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Direito Processual Civil2

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01 - 02 - 2010  2ª aula do Intensivo I de Processo Civil  Fredie Didier O processo devido legal é um conjunto de garantias mínimas que devem ser observadas; é um processo que se constrói historicamente, por meio um acúmulo que não pode mais ser apagado, não se pode mais retroceder com o que foi conquistado. O devido processo legal tem duas dimensões: a) Dimensão formal ou processual: é o conjunto de garantias processuais, como o contraditório, proibição de prova ilícita, etc.; e b) Dimensão substancial ou material ou substantiva: para o duo process of law norte-americano, tudo se extrai desta dimensão. Para que um ato de poder seja devido (lei, sentença, etc.), basta que ele preencha o devido processo legal formal? Os norte-americanos entendem que não, pois não basta a observância das regras processuais, mas também que seja devida em si mesma. Ou seja, não é porque o legislador respeitou o processo legislativo que a lei é devida. É preciso que seja substancialmente devido, devendo controlar o abuso do poder, pois às vezes o poder é exercido de maneira correta, mas com conteúdo incorreto. Desse modo, o devido processo legal garante também que as DECISÕES devem ser ponderadas e razoáveis. Processo que gera desgraça não é um processo devido, ainda que respeitados o devido processo formal. Processo devido é aquele que gera decisões devidas, não bastando a observância da dimensão formal. Tem de observar as exigências formais, bem como deve garantir decisões substancialmente devidas. Frisa-se que foram os norte-americanos que criaram a última dimensão, isto é, não basta seguir formalidades, mas sim controlar as opções do Estado. Não só controlar a forma, mas também das decisões. Não é qualquer decisão que é devida. A decisão precisa ser justa, razoável e, por fim, equilibrada. Não basta que a decisão seja formalmente devida; é necessário que seja justa. O STF encampou tal idéia. Deu a tal criação americana outro sentido, a saber: passou a entender que o devido processo legal é em sua dimensão substancial o fundamento da máxima da proporcionalidade e da razoabilidade. DPL, proporcionalidade e razoabilidade se confundem. Esse entendimento é brasileiro, trata-se da construção do pensamento jurídico brasileiro (doutrina e jurisprudência). Deu um sentido ≠ dos norte-americanos, um sentido peculiar, contudo isso não quer dizer que a posição brasileira esteja errada. Trata-se de uma construção brasileira bem fundamentada e muito bem compreendida. Produto da nossa cultura. Ressalta-se que há vozes contrárias a tal construção do STF, porque entendem que este tribunal entendeu mal o que os americanos quiseram estabelecer. Todavia, este argumento é pífio para negar o entendimento nacional dado ao devido processo legal substancial. É certo que os americanos deram ao DP substancial o seguinte sentido  serve para proteger todos direitos fundamentais; trata-se cláusula de proteção pra todos os dir. fundamentais não previstos expressamente. Contudo, o Brasil não seguiu este entendimento, tendo em vista que os direitos fundamentais estão num rol não taxativo. Ademais, há outro argumento para embasar o entendimento nacional: razoabilidade e proporcionalidade são extraídos de outros instituídos (a igualdade e o Estado de Direito – “verdadeiras fontes da razoabilidade e proporcionalidade“). E, ainda, afirma que na Alemanha, onde a ideia de proporcionalidade surgiu, não se trabalha com o DPL. Não é algo com o que se opera. A proporcionalidade veio da igualdade, bem como do Estado de Direito. A jurisprudência

e 2º desnecessidade. . Estudaremos os princípios expressos. ================================================================ Agora veremos outros princípios constitucionais do processo. não é princípio nem regra. Por fim. mas sim uma norma que determinada como outras normas devem ser aplicadas. o Humberto Ávila traz a idéia mais interessante (encontramos tal entendimento no Livro chamado Teoria dos Princípios – Ed. ampla defesa. Leitura para aprofundar. Trata-se de um produto cultural. o professor. Malheiros  importante para Procurador da República. Outra parte entende que se trata de regras e não princípios (entendimento de Virgilio Afonso da Silva – filho de José Afonsa da Silva). ============================================================ OBSERVAÇÕES FINAIS: 1ª A doutrina da Teoria do Direito fica brigando quanto à natureza da proporcionalidade e da razoabilidade. *É o fundamento da razoabilidade e da proporcionalidade. pois ok extrair o DPL de outros institutos. ou seja. Em suma: Formal Substancial * __________________________________Tal divisão é aplicada no Brasil. 2ª LER TEXTO – Humberto Ávila – a fim de entender seu posicionamento contra o entendimento brasileiro denominado “O que é o devido processo legal” – se não tiver na net – procurar em leituras complementares. destaca que o jurista Humberto Ávila entende que é um Postulado. regra. Pode perceber por meio da crítica que o que o STF fez foi muito interessante.  Há “n” críticas acerca do entendimento brazuca  argumentos: 1º entendimento errado da criação norte-americana. Apenas opinar / se posicionar / se pedir (se perguntarem) e. Por quê? Porque uns afirmam que se trata de princípios (é a maioria). segundo. Frisa-se que o rol que estudaremos em aula não é exaustivo. Ok falar se uma decisão é certa ou errada. Vamos ver outros princípios ao longo do curso. bem como os princípios constitucionais implícitos. postulado. O professor é partidário da opção do entendimento brasileiro.2 brasileira reconstruir o significado do devido processo legal e é certo que isso não pode ser tido como “errado”. produto intelectual positivo. ou seja. conforme entendimento doutrinário). os quais estão consagrados na CF (contraditório. Concurso: citar os três (princípio. duração razoável do processo e publicidade).

A parte tem o direito intervir no conteúdo da decisão. do contraditório. LEF. basta participar para preencher o requisito. Se. pois a sentença irá se sustentar em matéria que não foi analisada pela parte. do Contraditório é = participação + poder de influência * . mas estão previstos na constituição como conteúdo do devido processo legal (são eles. a qual traz meios para influenciar na decisão. Algumas questões no processo são questões que podem ser conhecidas ex officio (o juiz age sem ser provocado a falar sobre o tema. respeitará o contraditório. sob pena do réu ser condenado em razão de um pedido do qual não teve oportunidade de se manifestar. É a casuística que definirá. Porém. não basta mera participação. Não aplicá-la. a inconstitucionalidade da lei (pelo controle difuso)**.3 sem texto expresso. de ser ouvido. mas cadê a manifestação das partes? O juiz surpreenderá uma das partes que perdeu a demanda. 40. o direito à produção de provas. surpreendeu a parte com a decisão. não se fala mais em contraditório e em ampla defesa. Existe um direito fundamental a uma demora mínima. adequação e boa-fé processual). significa agir em seu ofício). Processo demora por opção própria. art. Ex2: cita questão de um concurso – dissertativa – fazer uma análise da congruência VS o p. o juiz incorrerá na violação a ampla defesa. Neste caso. 3) Duração razoável do processo: não significa dizer que é o princípio da rapidez. Enfim. isto é. etc. ou seja. de constituir um advogado. Não há notícia histórica de que os processos da Santa Inquisição demoravam. Vejamos: 1) Contraditório: processo é procedimento organizado em contraditório. o da efetividade. Esta garantia é puramente formal. Há quatro critérios de aferição para saber sobre a razoável duração: . Dimensão formal do princípio do contraditório é a que garante as partes o direito de participar do processo. como por exemplo. O contraditório tem dupla dimensão. o juiz pode atuar de ofício. O que é uma duração razoável? Não há como definir a priori um processo sem analisar o caso concreto. Em suma: P. Pode o juiz decidir ex officio. ou seja. o caso concreto que definirá. ficando a parte inibida de influenciar nesta decisão. é o direito de ser ouvido (de participar). deveria ouvir as partes para se manifestarem sobre o assunto e assim decidir acerca do assunto. A formal. etc. a demora deve ser razoável. Logo. um processo com o mínimo de atos para que a decisão seja justa. dissertar sobre a necessidade do juiz decidir de acordo com o que foi pedido pelo autor. processo é um conjunto de atos tendentes a uma decisão final em que os sujeitos desses atos participam e podem influenciar nesta decisão. Processo rápido é processo tirano (autoritário). Antes se separava a ampla defesa do contraditório. **mesmo que ninguém suscite isso. É preciso que esta participação permita o convencimento do juiz. veremos um total de sete princípios. Ex: ver parágrafo 4º. Inexiste prazo certo e determinado para o processo. Ex: da faceta formal: “democracia conjugal”. pois o réu só se manifestou até então sobre o que foi pedido pelo autor. a qual garante às partes o tal “poder de influência”. logo. Ele pode ao analisar o processo para julgá-lo. Já em 2º lugar  * o poder de influência é a dimensão substancial. 2) Ampla defesa: aspecto substancial do princípio do contraditório. a decadência. pois isso garante uma melhor decisão. mas deve intimar as partes para se manifestarem sobre a matéria. O contraditório tem uma dupla dimensão (formal e substancial): em 1º lugar  é garantia de participação. mas hoje com a mudança do entendimento. como por exemplo.

padre. romano  este último sofreu influencias do Cristianismo (perdão. Aqui até os procedimentos adm. clemência)  daí se falar em credor com “n” deveres “morais”. O discurso pró-efetividade é discurso pró-credor. 4) Publicidade: a fim de controlar o exercício do poder. piedade. direito temos o princípio do favor debitoris (em que devedor precisa ser favorecido – e é favorecido por meio do ordenamento jurídico). Fica clarividente que não se falava em direito fundamental do credor. mas hoje já se fala. É novo.: tais critérios são definidos pelo tribunal europeu de direitos humanos. médico – todos têm o dever de sigilo. e 4º) Comportamento das partes: é preciso saber se houve atos procrastinatórios das partes (ex: será que a oitiva da testemunha arrolada pela parte é essencial?) OBS. Os constitucionalistas questionam se os julgamentos televisionados são positivos? A impressão de cidadão é positiva. Ex: psicólogo. são públicos. mas parte do p. 2º) Estrutura do Judiciário: tem que analisar a estrutura do Judiciário para saber se há possibilidade de dar vazão aos processos. advogado. há restrições pontuais a tal princípio. . Frisa que tal cão é um bem valoroso (cerca de oito mil reais). ou seja. não se falava em direito do credor.4 1º) Complexidade da causa. Caso contrário . Porém. Destaca que nos EUA os julgamentos são fechados. Agora vejamos os princípios implícitos – são extraídos do DPL: 5) Efetividade: um processo para ser devido tem de ser efetivo. da efetividade e se fala em direitos fundamentais em confronto  a solução de tal problema deixa de ser uma solução somente a favor do executado. Todos têm o direito fundamental de ver os seus direitos efetivados e não somente reconhecidos. Talvez isso seja resquício da ditadura militar e talvez esse excesso de “publicidade” tenha sido reflexo de tal período. é corolário (extraído) do devido processo legal. Não comove as pessoas. Contudo. Não basta um processo que reconheça os direitos. No nosso. No Brasil. mas os realize. mas sim uma solução mais justa. pois equilibra as relações as sociais. os direitos do réu foram sendo construídos para evitar abusos por parte do autor e do Estado. Não há uma regra expressa em tal sentido. 3º) Comportamento do juiz: precisa saber qual foi o papel do juiz no processo. bem como afasta a mentira. as quais são garantidas na CF (fundamento: interesse público ou em razão da preservação da intimidade*). Vemos o devedor como alguém que merece proteção. tem de realizar. Reunidos sobre a rubrica da dignidade de pessoa humana. os julgamentos são públicos. é fundamentado na proteção do devedor. Ex1: impossibilidade de penhorar um cão-guia (natureza jurídica de olho). por exemplo. seria um caos. A partir do momento que reconhece o p. Eles têm uma jurisprudência definida há muitos anos sobre o tema. misericórdia. O direito privado brasileiro. efetivar os direitos.. Historicamente. Não é simpático. Tudo isso humanizou o direito privado. *proteger a intimidade é um interesse público (e não privado). porém ainda não é bem aceito. os efetive. Este princípio não está consagrado de forma expressa. Nosso direito privado sofreu influencia do dir. da dignidade da pessoa humana.. Nem toda doutrina aborda tal tema. mas gerou tal situação (proteção excessiva ao credor). Daí permite a confiança.

É certo que nenhum dos três critérios prevalece.5 Ex2: salário VS impenhorabilidade x penhorar parcela de um salário de um grande jogador de futebol. o direito do credor fica mitigado. da elasticidade ou ainda p. também deveria ser também jurisdicional. num sub .objetivo: o processo tem de ser adequado ao direito que por ele será tutela. deve-se perceber a diferença entre os litigantes e aplicar regras diferentes aos mesmos. A adequação. isto é. para que se tornem iguais. O processo deve ser adequado em relação aos seus fins. o p. Ou seja. é preciso ponderá-los no caso concreto. da adaptabilidade do procedimento (tb chamado de p. tal princípio também é dirigido ao juiz. então. No conflito entre efetividade e dignidade (dois direitos fundamentais). Não se pode dar o mesmo tratamento ao incapaz e ao capaz. da adequação era estudado como se ele fosse dirigido ao legislador. aos seus propósitos. Ao tornar o bem impenhorável. O critério subjetivo nada mais é do que uma exigência do princípio da igualdade no processo. o juiz teria de criar uma regra processual adequada ao caso concreto. A solução cabível seria a arrematação do bem. O direito a um processo adequado é aquele que esteja em sintonia com o caso concreto. Ocorre que. não é somente aquele previsto em lei. Um processo de alimentos pode ser igual a um processo de anulação de um contrato?! O processo deverá ser adequado as lides civis. Ex3: a regra é que o bem de família é impenhorável. para o pagamento do credor. As normas processuais precisam observas as diferenças. não se pode permitir ampla discussão neste processo – tendo em vista que não é esta a finalidade de uma execução. o que importava era o adimplemento dos direitos do autor.princípio da adequação. além de ser legislativa. A adequação também é um corolário (conseqüência) do devido processo legal. Peculiaridades do direito material discutido impõem regras processuais adequadas a isso. ao objeto do processo. Isso é o básico. Deve-se dar prioridade aos processos onde litigam os idosos. para a proteção da dignidade do executado. Tradicionalmente. Daí surge os argumentos para penhorar tal parcela salarial. se a parte quer um processo para executar. Deve-se escolher a solução mais ponderada ao caso concreto. Isso quer dizer. 3º fator . 6) Adequação: processo devido é processo adequado também. Só se pode chegar a tal conclusão se partir da premissa que existe o p. por exemplo. 2º fator . cabe ao legislador criar regras processuais adequadas abstratamente. A exigência de adequação objetiva é uma imposição da instrumentalidade do processo. da igualdade. pois deve ser adequado a todos os critérios. Ok  justo. ou seja. A visão tradicional da adequação diz que este princípio é dirigido ao legislador. . da efetividade. e a devolução do restante para que o devedor compre um novo bem. Os prazos diferenciados também devem se adaptar aos sujeitos envolvidos. Mas aqui com uma diferença: legislador cria regras processuais adequadas gerais.subjetivo: o processo deve ser adequado em relação aos sujeitos que vão participar do processo. Há 10 anos. sendo a efetividade o direito por excelência. As regras-normas processuais têm de ser adequadas. a saber: p. é necessário que o juiz também prossiga na adequação das regras processuais.teleológico: é preciso que as normas processos sejam adequadas aos fins do processo. Fala-se. não se pode criar um processo que tumultue a execução. Ex: casos x processos x com a Fazenda Pública. Frisa que há três fatores de adequação:  1º critério . atualmente. O judiciário tem que dar um processo adequado ao direito que será tutelado. A adequação subjetiva do processo é uma imposição do p. ou seja. da flexibilidade do procedimento). é tarefa do legislador criar normas processuais adequadas.

fé objetiva no processo: boa-fé objetiva é uma expressão criada pela doutrina como norma de conduta (é uma cláusula geral ou princípio). afastar uma regra. onde os contratantes deveriam respeitá-la. Com base nela. no caso concreto. em regra. diante do caso concreto. cabe ao juiz. Deve estar presente em todos os casos. a expansão da boa-fé objetiva.Para os civilistas brasileiros. o comportamento estar em conformidade com os padrões. teria o mesmo prazo. É a boa-fé objetiva no processo. os contratantes devem agir de boa-fé. Embora. portanto. fala-se na adequação jurisdicional do processo. Segundo Menezes Cordeiro. 242 do CC Alemão. haja vista que não há lei que diga o n. se for defensor público o prazo é de 30 dias. criando uma regra processual ao caso concreto. atualmente. advogados. o juiz deverá fundamentar na inadequação da norma abstrata ao caso concreto. O processo deve ser adaptável as peculiaridades do caso concreto. os livros doutrinários indiquem apenas a boa-fé subjetiva (dolo ou culpa).  Ex2: petição danos morais de 800 páginas. Fez uma adequação ao caso concreto. 7)Boa. o prazo não é adequado. De onde se extrai a boa-fé objetiva? Da cláusula geral do devido processo legal. Houve. . o réu terá prazo de 15 dias. da boa-fé objetiva  BBB  mulher dá bola para um cara. adequar a regra para tornar o processo adequado ao caso concreto? O legislador não tem esta aptidão para flagrar tudo que acontece no mundo. o fundamento constitucional do princípio da boa-fé objetiva é a dignidade da pessoa humana. de folhas. Marinone entende que é direito fundamental da parte um processo legal adequado para o caso concreto.6  Ex1: O CPC diz que o prazo para contestação é de 15 dias. Enfim. auxiliares da justiça). mesmo nas relações jurídicas de direito público. teve de dar efeito suspensivo para poder juntar o fosse necessários posteriormente. É irrelevante o que o sujeito pensa. Até mesmo a Administração Pública deve respeitar a boa-fé objetiva. Pouco importa a intenção do sujeito (boa ou má). Caso peculiar. Pode o juiz. mas depois sai fora de forma maliciosa. A boa-fé como fato é levada em algumas situações de direito (ex: posse de boa-fé) A segunda acepção é da boa. se deparar com uma regra inadequada a este caso. Seria necessário ampliar o caso para tornar viável a defesa. o dever de comportar-se conforme a boa-fé decorre do princípio da igualdade. Para tanto.fé objetiva  o princípio em tela  como norma de conduta que impõe a parte o dever de respeitar ao outro. Ex: de afronta ao p. Frisa-nos que no código português isso é trazido de forma expressamente. ética. Porém. Esta boa-fé objetiva surgiu no direito civil. Aí mandou emendar para três páginas. inclusive nos processos. é necessário se atentar a boa-fé objetiva. Isso quer dizer que. Ou seja. necessários. Vincula todos (juiz. Não tem nada a ver com a acepção de boa-fé subjetiva. Segundo o art. de modo a proteger a confiança que o outro tem em suas atitudes. Porém. Suponha que o autor junte 10 mil documentos. que significa boa intenção (elemento psicológico que nada tem a ver com a norma). se contrapondo a má-fé. a jurisprudência entendeu que esta se aplica a qualquer relação jurídica. no primeiro caso concreto. Esta adequação jurisdicional do processo é chamada por alguns autores de princípio da adaptabilidade do processo. pois não havia necessidade. se tivesse juntado apenas 1 documento. Esta boa-fé objetiva é instituto novo como conteúdo no devido processo legal brasileiro.  Ex3: agravo de instrumento x autos desaparecidos x não tinha como juntar os docs. agindo com lealdade.

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