobre urn dado territorio? na qual a palavraordenafiioexpressa a ideia de poder 1. 2. Monte Pascoal. para que nao se atenha a isso apenas em sentido formal. Divisiio de poderes. 19. ainda. substituida par "indicativas dos fins do Estado". Estados Unidos da America do Norte (nome do Estado e do pais). Objetiuos [undamentais do Estado brasileiro. Fundamentos da Constituiciio." que mais valem por explicitar conteudos que tal tipo de Estado ja contem. 16. 0 ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO: 13. outra vez. Por outro lado. em si. 2· ed. Cf.96 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO veis ou diretamente capazes de conformarem as relacoes politicoconstitucionais. Estado e. II/199. E uma norma implicita. 9. economic a e cultural das terras ocupadas pelos brasileiros. Q • Capitulo II DOS PRINCiPIOS CONSTlTUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO I. Tambern aqui se usava antes "programaticas". Ei Estado unitario.0 Pais e 0 Estado brasileiros Pais e palavra que se refere aos aspectos fisicos. 4Q. 15. Exceciies ao principia." como a do inc. Pois bem. A lei no Estado Democratico de Direito. ao habitat. Estado Federal: forma do Estado brasileiro. e norma-sintese e matriz de ampla normatividade constitucional. III. Estado Social de Direito. por fim. 22. REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 1. e aqui valemo-nos. Outras normas dos principios fundamentais sao indicativas dos fins do Estado. Democracia e Estado de Direito. Sao Paulo. 11. 17. no en tanto. Temos. 5. 0 termo pais (de pagus. em funcionarem como criterio de interpretacao e de integracao. 2. pp. 14. ao torr~o natal. Ed. 1982. porque 0 termo "programatico" nao exprime com rigor 0 sentido dessas norm as e porque se trata de expressao comprometida com teorias ultrapassadas que viam na Constituicao norm as sem valor juridico que davam aquela denominacao. estava "ernbora programaticas". p. 3. do ens inamento de Gomes Canotilho e Vital Moreira. que a "acao imediata dos principios consiste. pagos) manifesta a unidade geogrMica. Cf. sem relacao predicativa ou de imputabilidade explicita. Poder politico. nao raro se utiliza o nome do pais para indicar 0 Estado. 1Q. Brasil (terra do pau cor de brasa). como as que integram 0 art. 14.. RT. Sobre essa ternatica. 0 Pais e a Estado brasileiros. Estado de Direito. Juan Ferrando Badia. Territorio eforma de Estado. Algumas sao normassintese ou normas-matriz cuja relevancia consiste essencialmente na integracao das normas de que sao sumulas. I. Portugal (pais). indicam-se-lhe objetivos concretos. que agora substituimos por "ernbora de sentido teleologico". p." mas tern eficacia plena e aplicabilidade imediata. t. a paisagem territorial. 0 principia da dioisiio de poderes. Terra de Santa Cruz e. Sabre a nocao de pais. mas a proclamacao de que a Constituicao esta fundando um novo tipo de Estado. Principios e tarefa do Estado Democratico de Direito. 158 e 55. d. e.paragrafo unico. CE. ao pais brasileiro chamou-se. 3 Outras sao definicoes precisas de comportamento do Brasil como pessoa juridica de Direito intemacional. Diriito costituzionale. 0 Estado Democraiico. em primeiro lugar. Fundamenios do Estado brasileiro. 18. mesmo quando nao haja coincidencia.A expressao "Republica Federativa do Brasil" e. . 4. Nas ed icoes anteriores. inicialmente. por reconhecermos que as normas que integram os principios fundamentais tern relevancia juridica divers a. Republica Portuguesa (nome do Estado). na justa definicao de Balladore Pallieri. lB. 72. Forma de Governo: a Republica. aditando. hist6rica. A afirmativa de que a "Republica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democratico de Direito" nao e uma mer a promessa de organizar esse tipo de Estado. uma declaracao normativa.

como nas federacoes. que. pessoas e bens. nacional e central.' Forma de Estado. prodamado independente em 1822. e a forma de governo . e nao uma autonomia politico-constitucional. assumiu a forma de Estado federal. . Uma coletividade territorial. Quando se fala em federalismo. 1Q. Doutrina do Estado. denominada federa(iio ou Estado federal. quando formos estudar a organizadio do Estado. 0 Estado. 1". caracterizada pela uniao de coletividades publicas dotadas de autonomia politico-constitucional. Alexandre GroppaJi. entre 0 Estado federal eo unitario. Universidad Internacional Menendez Pelayo. Diritto cosiituzionale. Republica Federativa do Brasil condensa 0 nome do Estado brasileiro . se divide. Territorio nacional. Pdtria e termo que exprime sentimentos civicos (Pdtria: terra dos pais. com os fundamentos. p. Paraguai e outros). releva apenas lembrar os principios fundamentais relativos ao Estado federal. Espanha). constante do art. ao contrario. Territorio e forma de Estado Territorio e 0 limite espacial dentro do qual 0 Estado exerce de modo efetivo e exdusivo 0 poder de imperio sobre pessoas e bens. de Lyra Tavares. Oskar Georg Fischbach. E a constituicno. Curnpre observar que 0 conceito de forma de Estado aqui e 0 estrutural. como se ve do texto. cit. denominado Estado federal ou Federacao de Estados. mediante 0 qualificativo Federativa. embora 0 federalismo da Constituicao de 1967 e de sua Emenda 1/69 tenha sido apenas nominal. Manteve-a mediante a declaracao. com a proclamacao da Republica. tem-se Estado uniidrio. que.aodo territ6rio da origem ao conceito de forma de Estado. Teoria general del derecho y del Esiado. Estado Federal: forma do Estado brasileiro ofederalismo. 18 a 43. e "Teoria y realidad del Estado autonomico". conforme os arts. 0 modo de exercicio do poder politico em fun<. Baseia-se na uniao de coletividades politicas autonomas. P: 108. gerando uma multiplicidade de organizacoes governamentais. Se. sao tipos hist6ricos de Estado: Estado patrimonial. E certo que 0 Estado unitario pode ser descentralizado e. A reparticao regional de poderes autonomos constitui 0 cerne do conceito de Estado federal. com populacao superior a cento e setenta milhoes de pessoas. 15. Valeafirmar que aforma do Estado brasileiro e afederal. d. contramo-nos diante de uma forma de Estado compos to. Juan Ferrando Badia. 177 e ss.Republica Federativa do Brasil-. institucionalizado.. em 1889. pp. 2. no espa<. autonomia federativa. Estado autoritario e Estado de democracia progress iva ou marxista. pois. Cf. en3. nasceu com a Constituicao norte-americana de 1787. Agora.que configura 0 Brasil como uma Republica Federativa. separata da Revista de Politica Comparada. Paolo Biscaretti di Ruffia. 0 e.' Ou. como expressa Kelsen: e 0 ambito de validez da ordenacao juridica chamada Estado. como dissemos antes. Fala-se em forma de Estado em outros sentidos. quer-se referir a uma forma de Estado. mas essa descentralizacao. 5. quando conquista sua capacidade de autodeterminacao. tambem. constitui-se de quatro elementos essenciais: urn poder soberano de urn povo situado num territ6rio com certas finalidades. em verdade. objetivos (finalidades) e estrutura previstos nos arts. Ela nao instituiu a federacao. assumindo a condicao de ente com poder soberano num territ6rio de mais de oito milhoes e meio de quilometros quadrados. Estado de policia e Estado de dire ito. Foi 0 que se deu com 0 Estado brasileiro. ou forma de regime polftico: Estado de democracia cldssica. em Direito Constitucional. que analisaremos no correr deste curso. geralmente. s6 adquire a qualificacao de Estado. 4. "Pairia est ubicumque est bene".o territorial (divisao espacial de poderes). com a independencia em relacao a outros Estados. a forma de Estado. nao e de tipo federativo.Brasil -. Cf. 0 que foi mantido nas constituicoes posteriores. Cf. P: 247. como se nota. E certo. Uruguai. 2Q e 3Q da Constituicao. como vimos.5 Se existe unidade de poder sobre 0 territ6rio. gerando uma forma de autarquia territorial no maximo. poder e fins. o Brasil. Nisso e que ele se distingue da forma de Estado uniidrio (Franca. que indica tratar-se de Estado Federal. como expressao do Direito Constitucional. ob. Patria e 0 lugar onde se sente bern). 140. Chile. A Constituicao de 1988recebeu-a da evolucao hist6rica do ordenamento juridico. terra que amamos.' 3. distribuidas regionalmente. e nele as coletividades internas ficam na dependencia do poder unitario. Afedera(iio consiste na uniiio de coletividades regionais autonomas que a doutrina chama de Estados federados (nome adotado pela 6. n. por ampla que seja. Teoria general del Estado. 0 nome do pais . territ6rio. e 0 conjunto de normas que organizam estes elementos constitutivos do Estado: povo. III. p. Sobre 0 tema. 1980-1981. mas de tipo autarquico. cujas caracteristicas e conteudo serao objeto de consideracao mais ampla. que nao possui senao urn centro de poder que se estende por todo 0 territ6rio e sobre toda a populacao e controla todas as coletividades regionais e locais. A. 0 poder se reparte.Republica. vem-se desenvolvendo outra forma de Estado: 0 Estado regional ou Estado autonomico (Italia.98 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINClpIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 99 soberano.

ao men os. especialmente pp. 9. lQ e 18).ao federais. e constituido par Estados-membros dotados de auionomia. e da origem a uma estrutura esta7. Republica e Federaciio no Brasil. A repariioio de compeiencias entre a Uniao e os Estados-membros constitui 0 fulcro do Estado Federal. Essas coletividades denominam-se Estados no Brasil. Esses pressupostos da autonomia federativa estao configurados na Constituicao (arts. ou uma federacao de Estados? Faltam outros elementos para a caracterizacao de federacao de Municipios. 190. lQ: Estados. 1Q). El [ederalismo. aut6noma em relacao aos Estados e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. F. 0 todo. aspectos unitario e federatiyo. No Brasil. dotado de personalidade juridica de Direito Publico intemacional. 46 da Constituicao. Publicacao da Prefeitura do Municipio de Sao Paulo (nova impressao). III) e enquanto lhes e conferida competencia para dispor sobre as materias que lhes reserva a Constituicao Federal. (b) na posse de compeiencias exclusivas. naArgentina. pp.100 CURSO OE OlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 101 Constituicao. E uniuirio. enquanto possui um unico territ6rio que. [a esta definido que 0 Estado federal. como um Estado que. que apresenta. Municipio e divisao politica do Estado-membro. "El Estado federal en el Derecho positive". E agora temos uma federacao de Municipios e Estados. Sabre 0 assunto. in Gaston Berger e outros. e 0 iinico titular da soberania." Veremos que. Cf. que sao aqueles mesmos indicados no art. as vezes. Jose Alfredo de Oliveira Baracho. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. d. compreendida como govern a proprio dentro do circu10 de compeiencias tracadas pela Constituicao Federal. Prouincias. El Estado unitario. III do tit. contudo. III). esta submetido ao poder da Uniao no exercicio da competencia federal. isto e. como os Territ6rios Federais eo Distrito Federal. explicita urn principio fundamental do Estado federal: a principia da indissociabilidade. 35 e ss. Municipios e Distrito Federal. Nao precisava ser expresso. art. 0 ceme do conceito de Estado federal esta na configuracao de dois tipos de entidades: a Uniiio e as coletividades regionais autonomas (Estados federados). entram outros elementos. a urn tempo. Charles Durand.. Os Estados federados sao titulares taos6 de autonomia. que nao seja ridiculamente reduzido. No Estado federal ha que distinguir soberania e autonomia e seus respectivos titulares. Mexico e Venezuela. com incidencia nos respectivos territ6rios e populacoes. enxundiando e afeiando 0 art. Carnen Lucia Antunes Rocha. enquanto regida pela constituicao e legisla<. e sobre 0 principio federative. sem nada acrescentar. A solucao e: 0 Municipio e urn componente da federacao. na antiga Uniao Sovietica: Landers. 0 texto constitucional. e bibliografia ali citada. Numas a descentralizacao e mais acentuada. Teoria Geral do Federalismo. A posicao dos Municipios. Apresenta-se.enquanto cabe aos Estados-membros participar na formacao da vontade dos orgaos federais (especialmente no Senado Federal. nessa composicao. notadamente quanta ao exercicio de capac idade normativa sabre materias reservadas a sua compeiencia. mas nao entidade federativa. Juan Ferrando Badia. 18 a 42). formando urn unico corpo nacional. ainda ha a esfera govemamental dos Municipios. pp. 8. Cantiies. 171 e ss. na Suica: Republicas. urn minimo. Natureza juridica do Estado federal. 18 ja indica quais os componentes da federacao. hoje. el federal y el Estado auionomico. Os Estados-membros sao entidades federativas componentes. Houve muita discussao sobre a natureza juridica do Estado federal. 92 e ss. 60. e tambem pela participacao das Assembleias Legislativas estaduais no processo de formacao das emendas constitucionais. na Alemanha. 10. e ainda uma s6 populacao. cap. Estados-membros ou simplesmente Estados (muito usado na Constituicao). mas alguns constituintes nao sossegaram enquanto nao viram 0 texto expresso. Estados Unidos. art. considerada poder supremo consistente na capacidade de autodeierminaciic. tal complexa. como pessoa reconhecida pelo Direito internacional. . Ele integra 0 conceito de federacao. e. dotadas de autonomia e tambem de personalidade juridica de Direito Publico intemo. 1948. agora tambem incluidos na estrutura politico-administrativa da Federacao brasileira (arts. constituindo pessoa juridica de Direito Publico interne. Cf. Com isso constituem-se no Estado federal duas esferas govemamentais sobre a mesrna populacao e 0 mesmo territ6rio: a da Uniao e a de cada Estadomembro. p. no sistema brasileiro. embora aparecendo unico nas relacoes internacionais. Efederativo (associativo). ate porque 0 art. Municipios e Distrito Federal (art. Foi equivoco do constituinte incluir os Municipios como componente da federacao.8 Estado federal e 0 todo.A Unino« a entidade federal formada pela reuniao das partes componentes. que se compoe de representantes dos Estados. embora dividido entre os Estados-membros. A autonomia federativa assenta-se em dois elementos basicos: (a) na existencia de 6rgiios governamentais pr6prios. que nao dependam dos orgaos federais quanto a forma de selecao e investidura. do Distrito Federal e dos Territ6rios sera examinada depois." mas. ha que destacar-se ainda os Municipios. Mas 0 Estado federal e considerado uma unidade nas relacoes intemacionais. Os limites da reparticao de poderes depend em da natureza e do tipo hist6rico de federacao. pois. dando-se aos Estados-membros competencias mais amplas." 0 Estado federal brasileiro esta constitucionalmente concebido como a uniao indissohivel dos Estados.

E' principati sono. democracia seria. Atualmente. originariamente. cits. p. m tlrama. a republica. 5. ou seja: coisa do povo e para 0 pOVO. podem degenerar-se: a monarq~l. Cicero. a~verte Arist6teles.. No entanto." Forma de governo. democracia e considerada como n. sim. 27. . de eleicoes populares. Forma de Governo: a Republica Conceito . . a forma republicana de govemo figura como de ~rm~lplO constitucional. l!212. 1I165. Essa doutrma prevaleceu ate que Maquiavel declarou que todos os Estados. restando reduzido campo de atuacao aos Estados. Cf. 91 e S5. o e sono nuovio". a existencia de assembleias e ca~aras populares nas tres 6rbitas de govemos da Republica F~d~rahva (arts. Cf. e 77). Mas 0 principio e protegido contra os Estados. mas e. 13. e sao. seria 0 desvio do governo da maioria. eleicoes peri6dicas por tempo limitado que se traduz na temporariedade dos mandatos eletivos (arts. no entanto. a area de competencia da Uniao e mais dilatada. a). onde esta 0 tirano. Cf. Carmen Lucia Antunes Rocha. Aqui ele se refere. assim. ja que a forma republicana nao mais constitui ruicleo imodificavel por essa via. 0 ereditarii. f 14. Oesde a <:=o~s~itui<. Sobre 0 principio repubhcano. A Constituicao de 1988 buscou resgatar 0 principio federalista e estruturou um sistema de reparticao de competencies que tenta refazer 0 equilibrio das relacoes entre 0 poder central e os poderes estaduais e municipais. no dispositivo em exame." Oat por diante. hoje nao mais protegido contra emenda constitucional. v. e dai. menos. na concepcao do Estado da epoca posterior a sociedade gentilica. Mantem-na como principio fundamental da ordem constitucional. como personalidade. Ruy Barbosa ja dizia que 0 que discrimina a forma repu?hcana nao e apenas a coexistencia dos tres poderes. Oa Republica." Isso significa que a forma ~epublicana implica a necessidade de legitimidade popular do Presidente da Republica. Oa Republica. govemo de um s6. ou republicas ou principados. como tambem se pode afirmar que nao existe especie alguma de Republica. texto frances apresentado e anotado por Marcel Prelot. cf. posto que. E de lembrar que publico do latim publicum. Comenttirios ii. a uma determinadaforma de govemo. 86. seria 0 equivalente mais pr6ximo da traducao literal do grego Politia ou Politeia. Cf. Talvez fosse melhor ate considerar Republica e Monarquia nao simples formas de govemo. pareceu-nos rna is correto chama-la de republica. ob.13 11. 28. 44. designativo de uma coletividade politic a com caracteristicas da res publica. t. mas formas institucionais do Estado. ou govemo republicano e govemo monarquico. 1279b. como nas constituicoes anteriores.(art.ao. I.classificacao dualista de formas de govemo em republica e monar~uza. como 0 Brasil no regime da Constituicao de 19671969. sono stati e so no 0 republiche 0 principati. e conceito que se refere a maneira como se da a instituicao do poder na sociedade e como se da a relacao entre govemantes e govemados. Cf. s. I/esprit du droit romain dans les dioerses phases de son developpement. As federacoes de formacao centripeta costumam ser mais descentralizadas e as de formacao centrifuga.0 termo Republica tem sido empregado no sentido de forma de govemo contraposta a monarquia. Es~as tres ~o~as. conseqiientemente.l~.1891. nao vitaliciedade dos cargos politi- ? 6?. ' ~rincipio republicano . a condicao de que. implica.0 art. 45 e 46). 31: "Tutti gli stati. I? . o principio republicano nao deve ser encarado do ponto de vista pU. III. Govemadores de Estado e Prefeitos Municipais (arts. Cicero. 29. nao s6 e viciosa a organizacao. que e a forma que se contrapoe a monarquia e tambem a aristocracia ainda nos nossos dias. 12. foram. ele significa mais do que isso. Politique d'Aristote. § 42. de quah el sangue delloro signore ne sia suto lungo tempo principe. Recebe-a da evolucao constitucional. mas. no seu sentido originario de coisa publica. tutti e' dominii che hanno avuto e hanno rmpeno sopra ~li u?mini.. III. a aristocracia. §§ XXI e XXII. como algo que vale por sua oposicao a forma mon~rqUlca.s d?~s pnmelfos denvem. desde 1889. para Arist6teles. Responde a questao de quem deve exercer 0 poder e como este se exerce. em algumas edicoes. § 18. que construiu mero federalismo nominal. Lembra Jhering que res publica.DOS PRINClpIOS CONSTITUCIONAIS 102 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO ESTADO BRASILEIRO 103 como nos Estados Unidos da America do Norte.. Politica. Constituuiio Federal brasileira. a forma desviada do governo da maioria e chamada de demagogia. III. govemo em que 0 povo govema no interesse do pOVO. todos os domini os que exerceram e exercem poder sobre os homens. Cf.glme e nao forma de governo. sim.ram~nte formal. especialmente. s6 a forma federativa continua a se-Io. II principe. 5. I). realmente. Noutras. em democrae CIa. p. Ademais. 0 que e comum a todos: res publicae sao as diversas coisas da sociedade publica.eXl~hrem ~s Poderes Legislativo. Arist6teles concebeu tres formas basicas de govemo: a monarquia. publico). VII.ll que se opoe a toda forma de tirania. Politica. prevista a intervencao federal naquele que 0 desrespeitar (art. port an to. quer dizer do poto (populum deu populicum. que nao tern correspondentes na lingua portuguesa e tarnbem porque democracia. mas de poucos. e a republica. Por este motivo. indispensavets em todo~ o~ govemos constitucionais. neste sentido. govemo de mais de um. o. 1279b. a anstocracia. Cf. Aquele caractenzado pela eletividade peri6dica do chefe de Estado e este por sua hereditariedade e vitaliciedade.) e. Cf. ~5. 29. pp. as quais todos tern igual direito. 34. I e II. em oligarquia. te~ prevalecido a. cit. III. Alguns autores mencionam esta ultima como democracia. Para Arist6teles. §§ XXI e XXII. Executivo e [udiciario. 4. uma or~a desviada de governo. 12 da Constituicao nao instaura a Repubhca.obre.

aoentre os dois ramos do Direito. Jean-William Lapierre. Legisiativo. Poder politico sas atividades. Jean-William Lapierre. Le pouuoir politique. Enquanto os primeiros constituem objeto do Direito Constitucional. 0 texto foi aprovado no segundo turno sem a clausula independentes e harmonicas entre si. A Constitui. II. 324 e 5S. chamada tambem sociedade civil. na Comissao de Redacao 0 Prof. Os outros estao em plano hierarquico inferior. Como. cujo conjunto forma a Administracao Publica. p. independencia em confronto com todos os poderes exteriores a sociedade estatal (soberania externa) e supremacia sobre todos os poderes sociais interiores a mesma sociedade estatal" (soberania intema). certas formas.ao de 1988 manteve 0 principio com 0 enunciado urn pouco diferente. E ai se acha 0 ceme da diferencia<.ao do Imperio adotara a separacao quadripartita de poderes segundo a forrnulacao de Benjamin Constant: poderes Moderador. 9. 62 e 63. que pode fixar. Governo e distinciio de [unciies do poder o poder e urn fenomeno socio-cultural. este e que prevaleceu. Essa superioridade do poder politico caracteriza asoberania do Estado (conceituada antes). carece de vontade real e propria. como grupo social maximo e total. Cf. para quem 0 poder politico "e a faculdade exercida por um pooo de. 0 principio da separacao ou divisao de poderes foi sempre urn principio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro. 2". Exprimem. do teor seguinte: "Salvo as excecoes previstas nesta Constituicao. executiva e jurisdicional e indicam os respectivos orgaos. e vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuicoes: quem for investido na funcao de urn deles nao pod era exercer a de outro". 0 principio da divisiio de poderes Esse e urn principio geral do Direito Constitucional que a Constituicao inscreve como urn dos principios fundamentais que ela adotaoConsta de seu art. Pertencer a urn grupo social e reconhecer que ele pode exigir certos atos. e entao Dep.. nos arts. a urn tempo. cii. as funcoes legislativa. e para quem a soberania (majestas. Quer isso dizer que e fato da vida social. pp. Teoria do Estado. 76 a 91 e 92 a 135). cujo conjunto se denomina governo ou orgaos govemamentais. 0 Executivo e 0 [udiciario. 2Q que slio poderes da Unilio. 0 que fica esclarecido com as consideracoes que seguem.22 Algumas consideracoes sobre 0 poder sao necessarias para melhor compreensao do principio. pp.106 CURSO DE DIRETTO CONSTTTUCIONAL POSITIVO 005 PRINCtPIOS CONSTTTUCIONAIS DO ESTAOO BRASILEIRO 107 como base das prestacoes positivas que venham a concretizar a democracia economica. p. ob." Tal eo poder inerente ao grupo.. dispondo dos necessdTlOS meios de coaciio". Recorde-se que a Constitui. Marcello Caetano. tern tambem 0 seu poder. pp.Paulo Bonavides. os segundos sao regidos pelas normas do DireitoAdministrativo.. German J05e Bidart Campos. 24. porque estava sendo adotado 0 parlarnentarismo. Ressalva desnecessaria. aos quais 0 poder politico tern que coordenar e impor regras e limites em funcao dos fins globais que ao Estado cumpre realizar. . considerados de natureza administrativa. que se pode definir como uma energia capaz de coordenar e impor decisiies visando a realizaciio de determinados fins. as nos22. Disso decorrem as tres caracteristicas fundamentais do poder politico: unidade. cit. Dai se ve que 0 poder politico e superior a todos os outros poderes sociais. de maneira a manter urn minimo de ordem e estimular urn maximo de progresso a vista do bern com urn. As demais constituicoes assumiram a forrnulacao tripartita de Montesquieu. Poder Executivo e Poder [udiciario sao expressoes com duplo sentido. por autoridade propria (ntio recebida de outro poder). sem porern indicar as ressalvas ao principio que sempre constavam nas constituicoes anteriores. Manifesta-se por seus 6rglios que nao exprimem senao vontade exclusivamente humana. Os orgaos do Estado sao supremos (consti~cionais) ou dependentes (administrativos). que implica. social e cultural. aos nossos desejos. e admitir que pode nos impor certos esforcos custos os. rege e domina. a fim de efetivar na pratica a dignidade da pessoa humana. Aquela clausula e adequada e conveniente no presidencialismo.. que e urn regime mais de colabora. instituir orgiios que exerram 0 s~horio de um territorio e nefe criem e imponham normas [uridicas. certos sacrificios. Poder Legislatiyo. os quais reconhece. Derecho politico. no final. uma conduta conforme com os fins perseguidos. a urn tempo. summum imperium) significa urn poder politico supremo e independente (p. Michel Temer sugeriu a reinsercao da regra da harmonia e independencia que figura no art. conforme descricao e discriminacao estabelecidas no titulo da organizacdo dos poderes (respectivamente. de onde parecer improprio falar-se emdivisiio e delegarlio de poderes.ao entre poderes que de separacao independente. indivisibilidade e indelegabilidade. como estrutura social. 5. 169). 0 Legislativo.. 44 a 75. Executivo e [udicidrio.. PODER E DIVISAO DE PODERES 7. o Estado. o Estado. independentes e harmimicos entre si. que e 0 poder politico ou poder estatal. 167. certos limites e prescrever. compreende uma multiplicidade de grupos sociais diferenciados e individuos. ob.. 61 e 55. visando a ordenar as relacoes entre esses grupos e os individuos entre si e reciprocamente. A sociedade estatal. Aqueles sao os a quem mcumbe 0 exercicio do poder politico. 23. Cf. 8.

tal a compreensao de que ela constituiu tecnica de extrema relevancia para a garantia dos Direitos do Homem. Cf. por isso." Teve objetivacao positiva nas Constituicoes das ex-colonias inglesas da America. Cf. 1. 27. que e exercido pelo Conselho de Ministros (d. como se ve. em primeiro lugar. que fundamentalmente sao tres: a legislativa. com a Revolucao Francesa. 26. uno. Jorge Xifras Heras. A_ ~mplia<. com atribuicoes politicas. 30. Cf. quer dizer que existe sempre distin<." que tambem conceberam uma doutrina da separacao de poderes.aode funcoes. expressada e realizada.108 CURSO DE DJREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 109 a governo e. Em sentido estrito e habitual. e [unclio administrativa. pp. 31 tanto que atua 1mente se prefere falar em colaboraiiio de poderes. como ainda 0 e. Afun~iio executiva resolve os problemas concretos e individualizados. Du contrat social. Cf. Ensayo sobre el gobierno civil. nao confundir distin~iio de fun~{jes do poder com divisiio ou separaclio de poderes. 333 e ss. pois. cit. quer haja orgaos especializados para cumprir cada uma delas. embora entre ambas haja uma conexao necessaria. acrescentada. Cf. III. enquanto. com suas tres missoes basicas: interoencao. menos 0 [udiciario (orgao ou poder Legislativo. em que 0 governo depende da confianca do Parlamento (Camara dos Deputados). que tomam os nomes das respectivas funcoes. alias. 5. quer estejam concentradas num 6rgao apenas. ao Executivo. sem considerar os orgaos que as exercem. 28. Se as funcoes forem exercidas por urn orgao apenas. Trata-se. alem da especializacao funcional.9. e cabivel dizer que a funcao executiva se distingue em fun~iio de governo. no presidencialismo. em oposicao ao legislativo. nao se limita a simples execucao das leis. que. significando que. significando que cada orgao e especializado no exercicio de uma funcao: assim. reserva-se 0 termo governo para 0 poder executivo. propria da divisao de poderes no presidencialismo. a funcao jurisdicional.Independencia e harmonia entre os poderes A Constituicao manteve a clausula "independentes e harmonicos entre si". Parlamento) se atribui a funcao Legislativa. A distincao de funcoes constitui especializacao de tarefas governamentais a vista de sua natureza. Nos sistemas de governo parlamentar. German Jose Bidart Campos. Cf.1787. desenvolveram-se as tecnicas da independencia organica e harmonia dos poderes. 31. IV). impessoais e inovadoras da ordem juridica..Tornou-se. Em sentido amplo e proprio.. denominadas leis. 29. indivisivel e indelegaoel. considera-segoverno apenas 0 6rgao que exerce a [unciio execuiioa. 25. na Comissao de Redacao. a executiva e a jurisdicional. de uma forma de organizacao juridica das manifestacoes do Poder. urn dogma constitucional. Divisiio de poderes Cumpre. fomento e seroico publico. III do tit. p. ao [udiciario. comporta prerrogativas. ob. e nela entram todos os atos e fatos juridicos que nao tenham carater geral e impessoal.25Este se manifesta mediante suasfun~{jes que sao exercidas e cumpridas pelos orgaos de governo.34. as assembleias (Congresso. XII. Curso de derecho constitucional. Poliiica. de acordo com as leis. orgao ou poder Executivo e orgao ou poder Judiciario). fato que permite falar em disiincao das [uncoes. a ponto de 0 art. veio a ser definida e divulgada por Montesquieu. portanto. A divisiio de poderes consiste em confiar cada uma das funcoes governamentais (legislativa. se desdobra e se compoe de narias fun~{jes. Valedizer. Maurice Duverger. I/150 e 55. ou 0 conjunto de orgaos supremos a quem incumbe 0 exercicio das fun~{jes do poder politiCO. §§ 143 a 148. A ftm~ao jurisdicional tern por objeto aplicar 0 direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse. IV. e necessario que cada orgao seja efetivamente independente dos outros. A divisiio de poderes fundamenta-se. Droit constitutionnel et institutions politiques. 0 conceito de governo e 0 oferecido no texto. que 0 poder politico. pois. Camaras. executiva e jurisdicional) a orgaos diferentes. as atividades do Estado contemporaneo imp6s nova d visao da teona da separacao de poderes e novas formas de relacionamento entre os orgaos legislativo e executivo e destes com 0 judicia• no. que e caracteristica do parlamentarismo. 11. XI. cap. Afun~iio legislativa consiste na edicao de regras gerais. 11." 10. II/126 e ss. entao. a principio da separacao de poderes ja se encontra sugerido em Aristoteles. (b) independencia organica. Hoje. t. De /' esprit des lois. 0 principio nao configura mais aquela rigidez de outrora. 16 da Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao de 1789declarar que nao teria constituicao a sociedade que nao assegurasse a separacao de poderes. a funcao executiva. como as vezes se diz. 1298a. . nosso Principios do processo de [ormaciio das leis no direiio constitucional. em dois elementos: (a) especializacao funcional. afinal. 0 que postula ausencia de meios de subordinacao. v. concretizando-se em definitivo na Constituicao dos Estados Unidos de 17. em termos diversos. 0 conjunto de orgaos mediante os quais a vontade do Estado e formulada." John Locke" e Rousseau. abstratas.ao.. tem-se conceniracao de poderes. co-legislativas e de decisao.

porem.ao e policia. pelo voto da maioria absoluta de seus membros. observadas apenas as disposicoes constitucionais e legais. nao as aplicando neste caso. Se ao Legislativo cabe a edicao de normas gerais e impessoais. dire<. (b) que. Essas especificacoes realmente sao desnecessarias. assim e que cabe ao Presidente da Republica prover e extinguir cargos publicos da Administracao federal. Presidente da Republica nao interfere na funcao jurisdicional. que nao significa nem 0 dominici de urn pelo outro nem a usurpacao de atribuicoes. 95. de Prefeitura de Capital ou de missao diplomatica temporaria (art. Ha interferencias. Se 0 Presidente da Republica nao pode interferir nos trabalhos legislativos. sao autorizados a declarar a inconstitucionalidade das leis.110 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTAOO BRASILEIRO 111 A independencia dos poderes significa: (a) que a investidura ea perrnanencia das pessoas num dos orgaos do govemo nao dependem da confianca nem da vontade dos outros. no exercicio das atribuicoes que lhes sejam pr6prias. nao precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorizacao: (c) que. a busca do equilibrio necessario a realizacao do bern da coletividade e indispensavel para evitar 0 arbitrio e 0 desmando de urn em detrimento do outro e especialmente dos govemados. 52. 54). sob controle do Senado Federal. alias. bern como 0 seu comparecimento espontaneo para expor assunto relevante do seu . integra 0 mecanismo). 50 que autoriza a convocacao de Ministros de Estado per ante 0 plenario das Casas do Congresso ou de suas comiss6es. podera rejeitar 0 veto. que vis am ao estabelecimento de urn sistema de freios e contrapesos. Tudo isso demonstra que os trabalhos do Legislativo e do Executivo. prornulgar a lei. na organizacao dos respectivos services. A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato reciproco e no respeito as prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos tern direito. especialmente. e quem Fosse investido na funcao de urn deles nao poderia exercer a de outro.ao as emendas aprovadas a projetos de sua iniciativa. exonerar ou demitir seus ocupantes. 56 se desenvolverao a born termo. Exceciies ao principia As constituicoes anteriores estabeleciam 0 principio da divisao de poderes. facultado marcar prazo para sua apreciacao. quer pela sancao e pelo veto. 66). Por outro lado. que pode exercer em relacao a projetos de iniciativa dos congressistas como em rela<. a). se da sempre que se acrescem atribuicoes. por exemplo. enquanto e da competencia do Congresso Nacional ou dos Tribunais prover os cargos dos respectivos services administrativos. bern como exonerar ou demitir seus ocupantes. e porque os limites e excecoes ao principio decorrem de normas que comporta pesquisar no texto constitucional. para evitar distorcoes e desmandos. especificando que era vedado a qualquer dos poderes delegar atribuicoes. 64. caracterizador da harmonia entre os poderes. Sao esses alguns exemplos apenas do mecanismo dos freios e contrapesos. para obter aprovacao rapida de seus projetos. salvas as excecoes nelas previstas. a permissao de que Deputados e Senadores exercam funcoes de Ministro de Estado. Mas a iniciativa legislativa do Executivo e contrabalancada pela possibilidade que 0 Congresso tern de modificarlhe 0 projcto por via de emendas e ate de rejeita-lo. se esses orgaos se subordinarem ao principio da harmonia. estabelece-se urn processo para sua formacao em que 0 Executivo tern participacao importante. Em compensacao. III. nos termos dos paragrafos do art. e-lhe. as Carnaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respectivos regimentos internos. ate porque a Constituicao. De outro lado. 0 Congresso. ao passo que ao Chefe do Executivo incumbe a organizacao da Administracao publica. e. Agora. Se os Tribunais nao podem influir no Legislativo. inclusive em materia orcamentaria (arts. quer pela iniciativa das leis. cada urn e livre. mas tarnbem do [udiciario.A desarmonia. pelo Presidente do Senado. que e agente auxiliar do Presidente da Republica. estabelece incompatibilidades relativamente ao exercicio de funcoes dos poderes (art. em compensacao os ministros dos tribunais superiores sao por ele nomeados. 56). porem. agora como antes. faculdades e prerrogativas de urn em detrimento de outro. Excecao ao principio e. estabelecer seus regimentos e regulamentos. o Presidente da Republica tern 0 poder de veto. tambem 0 e a regra do art. em que se consubstanciam as regras de seu funcionamento. ha de haver consciente colaboracao e controle reciproco (que. a que cabe aprovar 0 nome escolhido (art. cabe assinalar que nem a divisao de Juncoes entre os orgaos do poder nem sua independencia sao absolutas. sua organizacao. pois passou para a sua competencia tambem a nomeacao de juizes e tomar outras providencias referentes a sua estrutura e funcionamento.96 e 99). entre eles. Chefe do Executivo. mas a verificacao de que. a independencia e autonomia do Poder [udiciario se tomaram ainda mais pronunciadas. do Distrito Federal. o 12. bern como de Secretario de Estado. se 0 Presidente da Republica nao 0 Fizer no prazo previsto (art.

37. A doutrina portuguesa. III. 1 como urn conceito-chave do regime adotado. cujas caracteristicas basicas foram: (a) submissiio ao imperio da lei." Diga-se. pp. 33. a essa doutrina. sem mais qualificativo que the indique conteudo materiaL Em tal caso a tendencia e adotar-se a concepcao formal do Estado de Direito a mane ira de Porsthoff. E por isso que. e na autorizacao de delega~iio de atribui~oes legislativas ao Presidente da Republica (art." ou de urn Estado de [usiica. nem sempre de conteudo democratico. e conceito mais abrangente do que 0 de Estado de Direito.facedos demais e das press6es dos poderosos particulates: (c) enunciado e garantia dos direitos indioiduaisi" Essas exigencies continuam a ser postulados basicos do Estado de Direito. no entanto. composto de representantes do povo. que fundamentou a concepcao do Estado fascista: "totalitario e ditatorial em que os direitos e liberdades humanas ficam praticamente anulados e totalmente submetidos ao arbitrio de urn poder politico onipotente e incontrolado. Houve. que. 57 e ss. que surgiu como expressao juridica da democracia liberaL A superacao do liberalismo colocou em debate a questao da sintonia entre 0 Estado de Direito e a sociedade democratica. outro burgues. cabe razao a Carl Schmitt quando assinala que a expressao "Estado de Direito" pode ter tantos significados distintos como a propria palavra "Direito" e designar tantas organizacoes quanto as a que se aplica a palavra "Estado". Cf. Chega-se agora ao Estado Democraiico de Direito que a Constituicao acolhe no art. mas do povo-cidadao: (b) divisiio de poderes. teremos que passar em revista a evolucao e as caracteristicas de seus elementos componentes. 0 ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO 13. 34. 0 que influenciou a Constituinte a acolhe-la na nova Constituicao. p. enriquecendo-se com conteudo novo. La lucha por el Estado de Derecho. se tornara insuficiente. Para compreende-le. pp. para que se compreenda que nao se trata de mero conceito formal. Ressalve-se 0 texto "na verdade. no final. da elite" que e nosso. desde logo. em verdade. como e sabido. Elias Diaz. Stato di diriito in trasformazione. Gomes Canotilho e Vital Moreira. Cf. Assim. alem de outros conformes com 0 Direito natural. nao como simples reuniao formal dos respectivos elementos. 29 e ss. cii. espanhola e alerna sobre 0 Estado Democratico de Direito ja fomece uma configuracao desse conceito que foi. p. tom ada a justica como urn conceito absoluto. por certo. pelo que a expressao Estado de Direito evoluira. A evolucao desvendou sua insuficiencia e produziu 0 conceito de Estado Social de Direito. na medida em que incorpora urn componente revolucionario de transforrnacao do status quo. 36. com forca de lei (art. onde. respondendo as criticas. As excecoes mais marcantes. 94· 35. nado formalmente do Poder Legislativo.112 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS 00 ESTAOO BRASILEIRO 113 Ministerio. 68). abstrato. 77. tanto quanta 0 sao 0 conceito de Estado de Direito Democratico da Constituicao da Republica Portuguesa (art.' f" . Estado de Derecho y sociedad democrdiica. no fundo. como realizacao de valores (igualdade. 0 texto citado acha-se a p. mas de urn conceito tendente a realizacao de uma democracia socialista. ampla discussao sobre 0 Estado Etico.32 o Estado Democratico de Direito reune os principios do Estado Democratico e do Estado de Direito. idealista. que era a nota primaria de seu conceito. recorreremos. 62). 0 Estado de Direito era urn conceito tipicamente liberal. d. A prop6sito. concepcoes deformadoras do conceito de Estado de Direito. acrescenta ele. 6. A concepcao liberal do Estado de Direito servira de apoio aos direitos do homem. convertendo os suditos em cidadaos livres. Elias Diaz. 2Q)e 0 de Estado Social e Democrdiico de Direito da Constituicao Espanhola (art. cit. ob. 10). Q 14. com 0 Direito racional e com 0 Direito historico. para. pois e perceptivel que seu significado depende da propria ideia que se tern do Direito. ab. que configura uma grande conquista da civilizacao liberal. que separe de forma independente e harmonica os poderes Legislativo... Cf. liberdade e dignidade da pessoa) de convivencia human a. revela urn conceito novo que os supera. ha urn Estado de Direito feudal. espiritualista. dai falar-se em Estado Liberal de Direito. p. sendo a lei considerada como ato ema32. Estado de Direito Na origem. 62." Disso deriva a ambigiiidade da expressao Estado de Direito. Por isso. Cf. outro social. Ernst Forsthoff. Legalidad y legitimidad. se acham na possibilidade de adocao pelo Presidente da Republica de medidas provis6rias. reafirma que continua a sustentar que 0 Estado de Direito deve ser entendido no sentido formal. outro estamental. aqui. J." a qual. no qual toda participacao popular e sistematicamente negada em beneficio da minoria [na verdade. chegarmos ao conceito sintese e seu real significado. 23. consoante nota Verdu.. amiude. contudo. Executivo e [udiciario. contudo. como tecnica que assegure a producao das leis ao primeiro e a independencia e imparcialid~de do ultimo em . a fim de defini-Io com a devida precisao. da elite] que controla 0 poder politico e cconomico". I. porem. Cf. J. encontra sua matriz no conceito hegeliano do Estado Eiico. porque. outro nacional. Democracia e Estado de Direito A democracia. p.

Expressas sao as Constituicoes da Republica Federal Alema e da Espanha. 95 e 55.." Todas as ideologias. c' est-a-dire par des normes generales qui sont decidees par un Parlement elu par Ie peuple.39 Por isso. porque a palavra social esta sujeita a varias interpretacoes. ainda que seja 38. Como. porern. 186. pp. Contribution ala theorie genera Ie de l'eiat. p. se se concebe 0 Direito apenas como urn conjunto de normas estabelecidas pelo Legislative. Estado submetido ao juiz e Estado cujos atos legislativos. ha de ser Estado de Direito.. on repond aux postulats de la dernocratie et de la securite juridique. deixou de ser formal. 'l'Btat de droit' est un ordre juridique relativement centralise qui presente les traits suivants: la juridiction et I'administration y sont liees par des lois. e a consecucao do bem-estar social geral. Cf. P: 96. em seu seio. necessitou.44 Mas ainda e insuficiente a concepcao do Estado Social de Direito. nele nao se realiza completamente. Para ele Estado e Direito sao conceitos identicos. ob. Por outro lado. A prop6sito." Em verdade. onde 0 "qualificativo social refere-se a correcao do individualismo classico liberal pela afirmacao dos chamados direitos sociais e realizacao de objetivos de justica social". e manifesta. desvelando a insuficiencia das liberdades burguesas. p. A concepcao juridica de Kelsen tambem contribuiu para deformar 0 conceito de Estado de Direito. social. quando definem urn capitulo de direitos economicos e sociais. cit.114 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINC{PIOS CONSTlTUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 115 que 0 Estado de [ustica. cii. a sociedade. destituido de qualquer conteudo. Essa doutrina converte 0 Estado de Direito em mero Estado Legal. 165. En ce sens specifique. desvinculada de qualquer conteudo. 1). Cf. como norma pura. revele urn tipo de Estado que tende a criar uma situacao de bem-estar geral que garanta 0 desenvolvimento da pessoa humana. destr6i qualquer ideia de Estado de Direito. enquanto adota uma dogmatica e pretende realizar a justica social". Ernst Forsthoff. para ele. p. como Estado Material de Direiio. Antonio Enrique Perez Luno. et la liberte d'exprimer leurs opinions". Na medida em que ele confunde Estado e ordem juridica. vota significativo desprezo a esse conceito. executives. integrar.. com sua pr6pria visao do social e 40. 0 Estado de Direito passa a ser Estado de Legalidade. na sua concepcao. administrativos e tambem judiciais ficam sujeitos ao controle jurisdicional no que tange a legitimidade constitucional e legal. ob. 41." Os regimes constitucionais ocidentais prometem. Teoria genera Ie del diritto e della Stato. explicita ou implicitamente. Cf. Estado Social de Direito o individualismo e 0 abstencionismo ou neutralismo do Estado liberal provocaram imensas injustices. en particulier la liberte de conscience et de croyance. p. 45. ideol6gica enfim (0 que. despojar-se de sua neutralidade. Cf.. 20. cuya peculiaridad consiste en que ve la expresi6n suprema y decisiva de la voluntad comun en la proclamaci6n de una especie cualificada de normas que pretenden ser Derecho". "A Republica Federal da Alemanha e urn Estado Federal. em urn mesmo sistema. sem compromisso com a realidade politica. cit. Stato di diritto in trasformazione. Sobre a diferenca entre Estado de Direito e Estado Legal. d. servindo de base ao neocapitalismo tipico do Welfare State." 'Iransforma-se em Estado Social de Direiio. E tambem uma abstracao confundir Estado de Direito com uma visao jusnaturalista do Estado. ele da 0 sentido em que 0 termo e empregado: "En fait cependant. 56 e Direito 0 direito positive.. economica.. 43. Los derechos humanos. p. do mesmo autor. todo Estado acaba sendo Estado de Direito. e os movimentos sociais do seculo passado e deste especialmente. Primeiro. 42. 1. t. 1). La lucha por el Estado de Derecho. sem dificuldade. nesse sentido.1/490 a 494. 94. J" (art. 53. esconde uma ideologia reacionaria). les membres du gouvernement y sont responsables de leurs actes. que acrescenta: "Mas 0 Estado de Direito. 44. ditatorial. les tribunaux y sont independents: et les citoyens y voient garantir certains droits de liberte. nada tern a ver com Estado submetido ao Poder [udiciario. realizar 0 Estado Social de Direito. 15. permitiram que se tivesse consciencia da necessidade da justica social.. todo Estado. no fundo. Carl Schmitt. significaci6n. cf. Elias Diaz. avec ou sans la collaboration d'un chef d'Etat qui est place a la tete du gouvernement. se 0 Direito acaba se confundindo com mero enunciado formal da lei. ainda que. 4: "Por 'Estado Legislativo' se entiende aqui un determinado tipo de comunidad politica. E certo que. para enfrentar a mare social. Cf. que e urn elemento importante do Estado de Direito. definindo os respectivos Estados como sociais e democratic os de Direito. 0 Estado de Direito. que serve tambem a interesses ditatoriais. et ce terme d'Etat de droit represente un pleonasme". para transforrnar-se em Estado material de Direito. . 39. Kelsen e expresso. p. Pois. Se 0 principio da legalidade e urn elemento importante do conceito de Estado de Direito. 411. na atualidade. p. chega-se. Sua ambigiiidade. como vimos. "Estado de Derecho y Derecho fundamental". sem renunciar ao primado do Direito. democrdtico e social" (art. Verdu. como forma de producao. Ob. a uma ideia formalista do Estado de Direito ou Estado Formal de Direito.. anota Elias Diaz. em seguida. neutro e individualista. dois elementos: 0 capitalismo. que ja nao poderia justificar-se como liberal. como se pode ver destas palavras da versao francesa de sua obra classica: "Des lors que l'on reconnait q~e I'Btat est un Btat de droit. d. cit. 106. Theorie pure du droit. na formulacao indicada. ob." 0 que constitui uma reducao deformante. in Perez Lufio et al. Carre de Malberg. estatuto [uridico y sistema." Caracteriza-se no prop6sito de compatibilizar. conforme nota Lucas Verdu. ou Estado legislative. "Espana se constituye en un Estado social y democrdiico de Derecho [.

pp. como lembramos acima. mas nao 0 seu completo desenvolvimento". a expressao Estado Social de Direito manifesta-se carregada de suspeicao. imutaoel e universal. nao satisfeitos. essencia do conceito de Estado de Direito. participacao que nao se exaure. Assim diziamos nas edicoes anteriores deste livro. li naciona 1 -SOCla ismo. isto e. fosse melhor manter a expressao Estado de Direiio. p. Lo Stato democratico." o Estado de Direito. Dela e so dela defluiria a igualdade. qualquer eventualidade realmente socialista". pp. sobretudo. Ob." Visa. surgindo. a Franca. qualificar a palavra Direito com 0 social. 0 fascismo e 0 . 0 que evi~~ncia. diriamos Estado de Direito Social. contrapoe-se ao Estado Liberal. pois. Cf. Talvez ate por isso se possa dar razao a Forsthoff quando exprime a ideia de que Estado de Direito e Estado Social nao podem fundir-se no plano constitucional. A generalidade da lei constituia 0 fulcro do Estado de Direito. qualificando 0 Estado. apos ter side abandonado sob a influencia de Laband. pois que. Cf. 122 e 123. a Espanha franquista. nao deixa de lembrar a suspeita quanto a "saber se e ate que ponto 0 neocapitalismo do Estado Social de Direito nao estaria em realidade encobrindo uma forma muito mais matizada e sutil de ditadura do grande capital. nem sempre caracteriza Estado Democratico. que constituem urn estagio da evolucao do Estado Democratico.aotern sentido ideologico precise. em lugar de qualificar 0 Direito.foram "Estados sociais". 123. Este se fund a no principio da soberania popular. que "impoe a participacao efetiva e operante do povo na coisa publica. a Inglaterra de Churchill e Attlee. algo que no fundo poderia denominar-se. Emilio Crosa. Por isso. Cf. para retirar dele 0 sentido liberal burgues individualist a. como veremos. especialmente. a realizar 0 principio democratico como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana. 48. Estado de Direito e Constituuiio.bern observa Paulo Bonavides . na doutrina classica. 51." 46 Em segun d 0 1 ugar. cit. e se tern den om ina do. 21. na simples formacao das instituicoes representativas. Mas." Ele nao descarta essa possibilidade.representada por seus grupos politicos e econ6micos mais reacionarios e violentos essa tendencia e propensao do capitalismo ao controle econ6mico monopolista e a utilizacao de metodos politicos de carater totalitario e ditatorial. mas. como lembra Paulo Bonavides.. a divisao das leis em formais e materiais. mantendo 0 qualificativosocialligado a Esiado. chegando assim a constituir-se como pe<. Talvez. 47. 25. 0 importante nao e 0 social. 52.a do elemento popular na formacao da vontade estatal. cit. 16. Ainda que institucionalizado no chamado Estado Social de Direito. com 0 conteudo mencionado acima. menos a ideologia marxista que nao confunde 0 social com 0 socialista. conc~ui: "que 0 Esta~o social se compadece com regimes politicos antagomcos. pp. acrescentamos: por que nao avancar urn pouco mais e chegar a urn conceito de Estado de Direito Econbmicol". assim. Nela se assentaria 0 justa conforme a razao. Nesse sentido. Manoel Goncalves Ferreira Filho. 53. com a realizacao dos direitos fundamentais de carater social. podem acolher uma concepcao do Estado Social de Direito. 205 e 206. que realiza o principio da legalidade. 60 e 61. Estado democrtiiico e Estado autoritario. com a Quarta Republica. na verdade. "Sendo regra geral. quer como Estado Liberal de Direito quer como Estado Social de Direito. Ob.116 CURSO DE DJREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS 00 ESTAOO BRASILEIRO 117 do Direiio. para caracterizar urn Estado nao socialista preocupado. visando a evitar. neofascismo". . que reconhece a importancia historic a do Estado Social de Direito. 16. em seu lugar. Mas ai. desde a Revolucao de 30 . repousa na concepcao do Direito natural. no en tanto.. p. com base na Constituicao de 1969. p. uma conotacao democratizante. como lembra Franz 50. como sejam a democracia. Do Estado Liberal ao Estado Social. dai decorre que a lei. Idem. delimitadora de qualquer passo a frente no sentido socialista.achave e central do Welfare State. e concebida como norma juridica geral e abstrata. Portugal salazarista. A Alemanha nazista. a Italia fascista. em lugar de Estado Social de Direito. Franz Neumann." Por tudo isso. que ja tern 46. nem tampouco a teo ria igualitaria de que todos tern direito igual a essa participacao ou que a liberdade e formalmente esse direito". . Cf. e 0 Brasil. "a ideia essencial do liberalismo nao e a presen<.520 postulado da generalidade das leis foi ressuscitado por Carl Schmitt sob a Constituicao de Weimar. 0 Estado Democratico As consideracoes supra mostram que 0 Estado de Direito." 0 proprio Elias Diaz. p. engasta-se aquela tendencia neocapitalista e a petrificacao do Welfare State. ainda que se tome mais precisa quando se lhe adjunta a palavra democraiico como fizeram as Constituicoes da Republica Federal da Alemanha e da Monarquia Espanhola para chama-lo Estado Social e Democratico de Direito. com 0 que se definiria uma concepcao juridica mais progressista e aberta. permanece sempre sob este .f Essa restaura<. 121. e entao. Cf. 49. p. admitindo que "0 grande capital encontrou facil entrada nas novas estruturas demoliberais. tambern p. Do Estado Liberal ao Estado Social. e uma criacao do liberalismo. 70. a lei e regra para todOS".

dos capitalistas. que leva em conta os conceitos dos elementos componentes. da nocao da generalidade das leis e sua aplicacao indiscriminada as liberdades pessoais. 61. 206. fundante de uma sociedade democratica. A democracia que 0 Estado Democratico de Direito realiza ha de ser urn processo de convivencia social numa sociedade livre. arts. 29. pois a Constituicao ai ja 0 esta proclamando e fundando. diretamente ou por representantes eleitos (art. e deve ser exercido em prove ito do povo. se enriquece do sentir popular e tera que ajustar-se ao interesse coletivo. 17. XII e XIII. como Estado de legitimidade justa (ou Estado de [ustica material).:ao classica. 17. 198. 61.57 Conclui-se dai que a igualdade do Estado de Direito. Curso de derecho politico. redacao da 2" revisao. 139 e 141. na verdade. Consiste. 58. 14. A tentativa de corrigir isso. ob. Caracterizacao do Estado Democrdtico de Direito A configuracao do Estada Democraiico de Direita nao significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democratico e Estado de Direito. 56. A nossa emprega a expressao mais adequada. ha de ser urn proQ . no pluralismo de expressao e organizacao politica democratic as. II. "Se for considerada comum a todos os cidadaos. pp. social e cultural e 0 aprofundamento da democracia participativa" (art. pois. porque respeita a pluralidade de ideias. 2Q. Cf. tmile. E ai se entremostra a extrema importancia do art. culturas e etnias" e pressupoe assim 0 dialogo entre opinioes e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivencia de formas de organizacao e interesses diferentes da sociedade. ob. em que 0 "democratico" qualifica 0 Estado. mas os supera na medida em que incorpora urn componente revolucionario de transformacao do status quo. 59. 55. na concep<. era usado para conservar 0 sistema de propriedade existente e para protege-lo contra intervencao sempre que esta fosse julgada incompativel com os interesses dos grupos mencionados acima=. 0 texto da Constituicao portuguesa da ao Estado de Direito Democratico 0 conteudo basico que a doutrina reconhece ao Estado Democratico de Direito.iia. de acordo com Rousseau. aragrafo iinico): participativa. 1989). citando. p. tambern sobre a ordem juridica. 10. Essa e uma diferenca formal entre ambas as constituicoes." e "0 renascimento. com frequencia. Entao. p. s6 e propriedade ate onde permanece como urn direito individual e discriminado.59 54. como vimos. III. politicas e economicas. v. III. 1Q. em que 0 poder emana do povo. en tao. e 231.iia de todo 0 povo nos mecanismos do cantrale das decisses. Nao tern base material que se realize na vida concreta.118 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS 00 ESTAOO BRASILEIRO 119 Neumann. imantado por esses valores. Idem. 204. qual seja a generalidade das leis. a teoria de que 0 Estado s6 pode governar por meio de leis gerais se aplica a urn sistema economico de livre concorrencia. no respeito e na garantia de efetivacao dos direitos e liberdades fundamentais. Cf.. justa e solidaria (art. foi assim usado como urn dispositivo para restringir 0 poder do Parlamento que ja nao mais representava exclusivamente os interesses dos grandes latifundiarios. quando afirma que a Repuda blica Federativa do Brasil se constitui em Estada Democratico de Direito. a propriedade particular. 3 I)." Invoca-se. 1". arts. cit. fundamento valido para 0 postulado da generalidade que embasa 0 liberalismo capitalista. Franz Neumann. dentro da esfera economic a." Aonde a concepcao mais recente do Estado Democratico de Direito. Assim 0 soberano nao tern 0 direito de tocar na propriedade de urn ou de diversos cidadaos. 49. 61. . p. nao foi capaz de assegurar a justica social nem a autentica participacao democratica do povo no processo politico. XV. pois. Elias Diaz. § 2". 61. livro V. quando afirma que ele e "baseado na soberania popular. esquece-se que ele discutia 0 direito geral com referencia a uma sociedade em que s6 have ria pequenas propriedades ou propriedades comuns. 31. porque envolve a parp ticipacao crescente do povo no processo decis6rio e na formacao dos atos de governor" pluralista. e de sua real participaciio nos rendimentas da pradur. P: 63. sob a Constituicao de Weimar. sob nota 27.. Pablo Lucas Verdu. De fato. Idem. que. no entanto. do exercito e da burocracia. cit. a doutrina da vontade geral de Rousseau para fundamentar a afirmativa de que a igualdade s6 pode ser atingida por meio de normas gerais. 1Q Constituicao de 1988. Contudo. 60. § 3". qual seja a que instaure urn processo de efetiva incorporar. nao como mera promessa de organizar tal Estado. I a III. se funda num elemento puramente formal e abstrato. Idem. 0 direito geral. que tern por objectivo a realizacao da democracia econ6mica. 0 que irradia os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e. V. com 0 "democratico" qualificando 0 Direito e nao 0 Estado. cunhada pela doutrina. II/230 Cf. que e sagrada e inviolavel. na criacao de urn conceito novo. A Constituicao portuguesa instaura 0 Estada de Direita Democratica. 57. embora possa legitimamente tomar a propriedade de todOS". ficara sujeita a oolonte generale e podera ser infringida ou negada. Cf. foi a construcao do Estado Social de Direito. 62. 0 Direito. 56 Nao e.

como todo Estado de Direito. politicos e sociais. E da essencia do seu conceito subordinar-se a Constituicao e fundar-se na legalidade democratica. Sujeitase. mas tambem a sua funcao de regulamentacao fundamental. pode vir a concretizar-se 0 processo de convergencia em que podem ir concorrendo as concepcoes atuais da democracia e do socialismo. po is precisa influir na realidade social. cii." Significa dizer: a lei nao deve ficar numa esfera puramente normativa. 300. assim como tambern dissemos ao enunciar seus principios que "a Constituicao nao prometeu a transicao para 0 socialismo mediante a realizacao da democracia o principio da legalidade e tambem urn principio basilar do Estado Democratico de Direito. que nao seria correta. certo. A lei e efetivamente 0 ato oficial de maior realce na vida politica. contudo. t o . constituem em sintese a dupla acao para esse processo de convergencia em que aparece 0 Estado Democratico de Direito"Y 0 mesmo autor. 0 crescente processo de despersonalizacao e institucionalizacao juridica do poder nos paises de democracia popular. 18.f Pois ele tern que estar em condicoes de realizar. ja que 0 dificil no socialismo marxista consiste em resolver que organismo administra os bens de producao. caracteriza-se como desdobramento necessario do conteiido da Constituicao e ai exerce funcao transformadora da sociedade. v. 0 Prof. uma vez que 0 Estado falhou nesse desiderio. econ6micas e sociais que a sociedade brasileira requer. como 0 que imperou no Estado de Direito classico. 0 texto ja constava.f Talvez urn novo tipo de socialismo.120 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCtPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 121 cesso de liberacao da pessoa humana das formas de opressao que nao depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais.249. intervencoes que impliquem diretamente uma alteracao na situacao da comunidade. define-o como "a institucionalizacao do poder popular ou. que se revelou profetico: "Desta forma. p. d. e que a Constituicao de 1988 nao promete a transicao para 0 socialismo com 0 Estado Democratico de Direito. E precisamente no Estado Democratico de Direito que se ressalta a relevancia da lei. Nao obstante a clareza desses textos. pois ele nao pode ficar limitado a urn conceito de lei. Idem. enquanto emanada da atuacao da vontade popular. Ob. Nesse quadrante. 1/ 18). 64. como digo. que nao seja uma nova forma de estatismo. obrigatorio e modificativo da ordem juridica existente. como 0 fez a Constituicao portuguesa". na medida em que. superando 0 Estado capitalista para configurar urn Estado promotor de justice social que 0 personalismo e 0 monismo politico das democracias populares sob 0 influxo do socialismo real nao foram capazes de construir. de nosso artigo "0 Estado Democratico de Direito". que ela inscreve. Christian Starck. p. cabe dizer que 0 Estado Democratico de Direito aparece como a formula institucional em que atualmente. Cf. nao apenas quanta ao seu conceito formal de ato juridico abstrato. a realizacao democratic a do socialismo't. em essencia. Por rna is vontade que tivesse que assim fosse. paralelamente.f 62. A passagem do neocapitalismo ao socialismo nos paises de democracia liberal e. ao imperio da lei. p. A lei no Estado Democrdtico de Direito E urn tipo de Estado que tende a realizar a sintese do processo contraditorio do mundo contemporaneo. Nao leu bern 0 meu texto 0 ilustre professor. em outra obra. mas da lei que realize 0 principio da igualdade e da justice nao pela sua generalidade. fundado na dignidade da pessoa humana.. nao pode ser apenas lei de arbitragem. 184. E se a Constituicao se abre para as trans formacoes politicas. a lei se elevara de importancia. mas pela busca da igualizacao das condicoes dos socialmente desiguais. 66. mas especialmente da vigencia de condicoes econ6micas suscetiveis de favorecer 0 seu pleno exercicio. 65. ser destacada a relevancia da lei no Estado Democratico de Direito. impondo mudancas sociais democratieconornica . e por meio dela. A prop6sito. Legitimidad-iegaiidad en el sociaiismo democrtitico. El concepto de ley en Ia constituci6n aiemana. como guiarse na realizacao de seus interesses. mediante lei. produzida segundo urn procedimento constitucional qualificado. geral. porem. Comentdrios a Constiiuiciio brasileira. pois. W sob a Constituicao de 1988). e sobretudo para urn futuro proximo. meu senso juridico (se e que tenho algum) nao me permitiria dar uma tal interpretacao. sendo fundamental expressao do direito positivo. quando escreve: "Jose Afonso da Silva sustenta. Ato de decisao politica por excelencia... onde expressamente esta que a Constituicdo niio chegou a estruturar um Estado Democrtitico de Direito de conteudo socialista. que 0 poder estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta. 63. afirmando que Estado Democratico de Direito significa na Constituicao brasileira Estado em transicao para 0 socialismo" (d. e sem querer chegar com isso apressadamente 'a grande sintese final' ou a qualquer outra forma de 'culminacao da Historia' (isto deve ficar bern claro). de maneira que os membros da sociedade saibam. p. textos tambem repetidos neste volume desde sua 5' ed. e ainda pertinente lembrar 0 pronunciamento de Elias Diaz. e pelo exercicio dos instrumentos que oferece a cidadania e que possibilita concretizar as exigencias de urn Estado de justice social. apenas abre as perspectivas de realizacao social profunda pela pratica dos direitos sociais. 133. publica do na Revista da PGE-SP 30:70. 0 contrario. de anternao. Deve. Manoel Goncalves Ferreira Filho me atribui declaracao em sentido oposto.

aparecendo. coletivos. Raul Machado Horta. 5 XXXVIa LXXIII). (d) principio da [ustica social. 0 regime pode coincidir ou nao com 0 sistema de solu~oes estabelecidas pela Constituicao: (b) como solu~aopolitica. funcionam em dado pais. Democracia e direito constitucional brasileiro. como um conjunto de respostas a quatro problemas fundamentais relativos a: (a) auioridade dos governantes e sua obediencia. dotada de supremacia. Droit constitutionnei et institutions politiques. 19. 0 mandato politico representativo. em cuja base se acha 0 fenomeno essencial da autoridade. de fato. Todos sao aplicaveis ao Estado Dernocratieo de Direito brasileiro. Q . Ja Jimenez de Parga concebe-o como a solucao que se da. que compreende os individuais. DEMOCRACIA: 3. 5 caput. 2Q) da independencia do juiz e (art. emanada da vontade popular. Os regimes politicos. 1Q). Q . Conceito de regime politico o regime politico nao tern encontrado conceituacao uniforme na doutrina. como se percebe. como principio da ordem economica e da ordem social. 2. urn conjunto de instituicoes politicas que. nos termos da Constituicao. 373 e ss. (d) limitaciio dos governantes/ 0 que envolve. 5 II). Democracia pluralista. Capitulo III DO PRINCiPIO DEMocRAnco E GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS I. vincule todos os poderes e os atos deles provenientes. RF 176/6. 5. um regime podera valorar-se sempre com normas juridicas e com crite1. que 0 leitor. Regime politico. em primeiro lugar. que exprime. sera pouco mais ou menos sinonimo de regime constitucional. mas com certeza ela se abre tambem. toda a problematic a constitucional. 11. (b) escolha dos governantes. A tarefa fundamental do Estado Democratico de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democratico que realize a justica social. porque ao longo deste curso serao estudados no momento proprio.122 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO cas. Havera alguma diferenca. Democracia participaiiua. que. da distincao entre govemantes e govemados. se ja nao foram. como 0 faz a Constituicao portuguesa. Regime politico brasileiro. segundo Duverger. 6. d. (g) principio da legalidade (art. Conceito de povo e democracia. . Sao os seguintes: (a) principio da constitucionalidade. Principios e valores da democracia. garantindo a sobrevivencia de valores socialmente aceitos. 4. (c) estrutura dos governantes. pp. II. nessa concepcao. e I). VII e VIII). Principios e tarefa do Estado Democratico de Direito Limitar-nos-emos a indicar esses principios" sem entrar em pormenores. em determinado momento. assim. 7. 13.' Constitui. (j) principios da diuisiio de poderes (art. Exercicio do poder democrdtico. como dissemos. 2. para a realizacao da democracia social e cultural. (h) principio da seguranfa juridica (art. sem avancar significativamente rumo a democracia economics: (e) principio da igualdade (art. sociais e culturais (titulos II. pluralista. 8. 12. 10. Conceito de democracia. ha de constituir uma democracia representativa e participativa. v. e no art. Democracia representativa. (c) sistema de direitos fundamentais. que 0 Estado Democratico de Direito se funda na legitimidade de uma Constituicao rigida. 95). 1/15 e 16. Conceito de regime politico. I. social e cultural e 0 aprofundamento da democracia participativa. acrescentando que: (a) como solucao efetiva. REGIME POLiTICO 1. que. 170. 9 e 11 e ss. logo percebera. com as garantias de atuacao livre de regras da jurisdicao constitucional. ainda que possa continuar a desempenhar uma funcao conservadora. 67. do poder. timidamente. caput. pp. 0 poder democratico e as qualifica~iies da democracia. e que seja a garantia geral da vigencia e eficacia dos direitos fundamentais (art. (b) principio democratico. em comparando. 193. REGIME POLiTIco: 1. Pressupostos da democracia. aos problemas politicos de um povo. Mais urna vez recorreremos ao magisterio de Gomes Canotilho. referido no art. Sobre a orientacao metodol6gica que fundamenta as tendencies das modernas investigacoes a respeito do regime politico. "Regime politico e a doutrina das formas de govemo". a Constituicao nao prometeu a transicao para 0 socialismo mediante a realizacao da democracia economica. que desenvolveu os principios do Estado de Direito Democratico portugues com pormenores no livro Direito constiiucional. Cf. Q . 9.

adotar a concepcao de urn grupo de professor~s da ~~lversldade de Barcelona. na cidadania. Cf. 1 0 enunciam Q de mane ira insofismavel. e que inspiram seu ordenamento juridico.por isso. Curso de Espanol del Profesorado de Ensenanza Superior-Universidad La estructura del Estado.6es juri~ic~s constitucionais de urn Estado". El misterio de la represeniacion politica. 5Q. 6. que parte do principio de que 0 regl. 9Q. 0 preambulo da Constituicao de 1988 funda-se no princie 0 art.). como q~er Jorge Xifras: conceito amplo que se b~sela numa semelhanca de ideologia e de instituicoes. p.ao a uma simples atividade de governo. ab. e 332 e ss. 0 desenvolvimento. Ha damocracia sem representa<. Nao sendo por si um valor-fim. Cf. parlamentarismo etc. 143. Principii 7. nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo politico.vernantes e governados. 9. No mesmo sentido. Cf. Conceito de democracia Democracia e conceito hist6rico. porque configura urn conceito estatico. 0 principio ou diretriz P?hhCa f~nd~~enta~ (~.ao do problema da justificacao do poder e. portanto. 71. II. mas e tambem urn conc~ito ativo. ou diretamente (paragrafo unico do art.) e ate for~a de Estado (unit~rio e ~ederal) e de governo (republica. Regime politico brasileiro pio democrdtico. estruturados de cima pa~a baixo (so~e~ania do g~vernante. Jorge Reinaldo A.aosem democracia (assim rapreseritacao funcional ou profissional e representa<. 3Q. pp. 1 Q). Estado socialista. das . a igualdade e a justica como valores supremos de uma sociedade fraterna. 6Q. pois.. 0 conceito de regime politico configura ~ es~ru~ra glo?al d~ ~ealidade politic a com to do 0 seu complexo mshtuclOn~1 e ideologico. 59. 29. 0 prmclplo socialista etc. Estado corporativo. das forcas ~ das_ ideias qu~ operam numa sociedade. V /439 e ss. Los regimenes politicos contemporaneos. destinado a assegurar 0 exercicio dos direitos sociais e individuais. 10 e 11). ~egundo 0 qual por regim~ se entende 0 go verno enquanto s~ qu~r po~ ~m relevo. socia is (arts.3 Di~ersa e a concepcao de Guelli. brasileiro o regime configuram deierminada concl'. tolhemlhes a realizacao.ao (democracia direta. .8 E ai ja se percebe a relacao entre regime politico e direitos humanos fundamentais. Trata-se assim de urn regime democratico fundado no principio da soberania popular. ob. sempre que 0 regime representativo constitua modo de realizacao da soberania popular.fI'iO do Estado e da sociedade. mas meio e instrumento de realizacao de valores essenciais de convi8.ao contrario. nem todo regime representativo e democratico.os autocratic os . culturais (arts.) que informa todas as instituicoes do Estado e constitui tambem a suprema diretiva de sua atividade. cit. especialmente. 0 principio liberal. di diritto costituzionale genera le.. Nao e diferente 0 pensamento de Santi Romano. DEMOCRACIA 3. ex. sem ~ed~<.a~corporativa que servem as organiza<.instrumentos de sua realizacao no plano pratico: outros . a atual situacao dos reglffies politicos resume-se na dicotomia autocracia-democracia: diante dos regimes autocrdticos. supondo dinamismo. t. justa e solidaria e sem preconceitos (art. p. derecho constitucional. II e IV).. 79. organizados de baixo para cima (soberania do 3. monarquia). 0 principio democrahco. com forte conteudo social. pois.6es autoritarias e fascistas). Prefer~os. pressup6e a existencia de urn conjunto de instituicoes e prmClplos fundamentais que informam determinada concepcao politic a do Estado e da sociedade. segundo 0 qual todo 0 poder emana do povo. 1550 pennite destacar os vanos tipos historicos de Estado: Estado liberal. 83 e ss. 231 e 232). ambiental (art. 110 e 111. 226-230). Em verda de. Traite de science politique. para quem "0 regime politico e a realizacao de uma concepcao politic a fundamental nas ~n~~itui<.. 275 e ss. principio do chefe). traduz urn tipo de democracia: a democracia representativa. existem os regImes democraticos. cit. envolven~o sistemas de governo (presidencialismo. Cf.Vanossi. 0 bem-estar. 215 a 217). Teremos a oportunidade de ver mais adiante que se constituem ai os principios fundamentais da democracia representatioa/ participativa e pluralista. para conduir que? regIme e urn ~omplexo estrutural de principios e[orcas politicas que pOVO). P: ex.' Segundo essa ld~la. em verdade. Todavia. t. p.os democraticos . Georges Burdeau. . mostrando a smtese mtegradora das instituicoes. a regime politico. 225) e indigenista (arts.~es ent~e 9o. Cf. a regime representativo p. Cf.me ~ol~tz~o. que implica uma atividade e urn fim. livre. 4. com uma formula sintetica. Servicio de Barcelona (org. com fundamento na soberania. ao fato estrutural ha que superpor 0 elemento funcional. garantia dos direitos fundamentais do homem: individuais e coletivos (arts. 193-214.124 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRATICO E GARANTIA DOS DIREITOS 125 rio~ I?or~is.. que 0 exerce por meio de representantes." Segundo Xifras.r~la<. sempre que a representacao signifique tecnica de subordinacao dos govemantes :t vontade do povo. na dignidade da pessoa humana. 5." Assim. Regimes ha que lhes sao garantias . pp. Uma democracia. vale dizer.) e represen~a<. Burdeau. ante~ d~ ~do. a caracteristica de determinado regime politico encontra-se principalmente na ~olu<. 56 por ai se ve que a Constituicao institui urn Estado Democratico de Direito. 2. a seguranca. pp. lhes recusam guarida. 8Q. II/77 e ss. nao satisfaz. a liberdade.

que son. renovada de acordo com 0 principio democratico. "Pr610go": in ob. p." e outros semelhantes que. admitir que a democracia e um processo de conuioencia social em que 0 poder emana do povo." Apesar disso. dedicados a elaborar esses pressupostos e condi<. apresentando-os. no relacionamento interpessoal. mantido sempre 0 principio basico de que ela revela urn regime politico em que 0 poder repousa na vontade do povo. A democraCIQ possioel. assim.. Jose Alfredo Amaral Gurgel. 13. "mediante urn processo de 'interacao' com a massa. Cf. no fim das contas. portuguesa. German J. E a doutrina do Prof. La democracia. Cf. Segundo ela. com essas observacoes preliminares. 12. certo desenvolvimento economico. como adverte Burdeau. Cf. p. p. tais como os de que 0 povo precisa ser preparado para a democracia. compete as elites a tarefa de promover 0 bern comum. pp." E equivoco pensar que esse chamado "elitismo democratico" se contenta com a tese do govemo da minoria. t. a democracia nao e urn mero conceito politico abstrato e estatico. Burdeau. desse modo sensibilizado. ha uma for10. Diz-se que e urn processo de convivencia. preparam os fundamentos doutrinarios do voto de qualidade e restritivo.10 A concepcao de povo tern variado com 0 tempo. baseado nos manuais da Escola Superior de Guerra.V /571. 29. que ele denomina "elitismo democratico". de volta. Bidart Campos. Cabe-lhes. p. ou seja. p. en cuanto responde a la naturaleza de las cosas y articula la reciprocidad de mando y obediencia" 14. difusos no meio ambiente. govemo de poucos. cii.14 Esta foi tambern a doutrina da seguran<. que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem. direta ou indiretamente.. te tendencia (talvez predominante) a incorporar a teoria dernocratica OSprincipios fundamentais da teoria elitista". 0 elitismo assenta-se em sua inerente desconfianca do povo.11 isso e que "Por a democracia da antigi. 95. mas. certo amadurecimento social. enriquecendo-lhe 0 conteudo a cada etapa do evolver social. ha de verificar-se 0 respeito e a tolerancia entre os conviventes. segundo 0 qual: "EI elitismo no es incompatible con la democracia. govemo do povo. alem de ser uma relacao de poder politico. Critica de la teoria elitista de la democracia. Traite de science politique. harmonizando-os com os verdadeiros interesses da Nacao e com 0 Bern Comum. depois para realcar que. se sempre e o povo que govema. Curso de direito constitucional. 20. A democracia possiuel. "Todas las teorias de la elite descansan en dos supuestos basicos: primero. e que podemos aceitar a concepcao de Lincoln de que a democracia. nota Bachrach que. y segundo. e reclama que 0 povo seja educado para ela. I e II da Segunda Parte. compreende-se que a historicidade destes a envolva na mesma medida. mas e urn processo de afirmacao do povo e de garantia dos direitos fundamentais que 0 povo vai conquistando no correr da hist6ria. Elitismo. 164. assim. caps. nem a democracia burguesa capitalista corresponde a democracia popular. Sob esse aspecto. pelo povo e para 0 povo.anacional que fundamentou 0 constitucionalismo do regime militar que a atual Constituicao suplantou. as elites nacionais identificam seus anseios e aspiracoes. 51 e s~. Auscultando 0 povo. 16. Pressupostos da democracia Uma visao elitista antep6e divers os tipos de pressupostos que julga necessaries a existencia e realizacao da democracia. que se limita a sustentar urn "elitismo de dirigentes". em capitulo sobre os pressupostos e condicoes da democracia. pod era entender e adotar os novos padr6es que lhe sao propostos". por uma elite formada conforme a tendencia democratic a. 29 e 30 (versao 15). que reputa intrinsecamente incompetente.6es. Possuindo urn maior conhecimento da realidade historico-cultural e dos dad os conjunturais. Seguranca e democracia. Voltaremos a especificacoes ulteriores. Las elites politicos. A democracia. 17. Cf. elas tern uma visao mais elaborada dos autenticos interesses nacionais. Cf. "porque. Manoel Goncalves Ferreira Filho. voltada para o interesse popular: 0 bern comurn" . Cf. Cf. pp. ao povo que. Idem. nao e sempre 0 mesmo pOVO". de que esta pressup6e certo nivel de cultura.126 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 127 vencia humana. em que. 15. Peter Bachrach. Nesse processo vai-se configurando tambern a nocao hist6rica de povo. Por isso sua "democracia" sempre depende de pressupostos notoriamente elitistas. e governo do povo. 11. a questao importante esta em saber 0 que e preciso entender por povo e como ele govema" . y desenfrenados con una proclividad insaciable a minar la cultura y la libertad". Manoel Goncalves Ferreira Filho." que e fora de duvida uma expressao contradit6ria. que las masas son intrinsecamente incompetentes. Coerente com sua essencia antidemocratica. primeiramente para denotar sua historicidade. pois. como regime politico. interpretar os anseios e aspiracoes. seres ingovernables. 4. e tambem urn modo de vida. para quem a "democracia que e possivel na realidade consiste no govemo por uma minoria democratic a. pelo povo e em proveito do povo. lui de ser exercido.iidade grega nao e a mesma dos tempos modemos. Podemos. "se e verdade que nao ha democracia sem govemo do povo pelo povo. imbuida do espirito democratico. "no pensamento politico contemporaneo. mas e algo a ela oposto. en el peor. nao e apenas uma posicao distinta da democracia. . letra i. p.

como na pratica do regime na antiguidade. 26. nivel de vida digno. Cf. nao como processo de convivencia. como qualquer vetor que aponta a valores. p." E assim ele acaba concluindo que toda democracia se fund a no direito de igualdade. quando mu~to. 1/171 e 55. Idem. a maiori. absoluto. os alojamentos insalubres. os que reclamam que a democracia nunca fora realizada em sua pureza em lugar algum concebem-na como urn con17. pois." Arist6teles ja dizia que a democracia e 0 govemo onde domina 0 ruimero. perfeitos. e democratica: se nao. "A democracia antiga era urn governo de cia sse." isto e. a cada etapa da evolucao. enfim. nao chega a declarar que a igualdade e a liberdade sejam principios da democracia. Suas franquias eram. 56 numa democracia pode 0 povo exigi-los e alcanca-los. Para uma d iscussao mais ampla sobre tema. nao 0 e. os salaries miseraveis. 85.classista. VI. nivel de cultura. desenvolvimento. a hberdade 56 a eles competia. privilegio limitado. a igualdade so entre eles se afena. arts. reflete essa doutrina: "a democracia e a forma constitucional de governo da rnaiona. Coloca-as. aperfeicoamento.estatalpassara a nao ser. para. Principios e valores da democracia afirma que a democracia repousa sobre tres principios principia da maioria. ceito estatico. a serem atingidos. como se nota. Como tal. 203. Abaixo dessa rninona ~stavan:' os escravos. A democracia nao precisa pressupostos especiais. 75. 145. como algo que ha que instaurar-se de uma vez e assim perdurar para sempre. Se seu govemo emana do povo. que assenta precisamente na existencia da desigualdade. estendendo-se apenas a uma minoria. como fundamentos (valores) dela. p. 6" e 7' e 194. que." 0 Adoutrina fundamentais: Arist6teles. pois supoe que 0 povo deve obter tais requisitos para 0 exercicio da democracia dentro de urn regime nao dernocratico: que as elites devem conduzi-lo a uma situacao que justamente se opoe aos interesses delas e as elimina. t. ela nunc a se realiza inteiramente. enriquecido de novas valores. abrem-se outras perspectivas." A sociedade politic a . A subordinacao de classes era da essencia de sua constituicao". contudo. 1. previdencia e assistencia sociais. nesta "a democracia pressupoe luta incessante pela [ustica social". era tao-56 essa minoria. Bern 0 disse Claude Julien: "A democracia nao pode resignar-se com os bidonvilles. 11. entao. Lewis H. 196.0 conceito desse ilustre constitucionalista. pois. 5.. descortinam-se novas horizontes ao aperfeicoamento humano. situacoes que se devem ter como parte de seus objetivos: educacao. porem. educacao e cultura). cuja realizacao cum pre ser garantida pelo regime democratico. tudo se amalgama com os direitos sociais. era apenas uma aristocracia mais ampla. a maioria. 23. transformando. mas objetivos. enfim. d. educacao. a democraCIaera . a tese inverte 0 problema. Democracia e direito. porque 0 po va. cultura. 18. 215. p. Teremos. mas ha de buscar distribuir a todos instrucao. Cf. Cf. Por isso. tambem. 1290b. 1. a estrutura de modus democraticos (universalizacao e participacao popular). que envolva a melhoria de vida. IV." A igualdade. Politica. e tanto mais pronunciada sera a democracia quanta mais se avanca na igualdade. que jamais poderiam aspirar a cidadania. Conceito de dem~cracia. a uma minoria. da propriedade privada e do Estado. haven do. instituido no art. mas tambem disse que a alma da democracia consiste na liberdade. ressalve-se. Por isso. Finalmente. sendo todos iguais. p. todos acompanhados de normas e mecanismos tendentes a fazer valer os direitos neles previstos. . e 0 primeiro atributo que os democratas poem como fundamento e fim da democracia. Principios gerais do direito constitucional moderno. as antiteses. sobre a base da liberdade e igualdade. Claude Julien. 22. 201. Conforme ja ass1. 26.a. assegura as minorias no parlamento 0 direito de representacao. 4. 3. Ob. 19. Idem. 79.a majorire. a singularidade de aprender a fazer democracia em urn laborat6rio nao dernocratico. aperfeicoamento pessoal. Nao percebem que ela e urn processo. esperar que essa normatividade constitucional se realize na pratica. 189). A origem da familia." Fundamenta-se na garantia da igualdade. 1Q. Nao sao pressupostos desta. C. Basta a existencia de uma sociedade. saude. 205. 228 e 230.Resta. acertadamente. evidentemente. a cad a nova conquista feita. Idem. VI. 25. mas como relacao governamental. La sociedad primitiva. Leclercq. e. n. Cf. Ora. r- . 1317b. que essa democracia do Estagirita 56 se destinava aos homens livres. Cf. ou seja. 23.na1amos. 20. 21. diz. 0 suicidio das democracias. cultos. e contradit6ria a tese de uma democracia elitista. incorporar conteudo novo. A sociedade primitiva fora democratica. por isso nao pode tolerar a extrema desigualdade entre trabalhadores e classe dominante. educados." Ademocratizacao dessas prestacoes. era uma minoria de homens livres.128 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRATICO E GARANTIA DOS DIREITOS 129 A contradicao e evidente. 1292a. constitui fundamento do Estado Democratico de Direito. os libertos. 24. Friedrich Engels. em verdade. e urn processo dialetico que vai rompendo os contraries." . IV. Morgan. em pressupostos da democracia. de democracia politica. 0 principia da igualdade e 0 principia da liberdade. A Constituicao estrutura urn regime democratico consubstanciando esses objetivos de igualizacao por via dos direitos sociais e da universalizacao de prestacoes sociais (seguridade. Cf. em verdade. 1318a." Nao pressupoe que todos sejam instruidos. as condicoes de trabalho miseraveis". Mas em Arist6teles. fiscalizacao e critica" (p. cit. Jerome Hall. Le principe de l. p. Pinto Ferreira.

como na sentenca judicial." Maioria nao e principio. no momento. em verdade. E certo tambem que. mas a uma minoria dominante.130 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINClpIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 131 Aquestao dos principios da democracia precisa ser reelaborada. predominando. senao mera tecnica que pode ser substituida por outra rnais adequada. tutelando uns e coibindo outros. que lhe dao a essencia conceitual: (a) 0 da sobeTania popular. segundo 0 qual 0 povo e a {mica Jonte do poder. mostra que essa maioria. nao corresponde a maioria do povo. como instrurnentos de expressao e coordenacao da vontade popular. 24 e 28. fazendo a maioria parlamentar. 29 e 30. para que este seja efetiva expres sao da vontade popular. por seus representantes. nos Parlamentos. acrescentamos que "a verdade. Uma analise mais acurada. Dai decorre que a legislacao nem sempre reflete aquilo a que a maioria do povo aspira. ao contrario. "0 regime representativo. mas valores democraticos. por maioria. representada nos orgaos governamentais. no regime de representacao popular e decisao 27. quanto ao direito de voto. tanto mais acirrados sao os debates e as lutas no processo de formacao das leis. nao sao principios. Tambern nao se pode aceitar a doutrina de Sampaio Doria de que os principios da democracia sao apenas: consentimento dos governados na investidura do poder (que condensa a igualdade politica e 0 sufragio universal) e consentimento dos governados no exercicio do poder. mas. que e aspecto importante do regime politico. Sarnpaio Doria. surge urn principio derivado ou secundario: 0 da represeniaciio. t. sempre com a consequencia de novas conquistas democraticas" . pp. 1/179). no poder.28 Por isso. OS titulares de interesses que conseguirem maior representacao terao a possibilidade de dominio. com a evolucao do processo hist6rico. obtem uma legislacao favoravel". Essa luta previa se traduz no procurar evitar-se que os interesses dominados. Charles E. (b) a participa~iio." A democracia. Que e democracia?. p. nao no interesse da maio ria que e contingente. porque. precisamente porque nao e principio nem dogma da democracia. Merriam. que tern culminado nas grandes revolucoes. conseguem. em grande parte. ou que se quer dominar. repousa sobre do is principios Jundamentais ou primdrios. as tecnicas eleitorais Comsuas instituicoes e 0 sistema de partidos politicos.. Igualdade e liberdade. Mas. E simples tecnica de que se serve a democracia para tomar decisoes govemamentais no interesse geral. e certamente continuarao a variar. e que se desenvolveu a da representacao proporcional. pp. para a composicao das Camaras Legislativas. que amplia a participacao do povo. as vezes. e apenas formal. porque 0 sistema eleitoral op6e gran des obstaculos a parcela ponderavel da populacao. .Agora. nosso Principios do processo de formarno das leis no direito constitucional. tem-se a extensao do reacionarismo que reduz a democracia a urn regime de minoria. que se exprime pela regra de que todo 0 poder emana do povo. Maioria que nem sempre exprime a representacao da maioria do povo. mas tarnbem porque tais elementos nao sao principios mas simples tecnica da democracia representativa. Dai tarnbem a luta previa relativa a composicao dos orgaos incumbidos da funcao legislativa. notadamente nas estruturas sociais divididas em classes de interesses divergentes. no sentido de que a democracia constitui instrumento 28. o interesse geral e que e permanente em conformidade com 0 momento hist6rico. a que se chega atraves da lei. da urn conceito de democracia em que reduz a soberania popular a esse principio da maioria. da maioria do povo. A hist6ria registra esse embate. porem. porque. esta em contraste com os interesses gerais da Nacao. pois que. Ai e que as leis exercem urn papel de arbitragem importante. quanta mais agucadas sao as contradicoes do sistema social vigente. Ob. onde dificilmente se consegue atinar com 0 que seja o interesse geral. As classes dirigentes. entao] procura resolver 0 conflito de interesses sociais por decisoes da maioria parlamentar. 0 Direito legislado representa tao-so urn compromisso entre os interesses em choque". tern por interesse geral 0 da classe dominante. do povo no poder. Cf. A. busca sustentar os interesses da classe que domina 0 poder e que. tambem. direta ou indireta. Esta situacao fica muito clara no processo de formacao das leis. Varias vezes. tanto quanta na Crecia antiga. se se combina isso com aquela posicao corrente de que povo e 0 conjunto dos cidadnos capazes (cf. razao por que. pelo sistema eleitoral. pois que a lei juridica nem sempre corresponde ao direito s6cio-cultural. se utiliza tambem a tecnica da maioria para a designacao dos agentes govemamentais. no mais das vezes. nem sempre mais democratico. venham a participar da legislacao. que nos parece quadrar nas preocupacoes que nos ocupam aqui: "quanto mais divergentes sao os interesses das classes sociais. impedir a representacao. 29. mormente quando apresenta a materia como principio do regime. 29. Foi tendo em vista a tecnica da maioria e a importancia da lei que escrevemos certa vez 0 seguinte. cit. embora constituindo concretamente uma minoria. ela content urn elemento reacionario que esca~~teia a essencia do conceito. Direito constitucional. ja que estas e que vao estabelecer os limites dos interesses em jogo. nem sempre interpreta a realidade social segundo urn principio de justica. no fundo. na democracia representativa. Mesmo assim 0 elemento maioria e amplamente empregado nos regimes democratic os contemporaneos. nos casos em que a participacao e indireta. no Estado burgues [concluimos. mormente quando concebe governados ou povo como simples conjunto dos cidadaos capazes (corpo eleitoral). As tecnicas que a democracia usa para concretizar esses prindpios tern variado.

democratiza<. Vale dizer.aodo poder economico. Cf. por ser governo do povo.. Como este recebe qualifica<. que apontam para a realizacao dos direitos economicos e sociais.democracia capitalista ou marxista. mais nao se verificarao. no embate constante. no entanto. em oposicao aos regimes autocraticos em que 0 poder emana do chefe. tanto quanto os valores que busca garantir. com 0 correr do tempo. os dequalitativamente diferente de realias duas versoes atuais da democraburguesa e democracia popular ou Nesse aspecto. deve ser uma igualdade substancial.aopovo-governoconverte-se numa rela<." sem sua efetiva realizacao. Disso resulta que. a democracia . t. nao s6 distintas. como dissemos. com suas vinculacoes pessoais. para porrnenores. Assim. nao retira sua validade. (c) a democracia governante de iipo marxisia" A democracia governada. porquanto a relacao povo-governo oferece varias possibilidades de interpretacao. hoje. La democracia. em tal regime. Cf. a liberacao democratica vai-se estendendo. se tivermos em vista 0 criterio teleol6gico. e a democracia num governo de acao popular. chamando-se poder politico. Sao incrementos e ajustamentos no conteiido da democracia. V /581 34. Ao contrario. realizada. Cf.132 CURSO DE DIREITO CONSTlTUCIONAL POSITlVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DlREITOS 133 de sua realizacao no plano pratico. Burdeau. nao 56 formalmente no campo juridico. portanto. II/21 e 22. contudo. 1/181. para ser tal. E 0 valor fundante porque. mas da especulacao de escritores politicos.aponta para a realizacao dos direitos politicos. Vale dizer: ela deve existir para realiza-los. Teoria constitucional general. chega-se a conclusao de que garanti-Ios e missao de urn regime democratico eficiente. a rela<. pelo povo e para 0 povo . de que a liberdade e a expressao mais importante. que 0 conceito de democracia fundamentase na existencia de urn vinculo entre povo e poder. Cf. E nesse sentido que tambem se pode dizer que os direitos humanos fundamentais sao valores da democracia. 0 que ela nem sempre consegue pacificamente. tambem. poder social. que 0 simples reconhecimento desse vinculo significa bern pouco.aode poder. inclusive na zona vital da cconomia". democracia poUtica. Toda democracia. porem estendendo a sua amplitude as demais dimensoes da vida s6cio-cultural. 56 se firma na luta incessante. que garantem a realizacao dos direitos individuais. preferimos dizer que ademocracia 0 regi- me de garantia geral para a realizadio dos direitos fundamentais do homem. dai 0 aparecimento de qualificacoes da democracia para denotarlhe uma nova faceta: democratizacao do poder politico. se se considera 0 vinculo sob a perspectiva formal. Isto e. poder economico. Assim. a virtude rna is her6ica. no plano concreto. p. seus interesses e suas ambicoes. 33. 197 e ss. democracia social. 0 impulso moral e 0 civismo. nao de uma rebeldia da fome. t. mas ate mesmo contradit6rias. Assim. sao govern ados" . pp. . repousa na vontade popular no que tange a fonte e exercicio do poder. se a igualdade e a essencia da democracia. pois. A igualdade e 0 valor fund ante da democracia. que corresponde a democracia politica burguesa do Estado Liberal. se se parte do criterio substancial. foi "construida racionalmente. 31. os dire it os economicos e sociais sao conhecidos. cremos que e necessario empreender a reelaboracao da materia. com 0 que estara concretizando a justica sociaL A insuficiencia da democracia em realizar esses valores ate 0 momento.34 A democracia 32. 0 poder democrdtico e as qualificaciies da democracia o que da essencia a democracia e 0 fato de 0 poder residir no povo. Principios gerais do direito constitucional moderno. Jorge Xifras Heras anota. Emesto Saa Velasco. inclusive quanta ao pr6prio conceito de povo que e essencial a ideia de democracia. porque nasceu. mas a substanciaL Como bern exprime Pinto Ferreira: "Evidentemente. a dernocratizacao do poder e fenomeno hist6rico. urn tipo de homem que 56 a cultura e a razao produzem. tendo em vista que falar pura e simplesmente em igualdade e liberdade pode dar a ideia tradicional do formalismo com que tais termos sao empregados na literatura constitucional e politica.oes na conformidade de seu objeto e modo de atuacao. t. 40." 6. 0 impulso politico do cidadao. ela e urn conceito hist6rico. Traite de science politique. a relacao povo-governo pode concentrar-se no prop6sito de garantir a liberdade e a democracia sera puramente politica. democracia economica. Derecho constitucional. (b) a democracia governante de tip a ocidental. do caudilho. ou podera visar a consolidacao da soberania do povo atraves da instituicao de urn regime de democracia sccialP Foi com base nas transformacoes populares e nesse vinculo povopoder que Burdeau construiu sua doutrina das tres formas de democracia: (a) a democracia governada. nao a igualdade formal. enquanto os homens reais. pelo povo e para 0 povo. e Como. 30. nao raro na via revolucionaria.governo do povo. do ditador. a esses modos de atuacao do poder. a relacao povo-governo refere-se apenas a formacao do governo. Os direitos economic os e sociais Sao de n~tureza igualitaria. A forma zar esses valores e que distingue cia . sem os quais os outros nao se efetivam realmente. quer dizer. como indispensaveis a concretizacao dos direitos individuais. democratizacao do poder social. Cf. quem governa e 0 cidadao.

em que a fortuna nao e uma fonte de poder. 30. 0 beneficio da democracia se traduz na existencia no seio da coletividade. 28. de que ademocracia e a governo do povo. forma de vida e. governo democratico eo que se baseia na adesao livre e voluntaria do povo a autoridade." a ~o. que se apoia no consentimento popular. em todos os dominios. que se deve a Lincoln." Esses tipos de democracia governante tend em respectivamente a democracia de conteudo social (chamada democracia social) e de conteiido economico (chamada democracia economica). permanece alheio ao exercicio do poder. individuos abstratos e idealizados. Governo do povo significa que este e fonte e titular do poder (todo poder emana do povo). tern suas limitacoes. quando salienta que seu objetivo se resume na libertacao do individuo de todas as formas de opressao.as ao ordenamento constitucional de urn poder aberto. que simplesmente visasse suavizar a miseria da massa trab~n. adota uma idei~ . que. na concepcao de Burdeau. Para a democracia liberal. para concluir especificamente: "Politicamente.rseu carater essencial de respeito ao plurahsmo das Ide las de dlrelt<. A Democracia. em que os trabalhadores estejam ao abrigo da opressao que poderia facilitar sua necessidade de b~s~ar urn emprego. cit. p. que fique claro . Xifras Heras. como observa Xifras Heras. em termos que podemos aceitar. se dermos interpretacao real aos termos que 0 compoem. a estabelecer entre os individuos uma igualdade de fato que sua liberdade teorica e impotente para assegurar".de direito oficial. ob. como se os membros deste foss em entidades abstratas.38A democracia liberal deforrna 0 conceito de povo. ao corpo eleitoral. pelo povo e para a povo.. assim. processo. estara ob~igado a observar: E~onomic a e socialmente. 0 conceito de democracia soc1~1 abr~Ja a ambas. enfim. V /113 e S5. ob. que tentaremos empreender rapidamente em seguida. Nela 0 povo real. p.. consequencia de sua afetacao a uma ideologia unica e homogenea. a sua participacao no estabelecimento da regra. La democracia. 0 principio fundamental de todo regime democratico. e Traite de science politique.134 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITlVO DO PRINClpiO DEMOCRA TlCO E GARANTlA DOS DIREITOS 135 governante de tipo ~cidental. 28. excluida ainda a massa dos libertos. respecti~ame~te. enquanto a democracia governante de tipo marxista. E tambemformal. cit. Uma sociedade democratica e. porque trazem implicita a historicidade. que fica ainda incompreendido e incompleto se nao se tiver em mente 0 que se entende por povo. como se ao votar 0 cidadao nao estivesse sob a influencia de suas cir37. mas urn povo de cidadiios. A democracia social tende. prescindindo de toda consideracao historic a. t. qUalsquer que sejam os recursos que ela empregue. pooo era apenas 0 conjunto dos homens livres. 36. Governo para a povo ha de ser aquele que procure liberar 0 homem de toda imposicao autoritaria e garantir 0 maximo de seguran~a e bem-estar. pelo vis to. que se efetiva pel a tecnica da represeniaciio politica (0 poder exercido em nome do povo). como base da legitimidade do exercicio do poder. p. Ob. t. possa fa~er valer ~m direito de obt~r da sociedade uma protecao contra os nscos da VIda. frutos do racionalismo e do mecanicismo. ~as ha de ser concebida como urn meio de superar essa rruseria.ernada mente correto. ab. 39. Governo pelo povo quer dizer governo que se fund amenta na vontade popular. e na realidade nao e mais que urn poder sobre 0 povo. As limitacoes se acham especialmente no definir democracia como governo. constitui-se com base na vontade do povo real. que tarnbem se fundamenta na vontade do povo real e da massa trabalhadora. aquela democracia era 0 regime da minoria e em seu favor existia. emb~ra. os quais nao gozavam da cidadania. Sabre essa ternatica. . Cf. 7. Mas que se entende por povo? Para a democracia grega. em que cada urn.> g~a<. que. pois.se filia _P0. La democracia. Xifras Heras. cii.a e a comodidade adquirida para a sua felicidade. p. manifesta pelas limitacoes apontadas no conceito. Cf. 0 objetivo da democracia e a liberacao do individuo das coacoes autoritarias. de conformidade com 0 principio da soberania popular que e. Burdeau. aquela em que se excluem as desigualdades devidas aos azares da vida economic a. que. 581 e 608 e ss. nao obstante.." Ha uma tendencia reacionaria para reduzir 0 povo ao conjunto dos cidadaos. Repetimos sempre: toda democracia assenta suas bases no povo. nao entravam no conceito de povo.:. desvinculadas da realidade que os cerca. isto e. mas essa lim itacao desaparece com aquela interpretacao. 44).a~ora. com seus defeitos e qualidades.que isso n~o po~e ser ent~ndido como se a democracia fosse urn SIstema assistencial. o conceito.. onde discute amplamente a nocao de povo. coletividade sociologic a. concreto. principalmente. 38. Como a maioria dos individuos era escrava e libertos. contudo. II/21 a 38.. cii. de condicoes de vida que assegurem a cada urn a seguran<. Conceito de povo e democracia A insuficiencia e. 61 (edicao portuguesa. e Burdeau. alheia a toda realidade sociologica. mas e essencial35. marxista. quando ela e muito mais do que isso: e regime.. p. nao era 0 ser humano situado." e E preciso. d. povo era equiparado a uma construcao ideal. pp. inforrna 0 constitucionalismo do seculo XIX. e urna estrutura de poder fechado.

Outros preceitos. sao escolhidas as autoridades govemamentais. que elege periodicamente. A ordem d~mocratica. por si. A Constituicao combina representacao e p~rticipa<. desde 0 paragrafo unico do art. com suas qualidades e defeitos. que democracia indireta coes indiretas. que possam impedir a liberdade do voto. Democracia indireta" chamadademocracia representativa. antes requer. E 0 que. 0 sistema eleitoral. economico e social) nao podem entrar no conceito de povo. Tais mecanismos sao a atuacao partidaria livre. nem toda democracia e participativa. da densidade demografica e da complexidade dos problemas sociais. que vern a formar os direitos politicos que qualificam a cidadania. que tende a fortalecerse no regime de democracia participativa. A democracia nao teme. se diz que todo 0 poder emana do povo. 1 ja esta Q. namorada. peri6dica e formal. 40. e tambem de seu grupo. §§ 5Q a 9Q). oficina. na verdade. pois. os partidos politicos etc. teriam que ser simplesmente representantes do povo. administrando e julgando. os principios fundamentais da ordem dernocratica adotada. constitui reminiscencia hist6rica. mais ainda: de seus temores. 8. pois. como as irreelegibilidades e inelegibilidades por exercicio de funcoes. por via das instituicoes eleitorais que visam a disciplinar as tecnicas de escolha dos representantes do povo. que 0 exerce por meio de represenianies eleitos (democracia representativa). noivo. situ ados. institutos que. configurado. por meio do voto. e certo que ha mecanismos capazes de dar a representacao politica certa concrecao. ou diretamente (democracia participativa). a normalidade e a legitimidade das eleicoes (art. quando. entre outros. 0 fato de nao ser assim na pratica concreta das democracias vigentes demonstra apenas que a democracia ainda nao atingiu as culminancias a que sua historicidade aponta. fabrica. Nao se ha de pretender eliminar a representacao politic a para substitui-la por representacao organica ou profissional antidemocratic a. que veremos. Nela. Por um lado. ai. para a democracia participativa. e aquela na qual 0 povo. em que. as restricoes a essa participacao hao de limitar-se tao-56 as situacoes de possivel influencia antidemocratica. fonte primaria do poder. mais adiante.6esque disciplinam a participacao popular no processo politico. namorado. que merecerao considera<. tiva e semidireta. mas simples tecnica de designacao de agentes governamentais. democracia representativa com alguns institutos de participacao direta do povo nas funcoes de governo. outorga as funcoes de governo aos seus representantes. Democracia representativa e aquela em que 0 povo exerce. da fome dos seus. Democracia semidireta e. quando formos tratar dos direitos politicos. seu conjuge. 14 a 17 da Constituicao. 14. Pois. a possibilidade de participacao permanente do povo no processo politico e na acao governamental por meio de institutos de democracia direta. das alegrias e das tristezas. se toda democracia importa na participacao do povo no processo do poder. tais como as eleicoes. seu amante. mas se devera possibilitar a atuacao das organizacoes populares de base na acao politica. nao estivesse fazendo-o sob a influencia de seus filhos. empregos ou cargos. nao podendo dirigir os neg6cios do Estado diretamente. os que exercem 0 poder em nome do povo. ela consubstancia urn procedimento tecni- . numa democracia. dada a complexidade da organizacao social. Anote-se. Democracia direta E no regime de democracia representativa que se desenvolvem a cidadania e as questoes da representatividade. Por outro lado. Exercicio do poder democrdtico A forma pela qual 0 povo participa do poder da origem a tres tipos de democracia.ao direta. e conceito diverso de elei- Na democracia representativa a participacao popular e indireta. escrit6rio. como constam dos arts. fazendo leis. que veremos. integram ademocracia participativa. isto e. nao e apenas uma questao de eleicoes peri6dicas.. de passagem. A democracia representativa pressupoe um conjunto de institui<. 0 corpo eleitoral nao constitui 0 povo.aoespecial. e nao como entes abstratos.136 CURSO DE D1REITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS D1REITOS 137 cunstancias de fato e ideol6gicas. os poderes governamentais. Consagram-se. e sabido que 0 povo ha de ser concebido como 0 conjunto de individuos concretos. ou de atividades economicas. que se retorne ao mandato imperativo. tendendo. of ere cern os desdobramentos para seu funcionamento. Embora os tempos atuais nao permitam. contudo. a participacao ampla do povo e de suas organizacoes de base no processo politico e na acao governamental. no sentido contemporaneo da expressao. nesse dispositivo. Os titulares do poder dominante (politico. E uma tematica que merece reflexao critica. qualificadas como direta. Povo sao os trabalhadores. em face da extensao territorial. indireta ou representa- 9. noiva.

A temporariedade do mandato e explicitamente fixada em quatro anos para Deputados. por seus representantes periodicamente eleitos. Segundo a teo ria da representacao politica. nao sera urn govemo de expressao da vontade popular. por nao se tratar de uma relacao contratual. nota 42). realizar urn ate formal de decisao politica. que lhe garantem a autonomia da vontade. Assim. Em alguns paises e possivel a revogacao do mandato por certo mimero de votos dos eleitores. 0 mandato politico representativo A eleicao gera. e nao comport a ratificacao dos atos do mandatario. sistemas electorales". 0 mandato politico representativo. nas democracias de partido e sufragio universal. tendo que pres tar contas a este. Ha muito de ficcao. livre. a proposito. a. pois uma das caracteristicas do mandato e ser ternporario. 42. adquire condicoes de manifestar-se e decidir. irreoogaoel em principio. de acordo com o qual seu titular ficava vinculado a seus eleitores. como se ve. Diz-se geral. para se transformarem num instrumento. Por outro. 44. que constitui 0 elemento basico da democracia representativa. pelo qual 0 povo adere a uma politica govemamental e confere seu consentimento. 46." 10. que se concretiza no mandato. representa-Io em algum negocio juridico. e se receber nao tern obrigacao juridica de atender. 0 primeiro significa que 0 poder. egeral. salvo perda nas hipoteses indicadas na propria Constituicao (arts. dotando-os de titulares e. e a quem. 0 primeiro e urn contrato pelo qual 0 outorgante confere ao outorgado poderes para 41. o representante nao fica vinculado aos representados. cujas instrucoes teria que seguir nas assembleias parlamentares. em verdade. legitimidade. juridicamente falando. ou. participa na formacao da vontade do governo e no processo politico. ainda que politicamente 0 faca. Essas exigencias do mandato representativo decorrem de normas expressas da Constituicao. desde que os atos de governo se realizam com base na vonta- . e mais uma forma de tomar abstrata a relacao povo-governo. ficaria obrigado a obte-la dos eleitores. Prefeito e Vice-Prefeito (arts. "Elecciones. que reside no povo. Ai 0 principio da revogabilidade do mandato imperativo. mediante os quais a vontade do Estado e formulada. expressada e realizada. Ela e. 55 e 56). quando diz que 0 poder e exercido diretamente ou em seu nome por representantes eleitos e no art. que 0 exercicio do mandato decorre de poderes que a Constituicao confere ao representante. se ai surgisse fato novo. Realmente. 0 mandato imperativo vigorou antes da Revolucao Francesa. para 0 qual nao dispusesse de instrucao. eleger significa expressar preferencia entre altemativas. de quem nao recebe instrucao alguma. Governadores. podendo ser revogado quando 0 mandante assim 0 desejar. o mandato se diz politico-representativo porque constitui uma situacao juridico-politica com base na qual alguem. nas democracias representativas. in Marxismo y democracia (Enciclopedia de conceptos basicos): poliiica 3. em favor do eleito. Podese dizer que nao ha representacao. e sera responsavel pelos excesses que cometer no seu exercicio. em oito anos para Senadores (art. antes de agir. desempenha uma funcao politica na democracia representativa. estes poderiam cassar-lhe a representacao. no mandato representativo. 1". 0 principio do govemo pelo povo na democracia representativa. porque 0 representante nao esta vinculado aos seus eleitores. Vice-Governador.138 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINClpIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 139 co para a designacao de pessoas para 0 exercicio de funcoes governamentais. 28. pois. nao tem que prestar contas." 0 segundo consiste em que 0 mandato realiza a tecnica constitucional por meio da qual 0 Estado. tendo em vista 0 interesse na reeleicao. porque e pelo mandato que se constituem os orgaos govemamentais. § 1") e em quatro anos para Presidente e Vice-Presidente da Republica (art. que carece de vontade real e propria. §§ 1" e 2". 0 modo pelo qual 0 povo. o mandato representativo e criacao do Estado liberal burgues. 27. 82). P: l. as eleicoes tendem a ultrapassar a pura funcao designatoria. 29. E irrevogavel. porque 0 eleito tern 0 direito de manter 0 mandato durante 0 tempo previsto para sua duracao (cf. e exercido. paragrafo unico). por conseqiiencia. E so a isso se reduziria 0 principio da participacao popular. 0 principio da forma representativa consta do paragrafo unico do art. VII. I. 0 poder se impoe. E livre. quando destaca a forma republicana. E. por tudo isso. Ficamos. sujeitando-se apenas aos ditames de sua consciencia. porque 0 eleito por uma circunscricao ou mesmo por urn distrito nao e representante so dela ou dele. Os constituintes recusaram incluir a destituicao de mandatos em certos casos. 34. pois. 32. e. em seu nome. as autoridades govemamentais. assim. representativa e democralica como urn dos principios constitucionais. Cf. de vontade humana. mas de todas as pessoas que habitam 0 territorio nacional. com 0 principio do mandato irrevogavel. ainda como urn dos meios de manter distintos Estado e sociedade. por outras palavras. nos termos do respectivo instrumento (procuracao): nele 0 mandatario fica vinculado ao mandante. designado por via eleitoral. de tal sorte que a designacao de mandatario nao passa de simples tecnica de formacao dos orgaos govemamentais. Nele se consubstanciam os principios da representaciio e da autoridade legitima. conforme varias propostas apresentadas. praticando atos em seu nome. e 0 caso de recall nos EVA e era 0 da revocacao na antiga Uniao Sovietica. E denominado mandato representativo para distinguir-se do mandato de direito privado e do mandato imperativo. Nils Diederich. Afirma-se.

Democracia participativa o que se quis acentuar com as consideracoes supra e que 0 sistema de partidos. 0 que. enquanto que. comunidades de base. qualquer forma de participacao que dependa de eleicao nao realiza a democracia participativa no sentido atual dessa expressao. que 0 segundo resolve pelo primeiro. em relacao aos Municipios. pois nao os representam a eles em particular. urn por cento do eleitorado nacional (cerca de 800. no qual desponta com mais nitidez a ideia de participaciic. mas a coletiva organizada. participacion. 11.aoao povo. imprensa livre. a representacao. sem que haja desdobramento. quando este decide e como se decidisse aquele. 15. que. ja se dispos que a sua lei organica adota- . p. destinatario das decisoes. A eleicao consubstancia 0 principio representativo.a iniciativa popular pela qual se admite que 0 povo apresente projetos de lei ao legislativo. em tal suposicao. no minimo. distribuidos pelo menos em cinco Estados. e regulada no art. especialmente os instrumentos de coordenacao e expressao da vontade popular: partidos politicos. se distribui em proporcao as correntes ideo16gicas ou de interesse integradas nos partidos politicos.44 Contudo. p. § 2Q. 0 qual "nao dispoe de mais influencia sobre a vida politica de seu pais do que a momentanea de que goza no dia da eleicao. 0 povo. Mas sera ainda participacao representativa. aos partidos de quadro. no processo do poder.000 eleitores). sindicatos. relacao intersubjetiva entre dois entes distintos. Luis Carlos Sachica. da a democracia representativa urn sentido mais concreto. do eleitor individual no momenta da votacao. consoante veremos. na proporcao em que os partidos se facam mais democraticos. com alguma propensao ao primeiro tipo.acaba exercendo urn papel muito importante no sentido de que os eleitos prestem mais atencao as reivindicacoes do povo. autoridade. represeniacion. que sua decisao e a decisao do povo. favorece a melhor e mais eqiiitativa representatividade do povo. 61. E claro que essa natureza de mandato imperativo. estatui-se tambem que lei dispora sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual. ainda acontece entre nos. ao contrario. 14. 44. em fun<.43 representacao e montada A sobre 0 mito da "identidade entre povo e representante popular" que tende "a fundar a crenca de que.ao partidos de massa e de estrutura intern a democratica. em relacao. mormente as de suas bases eleitorais. assim devera ser chamado 0 mandato representativo que se faca por meio de partido politico) realizara uma tendencia de mandato imperativo de carater popular e democratico. 0 povo se autogovema. que decide para 0 pOVO". com 0 sufragio universal e a representacao proporcional. nao tanto a individualista e isolada do eleitor no 56 momenta da eleicao. com nao menos de tres decimos por cento dos eleitores de cada urn deles. se tornara cada vez mais uma vinculada <. atividade. em certo sentido. que s6 nao se efetiva dada a interferencia constante do poder na estrutura partidaria. e assenta-se no principio individualista que considera a participacao. a questao se apresenta com duas faces: em rela<. e 0 representante. que. autor. desde que subscritos por numero razoavel de eleitores. Democracia. a nacao inteira" .. especialmente. 0 projeto precisa ser subscrito por. na medida em que os representantes partidarios estejam comprometidos com 0 cumprimento de programa e diretrizes de sua agremiacao. que combinam institui<. Entao. 0 manaos dato partidario (pois. Idem.. Ora. porem. As primeiras manifestacoes da democracia participativa consistiram nos institutos de democracia semidireta. 0 sistema de representacao proporcional.ao orientacao do partido.140 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 141 de aut6noma do representante. a evolucao do processo politico vern incorporando outros elementos na democracia representativa que promovem uma relacao mais estreita entre os mandataries e 0 povo. visto como. em determinada circunscricao. III. segundo 0 qual 0 eleito pratica atos em nome do povo. 43. 0 sistema de partidos politicos. 14. . os investidos pela representacao ficam desligados de seus eleitores. o tipo de sistema eleitoral tambem exerce influencia na representatividade. uma vez produzida a eleicao. acolhida no art. o principia participativo caracteriza-se pela participacao direta e pessoal da cidadania na formacao dos atos de govemo. Cf. a democracia representativa acaba fundando-se numa ideia de igualdade abstrata perante a lei. tende a dar feicao imperativa ao mandato politico. por certo relativizada por disciplina ou automatismo partidario e pela pressao dos meios de informacao e da desinformacao da propaganda. mas a todo 0 povo. de tais como: . numa consideracao de homogeneidade. de tal sorte que a opiniao publica -expressiio da cidadania . Nesses termos. associacoes politicas. com seus orgaos dependentes de mais ampla vontade de seus filiados. especialmente se a infidelidade partidaria causar a perda do mandato.oes participacao direta com instituicoes de participacao indireta. por ele. especialmente. especialmente se tivermos em conta que forma com 0 sistema de partidos politicos dois mecanismos de expressao da vontade popular na escolha dos govemantes. que assenta no principio eleitoral. realizara uma funcao de mandato imperativo de carater oligarquico.

4. em que se constitui a Republica Federativa do Brasil. LXXIII. modo de consulta ao eleitorado sobre uma lei existente. A Constituicao opta. em lugar de uma sociedade monista que mutila os seres e engendra as ortodoxias opressivas. 225 e 226. 1.a afii. d. semelhante ao referendo. a qual dedicaremos maior espa<.~o Espanhola sobre "decisiones politicas de especial transcendencia". cinco por cento do eleitorado. I/185. 206. 14. 170).o popular. 92 da Constin.49 carater pluralista da sociedade se traduz. antes de sua formulacao legislativa. A Constituicao adotou outras formas de democracia participativa. cii. sendo da competencia exclusiva do Congresso Nacional autoriza-lo (art. 74. visando revoga-la pela votacao direta. em administrar os antagonismos e evitar divisoes irredutiveis. 31. 0 que vale dizer encaminha-se para a construcao de uma democracia pluralista. atendidas certas exigencias. grupos sociais. 12. economic os. 0 referendo ratifica (confirma) ou rejeita 0 projeto aprovado. 0 referendo popular que se caracteriza no fato de que projetos de lei aprovados pelo legislativo devam ser submetidos a vontade popular. VII/560 e 562. reputar-se-a rejeitado. Sobre tudo isso. da cidade ou de bairros.Ob. § 2Q. Note-se que 0 veto papular. difere deste no fa to de que visa a decidir previamente uma questao politica ou institucional." 0 pluralismo e uma realidade. pp. a liberdade de associaciio e 0 pluralismo dos partidos politicos. de classes. III). .46. como nota Andre Hauriou. "pelo pluralismo das opinioes entre os cidadaos. pena. Droit constitutionnel et institutions politiques. p.Andre Hauriou. V). ao passo que 0 referendo versa sobre aprovacao de textos de projeto de lei ou de emend a constitucional. t. 45. podendo ser utilizado pelo Congresso N acional nos casos que este decidir seja conveniente. no constitucionalismo ocidental. como as consagradas nos arts. Cf. VI. pelo qual 0 eleitorado definiu a forma de Estado (republica e nao monarquia constitucional) e 0 sistema de governo (preside~cialismo e nao parlamentarismo). 48. § 3Q. t. a Constituicao consagra. 0 pluralismo das candidaturas e 0 pluralismo dos grupos parlamentares com assento nos bancos das Assembleias". pelo menos. atraves de manifestacao de. erronia tecmca observada. pluralismo politico (art. 216. nao ter sido acolhida a iniciativa popular em materia constitucional. e t. art. 14. § 1 Q. Direito constiiucional. 10." Optar por uma sociedade pluralista significa acolher uma sociedade conflitiva.226. assegura os valores de uma sociedade pluralista (Preambulo) e fundamenta-se no pluralismo politico (art. 215 e 216 e pluralismo de meios de informacao (art. pluralismo partidario (art. Santamaria. ." 0 plebiscito ~sta previsto no art. 37.~ I . pp. cit. em principio.. para a formacao de novos Estados e de novos Municipios (art. I. por Juan A. em conciliar a sociabilidade e 0 particularismo. 220.1993. Georges Burdeau. con tendo seu efeito dissolvente pela unidade de fundamento da ordem juridica" . II. pluralismo cultural que se infere dos arts. . a liberdade de reuniao onde as opinioes nao ortodoxas podem ser publicamente sustentadas (somente. mas a Constituicao nao estabeleceu as condicoes de seu exercicio: fica livre 0 Congresso Nacional de autoriza-lo tambern em materia constitucional. ja existente no constitucionalismo brasileiro. Ai se insere 0 papel do poder politico: "satisfazer pela edicao de medidas adequadas 0 pluralismo social. SO. t.46 o . .o mais adiante. 17). § 3Q. mas ja tambem indicado em casos especificos." Dai falar-se em pluralismo social. p. 407 a 409. ob. cit. a passagem as acoes contrarias a ordem publica sao vedadas). desde 0 Imperio. 0 problema do pluralismo esta precisamente em construir 0 equilibrio entre as tens6es multiplas e por vezes contradit6rias. 0 plebiscito autoriza a formulacao da medida requerida. de interesses contradit6rios e antinomicos. E imprescindivel. §§ 3Q e 4Q). Comentarios a la consiitucion. do contrario. VII/559 . 0 que nao e correto. ja aprovados. e § 5Q). Tipico nesse sentido e 0 referenda consultivo previsto no art.0 plebiscito e tambem uma consulta popular. 5Q. esta previsto no mesmo art. em cornentario ao referido dispositivo. culturais e ideologicos. 1Q. pois a sociedade se comp6e de uma pluralidade de categorias sociais. . In Fernando Garndo Falla e outros. pluralismo economico (livre iniciativa e livre concorrencia. 11.142 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINClpIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 143 ra a ~niciativa popular de leis de interesse especifico do Municipio. 1Q). 194. d... nao vingou ao final. Enfim. Nesse sentido.w. caput. tais como pedido de certo mimero de eleiton~s. nota 4. Traite de science poliiique. pluralismo de ideias e de instituicoes de ensino (art. III/169. como urn de seus principios fundamentais. notar que uma sociedade pluralista conduz a poliarquia. de certo numero de parlamentares ou do pr6prio chefe do executive. XV). mantida no art. pela sociedade pluralista que respeita a pessoa humana e sua liberdade. ob. 206. aprovado no 1· turno pela Assernbleia Nacional Constituinte. Jose Joaquim Gomes Canotilho. 49. pois.317. da Constituicao. 18. 0 principio pluralista. VII. conforme ressalta Burdeau com as seguintes palavras: "Politicamente a realidade do pluralismo de fato conduz a 47. contudo. alguma vez fala-se em referend? cons~ltivo ~o sentido de plebiscito. Burdeau. Democracia pluralista o Estado Democratico de Direito. 49. de sorte que 0 projeto se tera por aprovado apenas se receber votacao favoravel do corpo eleitoral. ele pode mesmo expedir uma lei definindo criterios e requisitos para seu exercicio. Importante foi a plebiscito realizado em 21. Burdeau.

art. 10. pois 0 modelo economico adotado e fundamentalmente capitalista. Q . 82. ob. p. no qual encontramos participaciio par via representativa (mediante representantes eleitos atraves de partidos politicos. art. pp. Reconhece-se que lise possa efetivamente instaurar urn sistema socialista em que sejam man tidas as caracteristicas de uma democracia pluralista: vale dizer. A democracia. nao parece compartilhar inteiramente com aquela opiniao (d. na verdade. pp. que. 5 XXI. referendo e plebiscito. esclarecer que democracia pluralista nao e incompativel com socialismo. urn reforco de seu controle. Sobre 0 tema. porem. nao se da participacao direta. art. Nao e. socializanie. participativa e pluralista. na vida politica e na acao dos poderes publicos". na medida em que permanece ligado a autonomia da pessoa humana.. uma democracia socialista. art. 206. participacao na administracao da justica pela acao popular. VII. 83. art. mas por via representativa. que.sindicatos. d. 194. Essa e a opiniao corrente no campo da "esquerda mediterranea". porque sua legislacao estara preocupada em satisfazer imperativos econ6micos e sociais do nosso tempo. 72 e 73). art. urn socialismo operante numa sociedade onde continuem a existir mais Iormacoes sociais. pp. participacao de trabalhadores e empregadores na administracao. E preciso. eleicao de empregados junto aos empregadores. arts. participacao na administracao do ensino. ideais e materiais. 14 e 17. 12. participacao da fiscalizacao financeira municipal. vai caracterizar-se como uma forma de participacao por representacao. Costituzione e socialismo. e buscar inseri-los. no en tanto. 12. atraves dos canais dernocraticos. Manuel Ramirez. Burdeau diz que a democracia pluralista e urn regime ao mesmo tempo liberal. atribuindo ao Estado tarefas que exigem urn aumento da sua autoridade." Q . § 3 participacao da comunidade na seguridade social. se assim e.146 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO rna de democracia participativa. 0 estabelecimento de diretivas e de lim ita<. III. 83 a 85). paragrafo unico. 60. art. Assim 0 modelo e 0 de uma democracia social. 66 e ss. consagrando todas as liberdades gra~as as quais 0 individuo se libertou progressivamente da tutela estatal.59 A esse modelo. ja indicados. . porem. 31. SEGUNDA PARTE DOS DlRElTOS E GARANTlAS FUNDAMENTALS 59. e.6esque excluem 0 liberalismo econ6mico (cf. habilitadas a exprimir os seus interesses. paragrafo unico: iniciativa popular. VI). art. ja que certamente vai ser eleito algum trabalhador ou empregador para representar as respectivas categorias. associacoes. cit. consoante anota Carlo Lavagna. a Constituicao incorpora principios da justica social e do pluralismo. 11)e participaciio par via direta do cidadiio (exercicio direto do poder.

depois que examinarmos as declaracoes de direitos. A Declaracao de Virginia. Teremos que considerar. tambem. 9. expressao que. quando a sociedade se dividira entre proprietaries e nao proprietaries. 4. Generalidades. A Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadiio. 7. . Antecedentes das dec1arafoes de direitos. cuja evolucao e conteiido nos orientarao na formulacao de sua teoria e certamente ajudarao a compreender 0 conteiido do nosso Direito positivo sobre a materia. 8. em termos primitivos. politicos. contudo. 10. sociais. Antecedentes das declaraciies de direitos o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem. 6. ja que cada passo na etapa da evolucao da Hurnanidade importa na conquista de novos direitos. 0 reconhecimento desses direitos caracteriza-se como reconquista de algo que. 5. Universalizariio das declaracoes de direitos. os direitos economicos. 2. A isso dedicaremos 0 Capitulo II deste Titulo. Generalidades Iniciamos aqui 0 estudo dos direitos fundamentais do homem. por enquanto. em enunciados explicitos nas declaracoes de direitos.OES DE DIREITOS 1.Titulo I A Declaraciio de Direitos Capitulo I FORMA(:AO HIST6RICA DAS DECLARAC. se perdeu. 3. Dec1ara(:iiode direitos nas constituicoes contemporaneas. a questao do conceito e da terminologia respeitante aos direitos do homem. A Declaraciio Norte-Americana. Nao nos preocupara. A Declaraciio do Povo Trabalhador e Explorado. Mais que conquista. 2. Cartas e declararoes inglesas. e coisa recente. Declaraciio de direitos nas constituicoes brasileiras. na atual Constituicao. 1. abrange direitos individuais. e esta longe de se esgotarem suas possibilidades.

12 e ss.' Nao existia poder algum dominante. a Petition of Rights (1628). como a seguran<. 531. de Aragao. limitados aos nobres. Charter of Carolina. 7. por necessitar impor-se e fazer-se valer eficazmente. Para tanto contribuiu a teoria do direito natural que condicionou 0 aparecimento do principio das leis fundamentais do Reina limitadoras do poder do monarca. 9. reconhecendo privilegios. alem do Mayflower Compact de 1620. 0 Habeas Corpus Amendment Act (1679) e 0 Bill of Rights (1688). ob. em conjunto. uma forma de poder externo a sociedade. e ainda: Massachusetts Body of Liberties. a fraternidade na sociedade. pois 0 titular da propriedade. os espanhois: de Leon e Castela de 1188. EI "habeas corpus" en el Peru. como 0 veto do tribuno da plebe contra acoes injustas dos patricios em Roma. Los derechos del hombre. 1632. alguns antecedentes formais das declaracoes de direitos foram sendo elaborados. 150. 2. Sobre eles. impoe seu dominio e subordina tantos quanta se relacionem com a coisa apropriada. .a. em preceitos concretos. 1663. porem. A origem da familia. dentre os quais mencionam-se. que 0 Direito Romano instituiu como protecao juridica da liberdade.. ja se lutava pelas liberdades democraticas. que. Cf. igualdade e fraternidade das antigas gentes". a propriedade. que so apareceram no seculo XVIII com as Revolucoes americana e francesa.7 0 de Viscaia (1526). a atuacao em juizo etc. contudo. 1629. embora diretamente grupais. e 0 vai conseguindo a duras penas. Surge. entao. Rudolf von Jhering. e sua historia nao e senao a historia das lutas para delas se libertar. p. 0 homem. estamentais. entao. p. 1732. The great rights of mankind: a history of the American Bill of Rights. Cf. 0 homem buscava liberar-se da opressao do meio natural. cit. p. viu-se diante de opressoes sociais e politicas. Agora. as garantias dos mais importantes direitos das pessoas. elaboraram-se cartas e estatutos assecuratorios de direitos fundamentais. 6. no entanto.. Charter of Massachusetts Bay. limitados e as vezes estamentais. a todos os gentilicos e. 27 e 35." Certo e que. 1. Cartas e declaraciies inglesas Na Inglaterra.:OES DE DIREITOS 151 Efetivamente. contudo. mormente da propriedade territorial. § 17. Nao ocorria subordinacao nem opressao social ou politica. Os interesses da sociedade sao maiores que os dos individuos e devem ser colocados em uma relacao justa e harmonica. Garcia Belaunde. Charter of Connecticut. franquias e liberdades existentes ou que por tal acordo foram reconhecidos. Bernard Schwartz.. 4. pp. assim. 8. 543 e 544.9 3. [. os forais e as cartas de franquias: outorgantes de protecao de direitos reflexamente individuais. 85 e ss. a que faremos referencia mais devagar em seguida. 0 intelecto e 0 saber tendem firmemente. p. La sociedad primitiva. Ob. porern (1265). 1683. Cf. Charter of Georgia. no bojo da Idade Media que surgiram os antecedentes mais diretos das declaracoes de direitos. diretamente relacionada com a aquisicao de bens.. cit. alem dos empecilhos da natureza.150 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. Charter of Rhode Island. Sera uma ressureicao. 99 e ss. L' esprit du Droit Romain dans les diverses phases de son developpement. mediante descobertas e invencoes.. se forma como aparato necessario para sustentar esse sistema de dominacao. Lewis H. a igualdade de direitos e privilegios e a educacao universal antecipam 0 proximo plano mais elevado da sociedade. como a Magna Carta (1215-1225). a lei de Valerio Publicola proibindo penas corporais contra cidadaos em certas situacoes ate culminar com 0 Interdicta de Homine Libera Exhibendo. 1620. se verificava uma comunhao democratic a de interesses. 3. pp. na sociedade primitiva. OS bens pertenciam. gentilica. ] A democracia no governo. 1641. Morgan. em forma mais elevada. Cf. porque essas medidas tinham alcance limitado . declaracoes de direitos no sentido moderno.:AO HIST6RICA DAS DECLARA<. da liberdade.ainda segundo Morgan .' Foi. no entanto. pp. aparece uma forma social de subordinacao e de opressao. ob. Cf.' Nao nos iludamos. pp. Manoel Goncalves Ferreira Filho. por si so urn documento de garantia de governo limitado. 1663. Morgan. pp. Tais textos. Domingo Garcia Belaunde. Nao sao. I/203. Gustave Glotz." 0 mais famoso desses documentos e a Magna Carta inglesa (1215-1225). da propriedade e do Estado. New York Charter of Liberties."em que 0 intelecto humano se eleva ate dominar a propriedade e defina as relacoes do Estado com a propriedade que salvaguarda e as obrigacoes e limitacoes de direitos do seu dono. que continha reconhecimento de direitos. E chegara 0 dia . 0 domicilio. pp. 534. porque 0 poder era interno a sociedade mesma. Curso de direito constitucional. E ai teve origem a escravidao sistematica. Ai floresceram os pactos. entao. ao qual a experiencia. cit. 1701. 1662. Com 0 desenvolvimento do sistema de apropriacao privada. Cf. no correr dessa evolucao. mas. A cidade grega. Charter of Maryland. articulando-se. 5 a 7. se torna politico. assim como 0 conjunto de principios que se chamou humanismo. 5. em Atenas. 2. por primeiro. Pennsylvania Charter of Privileges. remoto antecedente do habeas corpus moderno. pelo qual 0 Rei Afonso IX jurara sus ten tar a justica e a paz do reino. Jose Cashin Tobefias.' 0 Estado. aos membros da dasse dominante. Friedrich Engels. cumpre recordar tambem as varias Cartas de dire it os e liberdades das Colonias Inglesas na America: Charter of New England. t.

Roscoe Pound. pp. nem mandaremos que outrem 0 faca. desde logo. Sobre 0 desenvolvimento do habeas corpus ingles. Sobre 0 valor da Magna Carta. "longe de ser a Carta das liberdades nacionais. Cf.. J. O. Essa declaracao e de 12. ob. tais como: (1) todos os homens sao por natureza igual14. Sobre a formacao da Declaracao de Virginia. e postas em pratica por James Madison. 1628). sobretudo. 13. George Mason e tanto outros. e com as alteracoes posteriores. inspiradas nas teorias de Locke. a monarquia constitucional. 85. A peticao constituiu urn meio de transacao entre Parlamento e rei. p. Ora. A democracia inglesa. p. em sentido modemo." Essa observacao de Noblet e verdadeira.:OEs DE DIREITOs 153 condicionaram a formacao de regras consuetudinarias de mais ampla protecao dos direitos humanos fundamentais. de sorte que 0 monarca nao poderia gastar dinheiro sem autorizacao parlamentar. E dispensavel descer a analise dos citados textos. nao eram respeitados pelo poder monarquico.:Ao HISTORIC A DAs DECLARA<. que era uma das treze colonies inglesas na America. Cf. igualmente. nao e de natureza constitucional. pp. Dai surge. fora suficiente. que teve em Locke seu principal te6rico e que serviu de inspiracao ideol6gica para a formacao das democracias liberais da Europa e da America nos seculos XVIII e XIX. Constitutions et documents politiques. Realmente a estabilidade e 0 sempre firme desenvolvimento das instituicoes inglesas bastaram para tornar ociosa uma lista maior das liberdades publicas. "Peticao que. precisando de dinheiro." Na verda de. contudo. e tirando aos despotas uma das suas armas mais preciosas. 67 e S5. Schwartz. com 0 crescimento e afirmacao das instituicoes parlamentares e judiciais. isto e: Seja feito 0 direito conforme se deseja". dominium regem taliter est responsum in pleno parliamento. feita para proteger os privilegios dos baroes e os direitos dos homens livres. 0 fato denota que tais mandamentos. cf. ob. The Law of Habeas Corpus. 39: "Nenhum homem livre sera detido nem preso. tambem Maurice Duverger. votado pelo Parlamento em 1707. 1688) que decorreu da Revolucao de 1688. Entao." o documento mais importante e a Declaracao de Oireitos (Bill of Rights. A Declaraciio de Virginia A primeira declaracao de direitos fundamentais. portanto. em Segundo Instituto. Cf." A Declaracao de Virginia consubstanciava as bases dos direitos do homem. Albert Noblet. e. Introduction to british constitucionallaw. tendo sido !ida e inteiramente compreendida pelo dito senhor rei foi respondida em Parlamento pleno. viz. pp. 84 e 55. especialmente Edward Coke com seus comentarios. 4. ob.152 CURsO DE DIREITO CONsTITUCIONAL POsITIVO FORMA<. 15. D. como 0 nome indica. de fato. 28. entre outros. para a Inglaterra. e urn documento dirigido ao monarca em que os membros do Parlamento de en tao pediram 0 reconhecimento de divers os direitos e liberdades para os suditos de sua majestade. e nota 108. foi a Declaradio de Oireitos do Bom Povo de Virginia. 463 a 465. que 56 aos poucos. na mais solida garantia de liberdade individual. . Clarendon Press. CE. o Habeas Corpus Act reforcou as reivindicacoes de liberdade. texto da peticao e dessa resposta em Pound. cii. 134137. mas nao exclui 0 fato de que ela se tornasse urn simbolo das liberdades publicas. pp. submetida a soberania popular (superada a realeza de direito divino). porquanto aquele ja detinha 0 poder financeiro. foi cedendo as imposicoes democraticas. Cf. 1976. 401 e ss. Cf. nem despojado de seus direitos nem de seus bens. com aqueles documentos hist6ricos. respondendo-o nos termos seguintes: "Quaquidem petitione lecta et plenius intellecta per dictum cialmente no seu art. completa 0 conjunto de limitacoes ao poder monarquico nesse periodo. versadas especialmente nos escritos de Jefferson e Adams. Noblet. Rousseau e Montesquieu. Desenvolvimento das garantias constitucionais da liberdade. cit. cujos poderes reais limitavam com a declaracao de direitos a eles submetida e por e1es aceita. London. nem declarado fora da lei. 17 e 55. espe- 10. suprimindo as pris6es arbitrarias. os homens livres. 12. que este cedeu. 11. Sobre 05 cornentarios de Coke.1. e nada de novo se fazia a favor dos que nao eram livres". Lembremos apenas que a Magna Carta. assentiu no pedido. C. pp. Hood Phillips... para assentar 0 rna is firme respeito pelos direitos fundamentais do homem. Constitutional and administrative law. a proposito. extraissem dela os fundamentos da ordem juridica democratica do povo ingles. impondo a abdicacao do rei Jaime II e designando novas monarcas. pp. assinada em 1215 mas tom ada definitiva s6 em 1225. pp. anterior. Soi droit fait come est desire"." A Peticao de Oireitos (Petition of Rights. traduzindo-se. Sharpe. Guilherme III e Maria II.. pela qual se firmara a supremacia do Parlamento." A constante afirmacao do Parlamento Ingles e dos precedentes judiciais. M. Yardley. formando a common law. nesse tempo. a nao ser por urn julgamento legal de seus pares e pela lei do pais". ainda eram tao poucos flue podiam contar-se. uma carta feudal. cit. a peticao pede a observancia de direitos e liberdades ja reconhecidos na pr6pria Magna Carta. nem exilado. idem. 0 Act of Settlement (Ato de Sucessao no Trono). a Declaracao de Independencia dos EVA. nela consubstanciando-se 0 esquema basico do desenvolvimento constitucional Ingles e servindo de base a que juristas. nem prejudicada a sua posicao de qualquer outra forma. 35 e 55.. cf. R. tampouco procederemos com forca contra ele.1776. Ambas.

que. ou deve ser. IlI/601. que derivam seus justos poderes do consentimento dos govemados. Ve-se que. (6) as eleicoes dos representantes do povo devem ser livres. de imprensa. nao continha inicialmente uma declaracao dos direitos fundamentais do homem. Isso foi feito. t. em tempo de paz. a liberdade e a busca da felicidade. (13) todos os homens tern igual direito ao livre exercicio da religiao com os ditames da consciencia. dele deriva. entao. (8) assegurado 0 direito de defesa nos processos criminais. de palavra. com direito a provas de defesa e assistencia de urn advogado (Emenda 6~). exceto pela lei da terra ou por julgamento de seus pares. (6) vedacao de exigencies de fianca e multas como de infligencia de penas crueis ou inusitadas como ja previa a Declaracao de Virginia. As Declaracoes de Direitos. sem consentimento dos representantes do povo. iniciadas com a da Virginia. (4) ninguem tern privilegios exclusivos nem os cargos ou services publicos serao hereditarios: (5) os Poderes Executivo e Legislativo do Estado deverao ser separados e distintos do [udiciario e.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. A Declaraciio Norte-Americana A Constituicao dos EUA aprovada na Convencao de Filadelfia. de papeis e posses de ob- (3) direito de defesa e de urn julgamento por juiz natural e de acordo com 0 devido processo legal. as quais se acrescentaram outras ate 1975. Traite de droit conslituiionnel. Cf. tal . sempre que qualquer forma de govemo se tome destrutiva de tais fins.9. excessivas. de que nao se podera privar senao para uso publico e com justa compensacao (Emenda 5~). devem ser evitados. (2) inviolabilidade jetos (Emend a 4~). e que. portanto. basicamente. em que se garantissem os direitos fundamentais do homem. de autoria de Thomas Jefferson e posterior a Declaracao de VIrginia. e os magistrados sao seus depositaries e servos.:OES DE DIREITOS 155 mente livres e independentes. a fim de assegurar esses direitos.17 5. que. isto e. t. aprovadas em 1791. niao pacifica e direito de peticao (Emenda 1~). Cf. segundo enunciados elaborados por Thomas Jefferson e James Madison. bern como julgamento rapido por juri imparcial. e a todo tempo por ele responsaveis: (3) 0 govemo e. importam em limitacoes do poder estatal como tal. de reu- da pessoa. pois e de 4. certos direitos inalienaveis: que. com pratica das armas. Thomas Jefferson. (2) todo 0 poder esta investido no povo e. proteger 0 individuo contra a arbitrariedade do rei e firmar a supremacia do Parlamento. que todos os homens foram criados iguais. ainda que nao tivesse natureza juridica como esta ultima. instituido para 0 comum beneficio. sem especificacao exata e prova do crime.a e a felicidade" . nacao ou comunidade. 17. inspiradas na crenca na existencia de direitos naturais e imprescritiveis do homem. 0 militar deve ficar sob rigorosa subordinacao ao poder civil e por ele govemado". IV /79. (4) garantia do direito de propriedade. Nela se destaca especialmente 0 seguinte trecho: "Consideramos estas verdades como evidentes de per si.ientes. entretanto. Traite de science politique. em que se asseguram os seguintes direitos fundamentais: (1) liberdade de religiao e culto. teve maior repercussao. os membros dos dois primeiros teriam que ter investidura temporaria e as vagas seriam preenchidas por eleicoes freqi. Leon Duguit. protecao e seguranca do povo. dando origem as dez primeiras Emendas a Constituicao de Filadelfia. Os textos ingleses apenas tiveram por finalidade limitar 0 poder do rei. entre estes. foram dotados pelo Criador de 16.1776. composta de elementos do povo. contudo. instituemse entre os homens os govemos. (11) a liberdade de imprensa e urn dos grandes baluartes da liberdade. bern (Emenda 8~). constitui a defesa propria. Alguns.154 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. (12) "que a milicia bern regulada. natural e segura de urn Estado livre. (7) e ilegitimo todo poder de suspensao da lei ou de sua execucao. Escritos politicos. (5) direito a julgamento publico e rapido por juri imparcial do Estado e distrito em que 0 crime tenha sido cometido. a Declaracao se preocupara com a estrutura de urn govemo democratico. em todos os casos. Georges Burdeau. em 17. cabe ao povo 0 direito de alterala ou aboli-la e instituir novo govemo. com que. com garantias legais suficientes (Emenda 5~). certas e regulares. p. dependia da ratificacao de pelo menos nove dos treze Estados independentes." Contudo a Declaracao de Independencia. (9) vedadas fiancas e multas excessivas e castigos crueis e extraordinarios: (10) vedada a expedicao de mandados gerais de busca ou de detencao. com urn sistema de limitacao de poderes.1787.7. e que ninguern seja privado de liberdade. baseando-o em tais principios e organizando-lhe os poderes pela forma que lhe pareca mais conveniente para lhe realizar a seguran<. que constituem 0 Bill of Rights do povo americano. ex-colonies inglesas na America. como perigosos para a liberdade. passando a simples Estadosmembros deste. da casa. somente concordaram em aderir a esse pacto se se introduzisse na Constituicao uma Carta de Direitos. estao a vida. que os exercitos permanentes. para garantia contra a opressao. 4. tais Estados soberanos se uniriam num Estado Federal. Sua entrada em vigor.

por seu turno. Corwin. em tempo de paz. alojado em qualquer casa sem 0 consentimento do proprietario. de todos os te6ricos e de todos os fil6sofos. IV /119. 2 da Secao IX do Art. As Declaracoes sao obra do pensamento politico." vern a Emenda 24~de 1964. especialmente da Declaracao de Virginia.156 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. senao 0 reflexo do pensamento politico europeu e internacional do seculo XVIII. (13) proibicao de bill of attainder. a evidencia.:OES DE DIREITOS 157 13~). leis ex post facto (constante do corpo da Constituicao. e de Locke. t. (10) garantia ao direito de sufragio igual a todos os cidadaos.8. Traiie de science poliiique. e de Montesquieu. Sobre iS50. por motivo de nao haverem pago urn imposto eleitoral ou qualquer outro imposto. Na verdade.:Ao HISTORIC A DAS DECLARA<. moral e social de todo o seculo XVIII".dessa corrente da filosofia hum anitaria cujo objetivo era a liberacao do homem esmagado pelas regras caducas do absolutismo e do regime feudal. (14) proibicao de suspensao do habeas corpus. ou seja: igualdade perante a lei (Emendas 14~e 27-). Isso era importante na epoca. que significa considerar ilegftima qualquer medida legislativa colocando pessoas fora da lei. mais "universalizante". pp. mas e claro que.para declarar que nem os Estados Unidos nem os Estados-mernbros poderao denegar ou cercear 0 direito dos cidadaos ao sufragio em qualquer eleicao para presidente. A Emenda 3!!tarnbem veda que qualquer soldado seja. Le gouvernement des Etats-Unis d'Amerique. a garantia esta consignada na inviolabilidade do domici18. por isso. (9) garantia de igual protecao das leis. vice-presidente. foi uma operacao de ordem puramente intelectual que se desenrolaria no plano unicamente das ideias: e que. porque a afirmacao de direitos imprescritiveis do homem e a restauracao de urn poder legitimo. enquanto a Declaracao francesa de 1789 e mais abstrata. para os homens de 19. I). d. e tende mesmo a ser revogada nos EUA. consoante Jacques Robert: a) intelectualismo. (15) garantia de que a enumeracao de certos direitos na Constituicao nao seja interpretada como denegacao ou diminuicao dos outros direitos que 0 povo se reservou (Emenda 9!!). a menos que a ordem publica 0 exija nos casos de rebeliao ou de invasao (corpo da Constituicao. a bern da verdade.como os Estados segregacionistas contornavam essa vedacao por meio de urn imposto eleitoral. ja que ela precedeu a Carta dos Direitos." 6. pp. lei de proscricao. n. A Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadiio 0 dos poderes (8) garantia de que todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos sao cidadaos norte-american os qualquer que seja sua raca ou cor (Emenda 14!!). objeto. Boris Mirkine-Cuetzevitch. V. admitindo que os franceses de 1789somente tomaram de emprestimo a tecnica das declaracoes americanas. senador ou representante no Congresso. Burdeau. Elas provem de Rosseau. Orman Ray. nao podera ser restringido por motivo de raca ou cor (Emenda 15~). 228 e 55. 20. I). n. a discus sao sobre as origens intelectuais das Declaracoes de Direitos americanas e francesas nao tern. 124 e 55. em valor tal que os negros.l da Secao X do Art.3 da Secao IXdo Art. baseado no consentimento popular. em geral. 1/126 e 127. nao podiam pagar. hoje. mas.2o A Declaracao de Virginia e a de outras ex-colonies inglesas na America eram mais concretas. Frederic Ogg e P. aos pens adores de todos os paises. Os autores costumam ressaltar a influencia que a Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadiio. proibindo-as de gozar de qualquer direito (constante do corpo da Constituicao. Urn born cornentario atualizado da Declaracao Americana de Direitos encontra-so em Edward S. salvo na forma estabelecida em lei. que foi apresentada em setembro de 1789.sofreu da Revolucao Americana. de onde seus tres caracteres fundamentais. que. n. "mas estas nao eram. comum a todas as Nacoes. Cf. Les constitutions europeennes. contida nas dez primeiras emendas a Constituicao norteamericana. adotada pela Assembleia Constituinte frances a em 27. A Constituicao norte-americana e seu significado aiual. preocupadas mais com a situacao particular que afligia aquelas comunidades. Cumpre observar que a Emenda 2!! consignou 0 direito do povo de possuir e portar armas. E porque essa corrente era geral. como bern assinalou MirkineGuetzevitch. Nao se trata de demonstrar que as primeiras Declaracoes "provern" de Locke ou de Rousseau. (7) proibicao da escravatura e servidao involuntaria (Emenda lio.3 da Secao IXe n.1789. (11)direito de voto as mulheres (Emenda 19~). nem em tempo de guerra. pois os revolucionarios franceses ja vinham preparando 0 ad vento do Estado Liberal ao Iongo de todo 0 seculo XVIII. A Emenda 10!!contern urn principio federativo: reservados aos Estados. (12) proibicao de leis retroativas. . nao se pode considerar tal faculdade como urn direito fundamental do homem.As fontes filos6ficas e ideol6gicas das declaracoes de direitos americanas como da francesa sao europeias. nao foi assim. I).

para a formacao da lei. Democracia frente a autocracia. concernentes ao homem independentemente de sua integracao em uma sociedade politica.com evolucoes que assinalaremos a seu tempo. de Jato. de liberdades publicas. Ob. como expressao da vontade geral. direta ou indiretamente. Cf. no sentido de que os principios enunciados no texto da Declaracao pretendem urn valor geral que ultrapassa os individuos do pais. apenas de carater politico formal. 3' ed. d. as socialistas. Sintetiza bern a questao Juan Ferrando Badia. tais direitos e liberdades nao podem ser exercidos realrnente senao pelos capitalistas. por vezes. ob. Cf. Louis Blanc. estava oprimida apenas politicamente. nao menciona a liberdade de associacao nem a liberdade de reuniao: preocupa-se com defender 0 individuo contra 0 Estado. E assim. as segundos sao direitos que pertencem aos individuos enquanto participantes de uma sociedade politica. como principio da democracia politica ou democracia burguesa. preciso e escorreito. que seriam distintos. Juan Ferrando Badia. cii. Surgia. isto e: tudo aquilo que os franceses chamam hoje. III/623. A Declaraciio do Povo Trabalhador e Explorado As declaracoes dos seculos XVIIIe XIXvoltam-se basicamente para a garantia formal das liberdades. depois os cientistas (Marx. assim. 44 e 55. b) mundialismo. cii. . Seu titulo . cit. de carater pre-social. Simula-se conceder-lhes 0 direito de formar sindicatos e partidos politicos. 0 Estado teria que abster-se. a liberdade de associacao. t. Robert.158 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMAc.:OES DE DIREITOS 159 1789. 0 direito de acesso aos cargos publicos.da a impressao de que contern dois tipos de direitos: Direitos do Homem e Direitos do Cidadiio. porque s6 consagra as liberdades dos individuos. de condicoes materiais para exerce-las. pp. 27.. Owen e outros). 27 a individuo era uma abstracao." No entanto. que. Organization economique de ru«. 42 e 43.:Ao HISTORICA DAS DECLARAC."Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadiio" . quando escreve: "A burguesia liberal aparenta conceder a todos a liberdade de imprensa. sintetico. p.. 624. ob. pp. Isso se explica no fato de que a burguesia. Bernard Chenot. mas a propaganda eleitoral se encontra nas maos das forcas do dinheiro. a liberdade. d. 24. no caso do direito do sufragio. 39-50. mas basicamente economico. antes.Fourier. 22. Ob. 49." e sao 0 direito de resistencia a opressao. e ainda nao dispoe. nao sao os que n6s hoje denominamos direitos politicos. c) individualismo. ser simples gendarme. especialmente. De nada adiantava as constituicoes e leis reconhecerem liberdades a todos. primeiro os utopistas (Saint-Simon. pessoalmente ou por representantes. Engels). pp. as primeiros. nos seus termos.. 41 e 42. a homem era considerado sem levar em conta sua insercao em grupos. proclama os principios da liberdade." E." 21. Estabelecia-se igualdade abstrata entre os homens. pp. salvas as liberdades de reuniao e de associacao que ela desconhecera. de sentido negativo. 7. e que serviu de modelo as declaracoes constitucionais de direitos dos seculos XIXe XX. este serve para camuflar diante dos olhos dos proletarios uma papeleta de voto. familia ou vida economica. as possibilidades de oposicao politica: mas. nao economicamente. 0 controle".6escontemporaneas. segundo a Declaracao de 1789. mas as oligarquias capitalistas conservam. Sobre a tematica. submete26. mas do poder economico capitalista. em relacao a ela. p. entao. elegante. direitos civis. Dai por que as liberdades da burguesia liberal se caracterizam como liberdades-resisiencia ou como meio de limitar 0 poder. Libertes publiques. Duguit. texto da Declaracao em Duverger. era absolute. cit. visto que deles se despojavam as circunstancias que marcam suas diferencas no plano social e vital. os direitos politicos. mas. caracterizadoras das chamadas liberdades Jormais. 0 documento marcante do Estado Liberal. Cf. 625. por isso. 0 desenvolvimento industrial e a consequente formacao de uma classe operaria logo demonstraram insuficiencia daquelas garantias formais. da propriedade e da legalidade e as garantias individuais liberais que ainda se encontram nas declara<. sao. Apenas deveria vigiar. Constitutions et documents politiques. Idem. 0 direito de concorrer. se a maioria nao dispunha. da igualdade." Por isso. Pois a opressao nao era. a despeito de Duguit declarar que os direitos do cidadao. que desencadeara a revolucao liberal. 23. com duvidosa pertinencia. A prop6sito. todavia. 28. que. 0 cidadao como urn ente desvinculado da realidade da vida. que sao os que tern os meios economicos indispensaveis para que tais liberdades sejam reais. 25. p. p. firmado que estava numa rigorosa concepcao individualista. a propriedade e a seguranra. sustenta que os direitos do cidadao nao sao distintos dos direitos do homem. Nao vinha apenas do poder politico do Estado." questao que temos que enfrentar mais adiante quando formos cuidar da teoria dos direitos fundamentais do homemo a texto da Declaracao de 1789e de estilo lapidar.. Jacques Robert.. sao aquilo que se nomeia.a Declaracao dos direitos era antes de tudo urn documento filos6fico e juridico que devia anunciar a chegada de uma sociedade ideal. em dezessete artigos. para alcancar valor universal." Esse autor.9. como resistencia e limitacao ao poder.

e especialmente no surgimento do estalinismo que dera rumo desp6tico ao regime estabelecido e. contudo. 31. No plano juridico. V). seguiu-se a Constituicao alema de Weimar. abrindo seu Livro II com a rubrica dos Direitos e Deveres Fundamentais dos Alemiies. 123 daquele documento constitucional. pp. Constztutlons et documents politiques. que exprime nela ter-se inspirado. Soldados e Campesinos". mesmo. as crises econ6micas ainda mais empobrecedoras e geradoras de desemprego. e Duverger. 13. 30. p. Cf." No mesmo sentido. Jcl que tal postura significaria uma imutabilidade estatica eo dominio formalista relativamente a uma realidade dinamica que nao pode conter-se em formas de tal natureza. esmagar sem piedade todos os exploradores. 8. da Revolucao Sovietica. da igualdade e. ainda. inscreveu. . mas a realizar uma nova concepcao da sociedade e do Estado e. Como e sabido. A Declaracao dos Direitos Sociais (trabalho e previdencia social) consta do extenso art.Alias. ~f. texto da Declaracao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado in Segu~do V. 0 enriquecimento de poucos e.33 Essa declaracao nao reconhece as garantias dos direitos individuals. Castan Tobei\. em definitivo. La Constituci6n mexicana de 1917. apesar de retoricamente afirmadas e reconhecidas. Ilninersaiizaciin das declaraciies de direitos o que diferenciou a Declaracao de 1789 das proclamadas na America do Norte foi sua vocacao universalizante. de urn lado. dentro do regime capitalista. no entanto. em si.. Jorge Carpizo. 33 e ss. pela sua influencia. Los derechos del hombre. que 33. aprovada em janeiro de 1918 pelo Terceiro Congresso Panrusso dos Sovietes. dentro de uma visao marxista e plenamente justificada a superacao daquela declara<.2 que. a comecar pela de Leao XIII. A partir dele. 46.. 0 Manifesto Comunista foi elaborado por Marx e Engels e publicado em janeiro de 1848 como plataforma da Liga Comunista. uma nova ideia de direito. I). e se tomou. p. de uma vez por todas. a Revolucao de 1848. sendo certo que. ha de reconhecer-se a Declaraciio dos Direiios do Povo Trabalhador e Explorado. de 1891.:OES DE DIREITOS 161 ram essas concepcoes abstratas da liberdade. enfim. que buscasse libertar 0 homem. Philippe de la Chapelle. pp. se explique no fato de que logo viera a Constituicao Sovietica de 10.. les institutions de prevoyance . pelo qual a Constituicao garante "aux citoyens la liberte du travail et de I'industrie. os da educaciio e escola (cap. enquanto 0 processo acumulativo favorecia. La societe favorise et encourage Ie developpement du travail par I'enseignement primaire gratuit. sistematizara 0 conjunto dos direitos sociais do homem. que ja assinalamos com 0 significado de seu mundialismo?' Essa preocupacao repete-se expressamente na Declaracao dos Oireitos do Povo Trabalhador e Explorado. propondo suprimir toda exploracao do homem pelo homem. de qualquer f?7~a de op~ssao. La Declaration Universelle des Droits de l'Homme et Ie catholique. 126 a 141. os direitos da vida social (cap. restrita. estao reconhecidos e garantidos ao lado dos direitos individuais. como na Constituicao mexicana. abolir definitivamente a divisao da sociedade em classes.as.". sem romper. Derecho constitucional souietico. de outro. Isso. com 0 regime capitalista. p. Mas foi a de Weimar que exercera maior influencia no constitucionalismo de p6s-Primeira Guerra Mundial. permitiam medrassem a injustica e a iniquidade na reparticao da riqueza. e prosperasse a miseria das massas pro letarias. pp. talvez. e comparado por Harold Laski com a Declaracao de Independencia americana e com a Declaracao dos Direitos de 1789/° foi 0 documento politico mais importante na critica socialista ao regime liberal-burgues. 99. que e mais avancada do que aquela. ainda em vigor. p.mitir sua eficacia permanente seria por-se em posicao p antimarxista. 0 direito do trabalho. Fundada nas teses s~)Cialistas e Marx-Engels-Lenin e consequents da Revolucao Sovied tica de outubro de 1917." mas foi a Constituicao mexicana de 1917 que. ate na brasileira de 1934. como as enciclicas papais. 29. II). Rerum Novarum. Os direitos sociais e economicos. realizar a organizacao socialista da sociedade e fazer triunfar 0 socialismo em todos os pafses. Cf. Sobre 0 tema. _: . III). nao se limitara a reconhecer direitos economicos e sociais.. sob a qual inclui os direitos da pessoa individual (cap. pp.~o. na circunstancia de a Constituicao Sovietica de 1936 tela superado com nova formulacao dos direitos fundamentais do homem segundo a concepcao socialista sovietica. Linares Quintana. de 1919. l'education professionnelle.:Ao HISTORIC A DAS DECLARAC. o~sad. 12.1918. dentro do regime capitalista. por isso. 34. ao criterio de participacao estatal na ordem econ6mica e social. 32. Sua visao universal dos direitos do homem constituiu uma de suas caracteristicas marcantes. 0 Manifesto Comunista. 135 e ss. 27. 0 Mamfesto Comunista de Marx e Engels. d. A previsao acha-se no art. tambem. provocando. assim. l'egalite de rapports entre Ie patron et I'ouvrier. La esiruciura constitucional del Estado mexicano. 0 aparecimento de outras correntes e outros documentos. Porfirio Marquet Guerrero. IV) e os da vida econtimica (cap. nao tivera a repercussao e influencia universal que se esperava. Libertes publiques. do homem a severas criticas.7. 612 e ss. por primeiro. Robert.160 CURSO DE DlREITO CONSTlTUCIONAL POSITlVO FORMAc. fundada sobre o principio da livre uniao de nacoes livres. essa critica fundamentou-se em bases te6ricas e numa concepcao da sociedade e do Estado. Oai comecar por constituir a "Republica dos Sovieticos Obreiros. em Paris. pois. em sua constituicao de curta duracao. Outro sentido. os da vida religiosa (cap. mais coerente.

7Urn passo concreto foi dado quando os vinte e urn palses da Am~nca se reuniram em Chapultepec (Mexico) no inicio do ano de 1945. Roosevelt. na dignidade e valor da pessoa humana. As primeiras manifestacoes nesse sentido foram propostas de organismos cientificos intemaci. Os trinta artigos reconhecem os direitos fundamentais do homemo Do art. de reuniao e de associacao). direito de circular e de escolher a residencia: protecao igual 39. 109.iio Universal dos Direitos do Homem. 13.oes. 62. a preocupacao com os direitos fundamentais do homem. cit. uma inclinacao ao condlclOnamento dos direitos de propriedade e dos demais direitos individuais.12. .ate as referencias contidas nos arts. de asilo. Cf. e~ 1928-192~. redigido pelo Instituto de Direito Intemacional. 22. uma Comissao dos Direitos do Homem. de carater estatal. a seguran<.onais." Dai que a Carta das Nacoes Unidas (26. 36. dignidade. on de afirma "a fe nos direitos fundamentals do homem. Ob. Cf. p. 101. p. e nao te:mco-clentif~co). Foi. b. A homens e mulheres e das nacoes grandes e pequenas . epistolar e do domicilio). ab. finalmente. na ONU. de pensarnento. Questao mais importante. "0 ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as ~a<. em que reconhece solenemente: a dignidade da pessoa humana. 0 direito de resistencia Ii opressiio. sociais e culturais da Declaracao. direitos de o nora Roosevelt. ab. como noticia Jose Castan Tobenas. 0 ideal democratico com fulcro no pro~resso economico. realizada em Paris. pela Assembleia Geral da ONU. ..o ensi~amento e pela educacao. . Philippe de la Chapelle ressalta a colaboracao de Bogomolov. realizar a organizacao socialista da sociedade e fazer triunfar 0 socialismo em todos os paises". 109. e socialism? (t?ma~a e~s. a que prevaleceu. 41. da referida Declaracao. da servidao. Chapelle. V. destacar a importancia dos novas direitos sociais. ]". de consciencia. mediante a redacao de uma Declarar. Durant~ a elaboracao do text~. Cf. varias quest6es te6ricas se configuraram. como. certamente impregnados de conotacoes mais modernas. numa mesma Declaracao. Francisco. por exemplo.. p. da justice e da paz. segundo alguns.:C)ESDE OIREITOS 163 proclama. direito de constituicao de familia. as dcclaracoes de direitos d<:> sec~lo XX . Constitui 0 Preambulo com a proclamacao. social e cultural..48.162 CURSO DE OIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. a nacionalidade. que deu eficaz ajuda na redacao dos artigos concementes aos direitos economic os. tais como: igualdade. Chapelle. Castan Tobenas. respeito a intimidade (pessoal. 55. 21 encontramos a proclamacao dos tradicionalmente chamados direitos e garantias individuais. ab. ao mesmo tempo. sentido universalizante das declaracoes de direitos. de religiao. El derecha canstitucianal de la pasguerra. que menciona tambern a propos. p. se esforcem. assim. por medidas progressivas de ordem nacional e internacional. 0 surgimento dos direitos sociais. quando da abertura da Conferencia de S. sem pie dade. criou-se. se deveria ser uma Declaracao ou uma Convencao. item 2. como seu objetivo basico: "suprimir toda explora~ao do homem pelo homern. Eleo35.ta do Episcopado americano no mesmo sentido. tendo esta Declaracao constantemente no espirito.. Delineada na Carta das Nacoes Unidas.36 de que e exemplo 0 projeto de "Declaracao dos Direitos Intemacionais do Homem". Com esse prop6sito.:AO HIST6RICA DAS DECLARA<. nao discriminacao: direito a vida. esposa do Presidente Franklin D." Sobre is so. precedidos de urn Preambulo com sete considerandos. passou a ser objeto de reconhecimento supra-estatal em documentos declarat6rios de feicao multinacional ou mesmo uruversal. e 76. em abril de 1945. 0 reconhecimento e a aplicacao universais e efetivos [.procuram consubstanciar duas tendencias fundamentals: umversallsmo. foi a de saber como chegar. item 1. de penas ou tratamentos crueis.45) ficara impregnada da ideia do re~peito aos direitos fundamentais do homem. a concepciio comum desses direitos. ligado a social. 1Q. de forca obrigat6ria. cuja presidencia coube a Sra.a pessoal. 0 que tinha importancia para a sua maior ou menor efetividade. 38. de opiniao. I?el. cumpria dar-lhe consequencia sistematica.6. Idem.hrmando a tese de que urn dos primeiros objetivos das Nacoes Unidas deveria ser a redacao de uma carta dos direitos do homem.3. a defender os direitos individuais tradicionais e. pois a primeira forma nao dotava 0 instrumento. condenacao da escravidao. Rene Cassin. com base especialmente em projeto de autoria do Prof.. de expressao. c. 37. item 2. A Deciaracno Universal dos Direitos do Homem con tern trinta ariigos. a liberdade (de locomocao. reconhecimento da personalidade juridica.a cxpressao em sentido amplo. a fim de que todos os individuos e todos os orgaos da Sociedade.P propensao que refletiu no Direito Constitucional contemporaneo. na terceira sessao ordinaria da Assembleia Geral da ONU. abolir definitivamente a divisao da socl~dade em classes.. Alias. a desenvolver 0 respeito desses direitos e hberdades e assegurar-lhes. familiar. da tortura. cit. representante sovietico. implicito ja na Declaracao frances a de 1789. 1Q ao art. c. cap. p. contudo. no entanto. cit. arrasar. na igualdade"dos. como base da liberdade. que fora aprovada na noite de 10. cit. todos os exploradores. desde 0 se~ segundo considerando. de propriedade. inumanos ou degradantes. citando Carlos Ollero. com a extensao do ruimero dos direitos reco~~cldos. visando e~te~d~r a defesa dos direitos humanos a todos os palses e a todos os individuos de todas as nacionalidades.

169. direito ao trabalho. viuvez. sao expressivos 0 Pacto Internacional de Direitos Civis e Politicos e 0 Pacto Internacional de Direitos Econ8micos. na Europa. mas por sua efetividade. No entanto. 29 proclama os deveres da pessoa para com a comunidade.4.ao de mocencia ate julgamento final. e Rene Cassin. 31 e 32. Chapelle. 275 a 384 e 387 a 398. sobre a Declaracao. que nao dispoe de urn aparato pr6prio que a faca valer. a salario condigno. 28. ob.reconhecendo: (a) que tais direitos derivam da dignidade inerente a pessoa humana. exigindo que se procure assegurar a todos os individuos os meios necessaries a fruicao dos direitos.1. velhice etc.. tambem Alcala-Zamora. para que os individuos possam gozar dos direitos ou sofrer imposicoes: a seguran(a dos direitos. 1971. pelos quais as altas partes pactuantes . de aces so as funcoes public as.roc~al intemacional de los derechos hurnanos". pp. direito a uma ordem social e intemacional em que os direitos fundamentais sejam plenamente efetivos. os direitos fundamentais serao respeitados. a condicoes satisfat6rias de trabalho e protecao contra 0 desemprego.:AO HISTORICA DAS DECLARA<." A vista disso e que se tern procurado firmar varies Pact os e Convencoes internacionais. especialmente no nosso continente e tambem no nosso pais. esses direitos reconhecidos naqueles instrumentos intemacionais. pp. 0 grande problema e 0 da ejicacia das norm as de Declaracao de Direitos. "El problema de la realizacion efectiva de los derechos humanos en la sociedad universal". . garantia contra medidas arbit:arias.11. socia. 41. de nao retroatividade da lei penal e presun<. pois.is e culturais indispensaveis a dignidade da pessoa humana e ao livre desenvolvimento de sua personalidade. de votar e ser votado. tanto como de seus direitos econ6micos.12." o enunciado de sse conjunto de direitos confirrna a licao de Dalrno de Abreu Dallari. Cf. nao pela inscricao dos direitos fundamentais.. e voto secreto ou procedimento equivalente. nao pode realizar-se 0 ideal do ser humano livre.66. alem dos ja referidos. ern qualouer circunsidncia. a liberdade sindical." 0 Brasil s6 deu sua adesao a esses pactos ern 24. que promoveu a elaboracao da Conuenciio de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentals. assim. ern Nova York. Cf. corn relacao a Declaracao Universal de Direitos Humanos. cit. (b) que. assim: direito a seguran<. 179. por sua realizacao eficaz. Hector Fix-Zamudio. Textos basicos sobre derechos humanos. 30 estabelece 0 principio de interpretacao da Declaracao sempre em beneficio dos direitos e liberdades nela proclamados. Elementos de Teoria Geral do Esiado. nota 1. ambos in Veinte arios de l"1>oluci6n los derechos humanos. in Veinte aiios de evoluci6n de los derechos humanos. d. Alcala-Zamora y Castillo e outros. direito a lirnitacao razoavel da duracao do trabalho. de I:le~a defesa. e 0 art. sob patrocinio da ~NU. 185. 42. nesse mais de meio seculo de sua existencia.50. e liberado do temor e mise ria. no seu territ6rio e sob sua jurisdicao. tanto que 0 desrespeito acintoso e cruel de suas normas. a possibilidade dos direitos. por influencia do Conselho da Europa.a social e a satisfacao dos direitos econ6micos. Madrid. de versal. a descanso remunerado e ao lazer. p. como observa Gregorio Peces-Barba Martinez. Ob. cit. ob.comprometem-se a respeitar e garantir a todos os individuos.A prop6sito. impondo uma serie de norm as tendentes a garantir que. Antonio Truyol y Serra. p. garantia de eleicoes autenticas. UNAM/Instituto de Investigaciones [uridicas. a ferias. Los derechos humanos. aprovada ern Roma no dia 4. 0 art. Nao e. a instrucao tecnica e profissional. invalidez. cit. 0 retardamento dessa adesao se deveu ao regime autoritario que nos regia antes. nao se permanecendo no formalismo cinico e mentiroso da afirmacao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condicoes subumanas" _41 Mas. direitos politicos de participacao no govemo. aprovados pela Assembleia Geral. Surgiram eles.0 documento consubstancia osdireitos sociais do hom em. visando assegurar a protecao dos direitos fundamentais do homem. Mexico. Cf. tem-se desenvolvido instrumentos eficientes para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais do homem reconhecidos na Declaracao Universal de 1948. e a cultura. ern 16. sociais e culturais. Tecnos. Doctrina del Estado democratico. tern constituido uma regra tragic a. 250. mediante sufragio universal e igual. enfermidade. p. ratificada por dezessete Estados euro43.. 44.164 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<.:OES DE DIREITOS 165 perante OS tribunais. "La protecci6n p. corn 0 fim de conferir dimensao juridica a Declaracao de 1948 e. entrando ern vigencia aqui apenas ern 24. dire ito a previdencia e seguro social no caso de desemprego.92. respectivamente. segundo a qual a Declaracao consagrou tres objetivos fundamentais: "a certeza dos direitos. a escolha do trabalho. peri6dicas. Sociais e Culiurais. se nao se criarem condicoes que permitam a cada pessoa gozar de seus direitos civis. exigindo que haja uma fixacao previa e clara dos direitos e deveres. Veinte anos de evoluci6n de los derechos humanos. "Introducci6n interna de los derechos humanos"." 0 problema e ainda rna is agudo ern se tratando de uma Declaracao Uni40. 298.92. eficacia juridica que supere a obrigatoriedade apenas moral que a caracteriza.. como ainda anota 0 referido autor. p. p. 1974.. Cf. submetidos a firma e ratificacao dos Estados interessados. no desfrute das liberdades civis e politicas. 22 ate 0 art. German Jose Bidart Campos. dentre os quais. (c) que a Carta das Nacoes Unidas impoe aos Estados a obrigacao de prom over 0 respeito universal e efetivo dos direitos fundamentais do homem . Do art. sem razao que se afirma que 0 regime democratico se caracteriza. Truyol y Serra. direito a educacao.

Mais importante. declarando os direitos do homem foi a Declaraciio Americana dos Direitos e Deoeres do Homem. assim. aprovada pelo Conselho da Europa. ada ONU cerca de 8 meses. 1991. VIStO que as declaracoes de direitos careciam de forca e de mecanismos juridicos que the imprimissem eficacia bastante. como ja observamos. de 1824. nao raro. Sao Paulo.53. Biscaretti di Ruffia denotou esse fenomeno com as seguintes palavras: "No curso do seculo XIX. que os enuncia. A~esta a positioacdo: garantia pela Constiiuidio dos direitos do homem brasllelro: inviolabilidade estabelecida nos incisos que se seguem ao caput.ireit~s fundamentais dos belgas.do homem. Saraiva. observar que Biscaretti di Ruffia nao conhece a Constituicao do Imperio do Brasil. Ela foi aprovada pela IX Conferencia Intemacional Americana. e garantida pela Constituicao do Impeno. Sr. 179. e a Conven(iio Americana de Direitos Humanos. em 18.e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. determinou que 0 reconhecimento desses direitos se fizesse segundo formulacao juridica mais caracterizada~ente positiva. em Turim.cujo caput e bern caracteristico. mais ou menos eficaz.e tambem institucionaliza. mediante sua inscricao no texto das constituicoes. 9. . Diritto Costituzionale.a enunciacao dos direitos e deveres. em seu art. so entrou em vigor em 1992por via de adesao. Sobre a batalha para a adesao do Brasil. expressivos os pareceres de Antonio Augusto Cancado Trindade que se podem ler no seu livro A proteciio internacional dos direitos humanos. consubstanciando os direitos sociais do homem americano. adotada nesta cidade em 22. 19instituiu dois orgaos de extrema importancia. no entanto.sgaranhas pertmentes. 0 primeiro. Dai por diant:. Na mesma Conferencia foi aprovada tambem a Carta Internacional Americana de Garantias Sociais. 0 surgnnento de urn capitulo sobre os direitos economicos e sociais . com a. Cf. importa sempre conferir nova dimensao e novo sentido aos direitos individuais tradicionais. de 30 de marco a 2 de maio de 1948. Acresc~nta que essa dupla transformacao encontrou a primeira e. como meios de protecao daqueles direitos.166 CURSO DE DlRElTO CONSTlTUCIONAL POSITIVO FORMA<. as constituicoes liberais democratic as passaram a trazer urn capitulo em que sao eubjetiuados e positivados os direitos fundamentais do homem da respectiva vinculacao estatal. Declaraciio de direitos nas constituiciies contemporiineas mar-se garantias constitucionais dos direitos fundamentais.6.Seu art. a seguran<. a Comissao Interamericana de Direitos Humanos. a ineficacia desses documentos inter american os esta retratada na tragedia dos paises latino-americanos. de carater multinacional. cujo texto agasalha a maio ria dos direitos individuais e sociais inscritos na Declaracao Universal de 1948. Antes de todos esses documentos intemacionais e multinacionais citados. e.ao juridica de seus pontos mais delicados.cujo Titulo II efehvamente ms:re~e_os d.aobelga. cuja positivacao constitucional. . c?~ 46.na qual se articulam normas sobre os dire itos e garantias economicos e sociais do homem europeu. sua positioacaos":" .do. Ai a subjetiva~iio: reconhecimento dos direitos do hom em brasileiro. sempre submetidos ao mais feroz desrespeito aos rnais elementares direitos da pessoa humana. 48.78. integrou-se tamber:n de outras normas destinadas a atuar uma completa e pormenonzada :egulamenta<.integral a!lrma<. deu-se outra.aona Constituicao Belga de 1831. pela maneira seguinte" (segue-se 0 rol de direitos em 35 incises). de mo?o a nao requerer ulteriormente. [a que nem tinha sido assinada ainda por nos. Tal exig~n:ia tecni~a. prevista na Resolucao VIII.11." que tern por base a liberdade. Alem ~essa transformacao. 47. 695 e 696. quais sejam uma Comissiio Europeia de Direitos do Homem e urn Tribunal Europeu de Direitos do Homem.:OES DE DIREITOS 167 peus e em vigor desde 3.antecedendo. imprimindo as suas formulas ate entao abstratas. agosto de 1959)." Nao obstante isso. cujo prestigio ja se imp6e a admiracao de todos. chamada Pacta de San Jose de Costa Rica. no Brasil. validas para os individuos dos n~spectlvos Estados (dita subjetiva(ao).se nao verificaria que a primazia da subjetivacao e da positivacao dos direitos do homem nao.~ ~dividual e a propriedade. que genericamente passaram a cha45. 0 carater concreto de normas juridicae positivas (ainda que de con~eudo geral e de principio).mas. no entanto.9. a intervencao do legislador ordinario (ou seja.69. a tal proposito.s individuos sofreu uma dupla transformacao: passou para 0 propno texto das Constituicoes. Cumpre. cabe it .61.10. da V Reuniao de Consulta dos Ministros das Relacoes Exteriores (Santiago do Chile." A questao tecnica que se apresenta na evolucao das declaracoes de direitos foi a de assegurar sua efetividade atraves de urn conjunto de meios e recursos juridicos. como a nossa com esta Constituicao. mas a ela. culminando com uma Carta Social Europeia.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. . embora se observe uma forte reacao democratic a no continente. reunida em Bogota.Constitui<. que vigora desde 18. no entanto. para assegurar 0 respeito dos compromissos contidos na Convencao. A essa Convencao seguiram-se varies Protocolos Adicionais reforcando e ampliando suas normas. quando declara que a "inviolabilidade dos Direitos Civis e Politicos dos Cidadaos Brasileiros. pp.

que nulificam aqueles principios. e mais matizada que esse esquema rigido. a do Brasil (por seu conteudo social. temos. da Dinamarca. neste momento. que. do Egito. sem prometer 0 socialismo). contenham elementos formais que os nulifiquem ou sao simplesmente ineficazes por via de uma estrutura de poder dominante. do Camboja (de 1959). da Africa do SuI. com a independencia de varias de suas Republicas. de Tanganica. descontando-se as excecoes e os tipos transit6rios. ate as que trazem tambem urn capitulo e compromisso com as prestacoes positivas do Estado. (3) constituiciies socialistas (socialismo real.nao contem declaracao de direitos sociais. 3) Les Declarations des Republiques sovietiques qui etablissent la primaute politique du social sur l'individuel". de Cingapura. de 1976 com a revisao de 1982. apresentou 0 seguinte esquema: "nous proposons de classer les nouvelles Declarations de Droit en nous basant sur Ie critere social des libertes individuelles: 1) Les Declarations qui reconnaissent. tambem a da Franca. e a da Guatemala. de Sarawak. do Ceilao. a Ucrania e a BieloRussia. Peru. pois. como a de Portugal. as que consubstanciam os elementos liberais individuais.168 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<.ao dos principios. desde constituicoes que 56 enunciam os tradicionais direitos do homem. surgindo em seu lugar uma Comunidade de Estados Independentes (CEI) integrada pela Russia. pp. como a dos EUA. por profundas transformacoes. ainda que 56 de modo indireto. mais distante urn pouco a do Peru. Entre as de regime ditatorial. de Saba. tentando urn equilibrio entre ambos. nao socialista-estatista. de 1993. Mirkine-Cuetzevitch. sem denotarem esta primazia. seria de ponderar que. da Suecia. informadas por culturas e crencas antigas. 136. a tomem in6cuas. a vista de constituicoes mais recentes (Portugal. nesse grupo: (a) constituicoes que nao enunciam os direitos do homem ou 0 fazem muito vagamente. mas. como ados Estados Unidos e da Belgica: (b) liberais com reconhecimento de direitos sociais. como sao as das monarquias tradicionais asiatic as e arabicas. Espanha. os de tipo ditatorial ou quase ditatorial e os de democracia popuiar. do Brunei. com a fragmentacao do socialismo real e autoritario sob 0 influxo da desaparecida URSS." Primeiramente temos que separar as constituicoes em dois grupos: as que contem uma declara<. buscam realizar 0 individual com dirnensao social e 0 social com visao do individual. porventura. que os divide em tres grupos: os de tipo liberal. do Mexico e dos paises da America Latina em geral. entre as de tipo liberal. com observacao que aditaremos logo mais. do Marrocos. Talvez se pudesse. "confirmada e integrada pelo preambulo da Constitui<. que a "realidade e mais rica. ao estabelecer no preambulo 0 reconhecimento dos direitos do homem estabelecidos pela Declara<. mas talvez nem capitalista. suas constituicoes enunciem. mas esses Estados e respectivas constituicoes passam. compreendendo. Guatemala. mas introduzem longa enumeracao de exce<. "Essai synthetique". embora formalmente os enunciem. Acrescenta. as que consubstanciam elementos sociais da igualdade. a todos os regimes constitucionais.aode 1946". entrarao nao 56 as que nao enunciam uma declaracao de direitos (nem liberais nem economico-sociais) como as que 0 fazem. um esquema mais pr6ximo da realidade vigente pode ser assim resumido: (1) constituiciies liberais. que enunciava. Cf. Brasil). tipicas . Devido as profundas transformacoes recentes. a cote des libertes individuelles "classiques". por qualquer outro tipo de mecanismo formal ou nao. se haveriam de incluir as em que se confere predominancia a ideia de liberdade individual. do que de urn sistema conceituamente socialista. ou ate simplesmente ditatorial. primordialmente que sao de dois tipos: (a) liberais 49. 0 esquema de Henri Puget em relacao a Asia. esta classificacao nos parece corresponder a pratica constitucional de hoje".aoe as que nao a contem. assim as da Arabia Saud ita. mais se aproximando hoje do tipo ditatorial. restando ainda com essa pretensao as da Algeria. p. de Cuba. bern entendido. possivelmente social-dernocratico. Limitar-nosemos a apresentar simples esquema geral. a da Espanha. 2) Les Declarations des Rep ubliques populaires qui etablissent la prirnaute "fonctionnelle" du social sur l'individuel. logo em seguida. a Republica Democratica daAlemanha integrou-se na Republica Federal da Alemanha." porque as democracias populares ruiram sob 0 peso de seu personalismo autoritario. da Eti6pia. do Iraque. as que nao reconhecem formalmente nem permitem se desenvolvam substancialmente os direitos do homem.6es e de pormenores de aplicacao. nem nas suas dimens6es liberais nem nas sociais. mas que. de 1978. como as de Gana. Nao e mais possivel generalizar. como as da Italia. (4) constituicties ditatoriais. (b) constituicoes que trazem uma afirma<. 9 e 10. que nulificam 0 reconhecimento formal dos direitos do homem. da China Popular. (2) constituicties transformistas. da Mong6lia e a do Viet-Nam. certains droits sociaux et qui accordent aux droits sociaux la meme importance et la merne valeur qu'aux droits individuels. desde que a URSS desapareceu no dia 21 de dezembro de 1991. Mas. autoritario). in Les Constitutions d'Asie et d'Ausiralasie. aditar urn quarto grupo: as Declaraciies de Direitos sem primazia entre 0 individual e 0 social. da Coreia do Norte. do Ira. assim como as que. como e 0 caso da maioria do hemisferio ocidental. como as dos Estados arabes e africanos em geral. nessa integracao. as demais Republicas Populares desfazem-se em dissidios internos tendendo para a constituicao de urn novo regime. mediante reconhecimento de direitos economicos e sociais. restando apenas Cuba.aode 1789.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. unificando-se num unico Estado de carater social de direito. que prometem explicita ou implicitamente a transicao para 0 socialismo democratico pluralista. os direitos sociais. in Les constitutions europeennes.:6ES DE DIREITOS 169 Nao cabe aqui fazer urn exame exaustivo das declaracoes constitucionais de direitos nas constituicoes contemporaneas. "Preface". 50. contudo. do Afeganistao (de 1930). pois. da Republica Federal da Alemanha. . Demais.

como as da Birmania. Abre-se com titulo sobre os prindpios fundamentais. elevando. com 35 incisos. 72.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<.Da Familia. fora a Carta ditatorial de 1937. ter em mente que a instabilidade constitucional dos Estados do Terceiro Mundo tem sido tao grande que raramente se pode afirmar. III). E essa a materia que nos ocupara nesta segunda parte. como nas de 1967 e 1969.Da Ordem Social. felizmente tambem em processo de democratizacao. de Uganda. V). nele inscrevendo nao so os direitos e garantias individuais. que a primeira constituicao. adita tambem a inviolabilidade aos direitos a subsistencia. em dado momento. Em seu lugar. os Direitos Politicos (Cap. do Nepal. com dois capitulos: um sobre a Nacionalidade e a Cidadania e outro sobre os Direitos e Garantias Individuais (arts. antes. com disposicoes sobre a aplicacao da Constituicao. Ja a Constituicao de 1891 abria a Secao II do Titulo IV com uma Deciaracao de Direitos. Declaraciio de direitos nas constituiciies brasileiras As constituicoes brasileiras sempre inscreveram uma declara<. e tambem algumas da Asia.Constitui~ao d~ 1946 trouxe 0 Titulo IV sobre a Declaraciio dos Direiios. onde se assegurava a todos trabalho que possibilitasse existencia digna. a seguranca individual e a propriedade nos paragrafos que se seguiam ao caput do artigo. na esteira das constituicoes de p6s-Primeira Guerra Mundial. Quando formos estudar esses direitos. . foi a do Imperio do Brasil. ao Titulo VII . natureza de suas normas e 0 art. 153). 78 que a enumeracao nao era exaustiva. como as sucessivas. de 1824. em dois titulos: um sobre a ordem economic a e outro sobre a familia. dos direitos fundamentais do homem. a educacao e a cultura. Cumpre. nao trazia a rubrica Declaraiiio de Direitos. como. os Dlre~tos da . dando-lhes concrecao juridica efetiva.Dos Direitos Politicos. (c) constituicoes que reconhecem os direitos individuais e sociais do homem. 10. nesse aspecto.Das Medidas de Emerg~cia. ate. ainda que de maneira pouco eficaz. portanto.aodos direitos do homem brasileiro e estrangeiro residente no pais. III. onde assegurava a brasileiros e estrangeiros residentes no pais a inviolabilidade dos direitos concementes a liberdade. mais adiante.Da Ordem Econbmica e Financeira. A ela sucedeu a Carta de 1937. pelo que nem teve tempo de ter efetividade.cuidava da Declaracao de Diretos. Alem disso. Na de 1946. 151) e sua Emenda 1/69 (art. mas dominadas por estrutura de poder que toma de pouca valia suas normas e prindpios. ~a n~ . lembrando. em verdade. Aparecem nela. a liberdade.Da Ordem Economica e Social e IV . a que se tem dado tal primazia.0 direito 11 subsistencia se achava inscrito no paragrafo tinico do art. Ja observamos. colocara 0 direito 11vida.capu~ d? art: 133. sobre os direitos e garantias individuais. Basicamente. Essa metodologia modificou-se a partir da Constituicao de 1934. continha um titulo sob rubrica confusa Das Disposicoes Gerais. IV) e os Parhdos Polztlcos(Cap. havendo. 129 a 144). Urn . no mundo. A Constituicao de 1988 adota tecnica mais modema. a Constituicao do Imperio ja os consignava quase integralmente. sua reforma. onde se localizam conteudos dos direitos sociais referidos no Cap. tern sido os regimes da America Latina em geral.Da Nacionalidade. e especialmente ao Titulo VIII . 141. ao menos no referente aos direitos individuais. de Serra Leoa. essa Constituicao incorporou.!~cionalidade (Cap. abriu um titulo especial para a Deciaracao de Direitos. ditatorial na forma. reconhecendo os direitos economicos e sociais do homem.Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Ela. contudo. 6Q). 145. dedicados aos direitos e garantias individuais especialmente. e Carantias dos Direitos Ciois e Politicos dos Cidadiios Brasileiros. No caput do art. V . II (art. Essa Constituicao durou pouco mais de tres anos. Os direitos econorrucos e socia is constavam de do is Titulos: III . que. ainda que referenclalmente. Aqui apenas mencionaremos algumas quest6es gerais a respeito do conteudo dessas declaracoes de direitos. nao raro.170 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. a subjetivar e positivar os direitos do homem. regra que passou para as constituicoes subsequentes. mas teremos que recorrer tambem. por conseguinte. As- sim fixou 0 enunciado que se repetiria na Constituicao de 1967 (art. a seguran(a e a propriedade nos termos dos 31 paragrafos do art.lo II. que.. mas tambem os de nacionalidade e os politicos. Alias. anterior. a inviolabilidade dos direitos concementes a liberdade a seguranca individual e a propriedade. pouca inovacao de fundo. 73 a 77 e indicando no art. IV . 0 Titu.Dos Direitos e Garantias Individuais. que se constituiu no Titulo "Da Ordem Economica e Social". acrescentando algumas garantias funcionais e militares nos arts. do Estado de Sitio e do Estado de Emergtncia. no conteudo e na aplicacao. especialmente os concementes as relacoes politicas. II do Tit. mencionaremos 0 que for pertinente dessa evolucao. como ja notamos. os direitos economicos e sociais mais bem estruturado do que na de 1934. nao incluira 0 direito a subsistencia. desde logo. nele incluindo os Direitos e D~~res Individuais e Coletivos (Cap. com cinco capitulos: 1. a vigencia. !". da Educacao e da Cultura. e logo introduz 0 Titulo II . com integral desrespeito aos direitos do homem. que arrola o~ ~adicionais direitos e garantias individuais. pois. I). assegurando os direitos concernentes a vida. Nao desceremos a pormenores a respeito dos direitos enunciados em cada uma das constituicoes que 0 Brasil ja teve.:OES DE DIREITOS 171 da Nigeria. com precisao. salvo quanta a Constituicao vigente que incorpora novidades de relevo. outra novidade.Dos Partidos Politicos. ainda. 179. II. os Direitos Sociais (Cap. ada Belgica de 1831. II). a declaracao de direitos na Constituicao de 1891 contem so os chamados direitos e garantias individuais. esta tambem a categoria dos direitos fundamentais do homem.

Temos. e uma sociedade nova tendente a expansao comercial e cultural. pp. E quando as condicoes materiais da sociedade propiciaram. Les ltbertes publiques. Houve reivindicacoes e lutas para conquistar os direitos nelas consubstanciados. ab. sem deixar de reconhecer que as primeiras abeberaram no cristianismo e no jusnaturalismo sua ideia do homem abstrato. 6. Les libertes publiques . Cf. Essa contradicao entre uma superestrutura atrofiada e uma sociedade progressista nao poderia deixar de provocar uma crise muito grave na vida da nacao: ela produziu-se em efeito e tomou-se tao forte que. ao surgimento de uma nova ideia de direito. condi<. Classificacao dos direitos [undamentaie. uma vez que 0 clero. Na Espanha. cedia a necessidade hist6rica que lhe impunha 0 desaparecimento enquanto poder absolute".' As condicoes suoietioas ou idea is ou l6gicas consistiram precisamente nas fontes de inspiracao filos6ficaanotadas pela doutrina francesa: (1) 0 pensamenio cristae. e ate oferecia a ideologia que ~ s~ste~tava com a tese da origem divina do poder. 33 e ss. Georges Burdeau. pois. conti~a ~ma m~nsagem de libertacao do homem. percebeu isso. Inspiraciio e [undameniaciio dos direitos fundamentais A doutrina francesa indica 0 pensamento cristae e a concepcao dos direitos naturais como as principais fontes de inspiracao das declaracoes de direitos. [oao Oliveira Filho. 13 e ss. 32 e ss. Libertes publiques. Forense. em tais momentos agudos da 1. 8. Les droits de l'Homme. na verdade. 5. Integrariio das eategorias de direitos [undamentais. pp. em convidando 0 TerceiroEstado para colaborar com 0 govemo. interpretando-as. que e de tendencia jusnaturalista. Giorgio del Vecchio. porque 0 homem e uma criatura formada a imagem de Deus. Natureza e eficacia das normas sobre direitos [undamentais. 1. constituem a sua fundamentacao primeira. 4. se percebe a superacao de situacoes caducas pelo despontar de algo novo. enquanto toda a sua atividade era exposta a arbitrariedade e a opressao juridica e economica das classes privilegiadas.6es objetivas e subjetivas para sua formulacao. 2. 3. Caracteres dos direitos [undamentais. e esta dignidade pertence a todos os homens sem distincao. sociais e culiurais.. pp. nao ha propriamente uma inspiracao das declaracoes de direitos. tao profundamente revolucionaria. para definirlhes as leis a elas imanentes. Los dereehos del hombre. Conceito de direitos [undumeniais.? Capitulo II TEORIA DOS DlRElTOS FUNDAMENTALS DO HOMEM 1. quando admlhu que a ongem das declara\oes do direito do hom em da Revolucao fran~ se deveu a dois principios: urn real ou historico e outro ideal ou logico. La Declaration des Oroits de l'Homme et du Citoyen dans la Revolution Francaise. em rela<. No Brasil. conjugando-se.1. As doutrinas e concepcoes filos6ficas tern relevancia enorme no processo.TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM 173 evolucao social. inspiracao de natureza basicamente ideal. Mas nao e uma observacao correta esta de atribuir. elas surgiram. que. como observa Del Vecchio. pp. 17. pois. Jean Rivero. 3. Surgem precisamente para ordena-las numa compreensao ideol6gica coerente. Parcialmente no mesmo sentido. que amp liar nossa visao do problema para admitir outras fontes de inspiracao das declaracoes de direitos. Cf. em certo ponto. estagnadora. As condicoes reais ou hist6ricas (objetivas ou materiais). Jose Castan Tobeii. = . porque. na sua afirmacao da dignidade eminenie da pessoa humana. lnspiraciio e [undamenuuiio dos direitos [undamentais. ja que.aoas declaracoes do seculo XVIII. cit -. p. 0 que indica uma igualdade fundamental de na2. Forma das declararoes de direiios. na verdade. 0 cristianismo primitivo. nao favorecia 0 surgimento de uma declaracao de direitos do hom em.manifestaram-se na contradicao entre 0 regime da monarquia absoluta. a interpretacao do cristianismo que vigorava no seculo XVIIIera favoravel aostatus quo vigente.' Fundada na insuficiente e restrita concepcao das liberdades publicas. Origem crista dos direitos [undamentais do homem. portanto. 7. as autoridades estabelecidas se encontraram na impossibilidade de ir adiante no govemo. sim. especialmente 0 alto clero. Oireitos e garantias dos direitos. 17 e 18. como fonte remota. Jacques Robert. petrificada e degenerada. sem levar em conta as condicoes hist6ricas objetivas. 38 e ss.A convocacao dos Estados Gerais marca precisamente esse momento. A monarquia feudal.as. 0 pensamento cnstao vigente. aos quais se chama brevemente direitos sociais. Rio de Janeiro. apoiava a monarquia absoluta. Mas elas pr6prias sao condicionadas por aquelas condicoes materiais. 1968. que acrescenta: "Mas as suas exigencies vitais era arrebatada qualquer possibilidade de fazer-se valer na legislacao e na adrnirustracao. nao atina com a necessidade de envolver nessa problematica tambem os direitos econ6micos. Pelo que se ve. pp.

Com ela se pretendia situar determinadas esferas da convivencia humana por cima das possiveis arbitrariedades de quem determinara 0 poder. evoluindo. como inerentes a pessoa humana. 0 pensamento jusnaturalista do seculo XVIII achou uma f6rmula de capital importancia para uma nova legislacao do poder politico. ab.. universais e intemporais. Dai tambem sobreviriam novas doutrinas sociais. in Perez Luno. Perez Luno. P?r isso. faz descer a este 0 fundamento do poder politico e tambem do Direito positivo em contraposicao a "divinizacao" que sustentava 0 regime absolutista vigente. Jose Cascajo C~stro. pp. 34. mas ainda dentro do regime capitalista. ainda que nos documentos intemacionais assumam a forma das primeiras declara<. Atualmente. Aumenta essa dificuldade a circunstancia de se empregan:m... encontrou-se base para 0 reconhecimento de urn conjunto de direitos tidos. postulando liberdade e igualdade materiais num regime socialista. Ainda sobre essa ternatica. pp.. inicialmente. Los derechos humanas. Robert. Perez Luno. passaram a constituir 0 preambulo das constituicoes. injusticas e ate crueldades. que reconhece que 0 Estado deve atuar no meio econ6mico e social. 0 que tern consequencia juridica pratica relevante. pp.4 ha. 0 que e ainda manter-se no campo capitalista com sua inerente ideologia de desigualdades. na Franca especialmente. cit. mediante prestacoes positivas.. Estada y derechos humanos. em suma. ob. firmando 0 individualismo que exala dessas primeiras declaracoes dos direitos do homem. no entanto. TambemAntonio Enrique Perez Luno. cit. ab. Burdeau. direitos do homem. 13 e ss.. slgnijlcaclOn. Rivero. Depois. 21 e ss. pp. .oes. cit. Robert. com sua critica ao capitalismo burgues e ao sentido puramente formal dos direitos do homem proclamados no seculo XVIII.. Gregorio Peces-Barba. fundada assim na natureza racional do homem. ab. mas. cii. Manuel Pens. cit. ab.174 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 175 tureza entre eles. no entanto. ab. 35 e ss. sua exaltacao as liberdades inglesas e sua crenca nos valores individuais do homem acima dos valores sociais.s hum~nos. 37 e 38. liberdades [undameniais.. p. Cf. a partir do Papa Leao XIII. entao. cit. postulando a transformacao da sociedade no sentido da realizacao ampla e concreta desses direitos. doutrina puramente instrumental e 16gica. pp. configuram declaracoes constitucionais de direito. de natureza racionalista. adquirindo 0 carater concreto de normas juridicas positivas constitucionais. de fazer da autoridade e da propria associacao politica instrumentos destinados a consecucao daquelas faculdades que se reputavam inerentes por natureza a todo 0 genero humane":" (3) Pensamento iluminista. cit.nos ordenamentos nacionais integram as constituicoes. varias expressoes para designa-los. 2. 5. como diremos mais adiante. pp. PecesBarba. su~jetivando-se em dire ito particular de cada povo.. ab. como concepcao do mundo. Derechas [undamentales. (3) 0 intervencionismo estatal. Conceito de direitos [undamentais A ampliacao e transformacao dos direitos fundamentais do homem no evolver hist6rico dificulta definir-lhes urn conceito sintetico e preciso. que teve especialmente 0 sentido de fundamentar uma ordem rna is justa. "Delimitacion conceptual de los derechos humanos". do Estado e da sociedade. 26 e ss. tais como: direitos naturais. para uma Igreja dos pobres que aceita os postulados sociais marxistas. [uez. 36 e ss. Essas novas fontes de inspiracao dos direitos fundamentais sao: (1) 0 Manifesto Comunista e as douirinas marxistas. dlre~to. liberdades publicae e direitos [undamentais do homem? 7. 6. Forma das declaraciies de direitos As declaracoes de direitos assumiram. 9 e ss. Disse-o bern Perez Lufio: "Mediante a afortunada metafora de uns direitos comuns a todos os homens situados no plano dos valores absolutos. Cf. direitos publicoe sub}ehvos. Cf. Tratava-se. p. Essas novas condicoes materiais da sociedade teriam que fundamentar a origem de outros direitos fundamentais os direitos econiimicos e sociais . a fim de cumprir uma missao protetora das classes menos favorecidas. Castan Tobefias.. cao do conteudo dos que serviam a burguesia em sua luta contra 0 absolutismo. mais recentemente. Benito d~ Castro Cid e Carrnelo G6mez Torres. sustentando teses de direitos inatos (de carater tambem instrumental: meio de opor-se a concepcao vigorante). com Iorca bastante para sus ten tar as transfermacoes sociais que as condicoes materiais impunham. com suas ideias sobre a ordem natural. ab. cit. (2) a douirina social da Igreja. aceitacao conformista do fato da escravidao humana":' (2) A douirina do direito natural dos seculos XVII e XVIII. se enunciam os direitos.e concomitantemente a transforma4. como ja vimos. 15.. pp. a forma de proclamacoes solenes em que. "quem afirme que 0 cristianismo nao sup6s uma mensagem de liberdade. estatuta Jundica y sistema.. p. especialmente. uma. pp. d.. destinada a substituir ease opor coerentemente a vigente.. 3. em articulado organico especial. 141 e ss. cii. Para as dificuldades assinaladas e a variedade de terrninologia. 15. direitos individuais.. pp. ab. Todos esses fundamentos foram sendo superados pelo processo historico-dialetico das condicoes econ6micas. que deram nascimento a novas relacoes objetivas com 0 desenvolvimento industrial e 0 aparecimento de urn proletariado amplo sujeito ao dominio da burguesia capitalista.

Contra ela. pp. Direitos publicos subjetivos constituem urn conceito tecnico-juridico do Estado liberal. que lhes confere 0 sentido apropriado na dialetica do processo produtivo. "Dimension cientifica de los derechos del hombre". Direito quantico. sem importar com qualificativo de privado ou publico. 12. A prime ira e ainda mais restrita. ainda na licao do citado autor. enquanto "direitos fundamentais do homern" seria expressao ligada ao direito natural. Direito subjetivo conceitua-se como prerrogativas estabelecidas de conformidade com regras de Direito objetivo. 14. E terminologia que a doutrina tende a desprezar cada vez mais. quando ela e empregada no sentido de direitos oponiveis ou exigiveis. que correspondem ao gozo livre dos direitos politicos )." E usada na Constituicao para exprimir 0 conjunto dos direitos fundamentais concernentes it vida. a tese de que nascem pura e simplesmente da vontade do Estado." Liberdades [undamentais e liberdades publicas sao tambem expressoes usadas para exprimir direitos fundamentais." Entendida como autolimitaciio estatal em beneficio de determinadas esferas privadas. no entanto. para recusar razao a uma corrente reacionaria que nega valor juridico eficaz aos enunciados dos direitos fundamentais. situacoes essas incompativeis com os direitos fun22 e ss. como momentos do exercicio do proprio poder. Cf. 27.176 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 171. tal categoria acha-se superada pela pr6pria dinamica econ6mico-social do nosso tempo. advertir. A ultima e empregada pela doutrina frances a. por isso tambem se tornara insuficiente para caracterizar os direitos fundamentais. p. Ressumbra indioidualismo gue fundamentou 0 aparecimento das declaracoes do seculo XVIII. quando considerada siiuadio [uridica subjetiva de vantagem dotada de eficacia juridica. Sao direitos positivos. porque. Cunhou-se. isto e. Direitos indioiduais dizem-se os direitos do individuo isolado. Contudo. aparecia como direitos publicos subjetivos. significaci6n. que a eles se aplica a expressao direiios subjetivos.? Nesse sentido. 10. 15. p. ou como liberdades limitadoras do poder. Cf." Cumpre. pp.. direiios inatos que cabem ao homem 56 pelo fato de ser homem. ou como esferas de atividade privada contraposta a atividade publica.15 ConIdem. correspondente ao que se tern denominado direitos civis ou liberdades civis. alem de serem prescritiveis. 9. estatuto [uridico y sistema.. cit. preso. depende da simples vontade do titular. a este coexistencial e nao a ele contraposto.. 389 e ss. Direito subjetivono sentido de permissiio concedida pelo Direito Constitucional objetivo ao homem. 1 e ss. no qual expoe sua concepcao do direito subjetivo como permissiio dada por meio de normas juridicas ou concedida pelo direito objetivo. ou nao.. cit. provenientes da razao humana ou da natureza das coisas. como contra a terminologia direitos do homem.'? "A figura do Direito Publico subjetivo [alerta Perez Luno com razao] e uma categoria historic a adaptada ao funcionamento de determinado tipo de Estado. a seguran(a e a propriedade. e ainda empregada para denotar urn grupo dos direitos fundamentais. in Los derechos damentais do homem. Goffredo Telles Junior. 8. Sua hisioricidade repele. passa a ser considerado. Castro Cid. p. especialmente jogando com os conceitos liberdade-auionomia (igual aos direitos individuais classicos) e liberdade-participacdo (tambem chamada liberdades politicas. afirmando-se que so 0 ser humano pode ser titular de direitos. 27. ob. 13. justamente por entender que essa terminologia se refere ao Direito positive.12 Pois. no qual justificam a preferencia por "liberdades publicas". Direitos naturals diziam-se por se entender que se tratava de direitos inerentes it natureza do homem. 379 e ss. ate mesmo renuncia-los ou transferi-los. 25. 11. Idem. p. porque devidamente garantida como capaz de ser efetivada em favor de seu titular. aos poucos. pp. a expressaodireitos publicos subjetivos para exprimir a situacao juridica subjetiva do individuo em relacao ao Estado. para situa-los no terreno politico da soberania popular. e a umas condicoes materiais que foram superadas pelo desenvolvimento economico-social de nosso tempo". p. Ainda que essa nao seja a postura unanime da doutrina brasileira. . pp. Manoel Goncalves Ferreira Filho. que deles pode dispor como melhor lhe parecer. 27 e 28. Pimenta Bueno. pp. Sao conceit os limitativos e insuficientes. assim. tudo aquilo que. Nao se aceita mais com tanta facilidade a tese de que tais direitos sejam natura is. distingue bern direitos individuais e direitos civis. it liberdade. neles venda apenas valor moral. Burdeau. humanos. seu exercicio. em que 0 desfrute de qualquer direito fundamental exige atuacao ativa dos poderes publiCOS.. Cf. p. visando colocar os direitos fundamentais no campo do Direito Positive. que encontram seu fundamento e conteudo nas relacoes sociais materiais em cada momenta historico. se vai formando urn direito especial de protecao dos animais. it igualdade. Talvez ja nao mais assim. Direitos humanos e expressao preferida nos documentos internacionais. ob. sob 0 prisrna do Estado Democratico de Direito superador da involucao do Estado Social de Direito. 10. Cf. 0 liberal. Direito publico brasileiro e analise da Constitui(tio do Imperio. Liberdades publicas: Parte geral. objeta-se que nao ha direito que nao seja humano ou do homem. referindo-se apenas a algumas liberdades.ex. Ada Pellegrini Grinover e Anna Candida da Cunha Ferraz. como a expressao "direitos individuais". depois. onde nao faltam esforcos para dar-lhe significacao ampla abrangente dos direitos fundamentais em geral. it concepcao individualista do homem.. Idem. por outro lado. 26 Idem.. para a ideologia liberal. Perez Luno. 99 e ss.

n'a point de constitution". 16 da Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao. Direitos fundamentais do homem constitui a expressao mais adequada a este estudo. em prol da dignidade. citado: "Toute societe dans laquelle la garantie des droits n'est pas assuree. objetivas e subjetivas. 17. 20. porque. nao apenas formalmente reconhecidos. ja ficou insinuada antes. 20 e 21. exigiendo el respecto de los dernas hombres. y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo de Estado en caso de infracci6n" (ob. de 1789. Do homem.178 CURSO DE DlREITO CONSTITUClONAL POSlTIVO TEORlA 005 DIREITOS FUNDAMENTAlS 00 HOMEM 179 sideradas na doutrina francesa como direitos do homem despidos de sua concepcao jusnaturalista pela positivacao estatal. en cada momento hist6rico. define-os como "facultad que la norma atribuye de protecci6n a la persona en 10 referente a su vida. fund amentais do homem no sentido de que a todos. Cf. pp. expressamente. na expressao tambem se contem principios que resumem uma concepcao do mundo que orienta e informa a luta popular para a conquista definitiva da efetividade desses direitos. E com esse conteudo que a expressao direitos [undameniais encabeca 0 Titulo II da Constituicao." No qualificativo fundamentais acha-se a indicacao de que se trata de situacoes juridicas sem as quais a pessoa humana nao se realiza. a la igualdad. muito ligado a concepcao dos direitos publicos subjetivos e dos direitos individuais na sua formulacao tradicional individualista. Traiie de droit constitutionnel. 0 que Ja era uma posicao expressa no art. segundo este. 18. A expressao direitos [undameniais do homem. Cf. nao significa esfera privada contraposta a atividade publica. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juridicos a nivel nacional e internacional" (ob. no plano interno. nem mesmo sobrevive. ao adota-los na abrangencia com que 0 fez. devem ser. traduziu um desdobramento necessario da concepcao de Estado acolhida no art. pp. pp. Libertes publiques. estamos implicitamente definindo sua historicidade. na Constituicao. mas concreta e materialmente efetivados. Le liberia nella costituzione. que e precisamente 0 que lhes enriquece 0 conteudo e os deve par em consonancia com as relacoes economicas e sociais de cada momenta historico. a su libertad. como tambem ja deixamos delineado com base em Perez Luno.ao ser um dos elementos essenciais do proprio conceito de constituicao. 1Q: Estado Democrtitico ~e Direito. que sua previsao em declaracoes ou em preambulos das c?ns~ituic. as liberdades publicas nao tern 0 mesmo conteudo deles. Les Libertes publiques. concretan las exigencias de la dignidad. Direitos ftmdamentais do homem significa direitos [undamentais da pessoa humana ou direitos [undamentais. mas no sentido de pessoa humana. Claude-Albert Colliard. E certo que." Mas tambem nao sao normas de valor supraconstitucionais ou de natureza supra-estatal como querem Duguit" e Pontes de Micomunidad de hombres libres. ja tantas vezes citado. como direitos fundamentais da pessoa humana. no nivel do direito positivo. Alguns autores 0 tentaram. igualdade e liberdade da pessoa humana. Inspirarno-nos rnais uma vez no magnifico estudo de Perez Lufio. 21. cit. alem de referir-se a principios que resumem a concepcao do mundo e informam a ideologia politica de cada ordenamento juridico. porquanto. Desde que. RT 44617 a 36. como observa Rivero! nao se incluindo no seu conceito os direitos economicos e socials. Natureza e eficacia das norm as sobre direitos fundamentais A natureza desses direitos. a questao se configura a falta de instumentos que as facam efetivas. nao convive e. 0 fato de 0 direito positivo nao lhes reconhecer toda a dimensao e amplitude popular em dado ordenamento (restou dar. cit. como simples limitacao ao Estado ou autolimitacao deste. aquelas prerrogativas e instituicoes que ele concretiza em garantias de uma convivencia digna. "Natureza juridica da Declaracao Universal dos Direitos Humanos". Peces-Barba. la libertad y la igualdad humanas. ni la separation des pouvoirs deterrninee. quando procuramos mostrar que a expressao direitos [undamentais do homem sao situacoes juridicas. a ponto de. cii. p. Nao e facil concretizar a riqueza multifaria da expressao direitos [undamentais do homem." Sua natureza passara a ser constitucional. Nesse sentido. 43)." Ao situar16. nao tem cabimento retomar a velha disputa sobre seu valor juridico. 0 a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona. como dissemos acima. no art. ou direitos humanos [undamentais.. 23 e 24. 80). utilizando a terminologia derechos humanos "como conjunto de facultades e instituciones que. Eduardo Muylaert Antunes. definidas no direito positivo. 17 e 18. 16. que se completa. as vezes.. no nivel das declaracoes universais ou supranacionais. A Constituicao. ct. de los grupos sociales y del Estado. Mais recentemente. pp. parecendonos que a de Perez Luno se aproxima mais daquele contetido que outros. numa definicao l6gica e sintetica. E de recordar 0 famoso art. assumiram o carater concreto de normas positivas consiiiucionais. . pp. a su participaci6n politica 0 social. por igual. livre e igual de todas as pessoas. p. 17.. Cf. 4. 23 e 24. empregando a expressao derechos subjetivos fundamentales. 603 e 55. nao como 0 macho da especie. 19. ou direitos fundamentais da pessoa humana. consequencias coerentes na ordem economica) nao lhes retira aquela perspectiva. parte da doutrina italiana negara valor juridico e eficacia as normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais. mas limita{:iio imposta pela soberania popular aos poderes constituidos do Estado que dela dependem. in ob. em certo sentido. sua adoc." E um conceito ainda pobre de conteudo. en una mos sua fonte na soberania popular. e reservada para designar. Paolo Barile.6es fr~: cesas suscitava.

a inviolabilidade do domicilio ou da correspondencia). pp. 1973. com 0 correr dos tempos. Bernhard Pfanlberg e Georg Brunner. "Derechos fundamentales". quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias jundamentais tem aplica(:cioimediata. estatuto juridico y sistema. 1 de 1969. coarctando. 26. na essencia do homem ou na natureza das coisas:" (2) Inalienabilidade. porque nao sao de conteudo economico-patrimonial.180 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TEORIA OOS DIREITOS FUNDAMENTAlS 00 HOMEM 181 randa. ampliam-se. Por regra. Nascem. Los derechos humanos. 91 a 147. nem todos sao dotados de supra-estatalidade. "EI proceso de positivaci6n de los derechos fundarnentales". Bruylant et Vander-Editeur. E 0 que discutiremos sinteticamente em seguida. 271 e ss. a . Pontes de Miranda. Cf. mas valem conforme a lei (assim: os direitos d_e contrato. "Introducci6n al estudio procesal comparativo de la protecci6n interna de los derechos humanos". O. pode-se deixar de exercelos. Vers une protection efficace des droits economiques et sociaux. enquadrados dentre os fundamentais. Pois prescricao e urn instituto juridico que somente atinge. como e 0 caso. sendo certo que. absolutos. porque.. 79 e 80. mais se tomam garantias da democracia e do efetivo exercicio dos demais direitos fundamentais. "La protecci6n procesal internacional de los derechos humanos".. t. porque sao indisponiveis. ob. Comentarios a Constituiciio de 1967 com a Emenda n. cit. Sua historicidade rechaca toda fundamentacao baseada no direito natural. Bruxelles. portanto. mas algumas. de onde promana a tese 22. Alguns deles podem ate nao ser exercidos. A eficacia e aplicabilidade das normas que contem os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado. nao pode mais ser aceito desde que se entenda que tenham carater hist6rico. Se sao sempre exerciveis e exercidos. 261 e ss. Sao hist6ricos como qualquer direito.Enciclopedia de conceptos basicos: Politica 2. Mas certo e que isso nao resolve todas as quest6es. 0 exercicio de boa parte dos direitos fundamentais ocorre 56 no fato de existirem reconhecidos na ordem juridica. e Rene Cassin. pp. Caracteres dos direitos jundamentais Esse terna desenvolveu-se a sombra das concepcoes jusnaturalistas dos direitos fundamentais do homem. "EI problema de la protecci6n de los derechos humanos". posto que ela esta fundamentada na 25.. Cascajo Castro. especialmente as que mencionam uma lei integradora. de principios programaticos e de aplicabilidade indireta. nao a exigibilidade de direitos personalissimos. Centre d'Etudes Europeennes/ Universite Catholique de Louvam /Departement des Oroits de I'Homme. 169 a 407. Hector Fix-Zamudio. p. 192. Nao se renunciam direitos fundamentais. de comercio e industria e 0 direito de propriedade). Marxismo y Democracia . modificam-se e desaparecem. sao de eficacia limitada. Igualmente. Quanto ao caraterabsoluto que se reconhecia neles no senti do de imutabilidade. Alcala-Zamora y Castillo." embora 0 sejam cad a vez mais de dimensao internacional. 619 e 625. pp. pp. as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democraticos e individuais sao de eficacia contida e aplicabilidade imediata. Cf. tambem.." E tambern inaceitavel essa doutrina.. cf. que envolve a questao de sua efetividade no plano pratico. 24. enquanto os relativos existem. quanta mais se aperfeicoam e adquirem eficacia mais ampla. sustenta que ha direitos fundamentais absolutos e relativos. Cf. enquanto as que definem os direitos economicos e sociais tendem a se-lo tambern na Constituicao vigente. pp. para denotar neles os seguintes: (1) Historicidade.. d. nunc a deixam de ser exigiveis. nao ha intercorrencia temporal de nao exercicio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescricao: (4) Irrenunciabilidade. mas nao se admite sejam renunciados. inuiouioeis (intransferiveis) e imprescritiveis. Comentarios Constituicdo de 1967 com a Emenda n. Eles apareceram com a revolucao burguesa e evoluem. 23. 216 e 217. contudo. Teoria de la Constitucion. como lembramos antes. no principio da soberania popular. Se a ordem constitucional os confere a todos. Ferreira Filho. Sao direitos que nascern e se fundamentam. Sao direitos intransferiveis. inegociaveis. t. pp." mas sao tao juridicas como as outras e exercem relevante funcao. Perez Lufio. eignificacion. IV /18. Em relacao a eles nao se verificam requisitos que importem em sua prescricao. para ele. deles nao se pode desfazer. de que tais direitos sao inatos. a exigibilidade dos direitos de carater patrimonial. in Perez Luno et al. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais. cit. Expurgando-se a conotacao jusnaturalista que informara a materia. Grinover e Cunha Ferraz. in ob. pois se trata de assunto que esta em funcao do Direito positivo. porque a Constituicao mesma faz depender de legislacao ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais." 5. "El problema de la realizaci6n efectiva de los derechos humanos en la sociedad universal" e "Protecci6n nacional e internacional de los derechos humanos". (3) Imprescritibilidade. Vale dizer. ainda e possivel reconhecer certos caracteres desses direitos. Sao direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituicao ou mesmo constern de simples declaracao solenemente estabelecida pelo poder constituinte. A Constituicao e expressa sobre 0 assunto. Kernig. Os primeiros sao os que existem nao conforme os cria ou regula a lei. Tarnbem Carl Schmitt. todos in Veinte aiios de eoolucion de los derechos humanos. Cf. mas a despeito das leis que os pretend am modificar ou conceituar (assim: a liberdade pessoal. ainda que nao individualistas. especialmente. IV /617 e ss. 1 de 1969. in C. Sobre essa ternatica. que nao comporta maior desenvolvimento aqui.

pp. 101 e ss. p. no entanto. d. garantindo iniciativa e independencia aos individuos diante dos demais membros da sociedade politica e do pr6prio Estado:" por isso sao reconhecidos comodireitos individuais. Assim. 147 a 150.. p. 60 da Constituicao. Os direitos do homem. 29. Cf. especialmente pp. seriam direitos fundamentais absolutos aqueles cujo conteudo e incidencia decorressem inteiramente das normas constitucionais que os estatuem. pp. Isso quer dizer que as normas intemacionais de direitos humanos s6 serao recepcionadas como direito constitucional intemo.28 Aqui se tern uma hip6tese de incorporacao de normas intemacionais de direitos humanos no ordenamento constitucional interne.. segundo 0 autor. a classificacao que deles se faca ha que conformarse ao ordenamento juridico particular ou intemacional de que se cogita. em cada Casa do Congresso Nacional. I a LXXVIII). De acordo com criterio do conteudo." 0 criterio da fonte leva em conta a circunstancia de a Constituicao mesma admitir outros direitos e garantias fundamentais nao enumerados. 218 e ss. que. Cf." Entendia-se que essa incorporacao era automatic a. A diferenca importante esta ai: as normas infraconstitucionais que violarem as normas intemacionais acolhidas na forma daquele § 32 sao inconstitucionais. ob. no § 22 do art. Essa questao precisa ser repensada em face do § 3llque a EC45/2004 inseriu no art. Valerio de Oliveira Mazzuoli. Se a questao. Cf. . ingressam no ordenamento intemo no nivel da lei ordinaria e eventual conflito se resolvera. Direitos Humanos e 0 Direito Constiiucional lnternacional. Direito constitucional formal.182 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORlA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOM EM 183 conhecida opiniao do autor sobre a existencia de direitos fundamentais supra-estatais. 52. apresentando. ainda se poderia admitir a distincao. pelo modo de apreciacao da relacao entre lei especial e lei geral. (d) direitos fundamentando relaoies politicas. teremos: (a) direitos fundamentais do homem-indioiduo. pp. declara que os direitos e garantias previstos neste artigo niio excluem outros decorrentes dos principios e do regime adotado pela Constituicno e dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte. 197. correspondentes basicamente aos nossos direitos individuais. 0 que nao e muito diferente da posicao jusnaturalista. onde oferece pormenorizado e exaustivo esquema da classificacao dos direitos fundamentais do homem. 30. classificacoes de varies autores. Para pormenores e minucias desta e outras classificacoes. 195. 2' ed. absolutos seriam os supra-estatais.. quando. Castro Cid. enquanto relativos seriam aqueles cujo conteudo e incidencia somente se preencheriam conforme previsao de lei. como 0 sao todas as norm as sobre direitos humanos. Assim.. Constitui¢o e Tratados lnternacionais. ainda. (b) direitos que fundamentam reiacoee eiico-sociais. 3' ed. A classificacao que decorre do nosso Direito Constitucional e aquela que os agrupa com base no criterio de seu conteudo. Encontram-se nos autores classificacoes e mais classificacoes dos direitos fundamentais sob variados criterios que mais confundem que esclarecem. as que nao forem acolhidas desse modo. seguranca. 96 e ss. porque s6 nesse caso adquirem a supremacia propria da Constituicao. tambern as classificacoes de Schmitt. Do mesmo autor.. 52. as tres fontes dos direitos e garantias: (a) os expressos (art. Flavia Piovesan. 5 e ainda par liberdades civis e liberdades-auionomia (liberdade. dissemos. Direitos Humanos. Pietro Virga. Assim. por tres quintos dos votos dos respectivos membros seriio equivalentes as emendas constitucionais. propriedade). 114 e ss. a prop6sito e para pormenores. 359. 235. se refere a natureza do bern protegido e do objeto de tutela. igualdade. cit. 31. (b) direitos fundamentais do homem-nacioQ ). Liberta giuridica e diritti [ondamentali. pois de natureza constitucional material 0 serao sempre. Cf. Dai. ao mesmo tempo. 28. de acordo com 0 processo de formacao de emendas constitucionais previsto no art. Castro Cid. formal. 110. 52. para estabelecer que os tratados e conven(oes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados. independe de positivacao intema constitucional. como e de tradicao do Direito Constitucional brasileiro (art. Tratados lntemacionais. Classificacdo dos direitos fundamentais Esse e outro tema no qual nao queremos embrenhar-nos a profundidade. p. cit. Jose Afonso da Silva. Jacques Maritain. pp. que sao aqueles que reconhecem autonomia aos particulares. enquanto os relativos seriam aqueles que somente teriam validade se previstos no Direito Positivo intemo. em nota 144 it p. ob. p. fosse posta em termos de relacao norma constitucional e conteiido integral do direito previsto. dos principios e regime adotados pela Constituicao: (c) osdecorrentes de tratados e conuencoes internacionais adotados pelo Brasil. ob. Nas duas obras ha varios capitulos repetidos. (c) direitos prevendo relaciies econbmicas. dependentes sempre de referendo congressual e ratificacao govemamental. 6. por exemplo. cuja validade. Como entendemos esses direitos do ponto de vista positivo.30 diferentemente do que ocorre com outros tip os de tratados e acordos intemacionais. cit. Poder Constituinte e Poder Popular. a Constituicao italiana reconhece quatro classes desses direitos. no nosso en tender. 112. Entendiase que essa incorporacao se fazia com a natureza de norm as constitucionais. repeticao. agrupados segundo 0 tipo de relacao que fundamentam: (a) direitos que estabelecem relacbes civis. Cf. e ficam sujeitas ao sistema de controle de constitucionalidade na via incidente como na via direta.(b) os decorrentes 27.. p. em dois turnos. se 0 decreto legislativo que as referendarem for aprovado nas condicoes indicadas.

fundamenta 0 entendimento de que as categorias de direitos humanos fundamentais. pois estas constituem apenas aspectos dos direitos politicos. 14. Integraciio das categorias de direitos fundamentais A Constituicao suplanta a tendencia para entender os direitos individuais como contrapostos aos direitos sociais. ideologia. 216. "se estima que. 34. lhes quebra 0 formalismo e 0 sentido abstrato. sociais e culturais. de tal sorte que a previsao dos direitos sociais. Q : Q ). nela previstos. 14 a 17). formalmente reconhecida. Teremos que reservar-lhes espa<. Proceso. Mauro Cappelletti. entre eles. nao nos iludamos. que as constituicoes anteriores. sociedad. Com isso. ob. meio ambiente. que nao mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente.. se nao de tendencia socializante. p. A Constituicao.). agora. 5 (6) direitos solidarios (arts. que a Constituicao adotou como direitos-coletivos (art. p. Perez Luno. patrimonio comum da humanidade). (c) direitos fundamentais do homem-cidadiio. 32. auferida por pequeno grupo dominante. A antitese inicial entre direitos individuais e direitos sociais tende a resolverse numa sintese de autentica garantia para a democracia. inadequadamente. a doutrina segundo a qual ha de verificar-se a integracao harmonica entre todas as categorias dos direitos fundamentais do homem sob 0 influxo precisamente dos direitos sociais. que sao os direitos politicos (art. Q ). porque a Constituicao agasalhou ainda os postulados do liberalismo economico. na me did a em que os ultimos forem enriquecendo-se de conteudo e eficacia. com toda razao. (5) direitos coletivos (art. Ferreira Filho. Ha certamente urn desequilibrio entre uma ordem social socializante e uma ordem economica liberalizante. direito de eleger e ser eleito)." Q . seguridade social etc. nesse sentido. ob. ate porque os direitos individuais.). in ob. Cf. 6 saude. 261. 5 (f) uma nova classe que se forma e ados direitos fundamentais ditos de terce ira geracao. de certo modo. cit. Todavia. Q Q ). (d) direitos fundamentais do homem-social. em definitivo. rna is se inclina do liberalismo para 0 socialismo. como se esforca em faze-lo. Las garantias indioiduales. cit. pois que cada classe comporta subclasses que serao examinadas a seu tempo. justificavam. mediante influencias reciprocas. p. 12). em que essa contradicao dara. constituem urn meio positivo para dar urn conteudo real e uma possibilidade de exercicio eficaz a todos os direitos e Iiberdades'?" e sua proclamacao sup6e uma autentica garantia para a democracia. Q 7. Perez Luno. consubstanciados no seu art. Transforma-se a pauta de valores: 0 liberalismo exalta a liberdade individual. Cf. (4) direitos socia is (arts. au direitos fundamentais do genera humano (direito a paz. "El proceso de positivaci6n de los derechos fundarnentales". Quanto mais precisos e eficazes se tomem os direitos economicos. mais garantia dele do que caminho para supera-Io. educacao. chamados tambem direitos democraticos ou direitos de participacno politica e. pois 56 0 fato de estabelecer-se urn rol de direitos economicos. sociais e culturais ja importava. (e) direitos fundamenta is dohomem-membro de uma coletividade.. Les libertes publiques. liberdades politicas (ou liberdades-participa(iio). Tratava-se de deformacao de perspectiva. ainda. Mas os direitos economic os existem. 3 e 225) A Constituicao nao inclui os direitos fund ados nas relacoes economic as entre os direitos fundamentais sociais. na pratica. Cumpre observar que a classificacao acima nao esgota 0 tema.o. 217. o certo e que a Constituicao assumiu. Tarnbern Burdeau. . com base na Constituicao. Grinover e Cunha Ferraz. comunicacao. e. com intervencao estatal. mas simplesmente apresenta 0 agrupamento geral. que sao os que tern por conteudo e objeto a definicao da nacionalidade e suas faculdades. 118 a 121. 0 que resultava da persistencia da visao individualist a e liberalista dos direitos individuais.. cit. pp. 7. em conferir-se conteudo novo aquele conjunto de direitos chamados liberais. Ignacio Burgoa. 170 a 192. 217. necessariamente. 6 e 193 e ss. os novas direitos fundamentais do homem.. que constituem os direitos assegurados ao homem em suas relacoes sociais e culturais (art. ao desenvalvimento. podemos classificar os direitos fundamentais em cinco grupos: (1) direitos individuais (art. p. Em sintese. na sua essencia. cit. Cf. pp. quando tratarmos da ordem econ6mica efinanceira estabelecida nos arts. Nem e preciso fundamenta-los em bases jusnaturalistas. 0 socialismo realca a igualdade material de todos como a unica base s61ida em que 0 efetivo e geral gozo dos direitos individuais de liberdade encontra respaldo seguro. mas. ou seja: "para 0 efetivo desfrute das liberdades civis e politicas". p. 5 estao contaminados de dimensao social.." para compreender que eles constituem. 19 e 20. Perez Luno.184 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORIA OOS DIREITOS FUNDAMENTAlS 00 HOMEM 185 nal. ob. e os direitos de nacionalidade e politicos. mais que uma categoria de direitos fundamentais. 5 (2) direitos a nacionalidade (art. 33. direitos fundamentais do homern-solidario. inte- gram-se num todo harmonico. transita-se de uma democracia de conteiido basicamente politico-formal para a democracia de conteudo social. (3) direitos politicos (arts. em verdade. Vejamos.

nao basta que urn direito seja reconhecido e declarado. em funcao de sua natureza. "e assegurada [. e as disposicoes assecurat6rias. "que . ob. "e ininouioel 0 sigilo da correspondencia e das comunicacoes telegraficas. e necessario garanti-lo. cit. XXII). -« "e 35..186 CURSO DE DIREITO CONSTITUClONAL POSlTIVO TEORlA OOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 187 8. ora. porque virao ocasioes em que sera discutido e violado. 120. 0 art.lStinguir as diferencas ou semelhancas entre 0 que s:Ja~ g~ranhas fundamentais.nao provem de lei alguma. Bern verdade que. talvez a metade constitui garantias.. cit. a declaracao de direitos seria simplesmente urn compromis~o de respeitar a existencia e 0 exercicio desse~ direitos. 62 e 63. Derecho publico y constitucional. II/OS. Grinover e Cunha Ferraz. .. ob. P: 222. tambem Virga. 5-. Grinover e Cunha Ferraz. XI~). porque as garantias em certa medida sao declaradas e. e as garantias sao direitos". Leovigildo Filgueiras. XXXV ao LXXVII sao garantias. Cf. mas praticamente do incs. 43. cit. § 1Q. pois ela nao separa rigorosamente os direitos de suas garantias.ra (art. Ferreira Filho. p. e uma ideia vinculada it concepc. zntzmld~e. ai. em face da Constituicao. Ou talvez melhor diriamos. Cf. Cf. limitam 0 poder. Destes. Assim. a vida privada.ao do direito natural ou da supra-estatalidade dos direitos fundamentais. 52..]"~ar~. I. ainda que se procure distingui-los. Tratado de derecho constitucional. Veremos isso mais adiante. 136. dito capitulo s6 tern urn artigo (0 5") que se compoe de 77 incisos. garantias sao enunci~das pel:'l l:rv!olabllz~ad~ ?O e~. t. Luiz Bazdresch. II/57. VII). com a declaracao do direito" . a inviolabilidade do lar e do sigilo constitui garan~la do direito it intimidade pessoal e familiar e da liberdade de trans~u~sao pessoal do pensamento. 40 ou "formalidades prescritas pelas Constituicoes.. § 2-): ga~antz~s d~ mag_l~t~atu.ao mesr_na f~la em direitos de sigilo de correspondencia e de sigilo de comurucacao (art." Ela se vale de verb os para declarar direitos que sao mais apropriados para enunciar garantias. 119. 52. a~Ul 0 direito e a garantia se integram: invi~la~ilidade ~ ga~antia. Cf. 38. ela reconhece alguns direitos garantindo-os. mas. ob. as disposicoes meramente declarat6rias. 121 e 124. cii. mas 0 Relator. Curso elemental de garantias constitucional~s. mas boa parte dele constitui-se de garantias. E preciso anotar que a Constituicao nao seguiu. 5Q. p. 208. arrolar tudo num dispositivo s6 em forma de incisos." Ruy Barbosa ja dizia que uma coisa sao os direitos.q~:'lhdade e dos ~tn~mtos naturais do ser humano" . em defesa dos direitos. 5Q. mas a Co~s. honra. C. as vezes. ou legal.tituiC. de dados e das comunicacoes telef6~i~as [. senao diretamente da. mas deixa it doutrina pesquisar onde estao os direitos e onde se acham as garantias. Outras vezes. Cf.tit~cionais em tres sentidos: (1) reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais· assim. como observa Sampaio Doria. a fixacao da garantia. Tambem Rodrigo Octavio e Paulo Viana. ~lca dificil d.9. Houve varias propostas nesse sentido. nao consigna regra que aparte as duas categorias.. pp. pp. Com efeito. se declaram os direitos usando forma assecuratoria. que sao as que imprimem existencia legal aos direitos reconhecidos. V). estas. Cf. . 37.o~ dlrelt~s constitutivos da personalidade indioidual . A doutrina nao auxilia muito no descortinar 0 sentido dessas express6es. 52. como notara Maurice Hauriou. que nao os cria nem outorga_. na mesma disposicao constitucional. nao teve sensibilidade para uma sistematizacao constitucional que organizasse os direitos e suas garantias em capitulos separados. Direito constitutional. Assim e que a rubrica do Titulo II enuncia: "Dos direitos e garantias fundamentais".ssi~~is d: seus ~oncida~aos .41 (3) protecao pratica da liberdade levada ao maximo de sua eficacia"42 ou "recursos juridic os destinados a fazer efetivos os direitos que assegura'(. Ferreira Filho. ce. influenciado por Relatores coadjuvantes. p. 119.1892.6. Ela emprega a express~o g~rantias cons.] a prestacao de assistencia religiosa [ ]" (art. Manual de derecho constitucional. garantido 0 direito de he~an~a" (:'l~. imagem pes~oal = dlf~ltO ~e pnvac~dade. as garantias: ocorrendo nao raro juntar-se. 123. tentou arranjar em conjuntos. p. Bascunan. A Constituicao. ob. XXX).] (art: 5-." Nem e decisivo. cit. t. Discurso no Congresso Nacional em 1. Direitos e garantias dos direitos A afirmacao dos direitos fundamentais do homem no Direito Constitucional positivo reveste-se de transcendental importancia. b e c). "e garantido 0 direito de propriedade" (art. nao menciona as garantias. a honra e a lffiagem das pessoas [. Cf.ement~ assecurat6rio. Aquelas instituem os direitos.. 41. 0 conselho de Ruy. 138 menciona garantzas consiitucionais.P 39. 36. Alejandro Silva Bascunan.39 parte-se da ideia de que os direitos preexistem it Constituicao.. vida privada. nesses casos.. porem as linhas divisorias entre direitos e garantias. nem sequer adota terminologia precisa a respeito das garantias.es po. pois devemos separar. Por exemplo: assegurado 0 direito de resposta [ ]" (art.. Republica: teoria e prdtica (Textos doutrintirios sobre direitos humanos e politicos consagrados na primeira Constituidio da Republica). "no texto da lei fundamental. Carlos Sanchez Viamonte. de fato. para quem "os direitos sao garantias.. citado por Ruy Barbosa. 40. para abrigarem dos a~u~os do poder e das violac. ob. (2) "prescricoes que vedam determinadas acoes do poder publico". Te~os amdagarantias expressas neste ariigo (art. P: 14. 0 Capitulo I de sse Titulo traz a rubrica: "Dos direitos e deveres individuais e coletivos".36 Nao sao nitidas. "a casa e 0 asilo irunouioel do individuo (art. exatamente. outra as garantias.. constituinte Bernardo Cabral. Preferiu. Elementos de direito publico e constitucional brasileiro. garantias individuais e garantias constitucionais.. 5-. 42. XI). p. Ja noutro dispos~tivo esta que "sao inviol~veis a ~timida~e. que sao as que. . reco~e~eos apenas e os garante. afirmar que os direitos sao declarat6rios e as garantias assecurat6rias. X). 123. 95). p.

aos orgaos do Poder Publico. destinadas a assegurar a existencia e a efetividade (eficacia social) daqueles direitos. a reintegracao dos direitos fundamentais." Sao. at sim. importando. Assim e toda garantia de direitos.porque sao permissoes concedidas pelo Direito Constitucional objetivo ao homem para a defesa desses outros direitos principais e substanciais. que estudaremos a seu tempo).oeseconomico-sociais. Estao a seruico dos dire itos humanos fundamentals.e niio direitos fundamentais . en suma. al seroicio del derecho sus tancia I. p. sino instrumento para el fin de la tutela del derecho substanciaI. as vezes. protegem a eficacia. porque servern de meio de obtencao das vantagens e beneficios decorrentes dos direitos que visam garantir. para el caso de inobservancia. tecnicas. limitativas de sua conduta. que tiendan a dar seguridad." que. d. imposicoes do Poder Publico de atuacoes ou vedacoes destinadas a fazer valer os direitos garantidos.aodos direitos fundamentals. Sao destas que cuidaremos de modo mais pormenorizado no Titulo VI. v. e facil perceber que tais normas constitucionais de garantia sao tambem direitos . esta. 410. Ferrucio Pergolesi. prestaci6n. efetivamente. Podem-se auferir tais vantagens e beneficios sem utilizar-se das garantias." Mas aqui ja nao se trata mais de garantia dos direitos fundamentais. assim. ideologia. no sentido da doutrina classica. porque. positivas ou negativas. de dois tipos: (a) garantias constitucionais gerais. protecao politica e protecao [uridica. consagrada agora no art." Entiio. p. (2) garantias constitucionais.e que sao os autenticos direitos publicae subjetivos. por decirlo ai. que sao instituicoes constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e. Q. porquanto sao meios que importam na suspensao destes e de algumas de suas garantias (estado de defesa e estado de sitio. mas de defesa de dado regime politico constitucional. urn conceito mais amplo de garantia constitucional: "meios predispostos para assegurar a observancia. Proceso. . aos titulares dos direitos fundamentais. por seu lado. Rosah Russomano define as garantias constitucionais. no caso de violacao. a aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial. sociedad. Vale a esse prop6sito 0 que disse Cappelletti sobre 0 direito processual: "EI derecho procesal no es en verdad un fin en si mismo. 0 sea la observancia. vigencia real y eficacia a una libertad. onde oferece 0 seguinte conceito: "Todo mecanisme. a conservacao. 47. aos direitos. como "as determinacoes e os procedimentos mediante os quais os direitos inerentes a pessoa humana obtem uma tutela concreta". es una garanna". que distinguiremos em dois grupos: (1) garantias gerais. em caso de inobservancia. 48. a observancia. 46. Mas estas nao conferem vantagens nem beneficios em si. 5.188 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 189 Ha. Curso de Direito Constitucional. impedem 0 arbitrio com 0 que constituem. la reintegraci6n". que conflui para a concepcao do Estado Democratico de Direito. 197. sendo mesmo ate contrario. as quais "se referem a organizacao da comunidade politica. d. Sao instrumentais. o conjunto das garantias dos direitos fundamentais forma 0 sistema de protecao deles: protecao social. em sentido estrito. Cf.. del cual tiende a garantizar la efectividad. 44. cit. e que poderiamos chamar condic. Interessam-nos apenas as garantias dos direitos fundamentais. tecnicas de garantia e respeito aos direitos fundamentais. publico y privado. Derecho constitucional de la libertad. 1/57. ob. p. para assegurar a observancia ou. y. Goffredo Telles Junior. 1 de que ja falamos. 49. determinacoes e procedimentos mediante os quais a propria Constituicao tutela a observancia ou. Luiz Carlos Sachica. culturais e politicas que favorecem 0 exercicio dos direitos fundamentais":" 0 "conjunto dessas garantias gerais formara a estrutura social que permitira a existencia real dos direitos fundamentais=r= trata-se da estrutura de uma sociedade democratica. ainda. ao contrario. mas instrumentos para a tutela de urn direito principal. As garantias constitucionais especiais sao normas constitucionais que conferem. Nesse sentido. As garantias constitucionais em conjunto caracterizam-se como imposicoes. Diritto costituzionaIe. Assim. de urn determinado ordenamento constitucional". a reintegrac. 194. que sao prescricoes constitucionais estatuindo tecnicas e mecanismos que. sao garantias gerais precisamente porque consubstanciam salvaguardas de urn regime de respeito a pessoa humana em toda a sua dimensao: (b) garantias constitucionais especiais. Idem. servicio. ao mesmo tempo. que consistem nas instituicoes. na medida em que constituem urn conjunto de faculdades e prerrogativas que asseguram vantagens e beneficios diretos e imediatos a seu titular. sao tecnicas preordenadas com 0 objetivo de assegurar a observancia desses direitos considerados em sua manifestacao isolada ou em grupos. limitando a atuacao dos orgaos estatais ou de particulares. certamente. substancial. instrumentos ou procedimentos para imp or 0 respeito e a exigibilidade de seus direitos. portanto. Peces-Barba. P: 333. instrumento a service de outro direito. Cf. procedimiento de vigilancia 0 intervenci6n. Cf. podemos afirmar que as garantias constitucionais especiais . 0 cumprimento dos direitos fundamentais em concreto. 45. sao concedidas pelas normas juridicas constitucionais aos particulares para exigir 0 respeito. Direito Quantico. e. principal. p. meios. sao urn fim em si. essas garantias nao sao urn fim em si mesmas.direitos conexos com os direitos fundamentais .

especialmente) costuma engloba-los na concepcao de liberdade-auiono- 1. que nao constam deste artigo. 5Q. mesmo estando no Pais. Cf. A proposito. melhor sistematizadas desta vez. ao individuo. 2. que necessitara de ter sempre presente 0 principio da igualdade na consideracao dos direitos fundamentais do homem. onde ja esbocamos da distincao entre direitos e suas garantias. A Constituicao garante a inviolabilidade dos direitos referidos. n. Cf. Comentarios Ii Constituidio de 1967 com a Emenda n. que sao aqueles que reconhecem autonomia aos particulares.a e ao adolescente.. Nao menciona ai as garantias dos direitos individuais. pessoas juridicas nao os auferem a nenhum? Aos esirangeiros residentes so se reconhecem esses direitos e garantias cons tantes daquele artigo? Os esirangeiros niio residentes. estao excluidos de incidencia de qualquer deles ou delas? principio 0 de que os direitos e garantias assegurados nos incisos do art. desde a Constituicao de 1934. nos termos dos incisos que integram 0 artigo. 1. a eles fosse sonegado 0 gozo dos direitos sociais.FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 191 Titulo II Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos Capitulo I FUNDAMENTOS CONSTITIICIONAIS direito a vida. n. mia. Destinauirios dos direitos e garantias individuais. Deoeres individuais e coletivos. Embora seja uma declaracao formal. 3.' mas direito a privacidade. 52 se dirigem as pessoas fisicas. classificac. e delas trataremos no Titulo VI juntamente com outras. que nao e 5Q da Constituicao o art. Em sequencia. pois ela e feita para 0 Brasil e para os brasileiros. uma teoria 3. . para assegurar 0 direito a vida da crian56.oes se poderiam fazer a obtusidade que se configura nessa segunda parte do caput em nome de uma tradicao que. porque. exatamente para assegurar-lhes todos os direitos nela positivados. conquanto em outra 1. 0 artigo assegura "a inviolabilidade do direito ii vida nos termos seguintes [. com pormenores mais concretos." em cementario ao art.' Ja demos antes uma nOfao de direito indioiduai? Entao. Assim pensava Pontes de Miranda. Di-lo 2. Classificaciio dos direitos individuais.]". a segllranfa e a propriedade. Direitos coletivos. a liberdade. mas estao tambem lao0 dispositivo comeca enunciando 0 direito de igualdade de todos perante a lei. onde voltaremos. alem dos individuais e suas garantias. onde tratamos da dos direitos fundamentais. Cf. concebemolos como direitos [undameniais do homem-indioiduo. 4. 2. Mas essas garantias estao entre os direitos arrolados. Por isso. IV/696 e 697. que ela nao menciona na rubrica do capitulo. Conceito de direito individual arrola 0 que ela denomina de direitos e deveres individuais e coletivos. em relacao aos estrangeiros residentes no Pais. 227. sem distincao de qualquer natureza. cabem tres indagacoes: sendo direitos e gar anti as indioiduais. ainda genericamente. outros direitos fundamentais foram acolhidos e reconhecidos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pais. t. sobre a distincao entre garantias e direitos. perdeu sua razao de ser. que. nada mais se diz sobre a vida. 5. 5Q da Constituicao assegura os direitos ali indicados tanto aos brasileiros como aos estrangeiros residentes no Pais. servira de orientacao ao interprete. nos termos seguintes. garantindo a iniciativa e independencia aos individuos diante dos demais membros da sociedade politica e do proprio Estado. a doutrina (francesa. mas. Destinatdrios dos direitos e garantias individuais Viu-se que 0 art. como faziam as anteriores. como se. Nao tern sentido dizer so nesse artigo que a Constituicao as segura aosbrasileiros os direitos ali indicados. de la para ca. a nao ser da inviolabilidade da vida privada. 153 da Constituicao de 196711969. 0 o e c. mas nao e nisso que se encontram as garantias individuais. essa segunda parte do dispositivo mantern uma tradicao obtusa e inadequada. Na verdade. E limitativa. E muitas outras observa<. 1 de 1969. art. 0 dispositivo assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito a vida. como se a eles apenas fossem reconhecidos os direitos arrolados no art. por exemplo. e nao as pessoas juridicas. 8 do Capitulo II do Titulo I desta Segunda Parte. nao deixa de ter sentido especial essa primazia ao direito de igualdade.ao 4. constantes dos incisos e paragrafos. por isso. Conceito de direito individual. 6 do Capitulo II do Titulo I desta Segunda Parte.. a igualdade.

abrangente do serhumano. ao contrario. ao ato juridico perfeito e a coisa julgada. sao assegurados a qualquer ser humane. 1 poe a dignidade da pessoa humana como urn dos fundamentos do Estado Democratico de Direito faz uma proclamacao de valor universal. Q Q . assegura tais direitos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pais. 625 e 626. 5 se estendem as pessoas juridicas. pp. ao menos no que tange aqueles direitos de natureza personalissima. no que tange a marcas. 0 principio e 0 mencionado acima. Cabem-lhe os direitos sociais. p~r cert? que ai a Constituicao alberga tambem 0 trabalhador cstrangeiro ~es~dente no Pais. fantasias. pp. ainda. pois. 7. oe. que 0 fato de a Constituicao nao incluir os estrangeiros nao residentes nao justifica sequer a possibilidade de legislacao ordinaria abusiva em relacao a eles. Comentarios ii Constituicao brasileira de 1988. Ha ate direito que e pr6prio de pessoa juridic a. Cf. Manoel Concalves F~r~elfa Fllho: Ja em face da Constituicao vigente. que tenha ingressado regularmente no territ6rio brasileiro. aos nomes de empresas e a outros signos distintivos (logotipos. mas a pesquisa no texto constitucional mostra que varies dos direitos arrolados nos incisos do art. ou para diminui-la. Quando 0 art. ao pe da letra. ha outras normas juridicas.). 0 direito de resposta. em face da Constituicao revogada. incluindo as multinacionais. utilizados os conceitos de Q Q . indica. e nao disponham de qualquer meio. 5Q. Se se entender 0 texto do art. 6. Mas as empresas de capital estrangeiro.192 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 193 passagem de sua obra di?a que determinado direit. a garantia do direito adquirido. Vimos. 622. nomes e signos. 0 direito de proprie~ade. . Houve. inclusive de Direito Internacional. que 0 Brasil e suas autoridades tern que respeitar e observar. tendo em vista que ai s6 se mencionam os brasileiros e estrangeiros residentes no Pais. ex. v. sobre 0 tema." Conclui que direitos.ao destes. tais como 0 principle da isonomia. portanto. 1126. traduzidas em legislacao especial. agora ate por forca do § 2Q do art. admitira que beneficiam tambem pes6 soas juridicas brasileiras e estrangeiras qu~ atuem no Brasil. sua positivacao em relacao aos sujeitos (subjetivacao) a que os garante. seria contrario aos direitos fundamentais do homem negalos aos estrangeiros residentes aqui. possam sofrer 0 arbitrio. ai sim. tentativa para definir. especialmente os trabalhistas. como 0 direito a propriedade das marcas. mas 0 douto Relator Bernardo Cabral nao foi sensivel ao tema. salvo enunciado expresso noutro sentido. ou para leva-la alem. Q 3. 0 que. p. e assim se ha de entender em relacao aos outros dueltos sociais. 5 apesar de somente ali aparecer como destinatario de direitos cons~itucionais. 0 sigilo da correspondencia e das comu~ic~<. Assim 0 afirma em relacao ao principio da igualdade perante a lei e ao direito de propriedade (ab. para tutelar situacoes subjetivas. cit. cit. Classificaciio dos direitos individuais A Constituicao da-rtos urn criterio para a classificacao dos direitos que ela enuncia no art. assim como existem norm as legais. quando a Constituicao. cit. 0 estrangeiro nao residente nao gozara de nenhum dos direitos e garantias nele enunciados. nao se beneficiam desses direitos e garantias constitucionais individuais. 0 principio da legalidade.. quando regularmente se encontrem no territ6rio nacional. quando assegura a inviolabilidade do 8. ademais. supra-estatalidade e infra-estatalidade. Ao outorgar direitos aos trabalhadores urbanos e rurais." Ja discutimos essa concepcao sobre a supra-estatalidade de certos direitos. pois. protecao de direito internacional. no seio da Constituinte.. IV/695. incluindo os jurisdicionais.ao juridica do estrangeiro nao residente. Ocorre.. 691 e 697). quando nada. subscritor das declaracoes universal e americana dos direitos humanos. que ele reputava supra-estatais e absolutos. assim como a protecao jurisdicional eo direito de impetrar mandado de seguranca. a mviolabilidade do domicilio. 0 Brasil e. de que antes falamos". a consideracao de que a pessoa humana tern uma dimensao supranacional que mereceu urn minimo de respeito e postula urn tratamento condigno. justamente para indicar sua validade em relacao aos individuos do Estado. que nao aceitamos. Para protege-los. SQ. t. A posicao do estrangeiro nao residente em face dos direitos e . 5. alem da existencia de normas de Direito Internacional vinculantes. como as anteriores. Pontes de Miranda nao pensava assim. 5 nao e Iacil de delinear. achava que "alguns paragrafos [do en tao art. Isso nao quer dizer que os estrangeiros nao residentes..o a~para. que uma das caracteristicas das declaracoes constitucionais de direitos esta na positivar. salvo. gozam do direito subjetivo (poder ou permissao de exigibilidade) relativamente aos enunciados constitucionais dos direitos e garantias individuais.garantias assegurados no art. 56 0 exame das questoes pode guiar-nos na analise das especies. ~ambern as pessoas juridicas. Se a Constituicao aponta os destinatarios desses direitos. com clareza. 153] modificam a extensao da parte inicial do artigo. lhe impoe. o estrangeiro residente nao tern s6 os direitos arrolados no art. Ob. isso ha de ter consequencias normativas. concomitantemente.ao e subjetivar.oese~ ?eral. 56 eles. Por isso. a condicao juridic a do estrangeiro. 5 caput. que definem os direitos e a condi<.

Jean Rivero. no art. 0 criterio e 0 do objeto imediato do direito assegurado. 43. esses direitos coletivos? Houve propostas. se acham direitos e garantias. J. (4) direito de liberdade.5Q. cf. § 22. aqueles que estao subentendidos nas regras de garantias. 0 direito as informacoes do Poder Publico a requerimento de sindicatos e associa<. mais adiante.XXXIII) e de peticao (art. no entanto. entre outros de dificil caracterizacao a priori. mas direitos individuais de expressiio coletiva. 11). 0 direito ao meio ambiente sadio. 92 e 37. para nela trabalhar e morar. como 0 direito de resisiincia. e como tal serao estudados em outro lugar. 0 direito de controle do mercado de bens e servicos essenciais a populacao e os direitos de peticao e de participacao direta. Faremos isso. 0 direito a transporte coletivo. (2) direitos individuais implicitos. Manoel Goncalves Ferreira Filho. Les droits de l'homme. assim. aqueles que nao sao nem explicita nem implicitamente enumerados. 52. como direitos sociais. Cretella Junior. XIII. 254 e 255. podemos c1assificar os direitos individuais nos grupos seguintes: (1) direito a vida. 0 direito de participacao de trabalhadores e empregadores nos colegiados de orgaos piiblicos (art. e 61. Sempre rec1amaram que a Constituicao . Republica: teoria e pratica. 0 direito de greve (arts. 23. Curso de Direito Constitutional. pois outra seria tao relativa e imperfeita como ela. p. a energia. pp. Os direitos que tern por objeto imediato a seguran<.1. Nele seriam incluidos direitos tais como o de aces so a terra urbana e rural. p.29. 254. caracterizados. 14. Por isso as categorias adiante indicadas somente incluirao os direitos individuais expressos e implicitos. que teremos que distinguir. 5'1. VI). 199. 5'1. o direito a atuacao geral (art. a liberdade. 225). Os conservadores A rubrica do artigo agora menciona tambern deveres individuais e da Constituinte clamaram mais pelos deveres que pelos direitos.XVI a XX). mantendo a base da classificacao constitucional. Dai. por exemplo. 0 direito a preservacao da paisa gem e da identidade historica e cultural da coletividade.6es em geral (que 0 Senador Jose Paulo Bisol chamou de visibilidade e corregedoria social dos poderes). ja que sao de extrema importancia para 0 respeito a personalidade. quando. mas provem ou podem vir a provir do regime adotado.a. ob. pp. 27. Preferimos. como instituto de fiscalizacao financeira. de associacao e de sindicalizacao. ainda. mas nada mais diz a seu respeito. tros decorrentes dos principios e do regime adotado pela Constiiuicao e dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte. (3) direito de igualdade. contudo. fazer uma distincao em tres grupos sob esse aspecto: (1) direitos individuais expressos. Teremos. 52. (2) direito a intimidade. Les libertes publiques . aqueles explicitamente enunciados nos incisos do art. que. Mas e necessario ter em mente que 0 direito a seguran<. 0 direito a melhoria da qualidade de vida. § 3'1. Com esses esc1arecimentos e deixando desdobramentos para 0 capitulo correspondente. Libertes publiques. I. positivamente. como as liberdades de reuniao e de associacao.0 dire ito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. na Constituinte.Apenas as liberdades de reuniao e de associacao (art. nao aparece nas classes indicadas no caput do artigo. Deveres individuais e coletivos coletivos. a igualdade. 0 direito de manifestacao coletiva. ao saneamento basico. Liberdades publicae. II). nesse agrupamento. (3) direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil. 5. (5) direito de propriedade. como 0 direito a identidade pessoal. cit. Ruy Barbosa. 52. no § 22 do art. 31.. § 42. Muitos desses ditos direitos coletivos sobrevivem ao longo do texto constitucional. a seguran(a e a propriedade.194 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 195 direito a vida. a) restaram subordinados a rubrica dos direitos coletivos. 0 direito de entidades associativas de representar seus filiados (art. parece incluir-se todos no campo das garantias individuais. Manuel Goncalves Ferreira Filho. Direitos coletivos A rubric a do Capitulo I do Titulo II anuncia uma especial categoria dos direitos fundamentais: os coletivos. 52. ou caracterizados como instituto de democracia direta nos arts. VII). II e III. de abrir-se urn capitulo proprio para os direitos coletivos. conforme seu objeto imediato. ou. 10). que tentar aflora-los aqui. Claude-Albert Coliard. p. nos incisos do art. 9. 0 de acesso de todos ao trabalho. 90 e ss. Cf.a ai enunciado contem implicito urn direito fundamental do individuo.? A dificuldade esta em que. incluindo-se ai o direito de greve.'? Levaremos em conta tambern a circunstancia de a Constituicao me sma admitir outros direitos e garantias individuais nao enumerados. XXI) e os direitos de receber informacoes de interesse coletivo (art. declara que os direitos e garantias previstos neste artigo niio excluem ou- 4. a representacao de empregados junto aos empregadores (art. Onde estao. p. certos desdobramentos do direito a vida. como a liberdade de associacao profissional e sindical (arts. na maior parte. Para outras classificacoes. primeiramente. 10. 5'1.XXXIV. 82 e 37. Alguns deles nao sao propriamente direitos coletivos. alem da citada do Prof. pois. os direitos de reuniao. a divisao desses direitos individuais (deixemos as garantias para depois) em dois grupos: direitos individuais expresssos e direitos individuais decorrentes do regime.

II. A vida como objeto do direiio. 10. entao. 13. Prioacidade e informatica. 2. (art. Direiio ii existencia. DIREITO A VIDA: 1. salvo nos cas os de transgressoes militares e crimes propriamente militares. 6. 0 dever de comunicar a prisao de alguem e 0 local onde se encontre ao juiz competente e a familia do preso. mas especialmente as autoridades e detentores de poder. compreendendo que a dignidade da pessoa human a do pr6ximo deve ser exaltada como a sua pr6pria. I. Violariio a privacidade e indenizapio. caput). 2. 0 dever de 56 prender alguem por ordem escrita de autoridade judiciaria competente. mencionado por Recasens Siches. Ora. 254. ate que muda de qualidade. Aborto. A inviolabilidade dos direitos assegurados impoe deveres a todos. Alguns exemplos esclarecem 0 tema: o dever de propiciar ampla defesa aos acusados. Sua riqueza significativa e de dificil apreensao porque e algo dinamico. que nao nos levara a nada. DIREITO A PRIVACIDADE: 9. LXII. E mais urn processo (processo vital). 11. 4. 5Q. Cf. Euiaruisia. mas e mais que isto. 7. os deveres que decorrem dos incisos do art. que se transforma incessantemente sem perder sua pr6pria identidade. 8. nao sera considerada apenas no seu sentido biol6gico de incessante auto-atividade funcional. mas uma declaracao constitucional de deveres. Vida. p. Conceito e conteudo. A vida como objeto do direito Nao intentaremos dar uma definicao disto que se chama vida. Nao era isso que queriam. Os deveres decorrem destes na medida em que cada titular de direitos individuais tern 0 dever de reconhecer e respeitar igual direito do outro. porque e aqui que se corre 0 grave risco de ingressar no campo da metafisica supra-real. Tortura. identidade e continuidade substanciais. 0 dever de informar ao preso os seus direitos.196 CURSO DE DIRE ITO CONSTlTUCIONAL POSITlVO 56 estava outorgando direitos e perguntavam onde estariam os deveres? Postulavam. 5. sociedad y derecho. peculiar a materia organic a. Idem. sob pena de deixar de ser. lntimidade. de ser vida para ser morte. 5Q. DIREITO A VIDA 1. ao preso. Mas alguma palavra ha de ser dita sobre esse ser que e objeto de dire ito fundamental. 12. tern como destinatarios mais 0 Poder Publico e seus agentes em qualquer nivel do que os individuos em particular. Pena de morte. mas na sua acepcao biografica mais compreensiva. 0 homem e urn individuo. com postura democratic a. 254. uma Constituicao nao tern que fazer declaracao de deveres paralela a declaracao de direitos. que se instaura com a concepcao (ou germinacao vegetal). Honra e imagem das pessoas."? No dizer de Ortega y Gasset. mantendo sua identidade. Diretto a integridade [isica. Vida humana. que se impusessem ao povo. p. 0 dever de identificacao. Capitulo II DO DIREITO E DO DIREITO A PRIVACIDADE A VIDA 1.' Alem dos caracteres de individuo bio16gico tern os de unidade. 0 dever de respeitar a integridade fisica do preso etc. lila II 1. Recasen Siches. assegurada a assistencia da familia e de advogado. deixando. dos responsaveis por sua prisao ou interrogat6rio. Vida privada. no texto constitucional (art. nas relacoes inter-humanas. XLIX. Na verda de. ate que se introduzissem ai deveres individuais e coletivos. progride. Ii uma pessoa. Todo ser dotado de vida e individuo. . isto e: algo que nao se pode dividir. 3. bern como 0 dever de comportar-se. entre os quais 0 de permanecer calado. LXIII e LXIV). transforma-se. 14. Tudo que interfere em prejuizo deste fluir espontaneo e incessante contraria a vida. 5Q. Direiio ii iniegridade moral.

Precisou vedar ex pressamente. quarto paragrafo. a prisao de qualquer pessoa e 0 local onde se encontre. com lSS0. A "vida e intimidade conosco mesmo.caput. X As constituicoes anteriores ja 0 consignavam. Q . 6·: "To- ninguem sera submetido a tortura au a tratamento desumano au degradan- te (art. 6. equipa~entos m~~i~o-hospitalares.' Por isso e que ela constitui a fonte primaria de todos os outros bens juridicos. urn assistir a si mesmo e urn tornar posicao de si mesmo". cometem. Porque se assegura 0 direito a vida e que a legislacao penal pune todas as formas de interrupcao violenta do processo vital. pois esta se realiza naquele. de lutar pelo viver. XIX. 0 que foi completado pelo art. Nem assim se tern evitado a pratica de tais formas de tortura. Jose Paulo Bisol. como a igualdade. correlatives". 4. 5\1. especialmente. nome de seu presidente) dispos. 6 de natureza material e moral. Tentou-se incluir na Constituicao 0 direito a uma existencia digna? Esse conceito de existencia digna consubstancia aspectos generosos 3.a fortiori da de outrem e. 0 direito a integridade fisico-corporal. 5\1. alern de c~mina~~o de penas. Direito a integridade fisica 2. Lioertes publiques.de alguem portador de deficiencia de tal monta que se viesse a concluir que nao teria uma existencia hurnana digna. se nao erigisse a vida human a num desses direitos. Nao se tome essa citacao senao como urn rea1ce ao valor da vida. E tambem por essa razao que se considera legitima a defesa contra qualquer agressao a vida. Por esses riscos. p. inescindibles.198 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIREITO A VIDA E DO DIREITO A PRIVACIDADE 199 vida consiste en la compresencia. autoriz~ a eliminacao . 0 bem-estar. da Constituicao de 1891.III).em ~e gar~ntir 0 respeito a integridade fisica e moral. integra-se de elementos materiais (fisicos e psiquicos) e imateriais (espirituais). Idem. E nele que repousa a condenacao do aborto. 0 qual nao figurara sequer no Projeto submetido ao Plena rio da Assembleia Nacional Constituinte. com providencias materia is como 0 rrurumo necessario ao seu exercicio (art. 0 dire ito a integridade moral e. 61. 60. por exemplo. 5. declara que Consiste no direito de estar vivo. 3. e 0 dire ito do preso a identificacao dos responsaveis por sua prisao e interrogatorio policial. Capitulo II. 8. Fatos esses que ja estao abolid~s desde ~ Constituicao de 1824. ta~?em consignava 0 direito a existencia digna. No dizer de Jacques Robert: "0 respeito a vida hurnana e a urn tempo uma das maiore~ ideias de nossa civilizacao e 0 primeiro principio da moral medica. que discutiremos mais adiante em face do nosso direito. Agora. ao juiz competente e a familia ou pessoa indicada. do erro ou da imprudencia terapeutica. imediatamente. a atual Carta Magna preordena varias garanhas penals apropriadas. 234. e crueldade. a fim de extrair-lhes confissoes de delitos. 0 Anteprojeto da Comissao Provis6ria de Estudos Constitucionais (conhecida como Comissao Afonso Arinos. n. 72. Utilizam-se habitualmente varias formas de agressao fisica a presos. quando. Prime ira Parte. 5\1. com pouca eficacia. bern como se reputa legitimo ate mesmo tirar a vida a outrem em estado de necessidade da salvacao da propria. 0 relat6rio da Comissao da Soberania e dos ~ Direitos e Garantias do Homem e da Mulher. Idem. de autoria do Sen. 179. simplesmente abolir. no art. . urn bern vital e revel a urn direito fundamental do individuo. nao como nossa opiniao sobre 0 aborto. Dai por que as lesoes corporais sao punidas pela legislacao penal. p." A vida humana. assegurada a assistencia da familia e de advogad~. talvez tenha sido melhor nao acolher 0 conceito. porem. 7. p. d<:>s em direito a existencia digna".A integridade fisico-corporal constitui. saber-se e dar-se conta de si mesmo. Titulo II. mas trazia implicito algurn risco como. a intimidade. a liberdade.sem que os agentes sofram qualquer punicao pelo cnme que. como 0 dever de comunicar. Cf. 3 I). Existir e 0 movimento espontaneo contrario ao estado morte. ao abolir a pena de gales e 0 banimento judicial. LIX). de permanecer vivo. serviria para fundamentar 0 desliga~ento de. § 20. en la coexistencia del yo can un mundo. como elementos inseparables. De nada adiantaria a Constituicao assegurar outros direitos fundamentais. a marca de ferro quente. Cf. a nao-aceitacao do suicidio. 0 feto e considerado como urn ser hurnano". No conteudo de seu conceito se envol vern 0 direito a dignidade da pessoa humana (de que ja tratamos V 0 direito a privacidade (de que cuidaremos no capitulo seguinte). Mas a Constituicao foi expressa emassegurar a respeito a integridade fisica dos presos (art. . Qualquer pessoa que as provoque fica sujeita as penas da lei. nos casos em que 0 paciente estivesse vivendo artificialmente (mecanicamente). entre os quais 0 de permanecer calado. de un mundo conmigo. Direito a existencia Agredir 0 corpo humano e urn modo de agredir a vida. a to~ura. por isso. a Constituicao vai mais longe: al. 0 dire ito a existencia. E 0 direito de nao ter interrompido 0 processo vital senao pela morte espontanea e inevitavel. de defender a propria vida. A fim de dotar essas normas de eficacia. que e 0 objeto do direito assegurado no art. suprimru os ~~Oltes. a pratica da eutanasia. em seu art. Nao bastou. e todas as mais penas cruets. Ninguem tera 0 direito de dispor da propria vida. ate 0 presente. 0 dever tambem da autoridade policial de informar ao preso seus direitos.

como a liberdade. t. Procedeu bern a lei ao estabelecer a gratuidade para 0 caso. mediante a expressao "nao-doador de orgaos e tecidos". e nao cause muRequiao. 0 sangue. orgaos e partes do corpo para fins de transplante presume-se autorizada. 52. 52.434. tern por objetivo salvar vida. Do mesmo modo que a ninguem e legitime alienar outros direitos fundamentais. esta seja rna is eficaz.SNT). para extracao imediata. por exemplo. tornando-a mesmo urn bern indenizavel (art. alem de ser urn direito fundamental do individuo. realcou 0 valor da moral individual. Curso de Direito Comercial.268. referida no dispositivo constitucional. surge a questao de saber se e licito ao individuo alienar membros ou orgaos de seu corpo. dai por que a Constituicao destaca esse aspecto. lnsiituicoes de Direito Comercial. de 30. Direito Ii integridade moral A vida humana nao e apenas urn conjunto de elementos materiais. VeX). nao 56 ao Estado. todo tipo de comercializaciio. tecidos ou partes do corpo cuja retirada nao impeca 0 organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e nao represente grave comprometimento de suas aptid6es vitais e saude mental. mas a pr6pria humanidade. se cons tar de uma. na pratica de atos de comercio. mais que as outras. nao ocorre ofens a a vida. A moral individual sintetiza a honra da pessoa. Mas ha formas de of ens a a moral que se revelam como tortura praticada por autoridades. A doacao sempre foi admitida. e corresponda a uma necessidade terapeuticacomprovadamente indispensavel a pessoa receptora (art. para fins de transplante e tratamento. Ela. em tela. tambem nao s~ lhe admite alienar a pr6pria vida. pois. I!36 e 37. a lei 56 admitiu a disposicao gratuita de tecidos. IV). e nao teria justificativa sacrificar a vida ou a vitalidade do doador extinguindo ou mutilando a pr6pria vida. segundo a qual a lei e que define as condicoes e requisitos que facilitem a remocao de orgaos. Ja a disposicao post mortem de tecidos. ou seja: na pratica de atos medianeiros entre a producao eo consumo com intuito de lucro. E que a vida. se manifesta na imprensa. 221. A questao da licitude da alienacao esta agora submetida a norma constitucional explicita (art. cabe preservar. de preferencia por escrito e diante de testemunhas. 42). bern como a coleta. a manifestacao de vontade em contrario a doacao ja foi expressada. tambem a doa~ao. outrossim. regulamentada pelo Decreto 2. Waldemar Ferreira. 92). v. orgaos e partes do corpo humano em vida ou post mortem. que instituiu 0 Sistema Nacional de Transplante .6. A Constituicao empresta muita importancia a moral como valor eticosocial da pessoa e da familia. 12. o problema e delicado. portanto. 0 born nome. Uma constitui~ao que assegure 0 dire ito a vida incidira em irremediavel incoeren- . Sao. a lei preve que a manifestacao em contrario conste da Carteira de Identidade e da Carteira Nacional de Habilitacao. Comercializadio consiste. E exagero.1997. Oxala. Este e uma atividade de intermediacao na circulacao da riqueza. XLIX).2. ja foi promulgada (Lei 9. pois. e tambem urn interesse que.1997. como os morais. em vida. processamento e transfusao de sangue. Ela e seus componentes sao atributos sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condicao animal de pequena significacao. gravada de forma indelevel e inviolavel (art. orgaos ou partes do pr6prio corpo vivo para fins de transplante. de pessoas que ofere cern rim ou olho. em tal caso. tanto quanta a integridade fisica (art. visando a suprir deficiencia e ate salvar a vida de doentes. Pena de morte Ao direito a vida contrapoe-se a pena de morte. a difamacao e a injuria. E inusitada a situacao. Ao contrario do que as edicoes anteriores supunham possivel: a doacao onerosa de orgao diretamente do seu titular ao utente. nao parece que caiba qualquer objecao. se faz para extracao ap6s a morte do alienante. Integram-na. Por isso e que 0 Direito Penal tutela a honra contra a cahinia. de partes de orgaos. em nenhuma de suas dimens6es. tecidos e substancias humanas para fins de transplante. Dai por que 0 respeito a integridade moral do individuo assume feicao de direito fundamental. de 4. E de observar. E que. que se imp6e ao respeito dos meios de comunicacao social (art. valores imateriais. que a lei 56 permite a disposicao de tecidos. vedado. I!145. Se essa alienacao. quando se tratar de orgaos duplos. a 5. Para os efeitos da referida lei. Por essa razao. Da-se que a doacao. Por isso. 4.o esperma eo 6vulo nao estao compreendidos entre os tecidos mencionados no seu art." A lei. em funcao de sua conservacao. As constituicoes anteriores 0 consignavam tambem. onerosa ou gratuita. bens fora do comercio. contudo. a reputacao que integram a vida humana como dirnensao imaterial. § 42). v. que. salvo manifestacao de vontade em contrario. que ja inexistira. 8. depende de autorizacao do doador. porem. paraassegurar aos presos 0 respeito sua integridade moral. I. a boa fama. mas nao impediram os abusos.200 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIREITO A VIDA E DO DIREITO A PRIVACIDADE 201 Se a integridade fisica e urn direito individual. Rubens tilacao ou deformacao inaceitavel. A lei fala em grava~ao cumulativa naqueles dois documentos. as vezes. 199. Cf. em vida. por determinada importancia em dinheiro.

'" Chama-sa. por certo. e evidente. Tortura Trata-se de urn conjunto de procedimentos destinado a Iorcar. tranquila". in Nouissimo Digesto Italiano. homicidio piedoso. ja existe vida humana. No entanto. nem 0 consentimento hicido do doente exclui 0 sentido delituoso da eutanasia no nosso Direito. Por isso. 0 de gravidez decorrente de c6pula forcada e outros que a ciencia medica aconselhar. pois que. em consequencia de doenca tida como incuravel. IU21. sem dor. Hoje. que sempre se aguca. "morte suave. uma forma nao espontanea de interrupcao do processo vital. a que cabe definir a criminalizacao e descriminalizacao do aborto. Uma queria assegurar 0 dire ito a vida. sendo que a vida intrauterina. Eutanasia Este termo tern varies sentidos: "morte bela". emocionalmente. ja clinicamente morto. 1." de de pretexto e de abusos. t. 7. ha casas em que a interrupcao da gravidez tern inteira justificativa. as palavras de Remo Pannain sobre a razao de punibilidade da eutanasia sao de ponderar devidamente. 10. da descoberta de urn remedio. que nem sempre esta em condicoes de outorga-lo validamente. bern como a eventualida9. Ressalvese.202 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIREITO A VIDA E DO DIREITO A PRIVACIDADE 203 cia se admitir a pena de morte. XIX (art. contudo. Pois. quando ele diz que. A terceira entendia que a Constituicao nao deveria tomar partido na disputa. Houve renitentes propostas dos Deputados Amaral Netto e Farabulini Junior no sentido da adocao da pena de morte. a vontade de urn impu12. Demais. 0 desinteresse do individuo pela pr6pria vida nao exclui esta da tutela penal. como a necessidade de salvamento da vida da mae. desde a concepciio. com todos os tipos de coercao fisica e moral. cit. assim mesmo. com 0 fim de Iibera-la de gravissimo sofrimento. 52. Tudo vai depender da decisao sobre quando comeca a vida. a Constituicao tern que a sobrevivencia da nacionalidade e urn valor mais importante do que a vida individual de quem porventura venha a trair a patria em momento cruciante. quando algum caso de doloroso padecimento atrai a compaixao publica. Ha muita discussao em tome do tema. artificialmente. parece injustificavel a interrupcao da vida intra-uterina que se nao evitou.como lembra Anibal Bruno . alem dos motivos religiosos. Cf. nos parece que. ainda. 0 que importava em proibir 0 aborto. Cf. que nao significa que 0 individuo possa dispor da vida. inseparavel do corpo que a concebesse ou a recebesse. a questao sera decidida pela legislacao ordinaria. Houve tres tendencias no seio da Constituinte. Nem sequer quando ocorrem as circunstancias que incluirarn 0 fato na categoria da eutanasia. ou homicidio piedoso". a prevalencia do motivo de piedade sobre a natural aversao a supressao de urn semelhante revela. XI/884. em verdade." Da-se 0 caso. (b) motivos morais (e mesmo juridicos). pelo men os.a "vida e urn bern juridico que nao importa proteger s6 do ponto de vista individual." A eutanasia nao mereceu maior atencao na Constituinte. mesmo em situacao dramatica. culpa ou dolo na apreciacao do estado do paciente. numa epoca em que ha muitos recursos para evitar a gravidez. XLVII. E que . aeeuianasia se fala quando se quer referir a morte que alguem provoca em outra pessoa ja em estado agonico ou pre-agonico. XI/882 e ss. nao se pode privar a criatura humana nem de urn s6 atimo de existencia: (c) de resto. no Ieto. senao vegetacao mecanica. pelo que implicitamente esta vedada pelo direito a vida consagrado na Constituicao. v. Cf. porque. sem padecimento. ou tormentosa. 8. tais como a possibilidade de urn erro de diagn6stico. mantenham vivo 0 paciente. Todas foram fragorosamente derrotadas. 11. No fundo. a vida ja nao existiria mais. 84. especialmente a penal. ob. 6. E. in Novissimo Digesto Italiano. ai.. propensa ao delito. que a eutanasia geralmente tern aplicacao sem 0 consentimento do doente. tern importancia para a comunidade. v. "Omicidio". . por esse motivo. Aborto E outro tema controvertido. Mas esta nao saiu inteiramente vencedora. admitida 56 no caso de guerra extema declarada. Cumpre observar que nao nos parece caracterizar eutanasia a consumacao da morte pelo desligamento de aparelhos que. v. nem vedando nem admitindo 0 aborto. opoem-se a impunidade da eutanasia: (a) motivos cientificos e de conveniencia. E. Remo Panna in. a). Outra previa que a condicao de sujeito de direito se adquiria pelo nascimento com vida. Direito Penal. 0 que possibilitava 0 aborto. A nos. nos termos do art. E da tradicao do Direito Constitucional brasileiro veda-la. uma personalidade sanguinaria ou. em quem pratica a eutanasia. dado 0 valor atribuido a vida humana pela consciencia comum e pelo ordenamento [uridico. ou muito penosa. 0 Estado continua a protege-la como valor social e este interesse superior torna invalido 0 consentimento ao particular para que dela 0 privem. porque a Constituicao parece inadmitir 0 abortamento. e responsabilidade da mulher. que a Constituicao nao enfrentou diretamente.

de inocentes acusados de causar peste na cidade. De l'esprit des lois. "Con el nombre de tortura no entiendo una pena impuesta por sentencia a un reo." "U rna estranha consequencia [diz Beccaria]. 0 inocente nao pode senao perder. 15. ou mesmo de nacoes que se definem como civis. Idem. Lei 9." Acrueldade se torna incomensuravel quando praticada sob a egide de sistemas constitucionais que a condenam tanto quanto a consciencia humana. 0 que. E de indagar-se atemorizado se esta barbaric nao tera mais fim" Y A tortura nao e 56 urn crime contra 0 direito a vida. porque se ambos os dois sao submetidos ao tormento. podendo eoita-lo. segundo 0 qual ninguem sera submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante.1997).. PRIVACIDADE 9. Ai ele diz que a tortura e urn suplicio infernal. no mais das vezes. Conceito e conteudo A Constituicao declara inviolaveis a intimidade. Cf. A referencia ao Bra- sil diz respeito as torturas com motivacoes politicas. de Manuel de Rivacoba y Rivacoba. os executores e os que. considerara a prdiica da tortura crime inafiancaoe! e insuscetivel de gra(a. sistematicamente como instrumento infame de dominio politico. Depalma. et potest tortura appe/lari quaestio a querendo. VI. 52. 216 e 218. existente nos calaboucos policiais. Malheiros Editores. As coisas mais pavorosas que a mente doentia pode engendrar. de 7. e que 0 inocente e posto em pior condicao que 0 culpado. Montesquieu. ou e declarado inocente. ameacas contra mulher. em Milao. pelo qual se exige que "urn homem seja ao mesmo tempo acusador e acusado". II. esperamos. Sobre 0 assunto. filhas e filhos etc. 1997. Cesare Beccaria. DIREITO A.18Portanto.ientemente se divulga. Narra a hist6ria de uma tortura. a verdade da acusacao. deixou pagmas impressionantes na condenacao da tortura. 17. Alias. leia 0 velho livro de Pietro Verri. trad. 16. qual seja: quando. ela ja era condenada nas constituicoes anteriores. Xlx/428. X). a tecnologia da tortura se torna requintada: espetos sob as unhas. mas. assim extorquidos. enquanto a "dor se torna 0 cadinho da verdade. aparelhos de tormentos de variada especie. . Buenos Aires. por ele respondendo os mandantes. ja que estes mesmos sao. d. v. que escreveu famoso libelo contra as penas crueis. e a humanidade como urn todo. 14. como freqi. mediante confissao ou depoimento. para admitir. espancamentos. 212 e 55. e de condenar os frageis inocentes". nao regulada por lei." Essa pratica esta expressamente condenada pelo inciso III do art. 0 livro foi escrito em 1777. Quaestio es veritatis indagatio per tormenium. expressamente. todavia. por parte de monstruosas tiranias. mas bien. a vida privada. como a nazista ou comunista. tern sido aplicada. como 0 e nas constituicoes modemas em geral. E uma crueldade que atinge a pessoa em todas as suas dimensoes. Quem quiser conhecer 0 tormento atroz que e a tortura. choques eletricos no reto." Note-se que Beccaria esta condenando uma pratica admitida nos sistemas legais de sua epoca. Para ele. Ob. 52 determina que a lei fessa 0 deli to. seu per torturam.4. cit. ela e uma forma de terror.204 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIRElTO A VIDA E DO DlRElTO A PRIVACIDADE 205 tado ou de outro sujeito. pp.. queimaduras de cigarros. " A condenacao da tortura pelas constituicoes de quase todos os Estados do mundo [lembra Lamberto Pasolli] nao tern significado seu definitivo desaparecimento. depoimento ou de dedo-durismo nos chamados crimes politicos. 52 da Constituicao. a honra e a imagem das pessoas (art. erigiu. que envergonham. 215. la pretendida investigaci6n de la verdad mediante tormentos. a veemente condenacao constitucional venha sufocar. 1977. Cf. resistindo a tortura com firmeza. pp. deve ser absolvido como inocente. na Italia. dentre os quais Beccaria e Montesquieu. mas felizmente desapareceram. Resta a tortura como meio de prova. sino. Dei deliti e delle pene. Em verdade. forjados em satisfacao de autoritarismo. Houve ate 0 secu10 dezoito sistemas juridicos da tortura. pp. 76). 0 sistema foi combatido pelos iluministas. esses valores humanos a condicao de direito individual. Dei deliti e delle pene de Beccaria saiu a lume pela primeira vez em 1764. Nao mais usada como meio de prova regulada pela lei. mas e esta traducao publicada na Argentina num momenta em que a tortura era instrumento politico terrivel como 0 fora no Brasil. Portanto. e 0 culpado pode ganhar". de que sobressai 0 famoso "pau-de-arara". e e condenado.455. Observaciones sobre la toriura. de fato. "Tortura". quod iudex per tormenta inquirit ueritatem" (p. 18. que. no penis. Beccaria. no en tanto. Pior ainda se apresenta a tortura quando usada como forma de obtencao de confissao. nos quais esta consistia num meio licito e valido de obtencao de provas contra 0 imputado. se omitirem (d. na vagina. in Novissimo Digesto Italiano. A condenacao e tao incisiva que 0 inciso XLIII do mesmo art. como a Pranca (durante a guerra da Argelia) ou 0 hodierno Brasil. que necessariamente deriva do uso da tortura. e sofreu pena indevida. Mas 0 culpado tern uma hip6tese favoravel por si. assinaladamente na idade stalinista. Paulo Jose da Costa Junior. como se 0 criterio desta residisse nos musculos e na fibra de urn miseravel": que ela "e 0 meio seguro de absolver os robustos celerados. 17. Agressoe» Ii intimidade. 0 primeiro tern todas as combinacoes contrarias: porque ou con13. trocou uma pena maior por uma menor. 220 e 221. nao tern impedido seu uso nos carceres brasileiros e de outros povos.

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