JOSE AFONSO

DA SILVA

CURSO DEDIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

25Q ediciio, revista e atualizada nos term as da Reforma Constitucional, rJ8ndaConstitucional n. 48, de 10.8.2005

MALHEIROS :::EDITORES

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
©
JOSE AFONSO DA SILVA

POSITIVO

I'! ediciio, 1976 - 2'! ediciio, 1984 - 3'! ediciio, 1985 - 4'! ediciio, I'! tiragem, 1987, 2'! tiragem, 1988 - 5'! ediciio, 1989 - 6'! ediciio, I'! tiragem, 03.1990; 2'! tiragem, 08.1990 - 7'! edicdo, 1991 8'! ediciio, 1992 - 9'! ediriio, I'! tiragem, 08.1992; 2!! tiragem, 03.1993; 3!! tiragem, 04.1993 e 09.1993; 4'! tiragem, 02.1994, 04.1994,07.1994 e 09.1994 -10!! ediciio, 1995 -II'! ediciio, 02.199612'! edicio, 05.1996 -13'! edicio, 01.1997 -14'! ediciio, 08.1997IS!! edicdo, 01.1998 -16'! edicao, 01.1999 - 17'! ediclio, 01.2000; 18'! edicao, 03.2000; 19'! ediriio, 01.2001; 20'! eduiio, 01.2002; 21 '! edicdo, 08.2002; 22'! edicdo, 01.2003; 23!! ediciio, 01.2004; 24'! ediriio, 01.2005

ISBN 85.7420.686-5

Direitos reservados desta ediriio por MALHEIROS EDITORES LTDA. Rua Paes de Araujo, 29, conjunto 171 CEP 04531-940 - Siio Paulo - SP Tel.: (Oxxl1) 3078-7205 -Fax: (Oxx11) 3168-5495 URL: WWW.malheiroseditores.com.br e-mail: malheiroseditores@terra.com.br Composiciio
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A HELENA AUGUSTA, minha [ilha, encanto que a misterio da divindade pas na minha vida.

Capa Nadia Basso Em mem6ria do sempre lembrado RONALDO PORTO MACEDO que ate na dar e no sofrimento ensinou felicidade e esperanca; no morrer ensinou a viver; ate no momenta da morte nos deu, a nos seus amigos, profunda liriio de vida; e, assim, perpeiuou-se entre nos.

Impressa no Brasil Printed in Brazil
08.2005

INFORMA(AO AO LEITOR

Esta 2S!!edicao do nosso Curso corresponde a 21!!em face da Constituicao de 1988, que ja sofreu 6 Emendas Constitucionais de Revisao, em 1994, e mais 48 Emendas Constitucionais desde 1992.1 As edicoes anteriores, as vezes com mais de uma tiragem, tiveram extra ordinaria aceitacao, tanto que se esgotaram rapidamente. Esta edicao foi submetida a uma revisao cuidadosa, para adequa-la as alteracoes do texto constitucional e para correcao de defeitos que as anteriores ainda apresentavam - e, por certo, alguns ainda serao encontrados pelo leitor atento. Substituimos algumas passagens e suprimimos outras em decorrencia da atualizacao procedida, procurando clarear textos que ainda manifestavam obscuridade, sempre na tentativa de aperfeicoar 0 livro, mantendo, porem, suas caracteristicas basicas de livro destinado a estudantes e a estudiosos do Direito Constitucional, fundado nos conceitos mais modernos e atuais da disciplina. Devemos, no entanto, ponderar que a multiplicidade de Emendas agem retalhando a Constituicao, com dificuldade para uma atualizacao impecavel. 56 apos terminar esse processo de retalhacao, chamado reforma constitucional, e que teremos a oportunidade de reelaborar 0 texto a fim de lhe dar coerencia em face do que sobrar da Constitucao. Esforcamo-nos, por isso, no sentido de nao alongar demasiadamente 0 volume. A Constituicao da Republica Federativa do Brasil de 1988 suscita transformacoes formais e de fundo que importam a adocao de nova ideia de direito que informa uma concepcao do Estado e da Sociedade diferente da que vigorava no regime constitucional revogado. Quer urn Estado Democrdiico de Direito e uma Sociedade livre, justa e solidaria. Tudo isso exigia urn tratamento novo da materia constitucional, que tentamos traduzir neste volume. Por certo que multiples problemas, postos pelo novo texto, mereceriam, quem sabe, uma reflexao mais
1. Observe-se que a essencial das emendas foram incorporadas ao texto, exceto quando apenas introduziram mudancas no ADCT, como, p. ex., a parte da EC-37/2002 que prorrogou a CPMF e modificou textos sabre precat6rios, e a EC-38/2002, que dispos sabre a incorporacao dos policiais militares do antigo Territ6rio de Rondonia aos quadros da Uniao,

6

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

aprofundada e mais demorada. Isso demandaria mais tempo, sem que, assim mesmo, tivessemos a certeza de que defeitos fossem evitados. Por essa razao, nao quisemos retardar mais a publicacao desta edicao, com esperan<;amesmo de que os professores, estudantes, estudiosos e leitores em geral nos apontem as falhas para que sobre elas reflitamos nas pr6ximas edicoes deste volume que tern merecido boa acolhida dos meios juridicos. Pareceu-nos ainda conveniente dar uma visao global do conteudo da Constituicao, pelo que 0 livro continua abrangente, de modo a que cada professor, que 0 honrar com sua adocao em seus cursos, possa encontrar informacoes basicas para os respectivos programas de ensino, ao mesmo tempo em que os estudantes tenham nele fonte de seus estudos e de esclarecimentos de suas duvidas mais comuns, e juizes, promotores e advogados possam dele servir-se no exercicio de suas atividades. o constituinte fez uma opcao muito clara por uma Constituicao abrangente. Rejeitou a chamada constituicao sintetica, que e constituiriio negativa, porque construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta a autoridade, modelo de constitui<;aoque, as vezes, se chama de constituidio-garantia (ou constituicaoquadro). Afum;iio garantia nao 56 foi preservada como ate ampliada na Constituicao, nao como mera garantia do existente ou como simples garantia das liberdades negativas ou liberdades-limite. Assumiu ela a caracteristica de consiiiuicdo-dirigenie, enquanto define fins e programa de acao futura, menos no senti do socialista do que no de uma orientacao social democratica, imperfeita, reconheca-se. Por isso, nao raro, foi minuciosa e, no seu compromisso com a garantia das conquistas liberais e com urn plano de evolucao politica de conteiido social, nem sempre mantem uma linha de coerencia doutrinaria firme. Abre-se, porem, para transformacoes futuras, tanto seja cumprida. E ai esta 0 drama de toda constituicao dinamica: ser cumprida.
JAS

5uMARIO

PRIMEIRA

PARTE

DOS CONCEITOS

E PRINCIPIOS

FUNDAMENTAlS

TiTULO

I E DA CONSTITUIc:;:Ao I

DO DIREITO

CONSTITUCIONAL Capitulo

Do Direito Constitucional 1. Natureza e conceito

;: g~~et~ud·~·~i~~tii;~~·::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::=.:': ~~ ..::: ::::::::..
Capitulo II Da Constituiciio I. 1. 2. 3. 4. 5. II. 6. 7. 8. III. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. CONCEITO, OBJETO E ELEMENTOS Conceito de constituicao Concepcoes sobre as constituicoes Classificacao das constituicoes Objeto e conteudo das constituicoes Elementos das constituicoes SUPREMACIA DA CONSTITWC;AO Rigidez e supremacia constitucional Supremacia material e suprema cia formal Supremacia da Constituicao Federal CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Inconstitucionalidades , "'" " Inconstitucionalidade por acao Inconstitucionalidade por omissao Sistemas de controle de constitucionalidade Criterios e mod os de exercicio do controle jurisdicional Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade Efeitos da declaracao de inconstitucionalidade 37 38 40 43 44

33

45 45 46

46 47 47 49 49 50 52 56

IV AC;Ao DECLARAT6RIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16. A questao constitucional

8

CURSO

DE DIRElTO

CONSTITUCiONAL

POSITIVO

SUMARIO

9

17. Finalidade e objeto da acao declaratoria de constitucionalidade 18. Legitimacao e competencia para a acao 19. Efeitos da decisao da acao declaratoria de constitucionalidade V 20. 21. 22. 23. 24. EMENDA A CONSTITUIC;AO Terminologia e conceito Sistema brasileiro Poder constituinte e poder reformador Limitacoes ao poder de reform a constitucional Controle de constitucionalidade da reforma constitucional Capitulo III Da Etioluciio Politico-Constitucional 1. 1. 2. 3. 4. 5. II. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. III. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. do Brasil

57 59 60 61 63 64 65 68

3. Conceito e conteudo dos prindpios fundamentais 4. Prindpios fundamentais e principios gerais do Direito Constitucional 5. Funcao e relevancia dos principios fundamentais Dos Principios I. 1. 2. 3. 4. 5. 6. II. 7. 8. 9. 10. 11. 12. III. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. Capitulo II Constitucionais do Estado Brasileiro

93 95 95

FASE COLONIAL Capitanias hereditarias Governadores-gerais Fragmentacao e dispersao do poder politico na colonia Organizacao municipal na colonia Efeitos futuros FASE MONARQUICA Brasil, Reino Unido a Portugal Influencia das novas teorias politicas e 0 movimento constitucional A Independencia e 0 problema da unidade nacional A Constituicao imperial Centralizacao monarquica Mecanismo politico do poder central Os liberais e 0 ideal federalista Vitoria das forcas republicano-federalistas FASE REPUBLICANA Organizacao do regime republicano A Constituicao de 1891 A Revolucao de 1930 e a questao social A Constituicao de 1934 e a ordem economic a e social 0 Estado Novo Redemocratizacao do pais e a Constituicao de 1946 Regime dos Atos Institucionais A Constituicao de 1967 e sua Emenda 1 A Nova Republica e a Constituicao de 1988 0 plebiscite, a revisao e emendas constitucionais
TiTULO

REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 0 Pais e 0 Estado brasileiros Territorio e forma de Estado Estado Federal: forma do Estado brasileiro Forma de Governo: a Republica Fundamentos do Estado brasileiro Objetivos fundamentais do Estado brasileiro PODER E DIVISAo DE PODERES 0 principio da divisao de poderes Poder politico """""''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' Governo e distincao de funcoes do poder Divisao de poderes Independencia e harmonia entre os poderes Excecoes ao prindpio 0 ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO Democracia e Estado de Direito Estado de Direito Estado Social de Direito 0 Estado Democratico Caracterizacao do Estado Democratico de Direito A lei no Estado Democratico de Direito Principios e tarefa do Estado Democratico de Direito Capitulo III e Garantia dos Direitos Fundamentais

97 98 99 102 104 105 106 106 107 108 109 111 112 112 115 117 119 121 122

69 70 70 72 72 72 73 74 74 75 76 76 77 77 78 81 81 82 83 86 86 88 90

Do Principio Democratico

1. REGIME POLiTICO 1. Conceito de regime politico 2. Regime politico brasileiro II. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. DEMOCRACIA Conceito de democracia Pressupostos da democracia Principios e valores da democracia 0 poder dernocratico e as qualificacoes da democracia Conceito de povo e democracia Exercicio do poder democratico Democracia representativa " 0 mandato politico representativo Democracia participativa Democracia pluralista Democracia e direito constitucional brasileiro

123 125 125 126 129 133 134 136 137 138 141 143 145

II

DOS PRINCIPIOS FUNDAMENTAlS
Capitulo I Dos Principios Constitucionais
1. Principios e normas 2. Os principios constitucionais

positivos

91 92

10

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

SUM ARlo

11

SECUNDA PARTE

DOS DIREITOS

E GARANTIAS TiTULO I

FUNDAMENTAlS

3. 4. 5. 6. 7. 8. II. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

Direito a integridade fisica Direito a integridade moral Pena de morte Eutanasia Aborto Tortura DIREITO A PRIVACIDADE Conceito e conteudo Intimidade Vida privada Honra e imagem das pessoas Privacidade e informatica Violacao a privacidade e indenizacao Capitulo III Direito de Igualdade

199 201 201 202 203 203 205 206 208 209 209 210

A DECLARA~Ao

DE DIREITOS

Capitulo I Formacao Hist6rica 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. das Declaraciies de Direitos 149 149 151 153 155 157 159 161 166 170

Generalidades Antecedentes das declaracoes de direitos Cartas e declaracoes inglesas A Declaracao de Virginia A Declaracao Norte-Americana A Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao A Declaracao do Povo Trabalhador e Explorado Universalizacao das declaracoes de direitos Declaracao de direitos nas constituicoes conternporaneas Declaracao de direitos nas constituicoes brasileiras Capitulo II Teoria dos Direitos Fundamentais do Homem

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Inspiracao e fundamentacao dos direitos fundamentais Forma das declaracoes de direitos Conceito de direitos fundamentais Natureza e eficacia das normas sobre direitos fundamentais Caracteres dos direitos fundamentais Classificacao dos direitos fundamentais Integracao das categorias de direitos fundamentais Direitos e garantias dos direitos TiTULO II DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAlS Capitulo I Fundamentos Constitucionais E COLETIVOS

172 175 175 179 180 182 184 186

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

Introducao ao tema Igualdade, desigualdade e justica Isonomia formal e isonomia material 0 sentido da expressao "igualdade perante a lei" Igualdade de homens e mulheres 0 principio da igualdade jurisdicional Igualdade perante a tributacao Igualdade perante a lei penal Igualdade "sern distincao de qualquer natureza" Igualdade "sem distincao de sexo e de orientacao sexual" Igualdade "scm distincao de origem, cor e raca" Igualdade "sem distincao de idade" Igualdade "sem distincao de trabalho" Igualdade "sern distincao de credo religiose" Igualdade "sem distincao de conviccoes filos6ficas ou politicas" 0 principio da nao discriminacao e sua tutela penal Discriminacoes e inconstitucionalidade Capitulo IV Direito de Liberdade

211 212 214 215 217 218 221 222 223 223 224 225 225 226 226 227 227

1. 2. 3. 4. 5.

Conceito de direito individual Destinatarios dos direitos e garantias individuais Classificacao dos direitos individuais Direitos coletivos Deveres individuais e coletivos Do Direito

190 191 193 195 195

a

Capitulo II Vida e do Direito

a Privacidade
197 198

I. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

0 PROBLEMA DA LIBERDADE Liberdade e necessidade Liberdade intern a c liberdade externa Conteudo hist6rico da liberdade 0 problema da conceituacao Liberdade e liberacao Liberdade e democracia

230 231 232 232 233 234

I. DIREITO A VIDA 1. A vida como objeto do direito 2. Direito a existencia

II. LIBERDADE E LIBERDADES 7. Formas da liberdade 8, Liberdade de acao e legalidade

,."".,.,."""""""., .. 234 , 235

12

CURSO

DE DIREITO

CONSTITUCIONAL

POSITIVO

SUMARIO

III. 9. 10. 11. 12.

LIBERDADE DA PESSOA F[SICA Nocao e formas Liberdade de locomocao Liberdade de circulacao A seguranca pessoal - Remissao

236 237 239 240 241 241 242 243 243 244 245 246 248 248 253 255 255 256 257 258 258 259 260 261 262 263 266 268 269 269

II. 6. 7. 8.

PROPRIEDADES ESPECIAIS Consideracoes gerais Propriedade autoral Propriedade de inventos, de marcas e de nome de empresas 9. Propriedade-bem de familia LIMITA(:OES AO DIREITO DE PROPRIEDADE Conceito e classificacao Restricoes Servidoes e utilizacao de propriedade alheia Desapropriacao FUN(:Ao SOCIAL DA PROPRIEDADE Questao de ordem . Conceito e natureza Funcao social e transforrnacao do regime de propriedade Trruto III DIREITOS SOCIAlS Fundamentos 1. 2. 3. 4. Capitulo I Constitucionais dos Direitos Sociais

275 275 277 278 279 279 280 281 281 281 283

IV LIBERDADE DE PENSAMENTO 13. Conceito e formas de expressao 14. Liberdade de opiniao 14.1 Escusa de consciencia 14.2 Formas de expressao 15. Liberdade de comunicacao 15.1 Nocao e principios 15.2 Liberdade de manifestacao do pens amen to 15.3 Liberdade de inforrnacao em geral 15.4 Liberdade de inforrnacao jornalistica 15.5 Meios de comunicacao 16. Liberdade religiosa 17. Liberdade de expressao intelectual, artistica e cientifica e direitos conexos 18. Liberdade de expressao cultural 19. Liberdade de transmissao e recepcao do conhecimento V 20. 21. 22. VI. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. VII. 30. 31. 32. LIBERDADE DE A(:Ao PROFISSIONAL Liberdade de escolha profissional: conceito e natureza Acessibilidade a funcao publica Regras de contencao OS DIREITOS COLETIVOS Direitos coletivos e liberdade de expressao Direito a inforrnacao Direito de representacao coletiva Direito de participacao Direito dos consumidores Liberdade de reuniao Liberdade de associacao coletiva

Ill. 10. 11. 12. 13. IV 14. 15. 16.

Ordem social e direitos sociais Direitos sociais e direitos econ6micos Conceito de direitos sociais Classificacao dos direitos sociais Capitulo II Direitos Socia is Relativos aos Trabalhadores

285 286 286 287

i. QUEST Ao DE ORDEM 1. Especies de direitos relativos aos trabalhadores
II. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. DIREITOS DOS TRABALHADORES Destinatarios Direitos reconhecidos Direito ao trabalho e garantia do emprego Direitos sobre as condicoes de trabalho Direitos relativos ao salario Direitos relativos ao repouso e a inatividade do trabalhador Protecao dos trabalhadores Direitos relativos aos dependentes do trabalhador Participacao nos lucros e co-gestae

288 288 289 289 292 293 295 295 297 298 300 301 301 302

REGIME DAS LIBERDADES Tecnica de protecao das liberdades Eficacia das normas constitucionais sobre as liberdades Sistemas de restricoes das liberdades individuais Capitulo V Direito de Propriedade

t. DIREITO

1. 2. 3. 4. 5.

DE PROPRIEDADE EM GERAL Fundamento constitucional Conceito e natureza Regime juridico da propriedade privada Propriedade e propriedades Propriedade publica

270 271 272 274 275

III. DIREITOS COLETIVOS DOS TRABALHADORES 11. Caracterizacao 12. Liberdade de associacao ou sindical 12.1 Associacao e sindicato 12.2 Liberdade e autonomia sindical 12.3 Participacao nas negociacoes coletivas de trabalho

14

CURSO

DE DIREITO

CONSTITUCIONAL

POSITIVO

SUMARIO

15

13. 14. 15. 16.

12.4 Contribuicao sindical 12.5 Pluralidade e unicidade sindical Direito de greve Direito de substituicao processual Direito de participacao laboral Direito de representacao na empresa

303 303 304 305 306 306

3. 4. 5. 6. 7. 8.

Os brasileiros natos Os brasileiros naturalizados Condicao juridica do brasileiro nato Condicao juridica do brasileiro naturalizado Perda da nacionalidade brasileira Reaquisicao da nacionalidade brasileira

326 330 331 332 332 333 no Brasil no Brasil 335 335 337 338 339 339 340 341 342 342

Capitulo III
Direitos Sociais do Homem Consumidor I. 1. 2. 3. 4. 5. II. 6. 7. 8. 9. III. 10. 11. 12. DIREITOS SOCIAlS RELATIVOS Consideracoes gerais Seguridade social Direito a saude Direito a previdencia social Direito a assistencia social

Capitulo III
Condiciio Juridica do Estrangeiro 307 307 308 310 310 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 0 estrangeiro Especial condicao juridica dos portugueses Locomocao no territorio nacional Aquisicao e gozo dos direitos civis Cozo dos direitos individuais e sociais Nao aquisicao de direitos politicos Asilo politico Extradicao Expulsao Deportacao
TiTULO V

A

SEGURIDADE

DIREITOS SOCIAlS RELATIVOS A EDUCA(:Ao E Significacao constitucional Objetivos e principios informadores da educacao Direito a educacao Direito a cultura OIREITO SOCIAS RELATIVOS Fundamento consitucional Significacao e conteudo Condicao de eficacia

A CULTURA

311 311 312 313 314 314 315

A MORADIA

DlREITO

DE CIDADANIA

Capitulo I
Dos Direitos Politicos 1. 2. 3. 4. Conceito e abrangencia Direitos politicos, nacionalidade e cidadania Modalidades de direitos politicos Aquisicao da cidadania 344 345 346 346

IV DIREITO AMBIENTAL 13. Direito ao lazer 14. Direito ao meio ambiente V DIREITOS SOCIAlS DA CRIAN(:A E DOS IDOSOS 15. Protecao a maternidade e a infancia 16. Direitos dos idosos
TiTULO IV

315 316 316 317

Capitulo II
Dos Direitos Politicos I. CONCEITO E INSTITUI(:OES 1. Conceito 2. Instituicoes II. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. DIREITO DE SUFRAGIO Conceito e funcoes do sufragio Formas de sufragio Natureza do sufragio Titulares do direito de sufragio Capacidade eleitoral ativa Exercicio do sufragio: 0 voto Natureza do voto Caracteres do voto Organizacao do eleitorado 0 corpo eleitoral Elegibilidade e condicoes de elegibilidade Os eleitos e 0 mandato politico - Rernissao Positivos 348 348 349 350 355 355 356 356 357 358 364 365 366 367

DlREITO

DE NACIONALIDADE

Capftulo I
Teoria do Direito de Nacionalidade 1. 2. 3. 4. 5. Conceito de nacionalidade Natureza do direito de nacionalidade Nacionalidade primaria e nacionalidade Modos de aquisicao da nacionalidade 0 polipatrida e 0 "heimailos" 318 319 320 320 321

secundaria

Capitulo II
Direito de Nacionalidade Brasileira 324 325 1. Formacao do povo brasileiro 2. Fonte constitucional do direito de nacionalidade

16

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO

SUM ARlO

17

lII. SISTEMAS ELEITORAIS 15. As eleicoes 16. Reeleicao 17. 0 sistema majoritario 18. 0 sistema proporcional 19. 0 sistema misto IV PROCEDIMENTO ELEITORAL W.N~e~ 21. Apresentacao das candidaturas 22. 0 escrutinio 23. 0 contencioso eleitoral Capitulo III Dos Direitos Politicos Negativos I. 1. 2. 3. II. 4. 5. 6. 7. III. 8. 9. 10. IV 11. 12. 13. 14. 15. SIGNIFICADO Conceito Conteudo Interpretacao PRIVAr;Ao DOS DIREITOS POLiTICOS Modos de privacao dos direitos politicos Perda dos direitos politicos Suspensao dos direitos politicos Competencia para decidir sobre perda e suspensao de direitos politicos REAQUISIr;AO DOS DIREITOS POLiTICOS Condicoes de reaquisicao dos direitos politicos Reaquisicao dos direitos politicos perdidos Reaquisicao dos direitos politicos suspensos INELEGIBILlDADES Conceito de inelegibilidade Objeto e fundamentos das inelegibilidades Eficacia das norm as sobre inelegibilidades Inelegibilidades absolutas e relativas Desincornpatibilizacao Capitulo IV Dos Partidos Politicos I. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

368 369 370 371 376

8. 9. 10. 11. lII. 12. 13. 14.

Condicionamentos it liberdade partidaria Autonomia e democracia partidaria Disciplina e fidelidade partidaria Sistema de controles dos partidos brasileiros PARTIDOS E REPRESENTAr;Ao POLiTICA Partidos e elegibilidade Partido e exercicio do mandato Sistema partidario e sistema eleitoral TiTuLO VI GARANTIAS CONSTITUCIONAIS Capitulo I Direitos e suas Garantias

405 405 406 .407 408 408 409

m

378 379 379

381 381 382 382 383 384 386 386 387 387 388 388 389 390 392

1. 2. 3. 4.

Garantias dos direitos Garantias constitucionais dos direitos Confronto entre direitos e garantias: a licao de Ruy Barbosa Classificacao das garantias constitucionais Capitulo II Constitucionais

412 412 413 .417

Garantias

Individuais 419 419 420 421 422 424 425 427 428 429 429 430 430 431 431 431 432 433 434 435 436

I. BASES CONSTITUCIONAIS 1. Conceito 2. Classificacao II. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. III. 13. 14. 15. 16. 17. IV 18. 19. 20. 21. 0 PRINCiPIO DA LEGALlDADE Conceito e fundamento constitucional Lei e a expressao "em virtude de lei" Legalidade e reserva de lei Legalidade e legitimidade Legalidade e poder regulamentar Legalidade e atividade administrativa Legalidade tributaria Legalidade penal Principios complementares do principio da legalidade Controle de legalidade PRINCiPIO DA PROTEr;Ao JUDICIARIA Fundamento Monop6lio judiciario do controle jurisdicional Direito de acao e de defesa Direito ao devido processo legal Direito a uma duracao razoavel do processo ESTABILIDADE DOS DIREITOS SUBJETIVOS Seguranca das relacoes juridicas Direito adquirido Ato juridico perfeito Coisa julgada

IDEIA DE PARTIDO POLiTICO Nocao de partido politico 394 Origem e evolucao dos partidos 395 Sistemas partidarios 397 Institucionalizacao juridico-constitucional dos partidos. Controles .. 399 Funcao dos partidos e partido de oposicao 401 Natureza juridica dos partidos 403 PARTIDARIA ··· 404

II. PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORGANIZAr;Ao 7. Liberdade partidaria

6. II. 6. 3. Responsabilidade civil 489 INTERVEN(:Ao NOS MUNIC!PIOS Fundamento constitucional Motivos para a intervencao nos Municipios Competencia para intervir TiTULO II 489 490 490 IV GARANTIAS DOS DIREITOS POLiTICOS 11. 4.Remissao 12. 8. 0 problema da reparticao de competencias 0 principio da predorninancia do interesse Tecnicas de reparticao de competencias Sistema da Constituicao de 1988 Classificacao das cornpetencias Sistema de execucao de services Gestae associada de services piiblicos Da lnteruenciio federativas 477 478 478 479 479 482 483 442 442 444 444 446 448 453 Capitulo III nos Estados enos Municipios . Seguranca em materia penal 26.484 484 I.493 493 494 495 495 496 496 497 497 TERCEIRA PARTE DA ORGANIZA(AO DO ESTADO TITULO I E DOS PODERES DA ESTRUTURA Das Entidades BAslCA DA FEDERAc. 6. 10. 9. 6. 33. 7. 1. 7. 5. Seguranca em materia tributaria VI. 8. GARANTIAS DOS DIREITOS COLETIVOS Esc1arecimentos previos Mandado de seguranc. 2. 0 ato de intervencao: limites e requisitos 486 Controle politico e jurisdicional da intervencao 487 Cessacao da intervencao: consequencias 488 0 interventor. 4. 9. 6. 7. 5. A posicao dos Territ6rios Formacao dos Estados Os Munidpios na federacao Vedacoes constitucionais de natureza federativa 473 473 474 476 Capitulo II Da Reparticiio de Competencias 1. 31. acoes e gar anti as Direito de peticao Direito a certidoes "Habeas corpus" Mandado de seguran<. Colocacao do tern a II. 2. 5. 7. III. NATUREZA DA UNIAo Significado e conceito de Uniao Uniao federal e Estado federal Posicao da Uniao no Estado federal Uniao e pessoa juridica de Direito Intemacional Uniao como pessoa juridica de direito intemo Bens da Uniao COMPETtNCIAS DA UNIAo Nocao e classificacao Competencia intemacional e competencia politica Competencia administrativa Competencia na area de prestacao de services 492 . Casos e finalidades 485 Pressupostos formais. 9. 3. REMEDIOS CONSTITUCIONAIS Remedios. 10. 3. III. Seguranca do domicilio 24. 3. 8. Sociais e Politicos 437 437 438 438 441 4. 30.Ao Capitulo I Componentes da Federaciio Brasileira 471 471 472 1. Brasilia .a coletivo Mandado de injuncao coletivo Acao popular GARANTIAS DOS DIREITOS SOCIAlS Normatividade dos direitos sociais Tutela jurisdicional dos hipossuficientes Sindicalizacao e direito de greve Decisoes judiciais normativas Garantias de outros direitos sociais 458 458 459 461 462 465 465 465 466 466 466 467 I. 29. INTERVEN(:Ao FEDERAL NOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL Pressupostos de fundo da intervencao. 5. 27. 4. 10. Natureza da intervencao II. 32.18 CURSO DE DIREITO CONsTiTUCIONAL POsITIVO SUM ARlo 19 V DIREITO A SEGURAN(:A 22. GENERALIDADES 1. Consideracoes gerais 23.a individual Mandado de injuncao "Habeas data" Garantias Capitulo III dos Direitos Coletivos. Definicao do tema . Questao de ordem 2. Componentes do Estado Federal 3. Eficacia dos direitos fundamentais DO GOVERNO DA UN lAo Capitulo I Da Uniiio como Entidade Federativa I. 5. 4. Seguranca das cornunicacoes pessoais 25. AUTONOMIA E INTERVEN(:Ao 1. 28. Autonomia e equilibrio federativo 2. 2. 7.

12. Procedimentos legislativos: Procedimento legislative ordinario .20 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 21 11. 4. Atribuicoes do Congresso Nacional 8.A FEDERAL Seus orgaos Tribunais Regionais Federais: Composicao . Direitos: subsidio 17. Eleicao e mandato do Presidente da Republica Privilcgio de foro 534 537 538 539 NACIONAL DE JUSTIC. 6.Comissoes . IV. Poderes da Uniao 18. Prerrogativas: Inviolabilidade .Promulgacao e publicacao da lei 13. 16. guard a da Constituicao e Corte Constitucional 6. Funcionamento do Congresso Nacional: Legislatura .A Controle externo do Poder Iudiciario Composicao do Conselho Funcionamento Cornpetencia Ouvidorias 567 568 568 569 570 V. Atos do processo legislativo: Iniciativa legislativa . FUNCIONAMENTO E ATRIBUIC. JUSTIC. Competencia em materia urbanistica Competencia econ6mica Competencia social Competencia financeira e monetaria Competencia material comum Competencia legislativa DA UNIAo 499 500 500 501 501 502 504 505 4.Imunidade Isencao do service militar 16. Competencia 21.Extincao Capitulo III Do Poder Executivo 1. Competencia 8.Sess6es Legislativas . Nocao e formas 2. SUMULAS VINCULANTES 9. 15. ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS 14. Descumprimento de preceito constitucional fundamental III. Comissao representativa 516 553 554 555 556 II. 9. Substitutos e sucessores do Presidente Subsidies Percla do mandato do Presidente e do Vice Atribuicoes do Presidente da Republica Classificacao das atribuicoes do Presidente da Republica Responsabilidade do Presidente da Republica 545 546 547 548 549 550 III. 7. Atribuicoes privativas do Senado Federal 10. 14. 3.Ao A funcao jurisdicional [urisdicao e legislacao [urisdicao e administracao Orgaos da funcao jurisdicional Capitulo II Do Poder Legislativo I.Reunioes . 17. 4. 23. Convocacao e comparecimento de Ministros III. Cornposicao do STF 7. sumulas impeditivas de recursos e efeito vinculante 10. 22.Quorum para deliberacoes 7. 5. Incompatibilidades 18. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 5.Emendas Votacao . Sumulas vinculantes. PROCESSO LEGISLATIVO 11. Disciplina das sumulas vinculantes 12. 1. 3. Perda do mandato: Cassacao .Procedimentos legislativos especiais 517 520 521 521 523 524 524 529 534 II.Procedimento legislativo sumario . Chefe de Estado e Chefe de Governo 3. 2. 8. 13. 18. Sumulas impeditivas de recurso 13. Composicao 20. 1. Surnulas vinculantes e assentos da jurisprudencia 11. 24. JURISorC. Atribuicoes privativas da Camara dos Deputados 9. 2. Efeito vinculante 557 559 559 562 563 564 565 566 566 IV. Conselho da [ustica Federal VI. 15. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIC. ORGANIZAC.Ao 0 Congresso Nacional 509 A Camara dos Deputados 510 0 Senado Federal 511 Organizacao interna das Casas do Congresso: Regimento Interno Mesa . [urisdicao constitucional.Foro das causas de interesse da Uniao 570 571 573 542 542 543 573 574 575 .Competencia .Policia .Competencia Juizes Federais: Organizacao da justica federal de primeira instancia . Conceito e objeto 12. Sistema de go verno Capitulo IV Do Poder [udiciario I. 16.OES 6.Services Administrativos 511 5.Sancao e veto .A 19. ORGANIZAC.AO DOS PODERES 17. Conteudo 15. CONSELHO 14.

. Recorribilidade de suas decisoes IX. /UIZADOS ESPECIAIS E DE PAZ 32. Especies de garantias do [udiciario " 36. 27. Fundarnentos constitucionais 2. 15. Garantias funcionais do [udiciario " 38. Competencia 580 581 582 582 608 609 610 611 612 613 617 617 618 618 619 619 620 622 X. 8. II. "Nemo iudex sine actore" 2. 6. 12. 7. 9. 8. 17.22 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 23 VII. Municipio. DOS MUNICIPIOS E DO DlSTRITO FEDERAL Capitulo I Dos Estados Federados I.Ao ESTADUAL Consideracoes gerais Elementos limitativos Elementos organicos Elementos socio-ideologicos Conclusao "" " Sociais Capitulo V Das Funciies Essenciais I. 2. Juizados especiais 33.A DO TRABALHO Organizacao Competencia Recorribilidade das decisoes do TST TITULO III " 577 579 580 DOS ESTADOS. 3. 21. Organizacao e competencia 29. 22. 26. entidade federada? " II. 16. Principios estatutarios da magistratura 35. 3. [ustica de paz Xl. 10. AUTONOMIA MUNICIPAL 3.Administrativas . REPOSlc:. FORMAc:. /USTIC:.Remissao " Defensorias Publicas e a defesa dos necessitados "'''''''''''''''''''''''''''''''' 636 637 637 638 638 Capitulo II Dos Municipios I.Ao DOS GOVERNOS ESTADUAIS Esquema constitucional Poder Legislativo estadual Poder Executivo estadual Poder [udiciario estadual Funcoes essenciais a Iustica estadual CONTEUDO DA CONSTITUIc:. 622 622 627 631 634 da justica " " 595 596 597 597 599 601 602 603 605 606 606 0 MINI STERID PUBLICO Natureza e principios institucionais Estrutura organica " Garantias Funcoes institucionais Conselho Nacional do Ministerio publico A ADVOCACIA PUBLICA Advocacia-Geral da Uniao """"""'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' Representacao das unidades federadas . III. 23. 6.Ao DO MUNICiPIO NA FEDERAC:. ADVOGADO Vma profissao 0 advogado e a administracao Inviolabilidade Ii [ustica 594 595 Ill. IV 20. Composicao 31. 19. 4. Mecanismos de aceleracao dos processos 39. Competencia legislativa ORGANIZAc:. 12. /USTIC:. Auto-organizacao e Poder Constituinte Estadual Formas de expressao do Constituinte Estadual Limites do Poder Constituinte dos Estados Principios constitucionais sensiveis " Principios constitucionais estabelecidos Interpretacao dos principios limitadores da capacidade organizadora dos Estados Vlll. Carreiras juridicas e isonomia concreta II.Ao CONSTlTUCIONAL DOS ESTADOS Autonomia dos Estados " " "". 13.AO 1. IV 11. Escolas de magistrados " 583 583 " " " 583 588 588 590 591 592 COMPET£NCIAS ESTADUAIS Questao de ordem Competencies reservadas aos Estados Competencias vedadas aos Estados Competencia exclusiva especificada Cornpetencias estaduais comuns e concorrentes Competencies estaduais materiais: Economicas .AMILITAR 30. Garantias institucionais do [udiciario 37.A ELEITORAL 28. 1. ESTATUTO DA MAGISTRATURA E GARANTIAS CONSTITUCIDNAIS DO PODER /UDICIARIO 34. 4. 7. 24. 13. Base constitucional da autonomia " 639 640 municipal 640 . FUNClONAMENTO DA /USTlC:. 25. 10. 11.A 1. 5. 18.Financeiras 14. 5. 9. /USTIC:.

1. 4. 6. 2. AGENTES ADMINISTRATIVOS Agentes politicos e administrativos Acessibilidade it funcao administrativa Investidura em cargo ou emprego Contratacao de pessoal ternporario Sistema remuneratorio dos agentes publicos Acrescimos pecuniarios e regras de sua singeleza Isonomia. 10. 4. 8.Ao 664 664 664 665 Capitulo II 649 649 650 650 651 651 652 653 Dos Principios 1. 6. 2. 11. II. 7. 6. 2. 7. Lei Organic a propria 6. 14. 3. 8. 9. paridade. II. municipal 642 642 643 644 644 646 647 GOVERNO MUNICIPAL Poderes municipais Poder Executivo municipal Poder Legislativo municipal Subsidio de Prefeitos. indireta e fundacional do tema da legalidade e da finalidade da impessoaJidade da moralidade e da probidade administrativas da publicidade da eficiencia da licitacao publica da prescritibilidade dos ilicitos administrativos da responsabilidade civil da Administracao da participacao da autonomia gerencial Capitulo III Dos Servidores Publicos I. 3. 15. 5. III. 10. 12. 2. V. 10. GOVERNO PUBLICA Publica 654 655 655 657 657 658 658 659 659 659 Capitulo I Estruturas Basicas da Administraciio I. 12. 10.24 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 25 4. Colocacao Principios Principio Princtpio Principio Principio Principio Principio Principio Principio Principio Constitucionais da Administra. 6. 20. 5. 3. pensao e seus proventos Efetividade e estabilidade Vitaliciedade 6RGAOS SUPERIORES DA ADMINISTRA(:Ao FEDERAL Natureza e posicao Os Ministros no parlamentarismo e no presidencialismo Atribuicoes dos Ministros Condicoes de investidura no cargo Responsabilidade dos Ministros [uizo competente para processar e julgar os Ministros Os Ministerios CONSELHOS Generalidades Conselho da Republica Conselho de Defesa Nacional Conselho de Comunicacao Social 677 678 679 681 681 687 687 689 689 660 661 661 662 691 691 697 699 . 17. 21. 9. 3. 4. Vice-Prefeitos Do Distrito IV. 13. 5. 18. Capacidade de auto-organizacao 5. PRINC/PIOS ORGANIZACIONAIS Natureza Autonomia Auto-organizacao Cornpetencias DO DISTRITO FEDERAL Poder Legislativo Poder Executivo Poder [udiciario Funcoes essenciais it [ustica no Distrito Federal TiTuLO IV DA ADMINISTRAC. 11. 9. 6RGAOS SUPERIORES ESTADUAIS E MUNICIPAlS Organizacao administrativa de Estados e Municipios Secretaries de Estado Orgaos superiores municipais REGIOES Regi6es e microrregi6es Organismos regionais Regionalizacao orcamentaria Regi6es metropolitanas 662 663 663 e Vereadores Federal Capitulo III I. 4. 11.ao Publica 666 667 667 668 669 671 672 673 673 675 675 II. 8. 13. Competencies municipais III. ORGANIZA(:Ao ADMINISTRATIVA Nocao de Administracao Organizacao da Adrninistracao Administracao direta. 9. 5. 1. 16. 8. 7. vinculacao e equiparacao de vencimentos Vedacao de acumulacoes remuneradas Servidor investido em mandato eletivo SERVIDORES PUBLICOS Execucao de services na Federacao e organizacao do funcionalismo Aposentadoria. 1. 7. 8. 19. 7.

. 17. 3. Sistema discriminat6rio brasileiro DAS RENDAS TRIBUT ARIAS 719 720 I. Principios da nao-vinculacao e da quantificacao orcamentarios IV 16.amento-programa III. Conttibil. 6. Competencia tributaria dos Estados 14. 738 738 739 740 740 741 742 743 744 dos creditos 745 706 706 707 708 709 712 712 712 ELABORA(:Ao DAS LEIS OR(:AMENTARIAS Leis orcamentarias Processo de formacao das leis orcamentarias Rejeicao do projeto de orcamento anual e suas consequencias . Direitos trabalhistas extensivos aos servidores III. DOS MILITARES Conceito Direitos e garantias constitucionais dos servidores militares Direitos trabalhistas extensivos aos servidores militares TITuLO V DAS INSTITUIC. 746 746 747 Capitulo III Da Fiscaiizaciio 1. DlSCRIMINA(:AO CONSTITUCIONAL 9. 1. 0 principio da unidade 13.:OES FINANCEIRAS 699 700 II. 735 737 701 702 705 BASES CONSTITUCIONAIS Capitulo I Do Sistema Tributtirio Nacional DlSPOSI(:OES GERAIS DA TRIBUTA(:Ao Questao de ordem Componentes Emprestimo compuls6rio Contribuicoes sociais Normas de prevencao de conflitos tributaries Elementos do sistema tributario nacional II. Sindicalizacao e greve de servidores publicos 15. 10. Capitulo I Do Estado de Defesa no Estado de Sitio SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES Defesa do Estado e compromissos democraticos Defesa das instituicoes democraticas Tipos de estados de excecao vi gentes 760 761 763 . Competencia tributaria dos Municipios v 15. DlSCRIMINA(:Ao DAS RENDAS PEW PRODUTO Reparticao de receitas e federalismo cooperativo Tecnicas de reparticao da receita tributaria Normas de controle e disciplina da reparticao de receita tributaria FISCALIZA(:AO E SISTEMAS DE CONTROLE A funcao de fiscalizacao Formas de controle 0 sistema de controle interno 0 sistema de controle externo TRIBUNAlS DE CONTAS Instituicao do Tribunal de Contas da Uniao Organizacao e atribuicoes do Tribunal de Contas da Uniao Participacao popular Tribunais de Contas estaduais e municipais Natureza do controle externo e do Tribunal de Contas Prestacao de contas 749 750 751 752 721 722 725 728 730 730 732 753 754 757 757 758 759 TiTULO VI DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIC. 5. 16. Instrumentos normativos do sistema orcarnentario 5. Competencia tributaria da Uniao 13. 0 principio da legalidade 15. 1. 2. 4. Conteudo dos orcamentos 7.:OES DEMOCRATICAS Capitulo II Das Financas Publicas e do Sistema Orcamentdrio I. 5. Poder de tributar e suas limitacoes 8. PRINC[PIOS OR(:AMENTARIOS 6. Formulacao dos principios orcamentarios 8. 8. LlMITA(:OES DO PODER DE TRIBUTAR 7. 0 principio da anualidade 12. 3. 9. 0 principio da exclusividade 9. 2. Financeira e Orcament dria IV DISCRIMINA(:Ao DAS RENDAS POR FONTES 11. 17. 3. 7. ESTRUTURA DOS OR(:AMENTOS PUBLICOS 4. 1. 4. 2. 6. 0 principio do equilibrio orcamentario 11. 18. 0 principio da universalidade 14. Principios constitucionais da tributacao e sua classificacao III.. 1.. Natureza e conceito 10. II. 18. 17. 3. 2. NORMAS SOBRE FINAN(:AS Colocacao do tema Normas gerais Puncao do Banco Central PUBLICAS 734 734 735 1. Orc. Atribuicao constitucional de competencia tributaria 12. 0 principio da programacao 10.26 CURSO DE D1REITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 27 14. 16.

3.28 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO SUMARIO 29 II. 19. 6. 2. 10. 5. 5. Conteudo e principios da ordem social 828 828 828 ill a . 7. 17. 11. Generalidades As alteracoes da EC-40/2003 Lei complementar e recepcao constitucional Sentido e objetivos Participacao do capital estrangeiro nas instituicoes financeiras Cooperativas de credito TiTULO II DA ORDEM SOCIAL 824 824 825 826 826 827 Dos Principios I. 4. 6. Consideracoes gerais 2. 4. 4. 5. 2. 1.a publica Organizacao da seguran<. 5. 7. Destinacao constitucional Instituicoes nacionais permanentes Hierarquia e disciplina Componentes das Forcas Armadas Fixacao e modificacao dos efetivos das Forcas Armadas A obrigacao militar Organizacao militar e seus servidores Capitulo III Da Seguranca Publica 771 772 773 773 774 774 776 799 801 804 804 805 807 809 1. socialismo e estatismo Service publico e atividade econ6mica estatal Modos de atuacao do Estado na economia Exploracao estatal de atividade econ6mica Monop6lios Intervencao no dorninio econ6mico Planejamento econ6mico Capitulo II Das Propriedades na Ordem Economica 790 791 792 793 795 796 797 1. 4. 8. Base e objetivo da ordem social 3. 7. 9. CONSTITWC. Ill. 4. 5. 2. 8.Ao ESTATAL NO DOMiNIO ECON6MICO Capitalismo. Ill. 12. I Capitulo I Gerais da Atividade Econiimica 785 786 787 788 788 BASES CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECON6MICA Questao de ordem Constitucionalizacao da ordem economics Elementos s6cio-ideol6gicos Fundamento e natureza da ordem econ6mica instituida Fim da ordem econ6mica Capitulo I lntroduciio it Ordem Social 1. 6. 5. 15. 9. 0 prindpio da propriedade privada Propriedade dos meios de producao e propriedade socializada Funcao social da empresa e condicionamento 11 livre iniciativa Propriedade de interesse publico Propriedade do solo. 3. 6. 3. 3. 13. do subsolo e de recursos naturais Propriedade de embarcacoes nacionais Politica urbana e propriedade urbana Propriedade rural e reform a agniria Capitulo III Do Sistema Financeiro Nacional 812 812 813 815 815 816 816 819 QUARTA PARTE DA ORDEM ECONOMICA E DA ORDEM SOCIAL TiTuLO I DA ORDEM ECONOMICA 1. 10.AO ECON6MICA E SEUS PRINCiPIOS Ideia de constituicao econ6mica Principios da constituicao econ6mica formal Soberania nacional econ6mica Liberdade de iniciativa econornica Livre concorrencia e abuso do poder econ6mico Principios de integracao Empresa brasileira e capital estrangeiro ATUAC. 6. 3. 7. ESTADO DE DEFESA Defesa do Estado e estado de defesa Pressupostos e objetivo Efeitos e execucao do estado de defesa Con troles EST ADO DE SiTIO Pressupostos. 4.a publica Policias federais Policias estaduais Guardas municipais 777 779 780 781 781 1. 2. 18. 14. Polfcia e seguran<. 2. 16. objetivos e conceito Efeitos do estado de sitio Controles do estado de sitio Capitulo II Das Forcas Armadas '" 763 764 765 765 766 768 769 II. 8.

2. A familia 2. 4. da Crianfa. 11. do Adolescente 1. 3. 8. 7.30 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO Capitulo II Da Seguridade Social 1. 10. 5. 10. 8. 4. 3. 3. e do Idoso 848 849 849 DOS CONCElTOS E PRINCiPlOS FUNDAMENTAlS Fundamentos constitucionais dos direitos indigenas Organizacao social dos indios: comunidade. Tutela da crianca e do adolescente 3. 9. Questao de ordem Educacao Principios basicos do ensino Autonomia universitaria Ensino publico Ensino pago e ensino gratuito Cultura e direitos culturais Desporto Ciencia e tecnologia Comunicacao social Meio ambiente da Cultura 837 837 838 838 839 840 842 844 844 844 845 PRIMElRA PARTE Capitulo IV Da Familia. 7. 2. etnia e nacao Direitos sobre as terras indigenas Terras tradicionalmente ocupadas pelos indios 0 indigenato Posse permanente Usufruto exclusivo Mineracao em terras indigenas Demarcacao das terras indigenas Defesa dos direitos e interesses dos indios QUINTA PARTE 851 851 854 855 856 858 859 859 860 860 CONCLUSAO Capitulo llnico BIBLIOGRAFIA iNDICE ALFABETICO-REMISSIVO GERAL 865 867 893 . 4. 2. Conteudo. principios Saude Previdencia social Assistencia social e financiamentos da seguridade social 830 831 832 836 Capitulo III Da Ordem Constitucional 1. 5. 9. Tutela dos idosos Capitulo V Dos indios 1. 6. 6.

2. Consiste num sistema normativo. ou ordenacao normativa da conduta segundo uma conexao de sentido. Essas unidades estruturais ou dogmatic as do sistema [uridico constituem as dioisiies do Direito. pode ser estudado por unidades estruturais que 0 compoem. que a doutrina denomina ramos da ciencia juridica. 1. realidade ordenada. Objeto. 3.Titulo I Do Direito Constitucional e da Constituiciio Capitulo I DO DIREITO CONSTlTUCIONAL 1. Como tal. Conteudo cientifico. Natureza e conceito. comportando subdivisoes conforme mostra 0 esquema seguinte: (a) Constitucional (b) Administrativo (c) Urbanistico (d) Econ6mico (1) Publico (e) Financeiro (f) Tributario (g) Processual (h) Penal ( i) Internacional (publico e privado) DIREITO (2) Social (a) do Trabalho (b) Previdenciario (3) Privado ! (a) Civil (b) Comercial . sem perder de vista a totalidade de suas manifestacoes. Natureza e conceito o Direito e fen6meno hist6rico-cultural.

3.34 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DlREITO CONSTITUCIONAL 35 como se ve. Sendo ciencia. Universidad de Madrid. Cf. 20. Diritto costituzionale comparaio. limites de sua atuacao. Manuel Garcia-Pelayo. Derecho constitucional comparado. 2' ed. p. Mas essa evidencia. Giuffre. Milano. ob. Cf. P: 95. d. .. com a dinamica s6cio-cultural que os informa. A conclusao esta urn passo mais alem. p. como 0 faz Pinto Ferreira. sistematiza<. Paolo Biscaretti di Ruffia. a articula<. Curso de derecho constitucional. de urn Estado determinado. extrair a evidencia de semelhancas entre elas. Cf. Jorge Xifras Heras. mexicano etc." 5." e urn metodo. tal como configuradas na Constituicao vigente.ao e critica das normas juridico-constitucionais desse Estado. Dai que 0 Direito Constitucional se manifesta como urn tronco do qual se separam os demais ramos do Direito. Compreendera tambem a mvestigacao de seu valor. 2" reirnpressao.' Acima. e este e constituido pelas normas fundamentais da organizacao do Estado. mais que uma ciencia especial. que dao lugar as seguintes disciplinas: (a) Direito Constitucional Posit iva au Particular. Curso de direito constitucional brasileiro II ~e~. pode-se afirmar. ' t.ob. Principios de derecho publico y constitucional. pelas normas relativas a estrutura do Estado. 13. e assim por diante. que envolve criterios estimativos de interpretacao. ou costumeiros. Conteudo cientifico conteudo cientifico do Direito Constitucional abrange tres aspectos. preocupando-se em destacar as singularidades e os contrastes entre eles ou entre grupos deles". I/99. Facultad de Derecho. Cf. direitos fundamentais do homem e respectivas garantias e regras basicas da ordem economica e social. Configura-se ' como Direito Publico fundamental por referirse diretamente a organizacao e funcionamento do Estado. Jorge Xifras Heras. de modo geral.. Luis Sanchez Agesta.. Esta na relacao que se estabelece em funcao da comparacao: na afirmacao de urn tipo generico de orgao ou de funcao. sua efi1. Na medida em que 0 metoda comparativo permite a formulacao de leis ou relacoes gerais e a verificacao de estruturas governamentais semelhantes. 1970. 3" ed. 1991. "cuja missao e 0 estudo te6rico das normas juridico-constitucionais positivas (mas nao necessariamente vigentes) de varies Estados. 2. "Suas norm as constituem uma ordem 'em que repousam a harmonia e a vida do grupo. . porque estabelece equilibrio entre seus elementos' (Sanchez Agesta) e na qual todas as demais disciplinas [uridicas centram seu ponto de apoio. Introduzione al diritto costituzionale comparaio.. uma conclusao cientifica. isto e. Pinto Ferreira. Maurice Direito Constitucional Comparado. cacia. que nele encontram suas 'tetes de chapi2 tre' (Pellegrino-Rossi)". indubitavelmente. 2. Ainda sobre 0 Direito Constitucional Comparado. pertence ao setor do Direito Publico. de acordo com as respectivas constituicoes). cii. forma de governo. ou particular". estabelecimento de seus orgaos.0bjeto objeto a constituicao Hauriou declara que 0 Direito Constitucional tern por politica do Estado. 1/95. Jorge Xifras Heras. frances. Giuseppe de Vergottini.osamente urn conhecimento sistematizado sobre determinado objeto. Cf. Afonso Arinos de Melo Franco. compreende a interpretacao.. (c) Direi to Constitucional Geral. 1974. Mas esse estudo sistematizado nao ha de ser tornado em sentido estrito de mera exposi<. Distingue-se dos demais ramos do Direito Publico pel a natureza especifica de seu objeto e pelos principios peculia res que 0 informam. Principios gerais do direito constztuclOnal moderno. ele concorre para as conclusoes do chamado Direito Constitucional Geral e." o Direito Constitucional. nao e. Direito Constitucional Positivo au Particular eo que tern por objeto o o estudo dos principios e norm as de uma constituicao concreta. ainda. Cf. o. 2. cuja existencia pode ser assegurada pel a observacao de varias sernelhancas nos sistemas comparados. ha de ser for<. atraves do cotejo. Esta assertiva seria essencialmente verdadeira nao fosse 0 sentido tao restrito que ele empresta ao conceito de eonstituicso politica.. 4. (b) Direito Constitucional Comparado. interpreta e sistematiza as principios e normas fundamentais do Estado. para 0 aprimoramento do Direito Constitucional interno. modo de aquisicao e exercicio do poder. Padova. Curso de derecho constitucional comparado. Como esses principios e normas fundamentais do Estado compoem 0 conteudo das constituicoes (Direito Constitucional Objetivo). admitimos. que 0 Direito Constitucional e a ciencia positiva das constituicoes. nos seus legados hist6ricos e sua conexao com a realidade s6cio-cultural existente (ex. que cabe ao Direito Constitucional 0 estudo sistematico das normas que integram a constituicao do Estado. CEDAM. sempre correlacionando os esquemas normativos escritos. Secci6n de Publicaciones. 6. 3.ao do conteudo dessas normas e regras fundamentais.: Direito Constitucional brasileiro. cii. 5' ed. t.aodos elementos primaries do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura politica. ingles. por si s6. p. Podemos defini-Io comoo ramo do Direito Publico que expiie.. Madrid. que consiste em "cotejar instituicoes politicas e juridicas para.

Principii di diritto costituzionale generale. hermeneutica. Editorial Espasa-Calpe. Tiibingen. seu conteiido.~vra ~onstitlli~iio e empregada com varies significados. 1968. tais c?~O~ (a) CO~Junto dos elementos essenciais de alguma coisa: a consiiiuicao do umv~r_so. Barcelona. no mesmo sentido. 1872 (edicao espanhola. e Carl J. Inconstitucionalidade por ariio. uma instituicao: a constiiuiciio da propriedade". Teoria de la constituci6n. Taurus. Controle de constitucionalidade da reforma constitucional. trad. (d) ato de es. Nesse sentido e que se diz que todo Estado tern consiituiciio. Teoria da Constituiciio (Verfassungslehre. Teoria constitucional geral. francesa de dAndree Martinerie e outros.se~~leia. Efeitos da deciaracao de inconstitucionalidade. Karl Loewenstein.. Principios de direito constitucional geral. Libre de Pereira y Medellin. 23.ao. 1971 (traducao espanhola. Madrid. Madrid. (f) A lei fundamental de urn Estado". CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: 9. Conceito de constituit. Brasilia. s. trad.). SUPREMACIA DA CONSTITUI<. seria. 1983. todas. estrutura normativa etc. trad. Guillaume. J. Classificariio das constituicoes. SIstema bras!lelro de controle de constitucionalidade. 1977. natureza de suas normas. 12. 0 Federalisia. Ariel. 1928.AO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONA. a consiituiciio de uma comissao". Criierios e modos de exercicio do controle jurisdlclonal. trad. 1984. espanhola de Alfredo Gallego Anabitarte (original alemao. 21. .sao anal6gicas. a consiituiciio dos corpos solidos": (b) "Temperamento~ compleicao do corpo humano: uma constituiciio psicol6gica expl~sl\~a~ uma constituicao robusta": (c) "Organizacao. de renda. 2 vols. 1947 (traducao brasileira de Maria Helena Diniz. New York. 2 vols. Oxford. defesa. 1977). de F.. cii. Editorial Revista de Derecho Privado. 2l.ao espanhola. de Yturbe). Garcia-Pelayo. 5. Efeitos da decisiio da arao declarat6ria de constitucionalidade. a teoria da constituicao (conceito. 15. Alexander Hamilton. sao Paulo. Supremacia da Constituiriio Federal. Capitulo II DA CONSTlTUI(:A. a evolucao do constitucionalismo. Legitimariio e competmcia para a arao. Sistema brasileiro. Barraquilla. Rigidez e supremacia constitucional. ed. a teoria do poder constituinte etc.O I. 2" ed. a orgaruzacao dos seus elementos essenciais: urn sistema de . 17. IV A<.tabelecer jurid icamente: a consiiiuiciio de dote. ab. suas relacoes com outras disciplinas.). Ed. Poder constiiuinte e poder reformador. L.d. Inconstitucionalidades. 3. Conc~roes sobre as CO~S!ltulroes. Teoria de la constitucion. igualmente famosa e a obra de Santi Romano. classificacao..AO: 6. V EMENDA A CONSTITUI<. Objeto e conteudo das consiituicoes. Giuffre. 6" ed. Depalma.: Ernesto Saa Velasco. Constitutional theory. de Ramon Garcia Cotarelo).AO: 20.13. p. Supremacia material e supremaaa [ormal.36 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO Direito Constitucional Geral "e aquela disciplina que delineia uma serie de principios. 22. Paris. Sistemas de controle de constitucionalidade . Vanossi.d. Principios gerais do direito constitucional moderno. Cf. Elementos das consiiiuiciies.). Milano. 1975.. }9. interpretacao e aplicacao das normas constitucionais. Teoria constitucional. CC!NCEITO. 1. Obra classica de Direito Constitucional Geral e a de Carl Schmitt. 7. James Madison e John Jay. 8. La Democratie constitution nelle. formacao. Sao Paulo.ao interna de ser~s . 1965. Jorge Reinaldo A. Conceito de constitui¢o. tipos. ja o Direito Constitucional Geral e uma ciencia. extincao. a ideia de modo de ser de ~lguma coisa e. OBIETO E ELEMENTOS 1. Friedrich. Mohr. entao.? "Se 0 Direito Constitucional Comparado [diz Afonso Arinos] e apenas urn metoda de trabalho.LIDADE: 16. Madrid. 1/36. Limiiaciies ao poder de reforma constitucionat. 7. The Federalist. Cf. III. Cours de poiitique constiiuiionnelle. considerada sua lei fundamental.e eritidadas. Buenos Aires. Paris. Verfassungslehre. de conceitos e de instituicoes que se acham em varies direitos positivos ou em grupos deles para classifica-los e sistematiza-los numa visao unitaria". trad. 1959). ab. 10. Munchen." Constituem objeto do Direito Constitucional Geral: 0 pr6prio conceito de Direito Constitucional. 1982. Curso de politica constitucional. constatar pontos de contato e interdependencia do Direito Constitucional Positivo dos varies Estados que adotam formas semelhantes de governo". suas fontes. Inconstitucionalidade por omissdo. seu objeto generico. de uma socle~ade an~nin:a": (e) "Conjunto de normas que regem ~ma ~orpora<. que e 0 simples modo de ser do Estado. mud ancas. C.. B.iio A pal. _A constituifiio ~o Esiado. 4. Exprimem. Terminologia e conceito. Ediciones Universidades Simon Bolivar. II. que visa generalizar os principios te6ricos do Direito Constitucional particular e. UnB. lB. ao mesmo tempo. Saraiva. 24. as categorias gerais do Direito Constitucional. Pinto Ferreira. a de organiza<. 11. Pod em os ainda acrescentar 0 famoso livro de Benjamin Constant. Modern Library. de que existe traduc. formacao: a :onstltul~ao de uma as. de Heitor Almeida Herrera (original. 2._14. por extensao. tambern Geoffrey Marshall. CONCEITO. Teoria constitucional. OBIETO ~ ELEMENTOS: 1. Aquestiio constitucional. 1958. PUF. Oxford University Press. s. v. tambem. cit. o Todas essas acepcoes . Finalidade e objeto da ar~o declaratona de con~tltuCIO!!alldade. RT. Ed.

que nao contenham matena de decisao politic a fundamental. 1953. concebendo-a em sentido que revele conexao de suas normas com a totalidade da vida coletiva. Cf. que regula a forma do Esiado. 24. constituicao e. t.iio. nao de partes que se adicionam ou se somam. politicas. lei nacional no seu mais alto grau. cuja funcao e servir de fundamento l6gico transcendental da validade da constituicao juridico-positiva que equivale a norma positiva suprema. Pinto Ferreira. constituicao significa norma fundamental hipoieiica. que envolve urn conjunto de valores. religiosas etc. 0 esta~elecimento de seus 6rgiios. por isso. Cf. como causa criadora e recriadora. consiiiuiciio total. n0550 Aplicabilidade das normas constitucionais. de acordo com 0 primeiro. e Da Constituicdo.' Outra corrente. v. politic a ou filos6fica. Ed. Hermann Heller. popula¢o e governo. 0 Estado e. Araiu. Derecho consiiiucional comparado. Una interpretaci6n econ6mica de la constituci6n de los Estados Umdos. de Jacques Cadart e Jacqueline Prelot. e v. assim. Diritto costituzionale. como Alexandre Groppali. destacando.38 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. Varios autores. 269 a 290. sendo esta a constituicio real e efetiva. l/31. como e tudo aquilo que integra urn conjunto de valores. trad. 5 e 55. mas de elementos e membros que se enlacam num todo unitario. p. a vida sOCIal. Trata-se de urn complexo. P: 10). Teoria Pura do Direito.. e dada cod munida de (d. admite~ outro elemento _ a finalidade (d. pp. pp. e La crisis de la democracia. e. 5.t~s no texto do documento constitucional. a soma dos fatores reais do poder que regem nesse pais. 2 Outros. 100. trad. Buenos Aires. pp. Principios gerais do direito constitucional moderno. A constituicao e algo que tern. 65 e 55. finalmente. contudo. uma conexao de sentido. 123 e 55. os limites de sua actio. Teoria de la constituci6n. stio politica fundamental. nao como norma pura. ve-as apenas no sentido juridico. decisiio concreta de conjunto sobre 0 mod~ efo~ma de existencia da unidade poliiica. considerada como conexiio de sentido. 7 e 55.). entre ?s quais 0 termo or~ena¢o da a ideia de poder institucionalizado. visando a . formando os elementos constiiucionais do grupo social. 61 e 62.). Teoria del Estado. como conieudo. Nao pode ser compreendida e interpretada. Cl~. trad. 19 e 55. 0 modo de aquisidio e 0 exercicio do poder. Doutrina do Estado. no mesmo sentido. emprestam-lhes sentido politico. PUF. como Ca~l Schmitt. se nao se tiver em mente essa estrutura. que 0 constituinte intui e revela como preceitos normativos fundamentais: a consiituuiio. puro deoer-ser. Pois bern. mas como norma em sua conexao com a realidade social. no politico ou no puramente juridico? Ferdinand Lassalle as entende no sentido sociol6gico.:AO 39 normas juridicas. 64 a 104. uma ordenaciio que tern por Jim especifico e essencial a regulamentac. Cf. tambem Dalmo de Abreu Dallari. urn complexo de normas (escritas ou costumeiras). os quatro elementos constituttvos. sociol6gica tarnbem e a posicao de Charles A. direitos individuais. quando deve ser concebida como uma estrutura normativa. se a apreciarmos desgarrada da totalidade da vida social. como forma. 3. p. A concepcao de Kelsen tom a a palavra constituicao em dois sentidos: no l6gico-juridico e no juridico-positivo. nao passando a constituicao esc rita de uma "folha de papel". Ed. govemo constitucional. 101 e 111.. 1950.. de Hector Saenz y Quesada. 1/1. Manuel Garcia-Pelayo. A doutrina distingue tres elementos constitutivos do Estado: terriiorio. Elementos de teoria geral do Esiado.ao da finalidade. 20 e 55. Mas aqui sur~e urn campo de profundas d~ve:g_encias doutrinarias: em que seniido se deve conceber as constituicoes: no sociol6gico. os direitos fundamentals do homem e as respectivas garantias. tern tentado formular conceito unitario de constituicao. Cf. Buenos Aires. 20 a 25. porque a toma como algo desvinculado da realidade social. embora sob orientacao diferente. 20. pp. a constituicao de urn pais e.ao global das relacoes socia is e~tre os membros de uma dada popula{:iio sobre urn dado territ6rio (d. conjunto de normas que regula a criacao de outras normas. aquela 56 se refere a decisao politica fundamental (estrutura e orgaos do Estado. pp. pp. II/12..' 2. Concepciies sobre as constituiciies Essa nocao de constituicao estatal. 135 e 147. Para ele.4 Essas concepcoes pecam pela unilateralidade. fazendo distincao entre constiiuicao e leis constitucionais. Giorgio Balladore Pallieri. considerada norma pura. pp. bern como a concepcao marxista. nao expressa senao uma ideia parcial de seu conceito. a realizacao dos valores que apontam para 0 existir da comunidade. que the da o conteudo fatico e 0 sentido axiol6gico. escritas ou cosiumeiras. Teoria General del derecho y del Esiado. Balladore Pallieri. Que es una constituci6n?. 14). Certos autores. na definicao. formular uma concepiiio esirutural de consiiiuir. 0 poder que emana do povo. pp. Paris. as leis constitucionais sao os demais dispositivos inscri. Le gouvernement parlementaire en Angtcterre. 2. Sigle Vemte. entao. a forma de seu governo.que a considera no seu aspecto normativo. a constituiciio e 0 conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. . concebido 0 Estado como uma entidade de fins p~eClsos e determinados: regular globalmente em todos os seus aspectos. de Armando Bazan. de Harold J.r~alizacao do bern com urn. como [im. Cf. certos modos de agir em sociedade transformam-se em condutas human as valoradas historicamente e constituem-se em fund amento do existir comunitario. liderada por Hans 1. 0 sentido juridico de constituicao nao se obtera. 1950. considerando-as como deci- Kelsen. Bear. Laski. "mediante a qual se processa a integracao dialetica dos varies conteudos da vida coletiva na unidade de uma ordenacao fundamental e suprema'T Busca-se.). vida democratic a etc. sem qualquer pretensao a fund amentacao sociol6gica. a conduta humana motivada pelas relacoes sociais (economic as. 1550nao 4. sem conexao com 0 conjunto da comunidade. em essencia. Em siniese. ob. 2. P?rece-nos cabivel ~ considerac. assim.

inseridas ou nao num documento escrito. seu modo de exercicio e limites de atuacao. quanta ii origem (democraticas) (b) outorgadas (a) rigid as 5. e aos direitos politicos e individuais dos cid~daos. nao esc rita. No segundo.:AO 41 impede que 0 estudioso de preferencia a dada perspectiva. outorga. dos fatos socio-politicos. como sao exemplos as Constituicoes brasileiras de 1891. mas se baseie principaimente nos costumes. que se cristalizam como normas fundamentais da organizacao de determinado Estado. imp6e. Constituiciio hist6rica ou costumeira. com regime politico. a organizacao de seus orgaos e os direitos fundamentals. Outorgadas sao as elaboradas e estabelecidas sem a participacao do povo. mas tampouco e democratica. A doutrina apresenta varies modos de classificar as constituicoes. a urn documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificavel por processos e formalidades especiais nela propria estabelecidos. que nao e propriamente outorgada. sob forma escrita. aquelas que 0 govemante . eleitos para 0 fim de as elaborar e estabelecer. encerrando todas as norm as tidas como fundamentais sobre a estrutura do Estado.OES 4. como e a Constituicao inglesa. do lento evoluir das tradicoes. 3. a resultante de lenta formacae historica. e. que regulam a estrutura do Estado. 1946 e 1988. Junta Govemativa. Lembre-se da concepcao de Carl Schmitt." Neste caso. Para ele. quando codificada e sistematizada num texto unico. coletivos. acima mencionado). como foram as Constituicoes brasileiras de 1824. e sistematiza os dogmas ou ideias fundamentais da teo ria politica e do Direito dominantes no momento. constituicao 56 se re6. mesmo que integrem uma constituicao escrita. na jurisprudencia e em convencoes e em textos constitucionais esparsos. constituicao s6 existe no conceito material (decis6es politicas fundamentais). Nesse sentido e que a Constituicao do Imperio do Brasil. Imperador. 1937. ao contrario. 178. CLASSIFICAC. 178 da Constituicao do Imperio." A constituiciio formal e 0 peculiar modo de existir do Estado. Podemos 7. e a constituiciio cujas normas nao constam de urn documento unico e solene. os direitos fundamentais (politicos. definia como constitucional s60 que dissesse respeito aos limites e atribuicoes respectivas dos poderes politicos. No primeiro. quanta ii forma 3. Ditador . a organizacao dos poderes constituidos. elaborado reflexivamente e de urn jato por urn orgao constituinte. Adotamos a seguinte: (a) materiais 1. o conceito de consiiiuidio dognuiiica e conexo com 0 de constituicao escrita. nao seriam constitucionais. 1967 e 1969. nos termos de seu art.40 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. Nao se consideravam constitucionais as demais normas nela inseridas que nao tratassem daquela materia. ou da interferencia do poder. identifica-se com a organizacao total do Estado. Claesificacdo das constituiciies fere a materia essencialmente constitucional. em real verdade. nao havendo uniformidade de pontos de vista sobre 0 assunto. individuais. reduzido. concede ao povo. Poder-se-ia acrescentar aqui outro tipo de constituicao.Ao DAS CONSTITUIC. designa as norm as constitucionais escritas ou costumeiras. . economicos e sociais). quanta ao conteudo 1 1 1 (b) formais (a) escritas (b) nao escritas (a) dogmaticas (b) historicas (a) populares 2. quanto ao modo de elaboraciio Niio escrita. como 0 de constiiuicao hisiorica 0 e com constituicao nao escrita. ainda que criada com participacao popular. 1934. ou do lado do conteudo. sempre escrita. Po de estuda-la sob 0 angulo predominantemente formal. quanta ii estabilidade (b) flexiveis (c) semi-rigid as A consiiiuitiio material e concebida em sentido amplo e em sentido estrito. que distingue constituicao de leis consiitucionais. e a elaborada por urn orgao constituinte. Constituiciio dognuitica.Rei. Considera-se escrita a constituiciio. Sao populares (ou democraticas) as consiiiuicoes que se originam de urn orgao constituinte compos to de representantes do povo. ao contrario. ou dos valores assegurados. e 0 exemplo ainda vivo e 0 da Constituicao inglesa.por si ou por interposta pes so a ou instituicao. 0 art. Presidente. 0 mais entra no conceito de leis constitucionais (d. as demais.

porque formada por plebiscito pOpUlar sobre urn projeto elaborado por urn Imperador (plebiscitos napoleonicos) ou urn Ditador (plebiscito de Pinochet. a populacao. Nao destacamos esse tipo no esquema. juridicas. nao pode significar imutabilidade. Diz 0 citado art. pois nao e ela apenas urn instrumento de ordem.'? A ampliacao do conteudo da constituicao gerou a distincao. para adaptar as normas constitucionais as novas necessidades sociais. Quase a unanimidade dos autores acolhe essa doutrina. a pr6pria lei ordinaria contrastante mud a 0 texto constitucional. Cf. Georges Burdeau. porque bern pode ser considerado urn modo de outorga por interposta pessoa.42 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. 56 sao constitucionais em virtude da natureza do documento a que aderem. A despeito dis so. a 'multiplicidade no uno' das instituicoes econ6micas. para regular os principios basicos relativos ao territ6rio. direito constitucional material e direito constitucional formal. diferentes e mais dificeis que os de formacao das leis ordinarias ou complementares. politicas e sociais na 'unidade multipla' da lei fundamental do Estado". Pinto Ferreira. Cf. H. como fora a Constituicao do Imperio do Brasil. Semi-rigida e a consiituiciio que contem uma parte rigida e outra flexivel. fixar 0 regime politico e disciplinar os fins socio-economicos do Estado. Raramente sao modificadas. 11. a organizacao de seus orgaos. que 0 admitido para a alteracao da legislacao ordinaria. A participacao popular. . por isso. A rigidez relativa constitui tecnica capaz de atender a ambas as exigencies. Objeto e conteudo das constituicoes As constituicoes tern por objeto estabelecer a estrutura do Estado. pois. ja vista. Nem sempre tiveram as constituicoes objeto tao amplo. 178. 106e 108. a organizacao dos poderes. mas impondo processo especial e mais dificil para essas modificacoes formais. entre constituicao em sentido material e constituicao em sentido formal. Nao ha constituicao imutavel diante da realidade social cambiante. sem as formalidades referidas (nos arts. solenidades e exigencies formais especiais. concebido que a finalidade (fins e objetivos a realizar) se insere entre os elementos constitutivos do Estado e. permitindo emendas. 4. 0 modo de aquisicao do poder e a forma de seu exercicio. assegurar os direitos e garantias dos individuos. perfeita adaptaiiio das consiituiciies as exigtncias do progresso. p. da eooluciio e do bem-esiar social. perde substancia a doutrina que pretende diferencar constituicao material e constituicao formal e. Principios gerais do direito constitucional moderno. certa permanencia e durabilidade das instituicoes. chegaremos a conclusao inelutavel de que 0 conceito de Direito Constitucional tambem se ampliou. sociais e culturais. 173 a 177). tambem. Ao contrario. A cada etapa desta. nao e democratica. pois visa apenas ratificar a vontade do detent or do poder. no Chile). diz-se que siio constitucionais apenas do ponto de vista formal. mas sem prejuizo da constante. Ora. alem do mais. Diante disso. permitimo-nos ponderar que esse apego ao tradicional revela incompreensao das dirnensoes do Direito Constitucional contemporaneo. algo de novo entra nos textos constitucionais. as prescricoes das constituicoes. ou. 67.:AO 43 chama-la constiiuiciio cesarista. rna is especificamente. para compreender as normas fundamentais da ordenacao estatal. mas normalmente sao politica e socialmente rigidas. Droit constitutionnel et institutions politiques. tanto quanto possivel. Este vern estendendo-se com 0 correr da hist6ria. pp. Deve-se assegurar certa estabilidade constitucional. a consiiiuiciio e flexivel quando pode ser livremente modificada pelo legislador segundo 0 mesmo processo de elaboracao das leis ordinarias. mais c'est a tort. nem 0 de constituicao flexivel com 0 de constituicao hist6rica. Meirelles Teixeira. mas devera se-lo. pelas legislaturas ordinarias". referindo-se as disposicoes sociais (legislacao do trabalho notadamente) e as econ6micas das constituicoes atuais. finalmente. considerando a ampliacao das funcoes estatais atualmente.As constituicoes hist6ricas sao juridicamente flexiveis. p. e aos direitos politicos e individuais dos cidadaos: tudo 0 que nao e constitucional pode ser alterado. Cf. diz que: "On les considere souvent comme etrangere au contenu logique d'une constitution. 178: "£ s6 constitucional 0 que diz respeito aos limites e atribuicoes respectivos dos poderes politicos. Curso de Direito Constitucional.8 A estabilidade das constituicoes nao deve ser absoluta. car la constitution n'a pas Rigida e a constiiuicao somente alteravel mediante processos. J. 9. Na verdade." 10. integrando. que nao se referiam a estrutura do Estado. de progresso social. nesses casos. "cujo conteudo hist6rico e variavel no espa<." Cumpre. Segundo a doutrina tradicional. 8. seu exercicio e aos direitos do homem e respectivas garantias. Tern havido exemplos de constituicoes escritas flexiveis. em consequencia de nao se arrolarem os fins e os objetivos do Estado entre os elementos essenciais que 0 constituem. limites de sua atuacao. ao governo e as finalidades do Estado e suas relacoes reciprocas. pois podem ser modificadas pelo legislador ordinario. a vista de seu art.o e no tempo. Tal fato se verifica. reformas e revisoes. na expressao lapidar de Bergson. bern como os fundamentos dos direitos econ6micos. 12. embora 0 mais comum e que sejam rigidas. nao confundir 0 conceito de constituicao rigida com 0 de constituicao escrita.

pp. . Cf. pois e nela que se encontram a pr6pria estruturacao deste e a organizacao de seus orgaos: e nela que se acham as normas [undameniais de Estado. ~chamse eles inscritos no Titulo II de nossa Constituicao.13 Significa que a constituicao se coloca no vertice do sistema juridico do pais. em Iuncao da conexao do conteudo especifico qu~ as vmcula. "e reputado como uma pedra angular. 0 dispositivo que contem as clausulas de promulgacao e as disposicoes constitucionais transit6rias. 90. p.. a lei suprema do Estado. 33. consagrados nas normas destinadas a assegurar a solucao de conflitos constitucionais. a defesa da constituicao. como as do Capitulo II do Titulo II. nosso Aplicabi/idade das normas constztuClOnazs.44 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. Socia is." que assim se definem: (1) elementos orgi'micos. les prescriptions qu'elle commando". na atual Constituicao. porque os Capitulos II e III. e 60 (Processo de emendas Constituiciioi. Conforme tambem J. nos Titu~os III (Da Organiza~iio d. d 12. que en tram na categoria seguinte. que se contern nas n~rn:a: que regulam a estrutura do Estado e do poder. A doutrina diverge quanto ao numero e a caract~rizac. Or. integram os elementos organicos): a (5) elementos formais de aplicabilidade. Elementos das constituiciies Em decorrencia do que acaba de ser dito. 59. e as dos Titulos VII (Da Ordem Economica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social). SUPREMACIA 6. (2) elementos Iimiiatioos. 102. segundo 0 qual as nornzas definidoras dos direitos e garantias [undamentais tem aplicaciio imediata. como vimos. I. (4) elementos de estabiiizaciio constitucional. decorrer da evolucao hist6rica e a medida que 0 Estado ia absorvendo novas fmahdades. capi:ulos e sccoes.onsubstanciam 0 elenco dos direitos e garantias fundamentals: direitos individuais e suas garantias. si elle ressort impliciternent du ChOlX des organes.e c. . e que todos os poderes estatais sao legitimos na medida em que ela os reconheca e na proporcao por ela distribuidos..oes no. E. De nossa parte. e 56 nisso se notara sua superioridade em relacao as demais normas juridicas. . Da rigidez emana. 102 e 103 ijuriedicdo constitucional) e Titulo V (Da Defesa do Estado e das lnstituicoes Democrdiicas.ao desses elementos.s qu. intervencionista. IV (Da Organiza~iio dos Poderes e do SIstema de Gover~o): Capitulos II ~ III do Titulo V (Das Forcas Armadas e da Seguranca Publzca) e _VI (l?a Tnbllta~iio e do Crcamenio. Q assim tambem a do § 1Qdo art. Rigidez e supremacia constitucional A rigidez constiiucional decorre da maior dificuldade para sua modificacao do que para a alteracao das demais normas juridicas da ordenacao estatal. as constituicoes contemporaneas apresentam-se recheadas de . especialmente 0 Capitulo I. I. slstemahzadas num todo unitario e organizadas coerentemente pela acao do poder constituinte que as teve como fundamentais para a coletividade estatal. Supremacia material e supremacia formal A doutrina constituicao. Ob. enfim. de que se ongmou 0 tema denominado elementos das constitui~oes. par quelques exemples concrets. nosso Aplzcabzlzdade das narmas constiiucionais. cii. direitos de nacion~lidade e dir~it?s politicos e democratic os. a (a~iio de inconstitucionaiidades. cmco categonas de elemenios.l~ e ss. pp. e sao encontrados no art. consubstanciados ~as normas s~cio-ideo16gicas.mas que ~nciden: sobre materias de natureza e finalidades as mars diversas. DA CONSTITUI(:Ao II.nor. p. no dizer de Pinto Ferreira. geralmente agrupadas em ytulos. 82 e S5. que constituem aspectos da orgaruzacao e funcionamento do Estado). . 7. em sua estrutura normativa. premunindo os meios e tecnicas contra sua alteracao e infringencia. ab. e. entendemos que a ge~erahdade ?-as constituicoes revela. 0 principio da supremacia da constiiuiciio que. cii. como primordial consequencia. excetuando-se os Direitos Socials (Capitulo II).:Ao 45 5.oEstado). distingue supremacia material e supremacia formal da 13. sobre os Direitos seulement a definir Ie statut organique de l'Itat. Essas normas. em que assenta 0 edificio do modemo dire ito politico" . 0 preambulo. Meirelles Teixeira. predominantemente. sao denominados limitatzvos porque limitam a acao dos poderes estatais e dao a tonica do ~st~d_o de Direito. 5 .. on e mostramos que esses elementos foram integrando-se nas constltul<. que revelam 0 carater de comprorrusso das con~htuicoes modemas entre 0 Estado individualista e 0 Estado S?c~al. 34 a 36 (Da Inieroenciio nos Estados e Municipios). sob a rubnca Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Cf. (3) elementos s6cio-ideol6gicos. do Estado e das instituicoes democraticas. H. concentramse. a que confere validade. nos arts. sao os que se acham consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicacao das constituicoes. elle sera plus nette encore si l'on indique. que se manifestam nas norma. dao carater polifacetico as constituicoes. assim. mais encore a exprimer l'idee de droit directrice de l'activite etatique.

o pr6prio Burdeau. nem os governos dos Estados. preve 0 direito de participacao dos trabalhadores nos 17. 16. de fa to. porque todos sao limitados. Aftali6n. p. as leis complementares. 15. agora. 75. Introducci6n al derecho. no sentido de que as normas de grau inferior somente valerao se forem compativeis com as normas de grau superior. Agora.Inconstitucionalidades principio da supremacia requer que todas as situacoes juridicas se conformem com os principios e preceitos da Constituicao. pelas normas positivas daquela lei fundamental. Companhia Editorial Continental. P: 76. tambern. Exercem suas atribuicoes nos termos nela estabelecidos. pp. por isso mesmo. p. e art. decretos etc. cit. A Constituicao. 14. Em consequencia. Essa incompatibilidade nao pode perdurar. ob. entendido.46 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. quando 0 conteudo de tais leis ou atos contraria preceito ou principio da constituicao. do ponto de vista juridico. EnriqueA. que se ap6ia na regra da rigidez. 201. e a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 9. por exemplo. Muitas destas. .:Ao 47 Reconhece a prime ira ate nas constituicoes costumeiras e nas flexiveis. Inconstitucionalidade por actio Ocorre com a producao de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou principios da constituicao." 1550e certo do ponto de vista sociol6gico. e III. 18. Idem. nosso Aplicabilidade das normas consiitucionais. o 11. 103 e seus §§ 12 a 32). d. que e a constituicao. 10. de que e 0 primeiro e principal corolario. nem os dos Municipios ou do Distrito Federal sao soberanos.. que funcionam como fundamento de validade das inferiores. p. 200 e ss. nao se satisfaz apenas com a atuacao positiva de acordo com a constituicao. Cf.. 196 e ss. Igualmente para a Federacao mexicana. pois a incompatibilidade vertical resolvese em favor das normas de grau mais elevado. 32. tal como tambern se lhes admite rigidez s6cio-politica.Inconstitucionalidade por omissiio Verifica-se nos casos em que nao sejam praticados atos legis lativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicave is normas constitucionais. a. 1959.) com a constituicao e 0 que. 56 e concebivel a supremacia formal. Toda autoridade 56 nela encontra fundamento e 56 ela confere poderes e competencias governamentais. a. realca que e somente no caso da rigidez constitucional que se pode falar em supremacia formal da constituicao. I.15 8. quando a Constituicao assim a determina. b e c. Miguel Lanz Duret. Essa conformidade com os ditames constitucionais. cit. Georges Burdeau. quando tais normas sao farmadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pel a constituicao: (b) materialmente. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais. As que nao forem compativeis com ela sao invalidas. Mexico. tambem constitui conduta inconstitucional. d. tecnicamente. De fato." Por outro lado. pp. Para rna is pormenores sobre 0 tema. 5' ed. que fala na supremacia material. express a ou implicitamente. Exige mais. acrescentando que a previsao de urn modo especial de revisao constitucional da nascimento it dis tincao de duas categorias de leis: as leis ordinaries e as leis constitucionais. a Constituicao de 1988 reconhece duas formas de inconstitucionalidades: a inconstitucionalidade par a~iio (atuacao) e a inconstitucionalidade par omissiio (art. pois omitir a aplicacao de normas constitucionais. como reuntiio de normas vinculadas entre si par lima [undameniadio uniuirial" III. e que se manifesta sob dois aspectos: (a) [crmaimenie. requerem uma lei ou uma providencia administrativa ulterior para que os direitos ou situacoes nelas previstos se efetivem na pratica.. Nem 0 governo federal. nosso Aplicabilidade das normas consiitucionais. p. Mas. 1. porque contrasta com o principio da coerencia e harmonia das normas do ordenamento juridico." Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis. Derecho constiiucional mexicano . 0 fundamento dessa inconstitucionalidade esta no fato de que do principio da supremacia da constituicao resulta 0 da compatibilidade vertical das normas da ordenacao juridica de urn pais. todas as norm as que integram a ordenacao juridica nacional s6 serao validas se se conformarem com as norm as da Constituicao Federal. Supremacia da Consiituiciio Federal Nossa Constituicao e rigida. se chama inconstitucionalidade das leis au dos atos do Poder Publico. Cf. 102. Fernando Garcia Olano e Jose Vilanova.

Quando 0 Tribunal Constitucional verificar a existencia de inconstitucionalidade por omissao. e esta bern que assim seja. de modo especial. em se tratando de orgiio administrativo. pessoas e entidades que a p. Mas perdeu uma boa oportunidade de ir alem. a propria Constituicao estabelece tecnica especial. 196 e 205). 103). . que. o conirole [urisdicumai. reconhecesse a omissao inconstitucional ja pudesse dispor norrnativamente sobre a materia ate que a omissao legislativa fosse suprida. se nao se produzirem os atos legislativos e administrativos indispensaveis para que se efetivem tais direitos em favor dos interessados.:Ao 49 lucros e na gestae das empresas. a mera ciencia ao Poder Legislativo pode ser ineficaz. conciliar-se-iam 0 principio po- riio.nao cumprimento da Constituicao por orrussao das medidas legislativas necessarias para tornar exequiveis as normas constitucionais . 13. Preve as autoridades. RT. onde as leis federais ficam sob controle politico da Assembleia Nacional. Cf. mas. Nao avancou muito mais do que a Constituicao portuguesa. 283. o conirole misto realiza-se quando a constituicao submete certas categorias de leis ao controle politico e outras ao controle jurisdicional.a ou. que por omissiio de medida para tornar efetiva norma constitucional. 12. denominado judicial review nos Estados Unidos da America do Norte. ou urn orgao especial. 121. Ficou mesmo aquern. solucao predominante na Europa no seculo passado. 0 que e uma falha. Ha tres sistemas de controle de constitucionalidade: 0 politico." Ai a vigente Constituicao foi abeberar-se. E. tal omissao se caracterizara ~omo inconstitucional. 0 principio da discricionariedade do legisla~or continua intacto. mas. "2.o~issiio inconstitucional do Poder Publico que possibilita a interposicao da acao de inconstitucionalidade por omissao (art.odem prop or. ja que ele nao esta obrigado a legislar. e 0 segundo. para. declarada a inconstitucionalidade Para defender a supremacia constitucional contra as inconstitucionalidades. Apenas disp6s no § 2Qdo art. Da separaciio de poderes ii guarda da ConstituiSao Paulo. que a teoria do Direito Constitucional denomina controle de constiiucionalidades das leis. do Proved or de J~sti<. Jose Luiz de Anhaia Mello.[aze-lo em trinta dias. art. pOlS a acao popular de inconstitucionalidade e conhecida em outros paises (Alemanha. ai tamb~~. p. tais como: 0 pr6prio Poder Legislativo. Sistemas de controle de constitucionalidade "1. Outro exemplo: a Constituicao reconhece que a saude e a educacao sao direitos de todos e dever do Estado (arts." 19. todo dedicado ao controle de constitucionalidade das leis. Ocorre. mas. generalizado hoje em dia. 0 pressupost~ pa~a a propositura de. hoje. com fu~damento em violacao de direitos das regi6es autonomas. Com isso. se s6 for deferido ao tribunal de cupula do Poder [udiciario ou a uma corte especial. ex. e a faculda- de que as constituicoes outorgam ao Poder [udiciario de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Publico que contrariem. e as leis locais sob 0 controle jurisdicional. formal ou materialmente. ao sistema jurisdicional das Cortes Constitucionais. e apenas urn aspecto relevante da [urisdiciio Constitucional. entao. a preve no seu art. sera dada ciencia ao Poder competente para a adociio das prouidencias necessarias e. n. 1968. por omissiio do legislador em produzir a lei ai referida e necessaria a plena aplicacao da norma. o controle politico e 0 que entrega a verificacao da inconstitucionalidade a orgaos de natureza politica. dara disso conhecimento ao orgao legislativo competente. por nao ter instituido o Tribunal Constitucional.iiode inconstitucionalidade por omissao. conforme definido em lei. na verdade. visando obter do legislador a elaboracao da lei em causa. como 0 Presidium do Soviete Supremo da ex-Uniao Sovietica (Constituicao da URSS. Mas isso nao impedina que a ~enten<. se esse direito nao se realizar. Contudo.). dos presidentes das assembleias regionais. A inconstitucionalidade A Constituicao portuguesa por omissao ja existe em outros paises. sem duvida. 0 jurisdicional eo misto. 0 Tribunal Constitu.48 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. 56 a 63). Foi timida tambem a Constituicao nas consequencias da decretacao da inconstitucionalidade por omissao. preceitos ou principios constitucionais.teren:'-0s urna . In verbis: litico da autonomia do legislador e a exigencia do efetivo cumprimento das normas constitucionais. urn grande passo. Verifica-se 0 primeiro quando se reconhece 0 seu exercicio a todos os componentes do Poder [udiciario. uma ar. A requerimento do Presidente da Republica. e verifi~a o. Nos termos estabelecidos. 4) e 0 Conseil Constiiuiionnel da vigente Constituicao frances a de 1958 (arts. mas ai nao incluiu 0 cidadao. 103 que.a que.ci~nal aprecia. Ed. como ocorre na Suica. Criterios e modos de exercicio do controle jurisdicional Os sistemas constitucionais conhecem dois criterios de controle da constitucionalidade: 0 conirole dijuso (ou [urisdicao constitucional difusa) e 0 controle concentrado (ou jurisdicao constitucional concentrada).

temos a inconstitucionalidade por acao ou por omissao. 72. mantendo as regras do criterio difuso em seu art. Supremo Tribunal Federal: Corte Constitucional do Brasil. temos 0 exercicio do controle por via de excedio e por acao direta de inconstiiucionalidadee ainda a referida acdodeclaratoria de constitucionalidade. em qualquer processo. 60 e 61. num processo proposto contra ele. 76. de 6. federal ou estadual.I.. v. de competencia originaria do Tribunal de [ustica. que perdurou nas constituicoes sucessivas ate a vigente. tambem nosso "[urisdicao constitucional no Brasil e na America Latina". Em suma. Portanto. na indicacao de Bidart Camposr" e por iniciativa popular (Popularklage. cf. 103). d). a e b). quando apresenta sua defesa num caso concreto. Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade o sistema e 0 jurisdicional instituido com a Constituicao de 1891 que. combinando os criterios difuso e concentrado. Giuffre. de 17.93:a a(iio declaratoria de constitucionalidade. qualquer interessado podera suscitar a questiio de inconsiiiucionalidade. 13-15. da Camara dos Deputados das Assernbleias Legislativas dos Estados e da Camara Legislativa do Distrito Federal. A Constituicao de 1934. e estatuiu que a lei poderia estabelecer processo. em senti do contra. Cf. de carater generico. Com essas observacoes. para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal. que pode ser federal por proposta exclusiva do Procurador-Geral da Republica e de com- . RPGE. 1981. a vista da Constituicao vigente. k). De acordo com 0 controle por excecao. seja de que natureza for. Sob a Constituicao de 1946foram introduzidas duas outras novidades por meio da EC 16. Gian Galeazzo Stendardi. em conflito com a constituicao estadual (art. § 32. apresentada pelo Procurador-Geral da Republica (art.65. Forense. 15. Milano. e tambem chamado controle concreto. Ve-se. membros OS tribunais poderiam declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Publico (art. Belo Horizonte. Eduardo Garcia de Enterria. aos poucos. 14. n. alern dele. Editorial Civitas. ou incidental. cabe tambem ao Presidente da Republica. "Tribuna is constitucionais e jurisdicao constitucional". ou instituicao ou pessoa do povo (acao popular). as Mesas do Senado Federal. 105 e ss. A acao direta de inconstitucionalidade compreende tres modalidades: (1) a interventiva. do controle concentrado. 1987. de sorte que. podemos resumir que se reconhecem no Direito Constitucional Comparado tres modos de exercicio do controle de constitucionalidade: (a) por via de exceciio. 179)e a atribuicao ao Senado Federal de competencia para suspender a execucao. Pena nao ter incluido 0 cidadao. El Derecho constitucional del poder. veja-se Oscar Dias Correia. La corte costituzionale. promovida pelo Chefe do Ministerio Publico do Estado e de competencia do Tribunal de [ustica (art. (c) por iniciativa do juiz dentro de urn processo de partes. acao popular). pp. que merecera consideracao em t6pico separado adiante. 103.aopara a propositura de acao direta de inconstitucionalidade. Madrid. Agora. nos sistemas de criterio concentrado. 1985. foram introduzindo novos elementos. (b) por via de a(iio direta de inconstitucionalidade. isto e. Antes.50 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. acolhera o criterio de controle difusoporvia de exceciio. a partido politico com representacao no Congresso Nacional e a confederacao sindical ou entidade de classe de ambito nacional. ou por eleoaciio da causa. essa legitimacao s6 pertencia ao Procurador-Geral da Republica. segundo 0 qual cabe ao demandado arguir a inconstitucionalidade. A Constituicao de 1988 introduziu mais duas novidades: previu a inconstitucionalidade por omissiio (art. ambos defendendo a criacao de Corte Constitucional no Brasil. contudo. sob a influencia do constitucionalismo norte-americano. Admite-se. 20. trouxe tres inovacoes importantes: a a(iio direta de inconstitucionalidade interventiva (art. que e rigorosamente seguido no sistema brasileiro.3. este de competencia do Supremo Tribunal Federal. por acao ou omissao (art.:AO 51 o controle jurisdicional subordina-se ao principio geral de que nao ha juizo sem autor (nemo iudex sine actore). 19). no todo ou em parte. § 2Q) ampliou a legitimae <. a e b. de lei ou ato declarado inconstitucional em decisao definitiva. cf. qualouer que seja 0 [uizo. II/321 e ss. ao atribuir competencia ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente a representacao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. 22. rio. German Jose Bidart Campos. de alguma autoridade. 0 controle por iniciativa do juiz (Richterklage dos alemaes. Sao Paulo. no entanto. 0 sistema se afastara do puro criterio difuso corn a adocao de aspectos do metoda concenirado. La constitucion como norma y el Tribunal Constitucional. desde logo. As constituicoes posteriores a de 1891.12. Essas tres inovacoes se incorporaram definitivamente no Direito Constitucional brasileiro. na Reuisia Brasileira de Estudos Politicos. sem. mas a Constituicao de 1969 instituiu a a(iio direta interventiva para a defesa de principios da constituicao estadual. ainda sobre 0 tema. ao governador de Estado e do Distrito Federal.que criou uma nova modalidade de a(iio direta de inconstitucionalidade.Esta ultima inovacao nao prosperou tal como previsto. 1955. ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. como geralmente ocorre nos paises que ado tam 0 criterio de controle difuso. de iniciativa do interessado. que 0 exercicio por via de excecao e pr6prio do controle difuso e os outros. aproximar-se do europeu. e 0 controle de constitucionalidade e 0 jurisdicional. a regra de que s6 por maioria absoluia de votos dos seus sustenta deveria ser adotado no Brasil. Rio de Janeiro. por isso. pp. Outra novidade veio com a EC 3.

que busca a simples verificacao da existencia ou nao do vicio alegaEm primeiro rada inconstitucional e nenhuma e portanto deve ser tida como inexistente". IV. cujo deslinde depende da solucao da grave controversia sobre a natureza do ato inconstitucional: se e inexistente. Cf.. nenhum unico momento de validade". doutrina e jurisprudencia norte-americanas. e 129. A declaracao de inconstitucionalidade. v. fere-a ab initio. 7". cit.ao).suspender a execu . nosso Aplicabilidade das nonnas constitucionais. IV). 36. pelo menos no sistema brasileiro. 0 ato ou lei inconstitucional nenhum efeito produz. sem outro objetivo senao 0 de expurgar da ordem juridica a incompatibilidade vertical." A n6s nos parece que essa doutrina privatistica da invalidade dos atos juridicos nao pode ser transposta para 0 campo da inconstitucionalidade. de lei declarada inconstitucional por decisao definitiva do Supremo Tribunal Federal". como posicao propria: "Sempre se entendeu entre nos. como o art. (b) de competencia do Tribunal de [ustica em cad a Estado. e 129. e. ou estadual por proposta do Procurador-Geral da [ustica do Estado (arts. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no berco. e absolutamente nula. adversa a Constitui . X.:A. de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituicao Estadual (art. destinada a obter a decretacao de inconstitucionalidade. 22. cit. e absolutamente nula. que nao comporta a teoria norte-americana. federal ou estadual. XI (participacao no lucro. § 2!!). legislativa ou executiva. A Constituiciio e os atos inconstitucionais. Contudo. 52. Ob.O 53 petencia do Supremo Tribunal Federal (arts. 87. nula. como veremos nas distincoes feitas em seguida. mas. incisos e § 3Q). eficaz e aplicavel. teoricamente. pp. 103.. mas subtrair-lhe a aplica . a. adversa a Constituicao. ate que 0 Senado Federal suspenda sua executoriedade nos term os do art. visando a declaracao de inconstitucionalidade. p. por principio. a declaracao de inconstitucionalidade em nenhum momenta tern efeitos tao radicais. cit. que nao adote as providencias necessarias para tomar efetiva norma constitucional (art. dependente de definicao legal) e XXIII (adicional de remunera .ao dos constitucionalistas norte-americanos. Ela nao chegou a viver.52 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. Essa presuncao foi reforcada pela Constituicao pelo teor do art. Eis 0 texto: "Urn ato ou uma lei inconstitucional e urn ato ou uma lei inexistente.. que s6 se desfaz quando incide 0 mecanismo de controle jurisdicional estatuido na Constituicao.ao. 132. 102. X (a lei protegera 0 salario. 1/430. A p. calcado na 21. Ob. em tese. porque destinadas a promover a intervencao federal em Estado ou do Estado em Municipio.ao. pois que. a p. 128. onde. 103. nulo ou anulavel.25 A questao demanda distincoes que faremos mais adiante.26 a declaracao na via direta tern efeito diverso. que deixe de criar lei necessaria a eficacia e aplicabilidade de normas constitucionais. tambem dissera que toda medida. Cf. de conformidade com a li. que desrespeite preceitos constitucionais e. adotando uma formula simplista. conforme 0 caso. A Constituicao mantem a regra segundo a qual somenie pelo voto da maioria absoluta de seus membros au dos membros do respectivo 6rgiio especial poderiio as tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei au ato normativo do Poder Publico (art. Direito Constitucional. dependente da forma da lei) etc. interventivas... Nasceu morta. (3) a supridora de omissiio: (a) do legislador. como foi vis to. 169 e 170.. regra salutar que vern. Cf. achamos que 0 constitucionalismo brasileiro estruturou tecnica peculiar de controle. na via indireta~ nao anula a lei nem a revoga. § 3!!.ao para atividades penosas. a lei continua em vigor. concluira: "Por isso nao se deve dizer. e 103. 52: "Compete privativamente ao Senado Federal: X . I. Milita presuncao de validade constitucional em favor de leis e atos normativos do Poder Publico. 97). afirma que a fun . . 23. 36. 24. 25. e acao que visa exclusivamente a defesa do principio da supremacia constitucional (arts. e logo adiante. nao importa por si s6 na ineficacia da lei. Buzaid acha que toda lei.dependendo da previsao nesta. A Constitui . Ai. nao simplesmente anuuioel/? Ruy Barbosa. a. em tese.f Francisco Campos sustenta que urn ato ou uma lei inconstitucional e inexistente. Nesse caso. nao 0 e. de lei ou ato normativo. 0 professor e explicito no dizer. e que se resolve pelos principios processuais. que toda lei. 26.. 85. se a lei nao for criada 0 sa Iiirio nao tera a prote. Nao teve. que estabeleceu urn contradit6rio no processo de declaracao de inconstitucionalidade. 179 da Constituicao de 1934. (2) a generica: (a) de competencia do Supremo Tribunal Federal.ao do [udiciario nao e declarar nula a lei. de fato ou na realidade. I. de sua essencia. § 2!!). uma lei inconstitucional e lei aparente.ao traz iruimeros exemplos de norm as dependentes de lei. 15. a p. do art.. pois.ao. IV). que uma lei decla- decide a inconsiiiucionalidade lugar. no todo ou em parte. temos que discutir a eficticia da sentenca que na via da excedio. em realidade. niio simplesmente anulduel. a mesma doutrina e reafirmada. 125. especialmente nos casos em que a lei e requerida pela Constituicaor" (b) do administrador. Efeitos da declaraciio de inconstitucionalidade Problema debatido e 0 dos efeitos da declaracao de inconstitucionalidade. Diz 0 art. como nota Themistocles Brandao Cavalcanti. em tese. a proposito do assunto. P: 49 .. III. importa suprimir a eficacia e aplicabilidade da lei ou ato. impondo 0 dever de audiencia de Advogado-Geral da Uniao que obrigatoriamente defendera 0 ato ou texto impugnado. a arguicao da inconstitucionalidade e questao prejudicial e gera urn procedimento incidenter tan tum. 102... pois que inexiste de direito ou e para 0 Direito como se nunca houvesse existido".

Sobre 0 tema. Nao se cogitara. de acao direta de constitucionalidade o Oiferente e a efeito da sentence proferida no processo da aciio de ininterventiva que e proposta pelo Procurador-Geral da Republica ou pelo Procurador-Geral da [ustica do Estado. estadual e municipal. Themistocles Brandao Cavalcanti. ao estatuir que. uma vez que a declaracao de inconstitucionalidade em tese visa precisamente a atingir 0 efeito imediato de retirar a aplicabilidade da lei. tern urn efeito condenat6rio. a sentenca. nas edicoes anteriores. nota-se que a suspensao da execucao do ato impugnado nao e 0 objeto do decreto. tern por objeto a pr6pria questao de constitucionalidade. podera aplica-la por entende-la constitucional. p. Se 0 Poder Legislativo nao responder ao mandamento judicial. como ja vimos. prati- e . que nao poderao mais dar-lhe execucao sob pena de arrostar a eficacia da coisa julgada. ao estatuir que as decisoes definitivas de merito. Nao ha de se limitar a mera ciencia sem consequencia. seria praticamente inutil a previsao constitucional inconstitucionalidade generica. portanto. Se nao fosse assim. problema deve ser decidido. 0 efeito esta traduzido no § 22do art. Esse sentido mandamental e mais acentuado em relacao a orgao administrativo. para faze-lo em trinta dias. ate que 0 Senado suspenda sua executoriedade.a eficacia da sentenca tern exatamente esse efeito. que nao revoga nem anula a lei. ou Municipio. que vincula as autoridades aplicadoras da lei. mas tambem restabelecer a ordem constitucional no Estado. p. No entanto. s6 tern efeitos. alem de decretar a inconstitucionalidade do ato. proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. no sistema brasileiro. que fundamenta 0 decreto de intervencao. como vimos. apesar da indefinicao da Constituicao. pois. nas acoes diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. essa manifestacao do Senado. conforme 0 caso) se limitara a suspender a execu- r. do seguinte modo: "Essa acao. como seria desejavel" . mas ruio meramenie decIarat6ria. ate entao. decreto etc. E a sentenca e declarat6ria. 27.54 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. Lucio Bittencourt. revelou eficacia. a de que nao se produziu uma medida (lei. Oobjeto do julgamento consiste em desfazer os efeitos normativos (efeitos gerais) da lei ou ato . 1 de 1969. Se existiu. incidira em omissao ainda mais grave. devera ter eficacia erga omnes (generica) e obrigat6ria. Pois. No caso.. enfrentar a nova questao relativa aos efeitos da declaracdo de inconstitucionalidade por omissdo. Em suma. sera dada ciencia ao Poder competente para a ador. mediante a intervencao.) concretamente requerida pela norma constitucional. em principio. e isto tern valor geral. agora. Mas a Constituicao nao the deu esse efeito. porque dela decorre urn efeito ulterior de natureza mandamental no sentido de exigir do Poder competente a adocao das providencias necessarias ao suprimento da omissao. fulmina a relacao juridica fundada na lei inconstitucional desde 0 seu nascimento. se essa medida bastar ao resiabelecimenio da normalidade. Mas. ob. declarada a inconstiiucionalidade por omissiio de medida para tamar efetiva norma constitucionaI. III. que nao ocorrera se 0 ato for suspenso. a lei continua eficaz e aplicavol. enquanto 0 Senado Federal. nosso Aplicabilidade das nonnas consp. Pelo texto constitucional. foi aplicada. se nao 0 fizer.. Dai se ve que a decisao. Foi 0 que escrevemos anteriormente. acolhendo nossa tese. nao faz ela coisa julgada em relacao a lei declarada inconstitucional. em se tratando de 6rgiio administrativo. No que tange ao caso concreto. Visa nao apenas obter a declaracao de inconstitucionalidade. d." Qual a eficdcia da sentenca proferida no processo da ar. pois. explicitamente. ex nunc. Pontes de Miranda. pp. segundo a EC-45/2004. porque qualquer tribunal ou juiz. deu solucao expressa a questao. considerando-se dois aspectos. Mas ele existe tambem no tocante a ciencia ao Poder Legislativo. de efeito erga omnes.ao estadual em Municipio. Comenttirios ii Constituipio de 1967 com a Emenda n. ja nao cabe ao Senado a suspensao da execucao do ato inconstitucional. nao suspender sua executoriedade. d. relativamente aos demais orgaos do Poder [udiciario e a Administracao Publica direta e indireta. Resta. t. Nao se trata de verificar inconstitucionalidade em tese. que decrete a inconstitucionalidade. qualquer decisao. 132. mas determinacao diretamente dirigida a urn Poder. Agora 0 novo enunciado do § 22do art. cii. Portanto. 0 objeto do decreto e a intervencao. Dai provem que a sentenca que reconhece a inconstitucionalidade por omissao e declaratoria quanto a esse reconhecimento.iio direta de inconstiiucionalidade generica? Essa indagacao foi respondida. ou seja. 144. a lei existiu. A sentenca ja nao sera meramente declarat6ria. dai por diante. a declaracao surte efeitos ex tunc. Alfredo Buzard. Pelo menos tera que dar alguma satisfacao ao [udiciario. ob. E isso e 0 que se da na pratica. faz coisa julgada material.iio das prouidincias necessdrias e.. produzirao eficacia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante.. cit. mas simples mente lhe retira a eficacia. 168 e ss. titucionais. qualquer que seja 0 tribunal que a proferiu. evidentemente. E certo que. mas in concreto.:Ao 55 do. parece inequivoco que a condenacao na intervencao acaba transmudando em verdadeiro efeito constitutivo da sentenca que faz coisa julgada material erga omnes. e vincula a todos. a Constituicao de clara que 0 decreto (do Presidente da Republica ou do Govemador do Estado. por resolucao.iiodo ato impugnado. Faz coisa julgada no caso e entre as partes.e 0 texto prosseguia na dernonstracao daquela afirmacao. conforme se trate de intervencao federal em algum Estado ou de interven<. Nisso tudo. 102 da Constituicao. nas esferas federal.621. cit. produziu validamente seus efeitos. entao. ob. isto e. ai. 103 da Constituicao. 136.

no caso de inconstitucionalidade por omissao. 60. Visa ela. contra esses votos e mais 0 voto do Mm. dai a ideia que deixamos expressa acima de que ela se caracteriza como urn meio de paralisacao de debates em torno de questoes juridicas de interesse coletivo. Finalidade e objeto da aciio declarat6ria de constitucionalidade A a~iiodeclarat6ria de constitucionalidade. com 0 mesmo objeto das contestacoes apresentadas nos processos concretos. segundo 0 voto do Min. pois nao ha como obrigar 0 legislador a legislar. do contradit6rio. para valer como lei se apos certo prazo 0 legislador nao suprisse a omissao. pp.aodeclarat6ria de constitucionalidade: a inovacao da Emenda Constitucional n. nao sustentamos que a acao declarat6ria de constitucionalidade seja de per si e para sempre inconstitucional. . propugnaramos por uma decisao judicial normativa. Tera como pressuposto fatico a existencia de decisoes de constitucionalidade. Por isso e que. XXXV).." Trata-se de uma acao que tern a caracteristica de urn meio paralisante de debates em torno de questoes juridicas fundamentais de interesse coletivo. com 0 que se encerram 31. e "indispensave~ a configuracao de qualquer processo judicial". Mas 0 legislador constituinte nao quis dar esse passo a frente. A inovacao imediatamente suscitou controversias sobre sua legitimidade politico-constitucional. 183 e ss. estao as relacoes materiais controverttdas que servem de pressupostos de fato da acao. gen~rahzadas e. 3. na ob. Se hou~er ?ecis~o de acolhimento. Cf. pois. . "pres~ supoe controversia a respeito da constituciox:alidade da l~l. da ampla defesa (art. mas pode ter aplicacao inconstitucional se.28 Tal como Celso Bastos. sustentando a constitucionalidade da lei ou ato normativo federal. 16. de fato. § 42. no fundo. Em sintese. LV). 30.. "A ac. A questiio constitucionai A a~iio declarat6ria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal foi introduzida pela EC 3/93 na aline a a do inc. 'M 'AI 32 nal.36. ~a~co Aurelio 0 STF J' lgou constitucional a referida emenda constituciou . no substrato d~ realidade juridica em causa. 52. precisame~te porque seu exercicio pressupoe a existencia ~e deci~oes. cii. Seu exercicio. 52. mediante sua propositura por uma delas. na nota anterior. 103. pp. LIV)." Tambem nao a descartamos por completo como 0 fez Gilmar Ferreira Mendes. para amplo debate sobre a materia. Contudo. havera. em definitivo. porque visa desfazer decisoes proferidas entre partes. Essa e a lde~a q~e subjaz no voto do Min. em processos concretos. Ilmar Calvao no julgamento da const~tuCl~nalidade da EC 3/93.:AO 57 camente nada se podera fazer.aodeclarat6ria de constitucionalidade". Viram-se nela irnimeras inconstitucionalidades. A sentenca normativa teria esse efeito. por violacao dos principios do acesso a justica (art. do devido processo legal (art. com a redacao da EC-45/2004. 0 que e aferido diante da existencia de urn grande numero de acoes on~e a constitucionalidade da lei e impugnada" e sua finalidade imediata consiste na rapida solucao dessas pendencias. Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (coords. Vale dizer que a questao constitu~ional se desloca pa~a_a hip6t~s~ ~e decisiio constitucional interpretattva. Nesse sentido. foi 0 que escrevemos em "Nota de Atualizacao" para a 4' tiragem da 9' edicao deste volume. no mesmo volume citado supra.). Tendo isso em consideracao e que se afirma que 0 exercicio da acao pode gerar ofens a ao principio ~o c~nt~adit6r~o e ~a ampla ~e£esa. acrescentado ao mesmo artigo.56 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. no seu processamento. do principio da separa~ao dos poderes. 0 teor do venerando Acordao em Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes.m pre. 52. sem essas restricoes. e a legitimacao conferida as autoridades referidas no art. e sem as contra-razoes das partes contrarias. Sao Paulo. p. como lembra~o.sol~cionar esse estado de controversia generalizado por via da coisa [ulgada vinculante. 1994. se a acao declarat6ria de constitucionalidade for urn instrumento de decisao definitiva que paralise 3froces~os ~o~. gera urn processo constitucional contencioso. nao ha inconstitucionalidade. A¢o dec/aratoria de constiiucionalidade. 0 pressuposto de sua criacao. todos protegidos pelas malchamadas clausulas petreas da Constituicao (art. IV.' 32. A('AO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONALIDADE objetivo. Carlos Veloso. Saraiva. 102. ela tern verdadeira natureza de meio de impugnacao antes que de acao. que e constitucional. "Ac. Se houver decisao de reJel~a? da acao. 29. nao se atend~r a l_lm~mlmo de contradit6rio. I do art. contrarias a posicao governamental. ab. a rigor nao se trata de processo sem partes e so aparentemente e processo 28. 17. reforca 0 voto do ~m. portanto. "e indispensavel na acao de constitucionalidade". oreira yes. quer confirme as decisoes prof~ridas concluindo-se. Ilmar Calvao. Cf. Cf. porque. III e IV)..cretos sem 0 contradit6rio e 0 devido processo legal. pela inconstitucionalidade da lei. de 1993". 51 e ss. tem-se uma aplicacao inconstitucional da acao. com a eficacia estabelecida no § 22.. Esse. Cf. cessos concretos reconhecendo a mconstttuclOnahdade de lei em Sltuacao oposta a interesses governamentais. nos termos do voto do Min. cit. Se isso acontecer. Entao.

Mas ~ar~ce c~rto que essa acao. A participacao do Advogado-Geral da Uniao. Alias. entao nao e urn controle abstrato da constitucionalidade da norma. nao cabendo intervencao doAdvogado-Geral da Uniao no seu processo. de conteudos normativos. se ela.ucionais semanticas. 103 da Constituicao e incluiu a acao declarat6ria de constitucionalidade no caput desse artigo. dai a sua natureza mais de meio de impugana<. Legitimaciio e competiincia para a ar. mais do que a acao generic a de inconstitucionalidade. nao se destinando diretamente a tutela de direitos subjetivos".iio o A EC-45/2004 revogou 0 § 42 do art. porque. a afastar a ideia de que houve omissao. mas certamente a afericao da constitucionalidade em face de urn caso concre. em tal caso. como ja decidiu 0 STF. quer reforme essas decisoes c_?m. com prejuizo. nao obstante tenha incluido urn § 451 no art.to possibilita urn confronto de sentidos. 0 termo refermar nao e sem proposito. com a finalidade de defender a legitimidade do ato impugnado. Acordao ja citado. ate porque. Esse corte nao me parece que seja infringente de regras ou principios constitucionais. definido que a podem propor as mesmas pessoas ali arroladas. Moreira Alves. declara 0 voto vencedor do Min. 0 voto vencedor do Min. entende que a acao declarat6ria de constitucionalida- de se insere "no sistema de controle em abstrato da constitucionalidade de normas. a acao declarat6ria de constitucionalidade equivale a urn meio de fazer subir ao Pret6rio Excelso 0 conhecimento da questao constitucional controvertida em processos co~cretos. por visar a preservacao da presuncao de constitucionalidade do ato normativo que e seu objeto. 18. na verdade. 0 silencio da Emenda Constitucional n. vale dizer. Tern razao 0 Eminente Ministro. bern sabido. a rigor. Ao contrario.it. Essa e uma doutrina que encara a questao de urn ponto de vista puramente processual formalista. no v. salvo por razoes de competencia entre entidades interestatais. porque a intervencao do Advogado-Geral da Uniao so tern cabimento na acoes que visem a declaracao de inconstitucionalidade. eventualmente. Tern razao tambem 0 Eminente Ministro quando afirma que tambem na acao declarat6ria de constitucionalidade Iaz-se mister a previa audiencia do Procurador-Geral da Republica.~~ da constitucionalidade da lei. ficando.:Ao 59 o~ processos concretos em favor dos autores. 103 da Carta Magna. nao formaria 0 contradit6rio que justifica a sua intervencao no processo que tenha por objeto a declaracao de inconstitucionalidade. nesses termos. no caso. E tal a importancia disso que hoje se reconhece a existencia de iter de inconstitucionalizacao. controle de constitucionalidade pelo criterio difuso tern irui~eros defeitos. poe urn problema relevante relativamente a compreensao das normas e valores constitucionais em correlacao com a realidade social. 3 a esse respeito. a prop6sito. alias. que consiste no fato de uma lei existente adquirir inconstitucionalidade em face de mudan<. Em principio nao ha acao generic a de inconstitucionalidade. Moreira Alves: "No processo da acao declarat6ria de constitucionalidade.~sconst. se opoe a decisoes proferidas em processos concretos. de ajustes dialeticos do ordenamento ao viver social. assim.a declara<. Nao tern ela por objeto a verificacao da constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual nem municipal. ela se destina a tutelar direito subjetivo da Uniao. nao ha razao para que oAdvogado-Geral da Uniao atue como curador dessa mesma presuncao. de certo modo. que ela veio como substitutivo da avocatoria que existiu no sistema constitucional revogado e que mereceu sempre muita repulsa dos meios juridicos. sustenta a sua validade constitucional. e urn silencio eloquente. nem esta prevista a possibilidade de sua criacao nos Estados. 0 sistema europeu resolveu a quest~o~ admitindo urn elemento do controle difuso no sistema de jurisdicao concentrada. cuja finalidade unica e a defesa da ordem juridic a. de modo que uma lei que formalmente aparece como em contraste com enunciados constitucionais pode nao estar em conflito com urn sentido axio16gico das normas supremas. a acao declarat6ria nao impugna a lei ou ato normativo federal.ao do que de acao. mas suscitado a partir da questao de inconstitucionalidade num processo concreto de partes. Nisso ela corta 0 i~er de controle de constitucionalidade pelo metodo difuso que se vinha desenvolvendo naqueles processos. porque suscita somente urn confronto abstrato de normas. A prop6sito. que nao leva em conta a possivel influencia dos valores sociais no sentido das normas constitucionais. 0 controle concentrado nao e. o objeto da acao e a verificacao da constitucionalidade da lei ou ato normativo federal impugnado em process os concretos. pois essa audiencia e .58 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. por inadvertencia". em prejuizo de uma visao material da justica. Por isso e que. Ora. tern 0 efeito de inverter 0 sentido daquelas decisoes. ja que a declaracao de constitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado naqueles processos concretos serve a seus interesses. num caso concreto. Dai certo sentido avocat6rio que persiste nessa acao. sobre a lei em tese. incluindo efeitos desiguais a litigantes em process os diferentes. porque a declaracao de constitucionalidade. urn confronto formal. objetivando desfazer seus efeitos.

cabe indagar se tambem fica 0 Pret6rio Excelso vinculado a sua decisao. Los cam bios constitucionales. n. Sobre 0 tema. Sao Paulo. Ela se insere. V. Cf. 34. Anna Candida da Cunha Ferraz. nas acoes declarat6rias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. vale na medida mesma da declaracao proferida na acao declarat6ria de constitucionalidade.ao. Como 0 texto fala em efeito vinculante relativamente aos demais orgaos do Poder [udiciario. Pinto Ferreira. ou seja. 35. Moreira Alves.. 191e 192. dali por diante. 1-1. de alteracoes empiricas e sociol6gicas. 103. Mas nao alcanca outro ato de igual teor produzido posteriormente. Nagib Slaibi Filho. Diego Valades. A questao terminol6gica nessa materia corneca pela necessidade de fazer distincao entre muiaciio constitucional e refoma constitucional? A primeira consiste num processo niio formal de mudanca das constituicoes rigidas. Processos informais de mudan~a da Constituuiio: muta~oes constitucionais e mutacoes inconstitucionais. Logo 0 STF nao podera conhecer de processo em que se pretend a algo contrario a sua de- o a . Assim nenhum juizo ou Tribunal pod era conhecer de acao ou processo em que se postule uma decisao contraria a declaracao emitida no processo da acao declarat6ria de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal nem produzir validamente ato normativo em sentido contrario aquela decisao.Distrito Federal. uma vez que ela nao alcanca os atos editados pelo Poder Legislative. proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. devendo seguir a mesma linha ainda quando se trate de julgamento de constitucionalidade incidental pelo Plenario" .33 A novidade esta na vinculacao da Administracao Publica em geral aos efeitos da decisao. 36.dos costumes. § 12). acrescido pela EC 3/93. independentemente de nova acao. em que o Supremo Tribunal Federal aprecia a controversia em tese. A~ao declarat6ria de constitucionalidade. Separata da Revista de Informa~ao Legislatioa. com eficacia erga omnes". "Problemas de la reforma constitucional en el sistema mexicano". segundo ainda 0 voto do Min. 120. para 0 fim de. art. outubro/dezembro 1993. 0 efeito vinculante da acao declarat6ria de constitucionalidade atinge tambem os atos de igual teor produzidos no futuro. e tambern Carmen Lucia Antunes Rocha. "Constituicao e mudanca constitucional: limites ao e~erc~ciodo poder de reforma constitucional"." A segunda e 0 processo formal de mudanca das constituicoes rigidas. 100 e 101. qual seja. mas. incabivel na especie. mister se faz propor outra acao. claracao. in Andueza Acuna et al. "no sistema de controle concentrado de constitucionalidade das normas. por ele suscitada. paralisando-os com 0 desfazimento dos efeitos das decis6es neles proferidas no primeiro caso ou com a confirmacao desses efeitos no segundo caso. Para entender essa vinculacao. Moreira Alves. 179. p. Da Consiituiciio. nem mesmo em acao rescis6ria. Mas quer dizer tambem que 0 ato. para objetar-se a declaracao de inconstitucionalidade deste. proferido no Acordao que decidiu questao de ordem. adstrita essa eficacia aos atos normativos emanados dos demais orgaos do Poder [udiciario e a Administracao Publica direta ou indireta.:Ao 61 exigida "em todos os processos de competencia nal Federal" (CF. por via da tradi<. Mexico.t~ori~ da coisa julgada material oponivel a todos os orgaos J~dlclaflos. ja decorreria da propria afirmativa da eficacia contra todos. Pois bern. do Supremo Tribu- A competencia para processar e julgar a acao declarat6ria de constitucionalidade e exclusivamente do Supremo Tribunal Federal. d. produzirao eficacia contra todos e efeito vinculante. A questao e processual e se resolve ~o~ ~. com 0 que se apaga de vez sua eficacia no ordenamento juridico. urn esclarecimento e necessario." 19. 1986. por meio de atuacao de certos orAs constituicoes brasileiras 33. serem tidos como constitucionais ou inconstitucionais. Ele "fica jungido a sua decisao. pp. usaram os termos reforma. pel a interpretacao judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura organica do Estado. relativamente aos demais orgaos do Poder [udiciario e ao Poder Executivo. de sorte que. EMENDAA CONSTITUI(AO 20. que as decis6es definitivas de merito.60 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. 0 de que a decisao que profere a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo importa na supressao erga omnes da eficacia do ato normativo seu objeto. ou inconstitucional. E mais uma passagem precisa do voto vencedor do Min. Efeitos da decisiio da actio declarat6ria de constitucionalidade Diz 0 § 22 do art. pp. Brasilia. e constitucional. mclusive 0 que proferiu a decisao. assim mesmo. 102. sem possibilidade de qualquer outra declaracao em contra rio. efeito vinculante relativamente funcao jurisdicional dos demais orgaos do Poder [udiciario. declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. Cf. 0 texto quis ser expresso para alcancar tambem os atos normativos desses orgaos que eventualmente tenham sido objeto de uma decisao em acao declarat6ria de constitucionalidade. portanto. na Acao Dec1arat6ria de Constitucionalidade n. emenda. Max Limonad. Cf. A eficacia erga omnes significa que declaracao da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da lei se estende a todos os feitos em andamento. Terminologia e conceito revisiio e ate modificacao constitucional.

mediante determinadas formalidades.ao. contudo. na de 1946essa distincao terminol6gica era particularmente expressiva. para englobar todos os metodos de mudanca formal das constituicoes. alem da aprovacao de emend a pela Assembleia Nacional (Congresso federal). 102. Ainda que haja alguma tendencia em considerar 0 termo reforma como genero.62 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUI<. devera ainda ser ratificada por referendo popular. excluida a aplicacao desses institutos de participacao popular nessa materia. e serao aprovadas pela maioria absoluta dos membros das Camaras na segunda votacao. podendo 0 Congresso propor urn ou outro modo de ratificacao" . 118 a 123 da Constituicao). as leis de revisao da Constituicao e as outras leis constitucionais sao adotadas pelas duas Carnaras ap6s duas deliberacoes sucessivas. Valedizer. exigindo formalidades e processos mais lentos e dificultados que a emend a. convocara uma assernbleia para propor emendas que. a iniciativa e 0 referendo populares em materia de emenda constitucional. H." Na Constituicao Federal de 1934 e. Como Pinto Ferreira e Meirelles Teixeira. J. Q.II e III) e que cabe ao Congresso Nacional autorizar referendo sem es~eci~icac. Houve proposta no mesmo sentido para a Constituicao vigente. Nos Estados Unidos da America do Norte e previsto no art. vai depender do desenvolvimento e da pratica da democracia participativa que a Constituicao alberga como Urn de seus principios fundamentais. os conservadores derrubaram essa possibilidade clara que constava do § 2Q art. Portanto. que 0 uso desses institutos. agora como unico sistema de mudanca formal da Constituicao. V da Constituicao nos termos seguintes: "0 Congresso.ao (art. Da Constituiciio. isso for solicitado por urn quinto dos membros de uma das Camaras ou por quinhentos mil eleitores ou ainda por cinco conselheiros regionais. CIt. . cuja estabilidade 0 legislador constituinte nao considerou tao grande como outros mais valiosos. nao sendo mais possivel outra revisao nos termos ali previstos. entendemos que a expressao reforma. portanto. a supremacia da constituicao repousam na tecnica de sua reforma (ou emenda). e s6 serao consideradas aprovadas quando obtiverem a maioria dos votos validos.. de que sao subtipos a emenda e a revisao. Contudo. generic a. em qualquer caso. como principio permanente. ab. ja que a revisao constitucional. mas nao vingou. A Constituicao manteve. Na Suica. estabelecidas nas proprias constituicoes para 0 exercicio do poder reformador.~o. No Plenario. Esta expressamente estabelecido que o poder que emana do povo sera exercido por meio de representantes?u dire!amente (art. ja se realizou. Cf. Ate a votacao no Plenario. e 0 caso generico. com significacoes distintas. Meirelles Teixeira. mencionando apenas as emendas.menda constitucional. p. se ratificadas pelos Legislativos de tres quartos dos diversos Estados ou por assembleias reunidas para este fim em tres quartos destes. A emend a e a modificacao de certos pontos. em materia de e. abrange a emenda e a reoisno. . em certo sentido. 37. expressa e especificamente. sempre que dois tercos de ambas as CamaQ ras julgarem necessario. empregou indiferentemente os tres termos. que a soberania popular sera exercida tambem por referendo e iniciativa populares (art. que se revelam especialmente mediante 0 procedimento de emenda e 0 procedimento de reoisao. simplesmente porque. qualquer mudanca formal na Constituicao s6 deve ser feita legitimamente com base no seu art. para modifica-la. Pinto Ferreira. Essas leis serao submetidas a urn referendo popular se. Na Italia. a maioria dos auto res. nao cabera 0 referendo se a emenda for aprovada pela maioria de dois tercos dos membros das duas Camaras na segunda votacao (art. 138 da Constituicao). p. 60. 1 paragrafo unico). em face de constituicoes ante riores. 74 do Projeto aprovado na Comissao de Sistematizado C. A doutrina brasileira ainda vacila no emprego dos termos referrna. tres meses ap6s sua publicacao. cit.:Ao 63 gaos. 49. 14. 3 do Ato das Disposicoes Constitucionais Transit6rias. esgotando-se em definitivo. o procedimento varia de pais para pais. ou seja. 132.. XV). prevista no art. foi aplicada. A rigidez e. pelo procedimento das emend as com os limites dali decorrentes.!ic. admitida tambem a iniciativa popular (arts. separadas por urn intervalo de tres meses ou mais. se bern que submetida a obstaculos e formalidades mais dificeis que os exigidos para a alteracao das leis ordinarias. po rem. que importa em estruturar urn procedimento mais dificultoso. ou. serao validas para todos os objetivos e prop6sitos como parte desta C~nstit. pois. como norma transit6ria. Ja a revisao seria uma alteracao anexavel. 0 que permite 0 referendo facultativo constituclOnal. anteprojetos e projetos admitiam. a tecnica da constituicao revogada. emenda e reoistio constitucional. a pedido dos Legislativos de dois tercos dos varies Estados. a fim de garantir uma suprema estabilidade do texto constitucional". Nao esta. "A reforma e qualquer alteracao do texto constitucional. Sistema brasileiro A Constituicao nao introduziu inovacao de realce no sistema de sua modificacao. 21. podera propor emendas a esta Constituicao. contudo.

a novas Iorcas. urn por cento do eleitorado nacional. 56 a Constituicao do Imperio estabeleceu esse tipo de limitacao. no minimo. na sua terminologia. 61. que merecera consideracao logo mais. 60. que poder de reforma constitucional ou. em seu lugar. ve-se que a Constituicao podera ser emendada por proposta de iniciativa: (1) de um terce. retomando. sem que para tanto seja preciso recorrer a revolucao. sera ela discutida e votada em cad a Casa do Congresso Nacional. Finalmente. no minimo. manifestando-se cada uma delas. contudo. II e III. em doutrina. ou poder de reforma constitucional. 60. Apresentada a proposta. que preV via discussao e votacao da emend a em sessao conjunta das duas Casas. sup rim ida pela de 1969. A Constituicao. 60. (2) do Presidente da Republica. Cf. conferiu ao Congresso Nacional a competencia para elaborar emendas a ela. com 0 Prof. Por Dutro Iado. Deu-se. como se ve. sobre os limites do poder de reforma constitucional. E inquestionavelmente urn poder limitado. 61 serao invocaveis. que podem ser assim sinteticamente enunciadas: 0 6rgiio do poder de reforma (ou seja. prirnariamente. deriva de outro (isto e.a mais acertado falar em compeiencia constituin- A doutrina costuma distribuir as limitacoes do poder de reforrna em tres grupos: as temporals. em ultima analise. aqui." 23. ace ita a interpretacao sistematica referida acima. dos quais nao pode arredar sob pena de sua obra sair viciada. ao estabelecer a Constituicao Federal. a do proposta de emend a tera que ser subscrita por. instituiu urn poder constituinte reformador. Poder constituinte e poder reformador Discute-se.ao segundo 0 que a mesma estabelece. Trata-se de urn problema de tecnica constitucional. adaptacao da Constituicao a novas necessidades. § 4Q. a novas impulsos.64 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. As limiiacoes temporais nao sao comumente encontraveis na hist6ria constitucional brasileira. (4) popular. permitir a mudanca da Constituicao. a urn orgao constiiuido 0 poder de emendar a Constituicao. de modo indireto. e 0 poder originario. 155 e 156. dos membros da Camara dos Deputados ou do Senado Federal. 0 Poder Constituinte de revisao visa. § 2Q). sem que seja preciso recorrer ao Poder Constituinte constituinte A elaboracao de emendas a Constituicao e simples.:Ao 65 A inovacao explicita consiste na ampliacao do nucleo imodificavel por emendas. ou poder de emenda constitucional. Na verdade. pp. atua em segundo grau. caso em que as percentagens previstas no § 2Q art. diferentemente da Constituicao anterior. Limitaciies ao poder de reforma constitucional 22. te derivada ou consiiiuinte de segundo grau. visto que previra que tao-56 apos quairo 38. (3) de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federacao. porque regrado por normas da pr6pria Constituicao que the imp oern procedimento e modo de agir. embora parec. I - 0 Poder Consiituinte. que. 60. a Carta Magna vigente preve que elas atuem separadamente. em ambos. ja que seria muito complicado ter que convocar 0 constituinte originario todas as vezes em que fosse necessario emendar a Constituicao. ou sujeito da reforma. ficando mesmo sujeita ao sistema de controle de constitucionalidade. como consta do art. Esse tipo de regramento da atuacao do poder de reforma configura limitacoes [ormais. regra que nao teve uma unica aplicacao nesses cern anos de Republica. com 0 respectivo numero de ordem. Pelo citado art. poder constituinte de revisao Heaquele poder. distribuido pelo menos em cinco Estados. I. Nesse sentido. como esse seu poder nao the pertence por natureza. considerando-se aprovada quando obtiver. . as circunstanciais e as materiais (explicitas e irnplicitas). proceder as modificacoes na Constituicao. Por isso. Manoel Goncalves Ferreira Filho. originario". inerente a Constituicao rigida que se destina a modificar essa Constituic. em dois iumos. uma vez aprovada. pela outorga de competencia a urn orgao constituido para. 0 agente. Por isso se the da a denominacao de poder constituinte insiiiuido ou constituido. eja-se que. assim. pela maioria relativa de seus membros. e que tambem se the reserva 0 nome de poder consiituinie derioado. cum pre lembrar. § 2Q). ou seja. 0 Congresso Nacional) hd de proceder nos estritos term os expressamenie estatuidos na Constiiuicao. Direito constiiucionai comparado. que a realidade exige. uma regra que vinha desde a Constituicao de 1891. do poder constituinte originario). a emenda sera promulgada pelas Mesas da Camara dos Deputados e do Senado Federal. 0 pr6prio poder constituinte originario. Acrescenta-se que a materia constante de proposta de emend a rejeitada ou havida por prejudicada nao podera ser objeto de nova proposta na mesma sessao legislativa (art. iris quinios dos votos dos membros de cada uma delas (art. § SQ). Repita-se que esse tipo de iniciativa popular pode vir a ser aplicado com base em normas gerais e principios fundamentais da Constituicao. mas ele nao esta especificamente estabelecido para emendas constitucionais como 0 esta para as leis (art. ao contrario. com nao menos de zero virgula tres por cento dos eleitores de cada urn deles. por esse metodo. No fundo. mas.

0 que significa dizer. secreto. tornou-se pratica corrente estatuir urn tipo de Iimitaciio circunstancial ao poder de reforma. ~O'. RF 159175.ou do voto dire to. Paulo Benavides. Veda emendas na vigencia de inieroenciio federal. 178 e 55. pp. § 4 que niio sera objeto de deliberacao a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado. pode ser objeto emenda a sua abolicao com instaura<. Nao 0 fez. 0 povo.ao. "passa a vigorar a concentracao de Poderes". "fica abolido 0 voto direto . nao estando ela expressamente no rol das clausulas intangiveis. a). ou ha certos dispositivos que nao podem ser objeto de emend a ou revisao? Para solucionar a questao. e 169 e 55. meditando melhor 50bre a questao. a doutrina distingue entre limitacoes materiais explicitas e limitacbes materiais implicitas. universal e peri6dico. nao revelava limitacao temporal. excluir determinadas materias ou conteudos da incidencia do poder de emenda. A vedacao atin. que. verifiquei que meu texto. Ora. VII. devem ser assegurados e observados. a autonomia dos Estados federados assenta na capacidade de auto-organizacao. A Constituicao. Quanto as limiiacbes materiais implicitas ou inerentes. ja que a sua proclamacao nao contou com sua participacao. A atual Constituicao nao incluiu a Republica expressamente entre as materias imodificaveis por emenda. no caso. se esgotou com a malfeita revisao empreendida e concluida com apenas seis modificacoes no texto constitucional.ao.ao ou 0 habeas corpus. como dissemos antes. legitimando-a de uma vez por todas. Emenda que retire deles parcela dessas capacidades. em termos que foram bern expostos por Nelson de Sousa Sampaio.. 34. ab. Desde a Constituicao de 1934. 3 das Disposicoes Transit6rias da Constituicao de 1988.As constituicoes brasileiras republicanas sempre contiveram urn nucleo imodijicaoel. 109 e 110. porque previu urn plebiscito para que 0 povo decidisse sobre a forma de governo: Republica ou Monarquia constitucional.. 141 e 55. por nao ser vedada emend a tendente a abolir a Republica. basta que a proposta de emend a se encaminhe ainda que remotamente. Nao cabe mais falar em revisao constitucional. E desnecessario lembrar que a revisao constitucional.:Ao 67 anos de sua vigencia poderia ser reformada (art. ou de comunicacao ou outro direito e garantia individual. 93 e 55. 39. E claro que 0 texto nao proibe apenas emendas que expressamente declarem: "fica abolida a Federacao ou a forma federativa de Estado". compreende-se facilmente que 0 constituinte originario podera. a doutrina brasileira as vinha admitindo. todos aqueles fund amentos readquiriram plena eficacia de clausulas intocaveis por via de emenda constitucional. indica iendencia a abolir a forma federativa de Es~a_do. Assim 0 disse.". 0 voto direto. a separaciio dos Poderes.. Quanto as primeiras. A revisao terminou e nao ha como revive-la legitimamente.66 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA CONSTITUlc. que era prevista no art.. 284). de autogoverno e de autoadministra<.. pp. 60. Nao se trata. e de se perguntar se. ou de comunica<. 0 mandado de seguran<.. nas edicoes anteriores deste manual. 174). ou ainda "fica extinta a liberdade religiosa.aoda forma monarquica de governo. diz 0 texto) para a sua abolicao. ficava reconhecida 0 direito de formacao de partido monarquista que atuasse no sentido de instaurar a Monarquia mediante emend a constitucional. naqueles termos. ampliou 0 micleo explicitamente imodificavel na via da emenda. que 56 os afastou por urn momento. pp. A controversia sobre 0 tema mais se agu<. a fim de que 0 povo decidisse sobre ela. os direitos e garantias indioiduais. em votacao direta. tanto quanta 0 encontraria se a limitacao fosse expressa.Agora s6 existe 0 processo das emendas do art. qual seja a de que niio se procedera a reforma da Consiiiuicdo na vigen cia do estado de sitio.a. era contradit6rio. embora destacasse que a Constituicao inscreve a forma republicana como urn principio constitucional a ser assegurado e obserQ vado (art.. como a periodicidade de mandato. definindo no art. Assim. Como 0 povo 0 fez no sentido de sua preservacao. preservando a Federacao e a Republica. por urn lado. Assim..a. Cursa de direita canstitucianal. 60. de simples limitacao implicita. de estado de defesa ou de estado de sitio. cit. que nao era prevista antes (art. por exemplo. "tenda" (emendas tendentes. A Constituicao de Portugal de clara que pode ser revista decorridos cinco anps sobre a data da publicacao de qualquer lei de revisao (art.. Manoel Goncalves Ferreira Filho. A Constituicao vigente mudou urn pouco nesse particular.". optou por maioria esmagadora pela Republica. tarnbern Pinto Ferreira.3~ Atribuir a qualquer dos Poderes atribuicoes que a Constituicao so outorga a outro importara tendencia a abolir 0 principio da separacao de Poderes. pp." Ha. alias. Introduziu a vedacao referente a intervencao federal nos Estados. Trata-se de responder it seguinte questao: 0 poder de reforma pode atingir qualquer dispositivo da Constituicao. por minima que seja. n0550 artigo "Limitacoes ao poder de reforma constitucional". expressamente. ou indiretamente restringir a liberdade religiosa. Oa Constltul~aa. a qual. Se a forma republicana constitui urn principio constitucional que tern ~ue ser assegurado.Cf. 0 poder de rejorma constitucianal. mas de limitacao que encontra no contexto constitucional seus fundamentos. § 1Q). 60. popularmente consolidada. que certos elementos do conceito de Republica.quanta a saber quais os limites materiais do poder de reforma constitucional. Cf. uma tendencia a ampliar Q.. no entanto. Inicialmente tive duvidas e cheguei mesmo a escrever. ge a pretensao de modificar qualquer elemento conceitual da Federa<. como admitir que emenda constitucional possa aboli-lo? Os fundamentos que justificam a inclusao da Republica entre as clausulas intangiveis continuam presentes na Constituicao. Mais recente- .

Regime dos Atos Institucionais. segundo Nelson de Sousa Sampaio. 11. quorum etc. 0 que veio a repercutir na estruturacao do futuro Estado brasileiro. e agora a nossa. 0 plebiscito. FASE REPUBLICANA: 14. 16. 20. Os liberais e a ideal federalista. as tres seguintes ainda nos parece que 0 estao. e assim ficara sujeita ao controle de constitucionalidade pelo [udiciario. Capitanias hereditdrias. A Constituiciio de 1891. Governadores-gerais. por certo. padecera de vicio de inconstitucionalidade formal ou material. 188). 17. FASE MONARQUlCA: 6. 5. rna is e mais. Sao elas: (1) "as concernentes ao titular do poder constituinte". quando a Constituicao Federal enumera materias de direitos fundamentais como insuscetiveis de emend as. Capitulo III DAEVOLU(AO POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL I. todas confrontando com 0 oceano. Todavia. 10. 15. Vit6ria das [orcas republicano-federalistas. 21. estariam implicitamente fora do alcance do poder de reforma. A Consiituicao de 1967 e sua Emenda 1. em favor de Duarte Coelho. Controle de constitucionalidade da reforma constitucional I. conforme 0 caso. A Consiiiuuiio de 1934 e a ordem economica e social. de nada adiantaria estabelecer vedacoes circunstanciais ou materiais a esse poder. Assim tambem. A Reuoluciio de 1930 e a questiio social. Mas nao se tern exemplo desse controle em relacao as emendas que desrespeitem as limitacoes implicitas. da Constituicao portuguesa que arrolou como limites materiais de sua revisao enorme relacao de materias (art. a quem coube a Capitania de Pernambuco. cf. a reoisiio e emendas constitucionais. Fragmentuiiio e dispersiio do poder politico na colonia. poucas prosperaram. 7. 18. 3. III. pois seria despauterio que 0 legislador ordinario estabelecesse novo titular de urn poder derivado 56 da vontade do constituinte originario: (3) "as relativas ao processo da pr6pria emenda". A primeira concessao se deu pela carta de doacao expedida por D. Organizaciio do regime republicano.68 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO as hip6teses de limitacoes materiais expressas que. Centralizacao nlOnarquica. n. sistema que consistiu na divisao do territorio colonial em doze porcoes irregulares. Reina Unido a Portugal. 9. Organizaciio municipal na colonia. 120/171 e 55. nao a aceitando quando vise a atenua-Io. 4. para admiti-la quando se tratar de tornar mais dificil seu processo. (2) "as referentes ao titular do poder reformador". Por certo que deriva desse fato a tendencia ja assinalada de se ampliar. Toda modificacao constitucional. 8. por exemplo. A lndependencia e a problema da unidade nacional. como fez a Constituicao portuguesa. 2. votacao. 22. feita com desrespeito do procedimento especial estabelecido (iniciativa. a 10 de marco de 1534. . Brasil. E 0 caso. 19. tal como se da com as leis ordinarias.) ou de preceito que nao possa ser objeto de emend a. 0 Estado Novo. Redemocraiizaciio do pais e a Constituiciio de 1946. II. 23. Efeitos futuros. lnfluencia das novas teorias politicas e a movimento constitucional. por razoes logicas. 0 artigo citado de Carmen Lucia Antunes Rocha. A Constituiiiio imperial. como sejam: se pudessem ser mudadas pelo poder de emend a ordinario. 1. ha de se tomar essa postura como inadmitindo hip6teses de limitacao implicita. que estivessem decididos a morar no Brasil e fossem suficientemente ricos para coloniza-lo e defende-lo. Separata da Revista de lnformaciio Legislatioa. e sua doacao a particulares (escolhidos entre a melhor gente). distinguindo-se quanto a natureza da reforma. pois uma reforma constitucional nao pode mudar 0 titular do poder que cria 0 pr6prio poder reformador. [oao III. mente. mas serviram para criar micleos de povoamento dispersos e quase sem contato uns com os outros.as materias insuscetiveis de emendas constitucionais. FASE COLONIAL: 1. 24.' Das doze capitanias. tern a consequencia de nao !llais reconhecer-se a possibilidade de limitacoes materiais implicitas. das quatro categorias de normas constitucionais que. 12. 13. FASE COLONIAL 1. Mecanismo politico do poder central. contribuindo para a formacao de centros de interesses economic os e sociais diferenciados nas varias regi6es do territ6rio da colonia. Capitanias heredittirias A colonizacao do Brasil comecou efetivamente pela organizacao das capitanias herediiarias. A Nova Republica e a Constituidio de 1988.

Assim. tambem se libertam das suas metr6poles. pois. 0 'capitao-mor da costa'. em varias capitanias gerais. os pr6prios caudilhos locais. I/222.vern munido de urn documento de grande importancia: 0 Regimento do Governador-Geral." Nas zonas de mineracao. sem elo que permitisse qualquer interpenetracao. ao governo-geral da capitania. os 'capitaes-mores regentes' das regi6es recem-descobertas. 215. ob. porem.ao colonial. sociais e geograficos esses dois "Estados" fragmentam-se e surgem novos l 2. centros autonomos subordinados a poderes politico-administrativos regionais e locais efetivos. rompe-se em 1572. nas solidoes dos altos sertoes. a autoridade judiciaria e a autoridade militar dos poderes constituidos. os batalhoes de 'milicianos'.70 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OA EVOLU<. Introduzse. cii. 217. 5. e se fazem centros de autoridade efetiva. Piaui erige-se em capitania independente do Maranhao. os 'chefes de presidios' fronteirinhos. que conferiam ao governador-geral poderes atinentes ao "governo politico" e ao "govemo militar" da colonia. os regimentos da 'tropa de linha' das fronteiras. P: 199. condicionando uma organizacao administrativa peculiar.' Formam-se "governiculos locais. Fragmentaciio e dispersiio do poder politico na colonia o sistema unitario. e estes. que se vao formando na evolu<. por influencia da forma economic a. urn elemento unitario na organizacao colonial. 3.:Ao POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 71 As capitanias eram organizacoes sem qualquer vinculo umas com as outras. encarnado na alta autoridade do capitao-general". encarregado geral dos n_egoc~osda justica: o. os 'juizes de fora'. por sua vez. Minas destaca-se de Sao Paulo.' "Estes centros de autoridade local. instituindo-se 0 duplo governo da colonia. Sao eles que guerreiam contra as tribos barbaras do interior. infestado de flibusteiros". 2 Foram eles. Governadores-gerais Em 1549. e a colonia dividida em dois "Estados": 0 Estado do Brasil.a<. pouco a pouco. subordinando capitanias secundarias. tornando-se praticamente autonomos. Oliveira Vianna. Sob 0 impulso de fatores e interesses economicos. Idem. coexistente com as capitanias diversificadas. pela sua mesma inacessibilidade. salvo apenas a fonte comum que era a metr6pole. Cf. erigindo-se em capitanias autonomas. que sao como que os seus castelos feudais e as cortes dos seus senhorios". Em 1621. perfeitamente independentes do poder central. os tercos de 'ordenancas'. Idem. acabam. A dispersao do poder politico e administrativo era assim completa.Tome de Sousa . elas constituiam seus dominios.ad~inist. 2. Pedro Calrnon. inaugurado com Tome de Sousa. . institui-se 0 sistema de governadores-gerais. nota 2. As pr6prias capitanias se subdividem tangidas por novas interesses economicos. 0 governo geral divide-se em governos regionais (Estado do Maranhao e Estado do Brasil). "Os regimentos dos governadores-gerais tern. Euolucdo do povo brasileiro. "Em torno desse orgao central agrupavam-se outros orgaos elementares e esse~~iais a . em distritos e em termos. encarregado das questoes e mteresses do fisco real. Seus titulares . 4.dispunham de poderes quase absolutos. insulados nos seus latifundios. "casas de fundicao". fixando a ordem juridica".os donatarios . representados pela autoridade todo-poderosa dos capitaes-mores das aldeias. monopolizando a autoridade politica. em tese. abarcando as capitanias do Ceara ate 0 extremo norte. a pressao disciplinar da autoridade publica. p. "Em cada urn desses centros administrativos 0 capitaogeneral distribui os representantes da sua autoridade. que se estendiam desde 0 Rio Grande do Norte ate Sao Vicente. que.. subordinados. surgem autoridades especiais: "capitaes-mores das minas". 214 e 215. Cf. pp. 6.ao: 0 'ouvidor-mor". Enfim. ao sul: e 0 Estado do Maranhiio. procurador da fazenda'. "junta de arrecadacao da fazenda real".' p~ra 3. Afinal de contas. em defesa das populacoes que habitam as convizinhancas das suas casas fazendeiras. os 'comandantes de destacamentos' dos povoados. que retoma a unidade cinco anos depois. aos orgaos 10cais do governo geral: os 'ouvidores'. Historia do Brasil. forais e privilegios. a maior ~mportfmcia a hist6ria administrativa do pais: antecipavam-se as cartas politicas. Cf. pelo menos na delimitacao das funcoes e no respeito exigido das leis. v. p. de fate. cartas organizat6rias do regime colonial. Cada capitania divide-se em comarcas. por exemplo. atenuando 0 arbitrio. compreendendo todas as capitanias. com isso. 0 primeiro governador nomeado . onde exerciam seu governo com [urisdiciio civel e criminal. os 'capitaesmores' das vilas e aldeias. "guardamorias das minas". "intendencias do ouro" ou "dos diamantes". eximem-se. embora 0 fizessem por ouvidores de sua nomeacao e juizes eleitos pelas vilas. as 'patrulhas volantes' dos confins das regi6es do ouro". Oliveira Vianna. com a funcao da defesa do vasto literal. Rio Grande do SuI torna-se capitania etc.

graduada na sua maio ria pel as universidades europeias. pp. na dispersao do poder politico durante a colonia e na formacae de centros efetivos de poder locais. da qual surgiu 0 Estado brasileiro sob a forma de go verno imperial. Assim foi nas zonas acucareiras. Influencia das novas teorias politicas e 0 movimento constitucional Mas aqui ja se constituira uma nobreza brasileira "assentada sobre a base dos grandes latifuridios. 0 mundo europeu: 0 Liberalismo. no Brasil. cit." que acorre ao Rei. cumpria estabelecer a ordem. com a policia. que sao as novas teorias politicas que en tao agitavam e renovavam. que coincidem com 0 aparecimento de urn novo fator.1822. desde os seus fundamentos." Mas essa organiza<. Brasil. 0 Senado da Camara ou Camara Municipal constituiu-se no orgao do poder local. Urn passo a frente foi a proclamacae da Independencia a 7. Reino Unido a Portugal A fase monarquica inicia-se. 9. 10.:ao. Hist6ria do Brasil. a justica superior. Organizaciio municipal na colonia Nas zonas de exploracao agricola. que teve profunda influencia no sistema de poderes da colonia.l. Cf.a<. a categoria de Reina Un ida a Portugal.:ao de poder nao teve efetiva atuacao alem dos limites do Rio de Janeiro. esclarecida pelas ideias novas. 0 Desembargo do Paco. notamos que.9.379.. a Casa da Moeda. 247. sedimentad~s nos tres s. que perdurou ate 15. 0 Conselho Militar. que revolucionam os centros cultos do Rio e de Pernambuco". a Impressa~ ReS. era preciso instalar as reparticoes. Especialmente. Idem. e ainda nao de todo desaparecida: a formacao coronelistica oligarquica. a Republica. "urn conjunto ainda incoerente de nucleos humanos. domina 0 Paco..la ~tc. Era composto de varies "oficiais". Instalada a corte no Rio de Janeiro. que haveria de influir na formacao politic a desses primeiros tempos." Tudo isso justifica 0 aparecimento do movimento constitucional. e "urn amonto~d~ de q~ase vinte capitanias dispersas. Transferida a sede da Familia Reinante para 0 Rio de Janeiro. formando. ganglionarmente distribuidos pela orla de urn litoral vastissim<:> e pelos campos e sert6es do interior". 0 Constitucionalismo. P: 245. pela lei de 16 de dezembro. orgulhosa. pondo em consequencia fim ao Sistema Colonial. bern como "uma aristocracia intelectual. Pouca influencia exerceu no interior do pais. a pr6pria constitui7. 0 Brasil e elevado. que darao a caracteristica basica da organizacao politica do Brasil na fase imperial enos primeiros tempos da fase republicana. salvo no fim da colonia com a decadencia da mineracao e maior estabilidade populacional. Cf. criados e instalados 0 Conselho de Estado. a Democracia.377 8. Il/1. Pedro Calrnon. p. ob.72 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLUc. muitas delas com uma tradicao mais que secular de autonomia e independencia". 5. FASE MONARQUICA 6. II. na realidade. a Mesa da Consciencia e Ordens. 0 Federalismo. [oao VI ao Brasil em 1808. nas zonas pastoris e mineradoras. e vai-se efetivando aos poucos. 0 Parlamentarismo. salvo as modificacoee que as circunsiimcias locais tornassem necessarias. Idem. especialmente a Universidade de Coimbra". numerosa. Assim se fez a partir de 1Q de abril. que. a Casa da Suplica<." 7. do para auxiliar 0 Erario.o [uizo dos falidos e conservador dos privilegios: ~ Ba~c<:> Brasl. de fato. Abr~ram-se antes os portos. os tribunais e as comodidades necessarias a organizacao do governo.ta~Ceral do Comercio. a Academia de Marinha. POSS1bilitara-se a expansao comercial. 56 isso ja importa em mudanca dostatuscolonial. a imitacao do sistema de Portugal.:Ao POLlTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 73 4. Efeitos futures Nesse sumario. se encontram os fatores reais do poder.:ao do p~der real ~ efetivo perduravam. decretara-se a liberdade da industria. rica. .1889. 50cialmente. cit. essa organizacao municipal nao encontrou condicoes para prosperar. onde a fragmentacao e difer:nci. [oao VI mantinha a sua corte no Rio de Janeiro. a 1. representavam os grandes proprietaries rurais. Mas. urn novo modificador da estrutura politica. os orgaos administrativos. como elemento catalisador. Seus membros eram eleitos dentre os "homens bons da terra". a Intendencia Ceral de Policia.11. Foram instituidos. Em 1815. ja se ve delinear a estrutura do Estado brasileiro que iria constituir-se com a Independencia. a J~n. floresceu uma organizacao municipal.eculos de vl~a colonial. Cogitou-se ate de aplicar aqui. v. 0 Conselho da Fazenda.. essa relacao de poder que estava em consonancia com a realidade existente. que apresentava um povo disseminado por urn amplissimo territ6rio. ainda quando D. da noite para 0 dia. e monop6lio da Metr6pole. Oliveira Vianna. 245 e 246. com a chegada de D. Nem se poderia rnudar. que tinham ate ai faltado a colonia.

que 0 Imperio do Brasil e a 11.. pa. permaneceu nas constituicoes posteriores. 13. era exercido privativamente pelo Imperador. de acordo com 0 postulado do art. do qual dependiam orgaos menores. tinha como chefe tambem 0 Imperador (art. que formam uma nacao livre e in de pendente que niio admite. 0 problema da unidade nacional impoe-se como 0 primeiro ponto a ser resolvido pelos organizadores das novas instituicoes. Cf. em que se transformaram as milicias locais. a partir de 1850. corn qualquer outro. lmportante tambem e a obra de Paulo Bonavides e R. atraves do seu presidente. cit. o constitucionalismo era 0 principio fundamental dessa teoria e. . 258. 1Q). assegurado por uma declaracao constitucional dos direitos do homem e urn mecanismo de divisao de poderes. vilas. equilfbrio e harmonia dos demais poderes politicos (art. chamada Constituicao do 8. Poder Moderador. 17. nas quais foram transfermadas as capitanias en tao existentes (art. e do chefe de policia. Excelente por sua abundante document. p. cidades.. com atribui<.40 e 43). integrada de membros vitalicios nome ados pelo Imperador dentre componentes de uma lista triplice eleita por provincia (arts. 0 "promotor publico".:Ao POLlTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 75 <. liS. Afonso Arinos de Melo Franco. Constituicdo dos Estados Unidos do Brasil. Amaral Vieira Textos politicos da hist6ria do Brasil. p. 0 Poder Moderador. constitucional e representativo (art. e ados senadores.12 9. os "subdelegados de policia". de inicio. tambem escolhido e nomeado pelo Imperador. montando. 179.comoprovou ahist6ria do Imperio.74 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. Cf.1824.edicao. considerado a chave de toda a organizacao politica.ao ~ a Historic constituci~nal ~o Brasil de Paulo Bona>:ides e Paes de Andrade. escolhido e nomeado pelo Imperador. 35. a 10. 0 principio da divisao e harmonia dos poderes politicos foi adotado como "principio conservador dos direitos dos cidadaos. Seu governo era monarquico hereditario. lSI). Os estadistas do Imperio e construtores da nacionalidade tinham pela frente uma tarefa ingente e dificil: conseguir construir a unidade do poder segundo esses principios que nao toleravam 0 absolutismo.3." pelas Cortes portuguesas. em que se consubstan~ ciasse 0 liberalismo. independente.por uma constituicao escrita. lugarejos. 98). que efeh. 3Q). eletiva e temporaria. A consecucao desse objetivo dependia da estruturacao de urn poder centralizador e uma organizacao nacional que freassem e ate demolissem os poderes regionais e locais. como chefe supremo da nacao e seu primeiro representante. No art. Benjamin Constant. 0 Poder Executive. s6lida. 0 territorio do Imperio foi dividido em provincias. para que incessantemente velasse sobre a manutencao da independencia. 102). ja em 3. A. Curso de direito constitucional brasileiro. Eduardo Espinola. E ainda 0 poder central que nomeia 0 "juiz de direito". magnificamente estruturada. mas segundo a formulacao quadripartita de Benjamin Constant: Poder Legislativo. distritos: os "delegados de policia". segundo 0 qual niio tem constituiciio a sociedade onde niio e assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separaciio dos poderes. a Constituicao trazia uma declaracao de direitos individuais e gar anti as que. a sua compressiio poderosa". E conseguiram-no dentro dos limites permitidos pela realidade vigente. 0 "juiz municipal". pp. macica. A eleicao era indireta e censitaria.realizar~se-ia .dominavan: no p~~s.ao elaborada Porto.ac. atraves da Constituicao de 1824. 13 e ss. E ha tambem a "Guarda Nacional". nem 0 rnais remoto povoado do interior. laco de uniiio ou [ederacao. A Constituiciio imperial ~ sistema foi estruturado pela Constituiciio Politica do Imperio do Brasil de 25. "E [como nota Oliveira Vianna] uma edificacao possante. Curso de politica constitucional. exercido pelos ministros de Estado. sem deixar de ado tar alguns dos prinC1PlOS basicos da teoria politica em mod a na epoca. a qual. publicada pela Imprensa Universitaria do Ceara. 9Q). nos seus fundament os. que se oponha sua independencia (art. Centralizaciio monarquica As provincias foram subordinadas ao poder central. com acao nas localidades. era composto de juizes e jurados (art. urn mecanismo centra liz ad or capaz de propiciar a obtencao dos objetivos pretendidos. 0 Poder [udiciario. ob. que e 0 melhor hvro sobre a formacao constitucional do Brasil. v. os "carcereiros" das cadeias publicas e o pessoal subalterno da administracao policial.oesnao s6 policiais como judiciais ate 1870. constringindo rijamente nas suas malhas resistentes todos os centros provinciais e todos os n6dulos de atividade politica do pais: nada esca- associacao politica de todos os cidadaos brasileiros. Poder Executivo e Poder [udicidrio (art. Cf. Declara. os "inspetores de quarteiroes". ' 12. 13. A Independencia e 0 problema da unidade nacional Proclamada a Independencia. passou a ser subordinada ao poder central.v~men~e. 16 da Declaracao dos Direitos do Ho~em e do Cidadao de 1789. composta de duas camaras: ados deputados. 2Q). e 0 mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituicao oferece" (art. lO}Y 0 Poder Legislativo era exercido pela assembleia geral.

despontando outra vez em 1831. como regime politico que melhor as segura os direitos humanos fundamentais. Ele influi sobre a autonomia das provincias. em 1823.1831). p. esvaziado pela lei de interpretacao de 1840. Aideia descentralizadora. para ressurgir com mais impeto em 1870 e desenvolver-se ate 1889. A Primeira Republica. art. jogando com os partidos e cortando os elementos mais exaltados". Como Poder Moderador. sedimentada durante a colonia. funcionava como 6rgao de reacao contra os movimentos liberais da Camara dos Deputados. onde vigia e vige 0 principio de que 0 Rei reina. II." As provincias do Bra16. a "Republica de Piratini". Aquele. Mecanismo politico do poder central Mas a chave de toda a organizacao politica estava efetivamente no Poder Moderador. Ele influi sobre 0 Poder Executivo pelo direito de escolher livremente seus ministros de Estado e livre mente demiti-los. reaparece na constituinte. civis e militares. dirige. essencialmente conservador. os poderes efetivos e autonomos locais. Tenta-se implantar. Tomba 0 Imperio sob 0 impacto das novas condicoes materiais. 260. Edgar Carone. agora organizadas. FASE REPUBLICANA 14." 11. 13.76 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLUc. Nele se traduz velha aspiracao brasileira com a adocao do federalismo que "responde a condicoes economic as. 0 segundo Reinado abafa-o momentaneamente. a monarquia federalista do Brasil. "Realmente. os republicanos.. as "Cabanadas". A primeira afirmacao constitucional da Republica foi 0 Decreto n. e brilha com a Republica de Piratini.11. as "Sabinadas". 262. Ele pode anular as eleicoes de vereadores municipais e juizes de paz. 0 republicanismo irrompe com a Inconfidencia Mineira e com a revolucao pernambucana de 1817. despontara desde cedo na hist6ria politico-constitucional do Imperio. mas niio governa. dois orgaos concorriam para reforcar a acao do poder soberano: 0 Senado e 0 Conselho de Estado. ele age sobre 0 Poder Legislativo pelo direito de dissolucao da Camara. vencem as forcas descentralizadoras. Cf. 0 Rei reinaua. os estadistas do antigo regime armam 0 soberano de faculdades excepcionais. 12. que exerce por meio dos seus ministros. I. sociais e politicas e fora ja anteriormente reivindicacao e realidade. e "urn dia. 15. por sua vez. como a republicana. A realidade dos poderes locais. 0 Conselho de Estado era urn orgao consultive. enfeixado na pessoa real. pelo direito de adiamento e de convocacao. da Colonia ate a Regencia. de 15. Cf. por uma bela martha. E. uma simples passeata militar" proclama a Republica Federativa por urn decreto (0 de n. Ele atua sobre 0 Poder [udiciario pelo direito de suspender os magistrados. como dissera Itaborai. por varias vezes. 1Q). 14 e 15. p. cit. que tinha enormes atribuicoes: aconselhava 0 Imperador nas medidas administrativas e politicas e era 0 supremo interprete da Constituicao. Vit6ria das forcas republicano-federalistas Em 1889. pelo direito de escolha. Ele pode reintegrar 0 funcionario municipal demitido pela Camara. como principio constitucional de estruturacao do Estado. Organizaciio do regime republicano ideal federalista Os liberais lutaram quase sessenta anos contra esse mecanismo centralizador e sufocador das autonomias regionais. como chefe do Poder Executivo.1889. I. no imenso territ6rio do pais. a democracia. No aparelho politico do govemo central. mais coerentes. criando 0 Poder Moderador. e chega-se a razoavel descentralizacao com oAtoAdicional de 1834.11. ainda permanecia regurgitante sob 0 peso da monarquia centralizante. e nao mera fragrnentacao e diferenciacao de poder como existentes na colonia. mas certamente como projecao daquela realidade colonial que gerou. Os federalistas surgem no amago 14. provocando rebeli6es como as "Balaiadas". ab. na lista triplice. todo o mecanismo administrativo do pais" . concentrado na pessoa do Imperador. Idem.1889. dos senadores. Ele pode suspender mesmo as resolucoes das Assembleias provincials". ao contrario do sistema ingles. e permanecem durante todo 0 Imperio. Instala-se 0 governo provis6rio sob a presidencia do Marechal Deodoro da Fonseca. . pp. governava e administraua. cuidaram da transformacao do regime. mediante processo constitucional (1823. que possibilitaram 0 dominio dessas velhas ideias com roupagens novas. Os liberais e 0 da Constituinte de 1823.:Ao POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 77 "Este poder [lembra Oliveira Vianna] nao se limita a agir atraves desses orgaos locais: opulenta-se com atribuicoes.15 Aqui. Assumindo 0 poder. agora tambern aliados aos novos fatores que apareceram e se firmaram na vida politica brasileira: o [ederalismo. de 15. que the dao meios de influir sobre os pr6prios orgaos da autonomia local.

20. que dependia ainda de regulamenta<. Tanto fosse cumprida!"18 Rompera com a divisao quadripartita vigente no Imperio de inspiracao de Benjamin Constant. 1Q. "para evitar corresse 0 sangue generoso dos brasileiros".6. a clareza.Cada uma das antigas provincias formara urn Estado e 0 antigo Municipio neutro se transformara no Distrito Federal. a limpidez verbal da Constituicao [.aorazoavel. liderada por Prudente de Moraes. Floriano dominou.como nota Amaro Cavalcanti . estabelecendo como "orgaos da soberania nacional o Poder Legislativo. 510. Nao tardou. 1Q). reunidas pelo laco da federacao. comecou derrubando os govemadores dos Estados. Deodoro. Cf. Nao demorou 0 conflito de poderes. Constituira-se formoso arcabouco formal. E revela-se.. em Estados Unidos do Brasil (art. p. Idem. promulgada a Constituicao.disse 0 decreto .] the garantiam uma dura<. VI/1. Conveio-se em autolimitar-se. 18. se instala no poder. Prudente de Moraes. 68). nao regeu os fatos que previra. Nao houve resistencia. a 15 de novembro. Optou-se pelo presidencialismo a moda norte-americana. Sobe 0 Vice-Presidente. aos quais conferira competencies remanescentes: "todo e qualquer poder ou direito.0 "texto da Constituicao norte-americana completado com algumas disposicoes das Constituicoes suica e argentina". 2Q). Pedro Caimon. entao. indiferente. de Mello." Faltara-lhe. os poderes . Previra a autonomia municipal (art. Presidiu-a 0 paulista Prudente de Moraes. restringindo-se-Ihe a competencia "ao objeto e termos de sua convocacao". Estabilizava a autoridade. este de chapa oposta a daquele. a frente o Almirante Cust6dio Jose de Mello. que 0 rejeitara e assim tambem a Camara. franqueara aos Estados vida propria. 19. Pouco depois. Reagira a Armada. ob. e constituia-se.e afinal. constituiram os Estados Unidos do Brasil. v.ao. nao fora cumprida. porem. 0 projeto foi publicado pelo Decreto n. renuncia a Presidencia da Republica.Perfilhouse 0 regime representativo (art. que se instalara no Palacio Sao Cristovao.11. As provincias aderiram logo ao novo regie me. Por isso. Consumado o fato. e so entregou 0 poder ao Presidente eleito para 0 quadrienio de 189411898. 65. nao teve eficacia social." Considerado 0 consolidador da Republica. 1. que tinha como companheiro Almirante Wandenkolk. Estala a guerra civil: Custodio J.1891. convertera-se a Constituinte em Congresso. 1Q).2. Vice-Presidente do Senado. p.. 1. 0 governo vetara-o. Em represalia. Com este. Aparelhara-se. Estabeleceu que a Nacao Brasileira adotava como forma de governo a Republica Federativa. v.1890. n. eralhes facultado (art.934. por uniao perpetua e indissohivel das suas antigas provincias. como Constituiciio aprovada pelo Executivo. no exercicio de sua legitima "soberania" . que mandaria nos Estados. de Montesquieu. Congresso Constituinte). "Proibia-se-lhe qualquer interferencia no govemo (razao do descredito da primeira constituinte imperial) e a discussao de dois pontos pacificos: Republica e federacao". Firmara a autonomia dos Estados. de 22. 15. a 3 de dezembro.920. resolveu submeter 0 veto ao Senado. Deodoro dissolvera 0 Congresso (3. que serviria de base para os debates na assembleia constituinte a ser convocada. a sintese. 0 Executivo e 0 [udiciario. que lhes nao fosse negado por clausula expressa ou implicitamente contida nas clausulas expressas da Constituicao". em que se escorasse.decretaram oportunamente a sua constituicao definitiva e elegeram seus corpos deliberantes e os seus govemos (arts. a rea<.2Q 3Q). nomeou uma comissao de cinco ilustres Republicanos para elaborar 0 projeto de constituicao. proclamara as liberdades democraticas. mas impusera urn Vice-Presidente. harmonicos e independentes entre si" (art.. que continuou a ser a capital da Uniao (art.78 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. 0 govemo proviso rio providenciou a organizacao do regime. a oligarquia. pretendeu-se destruir 0 govemo pelo impeachment. e cad a urn desses Estados.1891).922. I1160. Floriano Peixoto. No dia 15 de setembro do mesmo ana foi eleita a Assembleia-Ceral Constituinte (em verdade. Pedro Caimon. para agasalhar a doutrina tripartita 17.aocontra Floriano. impassivel". A Constituiciio de 1891 A Constiiuidio da Republica dos Estados Unidos do Brasil fora promulgada no dia 24.. nao conseguira impedir a eleicao do Pai da Republica. "Equilibravam-se. 15)." Pouco mais de tres meses de trabalho e a primeira Constituicao republicana ficara aprovada. deixando 0 Ministerio da Marinha. A oposicao. Logo. separando-se em Camara e Senado. cit.:AO POLlTlCO-CONSTlTUCIONAL DO BRASIL 79 sil. 2). Concluida a eleicao. "0 poder transformou-o: assim 'modesto e vulgar' como 0 retrataria Quintino . A Constituinte. urn projeto que definisse os crimes de responsabilidade do Presidente. no exercicio da Presidencia deste (porque Floriano estava afastado). cit. elegera Presidente da Republica a Deodoro da Fonseca e Vice-Presidente a Floriano Peixoto. Cumercindo Saraiva e outros.A23 de novembro. que foi Prudente de Moraes. . Anais da Constituinte. junta-se a revolta da Armada com Saldanha da Cama."esquivo. Cf. vinculacao com a realidade do pais. ob. mais tarde Presidente da Republica. Cf. nos freios e contrapesos (como nos Estados Unidos). Era . com pequenas alteracoes introduzidas no projeto do Executivo.

se preparava para empolgar 0 poder. ao Estado a funcao de orientador e coordenador da econo~lU. como orgaos de cooperacao nas atividades govemamentais. atribuindo 0 exercicio do Poder Legislativo apenas a Camara dos Deputados. no mundo do p6s-guerra. ~eclarando. ob. Os partidos politicos assumiam posicoes em face da problematica ideologica vigente: surge urn partido fascista. tambem que ria 0 poder. Redemocratizaciio do pais e a Constituiciio de 1946 l . 63.:AO POL1T1CO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 83 rendas tributarias entre Uniao. cujo chefe." A Carta de 1937 nao teve. Havia. a exemplo do que ocorria em quase todos os outros palses. enfim. eleito que fora pela Assembleia Constituinte para 0 quadrienio constitucional.Ao lado da classica declaracao de direitos e garantias individuais. a representacao corporativa de influencia fascista (art. com normas quase todas programaticas. ao lado da representacao politica tradicional. entrevista de Jose Americo de Almeida etc. Regulou os problemas da seguran<. qu_: devern ser exercidos nos limites do bern publico: a nacionalizacao de certas atividades e fontes de riqueza. no poder. Luis Carlos Prestes. Adotou.ao rna is direta e eficaz na elaboracao das leis.11. como este. em certos casos. 1/28 e 29. da decada de 30. Houve ditadura pura e simples.37. Vinte e uma emendas sofreu essa Constituicao. entretanto. 5 reorganiza-se 0 partido comunista. dissolve a Camara e 0 Senado.ncentrado nas maos do Presidente da Republica. revoga a Constituicao de 1934. en: sua funcao legislativa. cabe~do-lhe.. Assim se implantou a nova ordem denominada Estado Novo. que legislava por VIa de decretosleis que ele proprio depois aplicava. 82 e ss.funclOnamento. de seguranca e de propriedade do individuo. nao raro. ofere cern perigo imediato para as instituicoes. Helgio Trindade.82 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. Fundamentou 0 golpe deitando proclarnacao ao povo brasileiro. v. como orgao do Executivo.ore~.n~Clo~al. de 1937.. por sua propria natureza refrataria aos processos democratic os. nao somente na elei<. os Conselhos Tecnicos. de maneira urgente e proporcional a virulencia dos antagonismos.) Criou a [ustica Eleitoral. Eduardo Espinola. a iniciativa e. como orgao do Poder [udiciario (arts. como Mussolini e Hitler.ao. surgidas em todo 0 mundo. 23). barulhento e virulento . com reformulacao de constituicoes existentes 26. sob a influencia da Constituicao alema de Weimar. d. Fora. em principio. ate do capricho do chefe do govemo. Instituiu. d. Sobre ° Integralismo. mas nunca 0 convocou.ao d?s principios constitucionais. onde disse entre outras coisas: "Por outro lado.a Acao Integralista Brasileira. urn documento de compromisso entre 0 liberalismo e 0 intervencionismo. protecao ao trabalho nacional. atribuir ao ~oder Ex~cuhVO uma interven<. aguerrido e disciplinado. defesa dos interesses nacionais em face do elemento alienigena. 159 e 172). Em sintese teve a Constituicao dos Estados Unidos do Brasil. cujo chefe. reconhecer e assegurar os direitos de liberda~e. Sao Paulo. nao somente quanta a sua ativi~ad~ e .ao do pais: Manifesto dos Mineiros. transformando 0 Sen ado Federal em orgao de colaboracao desta (arts. acen~uando. porem. 22 e 88 e ss. que a alteravam ao sabor das necessidades e conveniencias do momenta e. extraordinaria reco~p?s~<. de que 0 Brasil participou ao lado dos Aliados contra as ditaduras nazi-fascistas.a nacional e estatuiu principios sobre 0 funcionalismo publico (arts. aplicacao regular. Prometeu plebiscito o para aprova-lo.a. Estados e Municipios.). com todo 0 Poder Executivo e Legislativo co. 25. Integralismo: 0 fascismo brasileiro . Definiu os direitos politicos eo sistema eleitoral. podendo expedir ~ecretos-leis: reduzir 0 papel do parlamento nacional. 0 Estado Novo pais ja se encontrava sob 0 impacto das ideologias que grassavam no mundo do apes-guerra de 1918. Difel.dose 0 chefe do govemo em dificuldades para combater pro~ta e eflcl~ntemente as agitacoes intemas. Cf. como pr~cipais preocupacoes: fortalecer 0 Pod:r Ex~cutivo. cit. Terminada a II Guerra Mundial. ser predominante 0 papel da iniciativa individual e reconhecendo 0 poder de criacao. a educaciio e a cultura. 18. a maneira de Deodoro. e outorga a Carta Constitucional de 10. as novas formacoes partidarias.do p~rlamento~ como prmClpalmente em materia de sucessao presidencial: c~nfenr. mas ainda quanto a propria claboracao da lei: ehmmar as causas determinantes das lutas e dissidios de partidos. tambern. inscreoeu um titulo sobre a ordem economica e social e outro sobre a familia. Rompeu com 0 bicameralismo rigido. Plinio Sal§ado. ao lado do Ministerio Publico e do Tribunal de Contas. Aumentou os poderes do Executivo. de organizacao e de invencao do individuo. Muitos de seus dispositivos permaneceram letra morta. Getulio Vargas. admitindo 0 voto feminino (arts. atraves de leis consiiiucionais. Instituiu-se pura e simplesmente a ditadura. reformando 0 proc~ss? representativo.). Julg~n. outorgando a estes base econ6mica em que se assentasse a autonomia que lhes assegurava. exigindo. 19. 1974. 0 reforco do poder central". logo comecaram os movimentos no sentido da redemocratiza<. 108 e ss. p.

0 ditador manifesta 0 entendimento de que 0 parlamento a ser eleito teria funcao ordinaria. Reacao militar contra 0 Vice-Presidente [oao Gou28. nao se cogitando de convocar Assembleia Constituinte.a propnedade sobretudo imobiliaria.. Assume 0 Presidente do Senado." "Sentira-se. os Mffil~tros Mihtares derrubaram Cetulio Vargas. Nereu Ramos. Nela estavam representadas varias correntes de opiniao: direita. sem artificios.45. fixando-se-lhes a data de 2. a 29. que. que presidiu as eleicoes para 0 quinquenio seguinte. sucederam-se crises politic as e conflitos constitucionais de poderes. Nos considerandos dessa lei constitucional. de 28. de 18. a conservacao do equilibrio politico do Brasil. que influenciaram a reconstitucionalizacao do Brasil.a~~ituacion~st~s nao deram por menos e apresentaram tambem urn militar. renuncia. que nasceu de costas para 0 futuro. o Presidente da Republica tomou.11. a exemplo. centro-democratico. Franca. Instalou-se a Assembleia Constituinte no dia 2. com a clara intencao de respaldar na Perea Aerea Brasileira 0 exito do processo eleitoral.revelara que congregava macicamente titulares da propriedade.10. os mais legitimos postulados constitucionais" . Cf. 4Q dessa lei constitucional e que determinou a fixacao da data das eleicoes e estabeleceu os prindpios a serem observados no processo eleitoral. Limitaciies consiitucionais ao poder de tributar. que acabaram provocando formidavel crise que culminou com 0 suicidio do chefe do govemo. socialistas e comunistas. das Constituicoes de 1891 e 1934. e tantas outras). faria durante a legislatura as modificacoes na Constituicao. do campo economico e social. A questao evoluiu. capaz de dar ao Municipio 0 que lhe era indispensavel. Cf. as f6rmulas. ex-Ministro da Guerra de Cetulio. a fixacao da politica municipalista. Carlos Luz. que nem sempre estiveram conformes com a hist6ria real. Nova crise. no en tanto.84 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<.18 Esse sentimento ficou traduzido nas normas da Constiiuicdo da Republica dos Estados Unidos do Brasil. fitando saud os amente os regimes anteriores. de inicio" [inform a Jose 27. 0 candifoi dato vitorioso foi 0 General e nao 0 Brigadeiro. Duarte] "que as correntes de opiniao tinham a preocupacao de assentar. Convocaram-se as eleicoes para Presidente da Repubhca. para a eleicao de uma assembl~ia. .46. contra 0 qual espocam rebelioes golpistas. p. em que sao modificados varies artig?S da Carta entao vigente. Mas. em contomos bern definidos. Jose Linhares. Expediu a LeI Constitucional 9.:~a ocupando a Presidencia. Consiituiciio brasileira de 1946. Sete meses depois. a reducao das possibilidades de hipertrofia do Poder Executivo.9. para sua formacao. com alguma incerteza. conservadora. assim mesmo. se julgasse cabivel. 0 Briga~eiro Ed~a~do G. Poloma. para suceder a Juscelino. propiciando condicoes para 0 desenvolvimento do pais durante os vinte anos em que 0 regeu. uma candidatura militar. 1/105 e 106.11. .55). os principios cardeais do regime representativo. Jugoslavia.pals e sogros .e-se que des~e corpo coletivo jamais poderia brotar texto oposto a propriedade [. Adoece Cafe Filho.se for objeto de estudos quanto a cornposicao social e profissional de seus ~em~ros. Apuradas as eleicoes. Sen. Assume 0 Presidente da Camara dos Deputados. e estabelecer com precisao os rumos pr6prios a harmonia e independencia dos poderes. nao deixou de cumprir sua tarefa de redemocratizacao. constituinte. nao foi elaborada com base em urn projeto preordenado. que se oferecesse a discussao da Assembleia Constituinte. a revisao do quadro esquematico da declaracao de direitos e garantias individuais. que provaram mal. 0 que constituiu 0 maior erro daquela Carta Magna. a fim de propiciar aquele desiderato. Elege-se [anio Quadros..45. com nitidez.o~es. desconfiados de que estana ele tramando sua permanencia no poder. essencial. a vida. 0 Min. Aquele parlamento ordinario e que. que .ao de outras (Italia. que entrega a Presidencia a Juscelino Kubitschek de Oliveira. assim. entao. diz 0 seguinte: "A Constituinte de 1946 . desde que.2. que tambem impede Cafe Filho de retomar a Presidencia (21. quando se elegeu Getulio Vargas com urn programa social e econornico que inquietou as forcas conservadoras. predominando a opiniao conservadora. em nome e por forca da evolucao e da justica. Parlamento e Assembleias Legislati_va~ Estaduais. ~e ~egavel prestigio nas Forcas Armadas. Sobe 0 Vice-Presidente Cafe Filho. Mais de 90% dos :onshtumteseram pessoal~ente proprietanos. do Supremo Tnbunal Fed~r~l. mediante a eleicao direta do Presidente da Republica e do parlamento. sendo derrotadas as mesmas forcas opostas a Getulio. ] . 238. ou vinculados por seus parentes proximos . mas sem impedirem concluisse seu mandato. pelo regime de seus representantes no Senado e na Camara. ao contrario das outras. A campanha da Op~SIC.As forc. o tratado. Sob sua egide. General Eurico Gaspar ~tra.2. Cornpreen~.55). 0 art. recebendo a faixa pr~sidencial do Min. 0 qual assumiu 0 pod~r. Houve euforia. onde se teriam de construir. para Presidente. Ali?mar Baleeiro.46.ao do quadro constitucional brasileiro. As forcas opostas a ditadura apresentaram. Voltou-se. v.12. que e deposto por urn movimento militar liderado pelo General Teixeira LoU (11. Talvez isso explique o fato de nao ter conseguido realizar-se plenamente. Serviu-se.45. da aguda investiga"ao de Charles Beard sobre a Convencao de Filadelfia . Alemanha. que se avultaram logo apos 0 primeiro perfodo govemamental. as providencias necessa~ias a r~co~posic. as fontes formais do passado. que foi constituinte. progressistas. Govemadores de Estado.~O b~llhante e entusiastica.:Ao POLiTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 85 ou pr?mulgac. a autonomia.

Reformulou. Instituiu normas de politica fiscal. Perde 0 estribo do poder. alias. Regime dos Atos Institucionais Domina 0 poder urn Comando Militar Revolucionario.86 CURSO DE DJREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<.64). avancou no que tange a limitacao do direito de propriedade. uma emenda constitucional parlamentarista (EC n. com acentuada centralizacao. que atribuiu 0 exercicio do Poder Executivo aos Ministros da Marinha de Guerra. A 24. 217.10. para entrar em vigor em 30. E declarado temporariamente impedido do exercicio da Presidencia pelo AI 12. para votar nova Constituicao. no que se revela mais autorita ria do que as anteriores. em relacao a esta. a rigor. as pressas. pela volta ao presidencialismo. Este regulando 0 procedimento a ser obedecido pelo Congresso Nacional. instavel. Governou com base no ato institucional referido e em atos complementares .61. para urn periodo complementar de tres anos. enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituicao do Brasil. e outros atos complementares. ou apenas protestavam contra 0 autoritarismo irnplantado. Deu mais poderes a Uniao e ao Presidente da Republica. 26.9. pois.8. mas impondo varias cassacoes de mandatos e suspens6es de direitos politicos. fora ela outorgada. Atualizou 0 sistema orcamentario. retirando-lhe ponderaveis poderes. despreza. como EC n. de 13.:Ao POLtTICO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 87 lart. man tendo a ordem constitucional vigorante. cai no dia 1 de abril de Q 1964. ao convocar a Assembleia Nacional Constituinte. nao pode ser tid a como emenda. revogando 0 AtoAdicional. com 0 Movirnento Militar instaurado no dia anterior. 21. visando impedir sua posse na Presidencia. inseguro e demagogo. Preocupou-se fundamentalmente com a seguran~a nacional. a EC n.1. nesse aspecto. Reduziu a autonomia individual. que findava ap6s sofrer vinte e uma emend as regularmente aprovadas pelo Congresso Nacional com base em seu art. porem. de 27.3. 20. quando assumia a Presidencia 0 Marechal Arthur da Costa e . constitui.10. de 2. para fins de reforma agraria. 6. cujas caracteristicas basicas assimilou. de 31.11. que rompeu com a ordem constitucional. 26. por certo nao tern a natureza de emend a constitucional. Em verdade. e 0 imp acto de quatro atos institucionais e trinta e sete atos complementares. ou com as ideias de esquerda.12. que tornaram incompulsavel 0 Direito Constitucional positivo entao vigente.1. denominada AtoAdicional).63. Sofreu ela poderosa influencia da Carta Politica de 1937. Vota-se. Em geral. Nova crise culminou com oAI 2. Definiu rna is eficazmente os direitos dos trabalhadores.85. e a inflacao muito mais. entrou em vigor em 15. autorizando a desapropriacao mediante pagamento de indenizacao por titulos da divida publica. despreparado.67.4. mas como ato politico. nao se tratou de emenda. uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado. promulgada em 24. mas de nova constituicao. A Constituiciio de 1967 e sua Emenda 1 Essa Constituicao. Jango. 0 sistema tributario nacional e a discriminacao de rend as. que efetua pris6es politicas de todos quantos seguiram 0 Presidente deposto ou simplesmente com ele simpatizavam. que. salvo a de 1937. mas. Ela foi modificada por outras vinte e cinco emendas. Constiiuicao de 1967. Durou pouco. 1 if. Escora-se no peleguismo. desorienta-se. pois esta tern precisamente sentido de manter a Constituicao emendada. permitindo suspensao de direitos e de garantias constitucionais. 0 que veio resumir as alteracoes institucionais operadas na Constituicao de 1946. que.69. que completaram 0 preparo de novo texto constitucional. 4. As crises nao cessaram. razao por que 0 Congresso aprova a EC n. em que fundamentara toda a sua carreira politica. Sem prestar aten<. Jango Goulart tenta equilibrar-se no poder acariciando a direita. Vieram ainda osAI 3 e 4.1. Elege-se Presidente 0 Marechal Humberto de Alencar Castello Branco. com 0 que nao se conformaria. Te6rica e tecnicamente. Se visava destruir esta. Perde-se. ate que insidiosa molestia impossibilitara 0 Presidente Costa e Silva de continuar governando.69.67.ao aos mais sensatos. a economia nacional prospera.68. a comecar pela denominacao que se lhe deu: Constiiuuiio da Republica Federativa do Brasil. nao e emend a constitucional. A emenda 56 serviu como mecanismo de outorga.65. consistente na participacao de uma entidade na receita de outra. cujo projeto 0 governo apresentou. de 23. do Exercito e da Aeronautica Militar. os conservadores e a esquerda. afora a de n. afinal promulgado em 17. urn ato politico. ao qual se seguiram mais uma dezena e muitos at os complementares e decretosleis.10. Silva. Expediu-se urn Ato Institucional (9.Apesar de tudo. e menos intervencionista do que a de 1946.67. E veio 0 AI 5. de 27.69. Consegue urn plebiscito que se pronuncia contra 0 parlamentarismo e. tendo em vista 0 desenvolvimento e 0 combate a inflacao. ampliando a tecnica do federalismo cooperativo. em termos mais nitidos e rigorosos. propiciando a tecnica do orcamentoprograma e os programas plurianuais de investimento. Se convocava a Constituinte para elaborar Constituicao nova que substituiria a que estava em vigor.

que sempre esteve ao lado das forcas autoritarias e retr6gradas. seguindo-se urn ca- . da nacionalidade. quando. que comecou seus trabalhos sob intensa critica da esquerda.Jose Samey. Dispos. Por muito tempo. E. urn documento de grande importancia para 0 constitucionalismo em geral. essa grande esperan<. 6. tambem. de 8. estabeleceu que a Con~tituicao seria promulgada depois da aprovacao de seu texto. saudada como o inicio de urn novo periodo na hist6ria das instituicoes politicas brasileiras.na sede do Congresso Nacional.88 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DA EVOLU<. contudo.foi.Sua eleicao. ainda.11.84. pela maioria absoluta dos membros da Assembleia Nacional Constituinte.85. 0 Presidente Jose Samey. que haveria de ser democratica e social. a partir da derrota das forcas autoritarias que domina ram 0 pais durante vinte anos (1964a 1984). que seria instalada sob a Presidencia do Presidente do Supremo Tribunal Federal. que s6 poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse 0 pacto politico-social. que cuidam: (1)dos principios jundament~is. titucionais a que caberia elaborar estudo~ e ~teproj:t~ de Constituicao a ser enviado.2.a. e que ele proprio denominara de a Nova Republica. Finalmente. no dia 1. A Nova Republica e a Consiituiciio de 1988 A luta pela normalizacao democratic a e pela conquista do Estado Dernocratico de Direito comecara assim que se instalou 0 golpe de 1964e especialmente ap6s 0 AI 5. e 0 fizeram com virulencia. hoje. no inicio de 1984. Enquanto isso. a Comissao foi 0 unico foro de debates sobre os ternas constituintes e constitucionais.e~a e abrangente dos direitos individuais e coletivos. a Comissao referida.constitui. e 0 que e mais importante 'pelo inicio. nao com boa vontade. como mera colaboracao. cumprindo mais ~a etapa dos compromissos da transicao. em busca do reequilibrio da vida nacional. Poder Executivo e Poder [udiciario. em que estrutura a federa~ao ~om seus componentes. Prometeu. nao uma Assembleia Nacional Constituinte. que foi 0 instrumento mais autoritario da hist6ria politica do Brasil. Assumiu 0 Vice-Presidente.:Ao POLiTiCO-CONSTITUCIONAL DO BRASIL 89 22. a partir da eleicao dos Govemadores em 1982. Concorreria pela via indireta no Colegio Eleitoral com 0 prop6sito de destrui-lo.aode seu programa de construcao da Nova Republica. nas formas falsas de representacao e na estrutura federal. Deve-se.aseram outra vez levadas para 0 alem. as forcas democraticas. eleito em 1986. com inovacoes de relevante importancia para 0 constitucionalismo brasileiro. porem. em Assembleia Nacional Constituinte. Mas ao convocar os membros da Camara dos Deputados e do Senado Federal. comoveu 0 Brasil inteiro. Frustrou-se. fase que 'se definira pela eliminacao dos residuos autoritarios'.em verdade. Cf. no entanto. C~ntudo. entao Govemador de Minas Gerais. prepare 0 Estado e a Nacao para os dias de arnanha'". (4) da organizacao dos poderes: Poder LeglS!attvo. 0 povo sentiu que suas esperan<. a Nova Republica 'sera iluminada pelo futuro Poder Constituinte. Sua estrutura difere das constituicoes anteriores. deita as bases da Nova Republica em famoso discurso pronunciado em Macei6. Logo que seu anteprojeto se delineara. E urn texto modemo. (2) dos direitos e garantias [undamentais. Em campanha. Nao desanimaram. reconhecer que a Constituicao por ele produzida constitui urn texto razoavelmente avancado. de outra feita. convocara os membros da Camara dos Deputados e do Senado Federal para se reunirem. Nomeou. Tomara. 26 (promulgada em 27. ainda desta vez. das transformacoes de cunho social.12. as ruas. Compreende nove titulos. 'com prudencia e moderacao'. Era a vez de a direita e de os Conservadores agredirem-na. o que se fez foi convocar. Foi chorado.(3) da organizafiio do Estado. conforme mostramos. administrative. em dois turnos de discussao e votacao. enviou ao Congresso Nac~.na qual serao feitas. a concretizar-se pela Constituicao que seria elaborada pela Assembleia Nacional Constituinte. viu-se que era estudo ser~oe progressista. que nomearia urna Comissao de Estudos Cons29. p.?nal proposta de emend a constitucional convocando a Assembleia Nacional Constituinte. a Constituinte. a Presidencia da Republica. nesta sintese: "A Nova Republica pressup6e uma fase de transicao. deu sequencia as promessas de Tancredo Neves.85).Assim se fez. dos direitos SOClalS dos trabalhadores." o povo emprestou a Tancredo Neves todo 0 apoio para a execu<. [ornal da Tarde. livre e soberana. Propos construi-la usando metodologia clara. a Consiituiciio Federal. com inicio a 15 de marco de 1985. as multidoes acorreram entusiasticas e ordeiras aos comicios em prol da eleicao direta do Presidente da Republica. de 1988.e ~te ~undial. segundo uma perspec~l\:a mod.1. substituira as malogradas instituicoes atuais por uma Constituicao que situe 0 Brasilno seu tempo. que. decidido e corajoso. Aprovada como EC n. Lancam a candidatura de Tancredo Neves. as mudancas necessarias: na legislacao opressiva. que tambem dirigiria a sessao de eleicao do seu Presidente. livre e soberana. Bern examinada. a 15. que ele convocaria assim que assumisse a Presidencia da Republica. economico e politico que requer a sociedade bras ileira'. interpretando 0 sentimento da Nacao. dos direitos politicos e dos partidos politicos. mas urn Congresso Constituinte. por isso. nosso "Urn sistema de equilibrio". antes de assumir a Presidencia. assim. com a manutencao do SIstema presidencialista.87. Intensificara-se. derrotado 0 parlamentarismo. a rigor. Sua morte. finalmente.

pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. (9) das disposicties gerais.90 CURSO DE DIRElTO CONSTlTUCIONAL POSITIVO pitulo sobre as funcses essenciais a [usiica. como vimos. corn ministerio publico. nosso Aplicabilidade das normas constitucionats. se empenharem muito para sua realizacao. pp. advocacia publica (da Uniao e dos Estados). Contudo. 1. pp. noAto das Disposicoes Constitucionais Transitorias. con tad os da promulgacao da Constituicao. 23. Norma de pnnclpl~ (ou ~1~P?sirao de principio)/ por exemplo. ou seja.o e nesse sentido que se acha a palavraprmcfpros da expressaopr!nclplOs f~ndamentais do Titulo I da Constituicao.9. disposicao fundamental que se irradia sobre diferentes ~ormas con:p~ndo-lhes 0 espirito e servindo de criterio para sua exata compreens?o e mtehgenCla. "Criacao de secretanas murucrpais . vern 0 Ato das Dispoeicoes Transit6rias.. 4. . 450 e 451. Todas elas. 22. significa norma que contem 0 ~lCIO ou esquema de urn 6rgao. reunidos ern capitulos. (7) da ordem econbmica e financeira. Conceit? e conieudo dos principios fundamentals. A revisao ja se realizou. (5) da defesa do Estado e das instiiuiciies democrdiicas. 32.CI. Ooutro dispositivo foi 0 art. Titulo II Dos Principios Fundamentais Capitulo I DOS PRiNCiPIOS CONSTlTUCIONAIS E a Constituiciio Cidadii. 0 povo nao se sensibilizou pela revisao. Urn foi 0 art. do estado de sitio e da seguran<. 107 e ~s. corn todos os meios de comunicacao social. por outro. apesar de as elites brasileiras.epnnclpios gerais do Direito Constitucional. Principios e normas A palavra principio e equivoca: ~I?arece com se~ti~~s dive~sos.de fr!ncipio progra"!atic~. 15. (8) da ordem social. Esse conteiido distribui-se por 245 artigos na parte permanente. 0 plebiscito teve lugar nessa data. e. Principios fundamentals . foi antecipada para 21. porque teve ampla participacao popular ern sua elaboracao e especialmente porque se volta decididamente para a plena realizacao da cidadania. perfazem urn total de quarenta e oito alteracoes. que. acao ou abstencao ern favor de outrem. v. sem exito.2 I.93 pela EC-2/92. corn expressiva maioria a favor da Republica Presidencialista. 2. Ja sao 42. Cf. que determinou que no dia 7. Cf. secoes e subsecoes.Ja. atraves de plebiscite. exatam:nte por definir a l6gica e a racionalidade do sistema normative. Principia ai exprime a nocao de "mandamento nuclear de urn sistema" _J As normas sao preceitos que tutelam situacoes subjetivas de vantagem ou de vinculo. A data. 0 plebiscito. lad~.O.. 3. e mais 73 artigos na parte transitoria. entidade ou de programa. advocacia privada e defensoria publica. mediante 0 que se chamou de Emendas Constitucionais de Revisao (ECR). a revisao constitucional foi urn verdadeiro e retumbante fracasso. que geram controversia e debates. 60. Os principios constituc!onais positivos. corn mecanismos do estado de defesa. por urn lado. serao objeto de consideracao. prevendo a realizacao de revisao constitucional ap6s cinco anos. Finalmente... 0 desejo dessas elites vern se realizando por meio de urn processo de reforma constitucional mediante emendas nos termos do art. reconhecem. a proposito. neste volume. incorporadas ao texto original. acrescidas das seis de revisao.a publica. Presidente da Assembleia Nacional Constituinte que a produziu. dai 0 seu rotunda fracasso. a forma (republica ou monarquia constitucional) e 0 sistema de govemo (parlamentarismo ou presidencialismo) que deveriam vigorar no Pais. .93 0 eleitorado definiria. Como se nota. 56 conseguiu seis alteracoes constitucionais. . nos lug ares pr6prios. Fundic e relevancla dos pnnctpios fundamentais. na expressao de Ulysses Guimaraes. jan/mar 1971 e Curso de direito administrativo. ::m~ulam pessoas ou entidades a obrigacao de su~meter-se as exigencias de realizar uma prestacao. em sessao unicameral. 5. RDP. La costituzione e ie sue disposizioni di principio. onde define 0 principio juridico como: "mandamento nuclear d~ urn sistema. Acontece que 0 povo percebeu que esse empenho visava a retirar da Carta Magna conquistas populares que foram 0 resultado de longas e penosas lutas. no que the confere a tornca e the da sentido harmonico". verdadelro ahcerce dele. " 3.. 1. 1. (6) da tribuiacao e do orcamenio. n. Principios e normas. a revisiio e emendas constitucionais A Constituicao preordenou dois dispositivos.4. d~ !n1. Celso Antonio Bandeira de Mello. como sao as normas de principia institutivoe as. Apresenta a acepcao de comero. a pesso~s ~u a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato pr~pno ou exigindo acao ou abstencao de outrem. Vezio Crisafulli. ~~ 2.

ainda. que sofreu. . Vale dizer. Jorge Miranda. transformando-se em normas-principio e constituindo preceitos basicos da organizacao constitucional. pelo vis to. J. nao raro. decorrente da declaracao dos direitos." A partir dai. constituem desdobramentos (ou principios derivados) dos fundamentais. 7. segundo Gomes Canotilho. com base em Gomes Canotilho. p. J. 279 e ss. 12 a 42 do Titulo I da Constituicao. II/195 e ss. profunda influencia da Constituicao da Republica Portuguesa de 1976. cujo conteudo geral veremos mais abaixo. pois. Fundamenios da Constituicdo. instrucao. 52). 0 principio da autonomia individual. Diretto constiiucional. 5. 0 principio da legalidade. 12. Constituidio dirigenie e vincula¢o do legislador. Nao se confundem com a outra nocao lembrada de normas de principia. Para uma ampla consideracao sobre 0 assunto. neste momento. 171 e ss. Fundamentos da Constituicdo. Mas. Nao sera facil." Sao esses principios fundamentais que constituem a materia dos arts. 6. cit. de modo que a distincao entre regras e principios constitui uma distincao entre duas especies de normas. de outro quadrante.. isto e. que figuram nos incs. "os principios. 8. fluinte de declaracao dos direitos sociais. Direito constitucional. como disseram os mesmos autores. t. Nela se afirma que a norma se distingue do principio porque contem uma regra. no entanto. 0 da protecao da familia. 0 do juiz natural. e estas diferem daqueles porque con tern uma regra. Direito constitucional. Contudo. p. 177 e ss. 3. entao. positivados em normas-principio que "traduzem as opcoes politicas fundamentais conformadoras da Constituicao". Esse manual nao comporta entrar a fundo nessa questao. podem estar positivamente incorporados. portanto. cr. Direito constitutional." que os principios constitucionais sao basicamente de duas categorias: 4. como 0 principio da supremacia da constituicao e 0 conseqi. Jorge Miranda. Cf. Gomes Canotillho. 50. p..' Ha.'? ou. segundo Crisafulli. sobre essa ternatica. 11. inclusive para estabelecer a distincao entre ambas. Conceito e conteudo dos principios fundamentais Os principios constitucionais fundamentais. quem concebe regras e principios como especies de norma. Fundamenios da Constituuiio.iente principio da constitucionalidade. igualmente. 0 principio da isonomia. a doutrina e diversa. pp. pp. 47 e ss. 172.Constituem-se daquelas decisoes politic as fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo.. P: 179. Gomes Canotilho. A leitura desses autores portugueses e muito importante para a boa cornpreensao de nossa pr6pria Constituicao. os da organizacao e representacao partidaria. Cf. e os chamados principiosgarantias (0 do nullum crimen sine lege e da nulla poena sine lege." A doutrina reconhece que nao sao homogeneos e revestem natureza ou configuracao diferente. principios politico-constitucionais e OS principios juridico-constitucionais. Cf. Consiituidio da Republica Portuguesa anotada.92 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OS DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS 93 Os principios sao ordenacoes que se irradiam e imantam os sistemas de normas. que comecam por ser a base de normas juridicas. e depois com mais pormenores. Principios politico-constitucionais . p. Observe-se que normas-principio significam normas-matriz. como dissemos. fixar-lhes um conceito preciso em 9. 49. as principios Principios juridico-constitucionais . "norrnas fundamentais de que derivam logicamente (e em que. e. 0 do contradit6rio entre outros.. 10. Cf. 0 da protecao social dos trabalhadores. ob.. ou imposicao imediatamente vinculante para certo tipo de questoes (cf. sao decisoes politicas fundamentais sobre a particular forma de existencia politica da nacao. do ensino e da cultura. 38. sao [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] 'nucleos de condensacoes' nos quais confluem valores e bens constitucionais". que a distincao e feita entre principios e normas. cf. sobre os principios do Estado de Direito Democrdtico. Manual de Direito Constitucional. 0 da independencia da magistratura. escrita em parceria com Vital Moreira. podemos resumir. 352 e ss. 0 do devido processo legal. ja se manifestam implicitamente) as normas particulares regulando imediatamente relacoes especificas da vida social". p." Manifestam-se como principios constitucionais fundamentais. deixando assim obscuro seu ensinamento. Ob. J. Cf. Cf. 0 que os expositores da doutrina nao tern feito. com edicao do mesmo ano. em geral. e sao. XXXVIII a LX do art. cit. 24. Gomes Canotilho. 200.. pp. constitucionais positivos Quer-se aqui 'apenas caracterizar os prindpios que se traduzem em normas da Constituicao ou que delas diretamente se inferem. normas-principio.Sao principios constitucionais gerais informadores da ordem juridica nacional. em outra obra. tambern. P: 178.. Gomes Canotilho e Vital Moreira. p. pp. J. p. nas graves discussoes sobre a tipologia desses principios. pp.." A compreensao dessa doutrina exige conceituacao precisa de normas e regras. Nao precisamos entrar. na concepcao de Carl Schmitt. no qual Gomes Canotilho lembra que os principios politicamente conformadores siio principios constitucionais que explicitam as ualoracoes politicas fundamentais do Consiiiuinte. sao de natureza variada. 49). 0 da autonomia municipal. do mesmo autor em co-auto ria com Vital Moreira. 2.. razao por que nos contentamos com a singela distincao apresentada acima entre normas e principios. Decorrem de certas normas constitucionais e. cit.12 os quais serao destacados e examinados nos moment os apropriados. ob. Teoria de la constituci6n.

III) e principia da niio discrimiruuiio (art. que sao temas do chamado Direito Constitucional geral. os referentes ao poder constituinte e ao poder de reforma constitucional etc. os grandes principios constiiucionais. Cf. Gomes Canotilho. (a) principios relativos a existencia. escrevemos que "mais adequado seria chama-las de normas fundamentais. 12)." No mesmo sentido. Recorreremos. da solu(iio pacifica dos confIitos e da defesa da paz. normas-sintese ou normas-matriz. IV16. das normas constitucionais. a proposito da licao de Crisafulli sobre as normas-principio. Cf. 42). p. principio da represeniaciio politica e principio da participa(iio popular direta (art. dos principios definidores da estrutura do Estado. que podem ter seu estudo destacado da dogmatica juridico-constitucional. paragrafo unico): (e) principios relativos a prestacao positiva do Estado: principio da independencia e do desenvolvimento nacional (art. cuja l' ed. p. if) principios relativos a comunidade internacional: da independencia nacional. 12. constituem-se dos principios definidores da forma de Estado. 13. Direito constiiucional. do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana.16 normas que contem as decisoes politicas fundamentais que 0 constituinte acolheu no documento constitucional. 178. Eles podem ser reduzidos a urn grupo de principios gerais.. Ob. v. "que explicitam as ualoracoes politicas fundamentais do legislador constituinte". principio da soberania popular. Entao. 0 principio da rigidez constitucional. I). em monografia publicada em 1968. objetos. 14. da igualdade dos Estados. 32. 17. principio da [ustica social (art. estrutura e tipo de Estado: Republica Federativa do Brasil. principio de conoioencia justa e principio da solidariedade (art. Relevam a sua importancia capital no contexto da constituicao e observam que os artigos que os consagram "constituem por assim dizer a sintese ou matriz de todas as restantes normas constitucionais. Direito Consiitucional. da cooperacdo entre as povos e 0 da iniegracao da America Latina (art. nosso Aplicabilidade 5. como a classificacao das constituicoes. com frequencia.1s A analise dos principios fundamentais nos leva a seguinte discriminacao: da Constituicao de 1988 r DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS 95 da autcdeteminaciio dos povos. enquanto diretamente aplica16. dos principios estruturantes do regime politico e dos principios caracterizadores da forma de governo e da organizadio politica em geral. 0 da supremacia da constituicao. 4. formulas basicas ou postos-chaves de interpretacao e construcao teorica do constitucionalismo. . forma. que aquelas podem ser direct a ou indirectamente reconduzidas". (b) principios relativos a forma de governo e a organizacao poderes: Republica e separaciio dos poderes (arts. p. e demos como exemplo as normas dos arts. 12e 22)..94 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO urn enunciado sintetico. 12a 62 da Constituicao de 1969. (d) principios relativos ao regime politico: principia da cidadania. por envolver conceitos gerais. nos quais se subsumem os principios derivados. 108. Principios gerais do direito constitutional moderno. Os principios gerais formam tern as de uma teo ria geral do Direito Constitucional. 178. bern como sua acao imediata. do repudio ao ierrorismo e ao racismo. Vimos ja que os primeiros integram 0 Direito Constitucional positive. segundo a qual os "principios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a colectividade politica e 0 Estado e enumerar as principais opcoes politico-constitucionais". 32. rna is uma vez. Os principios essenciais assim estabelecidos sao os summa genera do direito constitucional. Cf. A ciencia do direito constitucional [diz Pinto Ferreira] induz da realidade historico-social os lineamentos basicos. Euneiio e releoiincia dos principios fundamentais Jorge Miranda ressalta a [uncao ordenadora dos principios fund amentais. 32. principio da dignidade da pessoa. cii. p. traduzindo-se em normas fundamentais. de que as normas particulares sao mero desdobramento analitico". Estado Democraiico de Direito (art. que servem de base a estruturacao do Estado. 66. e dai se justifica a atencao desenvolvida pelos juristas na sua descoberta e elucidacao." Os temas que discutimos no Titulo I sao integrados por conceitos e principios gerais. dos (c) principios relativos a organizacao da sociedade: principio da livre organizacao social. Cf. de importancia secundaria".14 Para Gomes Canotilho. E certo. IV). principio do pluralismo. contudo. 32. soberania. 1968. II). relacoes. Principios fundamentais e principios gerais do Direito Constitucional Temos que distinguir entre principios constitucionais fundamentais e principios gerais do Direito Constitucional. no en tanto. com os principios fundamentais. a expressiva licao de Gomes Canotilho e Vital Moreira. que tais principios se cruzam. na medida em que estes possam ser positivacao daqueles. da niio-interoenciio. e de 15. ja nos tinhamos pronunciado antes.

Republica Portuguesa (nome do Estado). E uma norma implicita. Governo e distiniiio de [uncoes do poder. Sabre a nocao de pais. B. que agora substituimos por "ernbora de sentido teleologico". 1Q. 0 ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO: 13. Poder politico. Diriito costituzionale. ao pais brasileiro chamou-se.. 1982. 72. e norma-sintese e matriz de ampla normatividade constitucional. REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 1. Algumas sao normassintese ou normas-matriz cuja relevancia consiste essencialmente na integracao das normas de que sao sumulas. p. Estado Social de Direito." mas tern eficacia plena e aplicabilidade imediata. porque 0 termo "programatico" nao exprime com rigor 0 sentido dessas norm as e porque se trata de expressao comprometida com teorias ultrapassadas que viam na Constituicao norm as sem valor juridico que davam aquela denominacao. que sintetiza as formas de Estado e de govemo. 16. e 2Q). substituida par "indicativas dos fins do Estado". Portugal (pais). lndependincia e harmonia entre as poderes. uma declaracao normativa. embora de sentido teleologico. no en tanto. 19.' 0 nome do pais pode ou nao coincidir com 0 nome do respectivo Estado: Espanha (nome de pais e de Estado). 2· ed. 22. para que nao se atenha a isso apenas em sentido formal. Territorio eforma de Estado. pp. hist6rica. III. Brasil (terra do pau cor de brasa)." como a do inc. Monte Pascoal. 14. pagos) manifesta a unidade geogrMica. 2. Estados Unidos da America do Norte (nome do Estado e do pais). 10. Tambern aqui se usava antes "programaticas". 2." como as que contern os principios da soberania popular e da separacao de poderes (arts. e aqui valemo-nos. e. II. PODER E DIVISAo DE PODERES: 7. por fim. economic a e cultural das terras ocupadas pelos brasileiros. Estado Federal: forma do Estado brasileiro. Sobre essa ternatica. 158 e 55. Fundamentos da Constituiciio. III do art. . inicialmente." que mais valem por explicitar conteudos que tal tipo de Estado ja contem. II/199. p. 21. 0 Pais e a Estado brasileiros. em primeiro lugar. 15. REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: 1. A afirmativa de que a "Republica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democratico de Direito" nao e uma mer a promessa de organizar esse tipo de Estado. Fundamenios do Estado brasileiro.96 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO veis ou diretamente capazes de conformarem as relacoes politicoconstitucionais. Caracierizacdo do Estado Democratico de Direiio. 5. 0 termo pais (de pagus. 6. 3. 11. 12. ao habitat. Temos. Ed. que a "acao imediata dos principios consiste. 0 principia da dioisiio de poderes. Manual de Direito constitucional. mesmo quando nao haja coincidencia.0 Pais e 0 Estado brasileiros Pais e palavra que se refere aos aspectos fisicos. 0 Estado Democraiico. Exceciies ao principia. 4. ao torr~o natal. outra vez. nao raro se utiliza o nome do pais para indicar 0 Estado. Por outro lado. Sao Paulo. sem relacao predicativa ou de imputabilidade explicita. Forma de Governo: a Republica. RT. pois sao eles que dao coerencia geral ao sistema". que fazer algumas distincoes. Cf. t. Estado e.paragrafo unico. Juan Ferrando Badia. 3 Outras sao definicoes precisas de comportamento do Brasil como pessoa juridica de Direito intemacional. Cf. 9.oes sociais entre os membros de uma dada populacdo sobre urn dado territorio? na qual a palavraordenafiioexpressa a ideia de poder 1. d. 4Q. Q • Capitulo II DOS PRINCiPIOS CONSTlTUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO I. Democracia e Estado de Direito. 17. do ens inamento de Gomes Canotilho e Vital Moreira. Principios e tarefa do Estado Democratico de Direito. uma ordenaciio que tern por Jim especifico e essencial a regulamentacao global das rela<. mas a proclamacao de que a Constituicao esta fundando um novo tipo de Estado. aditando. Outras normas dos principios fundamentais sao indicativas dos fins do Estado. em si. estava "ernbora programaticas". I. por reconhecermos que as normas que integram os principios fundamentais tern relevancia juridica divers a. el federal y el Estado autonomico. Pois bem. a paisagem territorial. Ei Estado unitario. d. na justa definicao de Balladore Pallieri. Terra de Santa Cruz e. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais. em funcionarem como criterio de interpretacao e de integracao." 1550 e certo. indicam-se-lhe objetivos concretos. Nas ed icoes anteriores. 20. 18. mas vale tanto quanta afirmar que 0 "Brasil e uma Republica Federativa". ou que as desenvolvem. lB. 19. como as que integram 0 art. A lei no Estado Democratico de Direito. 14. Estado de Direito. como discutiremos mais adiante. Objetiuos [undamentais do Estado brasileiro.A expressao "Republica Federativa do Brasil" e. ainda. Divisiio de poderes. CE.

Espanha). cujas caracteristicas e conteudo serao objeto de consideracao mais ampla. E certo. que.. Alexandre GroppaJi. 2Q e 3Q da Constituicao. vem-se desenvolvendo outra forma de Estado: 0 Estado regional ou Estado autonomico (Italia. e "Teoria y realidad del Estado autonomico". terra que amamos. Agora. Se.o territorial (divisao espacial de poderes). Doutrina do Estado. prodamado independente em 1822. constante do art.Republica Federativa do Brasil-.aodo territ6rio da origem ao conceito de forma de Estado. que. gerando uma forma de autarquia territorial no maximo. geralmente.' 3. mediante 0 qualificativo Federativa. nao e de tipo federativo. institucionalizado. tem-se Estado uniidrio. Baseia-se na uniao de coletividades politicas autonomas. Territorio nacional. o Brasil.Brasil -. Estado autoritario e Estado de democracia progress iva ou marxista. quer-se referir a uma forma de Estado. como expressa Kelsen: e 0 ambito de validez da ordenacao juridica chamada Estado. caracterizada pela uniao de coletividades publicas dotadas de autonomia politico-constitucional. A. no espa<.' Forma de Estado. Paolo Biscaretti di Ruffia. 177 e ss. como vimos. embora 0 federalismo da Constituicao de 1967 e de sua Emenda 1/69 tenha sido apenas nominal. denominada federa(iio ou Estado federal. 15. 0 Estado. 1Q. Curnpre observar que 0 conceito de forma de Estado aqui e 0 estrutural. objetivos (finalidades) e estrutura previstos nos arts. Sobre 0 tema. Uma coletividade territorial. Paraguai e outros). Universidad Internacional Menendez Pelayo. pessoas e bens. em 1889. 0 e.Republica. em verdade. e 0 conjunto de normas que organizam estes elementos constitutivos do Estado: povo. como dissemos antes. e nele as coletividades internas ficam na dependencia do poder unitario. Foi 0 que se deu com 0 Estado brasileiro. Estado de policia e Estado de dire ito. quando formos estudar a organizadio do Estado. distribuidas regionalmente.5 Se existe unidade de poder sobre 0 territ6rio. Juan Ferrando Badia. sao tipos hist6ricos de Estado: Estado patrimonial. territ6rio. denominado Estado federal ou Federacao de Estados. Pdtria e termo que exprime sentimentos civicos (Pdtria: terra dos pais. pois. assumindo a condicao de ente com poder soberano num territ6rio de mais de oito milhoes e meio de quilometros quadrados. ao contrario. ob. a forma de Estado. Teoria general del Estado. mas de tipo autarquico. entre 0 Estado federal eo unitario. com a proclamacao da Republica. Ela nao instituiu a federacao. 0 nome do pais . em Direito Constitucional. 0 poder se reparte. E certo que 0 Estado unitario pode ser descentralizado e. p. ou forma de regime polftico: Estado de democracia cldssica. Oskar Georg Fischbach. Territorio e forma de Estado Territorio e 0 limite espacial dentro do qual 0 Estado exerce de modo efetivo e exdusivo 0 poder de imperio sobre pessoas e bens. Estado Federal: forma do Estado brasileiro ofederalismo. E a constituicno. que nao possui senao urn centro de poder que se estende por todo 0 territ6rio e sobre toda a populacao e controla todas as coletividades regionais e locais. Manteve-a mediante a declaracao. Quando se fala em federalismo. como se ve do texto. de Lyra Tavares. n. Teoria general del derecho y del Esiado. com populacao superior a cento e setenta milhoes de pessoas. 0 que foi mantido nas constituicoes posteriores. separata da Revista de Politica Comparada. Fala-se em forma de Estado em outros sentidos. constitui-se de quatro elementos essenciais: urn poder soberano de urn povo situado num territ6rio com certas finalidades. P: 108. conforme os arts. en3. como se nota. d. 0 modo de exercicio do poder politico em fun<. P: 247. Cf. como nas federacoes. cit. e a forma de governo . releva apenas lembrar os principios fundamentais relativos ao Estado federal. 1980-1981. gerando uma multiplicidade de organizacoes governamentais. e nao uma autonomia politico-constitucional. tambem. Afedera(iio consiste na uniiio de coletividades regionais autonomas que a doutrina chama de Estados federados (nome adotado pela 6. com a independencia em relacao a outros Estados. que indica tratar-se de Estado Federal. poder e fins. como expressao do Direito Constitucional. pp. Republica Federativa do Brasil condensa 0 nome do Estado brasileiro . se divide. nacional e central.que configura 0 Brasil como uma Republica Federativa. "Pairia est ubicumque est bene". 1". quando conquista sua capacidade de autodeterminacao. Uruguai. Cf. Chile. III. . Valeafirmar que aforma do Estado brasileiro e afederal. Patria e 0 lugar onde se sente bern). por ampla que seja. 4. que analisaremos no correr deste curso. assumiu a forma de Estado federal. autonomia federativa.' Ou. 2. nasceu com a Constituicao norte-americana de 1787. 5. 18 a 43. A reparticao regional de poderes autonomos constitui 0 cerne do conceito de Estado federal. s6 adquire a qualificacao de Estado. Diritto cosiituzionale. com os fundamentos. contramo-nos diante de uma forma de Estado compos to. mas essa descentralizacao. Nisso e que ele se distingue da forma de Estado uniidrio (Franca. p. A Constituicao de 1988recebeu-a da evolucao hist6rica do ordenamento juridico.98 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINClpIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 99 soberano. Cf. 140.

nessa composicao. E uniuirio. 0 ceme do conceito de Estado federal esta na configuracao de dois tipos de entidades: a Uniiio e as coletividades regionais autonomas (Estados federados). e 0 iinico titular da soberania. com incidencia nos respectivos territ6rios e populacoes. que nao dependam dos orgaos federais quanto a forma de selecao e investidura. do Distrito Federal e dos Territ6rios sera examinada depois. aspectos unitario e federatiyo. Municipio e divisao politica do Estado-membro. Municipios e Distrito Federal (art. entram outros elementos." 0 Estado federal brasileiro esta constitucionalmente concebido como a uniao indissohivel dos Estados. Charles Durand. cap. [a esta definido que 0 Estado federal. como pessoa reconhecida pelo Direito internacional. tal complexa." Veremos que. 60. 0 todo. ainda ha a esfera govemamental dos Municipios. art. Foi equivoco do constituinte incluir os Municipios como componente da federacao. na Suica: Republicas. mas alguns constituintes nao sossegaram enquanto nao viram 0 texto expresso. e ainda uma s6 populacao. 35 e ss. E agora temos uma federacao de Municipios e Estados. Essas coletividades denominam-se Estados no Brasil. 10. Teoria Geral do Federalismo. dotadas de autonomia e tambem de personalidade juridica de Direito Publico intemo. enquanto regida pela constituicao e legisla<. ate porque 0 art. dando-se aos Estados-membros competencias mais amplas. (b) na posse de compeiencias exclusivas. 46 da Constituicao. pois. Mexico e Venezuela. formando urn unico corpo nacional. lQ e 18). El Estado unitario. III). . mas nao entidade federativa. aut6noma em relacao aos Estados e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. Municipios e Distrito Federal. 1Q). lQ: Estados. ou uma federacao de Estados? Faltam outros elementos para a caracterizacao de federacao de Municipios. Jose Alfredo de Oliveira Baracho. constituindo pessoa juridica de Direito Publico interne. Cf. e tambem pela participacao das Assembleias Legislativas estaduais no processo de formacao das emendas constitucionais. compreendida como govern a proprio dentro do circu10 de compeiencias tracadas pela Constituicao Federal. 18 ja indica quais os componentes da federacao. especialmente pp. Apresenta-se. e bibliografia ali citada. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.A Unino« a entidade federal formada pela reuniao das partes componentes. Com isso constituem-se no Estado federal duas esferas govemamentais sobre a mesrna populacao e 0 mesmo territ6rio: a da Uniao e a de cada Estadomembro. A posicao dos Municipios. no sistema brasileiro. d. embora dividido entre os Estados-membros. enquanto possui um unico territ6rio que. agora tambem incluidos na estrutura politico-administrativa da Federacao brasileira (arts. Prouincias. A repariioio de compeiencias entre a Uniao e os Estados-membros constitui 0 fulcro do Estado Federal. contudo. art. Cantiies. Estados-membros ou simplesmente Estados (muito usado na Constituicao). naArgentina. enxundiando e afeiando 0 art. e. Efederativo (associativo). e sobre 0 principio federative. 190. ha que destacar-se ainda os Municipios. 0 texto constitucional. e constituido par Estados-membros dotados de auionomia. Carnen Lucia Antunes Rocha. Numas a descentralizacao e mais acentuada. El [ederalismo. Sabre 0 assunto. embora aparecendo unico nas relacoes internacionais. sem nada acrescentar. Os Estados federados sao titulares taos6 de autonomia. Ele integra 0 conceito de federacao. ao men os. Mas 0 Estado federal e considerado uma unidade nas relacoes intemacionais. Os Estados-membros sao entidades federativas componentes. A autonomia federativa assenta-se em dois elementos basicos: (a) na existencia de 6rgiios governamentais pr6prios.100 CURSO OE OlREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 101 Constituicao. 1948. e da origem a uma estrutura esta7. como os Territ6rios Federais eo Distrito Federal. Juan Ferrando Badia. como um Estado que.ao federais. Cf. dotado de personalidade juridica de Direito Publico intemacional. No Estado federal ha que distinguir soberania e autonomia e seus respectivos titulares. isto e. urn minimo. III do tit.. que nao seja ridiculamente reduzido. pp. Esses pressupostos da autonomia federativa estao configurados na Constituicao (arts. notadamente quanta ao exercicio de capac idade normativa sabre materias reservadas a sua compeiencia. na Alemanha. el federal y el Estado auionomico. A solucao e: 0 Municipio e urn componente da federacao. na antiga Uniao Sovietica: Landers. hoje. as vezes. considerada poder supremo consistente na capacidade de autodeierminaciic. Os limites da reparticao de poderes depend em da natureza e do tipo hist6rico de federacao. "El Estado federal en el Derecho positive". No Brasil. 9. F. Publicacao da Prefeitura do Municipio de Sao Paulo (nova impressao)." mas. esta submetido ao poder da Uniao no exercicio da competencia federal. Estados Unidos. Republica e Federaciio no Brasil. III) e enquanto lhes e conferida competencia para dispor sobre as materias que lhes reserva a Constituicao Federal. 92 e ss. 8. que sao aqueles mesmos indicados no art. in Gaston Berger e outros. que apresenta. Houve muita discussao sobre a natureza juridica do Estado federal.enquanto cabe aos Estados-membros participar na formacao da vontade dos orgaos federais (especialmente no Senado Federal. explicita urn principio fundamental do Estado federal: a principia da indissociabilidade. 171 e ss. que se compoe de representantes dos Estados.8 Estado federal e 0 todo. pp. Natureza juridica do Estado federal. 18 a 42). Nao precisava ser expresso. a urn tempo. p.

34. o principio republicano nao deve ser encarado do ponto de vista pU. como nas constituicoes anteriores. port an to. a). indispensavets em todo~ o~ govemos constitucionais. neste sentido. E de lembrar que publico do latim publicum. no seu sentido originario de coisa publica.) e. onde esta 0 tirano.eXl~hrem ~s Poderes Legislativo. tutti e' dominii che hanno avuto e hanno rmpeno sopra ~li u?mini. cf. Atualmente. democracia seria. . ~5. Executivo e [udiciario. No entanto. mas formas institucionais do Estado. Ruy Barbosa ja dizia que 0 que discrimina a forma repu?hcana nao e apenas a coexistencia dos tres poderes. sim.ll que se opoe a toda forma de tirania. Cf. As federacoes de formacao centripeta costumam ser mais descentralizadas e as de formacao centrifuga. assim. desde 1889. 12 da Constituicao nao instaura a Repubhca. I. como tambem se pode afirmar que nao existe especie alguma de Republica. ou seja: coisa do povo e para 0 pOVO. 31: "Tutti gli stati. 91 e S5. restando reduzido campo de atuacao aos Estados. Mas 0 principio e protegido contra os Estados. que construiu mero federalismo nominal. III. mas e. E' principati sono. mas de poucos. Oa Republica." Isso significa que a forma ~epublicana implica a necessidade de legitimidade popular do Presidente da Republica.ao. s6 a forma federativa continua a se-Io. posto que.ram~nte formal. pp. Aquele caractenzado pela eletividade peri6dica do chefe de Estado e este por sua hereditariedade e vitaliciedade. podem degenerar-se: a monarq~l.glme e nao forma de governo. a aristocracia. Ademais. I/esprit du droit romain dans les dioerses phases de son developpement. f 14. eleicoes peri6dicas por tempo limitado que se traduz na temporariedade dos mandatos eletivos (arts. Cf. 12. a~verte Arist6teles. Cf. prevista a intervencao federal naquele que 0 desrespeitar (art. s. govemo de mais de um. sono stati e so no 0 republiche 0 principati. l!212. as quais todos tern igual direito. 4. p. em algumas edicoes. Aqui ele se refere. § 42. 13. Politica. que e a forma que se contrapoe a monarquia e tambem a aristocracia ainda nos nossos dias. seria 0 equivalente mais pr6ximo da traducao literal do grego Politia ou Politeia. foram. III. 1I165. nao vitaliciedade dos cargos politi- ? 6?. §§ XXI e XXII. Responde a questao de quem deve exercer 0 poder e como este se exerce. § 18. Cf. Govemadores de Estado e Prefeitos Municipais (arts. Carmen Lucia Antunes Rocha. ou republicas ou principados. III. 29. pareceu-nos rna is correto chama-la de republica. Arist6teles concebeu tres formas basicas de govemo: a monarquia. a forma republicana de govemo figura como de ~rm~lplO constitucional. ja que a forma republicana nao mais constitui ruicleo imodificavel por essa via. democracia e considerada como n. implica. especialmente. e a republica. Cf. e 77). Noutras. hoje nao mais protegido contra emenda constitucional. II principe. Recebe-a da evolucao constitucional. originariamente. ele significa mais do que isso. §§ XXI e XXII. e sao. v. 45 e 46). realmente. Cf. A Constituicao de 1988 buscou resgatar 0 principio federalista e estruturou um sistema de reparticao de competencies que tenta refazer 0 equilibrio das relacoes entre 0 poder central e os poderes estaduais e municipais. 27. 28. de eleicoes populares. . 5. menos. govemo de um s6. conseqiientemente. uma or~a desviada de governo. quer dizer do poto (populum deu populicum.DOS PRINClpIOS CONSTITUCIONAIS 102 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO ESTADO BRASILEIRO 103 como nos Estados Unidos da America do Norte. 1279b.s d?~s pnmelfos denvem. a area de competencia da Uniao e mais dilatada. ' ~rincipio republicano . na concepcao do Estado da epoca posterior a sociedade gentilica. 5. mas. Comenttirios ii. Es~as tres ~o~as. em oligarquia. I e II. III. Cf. Para Arist6teles. I? . no entanto. como 0 Brasil no regime da Constituicao de 19671969. Oa Republica.(art. a existencia de assembleias e ca~aras populares nas tres 6rbitas de govemos da Republica F~d~rahva (arts. I). a republica. cits. 86. seria 0 desvio do governo da maioria. ou govemo republicano e govemo monarquico. e conceito que se refere a maneira como se da a instituicao do poder na sociedade e como se da a relacao entre govemantes e govemados. Cicero. Constituuiio Federal brasileira. Sobre 0 principio repubhcano. 44. o. Mantem-na como principio fundamental da ordem constitucional.. 1279b. o e sono nuovio".obre. designativo de uma coletividade politic a com caracteristicas da res publica. e dai. a forma desviada do governo da maioria e chamada de demagogia.. Forma de Governo: a Republica Conceito . a condicao de que.l~. Politica. Por este motivo. em democrae CIa.0 art. nao s6 e viciosa a organizacao. Cf. t." Forma de governo. como algo que vale por sua oposicao a forma mon~rqUlca. publico). Oesde a <:=o~s~itui<. te~ prevalecido a. Talvez fosse melhor ate considerar Republica e Monarquia nao simples formas de govemo. 0 ereditarii. sim. Politique d'Aristote." Oat por diante. a anstocracia. govemo em que 0 povo govema no interesse do pOVO. Alguns autores mencionam esta ultima como democracia.0 termo Republica tem sido empregado no sentido de forma de govemo contraposta a monarquia. como personalidade. de quah el sangue delloro signore ne sia suto lungo tempo principe. texto frances apresentado e anotado por Marcel Prelot. cit. Cicero. Essa doutrma prevaleceu ate que Maquiavel declarou que todos os Estados. Lembra Jhering que res publica. que nao tern correspondentes na lingua portuguesa e tarnbem porque democracia. no dispositivo em exame. VII. m tlrama. para Arist6teles. 0 que e comum a todos: res publicae sao as diversas coisas da sociedade publica. a uma determinadaforma de govemo. todos os domini os que exerceram e exercem poder sobre os homens. 29.. p.classificacao dualista de formas de govemo em republica e monar~uza.1891.13 11. ob.

instituir orgiios que exerram 0 s~horio de um territorio e nefe criem e imponham normas [uridicas. Quer isso dizer que e fato da vida social. rege e domina.ao entre poderes que de separacao independente. certos sacrificios. Jean-William Lapierre. As demais constituicoes assumiram a forrnulacao tripartita de Montesquieu. a urn tempo.. 76 a 91 e 92 a 135). este e que prevaleceu. executiva e jurisdicional e indicam os respectivos orgaos. como grupo social maximo e total. a urn tempo. 2Q que slio poderes da Unilio. 61 e 55. 62 e 63. e para quem a soberania (majestas. o Estado. indivisibilidade e indelegabilidade.22 Algumas consideracoes sobre 0 poder sao necessarias para melhor compreensao do principio. Enquanto os primeiros constituem objeto do Direito Constitucional. as nos22. summum imperium) significa urn poder politico supremo e independente (p. cujo conjunto se denomina governo ou orgaos govemamentais. na Comissao de Redacao 0 Prof." Tal eo poder inerente ao grupo. cujo conjunto forma a Administracao Publica. 0 principio da divisiio de poderes Esse e urn principio geral do Direito Constitucional que a Constituicao inscreve como urn dos principios fundamentais que ela adotaoConsta de seu art.. Os outros estao em plano hierarquico inferior. 169). visando a ordenar as relacoes entre esses grupos e os individuos entre si e reciprocamente. ob. 5. A sociedade estatal. cit. de onde parecer improprio falar-se emdivisiio e delegarlio de poderes. uma conduta conforme com os fins perseguidos.aoentre os dois ramos do Direito. 9. 0 Legislativo.. Exprimem. ob. Os orgaos do Estado sao supremos (consti~cionais) ou dependentes (administrativos). as funcoes legislativa. Poder politico sas atividades. porque estava sendo adotado 0 parlarnentarismo. nos arts. II. o Estado. pp. Pertencer a urn grupo social e reconhecer que ele pode exigir certos atos. por autoridade propria (ntio recebida de outro poder). A Constitui. os segundos sao regidos pelas normas do DireitoAdministrativo. Derecho politico.. para quem 0 poder politico "e a faculdade exercida por um pooo de.Paulo Bonavides. os quais reconhece. independentes e harmimicos entre si.. 2". 8. certas formas. sem porern indicar as ressalvas ao principio que sempre constavam nas constituicoes anteriores. Manifesta-se por seus 6rglios que nao exprimem senao vontade exclusivamente humana. Jean-William Lapierre. 0 texto foi aprovado no segundo turno sem a clausula independentes e harmonicas entre si. chamada tambem sociedade civil. aos quais 0 poder politico tern que coordenar e impor regras e limites em funcao dos fins globais que ao Estado cumpre realizar. que e urn regime mais de colabora. 324 e 5S. 0 que fica esclarecido com as consideracoes que seguem. p. PODER E DIVISAO DE PODERES 7. Aquela clausula e adequada e conveniente no presidencialismo. Cf. Cf. tern tambem 0 seu poder. como estrutura social. Essa superioridade do poder politico caracteriza asoberania do Estado (conceituada antes). Teoria do Estado. no final. E ai se acha 0 ceme da diferencia<. que implica. Poder Legislatiyo. 0 principio da separacao ou divisao de poderes foi sempre urn principio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro. conforme descricao e discriminacao estabelecidas no titulo da organizacdo dos poderes (respectivamente. Disso decorrem as tres caracteristicas fundamentais do poder politico: unidade. Le pouuoir politique. do teor seguinte: "Salvo as excecoes previstas nesta Constituicao. Ressalva desnecessaria. compreende uma multiplicidade de grupos sociais diferenciados e individuos. e vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuicoes: quem for investido na funcao de urn deles nao pod era exercer a de outro".. certos limites e prescrever. Recorde-se que a Constitui. e admitir que pode nos impor certos esforcos custos os. dispondo dos necessdTlOS meios de coaciio". 0 Executivo e 0 [udiciario. cii. que pode fixar. 24. 167. pp. Marcello Caetano. Governo e distinciio de [unciies do poder o poder e urn fenomeno socio-cultural. Legisiativo.ao de 1988 manteve 0 principio com 0 enunciado urn pouco diferente. independencia em confronto com todos os poderes exteriores a sociedade estatal (soberania externa) e supremacia sobre todos os poderes sociais interiores a mesma sociedade estatal" (soberania intema). aos nossos desejos. 23. 44 a 75. a fim de efetivar na pratica a dignidade da pessoa humana. ..ao do Imperio adotara a separacao quadripartita de poderes segundo a forrnulacao de Benjamin Constant: poderes Moderador. que e 0 poder politico ou poder estatal. p. que se pode definir como uma energia capaz de coordenar e impor decisiies visando a realizaciio de determinados fins. German J05e Bidart Campos. Como. Aqueles sao os a quem mcumbe 0 exercicio do poder politico. e entao Dep. Dai se ve que 0 poder politico e superior a todos os outros poderes sociais. Michel Temer sugeriu a reinsercao da regra da harmonia e independencia que figura no art. pp. de maneira a manter urn minimo de ordem e estimular urn maximo de progresso a vista do bern com urn. considerados de natureza administrativa.106 CURSO DE DIRETTO CONSTTTUCIONAL POSITIVO 005 PRINCtPIOS CONSTTTUCIONAIS DO ESTAOO BRASILEIRO 107 como base das prestacoes positivas que venham a concretizar a democracia economica. Executivo e [udicidrio. Poder Executivo e Poder [udiciario sao expressoes com duplo sentido. social e cultural. carece de vontade real e propria.

16 da Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao de 1789declarar que nao teria constituicao a sociedade que nao assegurasse a separacao de poderes. cit. ao [udiciario. embora entre ambas haja uma conexao necessaria. 25. abstratas. Cf. Cf. fomento e seroico publico. Cf.aode funcoes. 1298a. Poliiica. denominadas leis. veio a ser definida e divulgada por Montesquieu. quer dizer que existe sempre distin<. Valedizer. 31 tanto que atua 1mente se prefere falar em colaboraiiio de poderes. em que 0 governo depende da confianca do Parlamento (Camara dos Deputados). 5. com atribuicoes politicas. que. pois. p. entao. quer estejam concentradas num 6rgao apenas. nao se limita a simples execucao das leis. com suas tres missoes basicas: interoencao. orgao ou poder Executivo e orgao ou poder Judiciario). significando que cada orgao e especializado no exercicio de uma funcao: assim. Cf. com a Revolucao Francesa. Ensayo sobre el gobierno civil. XII. co-legislativas e de decisao.9. A distincao de funcoes constitui especializacao de tarefas governamentais a vista de sua natureza. alias. Nos sistemas de governo parlamentar.Independencia e harmonia entre os poderes A Constituicao manteve a clausula "independentes e harmonicos entre si". 28. acrescentada. tal a compreensao de que ela constituiu tecnica de extrema relevancia para a garantia dos Direitos do Homem. cap. sem considerar os orgaos que as exercem. afinal." John Locke" e Rousseau. indivisivel e indelegaoel. como se ve. Jorge Xifras Heras. Du contrat social. A ftm~ao jurisdicional tern por objeto aplicar 0 direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse. a funcao executiva. ou 0 conjunto de orgaos supremos a quem incumbe 0 exercicio das fun~{jes do poder politiCO." que tambem conceberam uma doutrina da separacao de poderes. uno. como as vezes se diz. se desdobra e se compoe de narias fun~{jes. tem-se conceniracao de poderes. reserva-se 0 termo governo para 0 poder executivo. Afun~iio legislativa consiste na edicao de regras gerais." 10. Hoje. I/150 e 55. De /' esprit des lois. e cabivel dizer que a funcao executiva se distingue em fun~iio de governo. 333 e ss. 29. Divisiio de poderes Cumpre. Droit constitutionnel et institutions politiques. impessoais e inovadoras da ordem juridica. t. concretizando-se em definitivo na Constituicao dos Estados Unidos de 17. pois. Maurice Duverger. v. 11. significando que. como ainda 0 e. Camaras. enquanto. nao confundir distin~iio de fun~{jes do poder com divisiio ou separaclio de poderes. Cf.. que fundamentalmente sao tres: a legislativa. . desenvolveram-se as tecnicas da independencia organica e harmonia dos poderes.ao. e [unclio administrativa. pp. em dois elementos: (a) especializacao funcional.34. XI. as assembleias (Congresso. alem da especializacao funcional. IV). a executiva e a jurisdicional. urn dogma constitucional. a principio da separacao de poderes ja se encontra sugerido em Aristoteles. fato que permite falar em disiincao das [uncoes. em termos diversos. Curso de derecho constitucional. que e exercido pelo Conselho de Ministros (d.Tornou-se.1787. na Comissao de Redacao. 26. Parlamento) se atribui a funcao Legislativa. que 0 poder politico. 27. Afun~iio executiva resolve os problemas concretos e individualizados. executiva e jurisdicional) a orgaos diferentes. Em sentido estrito e habitual. e necessario que cada orgao seja efetivamente independente dos outros. 0 conceito de governo e 0 oferecido no texto. quer haja orgaos especializados para cumprir cada uma delas. expressada e realizada. e nela entram todos os atos e fatos juridicos que nao tenham carater geral e impessoal. A divisiio de poderes consiste em confiar cada uma das funcoes governamentais (legislativa..25Este se manifesta mediante suasfun~{jes que sao exercidas e cumpridas pelos orgaos de governo. (b) independencia organica. em oposicao ao legislativo. A divisiio de poderes fundamenta-se. 31. no presidencialismo. Em sentido amplo e proprio. 1." Teve objetivacao positiva nas Constituicoes das ex-colonias inglesas da America. 11. considera-segoverno apenas 0 6rgao que exerce a [unciio execuiioa. 0 conjunto de orgaos mediante os quais a vontade do Estado e formulada. propria da divisao de poderes no presidencialismo. de acordo com as leis.. Cf. IV. 0 principio nao configura mais aquela rigidez de outrora. as atividades do Estado contemporaneo imp6s nova d visao da teona da separacao de poderes e novas formas de relacionamento entre os orgaos legislativo e executivo e destes com 0 judicia• no. ao Executivo. German Jose Bidart Campos. II/126 e ss. nosso Principios do processo de [ormaciio das leis no direiio constitucional. que tomam os nomes das respectivas funcoes.108 CURSO DE DJREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 109 a governo e. de uma forma de organizacao juridica das manifestacoes do Poder. III. A_ ~mplia<. ob. Trata-se. Se as funcoes forem exercidas por urn orgao apenas. portanto. por isso. 30. menos 0 [udiciario (orgao ou poder Legislativo. 0 que postula ausencia de meios de subordinacao. III do tit. que e caracteristica do parlamentarismo. §§ 143 a 148. em primeiro lugar. a funcao jurisdicional. a ponto de 0 art. comporta prerrogativas.

estabelecer seus regimentos e regulamentos. que pode exercer em relacao a projetos de iniciativa dos congressistas como em rela<. Chefe do Executivo. pois passou para a sua competencia tambem a nomeacao de juizes e tomar outras providencias referentes a sua estrutura e funcionamento. 95. integra 0 mecanismo). porem. faculdades e prerrogativas de urn em detrimento de outro. entre eles. em que se consubstanciam as regras de seu funcionamento. cada urn e livre. bern como exonerar ou demitir seus ocupantes. bern como 0 seu comparecimento espontaneo para expor assunto relevante do seu . mas tarnbem do [udiciario. porem. nao as aplicando neste caso. ao passo que ao Chefe do Executivo incumbe a organizacao da Administracao publica. Em compensacao. a que cabe aprovar 0 nome escolhido (art. quer pela iniciativa das leis. pelo voto da maioria absoluta de seus membros. pelo Presidente do Senado. o Presidente da Republica tern 0 poder de veto. Agora. a busca do equilibrio necessario a realizacao do bern da coletividade e indispensavel para evitar 0 arbitrio e 0 desmando de urn em detrimento do outro e especialmente dos govemados. salvas as excecoes nelas previstas. do Distrito Federal. De outro lado. e-lhe. Excecao ao principio e. que vis am ao estabelecimento de urn sistema de freios e contrapesos. 56). se esses orgaos se subordinarem ao principio da harmonia. 0 Congresso. sua organizacao. cabe assinalar que nem a divisao de Juncoes entre os orgaos do poder nem sua independencia sao absolutas. tambem 0 e a regra do art. Ha interferencias.A desarmonia. inclusive em materia orcamentaria (arts.96 e 99). Mas a iniciativa legislativa do Executivo e contrabalancada pela possibilidade que 0 Congresso tern de modificarlhe 0 projcto por via de emendas e ate de rejeita-lo. Por outro lado. estabelece-se urn processo para sua formacao em que 0 Executivo tern participacao importante. caracterizador da harmonia entre os poderes. especialmente. ha de haver consciente colaboracao e controle reciproco (que. e quem Fosse investido na funcao de urn deles nao poderia exercer a de outro. 56 se desenvolverao a born termo. especificando que era vedado a qualquer dos poderes delegar atribuicoes. 52. Se 0 Presidente da Republica nao pode interferir nos trabalhos legislativos. na organizacao dos respectivos services. que e agente auxiliar do Presidente da Republica. 54). Exceciies ao principia As constituicoes anteriores estabeleciam 0 principio da divisao de poderes. para evitar distorcoes e desmandos. mas a verificacao de que. observadas apenas as disposicoes constitucionais e legais. no exercicio das atribuicoes que lhes sejam pr6prias. 64. por exemplo. quer pela sancao e pelo veto. facultado marcar prazo para sua apreciacao. Sao esses alguns exemplos apenas do mecanismo dos freios e contrapesos. enquanto e da competencia do Congresso Nacional ou dos Tribunais prover os cargos dos respectivos services administrativos. 66). Essas especificacoes realmente sao desnecessarias. Se ao Legislativo cabe a edicao de normas gerais e impessoais. agora como antes. de Prefeitura de Capital ou de missao diplomatica temporaria (art. prornulgar a lei. a permissao de que Deputados e Senadores exercam funcoes de Ministro de Estado. sob controle do Senado Federal. dire<. sao autorizados a declarar a inconstitucionalidade das leis. bern como de Secretario de Estado. que nao significa nem 0 dominici de urn pelo outro nem a usurpacao de atribuicoes. se 0 Presidente da Republica nao 0 Fizer no prazo previsto (art. Tudo isso demonstra que os trabalhos do Legislativo e do Executivo. Presidente da Republica nao interfere na funcao jurisdicional.ao as emendas aprovadas a projetos de sua iniciativa. estabelece incompatibilidades relativamente ao exercicio de funcoes dos poderes (art. alias. (b) que. a). A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato reciproco e no respeito as prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos tern direito. para obter aprovacao rapida de seus projetos.110 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTAOO BRASILEIRO 111 A independencia dos poderes significa: (a) que a investidura ea perrnanencia das pessoas num dos orgaos do govemo nao dependem da confianca nem da vontade dos outros. ate porque a Constituicao. nos termos dos paragrafos do art. as Carnaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respectivos regimentos internos. nao precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorizacao: (c) que. podera rejeitar 0 veto. exonerar ou demitir seus ocupantes. e. III. o 12. Se os Tribunais nao podem influir no Legislativo. e porque os limites e excecoes ao principio decorrem de normas que comporta pesquisar no texto constitucional. assim e que cabe ao Presidente da Republica prover e extinguir cargos publicos da Administracao federal. se da sempre que se acrescem atribuicoes. 50 que autoriza a convocacao de Ministros de Estado per ante 0 plenario das Casas do Congresso ou de suas comiss6es.ao e policia. a independencia e autonomia do Poder [udiciario se tomaram ainda mais pronunciadas. em compensacao os ministros dos tribunais superiores sao por ele nomeados.

Cf. convertendo os suditos em cidadaos livres. abstrato. e conceito mais abrangente do que 0 de Estado de Direito. nado formalmente do Poder Legislativo. da elite] que controla 0 poder politico e cconomico". para. Cf. 62. 23. no qual toda participacao popular e sistematicamente negada em beneficio da minoria [na verdade. que fundamentou a concepcao do Estado fascista: "totalitario e ditatorial em que os direitos e liberdades humanas ficam praticamente anulados e totalmente submetidos ao arbitrio de urn poder politico onipotente e incontrolado. chegarmos ao conceito sintese e seu real significado. A concepcao liberal do Estado de Direito servira de apoio aos direitos do homem. 57 e ss. por certo.32 o Estado Democratico de Direito reune os principios do Estado Democratico e do Estado de Direito. no final.112 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCjPIOS CONSTITUCIONAIS 00 ESTAOO BRASILEIRO 113 Ministerio. idealista." ou de urn Estado de [usiica. porque.." a qual. que configura uma grande conquista da civilizacao liberal. que era a nota primaria de seu conceito. 77. encontra sua matriz no conceito hegeliano do Estado Eiico. 0 que influenciou a Constituinte a acolhe-la na nova Constituicao. que surgiu como expressao juridica da democracia liberaL A superacao do liberalismo colocou em debate a questao da sintonia entre 0 Estado de Direito e a sociedade democratica. outro nacional. como tecnica que assegure a producao das leis ao primeiro e a independencia e imparcialid~de do ultimo em . p. recorreremos. III. se acham na possibilidade de adocao pelo Presidente da Republica de medidas provis6rias. na medida em que incorpora urn componente revolucionario de transforrnacao do status quo. 1 como urn conceito-chave do regime adotado. A doutrina portuguesa. Para compreende-le. Estado de Direito Na origem. d. As excecoes mais marcantes. outro estamental. outro burgues." Diga-se. respondendo as criticas. a essa doutrina. que separe de forma independente e harmonica os poderes Legislativo. J. cii. Estado de Derecho y sociedad democrdiica. 10). 29 e ss. La lucha por el Estado de Derecho." Disso deriva a ambigiiidade da expressao Estado de Direito. I. Ernst Forsthoff. 0 texto citado acha-se a p. Gomes Canotilho e Vital Moreira. enriquecendo-se com conteudo novo. pelo que a expressao Estado de Direito evoluira. p. sem mais qualificativo que the indique conteudo materiaL Em tal caso a tendencia e adotar-se a concepcao formal do Estado de Direito a mane ira de Porsthoff. amiude. acrescenta ele. aqui. ab. 0 ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO 13. mas do povo-cidadao: (b) divisiio de poderes. pp. Chega-se agora ao Estado Democraiico de Direito que a Constituicao acolhe no art. outro social.. Elias Diaz. Assim. Por isso. p. cujas caracteristicas basicas foram: (a) submissiio ao imperio da lei. ha urn Estado de Direito feudal. Q 14. Houve. se tornara insuficiente. A evolucao desvendou sua insuficiencia e produziu 0 conceito de Estado Social de Direito. composto de representantes do povo. pois e perceptivel que seu significado depende da propria ideia que se tern do Direito. ampla discussao sobre 0 Estado Etico. cabe razao a Carl Schmitt quando assinala que a expressao "Estado de Direito" pode ter tantos significados distintos como a propria palavra "Direito" e designar tantas organizacoes quanto as a que se aplica a palavra "Estado". 62). Cf. porem. Democracia e Estado de Direito A democracia. desde logo. no fundo. da elite" que e nosso. dai falar-se em Estado Liberal de Direito. Ressalve-se 0 texto "na verdade. reafirma que continua a sustentar que 0 Estado de Direito deve ser entendido no sentido formal. tom ada a justica como urn conceito absoluto. consoante nota Verdu. 6. 2Q)e 0 de Estado Social e Democrdiico de Direito da Constituicao Espanhola (art. J. para que se compreenda que nao se trata de mero conceito formal. a fim de defini-Io com a devida precisao. contudo.' f" . nao como simples reuniao formal dos respectivos elementos. revela urn conceito novo que os supera. 34. e na autorizacao de delega~iio de atribui~oes legislativas ao Presidente da Republica (art. em verdade. como e sabido. 36. cit. 33. tanto quanta 0 sao 0 conceito de Estado de Direito Democratico da Constituicao da Republica Portuguesa (art. espanhola e alerna sobre 0 Estado Democratico de Direito ja fomece uma configuracao desse conceito que foi. 94· 35.facedos demais e das press6es dos poderosos particulates: (c) enunciado e garantia dos direitos indioiduaisi" Essas exigencies continuam a ser postulados basicos do Estado de Direito. pp. concepcoes deformadoras do conceito de Estado de Direito. espiritualista. E por isso que. onde. 0 Estado de Direito era urn conceito tipicamente liberal. A prop6sito. nem sempre de conteudo democratico. Stato di diriito in trasformazione. contudo. ob. p. Cf. sendo a lei considerada como ato ema32. Executivo e [udiciario. no entanto. com 0 Direito racional e com 0 Direito historico. teremos que passar em revista a evolucao e as caracteristicas de seus elementos componentes. 37. Legalidad y legitimidad. Cf. 68). como realizacao de valores (igualdade. liberdade e dignidade da pessoa) de convivencia human a. mas de urn conceito tendente a realizacao de uma democracia socialista.. alem de outros conformes com 0 Direito natural. que. Elias Diaz. com forca de lei (art.

" Em verdade. Para ele Estado e Direito sao conceitos identicos. Na medida em que ele confunde Estado e ordem juridica. vota significativo desprezo a esse conceito. 20. 411. Elias Diaz. Pois. se se concebe 0 Direito apenas como urn conjunto de normas estabelecidas pelo Legislative. explicita ou implicitamente.. 56 e Direito 0 direito positive. integrar. nesse sentido. em urn mesmo sistema. 1). onde 0 "qualificativo social refere-se a correcao do individualismo classico liberal pela afirmacao dos chamados direitos sociais e realizacao de objetivos de justica social". Ernst Forsthoff. 0 Estado de Direito.. "A Republica Federal da Alemanha e urn Estado Federal. Essa doutrina converte 0 Estado de Direito em mero Estado Legal. porern. no fundo. Ob. a sociedade. todo Estado. esconde uma ideologia reacionaria)." 'Iransforma-se em Estado Social de Direiio. Expressas sao as Constituicoes da Republica Federal Alema e da Espanha. como vimos. 53. 106. Los derechos humanos.114 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINC{PIOS CONSTlTUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 115 que 0 Estado de [ustica. quando definem urn capitulo de direitos economicos e sociais. in Perez Lufio et al. servindo de base ao neocapitalismo tipico do Welfare State. na sua concepcao. Carl Schmitt.44 Mas ainda e insuficiente a concepcao do Estado Social de Direito. J" (art. t." Os regimes constitucionais ocidentais prometem. cf. d. ob. anota Elias Diaz. 1). administrativos e tambem judiciais ficam sujeitos ao controle jurisdicional no que tange a legitimidade constitucional e legal. se 0 Direito acaba se confundindo com mero enunciado formal da lei. Estado submetido ao juiz e Estado cujos atos legislativos." Todas as ideologias. et ce terme d'Etat de droit represente un pleonasme". . E tambem uma abstracao confundir Estado de Direito com uma visao jusnaturalista do Estado. destr6i qualquer ideia de Estado de Direito. sem renunciar ao primado do Direito. desvinculada de qualquer conteudo. Contribution ala theorie genera Ie de l'eiat. Se 0 principio da legalidade e urn elemento importante do conceito de Estado de Direito. 1. p. executives. para ele. d. p. p. cit. sem dificuldade. 41. pp. Cf.. 45.. 44. les tribunaux y sont independents: et les citoyens y voient garantir certains droits de liberte.. Estado Social de Direito o individualismo e 0 abstencionismo ou neutralismo do Estado liberal provocaram imensas injustices. e manifesta. conforme nota Lucas Verdu. necessitou. 'l'Btat de droit' est un ordre juridique relativement centralise qui presente les traits suivants: la juridiction et I'administration y sont liees par des lois. et la liberte d'exprimer leurs opinions". estatuto [uridico y sistema. ele da 0 sentido em que 0 termo e empregado: "En fait cependant. "Espana se constituye en un Estado social y democrdiico de Derecho [. Antonio Enrique Perez Luno.. Primeiro. p. 94. nada tern a ver com Estado submetido ao Poder [udiciario. economica. 186. ideol6gica enfim (0 que. que serve tambem a interesses ditatoriais. Sua ambigiiidade. para enfrentar a mare social.39 Por isso. revele urn tipo de Estado que tende a criar uma situacao de bem-estar geral que garanta 0 desenvolvimento da pessoa humana. em seguida." Caracteriza-se no prop6sito de compatibilizar. sem compromisso com a realidade politica. Cf. que e urn elemento importante do Estado de Direito. 0 Estado de Direito passa a ser Estado de Legalidade. porque a palavra social esta sujeita a varias interpretacoes. cit. desvelando a insuficiencia das liberdades burguesas. enquanto adota uma dogmatica e pretende realizar a justica social". ob. Stato di diritto in trasformazione. como forma de producao. ainda que seja 38. com sua pr6pria visao do social e 40. Carre de Malberg. cit. Cf. les membres du gouvernement y sont responsables de leurs actes. 42. ob. ha de ser Estado de Direito. chega-se. Cf. que acrescenta: "Mas 0 Estado de Direito. A prop6sito. c' est-a-dire par des normes generales qui sont decidees par un Parlement elu par Ie peuple. ou Estado legislative. 95 e 55. e a consecucao do bem-estar social geral. dois elementos: 0 capitalismo. na atualidade. p. A concepcao juridica de Kelsen tambem contribuiu para deformar 0 conceito de Estado de Direito. e os movimentos sociais do seculo passado e deste especialmente. nele nao se realiza completamente." 0 que constitui uma reducao deformante. Teoria genera Ie del diritto e della Stato. ditatorial. destituido de qualquer conteudo. p. En ce sens specifique. social. avec ou sans la collaboration d'un chef d'Etat qui est place a la tete du gouvernement. 15.. Verdu. como norma pura. on repond aux postulats de la dernocratie et de la securite juridique. democrdtico e social" (art. Por outro lado. para transforrnar-se em Estado material de Direito. Como. 165. 43. en particulier la liberte de conscience et de croyance. P: 96. como Estado Material de Direiio. neutro e individualista. Cf. p.1/490 a 494. que ja nao poderia justificar-se como liberal. realizar 0 Estado Social de Direito. a uma ideia formalista do Estado de Direito ou Estado Formal de Direito. "Estado de Derecho y Derecho fundamental". como se pode ver destas palavras da versao francesa de sua obra classica: "Des lors que l'on reconnait q~e I'Btat est un Btat de droit. cuya peculiaridad consiste en que ve la expresi6n suprema y decisiva de la voluntad comun en la proclamaci6n de una especie cualificada de normas que pretenden ser Derecho". Sobre a diferenca entre Estado de Direito e Estado Legal. E certo que. todo Estado acaba sendo Estado de Direito. do mesmo autor.. 4: "Por 'Estado Legislativo' se entiende aqui un determinado tipo de comunidad politica. La lucha por el Estado de Derecho. permitiram que se tivesse consciencia da necessidade da justica social. cii. Theorie pure du droit. despojar-se de sua neutralidade. significaci6n. 39. em seu seio. definindo os respectivos Estados como sociais e democratic os de Direito. na formulacao indicada. Kelsen e expresso. deixou de ser formal. ainda que.

520 postulado da generalidade das leis foi ressuscitado por Carl Schmitt sob a Constituicao de Weimar. apos ter side abandonado sob a influencia de Laband. a expressao Estado Social de Direito manifesta-se carregada de suspeicao. 16. que realiza o principio da legalidade. como lembramos acima. Nesse sentido. 0 importante nao e 0 social. Estado de Direito e Constituuiio. A Alemanha nazista. 16. p. com base na Constituicao de 1969. Cf. p. isto e. repousa na concepcao do Direito natural. 0 que evi~~ncia. qualificar a palavra Direito com 0 social. mas nao 0 seu completo desenvolvimento". chegando assim a constituir-se como pe<. 21. Cf. engasta-se aquela tendencia neocapitalista e a petrificacao do Welfare State. e entao. que reconhece a importancia historic a do Estado Social de Direito. a divisao das leis em formais e materiais. na verdade. 48." 46 Em segun d 0 1 ugar.f Essa restaura<. surgindo. algo que no fundo poderia denominar-se. Estado democrtiiico e Estado autoritario. Mas. 52. admitindo que "0 grande capital encontrou facil entrada nas novas estruturas demoliberais. pp. Do Estado Liberal ao Estado Social. li naciona 1 -SOCla ismo.foram "Estados sociais". a Italia fascista.representada por seus grupos politicos e econ6micos mais reacionarios e violentos essa tendencia e propensao do capitalismo ao controle econ6mico monopolista e a utilizacao de metodos politicos de carater totalitario e ditatorial. 0 Estado Democratico As consideracoes supra mostram que 0 Estado de Direito. como lembra Paulo Bonavides. 122 e 123. ainda que se tome mais precisa quando se lhe adjunta a palavra democraiico como fizeram as Constituicoes da Republica Federal da Alemanha e da Monarquia Espanhola para chama-lo Estado Social e Democratico de Direito. Talvez. Ob. Cf. que constituem urn estagio da evolucao do Estado Democratico.aotern sentido ideologico precise. 123. com a Quarta Republica. Do Estado Liberal ao Estado Social. contrapoe-se ao Estado Liberal. nem sempre caracteriza Estado Democratico. 51. pois. "Sendo regra geral. 205 e 206. visando a evitar. pp. em lugar de Estado Social de Direito. a Inglaterra de Churchill e Attlee. assim. nem tampouco a teo ria igualitaria de que todos tern direito igual a essa participacao ou que a liberdade e formalmente esse direito". Idem. Por isso. cit." o Estado de Direito. em seu lugar. pp. para caracterizar urn Estado nao socialista preocupado. mas." Ele nao descarta essa possibilidade. a lei e regra para todOS". Dela e so dela defluiria a igualdade. tambern p. cit. Emilio Crosa. imutaoel e universal. nao deixa de lembrar a suspeita quanto a "saber se e ate que ponto 0 neocapitalismo do Estado Social de Direito nao estaria em realidade encobrindo uma forma muito mais matizada e sutil de ditadura do grande capital. 47. a Franca. 25. 53. sobretudo. a realizar 0 principio democratico como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana. Ainda que institucionalizado no chamado Estado Social de Direito. permanece sempre sob este . p. como lembra Franz 50. Portugal salazarista. na doutrina classica.116 CURSO DE DJREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS 00 ESTAOO BRASILEIRO 117 do Direiio. fosse melhor manter a expressao Estado de Direiio. Franz Neumann. delimitadora de qualquer passo a frente no sentido socialista. 49. Manoel Goncalves Ferreira Filho. e se tern den om ina do.bern observa Paulo Bonavides . p. e 0 Brasil. como sejam a democracia. "a ideia essencial do liberalismo nao e a presen<. neofascismo". Mas ai. 60 e 61. qualificando 0 Estado. . qualquer eventualidade realmente socialista". . nao satisfeitos.." Por tudo isso. 0 fascismo e 0 ." 0 proprio Elias Diaz. mantendo 0 qualificativosocialligado a Esiado. participacao que nao se exaure. diriamos Estado de Direito Social. 70. essencia do conceito de Estado de Direito. com a realizacao dos direitos fundamentais de carater social. Talvez ate por isso se possa dar razao a Forsthoff quando exprime a ideia de que Estado de Direito e Estado Social nao podem fundir-se no plano constitucional.achave e central do Welfare State. acrescentamos: por que nao avancar urn pouco mais e chegar a urn conceito de Estado de Direito Econbmicol". na simples formacao das instituicoes representativas. uma conotacao democratizante. especialmente. Cf. podem acolher uma concepcao do Estado Social de Direito. com 0 que se definiria uma concepcao juridica mais progressista e aberta. que "impoe a participacao efetiva e operante do povo na coisa publica. em lugar de qualificar 0 Direito. como veremos. conc~ui: "que 0 Esta~o social se compadece com regimes politicos antagomcos. e uma criacao do liberalismo. pois que. dai decorre que a lei. para retirar dele 0 sentido liberal burgues individualist a. Ob. menos a ideologia marxista que nao confunde 0 social com 0 socialista. quer como Estado Liberal de Direito quer como Estado Social de Direito. e concebida como norma juridica geral e abstrata. com 0 conteudo mencionado acima. 121. p. A generalidade da lei constituia 0 fulcro do Estado de Direito." Visa. a Espanha franquista. no en tanto. que ja tern 46. Assim diziamos nas edicoes anteriores deste livro.. Lo Stato democratico.a do elemento popular na formacao da vontade estatal. Nela se assentaria 0 justa conforme a razao. desde a Revolucao de 30 . Cf. Este se fund a no principio da soberania popular.

I a III. embora possa legitimamente tomar a propriedade de todOS". foi assim usado como urn dispositivo para restringir 0 poder do Parlamento que ja nao mais representava exclusivamente os interesses dos grandes latifundiarios. Caracterizacao do Estado Democrdtico de Direito A configuracao do Estada Democraiico de Direita nao significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democratico e Estado de Direito. p. 59. politicas e economicas. da nocao da generalidade das leis e sua aplicacao indiscriminada as liberdades pessoais. nao como mera promessa de organizar tal Estado. na verdade. que tern por objectivo a realizacao da democracia econ6mica. 58. 0 que irradia os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e. Curso de derecho politico. sob nota 27. De fato.118 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO OOS PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS 00 ESTAOO BRASILEIRO 119 Neumann. § 2". no respeito e na garantia de efetivacao dos direitos e liberdades fundamentais. 31. se enriquece do sentir popular e tera que ajustar-se ao interesse coletivo.iia. porque envolve a parp ticipacao crescente do povo no processo decis6rio e na formacao dos atos de governor" pluralista. Pablo Lucas Verdu. . 55. 14." e "0 renascimento. 1Q Constituicao de 1988. fundamento valido para 0 postulado da generalidade que embasa 0 liberalismo capitalista. Entao. Idem. 61. aragrafo iinico): participativa. II/230 Cf. diretamente ou por representantes eleitos (art. XII e XIII. pois a Constituicao ai ja 0 esta proclamando e fundando. Nao tern base material que se realize na vida concreta." Aonde a concepcao mais recente do Estado Democratico de Direito. social e cultural e 0 aprofundamento da democracia participativa" (art.. pois. qual seja a que instaure urn processo de efetiva incorporar. § 3".57 Conclui-se dai que a igualdade do Estado de Direito. com frequencia. Essa e uma diferenca formal entre ambas as constituicoes. Assim 0 soberano nao tern 0 direito de tocar na propriedade de urn ou de diversos cidadaos. 29. 0 Direito. ob. ficara sujeita a oolonte generale e podera ser infringida ou negada. 2Q. que e sagrada e inviolavel. "Se for considerada comum a todos os cidadaos. 0 texto da Constituicao portuguesa da ao Estado de Direito Democratico 0 conteudo basico que a doutrina reconhece ao Estado Democratico de Direito. III. citando. era usado para conservar 0 sistema de propriedade existente e para protege-lo contra intervencao sempre que esta fosse julgada incompativel com os interesses dos grupos mencionados acima=. 10. arts. e 231.:ao classica. em que 0 "democratico" qualifica 0 Estado. 17. Cf. A democracia que 0 Estado Democratico de Direito realiza ha de ser urn processo de convivencia social numa sociedade livre. 17. a doutrina da vontade geral de Rousseau para fundamentar a afirmativa de que a igualdade s6 pode ser atingida por meio de normas gerais. qual seja a generalidade das leis. como vimos. 61. quando afirma que a Repuda blica Federativa do Brasil se constitui em Estada Democratico de Direito. do exercito e da burocracia. 60. redacao da 2" revisao.59 54. pp. no entanto. 56. em que 0 poder emana do povo. a teoria de que 0 Estado s6 pode governar por meio de leis gerais se aplica a urn sistema economico de livre concorrencia. de acordo com Rousseau. P: 63. com 0 "democratico" qualificando 0 Direito e nao 0 Estado. porque respeita a pluralidade de ideias. ha de ser urn proQ . 56 Nao e. cit. culturas e etnias" e pressupoe assim 0 dialogo entre opinioes e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivencia de formas de organizacao e interesses diferentes da sociedade. justa e solidaria (art. imantado por esses valores. Elias Diaz. tmile. dentro da esfera economic a. tambern sobre a ordem juridica. III. A tentativa de corrigir isso. ob. cunhada pela doutrina. p. II. 204. no pluralismo de expressao e organizacao politica democratic as. na criacao de urn conceito novo. 1989). que leva em conta os conceitos dos elementos componentes. XV. foi a construcao do Estado Social de Direito. Idem. 0 direito geral. como Estado de legitimidade justa (ou Estado de [ustica material). 57. quando afirma que ele e "baseado na soberania popular. mas os supera na medida em que incorpora urn componente revolucionario de transformacao do status quo. se funda num elemento puramente formal e abstrato. pois. que. V. p." Invoca-se. dos capitalistas. Cf. esquece-se que ele discutia 0 direito geral com referencia a uma sociedade em que s6 have ria pequenas propriedades ou propriedades comuns. arts. s6 e propriedade ate onde permanece como urn direito individual e discriminado. Cf. sob a Constituicao de Weimar. nao foi capaz de assegurar a justica social nem a autentica participacao democratica do povo no processo politico. 62. e deve ser exercido em prove ito do povo. 1Q. 198. 206. na concep<. 49. v. fundante de uma sociedade democratica. cit. Consiste. 1". A nossa emprega a expressao mais adequada.. 61. e de sua real participaciio nos rendimentas da pradur. Idem. 139 e 141. E ai se entremostra a extrema importancia do art. livro V. Franz Neumann.iia de todo 0 povo nos mecanismos do cantrale das decisses. 3 I). Contudo. a propriedade particular. A Constituicao portuguesa instaura 0 Estada de Direita Democratica. 61. en tao.

e sem querer chegar com isso apressadamente 'a grande sintese final' ou a qualquer outra forma de 'culminacao da Historia' (isto deve ficar bern claro). 0 Prof. pode vir a concretizar-se 0 processo de convergencia em que podem ir concorrendo as concepcoes atuais da democracia e do socialismo. mas tambem a sua funcao de regulamentacao fundamental. Legitimidad-iegaiidad en el sociaiismo democrtitico. e sobretudo para urn futuro proximo. W sob a Constituicao de 1988). A prop6sito. quando escreve: "Jose Afonso da Silva sustenta. pois ele nao pode ficar limitado a urn conceito de lei. a lei se elevara de importancia. nao apenas quanta ao seu conceito formal de ato juridico abstrato. e por meio dela. 0 contrario. Deve. caracteriza-se como desdobramento necessario do conteiido da Constituicao e ai exerce funcao transformadora da sociedade. contudo. politicos e sociais. em outra obra. Por rna is vontade que tivesse que assim fosse. textos tambem repetidos neste volume desde sua 5' ed. como todo Estado de Direito. 0 texto ja constava. que 0 poder estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta. fundado na dignidade da pessoa humana. Nesse quadrante. certo. Nao leu bern 0 meu texto 0 ilustre professor.. d. onde expressamente esta que a Constituicdo niio chegou a estruturar um Estado Democrtitico de Direito de conteudo socialista.. cii. E da essencia do seu conceito subordinar-se a Constituicao e fundar-se na legalidade democratica. mas especialmente da vigencia de condicoes econ6micas suscetiveis de favorecer 0 seu pleno exercicio. de maneira que os membros da sociedade saibam. meu senso juridico (se e que tenho algum) nao me permitiria dar uma tal interpretacao. p. como digo. a realizacao democratic a do socialismo't. enquanto emanada da atuacao da vontade popular. El concepto de ley en Ia constituci6n aiemana. e pelo exercicio dos instrumentos que oferece a cidadania e que possibilita concretizar as exigencias de urn Estado de justice social. Cf. Sujeitase. geral. ja que 0 dificil no socialismo marxista consiste em resolver que organismo administra os bens de producao. mas pela busca da igualizacao das condicoes dos socialmente desiguais. que se revelou profetico: "Desta forma. 1/ 18). Ato de decisao politica por excelencia. e que a Constituicao de 1988 nao promete a transicao para 0 socialismo com 0 Estado Democratico de Direito. uma vez que 0 Estado falhou nesse desiderio. 66. Comentdrios a Constiiuiciio brasileira. que nao seja uma nova forma de estatismo. intervencoes que impliquem diretamente uma alteracao na situacao da comunidade. apenas abre as perspectivas de realizacao social profunda pela pratica dos direitos sociais. 64. que nao seria correta." Significa dizer: a lei nao deve ficar numa esfera puramente normativa. t o . como guiarse na realizacao de seus interesses. de nosso artigo "0 Estado Democratico de Direito". produzida segundo urn procedimento constitucional qualificado. e ainda pertinente lembrar 0 pronunciamento de Elias Diaz. ser destacada a relevancia da lei no Estado Democratico de Direito. po is precisa influir na realidade social. 133. econ6micas e sociais que a sociedade brasileira requer. 300. paralelamente. Nao obstante a clareza desses textos. obrigatorio e modificativo da ordem juridica existente. cabe dizer que 0 Estado Democratico de Direito aparece como a formula institucional em que atualmente. p. como 0 fez a Constituicao portuguesa".f 62. sendo fundamental expressao do direito positivo. Christian Starck. porem. 63. v. afirmando que Estado Democratico de Direito significa na Constituicao brasileira Estado em transicao para 0 socialismo" (d. Manoel Goncalves Ferreira Filho me atribui declaracao em sentido oposto. Idem. nao pode ser apenas lei de arbitragem. 184. mediante lei.249. constituem em sintese a dupla acao para esse processo de convergencia em que aparece 0 Estado Democratico de Direito"Y 0 mesmo autor. 0 crescente processo de despersonalizacao e institucionalizacao juridica do poder nos paises de democracia popular. A lei e efetivamente 0 ato oficial de maior realce na vida politica. define-o como "a institucionalizacao do poder popular ou. superando 0 Estado capitalista para configurar urn Estado promotor de justice social que 0 personalismo e 0 monismo politico das democracias populares sob 0 influxo do socialismo real nao foram capazes de construir.120 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DOS PRINCtPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO 121 cesso de liberacao da pessoa humana das formas de opressao que nao depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais. assim como tambern dissemos ao enunciar seus principios que "a Constituicao nao prometeu a transicao para 0 socialismo mediante a realizacao da democracia o principio da legalidade e tambem urn principio basilar do Estado Democratico de Direito. ao imperio da lei.f Talvez urn novo tipo de socialismo.. 18. Ob. 65. mas da lei que realize 0 principio da igualdade e da justice nao pela sua generalidade. publica do na Revista da PGE-SP 30:70. como 0 que imperou no Estado de Direito classico. em essencia. A lei no Estado Democrdtico de Direito E urn tipo de Estado que tende a realizar a sintese do processo contraditorio do mundo contemporaneo. E se a Constituicao se abre para as trans formacoes politicas. p. de anternao. pois.f Pois ele tern que estar em condicoes de realizar. p. A passagem do neocapitalismo ao socialismo nos paises de democracia liberal e. na medida em que. que ela inscreve. impondo mudancas sociais democratieconornica . E precisamente no Estado Democratico de Direito que se ressalta a relevancia da lei.

ha de constituir uma democracia representativa e participativa. como um conjunto de respostas a quatro problemas fundamentais relativos a: (a) auioridade dos governantes e sua obediencia. Havera alguma diferenca. Democracia representativa. 1Q). 11. que 0 leitor. emanada da vontade popular. referido no art. Raul Machado Horta. assim. VII e VIII). funcionam em dado pais. II. 373 e ss. que desenvolveu os principios do Estado de Direito Democratico portugues com pormenores no livro Direito constiiucional. 170. garantindo a sobrevivencia de valores socialmente aceitos. 2Q) da independencia do juiz e (art. e no art. 19. que exprime. como principio da ordem economica e da ordem social. 193. 5 XXXVIa LXXIII). Conceito de povo e democracia. 13. Regime politico. pluralista. (c) estrutura dos governantes. sera pouco mais ou menos sinonimo de regime constitucional. 8. Todos sao aplicaveis ao Estado Dernocratieo de Direito brasileiro. se ja nao foram. porque ao longo deste curso serao estudados no momento proprio. sem avancar significativamente rumo a democracia economics: (e) principio da igualdade (art. com as garantias de atuacao livre de regras da jurisdicao constitucional. e I). Sobre a orientacao metodol6gica que fundamenta as tendencies das modernas investigacoes a respeito do regime politico. Q . em determinado momento. nessa concepcao. acrescentando que: (a) como solucao efetiva. "Regime politico e a doutrina das formas de govemo". REGIME POLiTIco: 1. (c) sistema de direitos fundamentais. como dissemos. logo percebera. Conceito de regime politico o regime politico nao tern encontrado conceituacao uniforme na doutrina. (b) escolha dos governantes. aparecendo. Democracia e direito constitucional brasileiro. (g) principio da legalidade (art. que 0 Estado Democratico de Direito se funda na legitimidade de uma Constituicao rigida. 10. em comparando. RF 176/6. Regime politico brasileiro. urn conjunto de instituicoes politicas que.' Constitui. segundo Duverger. ainda que possa continuar a desempenhar uma funcao conservadora. Principios e valores da democracia. 12. como se percebe. de fato. Principios e tarefa do Estado Democratico de Direito Limitar-nos-emos a indicar esses principios" sem entrar em pormenores. Conceito de regime politico. coletivos. d. Pressupostos da democracia. timidamente. Conceito de democracia. do poder. um regime podera valorar-se sempre com normas juridicas e com crite1. 0 mandato politico representativo. 95). Mais urna vez recorreremos ao magisterio de Gomes Canotilho. 5 caput. para a realizacao da democracia social e cultural. Exercicio do poder democrdtico. REGIME POLiTICO 1. A tarefa fundamental do Estado Democratico de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democratico que realize a justica social. sociais e culturais (titulos II. 67. em cuja base se acha 0 fenomeno essencial da autoridade.122 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO cas. Ja Jimenez de Parga concebe-o como a solucao que se da. 2. Capitulo III DO PRINCiPIO DEMocRAnco E GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS I. Droit constitutionnei et institutions politiques. 5. (d) limitaciio dos governantes/ 0 que envolve. a Constituicao nao prometeu a transicao para 0 socialismo mediante a realizacao da democracia economica. e que seja a garantia geral da vigencia e eficacia dos direitos fundamentais (art. vincule todos os poderes e os atos deles provenientes. pp. Cf. da distincao entre govemantes e govemados. (h) principio da seguranfa juridica (art. 5 II). Sao os seguintes: (a) principio da constitucionalidade. toda a problematic a constitucional. 6. aos problemas politicos de um povo. (d) principio da [ustica social. Q . . Democracia pluralista. 0 regime pode coincidir ou nao com 0 sistema de solu~oes estabelecidas pela Constituicao: (b) como solu~aopolitica. que compreende os individuais. 0 poder democratico e as qualifica~iies da democracia. v. 4. como 0 faz a Constituicao portuguesa. que. que. em primeiro lugar. Os regimes politicos. 9. Q . Democracia participaiiua. social e cultural e 0 aprofundamento da democracia participativa. DEMOCRACIA: 3. I. mas com certeza ela se abre tambem. dotada de supremacia. 9 e 11 e ss. nos termos da Constituicao. (b) principio democratico. caput. 7. 2. pp. 1/15 e 16. (j) principios da diuisiio de poderes (art.

110 e 111. 0 preambulo da Constituicao de 1988 funda-se no princie 0 art. culturais (arts. P: ex.vernantes e governados. 71. 215 a 217). como q~er Jorge Xifras: conceito amplo que se b~sela numa semelhanca de ideologia e de instituicoes. 9. p. traduz urn tipo de democracia: a democracia representativa. El misterio de la represeniacion politica. derecho constitucional. 143. Principii 7. principio do chefe). cit. na dignidade da pessoa humana. pp. 10 e 11).124 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRATICO E GARANTIA DOS DIREITOS 125 rio~ I?or~is. 5. sempre que 0 regime representativo constitua modo de realizacao da soberania popular. Uma democracia. com uma formula sintetica.instrumentos de sua realizacao no plano pratico: outros . 226-230).r~la<.os democraticos . mostrando a smtese mtegradora das instituicoes. Cf.. No mesmo sentido.3 Di~ersa e a concepcao de Guelli.os autocratic os . 1550 pennite destacar os vanos tipos historicos de Estado: Estado liberal. 0 principio ou diretriz P?hhCa f~nd~~enta~ (~. 0 conceito de regime politico configura ~ es~ru~ra glo?al d~ ~ealidade politic a com to do 0 seu complexo mshtuclOn~1 e ideologico. socia is (arts. Trata-se assim de urn regime democratico fundado no principio da soberania popular. 6. Prefer~os.aosem democracia (assim rapreseritacao funcional ou profissional e representa<. ab. 3Q. 29.6es autoritarias e fascistas). 56 por ai se ve que a Constituicao institui urn Estado Democratico de Direito. 0 prmclplo socialista etc. mas meio e instrumento de realizacao de valores essenciais de convi8. na cidadania. ~egundo 0 qual por regim~ se entende 0 go verno enquanto s~ qu~r po~ ~m relevo. Nao sendo por si um valor-fim. Nao e diferente 0 pensamento de Santi Romano.' Segundo essa ld~la. Traite de science politique. a igualdade e a justica como valores supremos de uma sociedade fraterna. Cf. das . 4.). e que inspiram seu ordenamento juridico. Estado corporativo. segundo 0 qual todo 0 poder emana do povo. II e IV). 1 Q).) e ate for~a de Estado (unit~rio e ~ederal) e de governo (republica. nem todo regime representativo e democratico. com forte conteudo social. ex. Burdeau.~es ent~e 9o. Conceito de democracia Democracia e conceito hist6rico. ou diretamente (paragrafo unico do art.ao contrario. a regime politico. cit. Los regimenes politicos contemporaneos. sempre que a representacao signifique tecnica de subordinacao dos govemantes :t vontade do povo. 83 e ss. sem ~ed~<. das forcas ~ das_ ideias qu~ operam numa sociedade. destinado a assegurar 0 exercicio dos direitos sociais e individuais. 6Q. ambiental (art. Regime politico brasileiro pio democrdtico. estruturados de cima pa~a baixo (so~e~ania do g~vernante. II. 0 principio democrahco." Assim. a seguranca.ao (democracia direta.8 E ai ja se percebe a relacao entre regime politico e direitos humanos fundamentais. Teremos a oportunidade de ver mais adiante que se constituem ai os principios fundamentais da democracia representatioa/ participativa e pluralista. 5Q. a liberdade. ob. pois. Estado socialista. mas e tambem urn conc~ito ativo. nao satisfaz. 0 desenvolvimento. em verdade. di diritto costituzionale genera le. V /439 e ss.por isso. ao fato estrutural ha que superpor 0 elemento funcional." Segundo Xifras. 231 e 232). a atual situacao dos reglffies politicos resume-se na dicotomia autocracia-democracia: diante dos regimes autocrdticos. portanto.fI'iO do Estado e da sociedade. II/77 e ss. pp. 0 principio liberal. Curso de Espanol del Profesorado de Ensenanza Superior-Universidad La estructura del Estado. vale dizer.) e represen~a<. a caracteristica de determinado regime politico encontra-se principalmente na ~olu<. . 59. brasileiro o regime configuram deierminada concl'. Ha damocracia sem representa<. 225) e indigenista (arts. Cf. garantia dos direitos fundamentais do homem: individuais e coletivos (arts. nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo politico. pois.a~corporativa que servem as organiza<. com fundamento na soberania. parlamentarismo etc. para quem "0 regime politico e a realizacao de uma concepcao politic a fundamental nas ~n~~itui<. p. a regime representativo p. adotar a concepcao de urn grupo de professor~s da ~~lversldade de Barcelona. porque configura urn conceito estatico. monarquia). que parte do principio de que 0 regl. e 332 e ss. Servicio de Barcelona (org. Cf. 1 0 enunciam Q de mane ira insofismavel. para conduir que? regIme e urn ~omplexo estrutural de principios e[orcas politicas que pOVO). 0 bem-estar.. p. 8Q. justa e solidaria e sem preconceitos (art.ao a uma simples atividade de governo.. 2. DEMOCRACIA 3. Regimes ha que lhes sao garantias . que 0 exerce por meio de representantes.me ~ol~tz~o. pp.6es juri~ic~s constitucionais de urn Estado". lhes recusam guarida. Todavia. 9Q. 275 e ss.. Jorge Reinaldo A. Georges Burdeau.. . 79. ante~ d~ ~do. Cf.ao do problema da justificacao do poder e. pressup6e a existencia de urn conjunto de instituicoes e prmClplos fundamentais que informam determinada concepcao politic a do Estado e da sociedade. t. livre. 193-214. Cf. Em verda de.) que informa todas as instituicoes do Estado e constitui tambem a suprema diretiva de sua atividade. tolhemlhes a realizacao. envolven~o sistemas de governo (presidencialismo.Vanossi. t. supondo dinamismo. existem os regImes democraticos. organizados de baixo para cima (soberania do 3. que implica uma atividade e urn fim. especialmente.

seres ingovernables. Jose Alfredo Amaral Gurgel. "porque. ha de verificar-se 0 respeito e a tolerancia entre os conviventes. 4. compreende-se que a historicidade destes a envolva na mesma medida. p. Elitismo. desse modo sensibilizado. no relacionamento interpessoal. Cf. 0 elitismo assenta-se em sua inerente desconfianca do povo. Peter Bachrach. apresentando-os. y segundo. Traite de science politique. mas e algo a ela oposto.10 A concepcao de povo tern variado com 0 tempo. t. mas e urn processo de afirmacao do povo e de garantia dos direitos fundamentais que 0 povo vai conquistando no correr da hist6ria. difusos no meio ambiente. Cabe-lhes. I e II da Segunda Parte. ha uma for10. Nesse processo vai-se configurando tambern a nocao hist6rica de povo. ao povo que. 29. 51 e s~. Coerente com sua essencia antidemocratica. pp. e governo do povo. e reclama que 0 povo seja educado para ela. que las masas son intrinsecamente incompetentes. Sob esse aspecto. por uma elite formada conforme a tendencia democratic a. Curso de direito constitucional. primeiramente para denotar sua historicidade. 12. La democracia.anacional que fundamentou 0 constitucionalismo do regime militar que a atual Constituicao suplantou. que se limita a sustentar urn "elitismo de dirigentes". "Pr610go": in ob. 11. cii. pp. 16. 13. pelo povo e em proveito do povo. compete as elites a tarefa de promover 0 bern comum. alem de ser uma relacao de poder politico. en el peor. govemo do povo. enriquecendo-lhe 0 conteudo a cada etapa do evolver social. harmonizando-os com os verdadeiros interesses da Nacao e com 0 Bern Comum. segundo 0 qual: "EI elitismo no es incompatible con la democracia. te tendencia (talvez predominante) a incorporar a teoria dernocratica OSprincipios fundamentais da teoria elitista". Cf.6es. A democracia possiuel. assim. em capitulo sobre os pressupostos e condicoes da democracia. y desenfrenados con una proclividad insaciable a minar la cultura y la libertad". lui de ser exercido. govemo de poucos. mantido sempre 0 principio basico de que ela revela urn regime politico em que 0 poder repousa na vontade do povo. Por isso sua "democracia" sempre depende de pressupostos notoriamente elitistas. A democraCIQ possioel." que e fora de duvida uma expressao contradit6ria. Possuindo urn maior conhecimento da realidade historico-cultural e dos dad os conjunturais. Pressupostos da democracia Uma visao elitista antep6e divers os tipos de pressupostos que julga necessaries a existencia e realizacao da democracia. Cf. para quem a "democracia que e possivel na realidade consiste no govemo por uma minoria democratic a. "no pensamento politico contemporaneo. Manoel Goncalves Ferreira Filho. Auscultando 0 povo. 17. interpretar os anseios e aspiracoes. e tambem urn modo de vida. nota Bachrach que.iidade grega nao e a mesma dos tempos modemos. 164. admitir que a democracia e um processo de conuioencia social em que 0 poder emana do povo. p. "Todas las teorias de la elite descansan en dos supuestos basicos: primero.126 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 127 vencia humana. Podemos. tais como os de que 0 povo precisa ser preparado para a democracia." e outros semelhantes que. de volta. portuguesa. Burdeau. como regime politico. Cf. "mediante urn processo de 'interacao' com a massa. nao e sempre 0 mesmo pOVO". dedicados a elaborar esses pressupostos e condi<. Seguranca e democracia. que ele denomina "elitismo democratico". E a doutrina do Prof. de que esta pressup6e certo nivel de cultura. depois para realcar que. Segundo ela. p.V /571. as elites nacionais identificam seus anseios e aspiracoes. assim. Bidart Campos. Diz-se que e urn processo de convivencia. que reputa intrinsecamente incompetente. certo amadurecimento social. pod era entender e adotar os novos padr6es que lhe sao propostos". pois.. A democracia. Voltaremos a especificacoes ulteriores. 29 e 30 (versao 15). renovada de acordo com 0 principio democratico. German J. caps. voltada para o interesse popular: 0 bern comurn" ." Apesar disso. mas. direta ou indiretamente.. imbuida do espirito democratico. ou seja. no fim das contas. Idem. em que. p.11 isso e que "Por a democracia da antigi. com essas observacoes preliminares. nem a democracia burguesa capitalista corresponde a democracia popular. Cf. a democracia nao e urn mero conceito politico abstrato e estatico.14 Esta foi tambern a doutrina da seguran<. Cf. 95. nao e apenas uma posicao distinta da democracia. preparam os fundamentos doutrinarios do voto de qualidade e restritivo. que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem. como adverte Burdeau." E equivoco pensar que esse chamado "elitismo democratico" se contenta com a tese do govemo da minoria. elas tern uma visao mais elaborada dos autenticos interesses nacionais. que son. . Cf. Las elites politicos. 20. en cuanto responde a la naturaleza de las cosas y articula la reciprocidad de mando y obediencia" 14. se sempre e o povo que govema. pelo povo e para 0 povo. a questao importante esta em saber 0 que e preciso entender por povo e como ele govema" . baseado nos manuais da Escola Superior de Guerra. p. letra i. p. e que podemos aceitar a concepcao de Lincoln de que a democracia. Critica de la teoria elitista de la democracia. "se e verdade que nao ha democracia sem govemo do povo pelo povo. Manoel Goncalves Ferreira Filho. certo desenvolvimento economico. 15.

Coloca-as. e democratica: se nao. 6" e 7' e 194. A sociedade primitiva fora democratica. 1Q. A subordinacao de classes era da essencia de sua constituicao". aperfeicoamento pessoal. as antiteses. Teremos. 0 principia da igualdade e 0 principia da liberdade. a hberdade 56 a eles competia. incorporar conteudo novo. Principios gerais do direito constitucional moderno. Cf. ressalve-se. haven do. absoluto. Para uma d iscussao mais ampla sobre tema. 0 suicidio das democracias. Conceito de dem~cracia. evidentemente. era apenas uma aristocracia mais ampla. quando mu~to. Idem. em verdade. a cada etapa da evolucao. perfeitos. previdencia e assistencia sociais. a tese inverte 0 problema. Por isso. Democracia e direito. VI. Nao sao pressupostos desta. 1290b. em verdade. Nao percebem que ela e urn processo. que envolva a melhoria de vida. a maioria. educacao e cultura)." E assim ele acaba concluindo que toda democracia se fund a no direito de igualdade. em pressupostos da democracia. as condicoes de trabalho miseraveis". esperar que essa normatividade constitucional se realize na pratica. constitui fundamento do Estado Democratico de Direito. 205. 1. mas como relacao governamental. estendendo-se apenas a uma minoria. 85." A igualdade. privilegio limitado. 1318a. nao como processo de convivencia. nao 0 e.128 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRATICO E GARANTIA DOS DIREITOS 129 A contradicao e evidente." A sociedade politic a . C. . ceito estatico. Politica. que. Jerome Hall. 24. a serem atingidos. nivel de vida digno. por isso nao pode tolerar a extrema desigualdade entre trabalhadores e classe dominante. Claude Julien. e contradit6ria a tese de uma democracia elitista. Finalmente. Mas em Arist6teles. Leclercq. e tanto mais pronunciada sera a democracia quanta mais se avanca na igualdade. transformando. A Constituicao estrutura urn regime democratico consubstanciando esses objetivos de igualizacao por via dos direitos sociais e da universalizacao de prestacoes sociais (seguridade. reflete essa doutrina: "a democracia e a forma constitucional de governo da rnaiona. fiscalizacao e critica" (p. Idem. os libertos. 26. a maiori. Ora. saude. educados. p. mas tambem disse que a alma da democracia consiste na liberdade. p. como qualquer vetor que aponta a valores. Suas franquias eram." Ademocratizacao dessas prestacoes.a majorire. 75. diz. cultos. nivel de cultura. 1292a. assegura as minorias no parlamento 0 direito de representacao. a cad a nova conquista feita. IV." isto e. descortinam-se novas horizontes ao aperfeicoamento humano. aperfeicoamento. enfim. a uma minoria. ela nunc a se realiza inteiramente. 56 numa democracia pode 0 povo exigi-los e alcanca-los. d. Cf. Friedrich Engels. como se nota. 21.a. educacao. tudo se amalgama com os direitos sociais. p. 4. Basta a existencia de uma sociedade. a estrutura de modus democraticos (universalizacao e participacao popular). Bern 0 disse Claude Julien: "A democracia nao pode resignar-se com os bidonvilles. que jamais poderiam aspirar a cidadania. ou seja. 1317b. 23. Abaixo dessa rninona ~stavan:' os escravos. que assenta precisamente na existencia da desigualdade. porem. r- . era uma minoria de homens livres. e 0 primeiro atributo que os democratas poem como fundamento e fim da democracia. Como tal. 23. 201. cit. contudo. 11. que essa democracia do Estagirita 56 se destinava aos homens livres.classista. nesta "a democracia pressupoe luta incessante pela [ustica social". p. 145." . 228 e 230. pois. a igualdade so entre eles se afena. p.0 conceito desse ilustre constitucionalista. Cf. Cf. 26. instituido no art. nao chega a declarar que a igualdade e a liberdade sejam principios da democracia. A origem da familia. entao. de democracia politica. porque 0 po va. enfim. "A democracia antiga era urn governo de cia sse. La sociedad primitiva. Le principe de l. Idem. os que reclamam que a democracia nunca fora realizada em sua pureza em lugar algum concebem-na como urn con17. 1. 5. cuja realizacao cum pre ser garantida pelo regime democratico. os salaries miseraveis. 196. todos acompanhados de normas e mecanismos tendentes a fazer valer os direitos neles previstos." 0 Adoutrina fundamentais: Arist6teles. Por isso." Arist6teles ja dizia que a democracia e 0 govemo onde domina 0 ruimero. Ob. abrem-se outras perspectivas. Pinto Ferreira. mas objetivos. n. Conforme ja ass1. 1/171 e 55.estatalpassara a nao ser. 203. a democraCIaera . VI. 3. arts." Nao pressupoe que todos sejam instruidos.Resta. a singularidade de aprender a fazer democracia em urn laborat6rio nao dernocratico. pois supoe que 0 povo deve obter tais requisitos para 0 exercicio da democracia dentro de urn regime nao dernocratico: que as elites devem conduzi-lo a uma situacao que justamente se opoe aos interesses delas e as elimina. pois. da propriedade privada e do Estado. 215." Fundamenta-se na garantia da igualdade. cultura. situacoes que se devem ter como parte de seus objetivos: educacao. e. 79. A democracia nao precisa pressupostos especiais.. 25. t. mas ha de buscar distribuir a todos instrucao. enriquecido de novas valores. IV. Principios e valores da democracia afirma que a democracia repousa sobre tres principios principia da maioria. desenvolvimento. e urn processo dialetico que vai rompendo os contraries. sendo todos iguais. 19. Se seu govemo emana do povo.na1amos. 22. sobre a base da liberdade e igualdade. como fundamentos (valores) dela. 18. os alojamentos insalubres. Lewis H. Cf. acertadamente. 189). Cf. era tao-56 essa minoria. como algo que ha que instaurar-se de uma vez e assim perdurar para sempre. Morgan. como na pratica do regime na antiguidade. 20. tambem. para.

tem-se a extensao do reacionarismo que reduz a democracia a urn regime de minoria. onde dificilmente se consegue atinar com 0 que seja o interesse geral. nem sempre interpreta a realidade social segundo urn principio de justica. a que se chega atraves da lei. tambem. "0 regime representativo. no mais das vezes. se se combina isso com aquela posicao corrente de que povo e 0 conjunto dos cidadnos capazes (cf. para a composicao das Camaras Legislativas. mas valores democraticos. nosso Principios do processo de formarno das leis no direito constitucional. porque. porque. A. o interesse geral e que e permanente em conformidade com 0 momento hist6rico.Agora. notadamente nas estruturas sociais divididas em classes de interesses divergentes. e apenas formal." Maioria nao e principio. e certamente continuarao a variar. surge urn principio derivado ou secundario: 0 da represeniaciio.. precisamente porque nao e principio nem dogma da democracia. em verdade. que lhe dao a essencia conceitual: (a) 0 da sobeTania popular. esta em contraste com os interesses gerais da Nacao. se utiliza tambem a tecnica da maioria para a designacao dos agentes govemamentais. Direito constitucional. Mesmo assim 0 elemento maioria e amplamente empregado nos regimes democratic os contemporaneos. Igualdade e liberdade. fazendo a maioria parlamentar. que amplia a participacao do povo. acrescentamos que "a verdade. as vezes. 29 e 30. direta ou indireta. da maioria do povo. venham a participar da legislacao. da urn conceito de democracia em que reduz a soberania popular a esse principio da maioria. (b) a participa~iio. mormente quando concebe governados ou povo como simples conjunto dos cidadaos capazes (corpo eleitoral). pois que. que se exprime pela regra de que todo 0 poder emana do povo." A democracia. Dai tarnbem a luta previa relativa a composicao dos orgaos incumbidos da funcao legislativa. Que e democracia?. nem sempre mais democratico. no sentido de que a democracia constitui instrumento 28. senao mera tecnica que pode ser substituida por outra rnais adequada. mas. nos casos em que a participacao e indireta. conseguem. nao sao principios. repousa sobre do is principios Jundamentais ou primdrios. sempre com a consequencia de novas conquistas democraticas" . quanta mais agucadas sao as contradicoes do sistema social vigente. 0 Direito legislado representa tao-so urn compromisso entre os interesses em choque". como na sentenca judicial. OS titulares de interesses que conseguirem maior representacao terao a possibilidade de dominio. mormente quando apresenta a materia como principio do regime. por seus representantes. predominando. quanto ao direito de voto. no regime de representacao popular e decisao 27. no fundo. Ob. Tambern nao se pode aceitar a doutrina de Sampaio Doria de que os principios da democracia sao apenas: consentimento dos governados na investidura do poder (que condensa a igualdade politica e 0 sufragio universal) e consentimento dos governados no exercicio do poder. tern por interesse geral 0 da classe dominante. busca sustentar os interesses da classe que domina 0 poder e que. pp. embora constituindo concretamente uma minoria. porque 0 sistema eleitoral op6e gran des obstaculos a parcela ponderavel da populacao. mostra que essa maioria. Varias vezes. t. nos Parlamentos. Ai e que as leis exercem urn papel de arbitragem importante. que tern culminado nas grandes revolucoes. . e que se desenvolveu a da representacao proporcional. ou que se quer dominar. para que este seja efetiva expres sao da vontade popular. 1/179). 24 e 28. mas a uma minoria dominante. p. como instrurnentos de expressao e coordenacao da vontade popular. Merriam. ao contrario. ela content urn elemento reacionario que esca~~teia a essencia do conceito. E certo tambem que. tutelando uns e coibindo outros. Esta situacao fica muito clara no processo de formacao das leis. as tecnicas eleitorais Comsuas instituicoes e 0 sistema de partidos politicos. 29. no poder. A hist6ria registra esse embate. Uma analise mais acurada. com a evolucao do processo hist6rico. nao no interesse da maio ria que e contingente. nao corresponde a maioria do povo. na democracia representativa. mas tarnbem porque tais elementos nao sao principios mas simples tecnica da democracia representativa.28 Por isso.130 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINClpIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 131 Aquestao dos principios da democracia precisa ser reelaborada. pp. segundo 0 qual 0 povo e a {mica Jonte do poder. cit. em grande parte. porem. Dai decorre que a legislacao nem sempre reflete aquilo a que a maioria do povo aspira. E simples tecnica de que se serve a democracia para tomar decisoes govemamentais no interesse geral. Sarnpaio Doria. ja que estas e que vao estabelecer os limites dos interesses em jogo. 29. do povo no poder. entao] procura resolver 0 conflito de interesses sociais por decisoes da maioria parlamentar. Cf. por maioria. razao por que. Charles E. Mas. As tecnicas que a democracia usa para concretizar esses prindpios tern variado. representada nos orgaos governamentais. Foi tendo em vista a tecnica da maioria e a importancia da lei que escrevemos certa vez 0 seguinte. que e aspecto importante do regime politico. impedir a representacao. no momento. Essa luta previa se traduz no procurar evitar-se que os interesses dominados. tanto mais acirrados sao os debates e as lutas no processo de formacao das leis. As classes dirigentes. pois que a lei juridica nem sempre corresponde ao direito s6cio-cultural. que nos parece quadrar nas preocupacoes que nos ocupam aqui: "quanto mais divergentes sao os interesses das classes sociais. Maioria que nem sempre exprime a representacao da maioria do povo. obtem uma legislacao favoravel". tanto quanta na Crecia antiga. no Estado burgues [concluimos. pelo sistema eleitoral.

Cf. cremos que e necessario empreender a reelaboracao da materia. a esses modos de atuacao do poder. E 0 valor fundante porque. Assim. os dire it os economicos e sociais sao conhecidos. 40. Derecho constitucional. deve ser uma igualdade substancial. em oposicao aos regimes autocraticos em que 0 poder emana do chefe. (b) a democracia governante de tip a ocidental. t. inclusive quanta ao pr6prio conceito de povo que e essencial a ideia de democracia. sem os quais os outros nao se efetivam realmente. Disso resulta que.34 A democracia 32. mas a substanciaL Como bern exprime Pinto Ferreira: "Evidentemente. hoje. pelo povo e para 0 povo. enquanto os homens reais. Cf. Cf.governo do povo. Ao contrario. p. 0 impulso politico do cidadao. A igualdade e 0 valor fund ante da democracia. inclusive na zona vital da cconomia". ela e urn conceito hist6rico. 197 e ss. a democracia . urn tipo de homem que 56 a cultura e a razao produzem.oes na conformidade de seu objeto e modo de atuacao. nao a igualdade formal. chega-se a conclusao de que garanti-Ios e missao de urn regime democratico eficiente. nao de uma rebeldia da fome. porquanto a relacao povo-governo oferece varias possibilidades de interpretacao. democracia economica.aodo poder economico. dai 0 aparecimento de qualificacoes da democracia para denotarlhe uma nova faceta: democratizacao do poder politico. se tivermos em vista 0 criterio teleol6gico. que garantem a realizacao dos direitos individuais. Teoria constitucional general. porem estendendo a sua amplitude as demais dimensoes da vida s6cio-cultural. 56 se firma na luta incessante.132 CURSO DE DIREITO CONSTlTUCIONAL POSITlVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DlREITOS 133 de sua realizacao no plano pratico. foi "construida racionalmente. Vale dizer. A forma zar esses valores e que distingue cia . pois. sao govern ados" . realizada. com 0 que estara concretizando a justica sociaL A insuficiencia da democracia em realizar esses valores ate 0 momento. se se parte do criterio substancial. e Como. (c) a democracia governante de iipo marxisia" A democracia governada. do caudilho. seus interesses e suas ambicoes.aopovo-governoconverte-se numa rela<. E nesse sentido que tambem se pode dizer que os direitos humanos fundamentais sao valores da democracia. e a democracia num governo de acao popular.democracia capitalista ou marxista. Principios gerais do direito constitucional moderno. Jorge Xifras Heras anota. pp. Os direitos economic os e sociais Sao de n~tureza igualitaria. que 0 conceito de democracia fundamentase na existencia de urn vinculo entre povo e poder. . poder social. mas da especulacao de escritores politicos. pelo povo e para 0 povo . de que a liberdade e a expressao mais importante. tanto quanto os valores que busca garantir. democratizacao do poder social. mas ate mesmo contradit6rias. La democracia. 30. a rela<. ou podera visar a consolidacao da soberania do povo atraves da instituicao de urn regime de democracia sccialP Foi com base nas transformacoes populares e nesse vinculo povopoder que Burdeau construiu sua doutrina das tres formas de democracia: (a) a democracia governada. 0 que ela nem sempre consegue pacificamente. poder economico. chamando-se poder politico.. a relacao povo-governo pode concentrar-se no prop6sito de garantir a liberdade e a democracia sera puramente politica. com suas vinculacoes pessoais. se a igualdade e a essencia da democracia. do ditador. democracia social. tendo em vista que falar pura e simplesmente em igualdade e liberdade pode dar a ideia tradicional do formalismo com que tais termos sao empregados na literatura constitucional e politica. no plano concreto. Cf. tambem." sem sua efetiva realizacao. 31. repousa na vontade popular no que tange a fonte e exercicio do poder." 6. Assim. Como este recebe qualifica<. para ser tal. Assim. contudo. os dequalitativamente diferente de realias duas versoes atuais da democraburguesa e democracia popular ou Nesse aspecto. Traite de science politique. Sao incrementos e ajustamentos no conteiido da democracia. 33. Burdeau. nao retira sua validade. II/21 e 22. como indispensaveis a concretizacao dos direitos individuais. t. porque nasceu. por ser governo do povo. V /581 34. portanto. como dissemos. preferimos dizer que ademocracia 0 regi- me de garantia geral para a realizadio dos direitos fundamentais do homem. mais nao se verificarao. Vale dizer: ela deve existir para realiza-los. que apontam para a realizacao dos direitos economicos e sociais. em tal regime. quer dizer. Cf. a virtude rna is her6ica. Emesto Saa Velasco. democratiza<. a dernocratizacao do poder e fenomeno hist6rico. 1/181.aode poder. Toda democracia. com 0 correr do tempo. a liberacao democratica vai-se estendendo. 0 impulso moral e 0 civismo. quem governa e 0 cidadao. para porrnenores. no entanto. no embate constante. nao raro na via revolucionaria. nao 56 formalmente no campo juridico. se se considera 0 vinculo sob a perspectiva formal. que 0 simples reconhecimento desse vinculo significa bern pouco. democracia poUtica.aponta para a realizacao dos direitos politicos. que corresponde a democracia politica burguesa do Estado Liberal. Isto e. 0 poder democrdtico e as qualificaciies da democracia o que da essencia a democracia e 0 fato de 0 poder residir no povo. t. a relacao povo-governo refere-se apenas a formacao do governo. nao s6 distintas.

ob. em que cada urn. ab. coletividade sociologic a. 0 conceito de democracia soc1~1 abr~Ja a ambas. p. 61 (edicao portuguesa. pois. como se ao votar 0 cidadao nao estivesse sob a influencia de suas cir37. como base da legitimidade do exercicio do poder. na concepcao de Burdeau. La democracia. de condicoes de vida que assegurem a cada urn a seguran<. Cf.. forma de vida e. e Burdeau. constitui-se com base na vontade do povo real. mas e essencial35." e E preciso. ~as ha de ser concebida como urn meio de superar essa rruseria. e na realidade nao e mais que urn poder sobre 0 povo. se dermos interpretacao real aos termos que 0 compoem. em termos que podemos aceitar. com seus defeitos e qualidades. Xifras Heras. p. Nela 0 povo real. como se os membros deste foss em entidades abstratas.se filia _P0. . As limitacoes se acham especialmente no definir democracia como governo. frutos do racionalismo e do mecanicismo. A democracia social tende. nao obstante. que. E tambemformal. emb~ra. Conceito de povo e democracia A insuficiencia e.38A democracia liberal deforrna 0 conceito de povo. Governo para a povo ha de ser aquele que procure liberar 0 homem de toda imposicao autoritaria e garantir 0 maximo de seguran~a e bem-estar. principalmente. p. La democracia. permanece alheio ao exercicio do poder. p. d. processo." Ha uma tendencia reacionaria para reduzir 0 povo ao conjunto dos cidadaos. ob. pelo vis to. ao corpo eleitoral. Xifras Heras. pelo povo e para a povo.a e a comodidade adquirida para a sua felicidade. 36. Uma sociedade democratica e. Cf. onde discute amplamente a nocao de povo. enquanto a democracia governante de tipo marxista.. Governo pelo povo quer dizer governo que se fund amenta na vontade popular. e urna estrutura de poder fechado. individuos abstratos e idealizados. respecti~ame~te. 28. 44).. em que a fortuna nao e uma fonte de poder.. 0 beneficio da democracia se traduz na existencia no seio da coletividade. possa fa~er valer ~m direito de obt~r da sociedade uma protecao contra os nscos da VIda. Como a maioria dos individuos era escrava e libertos. para concluir especificamente: "Politicamente. que fique claro . cii. nao entravam no conceito de povo.a~ora. que se efetiva pel a tecnica da represeniaciio politica (0 poder exercido em nome do povo). 28." Esses tipos de democracia governante tend em respectivamente a democracia de conteudo social (chamada democracia social) e de conteiido economico (chamada democracia economica). Governo do povo significa que este e fonte e titular do poder (todo poder emana do povo). estara ob~igado a observar: E~onomic a e socialmente. que se apoia no consentimento popular. A Democracia. o conceito. 581 e 608 e ss. em todos os dominios.de direito oficial. governo democratico eo que se baseia na adesao livre e voluntaria do povo a autoridade.ernada mente correto. marxista. os quais nao gozavam da cidadania. alheia a toda realidade sociologica. a estabelecer entre os individuos uma igualdade de fato que sua liberdade teorica e impotente para assegurar". contudo. quando salienta que seu objetivo se resume na libertacao do individuo de todas as formas de opressao.. isto e. adota uma idei~ . mas essa lim itacao desaparece com aquela interpretacao. quando ela e muito mais do que isso: e regime. 30. 7.> g~a<. e Traite de science politique. Ob. 38. qUalsquer que sejam os recursos que ela empregue. que tarnbem se fundamenta na vontade do povo real e da massa trabalhadora.rseu carater essencial de respeito ao plurahsmo das Ide las de dlrelt<. II/21 a 38. Burdeau. que. t." a ~o. cit. que fica ainda incompreendido e incompleto se nao se tiver em mente 0 que se entende por povo. excluida ainda a massa dos libertos. Para a democracia liberal. cii. como observa Xifras Heras.:. de que ademocracia e a governo do povo. 0 principio fundamental de todo regime democratico. consequencia de sua afetacao a uma ideologia unica e homogenea. que. Repetimos sempre: toda democracia assenta suas bases no povo. a sua participacao no estabelecimento da regra. prescindindo de toda consideracao historic a. manifesta pelas limitacoes apontadas no conceito. enfim. 39. tern suas limitacoes. porque trazem implicita a historicidade. de conformidade com 0 principio da soberania popular que e.as ao ordenamento constitucional de urn poder aberto. aquela em que se excluem as desigualdades devidas aos azares da vida economic a. V /113 e S5. Mas que se entende por povo? Para a democracia grega. em que os trabalhadores estejam ao abrigo da opressao que poderia facilitar sua necessidade de b~s~ar urn emprego.. que se deve a Lincoln. que tentaremos empreender rapidamente em seguida. Sabre essa ternatica. inforrna 0 constitucionalismo do seculo XIX. 0 objetivo da democracia e a liberacao do individuo das coacoes autoritarias. que simplesmente visasse suavizar a miseria da massa trab~n.que isso n~o po~e ser ent~ndido como se a democracia fosse urn SIstema assistencial. povo era equiparado a uma construcao ideal. cit. mas urn povo de cidadiios. p. assim. nao era 0 ser humano situado.134 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITlVO DO PRINClpiO DEMOCRA TlCO E GARANTlA DOS DIREITOS 135 governante de tipo ~cidental. desvinculadas da realidade que os cerca. pp. pooo era apenas 0 conjunto dos homens livres. concreto. t. aquela democracia era 0 regime da minoria e em seu favor existia.

nao podendo dirigir os neg6cios do Estado diretamente. que elege periodicamente. em que. Nela. fazendo leis. seu conjuge. ela consubstancia urn procedimento tecni- . oficina. Pois. nesse dispositivo. com suas qualidades e defeitos. antes requer. os principios fundamentais da ordem dernocratica adotada. no sentido contemporaneo da expressao. em face da extensao territorial. os partidos politicos etc. contudo. que possam impedir a liberdade do voto. constitui reminiscencia hist6rica. escrit6rio. e aquela na qual 0 povo. por via das instituicoes eleitorais que visam a disciplinar as tecnicas de escolha dos representantes do povo. A democracia representativa pressupoe um conjunto de institui<. na verdade. e sabido que 0 povo ha de ser concebido como 0 conjunto de individuos concretos. numa democracia. que 0 exerce por meio de represenianies eleitos (democracia representativa).136 CURSO DE D1REITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS D1REITOS 137 cunstancias de fato e ideol6gicas. Democracia direta E no regime de democracia representativa que se desenvolvem a cidadania e as questoes da representatividade. §§ 5Q a 9Q). qualificadas como direta. Consagram-se. dada a complexidade da organizacao social. Por outro lado. Anote-se. da densidade demografica e da complexidade dos problemas sociais. mas simples tecnica de designacao de agentes governamentais. indireta ou representa- 9. A ordem d~mocratica. 8. empregos ou cargos. Democracia representativa e aquela em que 0 povo exerce. economico e social) nao podem entrar no conceito de povo. situ ados. como as irreelegibilidades e inelegibilidades por exercicio de funcoes. integram ademocracia participativa. noiva. A Constituicao combina representacao e p~rticipa<. pois. mais ainda: de seus temores. peri6dica e formal..ao direta. por si. 0 sistema eleitoral. os que exercem 0 poder em nome do povo. seu amante. e tambem de seu grupo. ou de atividades economicas. outorga as funcoes de governo aos seus representantes. nem toda democracia e participativa. Democracia indireta" chamadademocracia representativa. que veremos. democracia representativa com alguns institutos de participacao direta do povo nas funcoes de governo. isto e. e nao como entes abstratos. 0 corpo eleitoral nao constitui 0 povo. a participacao ampla do povo e de suas organizacoes de base no processo politico e na acao governamental. 40. fabrica. que se retorne ao mandato imperativo. 0 fato de nao ser assim na pratica concreta das democracias vigentes demonstra apenas que a democracia ainda nao atingiu as culminancias a que sua historicidade aponta. Por um lado. a normalidade e a legitimidade das eleicoes (art. da fome dos seus. A democracia nao teme. Os titulares do poder dominante (politico. mais adiante. namorado. que tende a fortalecerse no regime de democracia participativa. se toda democracia importa na participacao do povo no processo do poder. ou diretamente (democracia participativa). Nao se ha de pretender eliminar a representacao politic a para substitui-la por representacao organica ou profissional antidemocratic a. noivo. Tais mecanismos sao a atuacao partidaria livre. tais como as eleicoes. namorada. os poderes governamentais. que democracia indireta coes indiretas. como constam dos arts. administrando e julgando. para a democracia participativa. Democracia semidireta e. pois. institutos que. se diz que todo 0 poder emana do povo. desde 0 paragrafo unico do art. quando formos tratar dos direitos politicos. tendendo. configurado. de passagem. que merecerao considera<. of ere cern os desdobramentos para seu funcionamento. nao e apenas uma questao de eleicoes peri6dicas. 14 a 17 da Constituicao. por meio do voto. Embora os tempos atuais nao permitam. as restricoes a essa participacao hao de limitar-se tao-56 as situacoes de possivel influencia antidemocratica. entre outros. fonte primaria do poder. mas se devera possibilitar a atuacao das organizacoes populares de base na acao politica. a possibilidade de participacao permanente do povo no processo politico e na acao governamental por meio de institutos de democracia direta. E 0 que. que veremos. quando. Exercicio do poder democrdtico A forma pela qual 0 povo participa do poder da origem a tres tipos de democracia. das alegrias e das tristezas. e certo que ha mecanismos capazes de dar a representacao politica certa concrecao. Outros preceitos. que vern a formar os direitos politicos que qualificam a cidadania. sao escolhidas as autoridades govemamentais.6esque disciplinam a participacao popular no processo politico. 1 ja esta Q. e conceito diverso de elei- Na democracia representativa a participacao popular e indireta. E uma tematica que merece reflexao critica.aoespecial. 14. nao estivesse fazendo-o sob a influencia de seus filhos. Povo sao os trabalhadores. tiva e semidireta. ai. teriam que ser simplesmente representantes do povo.

0 mandato imperativo vigorou antes da Revolucao Francesa. que 0 exercicio do mandato decorre de poderes que a Constituicao confere ao representante. nao tem que prestar contas. Ha muito de ficcao. tendo em vista 0 interesse na reeleicao. a. sujeitando-se apenas aos ditames de sua consciencia. mas de todas as pessoas que habitam 0 territorio nacional. Diz-se geral. Cf. §§ 1" e 2"." 10. que lhe garantem a autonomia da vontade. e sera responsavel pelos excesses que cometer no seu exercicio. § 1") e em quatro anos para Presidente e Vice-Presidente da Republica (art. Nils Diederich. 0 primeiro e urn contrato pelo qual 0 outorgante confere ao outorgado poderes para 41. para se transformarem num instrumento. Ai 0 principio da revogabilidade do mandato imperativo. E irrevogavel. 0 mandato politico representativo. realizar urn ate formal de decisao politica. Por outro. in Marxismo y democracia (Enciclopedia de conceptos basicos): poliiica 3. juridicamente falando. Nele se consubstanciam os principios da representaciio e da autoridade legitima. 32. Governadores. E. quando destaca a forma republicana. 55 e 56). sistemas electorales". por nao se tratar de uma relacao contratual. 0 modo pelo qual 0 povo. expressada e realizada. mediante os quais a vontade do Estado e formulada. 34. em favor do eleito. 0 primeiro significa que 0 poder. E denominado mandato representativo para distinguir-se do mandato de direito privado e do mandato imperativo. que constitui 0 elemento basico da democracia representativa. nos termos do respectivo instrumento (procuracao): nele 0 mandatario fica vinculado ao mandante. desde que os atos de governo se realizam com base na vonta- . ainda que politicamente 0 faca. 1". A temporariedade do mandato e explicitamente fixada em quatro anos para Deputados. Ficamos. por tudo isso. de quem nao recebe instrucao alguma. por outras palavras. E livre. Prefeito e Vice-Prefeito (arts. eleger significa expressar preferencia entre altemativas. Ela e. como se ve. participa na formacao da vontade do governo e no processo politico. Os constituintes recusaram incluir a destituicao de mandatos em certos casos. quando diz que 0 poder e exercido diretamente ou em seu nome por representantes eleitos e no art. pois. se ai surgisse fato novo. Segundo a teo ria da representacao politica. Essas exigencias do mandato representativo decorrem de normas expressas da Constituicao. porque 0 representante nao esta vinculado aos seus eleitores. por conseqiiencia. 46. em oito anos para Senadores (art. e mais uma forma de tomar abstrata a relacao povo-governo. 0 principio da forma representativa consta do paragrafo unico do art. ficaria obrigado a obte-la dos eleitores. porque e pelo mandato que se constituem os orgaos govemamentais. pois uma das caracteristicas do mandato e ser ternporario. E so a isso se reduziria 0 principio da participacao popular. Assim. e se receber nao tern obrigacao juridica de atender. estes poderiam cassar-lhe a representacao. as autoridades govemamentais. livre. designado por via eleitoral. desempenha uma funcao politica na democracia representativa. 0 mandato politico representativo A eleicao gera. podendo ser revogado quando 0 mandante assim 0 desejar. VII. com 0 principio do mandato irrevogavel. representativa e democralica como urn dos principios constitucionais. 44. porque 0 eleito tern 0 direito de manter 0 mandato durante 0 tempo previsto para sua duracao (cf. e. para 0 qual nao dispusesse de instrucao. 0 poder se impoe. nao sera urn govemo de expressao da vontade popular. nas democracias representativas. P: l. praticando atos em seu nome. no mandato representativo. paragrafo unico). as eleicoes tendem a ultrapassar a pura funcao designatoria. o representante nao fica vinculado aos representados. dotando-os de titulares e. a proposito. e a quem. irreoogaoel em principio. ou. legitimidade. I. representa-Io em algum negocio juridico. tendo que pres tar contas a este. nas democracias de partido e sufragio universal. e 0 caso de recall nos EVA e era 0 da revocacao na antiga Uniao Sovietica. adquire condicoes de manifestar-se e decidir. 29. conforme varias propostas apresentadas. cujas instrucoes teria que seguir nas assembleias parlamentares. de acordo com o qual seu titular ficava vinculado a seus eleitores. Afirma-se. antes de agir. Podese dizer que nao ha representacao. 82). 28. Em alguns paises e possivel a revogacao do mandato por certo mimero de votos dos eleitores. em verdade." 0 segundo consiste em que 0 mandato realiza a tecnica constitucional por meio da qual 0 Estado. e nao comport a ratificacao dos atos do mandatario. o mandato se diz politico-representativo porque constitui uma situacao juridico-politica com base na qual alguem.138 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINClpIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 139 co para a designacao de pessoas para 0 exercicio de funcoes governamentais. pois. 27. porque 0 eleito por uma circunscricao ou mesmo por urn distrito nao e representante so dela ou dele. que reside no povo. pelo qual 0 povo adere a uma politica govemamental e confere seu consentimento. de tal sorte que a designacao de mandatario nao passa de simples tecnica de formacao dos orgaos govemamentais. o mandato representativo e criacao do Estado liberal burgues. ainda como urn dos meios de manter distintos Estado e sociedade. de vontade humana. 42. "Elecciones. assim. salvo perda nas hipoteses indicadas na propria Constituicao (arts. Realmente. egeral. 0 principio do govemo pelo povo na democracia representativa. Vice-Governador. por seus representantes periodicamente eleitos. nota 42). que se concretiza no mandato. que carece de vontade real e propria. em seu nome. e exercido.

. consoante veremos. no minimo. Idem. e assenta-se no principio individualista que considera a participacao. estatui-se tambem que lei dispora sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual. distribuidos pelo menos em cinco Estados. III.. na proporcao em que os partidos se facam mais democraticos. a evolucao do processo politico vern incorporando outros elementos na democracia representativa que promovem uma relacao mais estreita entre os mandataries e 0 povo. os investidos pela representacao ficam desligados de seus eleitores. com alguma propensao ao primeiro tipo. destinatario das decisoes. porem. no qual desponta com mais nitidez a ideia de participaciic. Luis Carlos Sachica. em fun<. § 2Q. por ele. especialmente se a infidelidade partidaria causar a perda do mandato. Entao. a democracia representativa acaba fundando-se numa ideia de igualdade abstrata perante a lei. Cf. autor. realizara uma funcao de mandato imperativo de carater oligarquico. a nacao inteira" .oes participacao direta com instituicoes de participacao indireta. em tal suposicao. que. mas a coletiva organizada.ao partidos de massa e de estrutura intern a democratica. com seus orgaos dependentes de mais ampla vontade de seus filiados. imprensa livre.140 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINCiPIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 141 de aut6noma do representante. no processo do poder. 43. se tornara cada vez mais uma vinculada <. pois nao os representam a eles em particular. acolhida no art. E claro que essa natureza de mandato imperativo. especialmente os instrumentos de coordenacao e expressao da vontade popular: partidos politicos. segundo 0 qual 0 eleito pratica atos em nome do povo. ao contrario. Mas sera ainda participacao representativa. que sua decisao e a decisao do povo. 0 que. do eleitor individual no momenta da votacao.44 Contudo. de tal sorte que a opiniao publica -expressiio da cidadania . especialmente se tivermos em conta que forma com 0 sistema de partidos politicos dois mecanismos de expressao da vontade popular na escolha dos govemantes. em determinada circunscricao. o tipo de sistema eleitoral tambem exerce influencia na representatividade. 0 sistema de partidos politicos. em certo sentido. que decide para 0 pOVO". Nesses termos. 0 manaos dato partidario (pois. de tais como: . 0 povo se autogovema. que 0 segundo resolve pelo primeiro. por certo relativizada por disciplina ou automatismo partidario e pela pressao dos meios de informacao e da desinformacao da propaganda. assim devera ser chamado 0 mandato representativo que se faca por meio de partido politico) realizara uma tendencia de mandato imperativo de carater popular e democratico. sem que haja desdobramento. Democracia participativa o que se quis acentuar com as consideracoes supra e que 0 sistema de partidos. favorece a melhor e mais eqiiitativa representatividade do povo. comunidades de base. 61. aos partidos de quadro. em relacao. participacion. 44. com 0 sufragio universal e a representacao proporcional.43 representacao e montada A sobre 0 mito da "identidade entre povo e representante popular" que tende "a fundar a crenca de que.000 eleitores). desde que subscritos por numero razoavel de eleitores. p. ainda acontece entre nos. o principia participativo caracteriza-se pela participacao direta e pessoal da cidadania na formacao dos atos de govemo. 14. e 0 representante. que.. 11. numa consideracao de homogeneidade. em relacao aos Municipios. relacao intersubjetiva entre dois entes distintos. nao tanto a individualista e isolada do eleitor no 56 momenta da eleicao. 0 sistema de representacao proporcional. visto como. com nao menos de tres decimos por cento dos eleitores de cada urn deles. especialmente. Democracia. represeniacion.ao orientacao do partido. a representacao. que combinam institui<. 0 povo. 15. na medida em que os representantes partidarios estejam comprometidos com 0 cumprimento de programa e diretrizes de sua agremiacao. se distribui em proporcao as correntes ideo16gicas ou de interesse integradas nos partidos politicos. que s6 nao se efetiva dada a interferencia constante do poder na estrutura partidaria. tende a dar feicao imperativa ao mandato politico. 14. A eleicao consubstancia 0 principio representativo. mas a todo 0 povo. p. que assenta no principio eleitoral.a iniciativa popular pela qual se admite que 0 povo apresente projetos de lei ao legislativo. uma vez produzida a eleicao.acaba exercendo urn papel muito importante no sentido de que os eleitos prestem mais atencao as reivindicacoes do povo. a questao se apresenta com duas faces: em rela<. sindicatos. urn por cento do eleitorado nacional (cerca de 800. Ora. associacoes politicas. enquanto que. 0 qual "nao dispoe de mais influencia sobre a vida politica de seu pais do que a momentanea de que goza no dia da eleicao. ja se dispos que a sua lei organica adota- . mormente as de suas bases eleitorais.aoao povo. e regulada no art. atividade. da a democracia representativa urn sentido mais concreto. qualquer forma de participacao que dependa de eleicao nao realiza a democracia participativa no sentido atual dessa expressao. autoridade. 0 projeto precisa ser subscrito por. quando este decide e como se decidisse aquele. especialmente. As primeiras manifestacoes da democracia participativa consistiram nos institutos de democracia semidireta.

con tendo seu efeito dissolvente pela unidade de fundamento da ordem juridica" . Importante foi a plebiscito realizado em 21. Direito constiiucional. III). pp. d.49 carater pluralista da sociedade se traduz. VII. ob. . VII/560 e 562.o mais adiante. aprovado no 1· turno pela Assernbleia Nacional Constituinte.4. nao vingou ao final. 0 pluralismo das candidaturas e 0 pluralismo dos grupos parlamentares com assento nos bancos das Assembleias". p. 14. pela sociedade pluralista que respeita a pessoa humana e sua liberdade. ob. Sobre tudo isso. em lugar de uma sociedade monista que mutila os seres e engendra as ortodoxias opressivas. modo de consulta ao eleitorado sobre uma lei existente. Droit constitutionnel et institutions politiques. §§ 3Q e 4Q). e § 5Q). . pluralismo politico (art.46. 0 plebiscito autoriza a formulacao da medida requerida. a qual dedicaremos maior espa<. SO. 11. nota 4. pois. "pelo pluralismo das opinioes entre os cidadaos. Ai se insere 0 papel do poder politico: "satisfazer pela edicao de medidas adequadas 0 pluralismo social. A Constituicao opta. ele pode mesmo expedir uma lei definindo criterios e requisitos para seu exercicio. em conciliar a sociabilidade e 0 particularismo.0 plebiscito e tambem uma consulta popular. de interesses contradit6rios e antinomicos. conforme ressalta Burdeau com as seguintes palavras: "Politicamente a realidade do pluralismo de fato conduz a 47. Comentarios a la consiitucion. 215 e 216 e pluralismo de meios de informacao (art. t. . cit. podendo ser utilizado pelo Congresso N acional nos casos que este decidir seja conveniente. antes de sua formulacao legislativa." Optar por uma sociedade pluralista significa acolher uma sociedade conflitiva. pena. § 3Q. pp." 0 plebiscito ~sta previsto no art. 1Q. em que se constitui a Republica Federativa do Brasil. ja aprovados. a liberdade de associaciio e 0 pluralismo dos partidos politicos. . VI.317. 206. a liberdade de reuniao onde as opinioes nao ortodoxas podem ser publicamente sustentadas (somente. 37. de classes.. Burdeau. a passagem as acoes contrarias a ordem publica sao vedadas). 0 problema do pluralismo esta precisamente em construir 0 equilibrio entre as tens6es multiplas e por vezes contradit6rias. 18.46 o . 0 referendo ratifica (confirma) ou rejeita 0 projeto aprovado. atendidas certas exigencias.142 CURSO DE DIRElTO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO PRINClpIO DEMOCRA TICO E GARANTIA DOS DIREITOS 143 ra a ~niciativa popular de leis de interesse especifico do Municipio." 0 pluralismo e uma realidade." Dai falar-se em pluralismo social. 49. mas ja tambem indicado em casos especificos. 92 da Constin. 0 que vale dizer encaminha-se para a construcao de uma democracia pluralista. pelo qual 0 eleitorado definiu a forma de Estado (republica e nao monarquia constitucional) e 0 sistema de governo (preside~cialismo e nao parlamentarismo). em cornentario ao referido dispositivo. pois a sociedade se comp6e de uma pluralidade de categorias sociais. 74. e t. sendo da competencia exclusiva do Congresso Nacional autoriza-lo (art. V). Democracia pluralista o Estado Democratico de Direito. § 2Q. Georges Burdeau. LXXIII. desde 0 Imperio. grupos sociais. Traite de science poliiique. Nesse sentido.. In Fernando Garndo Falla e outros. 48. 17). art. notar que uma sociedade pluralista conduz a poliarquia. contudo. 1. em principio. . 12. cinco por cento do eleitorado.a afii. Tipico nesse sentido e 0 referenda consultivo previsto no art. 10. tais como pedido de certo mimero de eleiton~s. § 3Q.226. 225 e 226. pelo menos. para a formacao de novos Estados e de novos Municipios (art. 14. difere deste no fa to de que visa a decidir previamente uma questao politica ou institucional. XV). ao passo que 0 referendo versa sobre aprovacao de textos de projeto de lei ou de emend a constitucional. pluralismo economico (livre iniciativa e livre concorrencia. 170). do contrario. caput. erronia tecmca observada. 0 que nao e correto. alguma vez fala-se em referend? cons~ltivo ~o sentido de plebiscito. semelhante ao referendo. de sorte que 0 projeto se tera por aprovado apenas se receber votacao favoravel do corpo eleitoral. VII/559 . Santamaria. 206. pluralismo cultural que se infere dos arts. cit. 49. 0 referendo popular que se caracteriza no fato de que projetos de lei aprovados pelo legislativo devam ser submetidos a vontade popular.w. da cidade ou de bairros. t.Ob. atraves de manifestacao de. da Constituicao. pluralismo de ideias e de instituicoes de ensino (art. 1Q). ja existente no constitucionalismo brasileiro. economic os. como as consagradas nos arts. Burdeau.~ I . em administrar os antagonismos e evitar divisoes irredutiveis. 194. 45.Andre Hauriou. 407 a 409. pluralismo partidario (art. mas a Constituicao nao estabeleceu as condicoes de seu exercicio: fica livre 0 Congresso Nacional de autoriza-lo tambern em materia constitucional. Note-se que 0 veto papular. 220. nao ter sido acolhida a iniciativa popular em materia constitucional. por Juan A.. visando revoga-la pela votacao direta. mantida no art.~o Espanhola sobre "decisiones politicas de especial transcendencia". Enfim. culturais e ideologicos. p. 0 principio pluralista. como urn de seus principios fundamentais. cii.1993. de certo numero de parlamentares ou do pr6prio chefe do executive. 5Q. no constitucionalismo ocidental. t.o popular. d. I/185. esta previsto no mesmo art. a Constituicao consagra. assegura os valores de uma sociedade pluralista (Preambulo) e fundamenta-se no pluralismo politico (art. § 1 Q. II. 216. reputar-se-a rejeitado. III/169. I. 31. Cf. Jose Joaquim Gomes Canotilho. A Constituicao adotou outras formas de democracia participativa. como nota Andre Hauriou. E imprescindivel.

p. nao se da participacao direta. na vida politica e na acao dos poderes publicos". no qual encontramos participaciio par via representativa (mediante representantes eleitos atraves de partidos politicos. eleicao de empregados junto aos empregadores. porem. consoante anota Carlo Lavagna. atribuindo ao Estado tarefas que exigem urn aumento da sua autoridade. 206. 66 e ss. Reconhece-se que lise possa efetivamente instaurar urn sistema socialista em que sejam man tidas as caracteristicas de uma democracia pluralista: vale dizer. 82. a Constituicao incorpora principios da justica social e do pluralismo. VII.sindicatos. 0 estabelecimento de diretivas e de lim ita<. arts. uma democracia socialista. art. porem. urn reforco de seu controle." Q . participacao na administracao do ensino. art. pp. art. Sobre 0 tema. 83 a 85).6esque excluem 0 liberalismo econ6mico (cf. na medida em que permanece ligado a autonomia da pessoa humana. Burdeau diz que a democracia pluralista e urn regime ao mesmo tempo liberal. art. . art. participacao na administracao da justica pela acao popular. A democracia. ideais e materiais. E preciso. Essa e a opiniao corrente no campo da "esquerda mediterranea". referendo e plebiscito. Nao e. habilitadas a exprimir os seus interesses. e. Q . participativa e pluralista. e buscar inseri-los. que. esclarecer que democracia pluralista nao e incompativel com socialismo. cit. pp. ob. paragrafo unico. 194. urn socialismo operante numa sociedade onde continuem a existir mais Iormacoes sociais. na verdade. § 3 participacao da comunidade na seguridade social. participacao da fiscalizacao financeira municipal. 14 e 17. pp. d. 12. no en tanto. SEGUNDA PARTE DOS DlRElTOS E GARANTlAS FUNDAMENTALS 59. associacoes. porque sua legislacao estara preocupada em satisfazer imperativos econ6micos e sociais do nosso tempo. se assim e. nao parece compartilhar inteiramente com aquela opiniao (d. paragrafo unico: iniciativa popular. Costituzione e socialismo. pois 0 modelo economico adotado e fundamentalmente capitalista.146 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO rna de democracia participativa. 31. 11)e participaciio par via direta do cidadiio (exercicio direto do poder. socializanie.. ja indicados. ja que certamente vai ser eleito algum trabalhador ou empregador para representar as respectivas categorias. vai caracterizar-se como uma forma de participacao por representacao. art. consagrando todas as liberdades gra~as as quais 0 individuo se libertou progressivamente da tutela estatal.59 A esse modelo. Assim 0 modelo e 0 de uma democracia social. 60. 10. mas por via representativa. Manuel Ramirez. 5 XXI. participacao de trabalhadores e empregadores na administracao. art. atraves dos canais dernocraticos. art. 83. 72 e 73). III. VI). que. 12.

4. em termos primitivos. a questao do conceito e da terminologia respeitante aos direitos do homem. A Declaraciio Norte-Americana. 9. Declaraciio de direitos nas constituicoes brasileiras. depois que examinarmos as declaracoes de direitos. 1. Universalizariio das declaracoes de direitos. 2. Nao nos preocupara. e coisa recente. Generalidades Iniciamos aqui 0 estudo dos direitos fundamentais do homem. Mais que conquista. A isso dedicaremos 0 Capitulo II deste Titulo. na atual Constituicao. se perdeu. 7. Cartas e declararoes inglesas. Teremos que considerar.OES DE DIREITOS 1. 0 reconhecimento desses direitos caracteriza-se como reconquista de algo que. 8. os direitos economicos. tambem. Antecedentes das dec1arafoes de direitos. politicos. sociais. Antecedentes das declaraciies de direitos o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem. contudo. 5. em enunciados explicitos nas declaracoes de direitos. expressao que. ja que cada passo na etapa da evolucao da Hurnanidade importa na conquista de novos direitos. A Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadiio. A Declaraciio do Povo Trabalhador e Explorado.Titulo I A Declaraciio de Direitos Capitulo I FORMA(:AO HIST6RICA DAS DECLARAC. por enquanto. Generalidades. e esta longe de se esgotarem suas possibilidades. quando a sociedade se dividira entre proprietaries e nao proprietaries. abrange direitos individuais. 10. cuja evolucao e conteiido nos orientarao na formulacao de sua teoria e certamente ajudarao a compreender 0 conteiido do nosso Direito positivo sobre a materia. 3. . A Declaracao de Virginia. Dec1ara(:iiode direitos nas constituicoes contemporaneas. 6. 2.

por si so urn documento de garantia de governo limitado.:AO HIST6RICA DAS DECLARA<. ." Certo e que. em forma mais elevada. 2. 1663.' Foi. entao. porque 0 poder era interno a sociedade mesma. Sobre eles. EI "habeas corpus" en el Peru. 534. 1701. Sera uma ressureicao. ja se lutava pelas liberdades democraticas.150 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. os espanhois: de Leon e Castela de 1188. Cf.:OES DE DIREITOS 151 Efetivamente. 150. I/203. e 0 vai conseguindo a duras penas. 2. por primeiro. articulando-se. se forma como aparato necessario para sustentar esse sistema de dominacao. se torna politico. na sociedade primitiva. Para tanto contribuiu a teoria do direito natural que condicionou 0 aparecimento do principio das leis fundamentais do Reina limitadoras do poder do monarca. pp. A cidade grega. 9. ao qual a experiencia. de Aragao. mormente da propriedade territorial. entao. 0 homem.' 0 Estado. que so apareceram no seculo XVIII com as Revolucoes americana e francesa. Charter of Georgia. 1620. pois 0 titular da propriedade. assim como 0 conjunto de principios que se chamou humanismo. ] A democracia no governo. em Atenas. assim. 0 homem buscava liberar-se da opressao do meio natural. Morgan. E chegara 0 dia . estamentais. a igualdade de direitos e privilegios e a educacao universal antecipam 0 proximo plano mais elevado da sociedade. no entanto. contudo. Domingo Garcia Belaunde. Os interesses da sociedade sao maiores que os dos individuos e devem ser colocados em uma relacao justa e harmonica. p. 1. a propriedade. no entanto.. OS bens pertenciam. 543 e 544. 1629. Bernard Schwartz. Friedrich Engels. 6. [. da liberdade. 5 a 7. Charter of Rhode Island. no bojo da Idade Media que surgiram os antecedentes mais diretos das declaracoes de direitos. § 17. A origem da familia. e ainda: Massachusetts Body of Liberties. porem. Los derechos del hombre. e sua historia nao e senao a historia das lutas para delas se libertar. 0 intelecto e 0 saber tendem firmemente. pp. Cf. franquias e liberdades existentes ou que por tal acordo foram reconhecidos. pelo qual 0 Rei Afonso IX jurara sus ten tar a justica e a paz do reino. a todos os gentilicos e. Garcia Belaunde.9 3. que 0 Direito Romano instituiu como protecao juridica da liberdade. Com 0 desenvolvimento do sistema de apropriacao privada. pp. Agora. como 0 veto do tribuno da plebe contra acoes injustas dos patricios em Roma. Nao ocorria subordinacao nem opressao social ou politica. limitados e as vezes estamentais. porque essas medidas tinham alcance limitado . 0 domicilio. reconhecendo privilegios. se verificava uma comunhao democratic a de interesses.ainda segundo Morgan . Nao sao. 531.. 4. em conjunto. Charter of Massachusetts Bay.. dentre os quais mencionam-se. Curso de direito constitucional. pp. a Petition of Rights (1628). Manoel Goncalves Ferreira Filho. Cf. 12 e ss. uma forma de poder externo a sociedade. porern (1265). Charter of Maryland. contudo. 99 e ss. New York Charter of Liberties. 5. igualdade e fraternidade das antigas gentes". ob. aos membros da dasse dominante. 1732.' Nao nos iludamos. limitados aos nobres. La sociedad primitiva. Tais textos. cumpre recordar tambem as varias Cartas de dire it os e liberdades das Colonias Inglesas na America: Charter of New England. viu-se diante de opressoes sociais e politicas. elaboraram-se cartas e estatutos assecuratorios de direitos fundamentais. Gustave Glotz. pp. Rudolf von Jhering. Cf. as garantias dos mais importantes direitos das pessoas. Jose Cashin Tobefias. alguns antecedentes formais das declaracoes de direitos foram sendo elaborados. Charter of Carolina. Ai floresceram os pactos. 3. Cf."em que 0 intelecto humano se eleva ate dominar a propriedade e defina as relacoes do Estado com a propriedade que salvaguarda e as obrigacoes e limitacoes de direitos do seu dono. a fraternidade na sociedade. a lei de Valerio Publicola proibindo penas corporais contra cidadaos em certas situacoes ate culminar com 0 Interdicta de Homine Libera Exhibendo. entao. em preceitos concretos. Surge. 0 Habeas Corpus Amendment Act (1679) e 0 Bill of Rights (1688). diretamente relacionada com a aquisicao de bens. p. Ob. 27 e 35. p. mediante descobertas e invencoes. a atuacao em juizo etc. Pennsylvania Charter of Privileges. ob. 8. mas. p.. alem do Mayflower Compact de 1620. The great rights of mankind: a history of the American Bill of Rights.7 0 de Viscaia (1526). E ai teve origem a escravidao sistematica. 1683. t. 1663. 1641. gentilica. Lewis H.' Nao existia poder algum dominante. aparece uma forma social de subordinacao e de opressao. no correr dessa evolucao. 7. como a seguran<. remoto antecedente do habeas corpus moderno.a. L' esprit du Droit Romain dans les diverses phases de son developpement. cit. 1632. por necessitar impor-se e fazer-se valer eficazmente. alem dos empecilhos da natureza. Morgan. Charter of Connecticut. impoe seu dominio e subordina tantos quanta se relacionem com a coisa apropriada. Cartas e declaraciies inglesas Na Inglaterra. da propriedade e do Estado. 1662. que. 85 e ss. pp. que continha reconhecimento de direitos.. a que faremos referencia mais devagar em seguida. Cf. embora diretamente grupais. declaracoes de direitos no sentido moderno. cit. como a Magna Carta (1215-1225)." 0 mais famoso desses documentos e a Magna Carta inglesa (1215-1225). cit. os forais e as cartas de franquias: outorgantes de protecao de direitos reflexamente individuais.

submetida a soberania popular (superada a realeza de direito divino). 39: "Nenhum homem livre sera detido nem preso. Constitutional and administrative law. 15. A peticao constituiu urn meio de transacao entre Parlamento e rei. 85. na mais solida garantia de liberdade individual. nao eram respeitados pelo poder monarquico. desde logo. porquanto aquele ja detinha 0 poder financeiro. pp. Roscoe Pound. R. pp. texto da peticao e dessa resposta em Pound. Realmente a estabilidade e 0 sempre firme desenvolvimento das instituicoes inglesas bastaram para tornar ociosa uma lista maior das liberdades publicas. London. assentiu no pedido. versadas especialmente nos escritos de Jefferson e Adams. inspiradas nas teorias de Locke. George Mason e tanto outros. o Habeas Corpus Act reforcou as reivindicacoes de liberdade. Sobre 0 valor da Magna Carta. e urn documento dirigido ao monarca em que os membros do Parlamento de en tao pediram 0 reconhecimento de divers os direitos e liberdades para os suditos de sua majestade. dominium regem taliter est responsum in pleno parliamento. Cf.1776. Lembremos apenas que a Magna Carta. E dispensavel descer a analise dos citados textos. 11. viz. suprimindo as pris6es arbitrarias. p. ob. Cf. Clarendon Press. e." Essa observacao de Noblet e verdadeira. A democracia inglesa.:OEs DE DIREITOs 153 condicionaram a formacao de regras consuetudinarias de mais ampla protecao dos direitos humanos fundamentais. 84 e 55. Hood Phillips. para assentar 0 rna is firme respeito pelos direitos fundamentais do homem. Schwartz." o documento mais importante e a Declaracao de Oireitos (Bill of Rights. Sobre 0 desenvolvimento do habeas corpus ingles. CE. "Peticao que. Yardley. a proposito. a peticao pede a observancia de direitos e liberdades ja reconhecidos na pr6pria Magna Carta. 12. cujos poderes reais limitavam com a declaracao de direitos a eles submetida e por e1es aceita. extraissem dela os fundamentos da ordem juridica democratica do povo ingles. pp. Dai surge. 1976. a monarquia constitucional. tais como: (1) todos os homens sao por natureza igual14. fora suficiente. nem mandaremos que outrem 0 faca. mas nao exclui 0 fato de que ela se tornasse urn simbolo das liberdades publicas. cf. portanto. que teve em Locke seu principal te6rico e que serviu de inspiracao ideol6gica para a formacao das democracias liberais da Europa e da America nos seculos XVIII e XIX. 1688) que decorreu da Revolucao de 1688. tambem Maurice Duverger. nem prejudicada a sua posicao de qualquer outra forma. pela qual se firmara a supremacia do Parlamento. p. cit. Guilherme III e Maria II. cii. 17 e 55. feita para proteger os privilegios dos baroes e os direitos dos homens livres. nem exilado. de sorte que 0 monarca nao poderia gastar dinheiro sem autorizacao parlamentar.. pp. C. como 0 nome indica. O. J. para a Inglaterra. Soi droit fait come est desire". 67 e S5. contudo. 401 e ss. a nao ser por urn julgamento legal de seus pares e pela lei do pais". Constitutions et documents politiques. e tirando aos despotas uma das suas armas mais preciosas. 1628). completa 0 conjunto de limitacoes ao poder monarquico nesse periodo." A Declaracao de Virginia consubstanciava as bases dos direitos do homem. Sobre a formacao da Declaracao de Virginia. cf. 463 a 465." A Peticao de Oireitos (Petition of Rights. A Declaraciio de Virginia A primeira declaracao de direitos fundamentais. nela consubstanciando-se 0 esquema basico do desenvolvimento constitucional Ingles e servindo de base a que juristas. 35 e 55. . 0 Act of Settlement (Ato de Sucessao no Trono). 28. nao e de natureza constitucional. entre outros. Ambas. respondendo-o nos termos seguintes: "Quaquidem petitione lecta et plenius intellecta per dictum cialmente no seu art. votado pelo Parlamento em 1707. que 56 aos poucos. uma carta feudal. pp. tendo sido !ida e inteiramente compreendida pelo dito senhor rei foi respondida em Parlamento pleno. 0 fato denota que tais mandamentos.. impondo a abdicacao do rei Jaime II e designando novas monarcas. cit. Cf.. nesse tempo. traduzindo-se. foi a Declaradio de Oireitos do Bom Povo de Virginia. e nota 108. pp. tampouco procederemos com forca contra ele. e nada de novo se fazia a favor dos que nao eram livres". ob. que era uma das treze colonies inglesas na America. assinada em 1215 mas tom ada definitiva s6 em 1225. The Law of Habeas Corpus. Noblet. nem declarado fora da lei. precisando de dinheiro. anterior. com 0 crescimento e afirmacao das instituicoes parlamentares e judiciais. espe- 10. Albert Noblet. e postas em pratica por James Madison.. os homens livres.152 CURsO DE DIREITO CONsTITUCIONAL POsITIVO FORMA<. em sentido modemo. 13. Sobre 05 cornentarios de Coke. formando a common law. com aqueles documentos hist6ricos. Essa declaracao e de 12.. Cf. Sharpe. especialmente Edward Coke com seus comentarios. que este cedeu. Cf. e com as alteracoes posteriores. em Segundo Instituto. igualmente. Desenvolvimento das garantias constitucionais da liberdade. 4. Entao. sobretudo." Na verda de. 134137. ainda eram tao poucos flue podiam contar-se. de fato. ob. nem despojado de seus direitos nem de seus bens. idem. pp. Introduction to british constitucionallaw. Rousseau e Montesquieu. a Declaracao de Independencia dos EVA. M. "longe de ser a Carta das liberdades nacionais.1. foi cedendo as imposicoes democraticas. isto e: Seja feito 0 direito conforme se deseja". D." A constante afirmacao do Parlamento Ingles e dos precedentes judiciais. Ora.:Ao HISTORIC A DAs DECLARA<.

para garantia contra a opressao. tal . estao a vida. Os textos ingleses apenas tiveram por finalidade limitar 0 poder do rei. que. sem consentimento dos representantes do povo. em que se garantissem os direitos fundamentais do homem. de imprensa. instituido para 0 comum beneficio. de papeis e posses de ob- (3) direito de defesa e de urn julgamento por juiz natural e de acordo com 0 devido processo legal. iniciadas com a da Virginia. pois e de 4. foram dotados pelo Criador de 16. bern como julgamento rapido por juri imparcial. isto e. (9) vedadas fiancas e multas excessivas e castigos crueis e extraordinarios: (10) vedada a expedicao de mandados gerais de busca ou de detencao. (8) assegurado 0 direito de defesa nos processos criminais. contudo. de autoria de Thomas Jefferson e posterior a Declaracao de VIrginia. (2) inviolabilidade jetos (Emend a 4~). protecao e seguranca do povo. Sua entrada em vigor. Cf. de palavra. certas e regulares.a e a felicidade" . (11) a liberdade de imprensa e urn dos grandes baluartes da liberdade.7. os membros dos dois primeiros teriam que ter investidura temporaria e as vagas seriam preenchidas por eleicoes freqi. em tempo de paz. de reu- da pessoa. Ve-se que. (4) garantia do direito de propriedade. a liberdade e a busca da felicidade. (13) todos os homens tern igual direito ao livre exercicio da religiao com os ditames da consciencia. bern (Emenda 8~). dependia da ratificacao de pelo menos nove dos treze Estados independentes. t. entre estes. devem ser evitados. a Declaracao se preocupara com a estrutura de urn govemo democratico.1776. 0 militar deve ficar sob rigorosa subordinacao ao poder civil e por ele govemado". e que. excessivas. (6) as eleicoes dos representantes do povo devem ser livres. que. e a todo tempo por ele responsaveis: (3) 0 govemo e. que constituem 0 Bill of Rights do povo americano. 4. ou deve ser. 17. com garantias legais suficientes (Emenda 5~). com que. em 17. certos direitos inalienaveis: que. constitui a defesa propria. baseando-o em tais principios e organizando-lhe os poderes pela forma que lhe pareca mais conveniente para lhe realizar a seguran<. Traite de droit conslituiionnel. exceto pela lei da terra ou por julgamento de seus pares. passando a simples Estadosmembros deste. entretanto. natural e segura de urn Estado livre.:OES DE DIREITOS 155 mente livres e independentes. de que nao se podera privar senao para uso publico e com justa compensacao (Emenda 5~). da casa.9. inspiradas na crenca na existencia de direitos naturais e imprescritiveis do homem. nao continha inicialmente uma declaracao dos direitos fundamentais do homem. IlI/601. Isso foi feito. As Declaracoes de Direitos. niao pacifica e direito de peticao (Emenda 1~). Alguns. t. com pratica das armas. que derivam seus justos poderes do consentimento dos govemados. Escritos politicos. dando origem as dez primeiras Emendas a Constituicao de Filadelfia. as quais se acrescentaram outras ate 1975. ainda que nao tivesse natureza juridica como esta ultima. em que se asseguram os seguintes direitos fundamentais: (1) liberdade de religiao e culto. que todos os homens foram criados iguais. basicamente. Thomas Jefferson. (7) e ilegitimo todo poder de suspensao da lei ou de sua execucao. (12) "que a milicia bern regulada. (6) vedacao de exigencies de fianca e multas como de infligencia de penas crueis ou inusitadas como ja previa a Declaracao de Virginia. IV /79. nacao ou comunidade. como perigosos para a liberdade.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. A Declaraciio Norte-Americana A Constituicao dos EUA aprovada na Convencao de Filadelfia. importam em limitacoes do poder estatal como tal. sem especificacao exata e prova do crime. teve maior repercussao. e que ninguern seja privado de liberdade. (5) direito a julgamento publico e rapido por juri imparcial do Estado e distrito em que 0 crime tenha sido cometido. proteger 0 individuo contra a arbitrariedade do rei e firmar a supremacia do Parlamento. tais Estados soberanos se uniriam num Estado Federal. Traite de science politique.154 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. p. ex-colonies inglesas na America. e os magistrados sao seus depositaries e servos. cabe ao povo 0 direito de alterala ou aboli-la e instituir novo govemo. portanto.17 5. (2) todo 0 poder esta investido no povo e. instituemse entre os homens os govemos." Contudo a Declaracao de Independencia. com urn sistema de limitacao de poderes. (4) ninguem tern privilegios exclusivos nem os cargos ou services publicos serao hereditarios: (5) os Poderes Executivo e Legislativo do Estado deverao ser separados e distintos do [udiciario e. com direito a provas de defesa e assistencia de urn advogado (Emenda 6~).1787. a fim de assegurar esses direitos. Georges Burdeau. somente concordaram em aderir a esse pacto se se introduzisse na Constituicao uma Carta de Direitos. Cf. que os exercitos permanentes. entao.ientes. em todos os casos. Leon Duguit. sempre que qualquer forma de govemo se tome destrutiva de tais fins. segundo enunciados elaborados por Thomas Jefferson e James Madison. Nela se destaca especialmente 0 seguinte trecho: "Consideramos estas verdades como evidentes de per si. composta de elementos do povo. dele deriva. aprovadas em 1791.

I).l da Secao X do Art. para os homens de 19. nem em tempo de guerra. em tempo de paz. foi uma operacao de ordem puramente intelectual que se desenrolaria no plano unicamente das ideias: e que. I). (11)direito de voto as mulheres (Emenda 19~). Les constitutions europeennes. em geral. (13) proibicao de bill of attainder. Le gouvernement des Etats-Unis d'Amerique.sofreu da Revolucao Americana. por isso.dessa corrente da filosofia hum anitaria cujo objetivo era a liberacao do homem esmagado pelas regras caducas do absolutismo e do regime feudal. adotada pela Assembleia Constituinte frances a em 27. Cumpre observar que a Emenda 2!! consignou 0 direito do povo de possuir e portar armas. leis ex post facto (constante do corpo da Constituicao. que foi apresentada em setembro de 1789." vern a Emenda 24~de 1964. senao 0 reflexo do pensamento politico europeu e internacional do seculo XVIII. aos pens adores de todos os paises. Sobre iS50. porque a afirmacao de direitos imprescritiveis do homem e a restauracao de urn poder legitimo. Traiie de science poliiique. objeto. I).3 da Secao IXe n. (12) proibicao de leis retroativas.156 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. em valor tal que os negros. A Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadiio 0 dos poderes (8) garantia de que todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos sao cidadaos norte-american os qualquer que seja sua raca ou cor (Emenda 14!!). Na verdade. admitindo que os franceses de 1789somente tomaram de emprestimo a tecnica das declaracoes americanas. 1/126 e 127. Burdeau. lei de proscricao. pp. E porque essa corrente era geral. nao foi assim. mais "universalizante". como bern assinalou MirkineGuetzevitch. ja que ela precedeu a Carta dos Direitos. a bern da verdade.8.para declarar que nem os Estados Unidos nem os Estados-mernbros poderao denegar ou cercear 0 direito dos cidadaos ao sufragio em qualquer eleicao para presidente. V. "mas estas nao eram.como os Estados segregacionistas contornavam essa vedacao por meio de urn imposto eleitoral. Elas provem de Rosseau. Frederic Ogg e P. n." 6. mas e claro que. hoje. por seu turno. e tende mesmo a ser revogada nos EUA. de onde seus tres caracteres fundamentais. que. proibindo-as de gozar de qualquer direito (constante do corpo da Constituicao. alojado em qualquer casa sem 0 consentimento do proprietario. (9) garantia de igual protecao das leis. (15) garantia de que a enumeracao de certos direitos na Constituicao nao seja interpretada como denegacao ou diminuicao dos outros direitos que 0 povo se reservou (Emenda 9!!). e de Locke. IV /119. nao podiam pagar. Corwin. que significa considerar ilegftima qualquer medida legislativa colocando pessoas fora da lei. (10) garantia ao direito de sufragio igual a todos os cidadaos. Orman Ray.:OES DE DIREITOS 157 13~). comum a todas as Nacoes. a menos que a ordem publica 0 exija nos casos de rebeliao ou de invasao (corpo da Constituicao. por motivo de nao haverem pago urn imposto eleitoral ou qualquer outro imposto. contida nas dez primeiras emendas a Constituicao norteamericana. pois os revolucionarios franceses ja vinham preparando 0 ad vento do Estado Liberal ao Iongo de todo 0 seculo XVIII. ou seja: igualdade perante a lei (Emendas 14~e 27-). e de Montesquieu.1789. nao se pode considerar tal faculdade como urn direito fundamental do homem. n. 124 e 55. n.2o A Declaracao de Virginia e a de outras ex-colonies inglesas na America eram mais concretas.3 da Secao IXdo Art. Boris Mirkine-Cuetzevitch. Nao se trata de demonstrar que as primeiras Declaracoes "provern" de Locke ou de Rousseau. t. a evidencia. mas. (14) proibicao de suspensao do habeas corpus. enquanto a Declaracao francesa de 1789 e mais abstrata. nao podera ser restringido por motivo de raca ou cor (Emenda 15~). senador ou representante no Congresso. consoante Jacques Robert: a) intelectualismo. 228 e 55. A Emenda 10!!contern urn principio federativo: reservados aos Estados. de todos os te6ricos e de todos os fil6sofos. 2 da Secao IX do Art. . a discus sao sobre as origens intelectuais das Declaracoes de Direitos americanas e francesas nao tern. d. moral e social de todo o seculo XVIII". As Declaracoes sao obra do pensamento politico. preocupadas mais com a situacao particular que afligia aquelas comunidades. 20. Cf. Isso era importante na epoca. Urn born cornentario atualizado da Declaracao Americana de Direitos encontra-so em Edward S.As fontes filos6ficas e ideol6gicas das declaracoes de direitos americanas como da francesa sao europeias. especialmente da Declaracao de Virginia.:Ao HISTORIC A DAS DECLARA<. Os autores costumam ressaltar a influencia que a Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadiio. A Constituicao norte-americana e seu significado aiual. vice-presidente. pp. salvo na forma estabelecida em lei. A Emenda 3!!tarnbem veda que qualquer soldado seja. baseado no consentimento popular. a garantia esta consignada na inviolabilidade do domici18. (7) proibicao da escravatura e servidao involuntaria (Emenda lio.

com duvidosa pertinencia. e que serviu de modelo as declaracoes constitucionais de direitos dos seculos XIXe XX. direta ou indiretamente. c) individualismo. 0 documento marcante do Estado Liberal. sao aquilo que se nomeia. 624. cit. Sintetiza bern a questao Juan Ferrando Badia." Por isso. mas as oligarquias capitalistas conservam. p. da igualdade. Seu titulo . este serve para camuflar diante dos olhos dos proletarios uma papeleta de voto. Nao vinha apenas do poder politico do Estado.. mas. nao economicamente. 41 e 42.. Owen e outros). Simula-se conceder-lhes 0 direito de formar sindicatos e partidos politicos. Estabelecia-se igualdade abstrata entre os homens. que. 0 controle". que sao os que tern os meios economicos indispensaveis para que tais liberdades sejam reais.158 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMAc. b) mundialismo. Ob. quando escreve: "A burguesia liberal aparenta conceder a todos a liberdade de imprensa. salvas as liberdades de reuniao e de associacao que ela desconhecera. cii. todavia. no sentido de que os principios enunciados no texto da Declaracao pretendem urn valor geral que ultrapassa os individuos do pais. 625.Fourier. III/623. familia ou vida economica. e ainda nao dispoe. Libertes publiques. como expressao da vontade geral. que." E. Louis Blanc. pp. p. p. E assim. as socialistas.:Ao HISTORICA DAS DECLARAC. pessoalmente ou por representantes. t. Ob. especialmente. Democracia frente a autocracia. Apenas deveria vigiar." No entanto. 0 cidadao como urn ente desvinculado da realidade da vida. tais direitos e liberdades nao podem ser exercidos realrnente senao pelos capitalistas. 39-50. Constitutions et documents politiques." questao que temos que enfrentar mais adiante quando formos cuidar da teoria dos direitos fundamentais do homemo a texto da Declaracao de 1789e de estilo lapidar. as segundos sao direitos que pertencem aos individuos enquanto participantes de uma sociedade politica. 49. A prop6sito. mas basicamente economico. direitos civis. texto da Declaracao em Duverger. Isso se explica no fato de que a burguesia. Idem." 21.6escontemporaneas. Robert. d. cii. nao sao os que n6s hoje denominamos direitos politicos. Cf. as primeiros. mas a propaganda eleitoral se encontra nas maos das forcas do dinheiro. 44 e 55. Juan Ferrando Badia. Cf.a Declaracao dos direitos era antes de tudo urn documento filos6fico e juridico que devia anunciar a chegada de uma sociedade ideal. de condicoes materiais para exerce-las. Bernard Chenot. pp. isto e: tudo aquilo que os franceses chamam hoje. 42 e 43.:OES DE DIREITOS 159 1789. primeiro os utopistas (Saint-Simon. que desencadeara a revolucao liberal. 24. como resistencia e limitacao ao poder. 22. Pois a opressao nao era. ser simples gendarme. sao. submete26. firmado que estava numa rigorosa concepcao individualista.. nos seus termos. de carater pre-social. 0 Estado teria que abster-se.9.. Dai por que as liberdades da burguesia liberal se caracterizam como liberdades-resisiencia ou como meio de limitar 0 poder. da propriedade e da legalidade e as garantias individuais liberais que ainda se encontram nas declara<. no caso do direito do sufragio. de Jato. sintetico. ob. De nada adiantava as constituicoes e leis reconhecerem liberdades a todos. como principio da democracia politica ou democracia burguesa. 0 desenvolvimento industrial e a consequente formacao de uma classe operaria logo demonstraram insuficiencia daquelas garantias formais. em dezessete artigos. antes. Jacques Robert. Cf. preciso e escorreito. . 0 direito de acesso aos cargos publicos. porque s6 consagra as liberdades dos individuos. caracterizadoras das chamadas liberdades Jormais. 27 a individuo era uma abstracao. d. 23.. elegante. depois os cientistas (Marx. pp. por isso. a liberdade. visto que deles se despojavam as circunstancias que marcam suas diferencas no plano social e vital. 7. a propriedade e a seguranra. que seriam distintos. por vezes." e sao 0 direito de resistencia a opressao. a despeito de Duguit declarar que os direitos do cidadao." Esse autor. cit. de sentido negativo. em relacao a ela.com evolucoes que assinalaremos a seu tempo. 25."Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadiio" . nao menciona a liberdade de associacao nem a liberdade de reuniao: preocupa-se com defender 0 individuo contra 0 Estado. Duguit. mas do poder economico capitalista. sustenta que os direitos do cidadao nao sao distintos dos direitos do homem. p. Organization economique de ru«. assim. apenas de carater politico formal. a liberdade de associacao. para alcancar valor universal. ob. A Declaraciio do Povo Trabalhador e Explorado As declaracoes dos seculos XVIIIe XIXvoltam-se basicamente para a garantia formal das liberdades. para a formacao da lei. proclama os principios da liberdade. entao. Surgia.da a impressao de que contern dois tipos de direitos: Direitos do Homem e Direitos do Cidadiio. a homem era considerado sem levar em conta sua insercao em grupos. pp. estava oprimida apenas politicamente. se a maioria nao dispunha. de liberdades publicas. 0 direito de concorrer. Sobre a tematica. 27. 28. 3' ed. Engels). era absolute. concernentes ao homem independentemente de sua integracao em uma sociedade politica. os direitos politicos. segundo a Declaracao de 1789. as possibilidades de oposicao politica: mas.

No plano juridico.7. que e mais avancada do que aquela. mesmo. do homem a severas criticas. 13. p. mas a realizar uma nova concepcao da sociedade e do Estado e.". na circunstancia de a Constituicao Sovietica de 1936 tela superado com nova formulacao dos direitos fundamentais do homem segundo a concepcao socialista sovietica. 8. A Declaracao dos Direitos Sociais (trabalho e previdencia social) consta do extenso art. os da vida religiosa (cap. .. pp.. La Constituci6n mexicana de 1917. _: . ~f. Isso. a Revolucao de 1848. Los derechos del hombre. texto da Declaracao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado in Segu~do V. assim. Constztutlons et documents politiques. provocando. pp. Libertes publiques. Philippe de la Chapelle.:OES DE DIREITOS 161 ram essas concepcoes abstratas da liberdade. La esiruciura constitucional del Estado mexicano. como na Constituicao mexicana. e comparado por Harold Laski com a Declaracao de Independencia americana e com a Declaracao dos Direitos de 1789/° foi 0 documento politico mais importante na critica socialista ao regime liberal-burgues. apesar de retoricamente afirmadas e reconhecidas. Derecho constitucional souietico. Ilninersaiizaciin das declaraciies de direitos o que diferenciou a Declaracao de 1789 das proclamadas na America do Norte foi sua vocacao universalizante. talvez. em Paris. enfim. p. esmagar sem piedade todos os exploradores. Mas foi a de Weimar que exercera maior influencia no constitucionalismo de p6s-Primeira Guerra Mundial. de 1891. 126 a 141.as. a comecar pela de Leao XIII. ainda. ainda em vigor.mitir sua eficacia permanente seria por-se em posicao p antimarxista. II). dentro de uma visao marxista e plenamente justificada a superacao daquela declara<. pois. dentro do regime capitalista. l'education professionnelle. 31.33 Essa declaracao nao reconhece as garantias dos direitos individuals. Robert. tambem.2 que. que buscasse libertar 0 homem. em definitivo. A previsao acha-se no art. Fundada nas teses s~)Cialistas e Marx-Engels-Lenin e consequents da Revolucao Sovied tica de outubro de 1917. uma nova ideia de direito. 135 e ss. 29. realizar a organizacao socialista da sociedade e fazer triunfar 0 socialismo em todos os pafses. Rerum Novarum. 27. Cf. abolir definitivamente a divisao da sociedade em classes. por primeiro. 0 Manifesto Comunista foi elaborado por Marx e Engels e publicado em janeiro de 1848 como plataforma da Liga Comunista. 33 e ss. 46. aprovada em janeiro de 1918 pelo Terceiro Congresso Panrusso dos Sovietes. Jorge Carpizo. Como e sabido. Os direitos sociais e economicos. em si. ha de reconhecer-se a Declaraciio dos Direiios do Povo Trabalhador e Explorado. La Declaration Universelle des Droits de l'Homme et Ie catholique. 12. 30. de uma vez por todas. p. nao se limitara a reconhecer direitos economicos e sociais. que ja assinalamos com 0 significado de seu mundialismo?' Essa preocupacao repete-se expressamente na Declaracao dos Oireitos do Povo Trabalhador e Explorado. contudo. fundada sobre o principio da livre uniao de nacoes livres." mas foi a Constituicao mexicana de 1917 que.. dentro do regime capitalista. A partir dele. Cf. V).1918. pp." No mesmo sentido. 32. l'egalite de rapports entre Ie patron et I'ouvrier. p. e prosperasse a miseria das massas pro letarias. de urn lado. inscreveu. que exprime nela ter-se inspirado. os da educaciio e escola (cap. Porfirio Marquet Guerrero. 0 Mamfesto Comunista de Marx e Engels. sob a qual inclui os direitos da pessoa individual (cap. e se tomou. Jcl que tal postura significaria uma imutabilidade estatica eo dominio formalista relativamente a uma realidade dinamica que nao pode conter-se em formas de tal natureza. Soldados e Campesinos". Sobre 0 tema. essa critica fundamentou-se em bases te6ricas e numa concepcao da sociedade e do Estado. o~sad. 0 direito do trabalho. de outro. em sua constituicao de curta duracao. as crises econ6micas ainda mais empobrecedoras e geradoras de desemprego. Sua visao universal dos direitos do homem constituiu uma de suas caracteristicas marcantes. Oai comecar por constituir a "Republica dos Sovieticos Obreiros. d. Outro sentido. como as enciclicas papais. que 33. no entanto.160 CURSO DE DlREITO CONSTlTUCIONAL POSITlVO FORMAc. mais coerente. sistematizara 0 conjunto dos direitos sociais do homem. 123 daquele documento constitucional. 0 enriquecimento de poucos e. les institutions de prevoyance . nao tivera a repercussao e influencia universal que se esperava. 612 e ss. seguiu-se a Constituicao alema de Weimar. I). III). 34. ao criterio de participacao estatal na ordem econ6mica e social. os direitos da vida social (cap. Castan Tobei\.Alias. Linares Quintana. abrindo seu Livro II com a rubrica dos Direitos e Deveres Fundamentais dos Alemiies. ate na brasileira de 1934. estao reconhecidos e garantidos ao lado dos direitos individuais. permitiam medrassem a injustica e a iniquidade na reparticao da riqueza. IV) e os da vida econtimica (cap.. La societe favorise et encourage Ie developpement du travail par I'enseignement primaire gratuit. se explique no fato de que logo viera a Constituicao Sovietica de 10. e especialmente no surgimento do estalinismo que dera rumo desp6tico ao regime estabelecido e. enquanto 0 processo acumulativo favorecia. da igualdade e.:Ao HISTORIC A DAS DECLARAC. sendo certo que. pp.~o. de qualquer f?7~a de op~ssao. de 1919. restrita. 99. e Duverger. 0 aparecimento de outras correntes e outros documentos. da Revolucao Sovietica. pela sua influencia. com 0 regime capitalista. por isso. sem romper. 0 Manifesto Comunista. propondo suprimir toda exploracao do homem pelo homem. pelo qual a Constituicao garante "aux citoyens la liberte du travail et de I'industrie.

c. p. tais como: igualdade. 0 que tinha importancia para a sua maior ou menor efetividade. Cf. pois a primeira forma nao dotava 0 instrumento. sociais e culturais da Declaracao. Delineada na Carta das Nacoes Unidas. direitos de o nora Roosevelt.onais.ate as referencias contidas nos arts. como base da liberdade. e~ 1928-192~. I?el. de pensarnento.6. 109. item 2. cit. V. social e cultural. direito de constituicao de familia. c. 0 reconhecimento e a aplicacao universais e efetivos [. a defender os direitos individuais tradicionais e. uma Comissao dos Direitos do Homem. como seu objetivo basico: "suprimir toda explora~ao do homem pelo homern. 41. Constitui 0 Preambulo com a proclamacao. p. Idem. na terceira sessao ordinaria da Assembleia Geral da ONU. numa mesma Declaracao. se deveria ser uma Declaracao ou uma Convencao. se esforcem. com a extensao do ruimero dos direitos reco~~cldos. no entanto. 0 ideal democratico com fulcro no pro~resso economico.ta do Episcopado americano no mesmo sentido. respeito a intimidade (pessoal. A homens e mulheres e das nacoes grandes e pequenas . 101.:AO HIST6RICA DAS DECLARA<. implicito ja na Declaracao frances a de 1789. passou a ser objeto de reconhecimento supra-estatal em documentos declarat6rios de feicao multinacional ou mesmo uruversal. cit.48. todos os exploradores. Roosevelt. Questao mais importante. finalmente. ao mesmo tempo. quando da abertura da Conferencia de S. . As primeiras manifestacoes nesse sentido foram propostas de organismos cientificos intemaci. b. 0 surgimento dos direitos sociais. . como.. Chapelle.45) ficara impregnada da ideia do re~peito aos direitos fundamentais do homem. de asilo. 0 direito de resistencia Ii opressiio. "0 ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as ~a<. certamente impregnados de conotacoes mais modernas. Castan Tobenas. que deu eficaz ajuda na redacao dos artigos concementes aos direitos economic os. Francisco.. representante sovietico. e nao te:mco-clentif~co). El derecha canstitucianal de la pasguerra. a que prevaleceu. por exemplo. mediante a redacao de uma Declarar. Os trinta artigos reconhecem os direitos fundamentais do homemo Do art. ab. na ONU.162 CURSO DE OIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. p. em que reconhece solenemente: a dignidade da pessoa humana. de forca obrigat6ria. com base especialmente em projeto de autoria do Prof. 62.. 36.36 de que e exemplo 0 projeto de "Declaracao dos Direitos Intemacionais do Homem". a fim de que todos os individuos e todos os orgaos da Sociedade. ligado a social. 1Q ao art. a concepciio comum desses direitos. Ob. de penas ou tratamentos crueis. dignidade. ]". em abril de 1945. da referida Declaracao. segundo alguns. reconhecimento da personalidade juridica. 38. Philippe de la Chapelle ressalta a colaboracao de Bogomolov. varias quest6es te6ricas se configuraram. de reuniao e de associacao). pela Assembleia Geral da ONU. a liberdade (de locomocao. Alias. esposa do Presidente Franklin D. destacar a importancia dos novas direitos sociais. cumpria dar-lhe consequencia sistematica. Chapelle. uma inclinacao ao condlclOnamento dos direitos de propriedade e dos demais direitos individuais.12. foi a de saber como chegar. Durant~ a elaboracao do text~. 13. sem pie dade. arrasar. a seguran<. direito de circular e de escolher a residencia: protecao igual 39. Eleo35. realizada em Paris.7Urn passo concreto foi dado quando os vinte e urn palses da Am~nca se reuniram em Chapultepec (Mexico) no inicio do ano de 1945. Com esse prop6sito. da justice e da paz. 37. ab. tendo esta Declaracao constantemente no espirito. Foi. 55. Rene Cassin. por medidas progressivas de ordem nacional e internacional.oes.a cxpressao em sentido amplo. cap.3. que fora aprovada na noite de 10.. de opiniao. Cf. a desenvolver 0 respeito desses direitos e hberdades e assegurar-lhes. criou-se." Dai que a Carta das Nacoes Unidas (26. abolir definitivamente a divisao da socl~dade em classes.:C)ESDE OIREITOS 163 proclama. na igualdade"dos. da tortura. de propriedade. item 2. e socialism? (t?ma~a e~s. sentido universalizante das declaracoes de direitos. de consciencia. desde 0 se~ segundo considerando.P propensao que refletiu no Direito Constitucional contemporaneo. 21 encontramos a proclamacao dos tradicionalmente chamados direitos e garantias individuais. de carater estatal.procuram consubstanciar duas tendencias fundamentals: umversallsmo.hrmando a tese de que urn dos primeiros objetivos das Nacoes Unidas deveria ser a redacao de uma carta dos direitos do homem. que menciona tambern a propos. a nacionalidade. A Deciaracno Universal dos Direitos do Homem con tern trinta ariigos. on de afirma "a fe nos direitos fundamentals do homem. cit. condenacao da escravidao. contudo." Sobre is so. p. item 1.iio Universal dos Direitos do Homem. inumanos ou degradantes. ab. citando Carlos Ollero. cit. de religiao. a preocupacao com os direitos fundamentais do homem. epistolar e do domicilio).o ensi~amento e pela educacao. como noticia Jose Castan Tobenas. nao discriminacao: direito a vida.. 22. de expressao. assim. precedidos de urn Preambulo com sete considerandos. realizar a organizacao socialista da sociedade e fazer triunfar 0 socialismo em todos os paises". da servidao. 1Q. as dcclaracoes de direitos d<:> sec~lo XX . .. redigido pelo Instituto de Direito Intemacional. 109.a pessoal. familiar. na dignidade e valor da pessoa humana. e 76. cuja presidencia coube a Sra. p. visando e~te~d~r a defesa dos direitos humanos a todos os palses e a todos os individuos de todas as nacionalidades. Cf.

pp. como ainda anota 0 referido autor. Cf. ern 16. de votar e ser votado. dentre os quais." A vista disso e que se tern procurado firmar varies Pact os e Convencoes internacionais.ao de mocencia ate julgamento final. enfermidade. garantia de eleicoes autenticas. 169.a social e a satisfacao dos direitos econ6micos. a liberdade sindical. sob patrocinio da ~NU. os direitos fundamentais serao respeitados. a escolha do trabalho. German Jose Bidart Campos. p." 0 Brasil s6 deu sua adesao a esses pactos ern 24. direito a uma ordem social e intemacional em que os direitos fundamentais sejam plenamente efetivos. nao se permanecendo no formalismo cinico e mentiroso da afirmacao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condicoes subumanas" _41 Mas. ern qualouer circunsidncia.92. esses direitos reconhecidos naqueles instrumentos intemacionais. tern constituido uma regra tragic a.. pelos quais as altas partes pactuantes .. a ferias. sociais e culturais. 41. eficacia juridica que supere a obrigatoriedade apenas moral que a caracteriza. Doctrina del Estado democratico. Madrid. Textos basicos sobre derechos humanos. respectivamente. direitos politicos de participacao no govemo. a salario condigno." o enunciado de sse conjunto de direitos confirrna a licao de Dalrno de Abreu Dallari. pp. sem razao que se afirma que 0 regime democratico se caracteriza. p. "El problema de la realizacion efectiva de los derechos humanos en la sociedad universal". ern Nova York. de aces so as funcoes public as. 28. a descanso remunerado e ao lazer. p. tem-se desenvolvido instrumentos eficientes para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais do homem reconhecidos na Declaracao Universal de 1948. entrando ern vigencia aqui apenas ern 24. que promoveu a elaboracao da Conuenciio de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentals. 31 e 32.is e culturais indispensaveis a dignidade da pessoa humana e ao livre desenvolvimento de sua personalidade.comprometem-se a respeitar e garantir a todos os individuos. especialmente no nosso continente e tambem no nosso pais. Tecnos. se nao se criarem condicoes que permitam a cada pessoa gozar de seus direitos civis. Alcala-Zamora y Castillo e outros. Truyol y Serra. Chapelle.92. in Veinte aiios de evoluci6n de los derechos humanos. Los derechos humanos. 298. e liberado do temor e mise ria. Hector Fix-Zamudio.. . a instrucao tecnica e profissional. dire ito a previdencia e seguro social no caso de desemprego. 0 art. tambem Alcala-Zamora. No entanto. a possibilidade dos direitos. a condicoes satisfat6rias de trabalho e protecao contra 0 desemprego. cit.4. 275 a 384 e 387 a 398.0 documento consubstancia osdireitos sociais do hom em. 0 grande problema e 0 da ejicacia das norm as de Declaracao de Direitos.164 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. Veinte anos de evoluci6n de los derechos humanos. exigindo que haja uma fixacao previa e clara dos direitos e deveres. impondo uma serie de norm as tendentes a garantir que. alem dos ja referidos. 0 retardamento dessa adesao se deveu ao regime autoritario que nos regia antes. pois. de nao retroatividade da lei penal e presun<. ratificada por dezessete Estados euro43.50. cit. Nao e. que nao dispoe de urn aparato pr6prio que a faca valer. Surgiram eles. (c) que a Carta das Nacoes Unidas impoe aos Estados a obrigacao de prom over 0 respeito universal e efetivo dos direitos fundamentais do homem . 44. nao pela inscricao dos direitos fundamentais. corn relacao a Declaracao Universal de Direitos Humanos. como observa Gregorio Peces-Barba Martinez.reconhecendo: (a) que tais direitos derivam da dignidade inerente a pessoa humana. p. garantia contra medidas arbit:arias. 250.12. assim: direito a seguran<. segundo a qual a Declaracao consagrou tres objetivos fundamentais: "a certeza dos direitos. Do art. 179.:AO HISTORICA DAS DECLARA<. invalidez. Elementos de Teoria Geral do Esiado. para que os individuos possam gozar dos direitos ou sofrer imposicoes: a seguran(a dos direitos. de versal. e voto secreto ou procedimento equivalente. por sua realizacao eficaz. e 0 art. nota 1. aprovados pela Assembleia Geral.. 1974. Antonio Truyol y Serra.11.. direito ao trabalho. no desfrute das liberdades civis e politicas. exigindo que se procure assegurar a todos os individuos os meios necessaries a fruicao dos direitos." 0 problema e ainda rna is agudo ern se tratando de uma Declaracao Uni40. p. mediante sufragio universal e igual. na Europa. mas por sua efetividade.:OES DE DIREITOS 165 perante OS tribunais. assim. UNAM/Instituto de Investigaciones [uridicas. ob. Ob. nesse mais de meio seculo de sua existencia. sobre a Declaracao. por influencia do Conselho da Europa. "La protecci6n p. nao pode realizar-se 0 ideal do ser humano livre. tanto que 0 desrespeito acintoso e cruel de suas normas.roc~al intemacional de los derechos hurnanos". tanto como de seus direitos econ6micos. peri6dicas. submetidos a firma e ratificacao dos Estados interessados. d. viuvez. aprovada ern Roma no dia 4. "Introducci6n interna de los derechos humanos". direito a educacao.66. ob. Cf. 22 ate 0 art. direito a lirnitacao razoavel da duracao do trabalho. 185. de I:le~a defesa. 30 estabelece 0 principio de interpretacao da Declaracao sempre em beneficio dos direitos e liberdades nela proclamados. no seu territ6rio e sob sua jurisdicao. ambos in Veinte arios de l"1>oluci6n los derechos humanos. 29 proclama os deveres da pessoa para com a comunidade.1. (b) que.A prop6sito. e Rene Cassin. Cf. e a cultura. corn 0 fim de conferir dimensao juridica a Declaracao de 1948 e. cit. sao expressivos 0 Pacto Internacional de Direitos Civis e Politicos e 0 Pacto Internacional de Direitos Econ8micos. Sociais e Culiurais. visando assegurar a protecao dos direitos fundamentais do homem. 1971. Cf. socia. 42. Mexico. velhice etc.

Tal exig~n:ia tecni~a.69.78.cujo Titulo II efehvamente ms:re~e_os d. Diritto Costituzionale. importa sempre conferir nova dimensao e novo sentido aos direitos individuais tradicionais. em 18. . determinou que 0 reconhecimento desses direitos se fizesse segundo formulacao juridica mais caracterizada~ente positiva. de mo?o a nao requerer ulteriormente. 9. pela maneira seguinte" (segue-se 0 rol de direitos em 35 incises). so entrou em vigor em 1992por via de adesao.61. para assegurar 0 respeito dos compromissos contidos na Convencao. A~esta a positioacdo: garantia pela Constiiuidio dos direitos do homem brasllelro: inviolabilidade estabelecida nos incisos que se seguem ao caput.sgaranhas pertmentes. Declaraciio de direitos nas constituiciies contemporiineas mar-se garantias constitucionais dos direitos fundamentais. e. a Comissao Interamericana de Direitos Humanos. Dai por diant:. assim. 48.aobelga. com a. Ai a subjetiva~iio: reconhecimento dos direitos do hom em brasileiro. 0 primeiro." que tern por base a liberdade. cuja positivacao constitucional. Sao Paulo. como ja observamos. 0 surgnnento de urn capitulo sobre os direitos economicos e sociais .s individuos sofreu uma dupla transformacao: passou para 0 propno texto das Constituicoes. mediante sua inscricao no texto das constituicoes.166 CURSO DE DlRElTO CONSTlTUCIONAL POSITIVO FORMA<. a intervencao do legislador ordinario (ou seja.se nao verificaria que a primazia da subjetivacao e da positivacao dos direitos do homem nao.10. no Brasil. culminando com uma Carta Social Europeia. que vigora desde 18. em seu art. 695 e 696. no entanto.cujo caput e bern caracteristico. as constituicoes liberais democratic as passaram a trazer urn capitulo em que sao eubjetiuados e positivados os direitos fundamentais do homem da respectiva vinculacao estatal. de carater multinacional. integrou-se tamber:n de outras normas destinadas a atuar uma completa e pormenonzada :egulamenta<. sempre submetidos ao mais feroz desrespeito aos rnais elementares direitos da pessoa humana. Antes de todos esses documentos intemacionais e multinacionais citados.11. mais ou menos eficaz. . quais sejam uma Comissiio Europeia de Direitos do Homem e urn Tribunal Europeu de Direitos do Homem.Constitui<. 0 carater concreto de normas juridicae positivas (ainda que de con~eudo geral e de principio). que genericamente passaram a cha45. embora se observe uma forte reacao democratic a no continente. em Turim. a seguran<. Saraiva. c?~ 46. ada ONU cerca de 8 meses. de 30 de marco a 2 de maio de 1948. a tal proposito.ireit~s fundamentais dos belgas.integral a!lrma<. e garantida pela Constituicao do Impeno. cujo prestigio ja se imp6e a admiracao de todos. 179.:OES DE DIREITOS 167 peus e em vigor desde 3. pp. 47. Alem ~essa transformacao.ao juridica de seus pontos mais delicados.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<.Seu art.do homem. quando declara que a "inviolabilidade dos Direitos Civis e Politicos dos Cidadaos Brasileiros. da V Reuniao de Consulta dos Ministros das Relacoes Exteriores (Santiago do Chile." Nao obstante isso. agosto de 1959). aprovada pelo Conselho da Europa." A questao tecnica que se apresenta na evolucao das declaracoes de direitos foi a de assegurar sua efetividade atraves de urn conjunto de meios e recursos juridicos. Na mesma Conferencia foi aprovada tambem a Carta Internacional Americana de Garantias Sociais.do.na qual se articulam normas sobre os dire itos e garantias economicos e sociais do homem europeu. 1991. no entanto. observar que Biscaretti di Ruffia nao conhece a Constituicao do Imperio do Brasil. adotada nesta cidade em 22. Cumpre. 19instituiu dois orgaos de extrema importancia. reunida em Bogota.e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. e a Conven(iio Americana de Direitos Humanos. deu-se outra.6. a ineficacia desses documentos inter american os esta retratada na tragedia dos paises latino-americanos. cujo texto agasalha a maio ria dos direitos individuais e sociais inscritos na Declaracao Universal de 1948. Ela foi aprovada pela IX Conferencia Intemacional Americana.antecedendo. que os enuncia. . prevista na Resolucao VIII. declarando os direitos do homem foi a Declaraciio Americana dos Direitos e Deoeres do Homem. Biscaretti di Ruffia denotou esse fenomeno com as seguintes palavras: "No curso do seculo XIX. de 1824. consubstanciando os direitos sociais do homem americano.9.~ ~dividual e a propriedade.a enunciacao dos direitos e deveres. imprimindo as suas formulas ate entao abstratas. no entanto. Sr. validas para os individuos dos n~spectlvos Estados (dita subjetiva(ao). [a que nem tinha sido assinada ainda por nos. Cf. como meios de protecao daqueles direitos. chamada Pacta de San Jose de Costa Rica. VIStO que as declaracoes de direitos careciam de forca e de mecanismos juridicos que the imprimissem eficacia bastante. Sobre a batalha para a adesao do Brasil.e tambem institucionaliza. cabe it . sua positioacaos":" . A essa Convencao seguiram-se varies Protocolos Adicionais reforcando e ampliando suas normas. Acresc~nta que essa dupla transformacao encontrou a primeira e.53. como a nossa com esta Constituicao. nao raro. expressivos os pareceres de Antonio Augusto Cancado Trindade que se podem ler no seu livro A proteciio internacional dos direitos humanos. Mais importante.mas.aona Constituicao Belga de 1831. mas a ela.

seria de ponderar que. certains droits sociaux et qui accordent aux droits sociaux la meme importance et la merne valeur qu'aux droits individuels. apresentou 0 seguinte esquema: "nous proposons de classer les nouvelles Declarations de Droit en nous basant sur Ie critere social des libertes individuelles: 1) Les Declarations qui reconnaissent. (b) constituicoes que trazem uma afirma<. a Ucrania e a BieloRussia. assim como as que. contenham elementos formais que os nulifiquem ou sao simplesmente ineficazes por via de uma estrutura de poder dominante. como as de Gana. da Eti6pia. embora formalmente os enunciem. contudo.:6ES DE DIREITOS 169 Nao cabe aqui fazer urn exame exaustivo das declaracoes constitucionais de direitos nas constituicoes contemporaneas. como as da Italia. Guatemala. do Mexico e dos paises da America Latina em geral. as demais Republicas Populares desfazem-se em dissidios internos tendendo para a constituicao de urn novo regime. as que nao reconhecem formalmente nem permitem se desenvolvam substancialmente os direitos do homem. mais se aproximando hoje do tipo ditatorial. neste momento. "Essai synthetique". e a da Guatemala. "Preface". ainda que 56 de modo indireto. mas que. da Suecia. in Les constitutions europeennes. autoritario). unificando-se num unico Estado de carater social de direito. do Camboja (de 1959). pp. e mais matizada que esse esquema rigido. 0 esquema de Henri Puget em relacao a Asia. que enunciava. entre as de tipo liberal. tentando urn equilibrio entre ambos.ao dos principios. a cote des libertes individuelles "classiques". do Ira. . da Mong6lia e a do Viet-Nam. Acrescenta. 2) Les Declarations des Rep ubliques populaires qui etablissent la prirnaute "fonctionnelle" du social sur l'individuel. pois. da China Popular. mediante reconhecimento de direitos economicos e sociais. ou ate simplesmente ditatorial. de Sarawak. a Republica Democratica daAlemanha integrou-se na Republica Federal da Alemanha. descontando-se as excecoes e os tipos transit6rios. surgindo em seu lugar uma Comunidade de Estados Independentes (CEI) integrada pela Russia. do Egito. do Marrocos. mas introduzem longa enumeracao de exce<. a vista de constituicoes mais recentes (Portugal. ao estabelecer no preambulo 0 reconhecimento dos direitos do homem estabelecidos pela Declara<. a da Espanha. as que consubstanciam elementos sociais da igualdade. de Tanganica. assim as da Arabia Saud ita. do Afeganistao (de 1930). 50. mas esses Estados e respectivas constituicoes passam. por profundas transformacoes. ate as que trazem tambem urn capitulo e compromisso com as prestacoes positivas do Estado.aode 1789. esta classificacao nos parece corresponder a pratica constitucional de hoje". nem nas suas dimens6es liberais nem nas sociais. (3) constituiciies socialistas (socialismo real. (2) constituicties transformistas. compreendendo. temos. restando apenas Cuba. aditar urn quarto grupo: as Declaraciies de Direitos sem primazia entre 0 individual e 0 social. como a de Portugal. p.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<." Primeiramente temos que separar as constituicoes em dois grupos: as que contem uma declara<. que nulificam 0 reconhecimento formal dos direitos do homem. logo em seguida. entrarao nao 56 as que nao enunciam uma declaracao de direitos (nem liberais nem economico-sociais) como as que 0 fazem. de Cuba. do Brunei. as que consubstanciam os elementos liberais individuais. nessa integracao. Espanha. que nulificam aqueles principios. 3) Les Declarations des Republiques sovietiques qui etablissent la primaute politique du social sur l'individuel". "confirmada e integrada pelo preambulo da Constitui<. a tomem in6cuas. restando ainda com essa pretensao as da Algeria.aoe as que nao a contem. desde que a URSS desapareceu no dia 21 de dezembro de 1991. informadas por culturas e crencas antigas. primordialmente que sao de dois tipos: (a) liberais 49. que prometem explicita ou implicitamente a transicao para 0 socialismo democratico pluralista. Entre as de regime ditatorial. da Africa do SuI. se haveriam de incluir as em que se confere predominancia a ideia de liberdade individual. da Republica Federal da Alemanha. Devido as profundas transformacoes recentes. sem denotarem esta primazia. de 1976 com a revisao de 1982. com a independencia de varias de suas Republicas. Demais. Brasil). os de tipo ditatorial ou quase ditatorial e os de democracia popuiar. a do Brasil (por seu conteudo social.aode 1946". in Les Constitutions d'Asie et d'Ausiralasie. como e 0 caso da maioria do hemisferio ocidental. Talvez se pudesse. Cf. mas talvez nem capitalista. buscam realizar 0 individual com dirnensao social e 0 social com visao do individual. (4) constituicties ditatoriais. Limitar-nosemos a apresentar simples esquema geral. do Ceilao. a todos os regimes constitucionais. Peru." porque as democracias populares ruiram sob 0 peso de seu personalismo autoritario. pois. um esquema mais pr6ximo da realidade vigente pode ser assim resumido: (1) constituiciies liberais. como a dos EUA. como sao as das monarquias tradicionais asiatic as e arabicas. de Saba. sem prometer 0 socialismo). de 1993. nesse grupo: (a) constituicoes que nao enunciam os direitos do homem ou 0 fazem muito vagamente. Mas. com a fragmentacao do socialismo real e autoritario sob 0 influxo da desaparecida URSS. Mirkine-Cuetzevitch. da Coreia do Norte. Nao e mais possivel generalizar. 9 e 10. bern entendido. do que de urn sistema conceituamente socialista. 136. com observacao que aditaremos logo mais. desde constituicoes que 56 enunciam os tradicionais direitos do homem. possivelmente social-dernocratico. de Cingapura. do Iraque. como ados Estados Unidos e da Belgica: (b) liberais com reconhecimento de direitos sociais. que os divide em tres grupos: os de tipo liberal. tipicas .168 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. que. porventura.nao contem declaracao de direitos sociais. da Dinamarca. como as dos Estados arabes e africanos em geral.6es e de pormenores de aplicacao. os direitos sociais. por qualquer outro tipo de mecanismo formal ou nao. nao socialista-estatista. suas constituicoes enunciem. de 1978. que a "realidade e mais rica. mas. tambem a da Franca. mais distante urn pouco a do Peru.

em dado momento.aodos direitos do homem brasileiro e estrangeiro residente no pais. . de 1824. como ja notamos. Abre-se com titulo sobre os prindpios fundamentais. II do Tit. portanto. nao trazia a rubrica Declaraiiio de Direitos. 72. a inviolabilidade dos direitos concementes a liberdade a seguranca individual e a propriedade. no conteudo e na aplicacao. 73 a 77 e indicando no art.170 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FORMA<. a subjetivar e positivar os direitos do homem. que. nao incluira 0 direito a subsistencia. mencionaremos 0 que for pertinente dessa evolucao. pelo que nem teve tempo de ter efetividade. Basicamente. IV) e os Parhdos Polztlcos(Cap. a vigencia. do Nepal. dedicados aos direitos e garantias individuais especialmente. pois. mas teremos que recorrer tambem. por conseguinte. Urn . os Direitos Sociais (Cap. Ja observamos. a declaracao de direitos na Constituicao de 1891 contem so os chamados direitos e garantias individuais. 179. salvo quanta a Constituicao vigente que incorpora novidades de relevo. Essa metodologia modificou-se a partir da Constituicao de 1934. nele incluindo os Direitos e D~~res Individuais e Coletivos (Cap. E essa a materia que nos ocupara nesta segunda parte. natureza de suas normas e 0 art. no mundo. 141. mas dominadas por estrutura de poder que toma de pouca valia suas normas e prindpios. ainda que referenclalmente. com 35 incisos. como as da Birmania.:Ao HIST6RICA DAS DECLARA<. onde assegurava a brasileiros e estrangeiros residentes no pais a inviolabilidade dos direitos concementes a liberdade. Nao desceremos a pormenores a respeito dos direitos enunciados em cada uma das constituicoes que 0 Brasil ja teve.Da Familia. e logo introduz 0 Titulo II . como.Dos Partidos Politicos. antes. colocara 0 direito 11vida. nesse aspecto. os Dlre~tos da . Ja a Constituicao de 1891 abria a Secao II do Titulo IV com uma Deciaracao de Direitos. pouca inovacao de fundo. II. a liberdade. de Uganda. como as sucessivas. com cinco capitulos: 1. da Educacao e da Cultura. Em seu lugar.. especialmente os concementes as relacoes politicas. !". com integral desrespeito aos direitos do homem. Aqui apenas mencionaremos algumas quest6es gerais a respeito do conteudo dessas declaracoes de direitos. Essa Constituicao durou pouco mais de tres anos. ainda que de maneira pouco eficaz. V . onde se localizam conteudos dos direitos sociais referidos no Cap. mais adiante. 153).capu~ d? art: 133. a seguran(a e a propriedade nos termos dos 31 paragrafos do art. regra que passou para as constituicoes subsequentes. ~a n~ . 10. e especialmente ao Titulo VIII . 145. No caput do art. 129 a 144). outra novidade. fora a Carta ditatorial de 1937. continha um titulo sob rubrica confusa Das Disposicoes Gerais.Dos Direitos e Garantias Individuais. abriu um titulo especial para a Deciaracao de Direitos. mas tambem os de nacionalidade e os politicos. e Carantias dos Direitos Ciois e Politicos dos Cidadiios Brasileiros. dando-lhes concrecao juridica efetiva. a que se tem dado tal primazia.Da Ordem Economica e Social e IV . Os direitos econorrucos e socia is constavam de do is Titulos: III . Aparecem nela. 6Q). sobre os direitos e garantias individuais. V).Dos Direitos e Garantias Fundamentais. como nas de 1967 e 1969.Dos Direitos Politicos. A ela sucedeu a Carta de 1937. felizmente tambem em processo de democratizacao.Constitui~ao d~ 1946 trouxe 0 Titulo IV sobre a Declaraciio dos Direiios. reconhecendo os direitos economicos e sociais do homem. adita tambem a inviolabilidade aos direitos a subsistencia. Cumpre. A Constituicao de 1988 adota tecnica mais modema. que. com precisao. ter em mente que a instabilidade constitucional dos Estados do Terceiro Mundo tem sido tao grande que raramente se pode afirmar. do Estado de Sitio e do Estado de Emergtncia. essa Constituicao incorporou. As- sim fixou 0 enunciado que se repetiria na Constituicao de 1967 (art. ao Titulo VII . com dois capitulos: um sobre a Nacionalidade e a Cidadania e outro sobre os Direitos e Garantias Individuais (arts. Ela. a educacao e a cultura. 151) e sua Emenda 1/69 (art.Da Ordem Social. nao raro. foi a do Imperio do Brasil. ditatorial na forma. e tambem algumas da Asia. a seguranca individual e a propriedade nos paragrafos que se seguiam ao caput do artigo. que a primeira constituicao. II). I). 78 que a enumeracao nao era exaustiva. havendo.lo II.cuidava da Declaracao de Diretos. desde logo. ada Belgica de 1831.!~cionalidade (Cap. Alem disso. ate. que arrola o~ ~adicionais direitos e garantias individuais. dos direitos fundamentais do homem. tern sido os regimes da America Latina em geral. os Direitos Politicos (Cap. Na de 1946. ao menos no referente aos direitos individuais. de Serra Leoa. os direitos economicos e sociais mais bem estruturado do que na de 1934. Declaraciio de direitos nas constituiciies brasileiras As constituicoes brasileiras sempre inscreveram uma declara<. (c) constituicoes que reconhecem os direitos individuais e sociais do homem. a Constituicao do Imperio ja os consignava quase integralmente.0 direito 11 subsistencia se achava inscrito no paragrafo tinico do art.Das Medidas de Emerg~cia. em verdade. III).:OES DE DIREITOS 171 da Nigeria. que se constituiu no Titulo "Da Ordem Economica e Social". na esteira das constituicoes de p6s-Primeira Guerra Mundial. Alias. esta tambem a categoria dos direitos fundamentais do homem. Quando formos estudar esses direitos. III. lembrando. acrescentando algumas garantias funcionais e militares nos arts.Da Nacionalidade. elevando. anterior. contudo. ainda. 0 Titu. com disposicoes sobre a aplicacao da Constituicao. II (art. onde se assegurava a todos trabalho que possibilitasse existencia digna. assegurando os direitos concernentes a vida.Da Ordem Econbmica e Financeira. em dois titulos: um sobre a ordem economic a e outro sobre a familia. nele inscrevendo nao so os direitos e garantias individuais. sua reforma. IV .

se percebe a superacao de situacoes caducas pelo despontar de algo novo. condi<. No Brasil. sem deixar de reconhecer que as primeiras abeberaram no cristianismo e no jusnaturalismo sua ideia do homem abstrato. pois. Caracteres dos direitos [undamentais. cit -. conjugando-se. sociais e culiurais. enquanto toda a sua atividade era exposta a arbitrariedade e a opressao juridica e economica das classes privilegiadas. as autoridades estabelecidas se encontraram na impossibilidade de ir adiante no govemo.' Fundada na insuficiente e restrita concepcao das liberdades publicas. sim. Temos. nao atina com a necessidade de envolver nessa problematica tambem os direitos econ6micos. 8.' As condicoes suoietioas ou idea is ou l6gicas consistiram precisamente nas fontes de inspiracao filos6ficaanotadas pela doutrina francesa: (1) 0 pensamenio cristae. a interpretacao do cristianismo que vigorava no seculo XVIIIera favoravel aostatus quo vigente. Natureza e eficacia das normas sobre direitos [undamentais. 4. Essa contradicao entre uma superestrutura atrofiada e uma sociedade progressista nao poderia deixar de provocar uma crise muito grave na vida da nacao: ela produziu-se em efeito e tomou-se tao forte que. 33 e ss. ja que. pp. constituem a sua fundamentacao primeira. Los dereehos del hombre. [oao Oliveira Filho. Classificacao dos direitos [undamentaie. Conceito de direitos [undumeniais. La Declaration des Oroits de l'Homme et du Citoyen dans la Revolution Francaise. como fonte remota. Rio de Janeiro. que. Na Espanha. em tais momentos agudos da 1.as. uma vez que 0 clero. pp. Houve reivindicacoes e lutas para conquistar os direitos nelas consubstanciados. 17 e 18. Jose Castan Tobeii. nao ha propriamente uma inspiracao das declaracoes de direitos. Georges Burdeau. 6. que e de tendencia jusnaturalista. = . ab. e esta dignidade pertence a todos os homens sem distincao.1. Integrariio das eategorias de direitos [undamentais. pois. Libertes publiques. porque 0 homem e uma criatura formada a imagem de Deus. 1. em rela<. na sua afirmacao da dignidade eminenie da pessoa humana. em convidando 0 TerceiroEstado para colaborar com 0 govemo. Les ltbertes publiques.6es objetivas e subjetivas para sua formulacao. inspiracao de natureza basicamente ideal. As doutrinas e concepcoes filos6ficas tern relevancia enorme no processo. estagnadora. Surgem precisamente para ordena-las numa compreensao ideol6gica coerente. Mas elas pr6prias sao condicionadas por aquelas condicoes materiais. sem levar em conta as condicoes hist6ricas objetivas.? Capitulo II TEORIA DOS DlRElTOS FUNDAMENTALS DO HOMEM 1. em certo ponto. Inspiraciio e [undameniaciio dos direitos fundamentais A doutrina francesa indica 0 pensamento cristae e a concepcao dos direitos naturais como as principais fontes de inspiracao das declaracoes de direitos. como observa Del Vecchio. Parcialmente no mesmo sentido. pp. petrificada e degenerada. E quando as condicoes materiais da sociedade propiciaram. Les droits de l'Homme. 38 e ss. quando admlhu que a ongem das declara\oes do direito do hom em da Revolucao fran~ se deveu a dois principios: urn real ou historico e outro ideal ou logico. que amp liar nossa visao do problema para admitir outras fontes de inspiracao das declaracoes de direitos. pp. Origem crista dos direitos [undamentais do homem. lnspiraciio e [undamenuuiio dos direitos [undamentais. especialmente 0 alto clero. aos quais se chama brevemente direitos sociais. Mas nao e uma observacao correta esta de atribuir. Jean Rivero.. 7. 1968. pp. na verdade. porque. Oireitos e garantias dos direitos. 3. 13 e ss. cedia a necessidade hist6rica que lhe impunha 0 desaparecimento enquanto poder absolute". p. que acrescenta: "Mas as suas exigencies vitais era arrebatada qualquer possibilidade de fazer-se valer na legislacao e na adrnirustracao. Pelo que se ve. tao profundamente revolucionaria. portanto. Cf. 0 cristianismo primitivo. Cf. nao favorecia 0 surgimento de uma declaracao de direitos do hom em. ao surgimento de uma nova ideia de direito. Forma das declararoes de direiios. 32 e ss. na verdade. 0 pensamento cnstao vigente.manifestaram-se na contradicao entre 0 regime da monarquia absoluta.TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM 173 evolucao social. percebeu isso.A convocacao dos Estados Gerais marca precisamente esse momento. para definirlhes as leis a elas imanentes. 2. Les libertes publiques . A monarquia feudal. 3. 0 que indica uma igualdade fundamental de na2. 5. Forense. e uma sociedade nova tendente a expansao comercial e cultural. Jacques Robert. e ate oferecia a ideologia que ~ s~ste~tava com a tese da origem divina do poder. Giorgio del Vecchio. apoiava a monarquia absoluta. As condicoes reais ou hist6ricas (objetivas ou materiais). elas surgiram.aoas declaracoes do seculo XVIII. conti~a ~ma m~nsagem de libertacao do homem. 17. interpretando-as.

como diremos mais adiante. encontrou-se base para 0 reconhecimento de urn conjunto de direitos tidos. destinada a substituir ease opor coerentemente a vigente. TambemAntonio Enrique Perez Luno.. como inerentes a pessoa humana. P?r isso. universais e intemporais. Conceito de direitos [undamentais A ampliacao e transformacao dos direitos fundamentais do homem no evolver hist6rico dificulta definir-lhes urn conceito sintetico e preciso. se enunciam os direitos. su~jetivando-se em dire ito particular de cada povo. Manuel Pens. 35 e ss. Forma das declaraciies de direitos As declaracoes de direitos assumiram. (2) a douirina social da Igreja. 21 e ss. cit.e concomitantemente a transforma4. "Delimitacion conceptual de los derechos humanos".. que reconhece que 0 Estado deve atuar no meio econ6mico e social.. mediante prestacoes positivas. para uma Igreja dos pobres que aceita os postulados sociais marxistas. ainda que nos documentos intemacionais assumam a forma das primeiras declara<. in Perez Luno. no entanto. 6. Essas novas condicoes materiais da sociedade teriam que fundamentar a origem de outros direitos fundamentais os direitos econiimicos e sociais . Essas novas fontes de inspiracao dos direitos fundamentais sao: (1) 0 Manifesto Comunista e as douirinas marxistas. firmando 0 individualismo que exala dessas primeiras declaracoes dos direitos do homem. pp.. Perez Luno. 15. a forma de proclamacoes solenes em que. fundada assim na natureza racional do homem.4 ha.. 5. a fim de cumprir uma missao protetora das classes menos favorecidas. Tratava-se. Cf. p. ab.. 36 e ss. 26 e ss.. pp. liberdades publicae e direitos [undamentais do homem? 7. Ainda sobre essa ternatica. ab. do Estado e da sociedade. (3) 0 intervencionismo estatal. cit. 0 que tern consequencia juridica pratica relevante. que teve especialmente 0 sentido de fundamentar uma ordem rna is justa. 0 que e ainda manter-se no campo capitalista com sua inerente ideologia de desigualdades. p. slgnijlcaclOn. ab. cit. direitos publicoe sub}ehvos. mas ainda dentro do regime capitalista. pp... Perez Luno. 15. 9 e ss. Disse-o bern Perez Lufio: "Mediante a afortunada metafora de uns direitos comuns a todos os homens situados no plano dos valores absolutos. ab.. pp.174 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 175 tureza entre eles. no entanto. pp. Depois. Aumenta essa dificuldade a circunstancia de se empregan:m. aceitacao conformista do fato da escravidao humana":' (2) A douirina do direito natural dos seculos XVII e XVIII. Atualmente. d. cit. Burdeau. com Iorca bastante para sus ten tar as transfermacoes sociais que as condicoes materiais impunham. cit. mais recentemente. Todos esses fundamentos foram sendo superados pelo processo historico-dialetico das condicoes econ6micas. Robert. Para as dificuldades assinaladas e a variedade de terrninologia. Dai tambem sobreviriam novas doutrinas sociais. inicialmente. 13 e ss.. pp. na Franca especialmente. p. dlre~to. ob. postulando a transformacao da sociedade no sentido da realizacao ampla e concreta desses direitos.nos ordenamentos nacionais integram as constituicoes. cao do conteudo dos que serviam a burguesia em sua luta contra 0 absolutismo. Estada y derechos humanos. pp. Com ela se pretendia situar determinadas esferas da convivencia humana por cima das possiveis arbitrariedades de quem determinara 0 poder.. pp. sua exaltacao as liberdades inglesas e sua crenca nos valores individuais do homem acima dos valores sociais. Los derechos humanas.. faz descer a este 0 fundamento do poder politico e tambem do Direito positivo em contraposicao a "divinizacao" que sustentava 0 regime absolutista vigente. Cf. evoluindo.. uma. Derechas [undamentales. 34. ab. sustentando teses de direitos inatos (de carater tambem instrumental: meio de opor-se a concepcao vigorante). injusticas e ate crueldades. ab. passaram a constituir 0 preambulo das constituicoes. em suma. 3. . Castan Tobefias. doutrina puramente instrumental e 16gica. de natureza racionalista.s hum~nos. tais como: direitos naturais. Cf. a partir do Papa Leao XIII. 37 e 38. Benito d~ Castro Cid e Carrnelo G6mez Torres. Rivero. direitos individuais. ab. postulando liberdade e igualdade materiais num regime socialista. Robert. de fazer da autoridade e da propria associacao politica instrumentos destinados a consecucao daquelas faculdades que se reputavam inerentes por natureza a todo 0 genero humane":" (3) Pensamento iluminista. como concepcao do mundo. 2. ab. varias expressoes para designa-los. direitos do homem. com suas ideias sobre a ordem natural.oes. PecesBarba. cit. que deram nascimento a novas relacoes objetivas com 0 desenvolvimento industrial e 0 aparecimento de urn proletariado amplo sujeito ao dominio da burguesia capitalista. em articulado organico especial. pp. cii. Gregorio Peces-Barba. especialmente. cii. cit. estatuta Jundica y sistema. "quem afirme que 0 cristianismo nao sup6s uma mensagem de liberdade. como ja vimos.. 0 pensamento jusnaturalista do seculo XVIII achou uma f6rmula de capital importancia para uma nova legislacao do poder politico. adquirindo 0 carater concreto de normas juridicas positivas constitucionais. mas. configuram declaracoes constitucionais de direito. Jose Cascajo C~stro. liberdades [undameniais. com sua critica ao capitalismo burgues e ao sentido puramente formal dos direitos do homem proclamados no seculo XVIII. 141 e ss. [uez. entao.

porque devidamente garantida como capaz de ser efetivada em favor de seu titular. em que 0 desfrute de qualquer direito fundamental exige atuacao ativa dos poderes publiCOS. no qual justificam a preferencia por "liberdades publicas".12 Pois. para situa-los no terreno politico da soberania popular. correspondente ao que se tern denominado direitos civis ou liberdades civis.. it liberdade. 389 e ss. a tese de que nascem pura e simplesmente da vontade do Estado." E usada na Constituicao para exprimir 0 conjunto dos direitos fundamentais concernentes it vida. se vai formando urn direito especial de protecao dos animais. ou como esferas de atividade privada contraposta a atividade publica. no entanto. Direito subjetivono sentido de permissiio concedida pelo Direito Constitucional objetivo ao homem." Cumpre. que encontram seu fundamento e conteudo nas relacoes sociais materiais em cada momenta historico. Cf. A ultima e empregada pela doutrina frances a. p. provenientes da razao humana ou da natureza das coisas. estatuto [uridico y sistema. Direito quantico. 26 Idem. advertir. Manoel Goncalves Ferreira Filho. Cf. Sua hisioricidade repele. por outro lado.176 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 171. Direitos publicos subjetivos constituem urn conceito tecnico-juridico do Estado liberal. Talvez ja nao mais assim. Idem. Contudo. 13. pp. Sao conceit os limitativos e insuficientes. 14. pp. direiios inatos que cabem ao homem 56 pelo fato de ser homem. que correspondem ao gozo livre dos direitos politicos ). sem importar com qualificativo de privado ou publico. humanos. Pimenta Bueno. A prime ira e ainda mais restrita. tudo aquilo que. ob. pp. passa a ser considerado. assim. Ressumbra indioidualismo gue fundamentou 0 aparecimento das declaracoes do seculo XVIII. 27. Direito subjetivo conceitua-se como prerrogativas estabelecidas de conformidade com regras de Direito objetivo." Entendida como autolimitaciio estatal em beneficio de determinadas esferas privadas. por isso tambem se tornara insuficiente para caracterizar os direitos fundamentais. tal categoria acha-se superada pela pr6pria dinamica econ6mico-social do nosso tempo. 1 e ss. p. visando colocar os direitos fundamentais no campo do Direito Positive. ate mesmo renuncia-los ou transferi-los. it igualdade.15 ConIdem. 25. 15. 379 e ss.ex. depois. Perez Luno. 9. onde nao faltam esforcos para dar-lhe significacao ampla abrangente dos direitos fundamentais em geral. significaci6n. enquanto "direitos fundamentais do homern" seria expressao ligada ao direito natural. pp. isto e. 99 e ss.. Contra ela. in Los derechos damentais do homem. Castro Cid. justamente por entender que essa terminologia se refere ao Direito positive. 27 e 28. que a eles se aplica a expressao direiios subjetivos. especialmente jogando com os conceitos liberdade-auionomia (igual aos direitos individuais classicos) e liberdade-participacdo (tambem chamada liberdades politicas. que lhes confere 0 sentido apropriado na dialetica do processo produtivo. e a umas condicoes materiais que foram superadas pelo desenvolvimento economico-social de nosso tempo"..'? "A figura do Direito Publico subjetivo [alerta Perez Luno com razao] e uma categoria historic a adaptada ao funcionamento de determinado tipo de Estado. Cf. Direitos naturals diziam-se por se entender que se tratava de direitos inerentes it natureza do homem. referindo-se apenas a algumas liberdades.. Sao direitos positivos. Cf. E terminologia que a doutrina tende a desprezar cada vez mais. Direitos humanos e expressao preferida nos documentos internacionais." Liberdades [undamentais e liberdades publicas sao tambem expressoes usadas para exprimir direitos fundamentais. Direitos indioiduais dizem-se os direitos do individuo isolado. como momentos do exercicio do proprio poder. 12. Liberdades publicas: Parte geral... cit. 11. Idem. . 27. sob 0 prisrna do Estado Democratico de Direito superador da involucao do Estado Social de Direito. Cunhou-se. objeta-se que nao ha direito que nao seja humano ou do homem. 0 liberal. "Dimension cientifica de los derechos del hombre". que deles pode dispor como melhor lhe parecer. para a ideologia liberal. Ainda que essa nao seja a postura unanime da doutrina brasileira. Direito publico brasileiro e analise da Constitui(tio do Imperio. cit. p. e ainda empregada para denotar urn grupo dos direitos fundamentais. pp. p. como a expressao "direitos individuais". como contra a terminologia direitos do homem. seu exercicio. p. aparecia como direitos publicos subjetivos. depende da simples vontade do titular. p. ob. ou nao. preso. Ada Pellegrini Grinover e Anna Candida da Cunha Ferraz. para recusar razao a uma corrente reacionaria que nega valor juridico eficaz aos enunciados dos direitos fundamentais. a expressaodireitos publicos subjetivos para exprimir a situacao juridica subjetiva do individuo em relacao ao Estado. afirmando-se que so 0 ser humano pode ser titular de direitos. 10. ainda na licao do citado autor. it concepcao individualista do homem. aos poucos. Nao se aceita mais com tanta facilidade a tese de que tais direitos sejam natura is. no qual expoe sua concepcao do direito subjetivo como permissiio dada por meio de normas juridicas ou concedida pelo direito objetivo. alem de serem prescritiveis.. quando ela e empregada no sentido de direitos oponiveis ou exigiveis. situacoes essas incompativeis com os direitos fun22 e ss. a seguran(a e a propriedade.? Nesse sentido. quando considerada siiuadio [uridica subjetiva de vantagem dotada de eficacia juridica. Burdeau. distingue bern direitos individuais e direitos civis. a este coexistencial e nao a ele contraposto. Goffredo Telles Junior. 8. ou como liberdades limitadoras do poder. 10. neles venda apenas valor moral. porque.

en cada momento hist6rico. 43). alem de referir-se a principios que resumem a concepcao do mundo e informam a ideologia politica de cada ordenamento juridico. nao apenas formalmente reconhecidos. que se completa. Les Libertes publiques. Libertes publiques. 18. segundo este. cit. 17. ou direitos humanos [undamentais. como dissemos acima. 23 e 24. Cf." Mas tambem nao sao normas de valor supraconstitucionais ou de natureza supra-estatal como querem Duguit" e Pontes de Micomunidad de hombres libres. consequencias coerentes na ordem economica) nao lhes retira aquela perspectiva.6es fr~: cesas suscitava. 80). 20. Alguns autores 0 tentaram. nao como 0 macho da especie. RT 44617 a 36. 16. E certo que. in ob. ja tantas vezes citado." No qualificativo fundamentais acha-se a indicacao de que se trata de situacoes juridicas sem as quais a pessoa humana nao se realiza. ou direitos fundamentais da pessoa humana. empregando a expressao derechos subjetivos fundamentales. por igual. nao convive e. quando procuramos mostrar que a expressao direitos [undamentais do homem sao situacoes juridicas. 16 da Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao. pp. Le liberia nella costituzione. nem mesmo sobrevive. 23 e 24. como tambem ja deixamos delineado com base em Perez Luno. E de recordar 0 famoso art. 4. como simples limitacao ao Estado ou autolimitacao deste. Cf. mas concreta e materialmente efetivados. concretan las exigencias de la dignidad. a su libertad. citado: "Toute societe dans laquelle la garantie des droits n'est pas assuree. no art. pp.ao ser um dos elementos essenciais do proprio conceito de constituicao. definidas no direito positivo. 0 que Ja era uma posicao expressa no art. 19. 603 e 55. fund amentais do homem no sentido de que a todos. Nao e facil concretizar a riqueza multifaria da expressao direitos [undamentais do homem.. ct. n'a point de constitution". "Natureza juridica da Declaracao Universal dos Direitos Humanos".178 CURSO DE DlREITO CONSTITUClONAL POSlTIVO TEORlA 005 DIREITOS FUNDAMENTAlS 00 HOMEM 179 sideradas na doutrina francesa como direitos do homem despidos de sua concepcao jusnaturalista pela positivacao estatal. aquelas prerrogativas e instituicoes que ele concretiza em garantias de uma convivencia digna. Traiie de droit constitutionnel. na Constituicao. Desde que. traduziu um desdobramento necessario da concepcao de Estado acolhida no art. define-os como "facultad que la norma atribuye de protecci6n a la persona en 10 referente a su vida. utilizando a terminologia derechos humanos "como conjunto de facultades e instituciones que. porquanto. Natureza e eficacia das norm as sobre direitos fundamentais A natureza desses direitos. Cf. A Constituicao. nao tem cabimento retomar a velha disputa sobre seu valor juridico. como observa Rivero! nao se incluindo no seu conceito os direitos economicos e socials. ao adota-los na abrangencia com que 0 fez. Direitos ftmdamentais do homem significa direitos [undamentais da pessoa humana ou direitos [undamentais. numa definicao l6gica e sintetica. 17 e 18. 1Q: Estado Democrtitico ~e Direito. no plano interno. estamos implicitamente definindo sua historicidade. 20 e 21. 0 a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona. e reservada para designar. E com esse conteudo que a expressao direitos [undameniais encabeca 0 Titulo II da Constituicao. pp." E um conceito ainda pobre de conteudo. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juridicos a nivel nacional e internacional" (ob. 0 fato de 0 direito positivo nao lhes reconhecer toda a dimensao e amplitude popular em dado ordenamento (restou dar. ni la separation des pouvoirs deterrninee. pp. de los grupos sociales y del Estado. devem ser. ja ficou insinuada antes. parecendonos que a de Perez Luno se aproxima mais daquele contetido que outros. A expressao direitos [undameniais do homem. que e precisamente 0 que lhes enriquece 0 conteudo e os deve par em consonancia com as relacoes economicas e sociais de cada momenta historico. de 1789. p. sua adoc. Peces-Barba. nao significa esfera privada contraposta a atividade publica. y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo de Estado en caso de infracci6n" (ob. Eduardo Muylaert Antunes. objetivas e subjetivas. cit. igualdade e liberdade da pessoa humana. no nivel das declaracoes universais ou supranacionais. porque. na expressao tambem se contem principios que resumem uma concepcao do mundo que orienta e informa a luta popular para a conquista definitiva da efetividade desses direitos. . la libertad y la igualdad humanas. 21. Direitos fundamentais do homem constitui a expressao mais adequada a este estudo. livre e igual de todas as pessoas.. a questao se configura a falta de instumentos que as facam efetivas. no nivel do direito positivo. 17. a su participaci6n politica 0 social. mas limita{:iio imposta pela soberania popular aos poderes constituidos do Estado que dela dependem." Ao situar16. como direitos fundamentais da pessoa humana. Do homem. em prol da dignidade.. p. as vezes. a la igualdad. Paolo Barile. muito ligado a concepcao dos direitos publicos subjetivos e dos direitos individuais na sua formulacao tradicional individualista. que sua previsao em declaracoes ou em preambulos das c?ns~ituic. a ponto de. pp. mas no sentido de pessoa humana. exigiendo el respecto de los dernas hombres. Claude-Albert Colliard. Mais recentemente. Nesse sentido. em certo sentido." Sua natureza passara a ser constitucional. expressamente. assumiram o carater concreto de normas positivas consiiiucionais. cii. en una mos sua fonte na soberania popular. Inspirarno-nos rnais uma vez no magnifico estudo de Perez Lufio. parte da doutrina italiana negara valor juridico e eficacia as normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais. as liberdades publicas nao tern 0 mesmo conteudo deles.

. Marxismo y Democracia . 192." embora 0 sejam cad a vez mais de dimensao internacional. Eles apareceram com a revolucao burguesa e evoluem. porque sao indisponiveis.. com 0 correr dos tempos. 23. Em relacao a eles nao se verificam requisitos que importem em sua prescricao. (3) Imprescritibilidade. a exigibilidade dos direitos de carater patrimonial. IV /617 e ss. Cf. nao a exigibilidade de direitos personalissimos. "Derechos fundamentales". pp. mais se tomam garantias da democracia e do efetivo exercicio dos demais direitos fundamentais. nem todos sao dotados de supra-estatalidade. 24. estatuto juridico y sistema. pp. 271 e ss. sendo certo que. "Introducci6n al estudio procesal comparativo de la protecci6n interna de los derechos humanos". ainda que nao individualistas. t. que nao comporta maior desenvolvimento aqui. todos in Veinte aiios de eoolucion de los derechos humanos. sustenta que ha direitos fundamentais absolutos e relativos. Comentarios a Constituiciio de 1967 com a Emenda n. A Constituicao e expressa sobre 0 assunto. Los derechos humanos. 1 de 1969. pode-se deixar de exercelos. coarctando. especialmente. E 0 que discutiremos sinteticamente em seguida. a inviolabilidade do domicilio ou da correspondencia). sao de eficacia limitada. 261 e ss. enquadrados dentre os fundamentais. portanto. Sao direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituicao ou mesmo constern de simples declaracao solenemente estabelecida pelo poder constituinte. especialmente as que mencionam uma lei integradora. Sao direitos intransferiveis. no principio da soberania popular. pp. 216 e 217. cit. Sobre essa ternatica. cf. mas valem conforme a lei (assim: os direitos d_e contrato. Centre d'Etudes Europeennes/ Universite Catholique de Louvam /Departement des Oroits de I'Homme." E tambern inaceitavel essa doutrina. Pois prescricao e urn instituto juridico que somente atinge. 26.. nao pode mais ser aceito desde que se entenda que tenham carater hist6rico. Igualmente. "La protecci6n procesal internacional de los derechos humanos". Bruxelles. para ele. Expurgando-se a conotacao jusnaturalista que informara a materia. Sao direitos que nascern e se fundamentam. pp. 91 a 147. in ob. "EI problema de la protecci6n de los derechos humanos". eignificacion. mas algumas.Enciclopedia de conceptos basicos: Politica 2. quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias jundamentais tem aplica(:cioimediata. t. enquanto os relativos existem. "El problema de la realizaci6n efectiva de los derechos humanos en la sociedad universal" e "Protecci6n nacional e internacional de los derechos humanos". para denotar neles os seguintes: (1) Historicidade. mas nao se admite sejam renunciados. de comercio e industria e 0 direito de propriedade). Cf. Vers une protection efficace des droits economiques et sociaux. Pontes de Miranda. Cascajo Castro. de que tais direitos sao inatos. Cf. Alguns deles podem ate nao ser exercidos. 1973. Ferreira Filho. que envolve a questao de sua efetividade no plano pratico. Sua historicidade rechaca toda fundamentacao baseada no direito natural. Bruylant et Vander-Editeur. modificam-se e desaparecem. Kernig. d." 5. 619 e 625. inegociaveis. Se sao sempre exerciveis e exercidos. Nao se renunciam direitos fundamentais. "EI proceso de positivaci6n de los derechos fundarnentales". Mas certo e que isso nao resolve todas as quest6es. porque nao sao de conteudo economico-patrimonial. Alcala-Zamora y Castillo. 79 e 80. Tarnbem Carl Schmitt. pp. Comentarios Constituicdo de 1967 com a Emenda n. 0 exercicio de boa parte dos direitos fundamentais ocorre 56 no fato de existirem reconhecidos na ordem juridica. ob. de principios programaticos e de aplicabilidade indireta." mas sao tao juridicas como as outras e exercem relevante funcao. na essencia do homem ou na natureza das coisas:" (2) Inalienabilidade. Grinover e Cunha Ferraz. Sao hist6ricos como qualquer direito. porque a Constituicao mesma faz depender de legislacao ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais. Hector Fix-Zamudio. deles nao se pode desfazer. enquanto as que definem os direitos economicos e sociais tendem a se-lo tambern na Constituicao vigente. Caracteres dos direitos jundamentais Esse terna desenvolveu-se a sombra das concepcoes jusnaturalistas dos direitos fundamentais do homem. in C. nunc a deixam de ser exigiveis. tambem. Cf. mas a despeito das leis que os pretend am modificar ou conceituar (assim: a liberdade pessoal. Se a ordem constitucional os confere a todos. ainda e possivel reconhecer certos caracteres desses direitos. A eficacia e aplicabilidade das normas que contem os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado. nosso Aplicabilidade das normas constitucionais.. pois se trata de assunto que esta em funcao do Direito positivo. IV /18. posto que ela esta fundamentada na 25. O. Bernhard Pfanlberg e Georg Brunner. pp. Perez Lufio. Quanto ao caraterabsoluto que se reconhecia neles no senti do de imutabilidade. ampliam-se.180 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO TEORIA OOS DIREITOS FUNDAMENTAlS 00 HOMEM 181 randa. p.. Por regra. Nascem. nao ha intercorrencia temporal de nao exercicio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescricao: (4) Irrenunciabilidade. cit. como lembramos antes. as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democraticos e individuais sao de eficacia contida e aplicabilidade imediata. Teoria de la Constitucion. de onde promana a tese 22. in Perez Luno et al. quanta mais se aperfeicoam e adquirem eficacia mais ampla. Os primeiros sao os que existem nao conforme os cria ou regula a lei.. porque. absolutos. 1 de 1969. a . como e 0 caso. contudo. Vale dizer. 169 a 407. e Rene Cassin. inuiouioeis (intransferiveis) e imprescritiveis.

(b) direitos fundamentais do homem-nacioQ )." 0 criterio da fonte leva em conta a circunstancia de a Constituicao mesma admitir outros direitos e garantias fundamentais nao enumerados. ao mesmo tempo. propriedade). 5 e ainda par liberdades civis e liberdades-auionomia (liberdade. a classificacao que deles se faca ha que conformarse ao ordenamento juridico particular ou intemacional de que se cogita. garantindo iniciativa e independencia aos individuos diante dos demais membros da sociedade politica e do pr6prio Estado:" por isso sao reconhecidos comodireitos individuais. as tres fontes dos direitos e garantias: (a) os expressos (art. como 0 sao todas as norm as sobre direitos humanos. 101 e ss. A classificacao que decorre do nosso Direito Constitucional e aquela que os agrupa com base no criterio de seu conteudo. em dois turnos. p. correspondentes basicamente aos nossos direitos individuais. por tres quintos dos votos dos respectivos membros seriio equivalentes as emendas constitucionais. 197. p. 114 e ss. porque s6 nesse caso adquirem a supremacia propria da Constituicao. enquanto os relativos seriam aqueles que somente teriam validade se previstos no Direito Positivo intemo. dos principios e regime adotados pela Constituicao: (c) osdecorrentes de tratados e conuencoes internacionais adotados pelo Brasil. tambern as classificacoes de Schmitt. ob. p. Dai. 218 e ss. em nota 144 it p. . 147 a 150. ainda. de acordo com 0 processo de formacao de emendas constitucionais previsto no art. cuja validade. repeticao. Tratados lntemacionais. 52. Assim. Constitui¢o e Tratados lnternacionais. 29. Jose Afonso da Silva. (d) direitos fundamentando relaoies politicas.. p. Castro Cid. 195. quando. dependentes sempre de referendo congressual e ratificacao govemamental. Assim. Direitos Humanos e 0 Direito Constiiucional lnternacional. se refere a natureza do bern protegido e do objeto de tutela. 30. 112. seguranca. 3' ed. no nosso en tender. Pietro Virga. pelo modo de apreciacao da relacao entre lei especial e lei geral. 52.(b) os decorrentes 27. fosse posta em termos de relacao norma constitucional e conteiido integral do direito previsto. por exemplo. d. Se a questao. (b) direitos que fundamentam reiacoee eiico-sociais. Valerio de Oliveira Mazzuoli. no entanto." Entendia-se que essa incorporacao era automatic a. 359. Entendiase que essa incorporacao se fazia com a natureza de norm as constitucionais. especialmente pp. 52. Isso quer dizer que as normas intemacionais de direitos humanos s6 serao recepcionadas como direito constitucional intemo. Classificacdo dos direitos fundamentais Esse e outro tema no qual nao queremos embrenhar-nos a profundidade. Direito constitucional formal. formal. Cf. Essa questao precisa ser repensada em face do § 3llque a EC45/2004 inseriu no art. 96 e ss. no § 22 do art. a Constituicao italiana reconhece quatro classes desses direitos. 31. Liberta giuridica e diritti [ondamentali. onde oferece pormenorizado e exaustivo esquema da classificacao dos direitos fundamentais do homem. Para pormenores e minucias desta e outras classificacoes.30 diferentemente do que ocorre com outros tip os de tratados e acordos intemacionais. enquanto relativos seriam aqueles cujo conteudo e incidencia somente se preencheriam conforme previsao de lei. 0 que nao e muito diferente da posicao jusnaturalista. ob. Cf. em cada Casa do Congresso Nacional.. Poder Constituinte e Poder Popular. ainda se poderia admitir a distincao. e ficam sujeitas ao sistema de controle de constitucionalidade na via incidente como na via direta. 110. (c) direitos prevendo relaciies econbmicas. Encontram-se nos autores classificacoes e mais classificacoes dos direitos fundamentais sob variados criterios que mais confundem que esclarecem. pp. Flavia Piovesan. Assim. classificacoes de varies autores. I a LXXVIII). para estabelecer que os tratados e conven(oes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados. Nas duas obras ha varios capitulos repetidos.. cit. Cf. pp. independe de positivacao intema constitucional. seriam direitos fundamentais absolutos aqueles cujo conteudo e incidencia decorressem inteiramente das normas constitucionais que os estatuem. Castro Cid. que sao aqueles que reconhecem autonomia aos particulares. apresentando. 28. Do mesmo autor.. Como entendemos esses direitos do ponto de vista positivo. pois de natureza constitucional material 0 serao sempre. absolutos seriam os supra-estatais.182 CURSO DE DlREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORlA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOM EM 183 conhecida opiniao do autor sobre a existencia de direitos fundamentais supra-estatais. p. se 0 decreto legislativo que as referendarem for aprovado nas condicoes indicadas. Cf. Direitos Humanos. as que nao forem acolhidas desse modo. Os direitos do homem.. ob. pp. agrupados segundo 0 tipo de relacao que fundamentam: (a) direitos que estabelecem relacbes civis. Jacques Maritain.. teremos: (a) direitos fundamentais do homem-indioiduo. declara que os direitos e garantias previstos neste artigo niio excluem outros decorrentes dos principios e do regime adotado pela Constituicno e dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte. 60 da Constituicao. a prop6sito e para pormenores. A diferenca importante esta ai: as normas infraconstitucionais que violarem as normas intemacionais acolhidas na forma daquele § 32 sao inconstitucionais. como e de tradicao do Direito Constitucional brasileiro (art. ingressam no ordenamento intemo no nivel da lei ordinaria e eventual conflito se resolvera. segundo 0 autor. 6. De acordo com criterio do conteudo. pp. 2' ed. dissemos. Cf. igualdade. cit. cit. 235.28 Aqui se tern uma hip6tese de incorporacao de normas intemacionais de direitos humanos no ordenamento constitucional interne. que.

(d) direitos fundamentais do homem-social. justificavam. 7.. cit. porque a Constituicao agasalhou ainda os postulados do liberalismo economico. em que essa contradicao dara. mais garantia dele do que caminho para supera-Io. Cf.. em verdade. cit. Q Q ). e. 3 e 225) A Constituicao nao inclui os direitos fund ados nas relacoes economic as entre os direitos fundamentais sociais. Tratava-se de deformacao de perspectiva. 6 e 193 e ss. na pratica. comunicacao. Perez Luno. Todavia. os novas direitos fundamentais do homem. patrimonio comum da humanidade). ob. meio ambiente. educacao. Mas os direitos economic os existem. mas simplesmente apresenta 0 agrupamento geral. o certo e que a Constituicao assumiu." Q .). com intervencao estatal.). Perez Luno. Perez Luno. pois 56 0 fato de estabelecer-se urn rol de direitos economicos. que nao mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente. 32. que constituem os direitos assegurados ao homem em suas relacoes sociais e culturais (art. agora. Cf. 5 (6) direitos solidarios (arts. p. 217. cit. in ob. em conferir-se conteudo novo aquele conjunto de direitos chamados liberais. direitos fundamentais do homern-solidario. Nem e preciso fundamenta-los em bases jusnaturalistas. 5 (2) direitos a nacionalidade (art. 33. 19 e 20. 6 saude. sociais e culturais. consubstanciados no seu art. formalmente reconhecida. "El proceso de positivaci6n de los derechos fundarnentales". Cf. Em sintese. sociais e culturais ja importava. Com isso. Q : Q ). de tal sorte que a previsao dos direitos sociais. Ignacio Burgoa. ob. ao desenvalvimento. 261.. 217. em definitivo. de certo modo. ate porque os direitos individuais. (c) direitos fundamentais do homem-cidadiio. pois que cada classe comporta subclasses que serao examinadas a seu tempo. cit.. Grinover e Cunha Ferraz. nesse sentido. 216. p. Tarnbern Burdeau. a doutrina segundo a qual ha de verificar-se a integracao harmonica entre todas as categorias dos direitos fundamentais do homem sob 0 influxo precisamente dos direitos sociais. chamados tambem direitos democraticos ou direitos de participacno politica e. fundamenta 0 entendimento de que as categorias de direitos humanos fundamentais. au direitos fundamentais do genera humano (direito a paz. Cumpre observar que a classificacao acima nao esgota 0 tema.. transita-se de uma democracia de conteiido basicamente politico-formal para a democracia de conteudo social. (e) direitos fundamenta is dohomem-membro de uma coletividade. mediante influencias reciprocas. podemos classificar os direitos fundamentais em cinco grupos: (1) direitos individuais (art. direito de eleger e ser eleito). necessariamente." para compreender que eles constituem. que a Constituicao adotou como direitos-coletivos (art. Ferreira Filho. Q 7. "se estima que. como se esforca em faze-lo. inte- gram-se num todo harmonico. com base na Constituicao. A Constituicao. p. Quanto mais precisos e eficazes se tomem os direitos economicos. liberdades politicas (ou liberdades-participa(iio). 14. Las garantias indioiduales. rna is se inclina do liberalismo para 0 socialismo. ou seja: "para 0 efetivo desfrute das liberdades civis e politicas". p. ideologia. Ha certamente urn desequilibrio entre uma ordem social socializante e uma ordem economica liberalizante. que sao os direitos politicos (art. e os direitos de nacionalidade e politicos. 34. A antitese inicial entre direitos individuais e direitos sociais tende a resolverse numa sintese de autentica garantia para a democracia. Vejamos. com toda razao. Mauro Cappelletti. mais que uma categoria de direitos fundamentais. que as constituicoes anteriores. entre eles. 0 socialismo realca a igualdade material de todos como a unica base s61ida em que 0 efetivo e geral gozo dos direitos individuais de liberdade encontra respaldo seguro. na me did a em que os ultimos forem enriquecendo-se de conteudo e eficacia. . Integraciio das categorias de direitos fundamentais A Constituicao suplanta a tendencia para entender os direitos individuais como contrapostos aos direitos sociais. inadequadamente. 170 a 192. mas. 0 que resultava da persistencia da visao individualist a e liberalista dos direitos individuais. ob. lhes quebra 0 formalismo e 0 sentido abstrato. Q ). 5 estao contaminados de dimensao social. na sua essencia. pp. (5) direitos coletivos (art. sociedad. que sao os que tern por conteudo e objeto a definicao da nacionalidade e suas faculdades. pp. seguridade social etc.o. (4) direitos socia is (arts.184 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORIA OOS DIREITOS FUNDAMENTAlS 00 HOMEM 185 nal. 118 a 121. Les libertes publiques. (3) direitos politicos (arts. 12). nela previstos. Proceso. quando tratarmos da ordem econ6mica efinanceira estabelecida nos arts. p. pois estas constituem apenas aspectos dos direitos politicos. nao nos iludamos. se nao de tendencia socializante. auferida por pequeno grupo dominante. Transforma-se a pauta de valores: 0 liberalismo exalta a liberdade individual. ainda. 14 a 17). constituem urn meio positivo para dar urn conteudo real e uma possibilidade de exercicio eficaz a todos os direitos e Iiberdades'?" e sua proclamacao sup6e uma autentica garantia para a democracia. 5 (f) uma nova classe que se forma e ados direitos fundamentais ditos de terce ira geracao. Teremos que reservar-lhes espa<.

q~:'lhdade e dos ~tn~mtos naturais do ser humano" . "no texto da lei fundamental. com a declaracao do direito" . P: 14. nao basta que urn direito seja reconhecido e declarado. -« "e 35. e as garantias sao direitos". arrolar tudo num dispositivo s6 em forma de incisos.tituiC.]"~ar~. de dados e das comunicacoes telef6~i~as [. Destes. porque virao ocasioes em que sera discutido e violado.. § 1Q. 5-. a~Ul 0 direito e a garantia se integram: invi~la~ilidade ~ ga~antia. ce. que sao as que imprimem existencia legal aos direitos reconhecidos.tit~cionais em tres sentidos: (1) reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais· assim..1892. 121 e 124. 52. Preferiu. 5Q. . Bern verdade que. Veremos isso mais adiante. Cf.ra (art. reco~e~eos apenas e os garante. Alejandro Silva Bascunan. Grinover e Cunha Ferraz. § 2-): ga~antz~s d~ mag_l~t~atu. as garantias: ocorrendo nao raro juntar-se. Tambem Rodrigo Octavio e Paulo Viana. porque as garantias em certa medida sao declaradas e. .. ~lca dificil d. pois ela nao separa rigorosamente os direitos de suas garantias. 0 art. a inviolabilidade do lar e do sigilo constitui garan~la do direito it intimidade pessoal e familiar e da liberdade de trans~u~sao pessoal do pensamento. a fixacao da garantia. nesses casos.. cit. em defesa dos direitos. a declaracao de direitos seria simplesmente urn compromis~o de respeitar a existencia e 0 exercicio desse~ direitos. influenciado por Relatores coadjuvantes..9. para abrigarem dos a~u~os do poder e das violac. Houve varias propostas nesse sentido.ao do direito natural ou da supra-estatalidade dos direitos fundamentais. Cf. 119. 40 ou "formalidades prescritas pelas Constituicoes. Assim. imagem pes~oal = dlf~ltO ~e pnvac~dade. p. garantias individuais e garantias constitucionais. 95). Ou talvez melhor diriamos. garantias sao enunci~das pel:'l l:rv!olabllz~ad~ ?O e~. outra as garantias. 41. Te~os amdagarantias expressas neste ariigo (art. senao diretamente da. 37.ement~ assecurat6rio.39 parte-se da ideia de que os direitos preexistem it Constituicao. ob. tentou arranjar em conjuntos. 42. cit. constituinte Bernardo Cabral. se declaram os direitos usando forma assecuratoria. V).. Cf. ob. Leovigildo Filgueiras. P: 222. Discurso no Congresso Nacional em 1. I. mas praticamente do incs. b e c). 138 menciona garantzas consiitucionais. Manual de derecho constitucional. 5Q... p. p. X). 0 Capitulo I de sse Titulo traz a rubrica: "Dos direitos e deveres individuais e coletivos". II/57. t. E preciso anotar que a Constituicao nao seguiu.o~ dlrelt~s constitutivos da personalidade indioidual . como observa Sampaio Doria. 52. ela reconhece alguns direitos garantindo-os. Elementos de direito publico e constitucional brasileiro. (2) "prescricoes que vedam determinadas acoes do poder publico". cit. Luiz Bazdresch.lStinguir as diferencas ou semelhancas entre 0 que s:Ja~ g~ranhas fundamentais. "e ininouioel 0 sigilo da correspondencia e das comunicacoes telegraficas.ssi~~is d: seus ~oncida~aos . ob. VII). p. 52. para quem "os direitos sao garantias. Ferreira Filho. 123. pois devemos separar. cit. afirmar que os direitos sao declarat6rios e as garantias assecurat6rias.es po.. "a casa e 0 asilo irunouioel do individuo (art. Direitos e garantias dos direitos A afirmacao dos direitos fundamentais do homem no Direito Constitucional positivo reveste-se de transcendental importancia. ora. ob. ou legal. "que . mas a Co~s. "e assegurada [. p. que nao os cria nem outorga_. t. Direito constitutional. zntzmld~e. Cf. C.186 CURSO DE DIREITO CONSTITUClONAL POSlTIVO TEORlA OOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 187 8. Assim e que a rubrica do Titulo II enuncia: "Dos direitos e garantias fundamentais". ai. talvez a metade constitui garantias. a honra e a lffiagem das pessoas [. mas. tambem Virga. mas deixa it doutrina pesquisar onde estao os direitos e onde se acham as garantias. Com efeito. limitam 0 poder. e as disposicoes assecurat6rias.." Nem e decisivo. Outras vezes. XXII). citado por Ruy Barbosa. Bascunan. 123. 0 conselho de Ruy. A Constituicao. 119. 43. 62 e 63. 38. dito capitulo s6 tern urn artigo (0 5") que se compoe de 77 incisos.. mas boa parte dele constitui-se de garantias. cii. porem as linhas divisorias entre direitos e garantias. nem sequer adota terminologia precisa a respeito das garantias.. Aquelas instituem os direitos. Derecho publico y constitucional. . nao menciona as garantias. Ja noutro dispos~tivo esta que "sao inviol~veis a ~timida~e. Tratado de derecho constitucional." Ruy Barbosa ja dizia que uma coisa sao os direitos. e uma ideia vinculada it concepc. exatamente." Ela se vale de verb os para declarar direitos que sao mais apropriados para enunciar garantias. as vezes. Por exemplo: assegurado 0 direito de resposta [ ]" (art. Cf. XXXV ao LXXVII sao garantias. em face da Constituicao. nao consigna regra que aparte as duas categorias.nao provem de lei alguma. Ela emprega a express~o g~rantias cons. em funcao de sua natureza. estas. 5-. Cf. garantido 0 direito de he~an~a" (:'l~. XI~). nao teve sensibilidade para uma sistematizacao constitucional que organizasse os direitos e suas garantias em capitulos separados.6. Cf.. XI). mas 0 Relator. a vida privada. as disposicoes meramente declarat6rias. 120. de fato. p. Curso elemental de garantias constitucional~s. "e garantido 0 direito de propriedade" (art.36 Nao sao nitidas. II/OS. Ferreira Filho.P 39. e necessario garanti-lo. pp.41 (3) protecao pratica da liberdade levada ao maximo de sua eficacia"42 ou "recursos juridic os destinados a fazer efetivos os direitos que assegura'(. A doutrina nao auxilia muito no descortinar 0 sentido dessas express6es. na mesma disposicao constitucional. 136. Grinover e Cunha Ferraz. honra. como notara Maurice Hauriou.] a prestacao de assistencia religiosa [ ]" (art. Republica: teoria e prdtica (Textos doutrintirios sobre direitos humanos e politicos consagrados na primeira Constituidio da Republica). ainda que se procure distingui-los. 208. XXX). que sao as que.ao mesr_na f~la em direitos de sigilo de correspondencia e de sigilo de comurucacao (art.] (art: 5-. pp. vida privada. 40. Carlos Sanchez Viamonte. ob. 36.

ao mesmo tempo. mas de defesa de dado regime politico constitucional. vigencia real y eficacia a una libertad. As garantias constitucionais especiais sao normas constitucionais que conferem. p. efetivamente. d. Idem. cit. esta.aodos direitos fundamentals. Q. Interessam-nos apenas as garantias dos direitos fundamentais. na medida em que constituem urn conjunto de faculdades e prerrogativas que asseguram vantagens e beneficios diretos e imediatos a seu titular. o conjunto das garantias dos direitos fundamentais forma 0 sistema de protecao deles: protecao social. sao concedidas pelas normas juridicas constitucionais aos particulares para exigir 0 respeito. del cual tiende a garantizar la efectividad. consagrada agora no art. Sao instrumentais. que conflui para a concepcao do Estado Democratico de Direito. 5. 1/57. no sentido da doutrina classica. em sentido estrito. p. no caso de violacao. Derecho constitucional de la libertad. 0 sea la observancia. as vezes. instrumento a service de outro direito." Entiio. Cf. (2) garantias constitucionais. Estao a seruico dos dire itos humanos fundamentals. 49. sao tecnicas preordenadas com 0 objetivo de assegurar a observancia desses direitos considerados em sua manifestacao isolada ou em grupos. Podem-se auferir tais vantagens e beneficios sem utilizar-se das garantias. a observancia. e que poderiamos chamar condic. en suma. Cf. limitativas de sua conduta. limitando a atuacao dos orgaos estatais ou de particulares. 47. Diritto costituzionaIe.e niio direitos fundamentais . como "as determinacoes e os procedimentos mediante os quais os direitos inerentes a pessoa humana obtem uma tutela concreta". y. 44." Sao. Assim. imposicoes do Poder Publico de atuacoes ou vedacoes destinadas a fazer valer os direitos garantidos. as quais "se referem a organizacao da comunidade politica. portanto." Mas aqui ja nao se trata mais de garantia dos direitos fundamentais. meios. p. ao contrario. em caso de inobservancia.direitos conexos com os direitos fundamentais . 194. por decirlo ai. aos titulares dos direitos fundamentais.e que sao os autenticos direitos publicae subjetivos. a reintegracao dos direitos fundamentais. que tiendan a dar seguridad. protecao politica e protecao [uridica. As garantias constitucionais em conjunto caracterizam-se como imposicoes. que sao prescricoes constitucionais estatuindo tecnicas e mecanismos que. v. principal.. Ferrucio Pergolesi. sino instrumento para el fin de la tutela del derecho substanciaI. 1 de que ja falamos. que sao instituicoes constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e. Rosah Russomano define as garantias constitucionais.188 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSlTIVO TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAlS DO HOMEM 189 Ha. urn conceito mais amplo de garantia constitucional: "meios predispostos para assegurar a observancia. a reintegrac. prestaci6n. servicio. 197. Direito Quantico. 45. ainda. aos orgaos do Poder Publico. a conservacao. 46.porque sao permissoes concedidas pelo Direito Constitucional objetivo ao homem para a defesa desses outros direitos principais e substanciais. de dois tipos: (a) garantias constitucionais gerais. sao urn fim em si. ob. porque. Vale a esse prop6sito 0 que disse Cappelletti sobre 0 direito processual: "EI derecho procesal no es en verdad un fin en si mismo. culturais e politicas que favorecem 0 exercicio dos direitos fundamentais":" 0 "conjunto dessas garantias gerais formara a estrutura social que permitira a existencia real dos direitos fundamentais=r= trata-se da estrutura de uma sociedade democratica. importando. e facil perceber que tais normas constitucionais de garantia sao tambem direitos . Mas estas nao conferem vantagens nem beneficios em si. sao garantias gerais precisamente porque consubstanciam salvaguardas de urn regime de respeito a pessoa humana em toda a sua dimensao: (b) garantias constitucionais especiais. 410. onde oferece 0 seguinte conceito: "Todo mecanisme. podemos afirmar que as garantias constitucionais especiais . p. d. que consistem nas instituicoes. mas instrumentos para a tutela de urn direito principal. Peces-Barba. Goffredo Telles Junior. Proceso. tecnicas de garantia e respeito aos direitos fundamentais. sendo mesmo ate contrario. que distinguiremos em dois grupos: (1) garantias gerais. substancial. porquanto sao meios que importam na suspensao destes e de algumas de suas garantias (estado de defesa e estado de sitio. aos direitos. Cf. que estudaremos a seu tempo). Curso de Direito Constitucional. sociedad. por seu lado." que. Assim e toda garantia de direitos. Nesse sentido. protegem a eficacia. de urn determinado ordenamento constitucional". instrumentos ou procedimentos para imp or 0 respeito e a exigibilidade de seus direitos. 0 cumprimento dos direitos fundamentais em concreto. publico y privado. ideologia. tecnicas.oeseconomico-sociais. al seroicio del derecho sus tancia I. . es una garanna". Sao destas que cuidaremos de modo mais pormenorizado no Titulo VI. at sim. Luiz Carlos Sachica. P: 333. essas garantias nao sao urn fim em si mesmas. a aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial. determinacoes e procedimentos mediante os quais a propria Constituicao tutela a observancia ou. certamente. assim. la reintegraci6n". positivas ou negativas. porque servern de meio de obtencao das vantagens e beneficios decorrentes dos direitos que visam garantir. para el caso de inobservancia. e. destinadas a assegurar a existencia e a efetividade (eficacia social) daqueles direitos. 48. para assegurar a observancia ou. procedimiento de vigilancia 0 intervenci6n. impedem 0 arbitrio com 0 que constituem.

8 do Capitulo II do Titulo I desta Segunda Parte. . uma teoria 3. Destinatdrios dos direitos e garantias individuais Viu-se que 0 art. n. que.oes se poderiam fazer a obtusidade que se configura nessa segunda parte do caput em nome de uma tradicao que. Na verdade. onde ja esbocamos da distincao entre direitos e suas garantias. estao excluidos de incidencia de qualquer deles ou delas? principio 0 de que os direitos e garantias assegurados nos incisos do art. classificac. 227. conquanto em outra 1. a segllranfa e a propriedade. 3. a igualdade. 1. 1 de 1969. nada mais se diz sobre a vida. constantes dos incisos e paragrafos. como se. com pormenores mais concretos. Nao menciona ai as garantias dos direitos individuais. 4. onde voltaremos. de la para ca. ao individuo. que nao constam deste artigo. concebemolos como direitos [undameniais do homem-indioiduo. outros direitos fundamentais foram acolhidos e reconhecidos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pais. em relacao aos estrangeiros residentes no Pais. mas estao tambem lao0 dispositivo comeca enunciando 0 direito de igualdade de todos perante a lei. mas. Conceito de direito individual. que necessitara de ter sempre presente 0 principio da igualdade na consideracao dos direitos fundamentais do homem." em cementario ao art. Mas essas garantias estao entre os direitos arrolados. que sao aqueles que reconhecem autonomia aos particulares. mesmo estando no Pais. para assegurar 0 direito a vida da crian56..' mas direito a privacidade. ainda genericamente. 52 se dirigem as pessoas fisicas. a doutrina (francesa. 2. que nao e 5Q da Constituicao o art.ao 4. por exemplo. melhor sistematizadas desta vez. Em sequencia. sem distincao de qualquer natureza.]". 6 do Capitulo II do Titulo I desta Segunda Parte. nos termos seguintes. especialmente) costuma engloba-los na concepcao de liberdade-auiono- 1. IV/696 e 697. Destinauirios dos direitos e garantias individuais. Embora seja uma declaracao formal. Cf. por isso. cabem tres indagacoes: sendo direitos e gar anti as indioiduais. Direitos coletivos. alem dos individuais e suas garantias..a e ao adolescente. mia. como faziam as anteriores. pois ela e feita para 0 Brasil e para os brasileiros. Assim pensava Pontes de Miranda.' Ja demos antes uma nOfao de direito indioiduai? Entao. nos termos dos incisos que integram 0 artigo. nao deixa de ter sentido especial essa primazia ao direito de igualdade. sobre a distincao entre garantias e direitos. art. como se a eles apenas fossem reconhecidos os direitos arrolados no art. Classificaciio dos direitos individuais. 0 o e c. Conceito de direito individual arrola 0 que ela denomina de direitos e deveres individuais e coletivos. 0 artigo assegura "a inviolabilidade do direito ii vida nos termos seguintes [. porque. Cf. 2. e nao as pessoas juridicas. E limitativa. 0 dispositivo assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito a vida. 5Q da Constituicao assegura os direitos ali indicados tanto aos brasileiros como aos estrangeiros residentes no Pais. Nao tern sentido dizer so nesse artigo que a Constituicao as segura aosbrasileiros os direitos ali indicados. Di-lo 2. Cf. que ela nao menciona na rubrica do capitulo. pessoas juridicas nao os auferem a nenhum? Aos esirangeiros residentes so se reconhecem esses direitos e garantias cons tantes daquele artigo? Os esirangeiros niio residentes. servira de orientacao ao interprete.FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 191 Titulo II Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos Capitulo I FUNDAMENTOS CONSTITIICIONAIS direito a vida. A proposito. A Constituicao garante a inviolabilidade dos direitos referidos. 5. 5Q. onde tratamos da dos direitos fundamentais. Por isso. Comentarios Ii Constituidio de 1967 com a Emenda n. 153 da Constituicao de 196711969. garantindo a iniciativa e independencia aos individuos diante dos demais membros da sociedade politica e do proprio Estado. a nao ser da inviolabilidade da vida privada. n. a eles fosse sonegado 0 gozo dos direitos sociais. perdeu sua razao de ser. a liberdade. exatamente para assegurar-lhes todos os direitos nela positivados. E muitas outras observa<. desde a Constituicao de 1934. mas nao e nisso que se encontram as garantias individuais. e delas trataremos no Titulo VI juntamente com outras. Deoeres individuais e coletivos. t. essa segunda parte do dispositivo mantern uma tradicao obtusa e inadequada.

0 estrangeiro nao residente nao gozara de nenhum dos direitos e garantias nele enunciados. Cabem-lhe os direitos sociais. agora ate por forca do § 2Q do art. ~ambern as pessoas juridicas. Vimos. utilizados os conceitos de Q Q . assim como existem norm as legais.). inclusive de Direito Internacional. supra-estatalidade e infra-estatalidade. Cf. ou para diminui-la. no que tange a marcas. gozam do direito subjetivo (poder ou permissao de exigibilidade) relativamente aos enunciados constitucionais dos direitos e garantias individuais. ademais. .o a~para. admitira que beneficiam tambem pes6 soas juridicas brasileiras e estrangeiras qu~ atuem no Brasil. ai sim. que tenha ingressado regularmente no territ6rio brasileiro. para tutelar situacoes subjetivas. 0 principio e 0 mencionado acima. quando nada. que uma das caracteristicas das declaracoes constitucionais de direitos esta na positivar. e nao disponham de qualquer meio. cit. p~r cert? que ai a Constituicao alberga tambem 0 trabalhador cstrangeiro ~es~dente no Pais. pp. abrangente do serhumano. tentativa para definir. 7. Se a Constituicao aponta os destinatarios desses direitos.oese~ ?eral. quando a Constituicao. p. quando regularmente se encontrem no territ6rio nacional. Ha ate direito que e pr6prio de pessoa juridic a. IV/695. nao se beneficiam desses direitos e garantias constitucionais individuais. nomes e signos. 0 principio da legalidade. 0 direito de resposta. como as anteriores. indica. v.. Ocorre. a condicao juridic a do estrangeiro. ex. tendo em vista que ai s6 se mencionam os brasileiros e estrangeiros residentes no Pais. Q Q . Ob. t. oe. 0 sigilo da correspondencia e das comu~ic~<. Classificaciio dos direitos individuais A Constituicao da-rtos urn criterio para a classificacao dos direitos que ela enuncia no art. pois. ao menos no que tange aqueles direitos de natureza personalissima. cit. Ao outorgar direitos aos trabalhadores urbanos e rurais. 1 poe a dignidade da pessoa humana como urn dos fundamentos do Estado Democratico de Direito faz uma proclamacao de valor universal. que 0 Brasil e suas autoridades tern que respeitar e observar. tais como 0 principle da isonomia. Houve.192 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 193 passagem de sua obra di?a que determinado direit. mas 0 douto Relator Bernardo Cabral nao foi sensivel ao tema. 5 apesar de somente ali aparecer como destinatario de direitos cons~itucionais. quando assegura a inviolabilidade do 8. aos nomes de empresas e a outros signos distintivos (logotipos. Assim 0 afirma em relacao ao principio da igualdade perante a lei e ao direito de propriedade (ab.. 0 Brasil e. ao contrario. ha outras normas juridicas. concomitantemente. como 0 direito a propriedade das marcas. 0 que. Se se entender 0 texto do art. e assim se ha de entender em relacao aos outros dueltos sociais. 56 0 exame das questoes pode guiar-nos na analise das especies. de que antes falamos". que nao aceitamos.. 5 se estendem as pessoas juridicas. o estrangeiro residente nao tern s6 os direitos arrolados no art. pois. a mviolabilidade do domicilio. que 0 fato de a Constituicao nao incluir os estrangeiros nao residentes nao justifica sequer a possibilidade de legislacao ordinaria abusiva em relacao a eles. traduzidas em legislacao especial. Para protege-los. Isso nao quer dizer que os estrangeiros nao residentes. incluindo os jurisdicionais. Por isso. assegura tais direitos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pais. Quando 0 art. pp." Conclui que direitos. que ele reputava supra-estatais e absolutos. incluindo as multinacionais. SQ. a consideracao de que a pessoa humana tern uma dimensao supranacional que mereceu urn minimo de respeito e postula urn tratamento condigno. cit. justamente para indicar sua validade em relacao aos individuos do Estado. sao assegurados a qualquer ser humane." Ja discutimos essa concepcao sobre a supra-estatalidade de certos direitos. 622. ao ato juridico perfeito e a coisa julgada. subscritor das declaracoes universal e americana dos direitos humanos.. 691 e 697). isso ha de ter consequencias normativas. em face da Constituicao revogada. salvo. ou para leva-la alem. Comentarios ii Constituicao brasileira de 1988. 6. especialmente os trabalhistas. ao pe da letra. seria contrario aos direitos fundamentais do homem negalos aos estrangeiros residentes aqui. ainda. no seio da Constituinte. 5 caput. que definem os direitos e a condi<.ao juridica do estrangeiro nao residente. 5Q. A posicao do estrangeiro nao residente em face dos direitos e . assim como a protecao jurisdicional eo direito de impetrar mandado de seguranca. Mas as empresas de capital estrangeiro. sobre 0 tema. fantasias.ao e subjetivar. 1126. 5 nao e Iacil de delinear. protecao de direito internacional. 0 direito de proprie~ade. alem da existencia de normas de Direito Internacional vinculantes. salvo enunciado expresso noutro sentido.ao destes. achava que "alguns paragrafos [do en tao art. portanto. 5. 153] modificam a extensao da parte inicial do artigo. com clareza. 625 e 626. a garantia do direito adquirido. Manoel Concalves F~r~elfa Fllho: Ja em face da Constituicao vigente. lhe impoe. Pontes de Miranda nao pensava assim. possam sofrer 0 arbitrio. mas a pesquisa no texto constitucional mostra que varies dos direitos arrolados nos incisos do art. 56 eles. Q 3. sua positivacao em relacao aos sujeitos (subjetivacao) a que os garante.garantias assegurados no art.

Les libertes publiques . XXI) e os direitos de receber informacoes de interesse coletivo (art. a energia. 10. a seguran(a e a propriedade.XXXIV. Manuel Goncalves Ferreira Filho. 5'1. Faremos isso. ainda. caracterizados. por exemplo. ou caracterizados como instituto de democracia direta nos arts. 11). p. Curso de Direito Constitutional. Dai. 10).XXXIII) e de peticao (art. Liberdades publicae. assim. e como tal serao estudados em outro lugar. (2) direitos individuais implicitos.Apenas as liberdades de reuniao e de associacao (art. 0 de acesso de todos ao trabalho. na maior parte. 0 direito de manifestacao coletiva.a ai enunciado contem implicito urn direito fundamental do individuo. nao aparece nas classes indicadas no caput do artigo. a igualdade. VI). 90 e ss. Cretella Junior. ao saneamento basico. mas provem ou podem vir a provir do regime adotado. § 42. cit. (4) direito de liberdade. 5'1. II e III. como 0 direito a identidade pessoal. no entanto. p. Cf. 0 direito a transporte coletivo.194 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 195 direito a vida. mantendo a base da classificacao constitucional. nesse agrupamento. contudo. VII).'? Levaremos em conta tambern a circunstancia de a Constituicao me sma admitir outros direitos e garantias individuais nao enumerados. cf. 0 direito as informacoes do Poder Publico a requerimento de sindicatos e associa<. Mas e necessario ter em mente que 0 direito a seguran<. (3) direito de igualdade. aqueles que nao sao nem explicita nem implicitamente enumerados. a) restaram subordinados a rubrica dos direitos coletivos. J. pp. conforme seu objeto imediato. declara que os direitos e garantias previstos neste artigo niio excluem ou- 4. positivamente. a liberdade. Com esses esc1arecimentos e deixando desdobramentos para 0 capitulo correspondente. § 3'1. Muitos desses ditos direitos coletivos sobrevivem ao longo do texto constitucional.1. Teremos.5Q. no art. 0 direito ao meio ambiente sadio. como direitos sociais. Manoel Goncalves Ferreira Filho. e 61. XIII. esses direitos coletivos? Houve propostas. Os direitos que tern por objeto imediato a seguran<. aqueles explicitamente enunciados nos incisos do art. 52. o direito a atuacao geral (art. mas direitos individuais de expressiio coletiva. certos desdobramentos do direito a vida. mas nada mais diz a seu respeito. Para outras classificacoes. 254. Claude-Albert Coliard.29. de associacao e de sindicalizacao. Jean Rivero. se acham direitos e garantias.a. 0 direito de entidades associativas de representar seus filiados (art. a divisao desses direitos individuais (deixemos as garantias para depois) em dois grupos: direitos individuais expresssos e direitos individuais decorrentes do regime. 43. (5) direito de propriedade. pp. 0 direito a melhoria da qualidade de vida. Alguns deles nao sao propriamente direitos coletivos. Direitos coletivos A rubric a do Capitulo I do Titulo II anuncia uma especial categoria dos direitos fundamentais: os coletivos. como instituto de fiscalizacao financeira.XVI a XX). 0 direito a preservacao da paisa gem e da identidade historica e cultural da coletividade. primeiramente. ja que sao de extrema importancia para 0 respeito a personalidade. Ruy Barbosa. 0 criterio e 0 do objeto imediato do direito assegurado. aqueles que estao subentendidos nas regras de garantias.? A dificuldade esta em que. parece incluir-se todos no campo das garantias individuais. Deveres individuais e coletivos coletivos. Sempre rec1amaram que a Constituicao . p. 254 e 255.6es em geral (que 0 Senador Jose Paulo Bisol chamou de visibilidade e corregedoria social dos poderes). 0 direito de participacao de trabalhadores e empregadores nos colegiados de orgaos piiblicos (art. como a liberdade de associacao profissional e sindical (arts. (3) direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil. nos incisos do art. Republica: teoria e pratica. 92 e 37. 52. 82 e 37. II). 5'1. na Constituinte. como as liberdades de reuniao e de associacao. Onde estao. (2) direito a intimidade. fazer uma distincao em tres grupos sob esse aspecto: (1) direitos individuais expressos. 5. 0 direito de controle do mercado de bens e servicos essenciais a populacao e os direitos de peticao e de participacao direta. Les droits de l'homme. 52. 23. 9. Preferimos. Os conservadores A rubrica do artigo agora menciona tambern deveres individuais e da Constituinte clamaram mais pelos deveres que pelos direitos. incluindo-se ai o direito de greve. Nele seriam incluidos direitos tais como o de aces so a terra urbana e rural. 31. 0 direito de greve (arts. Libertes publiques. entre outros de dificil caracterizacao a priori. que tentar aflora-los aqui. 27. 199. 225). como 0 direito de resisiincia. 14. 52. mais adiante. quando. que teremos que distinguir.. ob. para nela trabalhar e morar.0 dire ito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. de abrir-se urn capitulo proprio para os direitos coletivos. § 22. os direitos de reuniao. pois. a representacao de empregados junto aos empregadores (art. pois outra seria tao relativa e imperfeita como ela. alem da citada do Prof. p. I. que. ou. podemos c1assificar os direitos individuais nos grupos seguintes: (1) direito a vida. Por isso as categorias adiante indicadas somente incluirao os direitos individuais expressos e implicitos. no § 22 do art. tros decorrentes dos principios e do regime adotado pela Constiiuicao e dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte.

II. mas especialmente as autoridades e detentores de poder. dos responsaveis por sua prisao ou interrogat6rio. Vida humana.196 CURSO DE DIRE ITO CONSTlTUCIONAL POSITlVO 56 estava outorgando direitos e perguntavam onde estariam os deveres? Postulavam. mas na sua acepcao biografica mais compreensiva. os deveres que decorrem dos incisos do art. sob pena de deixar de ser. deixando. mencionado por Recasens Siches. p. Prioacidade e informatica. progride. Ora. que se impusessem ao povo. assegurada a assistencia da familia e de advogado. Tudo que interfere em prejuizo deste fluir espontaneo e incessante contraria a vida. transforma-se. Na verda de. tern como destinatarios mais 0 Poder Publico e seus agentes em qualquer nivel do que os individuos em particular. LXIII e LXIV). DIREITO A VIDA: 1. salvo nos cas os de transgressoes militares e crimes propriamente militares. Euiaruisia. 0 dever de respeitar a integridade fisica do preso etc. p. Violariio a privacidade e indenizapio. Sua riqueza significativa e de dificil apreensao porque e algo dinamico. A inviolabilidade dos direitos assegurados impoe deveres a todos. caput)."? No dizer de Ortega y Gasset. uma Constituicao nao tern que fazer declaracao de deveres paralela a declaracao de direitos. 8. compreendendo que a dignidade da pessoa human a do pr6ximo deve ser exaltada como a sua pr6pria. 5Q. bern como 0 dever de comportar-se. 11. LXII. 2. 3. Aborto. identidade e continuidade substanciais. XLIX. Conceito e conteudo. E mais urn processo (processo vital). Nao era isso que queriam. I. Pena de morte. que se instaura com a concepcao (ou germinacao vegetal). 0 dever de informar ao preso os seus direitos. que se transforma incessantemente sem perder sua pr6pria identidade. 254. Tortura. 2. mas e mais que isto. A vida como objeto do direito Nao intentaremos dar uma definicao disto que se chama vida. 7. Recasen Siches. 5Q. 254. Todo ser dotado de vida e individuo. peculiar a materia organic a. 4. Vida. lntimidade. Direiio ii iniegridade moral. nas relacoes inter-humanas. 10. nao sera considerada apenas no seu sentido biol6gico de incessante auto-atividade funcional.' Alem dos caracteres de individuo bio16gico tern os de unidade. 0 dever de comunicar a prisao de alguem e 0 local onde se encontre ao juiz competente e a familia do preso. ao preso. (art. Vida privada. Diretto a integridade [isica. DIREITO A VIDA 1. ate que muda de qualidade. porque e aqui que se corre 0 grave risco de ingressar no campo da metafisica supra-real. 5. lila II 1. Mas alguma palavra ha de ser dita sobre esse ser que e objeto de dire ito fundamental. entre os quais 0 de permanecer calado. DIREITO A PRIVACIDADE: 9. Direiio ii existencia. . entao. mantendo sua identidade. de ser vida para ser morte. Os deveres decorrem destes na medida em que cada titular de direitos individuais tern 0 dever de reconhecer e respeitar igual direito do outro. ate que se introduzissem ai deveres individuais e coletivos. Alguns exemplos esclarecem 0 tema: o dever de propiciar ampla defesa aos acusados. mas uma declaracao constitucional de deveres. sociedad y derecho. Idem. isto e: algo que nao se pode dividir. 6. 13. no texto constitucional (art. 14. A vida como objeto do direiio. 0 homem e urn individuo. Ii uma pessoa. 12. 0 dever de identificacao. Capitulo II DO DIREITO E DO DIREITO A PRIVACIDADE A VIDA 1. 5Q. Honra e imagem das pessoas. com postura democratic a. 0 dever de 56 prender alguem por ordem escrita de autoridade judiciaria competente. que nao nos levara a nada. Cf.

que discutiremos mais adiante em face do nosso direito.198 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIREITO A VIDA E DO DIREITO A PRIVACIDADE 199 vida consiste en la compresencia. 0 que foi completado pelo art. Dai por que as lesoes corporais sao punidas pela legislacao penal. em seu art. integra-se de elementos materiais (fisicos e psiquicos) e imateriais (espirituais).a fortiori da de outrem e. Nem assim se tern evitado a pratica de tais formas de tortura. Tentou-se incluir na Constituicao 0 direito a uma existencia digna? Esse conceito de existencia digna consubstancia aspectos generosos 3. urn bern vital e revel a urn direito fundamental do individuo. a liberdade. Nao se tome essa citacao senao como urn rea1ce ao valor da vida. n. de un mundo conmigo. de permanecer vivo. 0 direito a integridade fisico-corporal. en la coexistencia del yo can un mundo. com providencias materia is como 0 rrurumo necessario ao seu exercicio (art. mas trazia implicito algurn risco como. 0 qual nao figurara sequer no Projeto submetido ao Plena rio da Assembleia Nacional Constituinte. Capitulo II. Jose Paulo Bisol. 6 de natureza material e moral. 6. e crueldade. alern de c~mina~~o de penas. Direito a existencia Agredir 0 corpo humano e urn modo de agredir a vida. da Constituicao de 1891. assegurada a assistencia da familia e de advogad~. a marca de ferro quente. 5\1. 0 feto e considerado como urn ser hurnano". saber-se e dar-se conta de si mesmo. E 0 direito de nao ter interrompido 0 processo vital senao pela morte espontanea e inevitavel. 0 Anteprojeto da Comissao Provis6ria de Estudos Constitucionais (conhecida como Comissao Afonso Arinos. como 0 dever de comunicar. 72. X As constituicoes anteriores ja 0 consignavam. nao como nossa opiniao sobre 0 aborto. p. Cf. Precisou vedar ex pressamente. 0 dire ito a existencia. A "vida e intimidade conosco mesmo. . simplesmente abolir. e 0 dire ito do preso a identificacao dos responsaveis por sua prisao e interrogatorio policial. entre os quais 0 de permanecer calado. Porque se assegura 0 direito a vida e que a legislacao penal pune todas as formas de interrupcao violenta do processo vital.III). 8. Prime ira Parte. quando. Idem. Nao bastou. 5\1. talvez tenha sido melhor nao acolher 0 conceito. 234. 0 dire ito a integridade moral e. 179. Ninguem tera 0 direito de dispor da propria vida. ate 0 presente. No dizer de Jacques Robert: "0 respeito a vida hurnana e a urn tempo uma das maiore~ ideias de nossa civilizacao e 0 primeiro principio da moral medica. 6·: "To- ninguem sera submetido a tortura au a tratamento desumano au degradan- te (art. E nele que repousa a condenacao do aborto. 61." A vida humana. imediatamente. 5\1. 3 I). Direito a integridade fisica 2. E tambem por essa razao que se considera legitima a defesa contra qualquer agressao a vida. No conteudo de seu conceito se envol vern 0 direito a dignidade da pessoa humana (de que ja tratamos V 0 direito a privacidade (de que cuidaremos no capitulo seguinte). d<:>s em direito a existencia digna". 4. com pouca eficacia. como elementos inseparables. Qualquer pessoa que as provoque fica sujeita as penas da lei. 0 relat6rio da Comissao da Soberania e dos ~ Direitos e Garantias do Homem e da Mulher. a Constituicao vai mais longe: al. Agora. ao juiz competente e a familia ou pessoa indicada. no art. a to~ura. de defender a propria vida. de lutar pelo viver. nome de seu presidente) dispos. De nada adiantaria a Constituicao assegurar outros direitos fundamentais. a nao-aceitacao do suicidio. bern como se reputa legitimo ate mesmo tirar a vida a outrem em estado de necessidade da salvacao da propria. Q . do erro ou da imprudencia terapeutica. A fim de dotar essas normas de eficacia. § 20.' Por isso e que ela constitui a fonte primaria de todos os outros bens juridicos.sem que os agentes sofram qualquer punicao pelo cnme que. e todas as mais penas cruets. declara que Consiste no direito de estar vivo. LIX). autoriz~ a eliminacao . serviria para fundamentar 0 desliga~ento de. ao abolir a pena de gales e 0 banimento judicial.A integridade fisico-corporal constitui. pois esta se realiza naquele. 5. . Idem. Lioertes publiques. suprimru os ~~Oltes.caput. equipa~entos m~~i~o-hospitalares. quarto paragrafo. 60. a pratica da eutanasia. Existir e 0 movimento espontaneo contrario ao estado morte. porem. p. ta~?em consignava 0 direito a existencia digna. que e 0 objeto do direito assegurado no art. 0 dever tambem da autoridade policial de informar ao preso seus direitos. especialmente. 0 bem-estar. a prisao de qualquer pessoa e 0 local onde se encontre. por isso. com lSS0. Mas a Constituicao foi expressa emassegurar a respeito a integridade fisica dos presos (art. p. como a igualdade. 3. XIX. urn assistir a si mesmo e urn tornar posicao de si mesmo". Fatos esses que ja estao abolid~s desde ~ Constituicao de 1824. por exemplo. Titulo II. de autoria do Sen. Cf. correlatives". a atual Carta Magna preordena varias garanhas penals apropriadas.de alguem portador de deficiencia de tal monta que se viesse a concluir que nao teria uma existencia hurnana digna. se nao erigisse a vida human a num desses direitos. a intimidade. cometem. Por esses riscos. a fim de extrair-lhes confissoes de delitos. Utilizam-se habitualmente varias formas de agressao fisica a presos. nos casos em que 0 paciente estivesse vivendo artificialmente (mecanicamente). inescindibles. 7.em ~e gar~ntir 0 respeito a integridade fisica e moral.

nao parece que caiba qualquer objecao. pois. todo tipo de comercializaciio. salvo manifestacao de vontade em contrario. se manifesta na imprensa. E exagero. A doacao sempre foi admitida. contudo. Pena de morte Ao direito a vida contrapoe-se a pena de morte. Mas ha formas de of ens a a moral que se revelam como tortura praticada por autoridades. mas nao impediram os abusos. 52. para extracao imediata. Sao. Para os efeitos da referida lei. como a liberdade. em tal caso. Se essa alienacao. por exemplo. pois. processamento e transfusao de sangue. 92). porem. 199. Ao contrario do que as edicoes anteriores supunham possivel: a doacao onerosa de orgao diretamente do seu titular ao utente. de partes de orgaos. tanto quanta a integridade fisica (art. Ja a disposicao post mortem de tecidos. E inusitada a situacao.1997. I!36 e 37. Integram-na. § 42). Comercializadio consiste. em vida.268. gravada de forma indelevel e inviolavel (art. esta seja rna is eficaz. a manifestacao de vontade em contrario a doacao ja foi expressada. que a lei 56 permite a disposicao de tecidos. cabe preservar. E de observar. nao 56 ao Estado. em nenhuma de suas dimens6es. mas a pr6pria humanidade. Curso de Direito Comercial. Da-se que a doacao. para fins de transplante e tratamento. Dai por que 0 respeito a integridade moral do individuo assume feicao de direito fundamental.434.200 CURSO DE DIRE ITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIREITO A VIDA E DO DIREITO A PRIVACIDADE 201 Se a integridade fisica e urn direito individual. Por isso e que 0 Direito Penal tutela a honra contra a cahinia. referida no dispositivo constitucional. outrossim. em vida. em tela. surge a questao de saber se e licito ao individuo alienar membros ou orgaos de seu corpo. VeX). as vezes. A Constituicao empresta muita importancia a moral como valor eticosocial da pessoa e da familia. orgaos e partes do corpo para fins de transplante presume-se autorizada. alem de ser urn direito fundamental do individuo. 42). e nao cause muRequiao. a lei 56 admitiu a disposicao gratuita de tecidos. 0 sangue. tecidos e substancias humanas para fins de transplante. depende de autorizacao do doador. em funcao de sua conservacao. Waldemar Ferreira. Ela. tecidos ou partes do corpo cuja retirada nao impeca 0 organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e nao represente grave comprometimento de suas aptid6es vitais e saude mental. se faz para extracao ap6s a morte do alienante. Procedeu bern a lei ao estabelecer a gratuidade para 0 caso. a difamacao e a injuria." A lei. Por isso. de pessoas que ofere cern rim ou olho. e tambem urn interesse que. As constituicoes anteriores 0 consignavam tambem. E que a vida. regulamentada pelo Decreto 2. nao ocorre ofens a a vida. Do mesmo modo que a ninguem e legitime alienar outros direitos fundamentais. segundo a qual a lei e que define as condicoes e requisitos que facilitem a remocao de orgaos. v. Uma constitui~ao que assegure 0 dire ito a vida incidira em irremediavel incoeren- . vedado. a 5. visando a suprir deficiencia e ate salvar a vida de doentes. que instituiu 0 Sistema Nacional de Transplante . que ja inexistira. Oxala. Direito Ii integridade moral A vida humana nao e apenas urn conjunto de elementos materiais. realcou 0 valor da moral individual. quando se tratar de orgaos duplos. Ela e seus componentes sao atributos sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condicao animal de pequena significacao. A moral individual sintetiza a honra da pessoa. XLIX). 221.o esperma eo 6vulo nao estao compreendidos entre os tecidos mencionados no seu art. e nao teria justificativa sacrificar a vida ou a vitalidade do doador extinguindo ou mutilando a pr6pria vida. v. orgaos e partes do corpo humano em vida ou post mortem. tornando-a mesmo urn bern indenizavel (art. o problema e delicado. bern como a coleta. que. ja foi promulgada (Lei 9. mediante a expressao "nao-doador de orgaos e tecidos". Cf.6. I!145. portanto. a lei preve que a manifestacao em contrario conste da Carteira de Identidade e da Carteira Nacional de Habilitacao.2. tambem nao s~ lhe admite alienar a pr6pria vida. se cons tar de uma. 8. de 30. por determinada importancia em dinheiro. tern por objetivo salvar vida. IV). como os morais. paraassegurar aos presos 0 respeito sua integridade moral. 4. valores imateriais. I. dai por que a Constituicao destaca esse aspecto. que se imp6e ao respeito dos meios de comunicacao social (art. Rubens tilacao ou deformacao inaceitavel. na pratica de atos de comercio. tambem a doa~ao. E que.SNT). bens fora do comercio. a boa fama. mais que as outras. de 4. t. ou seja: na pratica de atos medianeiros entre a producao eo consumo com intuito de lucro. Por essa razao. A lei fala em grava~ao cumulativa naqueles dois documentos. 52. 12.1997. 0 born nome. onerosa ou gratuita. lnsiituicoes de Direito Comercial. de preferencia por escrito e diante de testemunhas. A questao da licitude da alienacao esta agora submetida a norma constitucional explicita (art. orgaos ou partes do pr6prio corpo vivo para fins de transplante. e corresponda a uma necessidade terapeuticacomprovadamente indispensavel a pessoa receptora (art. Este e uma atividade de intermediacao na circulacao da riqueza. a reputacao que integram a vida humana como dirnensao imaterial.

por esse motivo. Tudo vai depender da decisao sobre quando comeca a vida. cit. culpa ou dolo na apreciacao do estado do paciente. aeeuianasia se fala quando se quer referir a morte que alguem provoca em outra pessoa ja em estado agonico ou pre-agonico. parece injustificavel a interrupcao da vida intra-uterina que se nao evitou. v. ou homicidio piedoso". numa epoca em que ha muitos recursos para evitar a gravidez." A eutanasia nao mereceu maior atencao na Constituinte. IU21. em quem pratica a eutanasia. senao vegetacao mecanica. Nem sequer quando ocorrem as circunstancias que incluirarn 0 fato na categoria da eutanasia. v. a Constituicao tern que a sobrevivencia da nacionalidade e urn valor mais importante do que a vida individual de quem porventura venha a trair a patria em momento cruciante. 0 que possibilitava 0 aborto." de de pretexto e de abusos. artificialmente. da descoberta de urn remedio. XI/884. porque a Constituicao parece inadmitir 0 abortamento. 8. nem 0 consentimento hicido do doente exclui 0 sentido delituoso da eutanasia no nosso Direito. que sempre se aguca. 0 que importava em proibir 0 aborto. emocionalmente.'" Chama-sa. Cf. Hoje. Aborto E outro tema controvertido. a questao sera decidida pela legislacao ordinaria. E da tradicao do Direito Constitucional brasileiro veda-la. 7. e responsabilidade da mulher. propensa ao delito. Por isso. nos termos do art. Direito Penal. 0 Estado continua a protege-la como valor social e este interesse superior torna invalido 0 consentimento ao particular para que dela 0 privem. ha casas em que a interrupcao da gravidez tern inteira justificativa. a que cabe definir a criminalizacao e descriminalizacao do aborto. Todas foram fragorosamente derrotadas. Pois. que nem sempre esta em condicoes de outorga-lo validamente. que nao significa que 0 individuo possa dispor da vida. ja existe vida humana. 0 desinteresse do individuo pela pr6pria vida nao exclui esta da tutela penal. v. in Nouissimo Digesto Italiano. nem vedando nem admitindo 0 aborto. No entanto. ai. pelo que implicitamente esta vedada pelo direito a vida consagrado na Constituicao. a prevalencia do motivo de piedade sobre a natural aversao a supressao de urn semelhante revela. em consequencia de doenca tida como incuravel. quando ele diz que. Ressalvese. E. sem dor. in Novissimo Digesto Italiano. No fundo. Remo Panna in." Da-se 0 caso. porque. contudo. uma personalidade sanguinaria ou. tais como a possibilidade de urn erro de diagn6stico. Uma queria assegurar 0 dire ito a vida. 52. 84. inseparavel do corpo que a concebesse ou a recebesse. XIX (art. ob. Cumpre observar que nao nos parece caracterizar eutanasia a consumacao da morte pelo desligamento de aparelhos que. Cf. Cf.. a vida ja nao existiria mais. 1. mantenham vivo 0 paciente. a vontade de urn impu12. em verdade.como lembra Anibal Bruno . uma forma nao espontanea de interrupcao do processo vital.202 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIREITO A VIDA E DO DIREITO A PRIVACIDADE 203 cia se admitir a pena de morte. e evidente. "morte suave. A terceira entendia que a Constituicao nao deveria tomar partido na disputa. bern como a eventualida9. Demais. A nos. com todos os tipos de coercao fisica e moral. as palavras de Remo Pannain sobre a razao de punibilidade da eutanasia sao de ponderar devidamente. admitida 56 no caso de guerra extema declarada. Ha muita discussao em tome do tema. quando algum caso de doloroso padecimento atrai a compaixao publica. a). homicidio piedoso. no Ieto. mesmo em situacao dramatica. ou muito penosa.a "vida e urn bern juridico que nao importa proteger s6 do ponto de vista individual. assim mesmo. Houve renitentes propostas dos Deputados Amaral Netto e Farabulini Junior no sentido da adocao da pena de morte. como a necessidade de salvamento da vida da mae. Outra previa que a condicao de sujeito de direito se adquiria pelo nascimento com vida. Mas esta nao saiu inteiramente vencedora. pelo men os. ainda. Tortura Trata-se de urn conjunto de procedimentos destinado a Iorcar. E que . Houve tres tendencias no seio da Constituinte. E. (b) motivos morais (e mesmo juridicos). 0 de gravidez decorrente de c6pula forcada e outros que a ciencia medica aconselhar. opoem-se a impunidade da eutanasia: (a) motivos cientificos e de conveniencia. nos parece que. nao se pode privar a criatura humana nem de urn s6 atimo de existencia: (c) de resto. sem padecimento. sendo que a vida intrauterina. . Eutanasia Este termo tern varies sentidos: "morte bela". tern importancia para a comunidade. XI/882 e ss. 11. que a Constituicao nao enfrentou diretamente. por certo. 10. tranquila". XLVII. dado 0 valor atribuido a vida humana pela consciencia comum e pelo ordenamento [uridico. 6. "Omicidio". alem dos motivos religiosos. especialmente a penal. desde a concepciio. com 0 fim de Iibera-la de gravissimo sofrimento. que a eutanasia geralmente tern aplicacao sem 0 consentimento do doente. ou tormentosa. t. pois que. ja clinicamente morto.

Malheiros Editores. enquanto a "dor se torna 0 cadinho da verdade. como freqi. nao regulada por lei. 17. em Milao. et potest tortura appe/lari quaestio a querendo.204 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO DO DIRElTO A VIDA E DO DlRElTO A PRIVACIDADE 205 tado ou de outro sujeito. Cf. mas e esta traducao publicada na Argentina num momenta em que a tortura era instrumento politico terrivel como 0 fora no Brasil. 0 inocente nao pode senao perder. 216 e 218. Agressoe» Ii intimidade. Depalma. Ob. 16. Conceito e conteudo A Constituicao declara inviolaveis a intimidade. que necessariamente deriva do uso da tortura. expressamente. Alias. deve ser absolvido como inocente. na Italia. ja que estes mesmos sao. de fato. mas bien." Essa pratica esta expressamente condenada pelo inciso III do art. E de indagar-se atemorizado se esta barbaric nao tera mais fim" Y A tortura nao e 56 urn crime contra 0 direito a vida. "Con el nombre de tortura no entiendo una pena impuesta por sentencia a un reo. Quem quiser conhecer 0 tormento atroz que e a tortura. ela ja era condenada nas constituicoes anteriores. Paulo Jose da Costa Junior. v." Acrueldade se torna incomensuravel quando praticada sob a egide de sistemas constitucionais que a condenam tanto quanto a consciencia humana. como 0 e nas constituicoes modemas em geral. a vida privada. para admitir. Em verdade. 52. Cesare Beccaria. mas felizmente desapareceram. 0 primeiro tern todas as combinacoes contrarias: porque ou con13. existente nos calaboucos policiais. Houve ate 0 secu10 dezoito sistemas juridicos da tortura. esperamos. de 7. Sobre 0 assunto. Mas 0 culpado tern uma hip6tese favoravel por si. quod iudex per tormenta inquirit ueritatem" (p. choques eletricos no reto. 0 livro foi escrito em 1777. Buenos Aires. qual seja: quando. VI. considerara a prdiica da tortura crime inafiancaoe! e insuscetivel de gra(a. a tecnologia da tortura se torna requintada: espetos sob as unhas. podendo eoita-lo. ou mesmo de nacoes que se definem como civis. pp. ameacas contra mulher. in Novissimo Digesto Italiano. no en tanto.ientemente se divulga. por parte de monstruosas tiranias.1997).. A condenacao e tao incisiva que 0 inciso XLIII do mesmo art. II.4. de Manuel de Rivacoba y Rivacoba. 0 sistema foi combatido pelos iluministas. espancamentos. mas. os executores e os que. assinaladamente na idade stalinista. e a humanidade como urn todo." "U rna estranha consequencia [diz Beccaria]. " A condenacao da tortura pelas constituicoes de quase todos os Estados do mundo [lembra Lamberto Pasolli] nao tern significado seu definitivo desaparecimento. Montesquieu. Beccaria. ou e declarado inocente. d. 212 e 55. leia 0 velho livro de Pietro Verri. depoimento ou de dedo-durismo nos chamados crimes politicos. esses valores humanos a condicao de direito individual. porque se ambos os dois sao submetidos ao tormento. nos quais esta consistia num meio licito e valido de obtencao de provas contra 0 imputado. sino. por ele respondendo os mandantes. A referencia ao Bra- sil diz respeito as torturas com motivacoes politicas. no mais das vezes. 215. Portanto. la pretendida investigaci6n de la verdad mediante tormentos. "Tortura". aparelhos de tormentos de variada especie. como se 0 criterio desta residisse nos musculos e na fibra de urn miseravel": que ela "e 0 meio seguro de absolver os robustos celerados. 52 determina que a lei fessa 0 deli to. 15. erigiu. segundo 0 qual ninguem sera submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante. e sofreu pena indevida. a verdade da acusacao. . de que sobressai 0 famoso "pau-de-arara". como a nazista ou comunista. mediante confissao ou depoimento. Ai ele diz que a tortura e urn suplicio infernal. pp. se omitirem (d. trad. e que 0 inocente e posto em pior condicao que 0 culpado. X). na vagina. cit. Dei deliti e delle pene de Beccaria saiu a lume pela primeira vez em 1764. As coisas mais pavorosas que a mente doentia pode engendrar. Resta a tortura como meio de prova. Observaciones sobre la toriura. 220 e 221. 14. assim extorquidos. que envergonham. Pior ainda se apresenta a tortura quando usada como forma de obtencao de confissao. Dei deliti e delle pene. pp. Nao mais usada como meio de prova regulada pela lei. dentre os quais Beccaria e Montesquieu. PRIVACIDADE 9. filhas e filhos etc. 17. Idem. 0 que. sistematicamente como instrumento infame de dominio politico. e e condenado. DIREITO A. resistindo a tortura com firmeza. seu per torturam. E uma crueldade que atinge a pessoa em todas as suas dimensoes. Narra a hist6ria de uma tortura. de inocentes acusados de causar peste na cidade. 52 da Constituicao. queimaduras de cigarros. todavia.. e de condenar os frageis inocentes". Para ele. que. como a Pranca (durante a guerra da Argelia) ou 0 hodierno Brasil. deixou pagmas impressionantes na condenacao da tortura. pelo qual se exige que "urn homem seja ao mesmo tempo acusador e acusado".18Portanto. no penis. trocou uma pena maior por uma menor. Lei 9. Cf. 76). ela e uma forma de terror. a honra e a imagem das pessoas (art.455. Xlx/428. nao tern impedido seu uso nos carceres brasileiros e de outros povos. tern sido aplicada. De l'esprit des lois. 1977. Quaestio es veritatis indagatio per tormenium. que escreveu famoso libelo contra as penas crueis. 18." Note-se que Beccaria esta condenando uma pratica admitida nos sistemas legais de sua epoca. 1997. a veemente condenacao constitucional venha sufocar. e 0 culpado pode ganhar". forjados em satisfacao de autoritarismo.

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